Kroniek van het mededingingsrecht

Mededingingsrecht

791

Kroniek van het mededingingsrecht Rein Wesseling en Floris ten Have1

De Autoriteit Consument en Markt is er gekomen maar werd later opgericht dan voorzien. In de kroniekperiode stond de NMa dus nog centraal. Dat de NMa zou ophouden te bestaan, was geen reden voor rechters NMa-besluiten minder kritisch te beoordelen. Het CBB bepaalde dat de NMa het zwijgrecht van onderneming altijd verkeerd heeft uitgelegd. De Rechtbank Rotterdam bepaalde in een kartelzaak dat de NMa niet goed had onderzocht of de betrokken thuiszorgondernemingen wel concurrenten van elkaar waren. En van de eerste boetes die de NMa oplegde aan feitelijk leidinggevenden sneuvelden er ook meteen enkele in beroep. In Europa was het wat betreft (deels) vernietigde kartelbeschikkingen wat minder spectaculair dan in recordjaar 2011. Maar zolang de beroepen tot een jaarlijks totaal aan korting van € 600 miljoen leiden, zal de werkdruk van het EU Hof van Justitie op dit gebied niet snel afnemen.

Inleiding De meeste thema’s die het mededingingslandschap domineerden in 2011 stonden ook weer centraal in 2012. Dichtbij huis zetten de discussies over de vorming van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) zich voort. Even leek het fout te gaan toen de Eerste Kamer in december principiële twijfels uitte over de onafhankelijkheid van de ACM terwijl de ACM op 1 januari 2013 van start had zullen gaan. In februari dit jaar stemde de Eerste Kamer na een uitvoerige en deemoedige toelichting van de minister alsnog in met het plan. De ACM vervangt dus sinds 1 april 2013 de NMa, OPTA en de Consumentenautoriteit. In andere lidstaten van de EU is ook nogal wat te doen (geweest) over vergelijkbare institutionele hervormingen, bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk, Finland en Spanje. De Europese Commissie bemoeide zich zelfs met het nationale debat in Spanje over de daar beoogde fusie van de nationale mededingingsautoriteit met een aantal andere toezichthouders. De Commissie uitte in een brief haar zorgen over de onafhankelijkheid en effectiviteit van de nieuwe supertoezichthouder. Het is inderdaad de vraag of de combinatie van de functies van al die verschillende instellingen in één ‘autoriteit’ de handhaving van de wetgeving effectiever maakt. Ook leidt het ontstaan van supertoezichthouders tot vragen over enerzijds de (politieke) onafhankelijkheid van de oordeelsvorming door de toezichthouder en anderzijds de concentratie van bevoegdheden en macht in één instelling (zonder politieke verantwoordelijkheid). Dit geldt temeer waar dit type autoriteiten boetes blijft opleggen die oneindig veel hoger zijn dan rechters uit zichzelf plegen op te leggen. In de kroniekperiode beboette de Europese Commissie de ondernemingen in het beeldbuizenkartel voor bijna € 1,5 miljard, waarvan Philips mogelijk moet opdraaien voor

ongeveer één derde (dat wil zeggen; € 0,5 miljard voor één enkele onderneming). Daarnaast heeft de vorig jaar gesignaleerde toegenomen relevantie van het onderwerp ‘toegang tot clementiedocumenten’ in 2012 geleid tot een grote hoeveelheid procedures, zowel bij Europese als nationale rechters. Die laatsten worstelen nog steeds met een onduidelijk Europees kader. Enerzijds dienen de nationale rechters de effectiviteit van de zogenoemde clementieprogramma’s (korting voor klikken over inbreuk waar je bij betrokken bent) te beschermen. Dat impliceert geen toegang verlenen aan klagers die inzage willen in de geheime stukken die de klikkende ondernemingen vrijwillig indienen. Anderzijds dienen de nationale rechters het (EU) recht van benadeelden op vergoeding van geleden schade te verwezenlijken. Dat suggereert dat de rechters benadeelden juist toegang moeten geven tot de geheime karteldocumenten. We komen verderop in deze kroniek nog op dit onderwerp terug. Dit soort dilemma’s komt steeds prominenter naar voren in de mededingingsrechtelijke praktijk, waarin de publieke (en publiekrechtelijke) handhaving zeer zwaar wordt beïnvloed door private (en privaatrechtelijke) belangen. De op het oog ‘verticale’ strijd tussen de toezichthoudende Europese Commissie enerzijds en ondernemingen als Google of Microsoft anderzijds bestaat in de praktijk vooral uit een ‘horizontale’ strijd tussen klagende concurrenten (en soms afnemers) en de van machtsmisbruik ‘verdachte’ ondernemingen. Hetzelfde

Auteurs 1. Prof. mr. R. Wesseling is advocaat bij Stib-

van de Universiteit van Amsterdam en mede-

be te Amsterdam, hoogleraar Mededingings-

werker van dit blad. Mr. F. ten Have is even-

recht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid

eens advocaat bij Stibbe te Amsterdam.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-04-2013 – AFL. 15

1009

Mededingingsrecht

geldt voor fusiecontroleprocessen. Alleen al omdat de toezichthouders afhankelijk zijn van marktinformatie waarover vooral de concurrenten beschikken, wordt de uitkomst van het publieke fusiecontroleproces voor een zeer significant deel bepaald door de opstelling van private partijen (de concurrenten en afnemers). Zo kan de rol die DHL en Fedex gespeeld hebben bij het verbod voor de beoogde overname van TNT door UPS waarschijnlijk nauwelijks worden overschat.

Wet en regelgeving Het wetgevingsproces rond de oprichting van de ACM is een beetje complex. Enerzijds is er de Instellingswet. Die gaat over de fusie van de NMa, OPTA en Consumentenautoriteit tot ACM. Die wet is dus inmiddels van kracht. Daarnaast komt er een voorstel voor de zogenoemde Stroomlijningswet. Een ‘concept’ voor het wetsvoorstel Stroomlijningswet is in de kroniekperiode bekend gemaakt.2 Echt fundamentele veranderingen brengt het concept-wetsvoorstel niet maar achter de term ‘stroomlijning’ gaan enkele voorgestelde nieuwigheden schuil die wel van belang zijn. Wij lichten hier het beoogde openbaarmakingsregime er uit. Het wetsvoorstel gaat uit van een openbaarmakingsverplichting voor sanctiebesluiten en bindende aanwijzingen. Die regeling wijkt af van de bestaande benadering in het mededingingsrecht waarbij de NMa een afweging kan en moet maken en op die basis dan bepaalt of openbaarmaking inderdaad gepast is gelet op de omstandigheden van het geval. De voorgestelde openbaarmakingsverplichting brengt echter mee dat de ACM een dergelijke afweging van belangen niet dient te maken (de voorgestelde regeling derogeert als specifieke wet aan de Wob). Uit de (concept) memorie van toelichting blijkt dat de minister hier een bewuste keuze voor wijziging maakt:3 ‘Gelet op het doel van de openbaarmakingsverplichting om de consument in een zo vroeg mogelijk stadium te waarschuwen, is nadrukkelijk gekozen voor een verplichting tot openbaarmaking in plaats van een mogelijkheid tot openbaarmaking die ruimte laat voor afweging. Daarin heeft meegewogen dat een ondernemer die een overtreding begaat, willens en wetens het risico neemt dat de overtreding – door middel van openbaarmaking van de handhavende actie of anderszins – bekend wordt en dat daardoor de kans bestaat op reputatieschade, afbreuk van concurrentiepositie en inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.’ (MvT, p. 43) De beoogde regeling brengt mee dat de namen van overtreders en, indien aan de orde, van feitelijk leidinggevenden standaard meteen openbaar gemaakt worden en niet mogen worden weggelakt. ‘Verplichte instant naming and shaming’ dus. En dat terwijl de rechter geregeld vaststelt dat de NMa (en in de toekomst dus ACM) onterecht heeft geoordeeld dat een persoon of onderneming een overtreding zou hebben begaan (zie hieronder). Tegen die achtergrond is het eens temeer de vraag waarom de minister vindt dat de toezichthouder in voorkomende gevallen niet het oordeel van de onafhankelijke rechter mag (!) afwachten maar meteen de namen van vermeende inbreukma-

1010


kers openbaar moet maken. In mededingingsrechtelijke termen is de praktijk van naming and shaming een combinatie van misbruik van een machtspositie en ‘gun jumping’ (zeg maar; voor de muziek uitlopen). Beide typen gedragingen zijn verboden en ondernemingen die dit verbod overtreden krijgen miljoenenboetes. De (bepaald) niet-feilloze autoriteit hoeft het oordeel van de rechter echter niet af te wachten. De onevenwichtigheid in het systeem komt goed tot uitdrukking in de praktijk van (bijvoorbeeld) de NMa om wel een persbericht uit te brengen op het moment dat het een overtreding denkt te hebben vastgesteld maar geen pers-

In mededingingsrechtelijke termen is de praktijk van naming and shaming een combinatie van misbruik van een machtspositie en ‘gun jumping’ bericht (met excuses) uit te brengen als de rechter oordeelt dat de NMa fout zat. Openbaarmaking valt niet meer terug te draaien als die eenmaal heeft plaatsgevonden terwijl er geen overtuigend bezwaar bestaat tegen openbaarmaking (en de eventueel gewenste naming and shaming) op het moment dat de rechter heeft vastgesteld dat een persoon inderdaad een overtreding heeft begaan. Tot slot is het de vraag wat het voorgestelde nieuwe openbaarmakingsregime betekent voor de geheime clementieinformatie waarop de NMa haar onderzoeken en beschikkingen doorgaans (grotendeels) baseert. Zoals gezegd, bestaat er een delicate balans tussen het aantrekkelijk houden van het clementieregime en het daarbij horende overleggen van bewijsmateriaal enerzijds en het openbaar maken van dergelijke informatie om daarmee inzicht in de aard van de overtreding te verschaffen anderzijds. De huidige praktijk – ook op Europees niveau – bestaat eruit clementie-informatie niet openbaar te maken. Op basis van het concept-wetsvoorstel Stroomlijningswet moet die praktijk worden aangepast, tenzij de ACM systematisch zou oordelen dat openbaarmaking van kartelbesluiten in strijd zou komen ‘met het doel van het toezicht op de naleving door de ACM’ – hetgeen een grond voor uitzondering op het openbaarmakingsbevel is. Wat betreft Europa is weinig te rapporteren op het gebied van regelgeving in 2012. Er zit wel het een en ander in de pijplijn. Zo heeft de Commissie wetgeving aangekondigd om de genoemde relatie tussen effectief clementiebeleid en toegang tot documenten – die in de context van een dergelijk programma bij de mededingingsautoriteit zijn ingediend – te reguleren. Ook komt er een voorstel voor aanpassing van de regels voor fusiecontrole (mogelijk leidend tot een verlichting van de administratieve lasten bij probleemloze transacties) en is er een voorstel voor een nieuw kader voor de mededingingsrech-

telijke beoordeling van afspraken over ‘technologieoverdracht’ (zoals IE-licenties).

Sectoren in beeld van de mededingingsautoriteiten in 2012 In 2012 zien we dat de toenemende relevantie van high tech en aan het internet gerelateerde industrieën (ook) in het mededingingsrecht tot nieuwe vragen leidt. Een onderwerp dat bijzonder veel aandacht kreeg was het fenomeen van de ‘standaard essentiële patenten’. Dit betreft octrooien waarop een licentie noodzakelijk is voor een partij die een (eind)product wil fabriceren dat voldoet aan een bepaalde industriestandaard (denk aan dvd’s, 3G, enz.). Indien toegang tot die standaard essentieel is voor het aanbieden van diensten of producten zijn patenthouders op grond van het mededingingsrecht verplicht licenties aan te bieden op zogenoemde ‘FRAND’-voorwaarden (Fair Reasonable and Non-Discriminatory). In 2012 ontving Samsung ‘Punten van bezwaar’ van de Commissie omdat zij haar machtspositie als houder van essentiële patenten zou hebben misbruikt door via kort gedingprocedures af te dwingen dat partijen geen gebruik zouden maken van door haar gepatenteerde technologieën, terwijl deze partijen bereid zouden zijn geweest op FRAND-voorwaarden te onderhandelen over een licentie.4 Recent heeft de Commissaris voor Mededinging benadrukt dat het voorkomen van misbruik van octrooien die cruciaal zijn voor het voldoen aan standaards ook in de komende periode een speerpunt in zijn beleid blijft. Verder zien we een focus op de agrarische sector, zowel in Europa, de VS als in Nederland. Zo heeft de Commissie een ‘Task Force Food’ opgericht die zich zal bezighouden met het functioneren van de mededinging in de voedselketen. De NMa liet in deze sector de tanden zien door boetes op te leggen aan producenten van paprika’s en zilveruien.5 Naast de landbouwsector waren auto’s populair in 2012; alleen al in Europa startte de Commissie twee kartelonderzoeken in marken voor aan auto’s gerelateerde producten en diensten.6 Verder kan niet onvermeld blijven dat Google een schikking trof met de Amerikaanse FTC waarbij de essentie van haar – door velen verguisde – handelspraktijken rondom de zoekmachine ongemoeid schijnen te zijn gebleven.7 Een schikking tussen Google en de Commissie zou ook op handen zijn.8 Tot slot was er veel aandacht voor de onderzoeken van, onder meer, de Commissie in de financiële sector en in het bijzonder de vermeende afspraken tussen banken over rentes (LIBOR, EURIBOR).

Onderzoeksbevoegdheden/rechten van de verdediging Rechtspraak over dawn raids & zegelbreuken 2012 bracht interessante zaken op het terrein van onaangekondigde bedrijfsbezoeken door mededingingsautoriteiten (‘dawn raids’). Het EU-Gerecht beantwoordde vragen over de reikwijdte van de onderzoeksbevoegdheden van de Europese Commissie, in dit geval naar gedragingen in de markt voor elektrische kabels. De Commissie had dawn raids verricht bij de ondernemingen Nexans en Prysmian. Die waren van mening dat de reikwijdte van het onderzoek zodanig breed en onduidelijk was dat

het onderzoek in feite een fishing expedition zou zijn; een onderzoek zonder concrete aanleiding waarbij een autoriteit maar op zoek gaat naar bewijs voor een eventuele overtreding. Volgens vaste rechtspraak is dat niet toegestaan en de Commissie moet het doel van het onderzoek voldoende concreet omschrijven om het voor de onderzochte ondernemingen mogelijk te maken de reikwijdte van hun medewerkingsplicht te kunnen bepalen.9 De Commissiebeschikking waarmee de inspecties werden gelast voldeed volgens het Gerecht wat dit betreft. Het Gerecht oordeelde echter tegelijkertijd dat de omschrijving van het onderzoek niet een voldoende basis had in het onderliggende onderzoeksdossier van de Commissie. Normaal gesproken is dat een beoordeling die in deze fase van de kartelprocedure lastig door ondernemingen kan worden gemaakt omdat zij nog geen toegang hebben (gehad) tot dat dossier. Zij kunnen dus niet goed beoordelen of de reikwijdte van het onderzoek verder gaat dan waartoe de Commissie op basis van het dos-

Een fishing expedition in een volle vijver sier bevoegd zou zijn. In deze zaak speelde echter de omstandigheid dat de Commissie in een persbericht – uitgebracht kort na de dawn raids – een beperktere reikwijdte van het onderzoek had genoemd dan in de dawn raid-beschikking zelf. Bovendien bleek uit de gang van zaken bij de inspecties dat de Commissie slechts vragen had voor werknemers die actief waren binnen een specifieke categorie van activiteiten. Op grond van die omstandigheden oordeelde het Gerecht dat een analyse van het onderzoeksdossier van de Commissie gerechtvaardigd was. Op basis van die analyse oordeelde het Gerecht vervolgens dat dit dossier inderdaad onvoldoende basis bood voor een verdenking ten aanzien van gedragingen binnen een bepaalde in de beschikking omschreven categorie van producten. Het Gerecht verklaart op die basis de Commissie-inspectiebeschikking

Noten

pants in several cartels for the supply of auto-

2. Consultatieversie wetsvoorstel Stroomlij-

motive wire harnesses’, 9 augustus 2012 en

ning Markttoezicht ACM (hierna: ‘wets-

Persbericht EC, ‘Antitrust: Commission con-

voorstel Stroomlijningswet’).

firms unannounced inspections in the sector

3. Consultatieversie memorie van toelich-

of thermal systems for cars’, 13 juni 2012.

ting Stroomlijningswet.

7. Persbericht FTC, ‘Google Will Pay $ 22.5

4. Persbericht EC, ‘Antitrust: Commission

Million to Settle FTC Charges it Misrepre-

sends Statement of Objections to Samsung

sented Privacy Assurances to Users of

on potential misuse of mobile phone

Apple’s Safari Internet Browser’, 8 septem-

standard-essential patents’, 21 december

ber 2012.

2012.

8. Correspondent, ‘Google buigt voor Brus-

5. Persbericht NMa, ‘NMa beboet twee kar-

sel’, Het Financieele Dagblad 2 juli 2012

tels in agrarische sector’, 5 juni 2012.

<www.fd.nl>.

6. Persbericht EC, ‘Antitrust: Commission

9. Het Gerecht EU 14 november 2012, nr.

opens proceedings against suspected partici-

T-140/09 (Nexans and Prysmian).


1011

Mededingingsrecht

gedeeltelijk nietig. De Commissie is overigens in hoger beroep gegaan tegen deze uitspraak. Ook in Nederland leidde een dawn raid tot een aardige uitspraak. In deze zaak stuitte de NMa tijdens een bedrijfsbezoek op een rapport van een bedrijf dat forensische onderzoeksdiensten aanbiedt. Het rapport had betrekking op bepaalde gedragingen van een onderneming waarnaar de NMa onderzoek deed. De NMa vroeg de onderneming om de onderliggende documentatie maar kreeg te horen dat die niet (langer) beschikbaar was. De NMa bracht vervolgens een onaangekondigd bezoek aan de forensische dienstverlener die het rapport had opgesteld. Daar verzocht de NMa om de genoemde onderliggende stukken van het rapport en, bovendien, om een lijst van alle namen van ondernemingen actief in dezelfde industrie als de eerste onderneming waarvoor de forensische dienstverlener ook rapporten had opgesteld. Een fishing expedition in een volle vijver. Het onderzoeksbureau spande een kort geding aan tegen de NMa om inzage in de onderzoeksrapporten te voorkomen. De voorzieningenrechter oordeelde dat de dienstverlener wel verplicht was de documentatie met betrekking tot de eerder bezochte – en verdachte – onderneming aan de NMa te verschaffen. De documenten over de andere klanten van het onderzoeksbureau hoefden echter niet te worden overgelegd omdat de NMa geen concrete verdenking had ten aanzien van deze andere ondernemingen in de sector. In die situatie strekt de medewerkingsplicht van het onderzoeksbureau niet zover dat het een kopie van de lijst met haar overige opdrachtgevers in dezelfde sector aan de NMa hoefde te geven.10 Hoewel het hier een forensische dienstverlener betrof die wel hele rake reclame maakte voor de eigen ‘compliance’ diensten (‘het opruimen van “niet adequate” documenten’, ‘het verwijderen van oude files’) laat de zaak zien dat de NMa niet alleen aandacht heeft voor ondernemingen die zelf mogelijk betrokken zijn bij een kartelgedraging maar tevens voor hulppersonen of derden die over (geheime) informatie over verdachte ondernemingen komen te beschikken. Welwillende ondernemingen die proberen mededingingsrechtelijke ‘compliance’ te bevorderen zonder in die pogingen bewijs bij elkaar te (laten) brengen op een voor de NMa (ACM) toegankelijke manier, doen er goed aan zelf na te denken over de risico’s die zij lopen voordat zij ingaan op het aanbod van een ‘forensisch onderzoeksbureau’ te helpen bij het opruimen van niet-adequate documenten. Een ander aan dawn raids gerelateerd thema is dat van de zegelbreuk. Omdat bedrijfsbezoeken langer dan een dag kunnen duren, worden kamers, kasten en computers in dergelijke gevallen door de mededingingsautoriteit verzegeld zodat het materiaal waarin gezocht wordt naar bewijs, wordt veilig gesteld tot het moment dat de onderzoekingen (de volgende dag) worden hervat. In 2012 deed energiegigant E.ON een laatste poging bij het Hof van Justitie om een boete van € 38 miljoen (!) voor zegelbreuk van tafel te krijgen. E.ON ving op alle punten bot en de conclusie op basis van de redenering van het Hof moet zijn dat zegelbreuk onder Europees recht wordt geregeerd door risicoaansprakelijkheid.11 De Rechtbank Rotterdam lijkt iets meer ruimte te laten voor betwisting van een boete voor zegelbreuk. Zo lijkt de rechtbank de deur open te zetten voor betwisting van de vereiste toerekenbaar-

1012


heid van de inbreuk aan de onderzochte onderneming, indien een onderneming kan aantonen redelijkerwijs alle voorzorgsmaatregelen te hebben genomen om zegelbreuk te voorkomen.12 Daarnaast lag boetevermindering in de rede, vond de rechtbank, nu de onderneming de NMa direct na het ontdekken van de zegelbreuk daarvan op de hoogte had gesteld en een – onschuldige – verklaring had aangedragen voor het ontstaan van de breuk. Zwijgrecht Het CBb bepaalde dat ook een voormalig werknemer het zwijgrecht van de onderneming kan inroepen indien hij door de NMa wordt gehoord over feiten die zijn oudwerkgever betreffen en die betrekking hebben op de periode waarin hij nog in dienst was.13 Het oordeel van het CBb wijkt af van dat van de Rechtbank Rotterdam. De rechtbank oordeelde – net als de NMa – dat een ex-werknemer geen verklaring af kan leggen namens de ex-werkgever en dat die ex-werknemer om die reden ook niet het zwijgrecht van de ex-werkgever kan inroepen. Het CBb vergeleek de situatie met die op het niveau van de Europese Unie. In het EU-mededingingsrecht zijn alleen ondernemingen zelf verplicht mee te werken met onderzoeken van mededingingsautoriteiten. Die ondernemingen kunnen in de geëigende situaties een beroep doen op hun zwijgrecht. Voor het CBb was van belang dat de medewerkingsplicht in het Nederlandse systeem (art. 5:20 Awb) geldt voor eenieder. Autoriteiten kunnen dus een zeer brede kring van personen verplichten met onderzoeken mee te werken en verklaringen af te leggen. Die omstandigheid maakt dat beperking van de kring van personen die een beroep op het zwijgrecht van de onderneming kunnen doen, zoals door de NMa en rechtbank voorgestaan, niet is te rechtvaardigen.14 De consequenties van de uitspraak zijn potentieel aanzienlijk. Het is niet uitgesloten dat het CBb ook in andere gevallen waarin de zeer verstrekkende algemene medewerkingsplicht ingevolge de Awb leidt tot een potentiële inperking van de rechten van de verdediging voorrang zal geven aan de effectieve uitoefening van de verdedigingsrechten, zeker daar waar een dergelijke interpretatie meer in overeenstemming is met het EU-systeem. Dit type afweging speelt bovendien breder dan alleen in het mededingingsrecht nu diverse toezichthouders hun bevoegdheden uitoefenen binnen de kaders van de Awb. Tot slot blijft de uitspraak ook relevant in het mededingingsrecht zelf. Weliswaar brengt de in 2007 ingevoerde mogelijkheid dat de (ex-)werknemers zelf worden beboet voor het feitelijk leidinggeven aan een inbreuk met zich dat dergelijke personen een ‘eigen’ zwijgrecht hebben indien zij worden verdacht. Maar het is goed denkbaar dat de NMa oud-werknemers hoort die op het moment van horen (nog) niet zelf van een inbreuk worden verdacht. In die situaties blijft het dus relevant dat ook de ex-werknemer het zwijgrecht van de onderneming (exwerkgever) kan inroepen.

Kartels en rechtspraak over kartels Nederland Het was een relatief rustig jaar op het terrein van kartels en met name de beboeting daarvan. Naast de genoemde

boetes in de agrarische sector moest een aantal sloopbedrijven het ontgelden voor beweerdelijke deelname in een bid rigging kartel.15 Het totale bedrag aan boetes opgelegd door de NMa in 2012 komt in ieder geval niet in de buurt van het door het kabinet beoogde (of ‘ingeschatte’, zie hierna) bedrag van € 125 miljoen op jaarbasis. Met de ‘volle toetsing’ door de bestuursrechters van sanctiebesluiten van de NMa is niets mis. Een goed voorbeeld bieden de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam in twee zaken betreffende boetes opgelegd aan thuiszorgondernemingen. In het besluit had de NMa betoogd dat zorginstellingen in de regio Kennemerland de markt voor thuiszorg geografisch hadden verdeeld en ervoor zouden hebben gekozen niet met elkaar te concurreren.16 In de bezwaarfase had de Bezwaar Advies Commissie (BAC) al haar twijfels geuit over de vraag of de bevindingen van de NMa wel voldoende waren gebaseerd op solide economisch onderzoek naar de marktomstandigheden en had zij de NMa geadviseerd daar nader onderzoek naar te verrichten. Op de typische manier waarop de NMa pleegt om te gaan met de adviezen van de BAC volgde de NMa het advies ‘behalve voor zover het advies’ suggereert iets anders te doen dan de NMa had gedaan. Je vraagt je af waarom de NMa de BAC heeft geïnstalleerd. Op basis van deze praktijk is er in ieder geval veel voor te zeggen dat de bezwaarprocedure bij sanctiebesluiten van de ACM komt te vervallen.17 Had de NMa maar wel naar de BAC geluisterd want ook de Rechtbank Rotterdam was van oordeel dat de NMa nader onderzoek had moeten verrichten naar de specifieke marktomstandigheden om de conclusie te kunnen staven dat de betrokken thuiszorgaanbieders als concurrenten van elkaar konden worden gezien. Het besluit sneuvelt dus. De NMa heeft laten weten de zaak te laten rusten.18

Je vraagt je af waarom de NMa de BAC heeft geïnstalleerd Niet minder kritisch is het CBb bij de ontknoping van een zaak in de installatiesector. Het installatiebedrijf had een beroep gedaan op de clementieregels en bij de NMa opgebiecht dat het had deelgenomen aan verboden vooroverleg in de installatiesector. Zoals het hoort, had deze clementieaanvrager een beschrijving gegeven van het vooroverleg waarbij zij betrokken was, in de waterbouw. De NMa beboette deze onderneming maar de

beschrijving van de inbreuk week af van de beschrijving die de clementie-aanvrager zelf had gegeven van het kartel waaraan het had deelgenomen. Vooroverleg was in de bouwsector kennelijk een zo gangbare praktijk dat er binnen één sector verschillende systemen van vooroverleg naast elkaar bestonden. Toch nog een vorm van concurrentie zou je denken, maar dat is niet wat de NMa ervan maakte. De NMa ging uit van een en hetzelfde kartel in de gehele installatiesector. De clementieaanvrager herkende zich niet in de inbreuk zoals de NMa die omschreef in het boetebesluit, onder meer omdat de gang van zaken in de waterbouw aanzienlijk verschilde van wat de NMa beschreef maar ook omdat de ‘credits’ (of ‘pepernoten’) die waren opgebouwd binnen het ene systeem niet konden worden ingezet binnen het andere systeem van vooroverleg. De NMa stelde – simpel gezegd – dat het vooroverleg weliswaar feitelijk verschilde van wat de clementieaanvrager had opgebiecht maar dat alle vormen van vooroverleg in de (gehele) installatiesector in de periode van de ‘bouwfraude’ als één enkele inbreuk op de mededingingsregels moesten worden aangemerkt.19 De NMa hanteerde het begrip van de enkele, complexe en voortgezette inbreuk, zoals die in het EU-kartelrecht is ontwikkeld. Het CBB vergeleek de kenmerken van beide systemen nauwkeurig en oordeelde dat die onderling zozeer verschilden dat niet gezegd kon worden dat zij één en dezelfde inbreuk vormden. De onderneming heeft – om het zo te zeggen – het recht om berecht en bestraft te worden voor de overtreding zoals die hem begaan heeft. Het installatiebedrijf ging vrijuit want het had niet deelgenomen aan de overtreding zoals door de NMa omschreven in het besluit. De NMa zag bevestigd dat er weinig ruimte is voor slordigheden, ook niet in complexe massa-zaken zoals die van de bouwfraude. Europa We veroorloven ons nog wat scorebordjournalistiek: de boetes die de Commissie oplegde voor overtredingen van het kartelverbod bedroegen in 2012 ruim € 1,8 miljard. Dat is een stijging van meer dan € 1 miljard ten opzichte van de kartelboetes in 2011. Dat wordt voor een groot deel veroorzaakt door de eerder genoemde megaboete van bijna € 1,5 miljard in de beeldbuizenzaak. Hetzelfde geldt voor de door Europese rechters nietig verklaarde boetes. Dat bedrag was in 2011 grofweg 40% hoger dan in 2012 (€ 1 miljard versus € 0,6 miljard). In de zaak Industriële zakken toonde het Gerecht zich op onderdelen desalniettemin onverminderd kritisch ten aanzien van het door de Commissie aan te dragen bewijs.20 De Commissie was wel zeer succesvol in de verdediging van haar besluit gericht tot de deelnemers in het Bitumen-

10. Voorzieningenrechter Rb. ’s-Gravenha-

die leidend tot het besluit op bezwaar van

15. Persbericht NMa, ‘NMa beboet Rotter-

p. 2-11.

ge 5 oktober 2012, LJN BX9781.

de NMa van 23 juli 2012, heeft de NMa het

damse sloopbedrijven wegens verboden

18. Op 14 maart 2013 – buiten de kroniek-

11. Hof van Justitie EU 21 juni 2012, Nr.

zwijgrecht nog beperkt tot personen die

afspraken’, 18 december 2012.

periode – vernietigde de Rb. Rotterdam nog

86/12 (E.ON/Commissie).

namens de onderneming een verklaring

16. Rb. Rotterdam 12 april 2012, LJN

weer een boetebesluit (totale boete bijna

12. Rb. Rotterdam 21 juni 2012, LJN

afleggen. De rechtmatigheid van die – naar

BW1335 en Rb. Rotterdam 12 april 2012,

€ 5 miljoen) van de NMa gericht tot onder-

BW9126.

inmiddels vast staat; onjuiste – benadering

LJN BW1327.

nemingen in de thuiszorg.

13. CBb 21 december 2012, LJN BY7026

zal mede voorwerp van beroep worden in

17. Zie hierover J.H. Jans en A. Outhuijse,

19. CBb 28 augustus 2012, LJN BX7256.

en CBb 21 december 2012, LJN BY7031.

die zaken. De reikwijdte van het zwijgrecht

‘De afschaffing van de bezwaarfase bij

20. Het Gerecht EU 6 maart 2011, nr.

14. In enkele sanctieprocedures, waaronder

zal daarmee preciezer komen vast te staan.

boetebesluiten van de ACM’, SEW (2013)

T-64/06 en T-65/06 (Industriële zakken).


1013

Mededingingsrecht

kartel (met hoofdzakelijk Nederlandse deelnemers). Van de zestien beroepszaken tegen de boetebeschikking verwierp het Gerecht er veertien volledig.21 Van de resterende twee beroepszaken was die van Shell het meest geslaagd. Het Gerecht was met Shell van oordeel dat de Commissie er niet in was geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat Shell het kartel had geïnitieerd of dat zij daarin een leidende rol had gespeeld (beide waren oorspronkelijk reden voor de Commissie de boete voor Shell aanzienlijk te verhogen). De enkele indicaties die de Commissie had aangedragen, werden door het Gerecht diepgravend en kritisch onderzocht en in context geplaatst waarna de conclusie volgde dat deze beschuldigingen niet bewezen konden worden verklaard, leidend tot een aanzienlijke boeteverlaging.22 Al met al geldt voor 2012 dat de Europese rechters zich nog steeds gevoelig tonen voor de voortdurende discussie over de toetsingsintensiteit die de rechters aan de dag behoren te leggen om het Europese systeem – waarbij de Commissie in eerste instantie opspoort, beboet en berecht – in balans te houden. Over die trend rapporteerden wij uitvoeriger in de vorige kroniek, naar aanleiding van de uitspraken van het EU Hof van Justitie in de zaken KME en Chalkor.23 De ontwikkelingen op dit gebied gaan door.

De NMa zag bevestigd dat er weinig ruimte is voor slordigheden, ook niet in complexe massa-zaken zoals die van de bouwfraude Een belangrijke ontwikkeling in 2012 – met repercussies voor veel lopende en eventuele toekomstige kartelzaken – waren de uitspraken van het Gerecht over de moederaansprakelijkheid voor een inbreukmakende joint venture. Zoals in de laatste kroniek gerapporteerd, bestaat uitvoerige rechtspraak over de vraag wanneer een moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het inbreukmakende gedrag van een (vrijwel volledige) dochteronderneming. De crux daarbij is of van een dochter kan worden gezegd dat zij zelfstandig haar commercieel marktgedrag kon bepalen of dat de moedermaatschappij daarop een beslissende invloed heeft gehad. Dergelijke rechtspraak bestond nog niet met betrekking tot ‘volwaardige’ joint ventures, hetgeen de mededingingsrechtelijke term is voor joint ventures die zodanig zelfstandig (op de markt) opereren dat zij worden gezien als aparte, autonoom opererende economische entiteiten. In de zaken Dow en Du Pont was die omstandigheid voor de moedermaatschappijen van de inbreukmakende joint venture aanleiding om te betogen dat zij niet aansprakelijk konden worden gehouden voor de gestelde inbreuk van hun volwaardige joint ven-

1014


ture. Het Gerecht besliste anders en oordeelde dat het samenstel van juridische, organisatorische en economische banden tussen de moeders en de volwaardige joint venture wel degelijk kan meebrengen dat de moederondernemingen (beide!) hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de boete opgelegd aan de joint venture.24 Dit was ook het geval in de voorliggende zaken. Dat de joint venture over dagelijkse operationele autonomie beschikte ten opzichte van de moedermaatschappijen – hetgeen niet in geschil was – kon deze conclusie niet wijzigen; de beïnvloeding van het strategisch gedrag van de joint venture door de moeders was afdoende. Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen het arrest bij het EU Hof van Justitie. Een hoofdstuk apart zijn de ontwikkelingen rond de toegang tot ‘kartel-documenten’. Het idee achter een kartel is de prijzen te verhogen. Theoretisch impliceert de constatering van een kartelinbreuk door de mededingingsautoriteit dus dat afnemers schade hebben geleden. Indien personen schade hebben geleden als gevolg van een kartelinbreuk, vloeit uit het EU-recht voort dat de benadeelden recht op schadevergoeding hebben. Het is tegen die achtergrond begrijpelijk dat iedere Commissiebeschikking waarin een kartelinbreuk wordt vastgesteld tegenwoordig wordt gevolgd door civiele schadevergoedingsprocedures (zogenoemde ‘follow-on damage claims’). In dergelijke civiele procedures moeten de beweerdelijk benadeelden natuurlijk stellen en bewijzen dat gedaagden een onrechtmatige daad hebben begaan (of hebben ‘gewanpresteerd’) en dat zij als gevolg daarvan schade hebben geleden. Dat bewijs zou om te beginnen geleverd kunnen worden op basis van de inhoud van de Commissiebeschikking zelf. De Commissie maakt haar beschikkingen openbaar maar doet dat in de vorm van een niet-vertrouwelijke versie. De Commissie maakt ‘clementie-materiaal’ niet openbaar (hoewel de verdachte ondernemingen in de administratiefrechtelijke procedure uiteraard wel toegang tot al het bewijs krijgen waarop de verdenkingen van de Commissie zijn gebaseerd). Openbaarmaking van die informatie zou clementie-aanvragers in een slechtere positie kunnen brengen dan de deelnemers aan het kartel die niet vrijwillig bewijs hebben aangeleverd aan de Commissie. Maar over wat vertrouwelijke informatie en over wat clementie-materiaal is, valt natuurlijk verschillend te denken. Zo ontstaan er dus geschillen tussen de Commissie en beboete ondernemingen over de vraag welke delen van de beschikking vertrouwelijk zijn. In de kroniekperiode gooide de Commissie olie op het vuur door al eerder opgestelde en gepubliceerde niet-vertrouwelijke versies te herbeoordelen en op basis van die herbeoordeling te besluiten tot het publiceren van een openbare versie waarin minder informatie als vertrouwelijk werd aangemerkt. De President van het Gerecht schortte de werking van dat besluit op en wees er daarbij op dat de Commissie in andere procedures juist benadrukt dat zij geen toegang kan geven tot clementie-materiaal.25 Een andere route voor de benadeelden bestaat eruit de Commissie te verzoeken toegang te verlenen tot onderdelen uit het Commissie dossier – waaronder bijvoorbeeld clementiemateriaal en de beschikking – op basis van de ‘Euro-Wob’. De Commissie pleegt dergelijke verzoeken af te wijzen maar het

Gerecht vindt een algemene afwijzing van verzoeken om toegang niet gerechtvaardigd.26 Dan is er ook nog de mogelijkheid voor de eisers om in de civiele schadevergoedingsprocedures zelf te vragen om inbreng van de stukken in het geding door de eisers (op basis van de exhibitieplicht of in Anglo-saksische systemen via ‘discovery’). De EU-Procedureverordening voor de toepassing van de mededingingsregels (Verordening 1/2003) voorziet bovendien in de mogelijkheid voor de nationale rechter de Commissie te verzoeken aan hen ‘inlichtingen’ over de kartelprocedures (onderdelen van het dossier) te bezorgen. Toen de Commissie besloot op een dergelijk verzoek in te gaan en stukken te delen met de nationale civiele rechter werd tegen dat besluit beroep ingesteld en de President van het Gerecht om een voorlopige voorziening gevraagd. De President van het Gerecht wees ook dat verzoek om een voorlopige voorziening toe met als gevolg dat de eisers in de desbetreffende zaak ook via deze route nog niet over de stukken uit het Commissiedossier beschikken.27 De vindingrijkheid van eisers in kartelschadezaken kent echter weinig grenzen. Een beweerdelijk benadeelde partij probeerde zich te voegen in de beroepsprocedures die geadresseerden van een kartelbeschikking tegen die beschikking hadden ingesteld. De President van het Hof van Justitie sloot ook die route af.28 Het meest vermakelijke aan dit Dolle duel om documenten – om in Bob Evers-termen te spreken – is dat alle betrokkenen (gedaagden, de Commissie en eisers) steeds stellen dat de documenten in het Commissiedossier voor de uitkomst van de schadevergoedingsprocedures normaal gesproken niet heel relevant zullen zijn. Noemenswaardig is tot slot ook de Toshiba-zaak en dan met name het aspect aangaande het ne bis in idembeginsel.29 Dit beginsel komt ook in het Europese mededingingsrecht af en toe aan de orde gelet op het feit dat meerdere mededingingsautoriteiten nog wel eens boetes opleggen voor hetzelfde kartel (maar dan voor verschillende periodes of voor de effecten ervan in verschillende territoria). In de al wat oudere Aalborg rechtspraak van het Hof van Justitie is uitgemaakt dat ne bis in idem aan vervolging en beboeting in de weg staat indien dat reeds eerder heeft plaatsgevonden voor dezelfde feiten, ten aanzien van dezelfde partij en ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed.30 Deze toets is dermate restrictief gedefinieerd en uitgevoerd dat een beroep op ne bis in idem in het Europese mededingingsrecht nog nooit is gehonoreerd. Daarop is in de doctrine wel kritiek geuit, ook met de suggestie dat de toets zoals gehanteerd door het Hof van Justitie strikter zou zijn dan die van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In Toshiba had het Hof opnieuw de gelegenheid zich over ne bis in idem uit te laten en de verwachtingen dat een omslag of versoepeling van de

bestaande lijn aanstaande was, werd gevoed door het feit dat de invloedrijke advocaat-generaal Kokott in haar conclusie het Hof inderdaad adviseerde het laatste criterium zoals geformuleerd in de Aalborg-zaak gelet op de EVRMrechtspraak te laten vallen. Het Hof oordeelde anders. Met een simpele verwijzing naar de Aalborg-rechtspraak lijkt alles bij het oude te zijn gebleven.

Misbruik van machtspositie Nederland Er was niet erg veel te beleven op het terrein van misbruik van een economische machtspositie in Nederland in 2012. Maar dat is geen nieuws. Op verzoek van de minister heeft Stichting SEO (een economisch onderzoeksbureau) een internationaal vergelijkend onderzoek verricht naar de activiteiten van de NMa op het terrein van de handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie.31 De conclusie van het rapport, dat in 2012 werd gepresenteerd, is dat de NMa in vergelijking met de andere nationale mededingingsautoriteiten in andere lidstaten opmerkelijk weinig onderzoeken start en afrondt op het gebied van misbruik van een economische machtspositie. In een reactie op het rapport liet de NMa weten zich wel te herkennen in die beperkte activiteit maar de NMa merkte daarbij op dat daar goede redenen voor zijn. In de eerste plaats leent dit soort zaken zich volgens de NMa goed voor informele afdoening en

De vindingrijkheid van eisers in kartelschadezaken kent echter weinig grenzen toezeggingsbesluiten. Het gaat immers vaak om complexe onderzoeken met in de regel een zware economische component die een groot beslag leggen op de middelen van de NMa. Het kan dus doelmatig zijn de gewenste gedragsverandering te bereiken op basis van alternatieve afdoeningsvormen. Dit alles speelt ook een rol bij de prioritering door de NMa. Een kartelzaak – beginnend met een krachtige clementieverklaring – heeft meer kans op een succesvol resultaat dan een complexe misbruikzaak met allerlei economische nuances. Ten tweede wijst de NMa op de vrij uitvoerige sectorspecifieke regelgeving in Nederland die maakt dat het misbruik-artikel (art. 24 Mededingingswet) in die sectoren

21. Het Gerecht EU 27 september 2012, nr.

23. Hof van Justitie 8 december 2011, nr.

ber 2011 in zaak T-437/08 (CDC vs. Com-

29. Hof van Justitie EU 14 februari 2012, nr.

T-361/06, T-359/06, T-357/06, T-360/06,

C-272/09 en C-836/10 (KME en Chalkor).

missie).

C-17/10 (Toshiba).

T-353/06, T-355/06, T-354/06, T-356/06,

24. Het Gerecht EU 2 februari 2012, nr.

27. Beschikking van de President van het

30. Hof van Justitie EU 17 januari 2004, nr.

T-352/06, T-351/06, T-344/06, T-370/06,

T-77/08 en T-76/08 (Dow en Du Pont).

Gerecht van 29 november 2012 in zaak

C-204/00 (Aalborg/Commissie).

T-348/06, T-347/06, T-362/06 en T-343/06


T-164/12 (Alstom vs. Commissie).

31. Rapport SEO, ‘An international compa-

(Bitumen-kartel).

Gerecht van 16 november 2012 (Akzo


rison of the abuse-of dominance Provision’,

22. Het Gerecht EU 27 september 2012, nr.

Nobel e.a. vs. Commissie).

Hof van Justitie van 8 juni 2012 in (onder

31 oktober 2011 <www.seo.nl>.

T-343/06 (Shell/Commissie).

26. Arrest van het Gerecht van 15 decem-

meer) zaak C-596/11 (Schenker).


1015

Mededingingsrecht

De ex-monopolist met een economische machtspositie heeft dus wel een zeer vergaande en ‘bijzondere’ verantwoordelijkheid voor het beschermen van de (gehoopte) concurrentie op de markt vaak niet meer dan ‘achtervang’ zou hoeven te zijn. Die opmerkingen zijn juist maar het blijft onduidelijk (ook in het SEO rapport) waarom de situatie in Nederland dan zo verschilt van die in vergelijkbare landen. Hoe dan ook suggereren de eigen conclusies van de NMa naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek dat al te grote veranderingen in het beeld niet te verwachten zijn.32 Relatief weinig misbruik-zaken dus. Op inhoudelijk vlak was interessant het besluit op bezwaar van de NMa in de zaak Sandd/PostNL.33 Sandd had een PostNL-dochter ervan beticht roofprijzen te hanteren voor haar bezorgdiensten op een markt voor (nieturgente) reclamepost. Sandd is ook actief op die markt. De zaak is vrij specialistisch gelet op de uitvoerige analyse van de vraag welke kosten wel en niet aan het aanbieden van de specifieke bezorgdienst door de PostNL-dochter moeten worden toegerekend. Die exercitie is nodig om vervolgens te kunnen vaststellen of de gehanteerde prijzen hoog genoeg waren om niet te kwalificeren als prijzen die louter geacht moeten worden bedoeld te zijn om een concurrent (Sandd) van de markt te drukken (‘roofprijzen’). Misbruikzaken onder de Mededingingswet in gereguleerde sectoren, zoals deze, leggen het spanningsveld bloot tussen enerzijds het liberaliseren van een bepaalde sector (zoals de postmarkt) met het oogmerk een gelijk speelveld te creëren en anderzijds het feit dat daarop een voormalig wettelijk monopolist nog een centrale functie vervult (hier: het uitoefenen van de Universele Postdienst-verplichting door PostNL). Die omstandigheid compliceert de toepassing van de algemene misbruik-norm. Dat is overigens ook door het Hof van Justitie erkend. Het Hof merkte op dat een voormalig wettelijk monopolist na liberalisering over een bijzondere verantwoordelijkheid blijft beschikken voor de concurrentie op de markt, bovenop de bijzondere verantwoordelijkheid die iedere onderneming met een machtspositie sowieso al heeft.34 De ex-monopolist met een economische machtspositie heeft dus wel een zeer vergaande en ‘bijzondere’ verantwoordelijkheid voor het beschermen van de (gehoopte) concurrentie op de markt. Europa In Europa was het wel een druk jaar op het gebied van misbruik van machtsposities. Het onderzoek dat de Commissie startte naar de gascontracten van Gazprom trok relatief veel media-aandacht.35 De zaak leidt dan ook tot meer spektakel dan gebruikelijk in mededingingszaken. Ten eerste door de (geo-)politieke component en de daarbij horende retoriek van President Poetin van Rusland. De Commissie is het onderzoek begonnen vanwege de economische crisis in Europa, aldus Poetin. En hij zei – dreigend – te hopen dat een ‘oplossing wordt gevonden’ zonder schade ‘aan beide kanten’. Komend van Poetin heeft dat toch een andere lading voor Commissaris

1016


Almunia dan de gebruikelijke goed nieuwsberichten (‘vertrouwen in de uitkomst van het onderzoek’) van CEOs van ondernemingen die het voorwerp van onderzoek zijn. Ten tweede trok de zaak aandacht door de ongekende stap van Poetin om snel een wet te produceren op grond waarvan ieder Russisch ‘strategisch’ bedrijf niet mag antwoorden op verzoeken om informatie van buitenlandse autoriteiten zonder voorafgaande toestemming van de staat te hebben verkregen. Gazprom schijnt te kwalificeren als ‘strategisch bedrijf ’. Verder heeft het Hof van Justitie een aantal arresten gewezen op het gebied van misbruik van machtspositie, zowel in het kader van prejudiciële procedures (waarin nationale rechters rechtsvragen voorleggen aan het EU Hof van Justitie), als in beroepsprocedures tegen beschikkingen van de Commissie. De rode draad is dat de Europese rechtspraak nog steeds zoekende is naar een juiste balans tussen een voldoende geavanceerde economische analyse van het vermeend misbruikelijk gedrag (en de marktcontext waarin dat plaatsvindt) en het efficiënt en effectief houden van de handhaving van het misbruikverbod. Dat laatste heeft lang centraal gestaan in de Europese rechtspraak. Bepaalde typen gedragingen (bijvoorbeeld het verlenen van getrouwheidskortingen, het bundelen van producten of diensten en het aanbieden van prijzen onder de kostprijs) werden gezien als misbruik, zonder dat onderzoek naar de gevolgen van die praktijken hoefde te worden gedaan. In 2009 heeft de Commissie echter laten weten de handhavingsactiviteiten met voorrang te richten op zaken die een aantoonbaar negatief effect op de concurrentie hebben, met name waar gedrag van ondernemingen met een economische machtspositie efficiënte concurrenten van de markt drukt of houdt. De vraag werd daarmee of het Hof van Justitie die ‘effects-based’ benadering zou overnemen of dat het zou vasthouden aan de ‘form-based’ benadering. De arresten van het Hof van Justitie in de kroniekperiode geven het antwoord (nog) niet. Wel ontstaat onvermijdelijk een steeds diepgravender debat over de (mogelijke) economische effecten van gedragingen die als misbruik worden gekwalificeerd, ook al zijn de uitkomsten van dat debat niet altijd zichtbaar doorslaggevend voor het eindoordeel van het Hof. Het jaar 2013 wordt in elk geval spannend als het gaat om ‘de strijd tussen vorm en effect’ aangezien een uitspraak wordt verwacht van het Gerecht in de befaamde Intelzaak, waarin de Commissie een boete van meer dan € 1 miljard oplegde wegens misbruik van machtspositie door Intel.36 Dit is de eerste zaak waarin de boetebeschikking werd genomen nadat de Commissie het voorrangsbeleid had gericht op zaken met een aantoonbaar marktuitsluitend effect. Omdat de Commissie in de Intel-zaak echter een tweesporenbeleid hanteerde (zowel ‘effects-based’ als ‘form-based’), is het goed mogelijk dat het Gerecht geen principiële keuze voor of tegen de ‘form-based’ zal maken.

Concentratiecontrole Op het gebied van concentratiecontrole zijn de zaken waarin een mededingingsautoriteit een voorgenomen transactie verbiedt natuurlijk het meest enerverend. Daar waren er enkele van in de kroniekperiode. Nederland De meest spraakmakende NMa fusiecontrolebesluiten gingen over de echt Nederlandse markt voor kroketten respectievelijk die voor beschuit. De eerste transactie, een fusie tussen de twee belangrijkste private label- en merkleveranciers van kroketten, werd door de NMa goedgekeurd nadat partijen aanzienlijke toezeggingen hadden gedaan om de bezwaren van de NMa tegen de fusie weg te nemen. Daartoe behoorde de verlening van een licentie voor het uitbaten van het beroemde Van Dobben-merk aan een concurrent van de gefuseerde onderneming voor een aanzienlijke duur.37 Voor de krokettenfusie kwam er dus wel toestemming op basis van ‘remedies’. Voor de beschuitfusie kwam die goedkeuring er niet.38 Ook daar hadden partijen een remedievoorstel gedaan, dat er in dit geval uit bestond een volledig geëquipeerde (beschuit)

Voor de krokettenfusie kwam er wel toestemming op basis van ‘remedies’. Voor de beschuitfusie kwam die goedkeuring er niet productielijn af te stoten en voor een concurrent beschikbaar te stellen. De partijen hadden zelfs al twee gegadigden gevonden die de productielijn wilden gebruiken om te gaan concurreren met de gefuseerde onderneming. De NMa oordeelde echter – ogenschijnlijk nogal gemakkelijk – dat onvoldoende vast stond dat die geïnteresseerde concurrenten duurzaam op de markt actief zouden gaan worden en dus structureel tegenwicht zouden bieden aan de gefuseerde entiteit. Gelet op het feit dat dit het dragende aspect van de verbodsbeschikking lijkt te zijn, had de NMa er goed aan gedaan uitvoeriger te motiveren hoe het tot dit oordeel kwam. Ook de krokettenfusie ging overigens uiteindelijk niet door. Op basis van de openbare berichtgeving lijkt daar echter meer aan ten grondslag te hebben gelegen dan alleen de aanpassingen die nodig waren om goedkeuring van de NMa te verkrijgen. De Rechtbank Rotterdam deed uitspraak in de zaak Wegener.39 De zaak kent een lange aanloop en vindt haar

oorsprong in ‘remedies’ die Wegener in 2000 aan de NMa had aangeboden om goedkeuring te krijgen voor het samenbrengen van – onder meer – de twee Zeeuwse regionale dagbladen. Wegener had toegezegd beide kranten op de markt te blijven brengen en onafhankelijk van elkaar te produceren. In de praktijk had Wegener in de loop der jaren echter een zeer groot deel van het productieproces bij elkaar gebracht. Volgens de NMa hield Wegener zich daarmee niet aan de toezeggingen en schond het dus de voorschriften die golden voor de door de NMa verleende goedkeuring van de concentratie. De NMa legde Wegener een boete op van bijna € 20 miljoen. Ook legde de NMa zeer aanzienlijke boetes op aan de ‘feitelijk leidinggevenden’ bij deze inbreuk; directieleden van Wegener en twee onafhankelijke commissarissen die waren aangesteld om toezicht te houden op de naleving van de remedies. De rechtbank bevestigt deels de door de NMa geconstateerde inbreuk op de voorschriften. De boete voor Wegener wordt wel zeer aanzienlijk verlaagd, naar ongeveer € 2 miljoen. Ook de boetes opgelegd aan de directieleden worden flink verminderd, terwijl de boetes van de commissarissen geheel worden vernietigd. Ten aanzien van dat laatste punt merkt de rechtbank op dat commissarissen alleen in zeer uitzonderlijke gevallen op zo een wijze betrokken zullen zijn bij een inbreuk dat zij op die basis zouden kunnen worden aangemerkt als feitelijk leidinggeven. Dit is de eerste uitspraak waarin de bestuursrechters zich over dit begrip heeft uitgelaten in de mededingingsrechtelijke context. Er komt geen hoger beroep dus dit zal voorlopig een richtinggevende uitspraak blijven. Wegener had in een separate procedure ook nog geprobeerd de voorschriften ten aanzien van de gescheiden productie van de twee kranten te laten opheffen vanwege gewijzigde marktomstandigheden.40 De NMa had dat verzoek afgewezen. Wegener ging tegen die afwijzing in beroep maar dat werd door de rechtbank verworpen in een uitspraak van dezelfde dag als die in de boetezaak. Europa Nog in februari 2012 verbood de Europese Commissie de beoogde fusie tussen beursbedrijven NYSE Euronext en Deutsche Börse.41 De zorgen van de Commissie zagen op via de beurs verhandelde Europese derivaten. Dit vormde volgens de Commissie een aparte markt van derivaten die (buiten een beurs om) ‘over-the-counter’ worden verhandeld. Op de specifieke derivatenmarkt op beurzen zou de samenvoeging van de Liffe beurs van NYSE Euronext met de Eurex beurs van Deutsche Börse leiden tot een bijna-monopolie. De Commissie oordeelde bovendien dat de toetredingsdrempels op deze markt zeer hoog waren waardoor toetreding van een concurrent voor de gefuseerde onderneming zeer onwaarschijnlijk was. Deutsche Börse is in beroep gegaan tegen het verbodsbesluit.42 Mededingingscommissaris Almunia benadrukte

32. NMa, ‘Reactie NMA op rapport SEO

35. I. Bökkerink, ‘Gazprom haalt weer uit

(Intel-zaak).

40. Rb. Rotterdam 27 september 2012, LJN

over misbruik economische machtspositie’,

naar Brussel’, Het Financieele Dagblad 26

37. NMa 5 oktober 2012, nr. 7313 (Kroket-

BX8526.

23 november 2012, <www.rijksoverheid.nl>.

september 2012, <www.fd.nl> en Persbericht

tenfusie).

41. EC 1 februari 2012, nr. COMP/.6166.

33. NMa 21 mei 2012, Nr. 6207 (Sandd/

EC, ‘Antitrust: Commission opens pro-

38. NMa 14 december 2012, nr. 7321

42. Zaak T-175/12 (Deutsche Börse/Com-

PostNL).

ceedings against Gazprom’, 4 september

(Bolletje).

missie).

34. Hof van Justitie EU 27 maart 2012, nr.

2012.

39. Rb. Rotterdam 27 september 2012, LJN

C-209/10 (Post Danmark).

36. EC 13 mei 2009, nr. COMP/37-990

BX8528.


1017

Mededingingsrecht

eens temeer niet geïnteresseerd te zijn in het creëren van ‘Europese kampioenen’, ten koste van de mededinging.43 Dat is een gangbare benadering voor de eurocommissaris voor Mededinging. Een belangrijke zaak voor ‘concerns’ is de uitspraak van het Gerecht in de zaak Electrabel.44 Het ging daar om de omstandigheden waaronder een onderneming die een minderheid van de aandelen van een andere onderneming houdt of verwerft in mededingingsrechtelijke zin ‘zeggenschap’ over deze onderneming verwerft. Verwervingen van zeggenschap moeten eerst worden gemeld en goedgekeurd door de relevante mededingingsautoriteit, in dit geval de EU Commissie. In de Electrabel-zaak oordeelde de Commissie dat Electrabel (al) zeggenschap had verworven omdat zij met de stemrechten verbonden aan de (beperkte) minderheid van de aandelen die zij hield, in feite in staat was de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders doorslaggevend te beïnvloeden. Weliswaar had Electrabel niet de meerderheid van de aandelen en stemrechten maar op basis van een analyse van de opkomst bij eerdere algemene vergaderingen van aandeelhouders en het historisch stemgedrag daar van de andere aandeelhouders was duidelijk dat Electrabel – ook gezien andere omstandigheden zoals de vraag of de andere deelnemers (passieve) financiële investeerders zijn of juist actieve strategische aandeelhouders – met het minderheidsbelang wel zeggenschap over de deelneming had. Electrabel had dus toestemming moeten vragen aan de Commissie vóórdat het het aanvullende aandelenpakket verwierf, ook al was dat nog steeds een minderheid van de aandelen. De Commissie legde Electrabel een boete op van € 20 miljoen voor deze omissie. In het beroep dat Electrabel instelde oordeelde het Gerecht in 2012 dat de boete niet onterecht was opgelegd. Electrabel heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof van Justitie.

Afronding In 2012 zagen we dus geen echt nieuwe ontwikkelingen maar eerder voortgang in ontwikkelingen die al eerder

1018


begonnen.45 Het is de vraag of de komst van de ACM daar verandering in zal brengen. Als het aan het Kabinet ligt wel. De begroting die onderdeel uitmaakt van het Regeerakkoord gaat er, zoals inmiddels bekend, vanuit dat de ACM jaarlijks structureel veel hogere boetes zal gaan opleggen dan de NMa deed.46 De minister verklaarde in februari dit jaar in de Eerste Kamer desgevraagd dat deze ‘bezuiniging’ niet een taakstelling voor de ACM is maar dat de boetebedragen slechts een ‘inschatting’ zijn van de te verwachten boetes die de ACM in alle onafhankelijkheid zal gaan opleggen.47 Opmerkelijk genoeg studeerden ambtenaren van diezelfde minister op het moment dat hij deze verklaring in de Eerste Kamer aflegde echter al op manieren waarop de boetes die de ACM gaat opleggen, kunnen worden verhoogd. Het ministerie laat een studie verrichten naar de opties om inkomsten uit ACM-boetes te verhogen. Ook al is de begrotingspost ACM-boetes dus geen taakstelling, de mogelijkheid bestaat dat de ‘inschatting’ van de minister over de ontwikkeling van de hoogte van die boetes aanzienlijk minder vrijblijvend is dan die in de Eerste Kamer werd gepresenteerd. Dat vergroot in ieder geval de kans dat de inschatting juist zal blijken.

43. Persbericht EC, ‘Joaquín Almunia Vice

gingswet e.v.) een rol speelde: Besluit van

President of the European Commission res-

19 november 2012 in zaak 7487 (herzie-

ponsible for Competition Policy Mergers:

ningsverzoek Hendriks).

Commission blocks proposed merger

46. Zie R. Wesseling, ‘Melkkoe in waak-

between Deutsche Börse and NYSE Euronext

hondkleren. Regeerakkoord boekt jaarlijks

Press conference Brussels’, 1 februari 2012.

€ 125 miljoen aan hypothetische NMa

44. Het Gerecht EU 12 december 2012, nr.

boetes als bezuiniging in’, NJB 2012/2242,

T-332/09 (Electrabel/Commission).

afl. 39, p. 2770.

45. Overigens nam de NMa in 2012 wel

47. Handelingen Eerste Kamer, 12 februari

het eerste besluit waarin de bepalingen over

2013, Autoriteit Consument en Markt, EK

‘markt en overheid’ (art. 25g Mededin-

17, 17 maart 2014.

Kroniek van het mededingingsrecht

Recommend Documents