Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?

overig

Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht? Prof. mr. A.R. Houweling en prof. mr. C.J. Loonstra

In deze bijdrage stellen en beantwoorden de auteurs de vraag of en in hoeverre de Hoge Raad de afgelopen jaren arbeidsrechtelijke geschillen (steeds meer) beoordeelt langs de lijnen van het (algemene) vermogensrecht, gecodificeerd in de boeken 3 en 6 BW. Zij beantwoorden deze vraag voorzichtig in bevestigende zin en zetten uiteen dat deze trend (die zij de verprivatisering van het arbeidsrecht noemen) afbreuk kan doen aan twee belangrijke beginselen die aan het arbeidsrecht ten grondslag liggen, het beginsel van ongelijkheidscompensatie en het organisatiebeginsel.

Inleiding De arbeidsovereenkomst behoort tot de bijzondere overeenkomsten die een plaats in Boek 7 BW hebben gekregen. De structuur van ons BW is dat de algemene vermogensrechtelijke bepalingen uit (vooral) de Boeken 3 en 6 BW via de daarin voorkomende schakelbepalingen, doorwerken in de (bijzondere) regelingen uit Boek 7 BW. Dat geldt (dus) ook voor de arbeidsovereenkomst, geregeld in titel 7.10 BW. Dat deze doorwerking vanuit de Boeken 3 en 6 BW naar de bepalingen in Boek 7 BW niet onproblematisch is, blijkt al uit het feit dat de desbetreffende schakelbepalingen aangeven dat toepassing niet aan de orde is als de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet. De vraag rijst in dat verband of de (bijzondere) aard van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst1 doorwerking wel of niet toestaat. Het antwoord op deze vraag wordt al jaren door de beoefenaren van het arbeidsrecht bediscussieerd, mede omdat de Hoge Raad zich nooit heeft laten verleiden in algemene zin iets over het vraagstuk van de doorwerking te zeggen.2 Uit de arresten die door de Hoge Raad op dit punt zijn gewezen, zou men in het algemeen kunnen afleiden dat hij in ieder geval op enkele onderdelen van het arbeidsrecht (in het bijzonder op het terrein van het ontslagrecht) doorwerking van de bepalingen uit Boek 3 en 6 BW niet toestaat, behalve ingeval met die doorwerking de ratio van het ontslagrecht niet wordt aangetast.3 Op 1

Zoals herhaaldelijk door de Hoge Raad aangegeven. Zie bijvoorbeeld het arrest Baijings (HR 24 oktober 1997, «JAR» 1997/248) en de vele naar aanleiding van dit arrest gewezen arresten. 2 Voor een overzicht zie: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 617-640 met de aldaar genoemde rechtspraak en literatuur. 3 Vergelijk de rechtspraak over de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, HR 1 februari 2002, «JAR» 2002/45. Zie ook het zeer fraaie AR Commentaar van J.H. Even; ‘Arbeidsrecht en vermogensrecht bij

172

sommige andere delen van het arbeidsrecht lijkt de Hoge Raad een ruimhartiger opvatting te zijn toegedaan4, maar houdt daarbij ook rekening - zoals met het antwoord op de vraag of de werknemer met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd5 - met de kwetsbare positie waarin de werknemer zich bevindt.6 Naast die kwetsbare positie van de werknemer, kan er nog op een ander verschijnsel in het arbeidsrecht worden gewezen die de doorwerkingsvraag bepaald niet tot een vanzelfsprekende maakt: de werkgever heeft doorgaans niet met één maar met meerdere tot zeer veel werknemers te maken. Hij heeft een arbeidsorganisatie in stand te houden met actoren die onderling uiteenlopende belangen hebben. Dit institutionele aspect van het arbeidsrecht7 verklaart waarom werkgevers - op basis van afspraken met vakbonden en ondernemingsraad - collectieve arbeidsvoorwaarden in stand houden die zij ook graag (eenzijdig of op basis van overeenstemming) wensen te veranderen ingeval de economische omstandigheden daartoe noodzaken. Nu een werkgever niet met één contractspartij van doen heeft maar met een veelheid van contractspartijen op basis van een economische doelstelling, ligt het privaatrechtelijke denken (toepassing van Boek 3 en 6 BW) op het arbeidsrecht (titel 7.10) niet (zonder meer) voor de hand. Dat kan ook worden gesteld met betrekking tot de werkgever die de rechtspositie van een individuele werknemer (zoals de ontslag: never the twain shall meet?’, AR Commentaar 2011-9. Bijvoorbeeld HR 13 januari 1995, «JAR» 1995/35 (Codfried/ISS; misbruik van bevoegdheid bij proeftijdontslag) en HR 17 januari 1997, «JAR» 1997/54 (Geerlofs/Meinsma; nietigheid beëindigingsovereenkomst op grond van bedrog en dwaling). 5 Recent nog HR 1 april 2011, «JAR» 2011/110. 6 Zie bijvoorbeeld R.M. Beltzer, ‘De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004, p. 6-13. 7 Zie daarvoor W.A. Zondag, ‘Institutioneel arbeidsrecht?’, RM Themis 2002/1. 4

SDU uitgevers / nummer 5, juli 2011 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?

afgesproken functie) wenst te wijzigen op grond van gewijzigde omstandigheden op het werk.8 Bij het antwoord op die vraag zal met het organisatorische aspect mede rekening (moeten) worden gehouden. Toepassing van de regels uit Boek 3 en 6 BW schiet dan tekort, aangezien die regels met dit collectieve aspect geen rekening houden. Zonder nu te willen verdedigen dat voornoemde benaderingen door de Hoge Raad zijn verlaten, valt het ons op dat ons hoogste nationale rechtscollege de afgelopen jaren een aantal arresten heeft gewezen, die de vraag doen stellen of het privaatrechtelijke denken (het denken vanuit de Boeken 3 en 6 BW) het arbeidsrecht niet meer en meer aan het overvleugelen is. Deze rechtspraak lijkt de afgelopen periode steeds minder rekening te (willen) houden met de twee peilers waarop het arbeidsrecht steunt, namelijk die van het beginsel van de ongelijkheidscompensatie en die van de institutionele benadering. Bij wijze van werkhypothese zouden wij deze koerswijziging willen duiden als de toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht. Kan worden gesteld dat de Hoge Raad het arbeidsrecht steeds meer vanuit het privaatrecht (vanuit vermogensrechtelijke leerstukken) wil benaderen? Deze vraag willen en kunnen wij in deze bijdrage niet eenduidig met een ‘ja' of ‘nee' beantwoorden, maar zouden daarover wel het debat willen openen/voortzetten. Daartoe analyseren wij een aantal arresten van de Hoge Raad waarin volgens ons deze verprivatisering duidelijk(er) zichtbaar is. Daarbij willen wij niet enkel schetsen waarom ons inziens deze verprivatisering van het arbeidsrecht een relevante kwestie is, maar ook of - als daarvan kan worden gesproken - wij die ontwikkeling zouden moeten toejuichen.

De kwalificatievraag: bedoeling van partijen De start van de toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht zouden wij willen ontwaren in de rechtspraak van de Hoge Raad die met Groen/Schoevers9 is ingezet en die sedertdien in een tiental arresten daarna is verduidelijkt en uitgewerkt.10 Een nieuw element in dit arrest was dat voor de beantwoording van de vraag op grond van welke overeenkomst van werk partijen met elkaar in zee zijn gegaan, mede van belang is ‘hetgeen hun ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond' (de partijbedoeling). Voorheen was (met name) doorslaggevend op welke wijze partijen feitelijk aan hun contractuele relatie uitvoering hebben gegeven (de feitelijke uitvoering). Kort gezegd: ook al waren zij schriftelijk expliciet overeengekomen dat de gesloten overeenkomst geen arbeidsovereenkomst was, dan nog was dit juridisch irrelevant als bleek dat zij zich feitelijk gedroegen als ware zij op grond van een arbeidsovereenkomst aan elkaar gebonden (wezen voor schijn). Die feitelijke uitvoering is sinds Groen/Schoevers

8 Vergelijk de bekende arresten Taxi Hofman (HR 26 juni 1998, «JAR» 1998/199) en Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, «JAR» 2008/2004) 9 HR 14 november 1997, «JAR» 1997/248. 10 Laatstelijk HR 11 februari 2011, «JAR» 2011/75 en HR 25 maart 2011, «JAR» 2011/109 m.nt. Loonstra.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK nummer 5, juli 2011 / SDU uitgevers

nog steeds van belang, alleen is zij naast hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, nu slechts één van elementen die (naast andere) moet uitmaken of er van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW kan worden gesproken. Als nu het schriftelijk door partijen gesloten (en door de werkverschaffer opgestelde) contract zonneklaar maakt dat geen arbeidsovereenkomst is beoogd, staat de werker met 1-0 achter en zal hij hooguit de stand op grond van de feitelijke uitvoering van het contract (mede gelet op de wijze

Kan worden gesteld dat de Hoge Raad het arbeidsrecht steeds meer vanuit het privaatrecht (vanuit vermogensrechtelijke leerstukken) wil benaderen? waarop de werkverschaffer de arbeidsovereenkomsten in zijn organisatie moduleert) op 1-1 krijgen, zonder daarmee echter zeker te zijn dat de rechter tot het aannemen van een arbeidsovereenkomst bereid zal zijn. De partijbedoeling is in het reguliere privaatrecht vanwege het beginsel van contractsvrijheid (de vrijheid om al dan niet een overeenkomst te sluiten met een inhoud die partijen goeddunkt) een belangrijke en vanzelfsprekende factor om vast te stellen of een bepaald rechtsgevolg al dan niet intreedt. Genoemd beginsel vooronderstelt (min of meer) gelijkheid van partijen. De vrijheid om ervoor te kiezen een overeenkomst wel of niet te sluiten, geeft aan dat iedere contractspartij weloverwogen de voordelen en nadelen kan afwegen alvorens te besluiten wel of niet met de wederpartij in zee te gaan. Indien een overeenkomst wordt gesloten, moet worden aangenomen dat ieder der partijen, op basis van gelijke machtsverhoudingen, de voordelen van het aangaan van de contractuele relatie hoger acht dan de nadelen. Nu moet direct worden opgemerkt dat in de Boeken 3 en 6 BW (in 1992 ingevoerd) niet de liberale wind waait die het oud BW doordesemde. De ‘hoedanigheid van partijen' speelt heden ten dage een rol bij de beantwoording van de vraag of één van de partijen extra bescherming verdient, bijvoorbeeld in het kader van de toets aan de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW en bij toepassing van het Haviltex-criterium.11 Deze hoedanigheid van partijen betreft echter één van de aspecten die in hun gezamenlijkheid dienen te bepalen of een rechtsgevolg al dan niet zal intreden. Groen/Schoevers nu laat eenzelfde benadering zien, waar de maatschappelijke positie van partijen mede antwoord geeft op de kwalificatievraag. Hier zien we naar onze mening de invloed met het algemene privaatrechtelijke denken op het arbeidsrecht: de (maatschappelijke) positie van de werker bepaalt tezamen met andere factoren hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Het ver11 Zie C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, ‘Artikel 7:610 BW en de partijbedoeling’, TAP 2010/1, p. 4-10 met onder meer verwijzing naar het proefschrift van R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, Deventer: Kluwer 1994.

173

overig

schil met het algemene privaatrecht is naar onze mening echter wel, dat het hebben van werk en de (redelijke) garantie van een periodieke salariëring voor een werkvrager van groot belang is of zelfs als een noodzakelijkheid wordt beschouwd, op grond waarvan een ‘neutrale' afweging van de voordelen en nadelen van het sluiten van een overeenkomst in feite afwezig is, zulks temeer nu het doorgaans de werkverschaffer is die de voorwaarden dicteert waaronder

Wordt in het arrest Van Gorkum/LRV niet over het hoofd gezien dat het één partij (de werkverschaffer) is die kan bepalen wat (zijns inziens) essentieel is voor het sluiten van de arbeidsovereenkomst? wel of niet met hem akkoord kan worden gegaan. Vraagt dit verschil niet om een van het privaatrecht afwijkende benadering van de relevantie van de partijbedoeling? De Hoge Raad wil deze vraag kennelijk ontkennend beantwoorden. Hij lijkt de maatschappelijke positie van de werker niet als de dominante factor te zien die de partijbedoeling kleurt. Groen/Schoevers heeft het voorts mogelijk gemaakt rechtens geen arbeidsovereenkomst aan te nemen, hoewel de werker aantoont dat aan de voorwaarden van art. 7:610 BW is voldaan.12 Dat deze benadering (of het voortborduren op deze benadering) tot opmerkelijke uitkomsten kan leiden, blijkt uit het arrest Van Gorkum/LRV Holding.13 In het kader van hun toekomstige samenwerking in een nieuw op te richten vennootschap hebben Van Gorkum en LRV afgesproken dat Van Gorkum alvast bij LRV werkzaamheden zal verrichten in het kader van de beoogde samenwerking. Op 8 maart 2004 begint Van Gorkum feitelijk met het verrichten van arbeid. Op 26 maart 2004 zijn er besprekingen over de voorwaarden waaronder Van Gorkum werkt. LRV overhandigt in dat verband een stuk met als opschrift ‘arbeidsovereenkomst'. Partijen zijn het eens over functie-inhoud, looptijd en salaris maar strijden over de toepasselijkheid van het relatie- en concurrentiebeding dat LRV in het conceptcontract heeft laten opnemen. Ook na hernieuwde onderhandelingen enkele weken later komen partijen er niet uit. Op 15 april 2004 treffen partijen elkaar opnieuw. LRV heeft op die dag Van Gorkum meegedeeld geen arbeidsovereenkomst met hem te willen sluiten en heeft hem een vergoeding van € 455 betaald voor iedere dag dat hij tot 15 april 2004 voor LRV heeft gewerkt. Van Gorkum spant daarop een procedure jegens LRV aan en vordert loon tot 31 augustus 2004 (de dag waartegen de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk door de kantonrechter is ontbonden). In hoger beroep oordeelt het hof 12 Zoals in HR 10 oktober 2003, «JAR» 2003/263. Het hof had in hoger beroep geoordeeld dat aan de voorwaarden van art. 7:610 was voldaan (de ene partij had zich verbonden tot het verrichten van arbeid (hoewel er feitelijk nooit was gewerkt), de andere partij had zich verbonden loon te betalen, er was een gezagsverhouding tussen partijen). De Hoge Raad oordeelde dat geen arbeidsovereenkomst bestond omdat partijen nooit de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten. 13 HR 14 november 2010, «JAR» 2011/14.

174

dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het stelt dat het relatie- en concurrentiebeding tot de essentiële kenmerken van de overeenkomst behoort, omdat partijen haar al dan niet toepasselijkheid als essentieel voor hun werkrelatie hebben gezien. Omdat over de inhoud geen overeenstemming is bereikt, hebben partijen geen wilsovereenstemming bereikt over de inhoud van de arbeidsovereenkomst die hun voor ogen stond. A-G Keus concludeert tot verwerping van het beroep. Onder verwijzing naar hoofdzakelijk niet arbeidsrechtelijke literatuur en rechtspraak betoogt hij dat bij meer complexe onderhandelingen beslissend is of partijen nog over een of meer opengebleven punten in onderhandeling waren. Met betrekking tot hetgeen waarover partijen reeds wel overeenstemming hebben bereikt, kan een ‘rompovereenkomst' bestaan. Wil dat het geval zijn, dan moeten naar het oordeel van Keus de punten waarover partijen het eens zijn, ‘ten minste de (wettelijke) essentialia omvatten'. Voor partijen zullen echter vaak méér punten van wezenlijk belang zijn dan de wettelijke essentialia. In dat verband komt het aan, zo vervolgt Keus, op de bedoeling van partijen zoals zij die in de gegeven omstandigheden over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen moeten begrijpen. De Hoge Raad verwerpt het beroep op basis van art. 81 RO. Opmerkelijk in dit arrest is de niet arbeidsrechtelijke (en dus privaatrechtelijke) insteek op basis waarvan de vraag wordt beantwoord of partijen nu wel of niet een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Dat een gesloten overeenkomst die voldoet aan de voorwaarden van art. 7:610 BW een rompovereenkomst kan zijn, is een fremdkörper in de arbeidsrechtliteratuur en roept vragen op waarvan het antwoord op voorhand niet duidelijk is (is bijvoorbeeld zo'n rompovereenkomst een overeenkomst van opdracht, een overeenkomst sui generis?). Dat de pogingen tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst worden vergeleken met (meer) complexe onderhandelingen eveneens (de onderhandelingen tussen LRV en Van Gorkum kunnen toch nauwelijks complex worden genoemd, nu slechts op één onderwerp binnen een tijdsbestek van enkele weken geen overeenstemming kon worden bereikt). Hetzelfde geldt voor de stelling dat in het kader van een arbeidsovereenkomst pas sprake is van wilsovereenstemming als partijen het over alle essentiële kenmerken eens zijn.14 Deze niet arbeidsrechtelijke benadering doet opnieuw de vraag rijzen of een werker qua bescherming met eenieder kan worden vergeleken die een obligatoire overeenkomst met een ander wenst te sluiten. Wordt daarmee (opnieuw) niet het gegeven verwaarloosd dat het de werkverschaffer is die in feite de voorwaarden dicteert en de werker dus in wezen voor een voldongen feit plaatst? Wordt in het arrest Van Gorkum/LRV niet over het hoofd gezien dat het één partij

14 Natuurlijk speelt in het arbeidsrecht wel de vraag of er - voorafgaande aan het feitelijk aan het werk gaan - voldoende overeenstemming tussen partijen is om te kunnen concluderen of op basis daarvan kan worden gezegd dat partijen een (arbeids)overeenkomst hebben gesloten. Zie bijvoorbeeld Hof ‘s-Gravenhage 8 september 2006, «JAR» 2006/281 en Hof Amsterdam 16 maart 2010, «JAR» 2010/178.



(de werkverschaffer) is die kan bepalen wat (zijns inziens) essentieel is voor het sluiten van de arbeidsovereenkomst? Hij bepaalt immers doorgaans de voorwaarden waaronder de overeenkomst wordt aangegaan en het belang van die voorwaarden. Het is vaak een kwestie van slikken of stikken (zoals voor Van Gorkum). In andere contractuele relaties, relaties die enkel door Boek 3 en 6 worden beheerst, liggen de verhoudingen zoals hiervoor aangegeven toch veelal minder principieel, waar én de noodzaak tot het sluiten van de overeenkomst én de onderhandelingspositie van partijen minder stringent zijn. Het hof, de A-G en (naar mag worden aangenomen, eveneens) de Hoge Raad zien dat kennelijk anders, ook als het om het voor werkers zo belangrijke entreebewijs van art. 7:610 BW gaat, dat hem de toegang biedt tot meer en beter dan wanneer dat entreebewijs niet wordt verstrekt. Voor een goed begrip willen we (uiteraard) niet stellen dat iedere werkovereenkomst bij twijfel een arbeidsovereenkomst moet zijn, maar wel dat met de legitieme belangen van beide partijen juridisch voldoende rekening wordt gehouden.

Kennelijk onredelijk ontslag en ontbinding: begroting van schade en doorkruising duale ontslagstelsel Een tweede leerstuk waaruit de verprivatisering van het arbeidsrecht is waar te nemen, betreft de vraag hoe de schadevergoeding moet worden berekend, als is aangenomen dat een gedane opzegging kennelijk onredelijk is. Vele jaren was het standpunt van de Hoge Raad af te leiden uit het arrest HAL/Van Werkhoven waarin de Hoge Raad oordeelde dat de regeling van destijds art. 1639s t/m 1639u BW (thans 7:681 t/m 683 BW) vanwege het specifieke toetsingscriterium, de genuanceerde uitwerking van de gevolgen en de korte verjaringstermijn als een uitputtend stelsel moet worden aangemerkt op grond waarvan een beroep op art. 1374 lid 3 BW (thans art. 6:248 lid 2 BW) geen plaats is om herstel van de dienstbetrekking te vorderen.15 Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat (ook) het schadevergoedingsbegrip in art. 7:681 BW een eigenstandig (arbeidsrechtelijk) begrip is dat niet luistert naar de regels van het algemene privaatrecht, meer specifiek de art. 6:95 t/m 110 BW. Dit eigenstandige begrip behoeft er niet toe te leiden dat de op de vergoeding ex art. 7:685 BW gebaseerde kantonrechtersformule16 op de schadevergoeding ex art. 7:681 BW van toepassing is, maar houdt wel in dat het naar eigen maatstaven dient te worden ingevuld en vastgesteld. Zoals bekend is de Hoge Raad bij zijn arrest Van de Grijp/Stam omgegaan en heeft geoordeeld dat de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) uit Boek 6 van toepassing zijn op 681-procedures.17 Weliswaar lijkt hij in het spoedig na Van de Grijp/Stam gewezen arrest Rutten/

15 HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441 m.nt. PAS. 16 Art. 7:685 BW bevat immers ook een op zichzelf staand uitputtend stelsel, af te leiden uit het hiervoor genoemde arrest Baijings. 17 HR 27 november 2009, «JAR» 2009/305.


Breed18 enigszins gas te hebben teruggenomen door op enkele bijzondere kenmerken van de 681-schadevergoeding te wijzen, maar niettemin zijn de kernoverwegingen uit Van de Grijp/Stam gehandhaafd.19 De twee arresten hebben in de literatuur tot uitgebreide debatten aanleiding gegeven.20 De lagere rechtspraak heeft met de moed der wanhoop de nieuwe koers proberen vorm te geven en de Hoge Raad heeft zich nadien over nadere (meer gedetailleerde) vragen uitgelaten.21 Duidelijk blijft dat het schadevergoedingsrecht van Boek 6 BW hoe dan ook als uitgangspunt model staat en blijft staan voor de vaststelling van de hoogte van de 681-schadevergoeding. Hoe over deze nieuwe benadering van de Hoge Raad te denken? Voor zover de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule niet op de 681-schadevergoeding van toepassing is, werkt dat vermoedelijk veelal ten nadele van de werknemer, maar is dat op zichzelf te verdedigen vanuit de gedachte dat art. 7:685 BW ook een eigen uitputtend stelsel kent, dat nu eenmaal uit de aard van de vordering verschilt met die uit art. 7:681 BW. Dat wil weer niet zeggen dat de twee stelsels niet ook raakvlakken kunnen vertonen. De Hoge Raad erkent dit ook in Rutten/Breed, waar hij oordeelt dat het aantal dienstjaren en de leeftijd van de benadeelde factoren in het kader van de begroting van de schade ex art. 7:681 BW zijn waarmee de rechter rekening kan houden (r.o. 3.9.2.). De vraag blijft dan echter wel waarom de aanknoping bij boek 6 BW een noodzakelijkheid is. Ligt het niet veel meer voor de hand, gelet op het specifieke karakter van de arbeidsovereenkomst, de verhouding tussen art. 7:681 BW en art. 7:685 BW als uitgangspunt te nemen dan de verhouding tussen het schadevergoedingsrecht uit Boek 6 en de 681-regeling? Want hoe dan ook spelen de hiervoor al genoemde factoren als aantal dienstjaren en leeftijd van de werknemer in het arbeidsrecht een belangrijke rol, een rol waarvoor art. 6:95 e.v. BW (terecht) geen plaats inruimt. Die factoren hebben betrekking op kenmerken die duiden op de mate van binding tussen werkgever en werknemer, gebaseerd op het verleden, terwijl de regeling in Boek 6 BW een toekomst gericht karakter heeft. Bovendien drijft met de link met Boek 6 BW de twee voor het arbeidsrecht zo kenmerkende 681en 685-procedures elkaar onnodig uiteen. Heeft de Hoge Raad daarmee wijs gedaan?22 Eenzelfde privaatrechtelijke benadering zien we in de door de Hoge Raad gewezen beschikking Van Hooff Elektra/Oldenburg.23 In deze beschikking oordeelde hij dat de werkgever op een eenmaal gedane opzegging (een eenzijdige rechtshandeling) niet anders dan met toestemming van de werknemer mag terugkomen. Dit oordeel verdient op zich18 HR 12 februari 2010, «JAR» 2010/72. 19 Zie de overwegingen 3.5.4 t/m 3.5.6 uit Rutten/Breed. 20 Voor een overzicht van alle relevante literatuur, zie Loonstra/Zondag, a.w. p. 420-424. 21 Recent HR 8 april 2011, «JAR» 2011/131 m.nt. Van der Voet. 22 R.A.A. Duk, ‘De arresten van 27 november 2009 en 12 februari 2010 en de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters: wie heeft gelijk?’, TRA 2010/46. 23 HR 11 december 2009, «JAR» 2010/17.

175

overig

zelf arbeidsrechtelijke instemming omdat de werkgever zich anders kan onttrekken aan de rechtsgevolgen die titel 7.10 BW verbindt aan bijvoorbeeld een opzegging die onregelmatig heeft plaatsgevonden.24 De vraag is dan echter wat de rechtskracht van deze opzegging is, als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst vóór het einde van de opzegtermijn ontbindt. Strikt privaatrechtelijk gezien doet de ontbinding geen afbreuk aan de eenzijdig verrichte rechtshandeling. Het gevolg van deze opvatting (die de Hoge Raad in Van Hooff Elektra ook huldigt) is echter dat de ten gevolge van een ontbinding geëindigde arbeidsovereenkomst vanwege de gedane opzegging nog altijd kan resulteren in een door de werknemer ingestelde vordering op grond van art. 7:681 BW.25 Dat betekent dat in het kader van het einde van één arbeidsovereenkomst zowel een ontbinding als een kennelijk onredelijke opzegging kan plaatsvinden. In arbeidsrechtelijke zin is er evenwel van uitgegaan dat een arbeidsovereenkomst ofwel ten gevolge van art. 7:685 BW eindigt ofwel ten gevolge van een gedane opzegging die tot een 681-vordering kan leiden. De twee op zichzelf staande ‘uitputtende stelsels' geven voeding aan de juistheid van deze gedachte. Vanuit arbeidsrechtelijk perspectief zou dan ook in een situatie als in de beschikking Van Hooff Elektra worden geoordeeld dat de opzeggingshandeling niet tot gevolg kan hebben dat de werknemer met succes een 681-vordering kan instellen. Dat rechtseffect wordt aan de opzegging ontzegd, doordat de arbeidsovereenkomst reeds door ontbinding tot een einde is gekomen. Het gevolg daarvan is onder meer dat de kantonrechter de hoogte van de vergoeding kan bepalen zonder rekening te hoeven houden met een (mogelijke, want daartoe zal de werknemer eerst moeten beslissen) 681-vordering. De Hoge Raad heeft vanwege zijn redenering langs privaatrechtelijke weg echter geoordeeld dat, nu de arbeidsovereenkomst die wordt ontbonden als gevolg van de opzegging, nog maar voor een beperkte looptijd effect kan hebben en dat met dit rechtsfeit rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. Ook nu weer ontspon zich in de arbeidsrechtelijke literatuur een uitgebreid debat over wat de Hoge Raad nu precies heeft bedoeld en hoe de kantonrechter heeft te handelen als zich de situatie zoals in Van Hooff Elektra voordoet.26 Dit aspect van de privatisering van het arbeidsrecht roept de nodige vragen op, niet alleen met betrekking tot de wijze waarop daaraan in de rechtspraktijk de juiste handen en voeten moet worden gegeven, maar tevens op het niveau van de grondslagen van ons ontslagrecht. Als de wetgever met het deelgebied afgewogen fundamentele beslissingen heeft gemaakt en daarbij de belangen van werkgever en werknemer grondig heeft afgewogen, terwijl de literatuur 24 Zie HR 30 juni 1995, «JAR» 1995/152. 25 Zie uitvoerig: N.T.A. Zeeuwen, ‘Misbruik van bevoegdheid en de vergoeding bij- of na? - een ontbinding tijdens de opzegtermijn, «TAP» 2010-1, p. 11-18; A.R. Houweling, ‘‘ Naar een cumulatief ontslagstelsel of een kennelijk onredelijke ontbindingsprocedure?’, AR Commentaar 2009-13 en uitvoeriger in Ars Aequi 2010, p. 574 e.v. en R.M. Beltzer, ‘Het ontslagrecht blijft duaal, art. 7:685 BW onder druk’, ArbeidsRecht 2010-3, p. 3-6. 26 Voor een overzicht zie Loonstra/Zondag, a.w., p. 470-475.

176

op basis van deze keuzes leerstellige opvattingen heeft gegenereerd en de rechtspraak daaraan decennia lang uitvoering heeft gegeven, waarom zou dit deelgebied dan door het algemene privaatrecht moeten worden overvleugeld? Waarom plotseling een doorkruising van ons duale ontslagstelsel? De Hoge Raad heeft dat kennelijk noodzakelijk geacht, maar wat is de rechtvaardiging? Het ontslagrecht wordt er enkel complexer door en dat in een tijdsgewricht waarin keer op keer wordt gepleit voor een transparanter, eenvoudiger ontslagrecht dat door Haagse politieke motieven niet kan worden gerealiseerd.

Verjaring en matiging van boetes: eroderende ongelijkheidscompensatie Op een aantal terreinen (met name het ontslagrecht, zie bijvoorbeeld art. 7:683 BW) kent het arbeidsrecht van Boek 3 afwijkende verjarings- en vervaltermijnen. Daar waar geen afwijkende regeling geldt, zijn de verjaringstermijnen van Boek 3 BW van toepassing. Zo ook op vorderingen ex art. 7:658 BW. Dat is op zichzelf niet problematisch, maar strikte toepassing van de (jurisprudentiële uitwerking van) art. 3:310 BW kan onder omstandigheden wel afbreuk doen aan het aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende uitgangspunt van ongelijkheidscompensatie. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een vordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaar nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.27 De schuldenaar is na het verstrijken van deze periode bevrijd van vorderingen door de schuldeiser. Ter rechtvaardiging van deze zogenoemde bevrijdende verjaring wordt in de literatuur ‘bescherming van de schuldenaar' aangevoerd. Door tijdsverloop mag een schuldenaar er enig moment op vertrouwen dat geen rechtsvorderingen meer jegens hem zullen worden ingesteld. De verjaring maakt het voorts onnodig bewijsmateriaal eindeloos te bewaren. In de tweede plaats bevordert verjaring de rechtszekerheid en dient daarmee een ‘algemeen belang'.28 Deze (rechtvaardigingsgronden voor de) verjaringstermijnen zijn in de jurisprudentie gerelativeerd. De bekendste uitzondering is er een op het terrein van het arbeidsrecht, te weten de doorbreking van de verjaringstermijn bij asbestzaken. Onder omstandigheden kan dan een beroep op (absolute) verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.29 Daarnaast heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk overwogen dat bij ‘relatieve verjaring' niet zozeer de rechtszekerheid, maar vooral de billijkheid als rechtvaardigingsgrond heeft te gelden.30 Dit laatste brengt volgens de Hoge Raad met zich dat de verjaringstermijn van vijf jaar pas een aanvang neemt de dag nadat de benadeelde ‘daadwerkelijk in staat

27 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009, p. 126. 28 Aldus Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-II* 2009, nr. 381. 29 HR 28 april 2000, LJN AA5635 (Van Hese/De Schelde). 30 HR 31 oktober 2003, LJN AL8168 (Saelman).



is zijn rechtsvordering in te stellen'.31 In zijn arrest van 10 september 2010 kreeg de Hoge Raad de vraag voorgelegd of de vordering tot schadevergoeding ten gevolge van RSI-klachten was verjaard. De werknemer kampte reeds vanaf 1992 met RSI-achtige klachten en was een aantal keren uitgevallen. Werknemer viel uiteindelijk op 15 maart 2001 opnieuw uit. De arbeidsovereenkomst werd vervolgens tegen 1 februari 2004 opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waarna werknemer op 26 oktober 2005 zijn werkgever aansprakelijk stelde voor de schade die hij leed. De werkgever beriep zich op verjaring ex art. 3:310 BW. De Hoge Raad gaf de werkgever gelijk en stelde zich op het standpunt dat werknemer reeds voor 26 oktober 2000 (vijf jaar voor 26 oktober 2005) bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze uitspraak toont treffend aan dat de Hoge Raad de litigieuze rechtsvraag vanuit een louter privaatrechtelijke benadering beoordeelt.32 Dit blijkt al onmiddellijk uit de verwijzing naar zijn eerder gewezen arrest van 9 oktober 2009, waarmee de Hoge Raad zijn algemene voorbeschouwing aanvangt.33 In dat arrest betrof het een geschil tussen de gemeente Stadskanaal enerzijds en Deloitte & Touche anderzijds over de schade als gevolg van borgstelling voor een kredietovereenkomst. De aldaar geformuleerde rechtsregels inzake toepassing van art. 3:310 BW acht de Hoge Raad een-op-een van toepassing in een geschil tussen

31 Over de precieze reikwijdte van dit criterium is tal van rechtspraak verschenen. Het enkele vermoeden van schade bij de benadeelde is onvoldoende om de verjaringstermijn te doen aanvangen. Anderzijds is het ook niet zo dat de verjaringstermijn pas aanvangt indien de ‘exacte oorzaak van de schade’ is vastgesteld (HR 20 februari 2004, LJN AR1739). De juridische beoordeling van feiten en omstandigheden doet evenmin ter zake (HR 26 november 2004, LJN AR1739). Een benadeelde kan zich dus niet achter zijn ‘juridische onwetendheid’ verschuilen. Uit het arrest van 9 oktober 2009, LJN BJ4850, volgt voorts dat een benadeelde niet met ‘alle schade’ bekend hoeft te zijn. Het gaat erom dat hij bekend is met het gegeven dat hij schade heeft geleden. De omvang doet er nog niet toe. Zie over verjaring bij 7:658 BW voorts: W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008 [2011?], p. 253 e.v. 32 Zie in gelijke zin M.S.A. Vegter, ‘Verjaringstermijn bij RSI-klachten’, TRA 2011-1, p. 23-25. Zij merkt op: ‘Kennelijk heeft de Hoge Raad de zaak puur vanuit civielrechtelijk oogpunt benaderd (...). Werd in het verleden, zeker in arresten over werkgeversaansprakelijkheid, rekening gehouden met het feit dat een werknemer zich in een ondergeschikte relatie bevindt tot zijn werkgever, tegenwoordig lijkt uitgangspunt van de Hoge Raad te zijn dat een arbeidsovereenkomst een vergelijkbare overeenkomst is als de overeenkomsten waarop boek 6 BW ziet. (...) Deze benadering doet naar mijn mening te weinig recht aan de specifieke kenmerken van het arbeidsrecht, in het bijzonder de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer en het feit dat werkgever en werknemer geen gelijkwaardige partijen zijn.’ Zie ook A.R. Houweling, ‘Verjaring van aansprakelijkheid voor RSI-klachten tijdens dienstverband. Op naar een speciale arbeidsrechtelijke verjaringstermijn?’, AR Commentaar 201018. Houweling stelt voor een afwijkende verjaringstermijn op te nemen in 3:310 BW of boek 7.10 BW inhoudende dat de verjaringstermijn pas aanvangt na einde dienstverband. De verjaringstermijn zou dan eventueel - vanwege de bijzondere relatie tussen werkgever en werknemer en het bijzondere karakter van het arbeidsrecht - korter kunnen zijn (bijvoorbeeld een of twee jaar in plaats van vijf ). Zie ook R-J Tjittes en E. van Wechem, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2011, 781. 33 LJN BJ4850.


een werknemer en werkgever. Dat is vanuit een ‘algemeen recht'-dienende benadering ook wel begrijpelijk, maar is die gelijkstelling in een werkgever-werknemerrelatie nu werkelijk gerechtvaardigd? Meer in het bijzonder kan men zich de vraag stellen of je van een arbeidsongeschikte werknemer, die samen met zijn werkgever tot een succesvolle reintegratie in het bedrijf tracht te komen, mag verlangen dat hij tijdens het dienstverband zijn werkgever aansprakelijk stelt voor de schade die hij (mogelijk) lijdt (/zal lijden). Zowel werknemer als A-G hebben zich op het standpunt gesteld dat aansprakelijkheidstelling van de werkgever tijdens de arbeidsovereenkomst de arbeidsrelatie niet ten goede zal komen (werknemer; conclusie onder 7), dan wel dat van een werknemer in redelijkheid niet verlangd kan worden dat hij zijn werkgever aansprakelijk stelt tijdens een re-integratietraject met als doel werkhervatting (A-G; conclusie onder 14). De Hoge Raad laat deze stelling in het geheel onbesproken. Ons inziens opmerkelijk en ten onrechte. Het is immers heel goed denkbaar dat een werknemer die in een gezagsrelatie staat tot zijn werkgever niet snel tot aansprakelijkheidstelling zal overgaan, zolang hij een succesvolle voortzetting van zijn arbeidsrelatie voor ogen heeft. Zullen veel werknemers in dergelijke situaties niet denken ‘penny wise, pound foolish'? Liever nu geen lastpak, want anders sta ik straks op straat? Dergelijke argumenten en afwegingen spelen in het geheel geen rol bij een gemeente in relatie tot een groot accountantskantoor. Wij kunnen ons ook moeilijk voorstellen dat een dergelijke aansprakelijkstelling tijdens het re-integratietraject (ex art. 7:658a BW), dit traject ten goede zal komen. Dat een aansprakelijkheidstelling van de werkgever uiteindelijk vooral door de verzekeraar van de werkgever zal worden afgedaan, doet aan het voorgaande niets af. Het gaat immers niet zozeer om de vraag of de werkgever financieel getroffen wordt door de aansprakelijkheidstelling, maar de terughoudendheid van een werknemer dergelijke vorderingen in te stellen die inherent is aan het werken onder een gezagsverhouding. Mede vanuit de billijkheidsratio van relatieve verjaringstermijnen, had de Hoge Raad er verstandig(er) aan gedaan, indien hij had overwogen dat in casu de verjaringstermijn pas een aanvang nam, op het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot een einde was gekomen (februari 2004). Een dergelijke benadering doet recht aan het bijzondere karakter van de arbeidsverhouding. Matigingsrecht ex art. 6:94 BW in arbeidsrechtelijke verhoudingen In gelijke zin zijn vraagtekens te plaatsen bij de wijze waarop - in toenemende mate - lagere rechters invulling geven aan het matigingsrecht ex art. 6:94 BW conform de uitleg van de Hoge Raad. Toepassing van dit matigingsrecht doet zich met name voor bij concurrentiebedingboetes. Tot 1 april 1997 stond de matigingsbevoegdheid van de rechter met betrekking tot de zogenoemde concurrentiebedingboete opgenomen in art. 7A:1637x lid 4 BW. Het toenmalige vierde lid bepaalde immers: ‘Indien door den werkgever van den arbeider eene schadevergoeding is bedongen voor het geval, dat deze in strijd handelt met een beding, als in 177

overig

het eerste lid bedoeld, zal de rechter steeds bevoegd zijnde schadevergoeding op eene kleinere som te bepalen, zoo de bedongene hem bovenmatig voorkomt'. In de conclusie van het arrest Eshuis/Neurink omschrijft Minkenhof de ratio van deze bepaling als volgt: ‘De ratio voor het ingrijpen van de rechter is deze, dat de werknemer, als economisch zwakkere partij, veelal zal instemmen met een boete, welke onevenredig is aan het belang van de schuldeiser bij nako-

De RSI-zaak toont treffend aan dat de Hoge Raad het vraagstuk van verjaring bij arbeidsongevallen vanuit een louter privaatrechtelijke benadering beoordeelt ming; deze boete kan dan door de rechter worden verminderd (zie art. 6.1.8.18 nieuw BW met de toelichting).'34 De Hoge Raad overwoog een jaar later dat de strekking van het genoemde vierde lid is ‘de arbeider te beschermen tegen door hemzelf noodgedwongen of uit lichtvaardigheid met de werkgever overeengekomen bovenmatige verplichtingen (...)'.35 Uit deze citaten blijkt duidelijk dat met art. 1637x lid 4 BW een ‘bijzondere’ - want op de arbeidsverhouding toegesneden - matigingsbevoegdheid aan de rechter was toebedeeld. Sterker nog, in de memorie van toelichting bij art. 1637x lid 4 BW treft men een expliciete aanwijzing aan dat de rechter een zeer ruime matigingsbevoegdheid werd toegekend: ‘(...) het derde lid (vierde lid: ARH/CJL) verschaft zekerheid, dat nimmer eene grootere schadeloosstelling te dier zake betaald zal moeten worden, dan door het onafhankelijk staatsorgaan billijk wordt geoordeeld’.36 Met ingang van 1 april 1997 is art. 7A:1637x lid 4 BW geschrapt en is het matigingsrecht, geldend voor het vermogensrecht in het algemeen en aan te treffen in art. 6:94 lid 1 BW, van overeenkomstige toepassing op het concurrentiebeding verklaard. De wetgever achtte art. 7A:1637x lid 4 BW in verhouding tot art. 6:94 BW simpelweg overbodig. Een materiële wijziging van het oude matigingsrecht werd niet beoogd. De vraag is echter of de norm van art. 6:94 BW - ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’ - gelijk is aan, lichter of juist zwaarder is dan, het ‘bovenmatigheidscriterium’ van art. 7A:1637x BW. Het criterium van art. 6:94 BW wijst erop dat de rechter zijn bevoegdheid met terughoudendheid dient te hanteren. Bouwens en Duk wijzen in dit verband op het Intrahof/Bart Smit-arrest van de Hoge Raad uit 2007.37 Ditzelfde arrest wordt door verschillende rechters aangehaald ter rechtvaardiging van een zeer terughoudende toetsing van de rechter bij matiging van de concurrentiebedingboete.38 Maar waar ging dat arrest over?

34 HR 19 februari 1965, NJ 1965, 141, m.n. G.J.S. 35 HR 11 november 1966, NJ 1967, 17. 36 A.E. Bles, De Wet op de Arbeidsovereenkomst, deel II, ‘s-Gravenhage: Belinfante 1908, p. 370. 37 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. 38 Zie onder meer Gerechtshof Arnhem 16 december 2010, LJN BO7394.

178

In casu betrof het een geschil tussen Intrahof Gouda BV als verhuurder en Bart Smit als huurder van een bedrijfspand. Bart Smit had op enig moment, nadat er diverse gebreken aan het huurpand waren ontdekt, verlaging van de huurprijs geëist van Intrahof. Toen Intrahof niet aan deze verlaging wilde meewerken, heeft Bart Smit de huurbetalingen opgeschort. Intrahof beriep zich vervolgens op een aantal boeteclausules (f 1000,- per dag dat tijdige betaling uitblijft en 2% boeterente per maand). Het hof wees de vorderingen van Bart Smit af (verklaring voor recht dat Intrahof te kort is geschoten als verhuurder; verlaging van de huurprijs en vergoeding van schade). Daar staat tegenover dat het hof ‘een al te disproportionele discrepantie' zag tussen de verbeurde boete van ruim € 100.000,= en de schade die Intrahof leed ten gevolge van de te late betaling, welke schade kan worden gesteld op het bedrag van de wettelijke rente daarover. De contractuele boete werd daarop gematigd tot een bedrag van € 47.571,67. In cassatie stelt Intrahof zich op het standpunt dat het hof door aldus te oordelen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond en overweegt dat ‘de in deze bepaling (art. 6:94 BW; ARH&CJL) opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, [mee]brengt dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.'39 De woorden buitensporig en onaanvaardbaar, lijken een zwaardere toets te impliceren dan het oude ‘bovenmatigheidscriterium', hetgeen toch veeleer een billijkheidsoordeel omvatte. Bij dit alles past een zekere terughoudendheid van de rechter. In de toelichting bij art. 6:94 BW treft men hieromtrent het volgende aan: ‘De rechter behoort in de aldus aan partijen gelaten contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is. De ondergetekende meent dat de voormelde maatstaf op aanvaardbare wijze aangeeft, wat de aard van de belangenafweging is, die hier van de rechter wordt verlangd.'40 Deze terughoudendheid en het daarop gebaseerde onaanvaardbaarheidscriterium staan in eerste instantie haaks op de bedoeling van de toenmalige regering bij art. 1637x lid 4 BW. Ons inziens kan de gebruikelijke maatstaf van art. 6:94 BW in het privaatrecht niet zonder meer worden toegepast in arbeidsverhoudingen. De toelichting bij art. 6:94 BW is uitsluitend gebaseerd op de zogenoemde contractstheorie: ‘De rechter behoort in de aldus aan partijen gelaten contractsvrijheid (cursivering ARH/CJL) pas te kunnen ingrijpen indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist (...)'. Welnu, als de terughoudendheid en zware norm van bui39 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, r.o. 5.3. 40 Parl. Gesch. Boek 6, p. 325.



tensporigheid en onaanvaardbaarheid voortvloeien uit de gedachte dat een rechter niet zomaar in de ‘contractsvrijheid' van partijen moet ingrijpen, dan is - onder verwijzing naar nota bene de ratio van art. 1637x BW - het nodige op deze criteria af te dingen in arbeidsverhoudingen. Was het immers niet juist vanwege de ‘schijncontractsvrijheid' dat de wetgever destijds een matigingsrecht in art. 1637x BW rechtvaardig achtte? Als met de invoering van 7.10 BW - en dus het vervallen van het vierde lid van art. 1637x BW - geen materiële wijziging werd beoogd, dient men dan niet alsnog anders te oordelen bij arbeidsgeschillen? Ons inziens geeft het gezichtspunt van de ‘aard van de overeenkomst' zoals genoemd in het Bart Smit-arrest de rechter daartoe alle ruimte.41 Of de rechter - en in het bijzonder de Hoge Raad - van dit gezichtspunt gebruik zal maken, is - mede gezien de overige in dit artikel besproken arresten - nog maar zeer de vraag.

De concurrentiebeding-arresten: onevenwichtigheid weggenomen? Zoals gezegd wordt het arbeidsrecht gekenmerkt door een veelal sterk bij wet of rechterlijke uitspraken gecompenseerde ongelijkheid van partijen. Steeds wordt getracht een balans te vinden tussen de belangen van de werkgever en de werknemer. Omdat de laatste doorgaans in een ondergeschikte positie verkeert, wordt hij extra beschermd (of dient hij extra te worden beschermd). Soms slaat deze bescherming door en is het evenwicht tussen beide partijen verstoord. In 2007 en 2008 wees de Hoge Raad enkele arresten inzake het concurrentiebeding, waarbij men zou kunnen stellen dat - mede door verprivatisering - een onevenwichtigheid is weggenomen; de balans weer is hersteld. De eerste onevenwichtigheid betrof (de toepassing van) het ‘zwaarder drukken'-criterium en met name het rechtsgevolg daarvan. Tot 2007 werd immers al snel geoordeeld dat het concurrentiebeding geheel was komen te vervallen, indien sprake was van een wijziging in de arbeidsverhouding 41 Vergelijk Ktr. Maastricht 16 april 2008, LJN BC9749: ‘Uitgangspunt daarbij (matiging ex art. 6:94 BW; ARH) is dat de Hoge Raad in een recente uitspraak (NJ 2007, 262) een strenge restrictie heeft gesteld aan de bevoegdheid tot matiging van een overeengekomen boete. Daarbij acht de kantonrechter van doorslaggevend belang dat het in genoemde zaak ging om twee (bedrijfsmatige) contractspartijen, die in een onafhankelijke positie jegens elkaar stonden. Dit geldt uiteraard niet voor het onderhavige geval, zoals hierna nog zal worden overwogen. Daarbij komt dat een onverkorte honorering van het boetebeding zou leiden tot een financiële noodsituatie en zeer waarschijnlijk tot het persoonlijk faillissement van [eerste gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] en [tweede gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie]. Het bewerkstelligen van deze onaanvaardbare gevolgen kan nooit de bedoeling van het recht zijn. In casu is de kantonrechter van oordeel dat het bepaalde in art. 6:2 BW dient te gelden, dat erop neerkomt dat partijen zich jegens elkaar te allen tijde dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter is van oordeel dat een ongemitigeerde invordering van de vervallen boetes naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gelet dient te worden op alle concrete omstandigheden van het geval, zoals de omstandigheden waaronder het beding gesloten is maar met name ook die waaronder de tekortkoming tot stand is gekomen.’


(doorgaans een functiewijziging) van enige betekenis.42 In de AVM-arresten corrigeert de Hoge Raad deze benadering, door het ‘zwaarder drukken'-criterium aan te scherpen en het rechtsgevolg af te zwakken.43 Niet langer leidt een succesvol beroep op het ‘zwaarder drukken'-criterium tot algeheel verval, maar kan het beding ook gedeeltelijk vervallen. Tot deze conclusie komt de Hoge Raad via het privaatrechtelijke denken. Zo overweegt hij: ‘De verwantschap met deze bepaling (art. 7:653 lid 2 BW - ARH/CJL), mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, (cursivering ARH/CJL) is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voor zover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.' We zien hier de doorwerking van de nulliteitenleer een corrigerende werking hebben op (doorgeslagen?) werknemersbescherming, waarmee een zekere onbalans is weggenomen. Een werkgever moet immers zijn onderneming kunnen draaien, een werknemer een nieuwe functie kunnen geven, zonder steeds bij voorbaat het gehele concurrentiebeding te verspelen, als hij alle belang heeft bij - gedeeltelijke - handhaving van het beding. We zien hier in zekere zin een institutionele benadering van de Hoge Raad. Enerzijds heeft de werkgever een individuele rechtsverhouding met die ene werknemer, anderzijds heeft de werkgever een bedrijf te runnen waarin de werknemer er een van velen is. Op gelijke wijze zou men het arrest Philips/Oostendorp kunnen duiden.44 In dit arrest stond de vraag centraal of Robert Philips gebonden was aan een concurrentiebeding opgenomen in een bijgevoegd pakket arbeidsvoorwaarden, terwijl in de door hem ondertekende brief over de gelding van een concurrentiebeding niet wordt gerept. Vrij algemeen werd aangenomen dat de eis van geschrift - zeker wat betreft het concurrentiebeding - eng dient te worden uitgelegd, zodat in casu geen sprake kon zijn van een rechtsgeldige gebondenheid. De Hoge Raad oordeelde evenwel anders. Philips had kennis kunnen nemen van de stukken, omdat deze hem waren ter hand gesteld en Oostendorp had alle belang bij handhaving van het beding. Ook uit dit arrest vloeit voort dat de Hoge Raad oog heeft voor de andere partij in de arbeidsovereenkomst: de werkgever. Ook hier lijkt een zekere onbalans hersteld.45

42 Zie in het bijzonder A-G Spier 3.10 onder HR 25 oktober 2002, «JAR» 2002/277. 43 HR 5 januari 2007, «JAR» 2007/57 en 58, RAR 2007/37, «JIN» 2007/92 en 93 m.nt. Loonstra en Zondag. 44 HR 28 maart 2008, «JAR» 2008/113. 45 Interessant is nu de vraag hoe de Hoge Raad zal oordelen indien

179

overig

Op zichzelf kunnen deze twee ‘correcties' als positief worden beschouwd en lijken zij ertoe te moeten leiden dat de toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht kennelijk ook voordelen heeft. Toch dient naar onze mening een en ander te worden genuanceerd. De aansluiting die de Hoge Raad zoekt in de AVM-arresten bij de nulliteitenleer was strikt genomen niet noodzakelijk en schaart de werknemer op één lijn met willekeurig iedere andere contractspartij die belang heeft bij een beroep op art. 3:40 BW. Had hij volstaan met te wijzen op het tweede lid van art. 7:653 BW dan was het antwoord op de vraag of en zo ja, in welke mate het concurrentiebeding dient te worden vernietigd, meer in

De Hoge Raad heeft kennelijk niet de focus op de twee peilers waarop het arbeidsrecht is vormgegeven, te weten ongelijkheidscompensatie en het organisatorische kader waarbinnen de werk gever moet opereren het werkelijke spanningsveld geplaatst dat de verhouding tussen een werkgever en werknemer kenmerkt. Met andere woorden, de (toenemende) verprivatisering doet ook hier uiteindelijk afbreuk aan het bijzondere karakter van het arbeidsrecht. Bij Philips/Oostendorp is het te prijzen dat de Hoge Raad opnieuw een zekere institutionele benadering hanteert. Tegelijkertijd lijkt de Hoge Raad de werknemer (opnieuw) als ‘gewone' en ‘volwaardige' contractspartner van Oostendorp te beschouwen door te oordelen zoals hij deed. Zonder nadere motivering, doet hij daarmee afbreuk aan het (bijzondere) beschermingskarakter zoals dat binnen het arbeidsrecht geldt. Nu kan dat in de onderhavige zaak heel terecht zijn geweest (wellicht was Philips wel minstens zo gelijkwaardig aan Oostendorp), maar vanuit principieel en dogmatisch oogpunt is dit een opmerkelijke gelijkstelling. We zouden dan ook willen concluderen dat de verprivatisering haar doel - althans hier - voorbij lijkt te zijn geschoten. Temeer omdat het resultaat van beide arresten is, dat vooral de werkgever aan het langste einde trekt.46 Op zichzelf kan en hoeft dat geen probleem te zijn, als de afweging maar in de juiste context is geplaatst.

hem de vraag wordt voorgelegd of een concurrentiebeding steeds opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten binnen dezelfde arbeidsverhouding. Een strikte civielrechtelijke benadering luidt uiteraard tot een bevestigend antwoord. Indien vanuit een meer arbeidsrechtelijke - institutionele - visie wordt geredeneerd, zou men kunnen beargumenteren dat zolang de arbeidsverhouding niet ingrijpend is gewijzigd en daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, een dergelijk beding geldig blijft. 46 Door de aangescherpte AVM-criteria, zal een werknemer nauwelijks meer voldoen aan het ‘zwaarder drukken’-criterium, waardoor we al helemaal niet toekomen aan de vraag wat het rechtsgevolg zou moeten zijn. Door afzwakking van de eis van geschrift, verliest de werknemer eigenlijk de enige duidelijke en harde eis bij het geldig aangaan van een concurrentiebeding naast meerderjarigheid.

180

Collectiviteiten: contractuele benadering voor institutionele benadering Zoals in de inleiding van deze bijdrage reeds werd opgemerkt, wordt het bijzondere karakter van het arbeidsrecht niet alleen gekenmerkt door ‘werknemersbescherming' of ‘ongelijkheidscompensatie', maar ook door het feit dat we in het arbeidsrecht niet alleen met individuele rechtsverhoudingen van doen hebben, maar ook met collectieve. In dat kader is reeds de zogenoemde ‘institutionele benadering' genoemd. Het feit dat een werkgever met een collectief van werknemers van doen heeft, brengt met zich dat onder omstandigheden een inbreuk op het individuele contract gerechtvaardigd kan zijn in het belang van dat collectief.47 Een andere terrein waarop dit bijzondere karakter (collectiviteiten) zich manifesteert, is uiteraard het cao-recht. In zijn recente arrest inzake nawerking van minimum-cao-bepalingen48 vertoont de Hoge Raad opnieuw een zekere ongevoeligheid voor het bijzondere karakter van het arbeidsrecht en doet hij de zaak wederom geheel vanuit een vermogensrechtelijke benadering af. De centrale vraag in dit arrest was of een minimum-cao ook blijft nawerken, indien een nieuwe cao van kracht is geworden waaraan zowel werkgever als werknemer via lidmaatschap van de betrokken cao-partijen zijn gebonden. De Hoge Raad oordeelde dat uit het systeem van de Wet CAO voortvloeit dat de bepalingen, na afloop van de desbetreffende cao, tussen hen blijven gelden, behoudens andersluidende individuele of collectieve afspraken. De Hoge Raad vervolgde dat daarmee niet strookt, dat bij inwerkingtreding, reeds voordien geldende, voor de werknemer gunstiger, arbeidsvoorwaarden buiten werking gesteld zouden worden. Het oordeel van het hof, dat erop neerkwam dat doorwerking van arbeidsvoorwaarden uit een oude cao, eindigt bij inwerkingtreding van een nieuwe cao, ongeacht of die nieuwe cao op het desbetreffende punt een minimum- of een standaardkarakter heeft, is volgens de Hoge Raad dan ook in strijd met het recht, meer in het bijzonder met het bepaalde in de art. 9, 12 en 13 Wet CAO. We kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat ook hier een zekere privatisering heeft plaatsgevonden. Immers, indien men het cao-recht benadert vanuit een doorwerking van de nietigheidsanctie ex art. 12 Wet CAO, dan is dit arrest volkomen begrijpelijk. Immers, op grond van art. 12 Wet CAO zijn de met de cao strijdige bepalingen in het individuele arbeidscontract nietig en worden zij vervangen door de litigieuze cao-bepaling. Na afloop van de cao, blijft deze gemodelleerde (gewijzigde) arbeidsovereenkomst over. Treedt er een nieuwe minimum-cao in werking, zal opnieuw per beding moeten worden beoordeeld of sprake is van strijdigheid met de nieuwe cao-bepaling. Is dat niet het geval 47 Deze institutionele benadering krijgt weinig bijval van de Hoge Raad. Hoewel hij in zijn Stoof/Mammoet-arrest oog heeft voor ‘gewijzigde omstandigheden op het werk’ die aanleiding kunnen geven tot het doen van een redelijk voorstel en daarmee een zekere institutionele benadering omarmt, wordt uiteindelijk de contractuele benadering niet losgelaten door te oordelen dat overeenstemming tussen partijen nog steeds noodzakelijk is. 48 HR 8 april 2011, LJN BP0580 (ABVAKABO FNV/Unieke Kinderopvang BV).



(omdat de werknemer reeds hetzelfde of meer ontvangt als in de nieuwe cao staat voorgeschreven), dan is er geen enkele reden om aan te nemen dat desondanks een modellering van het contract op zijn plaats is. Vanuit de nulliteitenleer benaderd een volstrekt heldere en logische uitspraak.49 Zou men daarentegen het bijzondere karakter van het arbeidsrecht vooropstellen, dan zou de uitkomst anders zijn. Dan zou geoordeeld (moeten) worden dat de Wet CAO voorziet in een mechanisme om afspraken die op collectief niveau worden overeengekomen in de individuele rechtsrelatie te laten doorwerken. Om te voorkomen dat individuele werkgevers en werknemers in een tussen twee opvolgende cao's liggende cao-loze periode geconfronteerd zouden worden met de vraag welke arbeidsvoorwaarden gelden, hebben we het leerstuk ‘nawerking' ontworpen. De oude cao blijft nawerken, maar partijen herkrijgen hun contractsvrijheid. Wordt de nieuwe cao gesloten, dan moet die cao integraal van toepassing zijn en eindigt de vorige (nawerkende) cao.50 Dat de contractuele benadering vooropstaat, volgt ook uit de overwegingen van de Hoge Raad dat (cao-)partijen zelf eventueel anders kunnen overeenkomen. Voor de waarschuwingen van onder meer A-G Spier dat de Hoge Raad met een dergelijke uitspraak zoals hij heeft gewezen, het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg mogelijk op slot zet en de totstandkoming van een package deal nagenoeg onmogelijk maakt, lijkt de Hoge Raad in het geheel niet gevoelig.51 Dit laatste wekt op zichzelf geen verbazing. Reeds in zijn arrest Boonen/Quicken52 gaf de Hoge Raad al blijk niet gevoelig te zijn voor deze ‘package deal'-benadering. Elk beding in de arbeidsovereenkomst dient afzonderlijk te worden getoetst aan de nietigheidsanctie van art. 12 Wet CAO. Uitruil van arbeidsvoorwaarden in de individuele arbeidsovereenkomst is uit den boze. Daarmee onderschrijft de Hoge Raad in de eerste plaats het belang van strikte naleving van een collectieve afspraak en lijkt daarmee het bijzondere collectieve karakter van het arbeidsrecht te omarmen. Door evenwel de ogen te sluiten voor het rechtsgevolg, dat een werknemer daardoor het veel hogere individuele loon mag opstrijken en daarnaast ook nog eens aanspraak heeft op een forse overwerkvergoeding, doet hij daarmee gelijk afbreuk aan het karakter van een collectieve arbeidsovereenkomst als een resultaat van uitruil van arbeidsvoorwaarden.53 Wat opvallend is, is dat Philips/Oostendorp en in zekere zin ook AVM zo contrasteren met het Unieke Kinderopvangarrest waarin het denken vanuit een institutionele benade-

ring geheel afwezig is. Dat geeft reden te veronderstellen dat de Hoge Raad kennelijk niet de focus heeft op de twee peilers waarop het arbeidsrecht is vormgegeven, namelijk tussen enerzijds de noodzaak tot ongelijkheidscompensatie en anderzijds het organisatorische kader waarbinnen de werkgever moet opereren.

Tot besluit: op zoek naar evenwicht Wij begonnen deze bijdrage met de vraag of gesteld kan worden dat de Hoge Raad het arbeidsrecht strikt privaatrechtelijk wil benaderen. Uit de hiervoor besproken arresten en beschikking van de Hoge Raad dient deze vraag met een voorzichtige ja te worden beantwoord. Dat het stellen van deze vraag van belang is, blijkt wel uit een aantal fundamentele wijzigingen in het denken over en het toepassen van het arbeidsrecht als deze verprivatisering doorzet (gewezen kan worden op onder meer de gevolgen voor het ontslagrecht en cao-recht). Deze verprivatisering hoeft overigens lang niet altijd in het nadeel van de werknemer uit te pakken, zo getuige het recente Unieke Kinderopvang-arrest, maar dat is niet waar het ons om te doen is. Deze ontwikkeling lijkt echter wel de - al dan niet door de wetgever gecorrigeerde - balans tussen werkgever en werknemer te verstoren of ten minste in een onjuiste context te plaatsen. Het is juist deze (gecorrigeerde en bijzondere) balans dat het arbeidsrecht kenmerkt. We zouden ons betoog dan ook als volgt willen samenvatten: • daar waar collectieve aspecten geen of nauwelijks een rol spelen, leidt de verprivatisering tot een verwaarlozing van het beginsel van de ongelijkheidscompensatie; • daar waar collectieve aspecten wel uitdrukkelijk aan de orde zijn, moeten beslissingen in de afweging tussen het beginsel van ongelijkheidscompensatie en het institutionele beginsel worden gemaakt; een toenemende verprivatisering verstoort deze afweging. De toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht lijkt ons dan ook een ontwikkeling die niet is toe te juichen.

TAP-2011-05-005

49 Zie over doorwerking van de nulliteitenleer in cao-recht: A.R. Houweling en G.W. van der Voet, ‘Leerstuk nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden op de helling’, ArA 2006-3, p. 55 e.v. 50 Vergelijk Loonstra/Zondag, a.w., 2010, p. 679. 51 Zie over deze bezwaren A.R. Houweling, ‘Permanente nawerking van minimum-cao’s: een tijdbom onder het cao-recht?’, AR Commentaar 2011-7. 52 HR 14 januari 2000, «JAR» 2000/43. 53 Zie over Boonen/Quicken en het nadien gewezen arrest Teunissen/Welter (HR 24 april 2009, «JAR» 2009/130): A.R. Houweling en C.J. Loonstra, ‘Nietigheid van elk beding ex art. 12 WCAO na Teunissen/Welter: iets nieuws onder de zon?’, TAP 2009-6, p. 212 e.v. en M. de Birk, ‘Artikel 12 Wet CAO: pakketvergelijking en partiële nietigheid’, ArbeidsRecht 2009/51.


TAP-2011-05-006

Over de auteur Prof. mr. A.R. Houweling is Bijzonder hoogleraar Grondslagen van een modern arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en redacteur van dit tijdschrift

Over de auteur Prof. mr. C.J. Loonstra is hoogleraar Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, adviseur Boontje Advocaten Arbeidsrecht te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift.

181

Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?

Recommend Documents