Kroniek civiele rechtspraak mededingingsrecht 2009

Kroniek civiele rechtspraak mededingingsrecht 2009 Esther Mollen* Dit artikel is verschenen in: Markt en Mededinging, 2010, nr. 2, pag. 56 t/ m 67

* Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel en geeft niet noodzakelijkerwijs de opvatting weer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

Overdrukkenreeks no. 2010/ 1

Kroniek civiele rechtspraak mededingingsrecht 2009 Mr. E.K.S Mollen*

Inleiding 56

Anders dan in voorgaande jaren bespreekt deze kroniek uitsluitend de door Nederlandse civiele rechters gewezen uitspraken waarin het Nederlandse en/of Europese mededingingsrecht aan de orde kwam.1 De rechterlijke toetsing van de besluiten van de NMa blijft hier buiten beschouwing. In 2009 deed zich een aantal interessante ontwikkelingen voor. Zo is de NMa voor het eerst als amicus curiae opgetreden in een civiele (kort geding) procedure en hakte de Hoge Raad de knoop door wat betreft het openbare orde-karakter van het Nederlandse kartelverbod.

Geen openbare orde en ambtshalve toepassing artikel 6 Mw Rechtsregels waarvan de gevolgen niet te vrijer beschikking van partijen staan, die het algemeen belang raken en die van fundamentele betekenis voor de rechtsorde zijn, worden van openbare orde beschouwd. Te denken valt aan regels op het gebied van familierecht, faillissementsrecht en procesrecht. De rechter is verplicht der-

gelijk recht van openbare orde ambtshalve toe te passen.2 Met het T-Mobile-arrest van het Hof van Justitie lijkt inmiddels duidelijk geworden dat artikel 81 EG-Verdrag van openbare orde is en door nationale rechters ambtshalve moet worden toegepast.3 De vraag of datzelfde geldt voor artikel 6 Mw is door de Hoge Raad in de zaak Gemeente Heerlen/Whizz ontkennend beantwoord.4 Tussen partijen was een geschil ontstaan over de verkoop van belegde broodjes. Eind jaren negentig van de vorige eeuw ging de gemeente Heerlen over tot herinrichting van een winkelstraat in het centrum van de stad. In dat kader moest een door Whizz geëxploiteerde kiosk worden verplaatst. De gemeente Heerlen en Whizz sloten een overeenkomst, waarin de gemeente Whizz garandeerde dat in een tweetal door de gemeente te realiseren gebouwen in de buurt van de nieuwe locatie van Whizz’s kiosk geen (loket)verkoop van belegde afhaalbroodjes zou plaatshebben. In een van de twee panden kwam een vishandel die met vis(salade) belegde afhaalbroodjes verkocht. Whizz daagde de gemeente voor de civiele rechter. De gemeente heeft in haar verweer in eerste aanleg de nietigheid van de afspraak met Whizz ingeroepen. Volgens de rechtbank Maastricht 2.

3.

4. *

1.

Mr. E.K.S. Mollen is senior jurist bij de Juridische Dienst van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. Voor zover bij de auteur bekend zijn in 2009 in totaal 42 civiele/fiscale uitspraken over mededingingsrecht gepubliceerd.

M&M april 2010 | nr. 2

Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering 2008, aantekening 2b bij art. 25 Rv. Zie ook conclusie van advocaat-generaal Keus bij HR 16 januari 2009, Gemeente Heerlen/Whizz Croissanterie, LJN BG3583, randnummer 2.3. HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, r.o. 49. Zie ook T.R. Ottervanger, ‘Handhaving van het mededingingsrecht: een hete herfst?’, M&M 2009, p. 134-135 en L.E.J. Korsten, ‘T-Mobile e.a./NMa’, M&M 2009, p. 195. Anders: A. Gerbrandy en M.J.M. Verhoeven, AB 2009, 273. Interessant is voorts dat de HR bevestigde dat degene die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw ook moet stellen – en bij voldoende gemotiveerde betwisting – bewijzen dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. Zie K. Defares, S. Goossens en J. Langer, ‘Kroniek Rechtspraak Mededingingszaken in 2008’, M&M 2009, p. 136.

handelde de gemeente in dezen echter niet als onderneming en dus bleef artikel 6 Mw buiten toepassing. In hoger beroep oordeelde het Hof Den Bosch dat de gemeente wel als onderneming is aan te merken en dat het op de weg van de gemeente lag om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat aan de vereisten van artikel 6 Mw is voldaan. Volgens het Hof heeft de gemeente niet (voldoende) gesteld dat aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. Het verwierp het beroep op nietigheid om die reden. De Hoge Raad oordeelde dat artikel 6 Mw geen recht van openbare orde bevat. Op de civiele rechter rust daarom niet de plicht om ambtshalve de nietigheid van een (beding in een) overeenkomst vast te stellen, of hier ambtshalve onderzoek naar in te stellen. Ook het Hof Arnhem boog zich over de vraag naar het openbare orde-karakter van artikel 6 Mw. In de zaak Blue Cab Emmen/DVG maakte het Hof daarbij, ingehaald door de Hoge Raad, een U-bocht.5 Bij tussenarrest van 28 november 2006 stelde het Hof ambtshalve de vraag aan de orde of de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomsten geheel of gedeeltelijk nietig waren wegens strijd met het communautaire of nationale mededingingsrecht. Geen van partijen had tot de datum van het tussenarrest die vraag opgeworpen. Partijen werd verzocht zich hierover uit te laten en het Hof leidde uit hun reacties af dat artikel 81 EG-Verdrag niet van toepassing was omdat de handel tussen de lidstaten niet ongunstig kan worden beïnvloed. Het Hof verwees naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Gemeente Heerlen/Whizz en oordeelde dat het geen aanleiding zag tot een ambtshalve onderzoek naar de (on)verenigbaarheid van de franchiseovereenkomsten met artikel 6 Mw. Niet helemaal zuiver is de overweging van het Hof dat het, mede omdat partijen de eventuele (partiële) nietigheid van de franchiseovereenkomsten wegens strijd met artikel 6 Mw niet in hun rechtsstrijd wilden betrekken, afziet van een ambtshalve onderzoek ernaar. Het is van tweeën één: ofwel partijen wensen artikel 6 Mw in hun rechtsstrijd te betrekken en doen dit ook, in welk geval geen ruimte of noodzaak voor ambtshalve toepassing bestaat, ofwel partijen willen artikel 6 Mw buiten hun rechtsstrijd houden, in welk geval de ambtshalve toepassing afketst op het gegeven dat artikel 6 Mw niet van openbare orde is. De laatste zaak in 2009 waarin de vraag of artikel 6 Mw van openbare orde is (zijdelings) aan de orde komt, is het arrest Kwekerij Vema c.s./Coöperatie The Greenery.6 In de feitelijke instanties werd getwist over de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen op onderdelen in strijd was met het communautaire en/of nationale mededingingsrecht. Het Hof oordeelde dat van een dergelijke strijdigheid geen sprake was. Tegen dit oordeel werd geen cassatie ingesteld. Advocaat-generaal Huydecoper stelde in zijn conclusie dat de cassatierechter niet gehouden is zich ambtshalve te begeven in deze, door

5. 6.

Hof Arnhem 21 april 2009, Blue Cab Emmen B.V./De Vier Gewesten B.V., LJN BI4999. HR 19 juni 2009, Kwekerij Vema C.V. c.s./Coöperatie The Greenery U.A., LJN BI1136.

het Hof ontkennend beantwoorde, vraag. Voor wat betreft artikel 6 Mw verwees de advocaat-generaal naar het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad in de zaak Gemeente Heerlen/Whizz. Ten aanzien van artikel 81 Mw verwees hij naar zijn ambtsgenoot Keus die in zijn conclusie bij genoemd arrest overwoog dat artikel 81 EG-Verdrag met het oog op een mogelijke verplichting tot ambtshalve toepassing niet van (gemeenschappelijke) openbare orde is. Volgens A-G Keus kan slechts uit het gelijkwaardigheidsbeginsel een verplichting tot ambtshalve toepassing voortvloeien. Met andere woorden: als de nationale rechter artikel 6 Mw ambtshalve moet toepassen, dan moet hij ook artikel 81 EG-Verdrag ambtshalve toepassen. Dat dit niet juist is, maakte het HvJ EG in de zaak T-Mobile echter duidelijk. Twee weken vóór het arrest Kwekerij Vema c.s./Coöperatie The Greenery overwoog het HvJ EG immers dat artikel 81 EG-Verdrag wel degelijk van (gemeenschappelijke) openbare orde is en ambtshalve moet worden toegepast.

Geen ruimte voor conversie Overtreding van artikel 6 lid 1 Mw leidt tot nietigheid van rechtswege, zo bepaalt artikel 6 lid 2 Mw. De vraag kan worden gesteld of zo’n nietige rechtshandeling op grond van artikel 3:42 BW kan worden omgezet in een geldige rechtshandeling. Het Hof Leeuwarden maakte duidelijk dat voor dergelijke conversie in het mededingingsrecht geen plaats is.7 De Hoge Raad heeft dit nu in het arrest Prisma/Slager bevestigd. Toepassing van artikel 3:42 BW is onverenigbaar met de in artikel 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid, die erop is gericht ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten uit te bannen.8 Niet juist is dan ook het oordeel van de voorzieningenrechter rechtbank Arnhem dat een tussen Bruna en een franchisenemer overeengekomen non-concurrentiebeding voor conversie in een bodemprocedure in aanmer-

7.

8.

Hof Leeuwarden 7 november 2007, Prisma/Slager, LJN BB8288, besproken door K. Defares, J. Langer en R. Elkerbout, ‘Rechtspraak Mededingingszaken 2007’, M&M 2008, p. 155 en K. Defares, S. Goossens en J. Langer, ‘Kroniek Rechtspraak Mededingingszaken in 2008’, M&M 2009, p. 136. Vgl. HR 3 december 2004, Kees Vreugdenhil B.V./ Coöperatieve Bloemenveiling Floraholland U.A., LJN AR0285; en de noot van M.R. Mok, NJ 2005, 118. HR 18 december 2009, Prisma Vastgoed B.V. en Prisma Food Retail B.V./Slager, LJN BJ9439, r.o. 3.7.2. In de gevoegde zaken Prisma Food Retail B.V. en Prisma Vastgoed B.V./X oordeelde de vzr. Rechtbank Arnhem dat het beroep van Prisma op nakoming van een non-concurrentiebeding en een aanbiedingsplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (vzr. Rechtbank Arnhem 17 augustus 2009, Prisma Food Retail B.V. en Prisma Vastgoed B.V./X, LJN BJ6526). Gedaagden hadden in de aanloop naar dit kort geding gewezen op het arrest van het Hof inzake Prisma/Slager om te betogen dat de bepalingen nietig waren wegens strijd met het kartelverbod. In rechte hebben zij dit standpunt echter niet betrokken. Vgl. het arrest Remia/De Rooij, waarin het HvJ EG een beschikking van de Commissie sanctioneerde waarin een non-concurrentieverbod werd opgedeeld in een mededingingsrechtelijk wel en een mededingingsrechtelijk niet geoorloofd deel (HvJ EG 11 juli 1985, zaak 42/84, Remia B.V., F.a. De Rooij en N.V. Verenigde Bedrijven Nutricia/Commissie).


57

58

king komt.9 Het betreffende non-concurrentiebeding hield in dat het de franchisenemer niet was toegestaan om tot en met een jaar na afloop van de franchiseovereenkomst betrokken te zijn bij een concurrent van Bruna. Het non-concurrentiebeding was geografisch niet begrensd en om die reden bood de groepsvrijstelling verticalen (Verordening (EG) nr. 2790/1999) geen soelaas. Volgens de voorzieningenrechter was het beding daarom in strijd met artikel 6 Mw. De franchisenemer had aangevoerd dat de absolute nietigheid van artikel 6 lid 2 Mw is bedoeld om preventief aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken. Conversie zou deze prikkel voor een belangrijk deel wegnemen. De voorzieningenrechter overwoog dat deze ratio van preventie niet opgaat als het beding ten tijde van de totstandkoming wel rechtsgeldig was. Op grond van de (oude) groepsvrijstelling franchiseovereenkomsten (Verordening (EG) nr. 4087/88) was het non-concurrentiebeding bij de totstandkoming ervan rechtsgeldig. Conversie zou dus mogelijk moeten zijn, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter legde de ratio van de absolute nietigheid hiermee te eng uit. Niet alleen moeten ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten worden voorkomen, zij moeten – in de woorden van de Hoge Raad – worden uitgebannen. Partijen bij een, in den beginne rechtsgeldige, overeenkomst die door veranderde regelgeving toch onder het verbod van artikel 6 lid 1 Mw komt te vallen moeten een prikkel hebben de aldus ontstane overtreding van artikel 6 lid 1 Mw te beëindigen.

Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven maakten eerder al duidelijk dat ook bij doelbeperkingen de merkbaarheid moet worden vastgesteld.12 Ook in die gevallen moet dus de vraag worden beantwoord ‘of de vastgestelde mededingingsbeperking, wegens de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken markt, de markt slechts in zeer geringe mate kan beïnvloeden.’13 De bagatelbepaling van artikel 7 Mw14 speelt in het kader van de merkbaarheid geen rol, zo bevestigde de Hoge Raad in het arrest Prisma/Slager.15 Ook de Rechtbank Rotterdam wees hierop in de zaak MIO/X.16 Een juiste uitleg van het communautaire merkbaarheidsvereiste is te lezen in het arrest inzake Biolic/Wet & Pure Technology.17 Het Hof Leeuwarden overwoog dat Biolic door middel van een door een deskundige opgestelde marktanalyse aannemelijk had gemaakt dat haar marktaandeel onder de De Minimis-grens van 15 procent bleef en dat overigens niet aannemelijk was dat het gewraakte non-concurrentiebeding een hardcore restrictie bevatte. Wet & Pure had de juistheid van het door Biolic in het geding gebrachte deskundigenrapport betwist maar niet inzichtelijk gemaakt waarom Biolic wel een marktaandeel van 15 procent of meer zou hebben. Het Hof Leeuwarden verwierp het beroep van Wet & Pure op artikel 81 lid 1 EG-Verdrag dan ook terecht. Ook het beroep op artikel 6 Mw sneuvelde omdat onvoldoende was gebleken dat geen sprake was van een bagatel in de zin van artikel 7 Mw.

Marktafbakening

Merkbaarheid Ook over het merkbaarheidsvereiste werd in 2009 gedebatteerd. Zo werd in de zaak Gemeente Heerlen/Whizz betoogd dat het merkbaarheidsvereiste een exceptie zou vormen. Met andere woorden: degene die een beroep doet op artikel 6 lid 1 Mw zou niet hoeven aan te tonen dat aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. Die bewijslast zou rusten op degene tegen wie artikel 6 lid 1 Mw is ingeroepen. Terecht schrijft advocaat-generaal Keus in zijn conclusie bij dit arrest dat deze stelling niet juist is. Het merkbaarheidsveriste vormt een element van artikel 6 lid 1 Mw. De bewijslast ligt dan ook op degene die zich op de inbreuk beroept.10 Volgens het Hof Leeuwarden is zonder meer voldaan aan het merkbaarheidsvereiste wanneer sprake is van een hardcore restrictie.11 Dit lijkt mij niet juist, als onder hardcore restrictie wordt verstaan een doelbeperking. De 9. 10.

11.

Vzr. Rb. Arnhem 5 oktober 2009, Bruna B.V./X c.s., LJN BK1781. Conclusie advocaat-generaal Keus bij HR 16 januari 2009, Gemeente Heerlen/Whizz Croissanterie, LJN BG3582, randnummers 2.16 en 2.17. Op het merkbaarheidsvereiste ketste een beroep op overtreding van art. 6 lid 1 Mw af in de volgende zaken: vzr. Rechtbank Zwolle-Lelystad 22 juni 2009, Prisma Vastgoed B.V. en Prisma Food Retail .V./X, LJN BJ5178; Hof Den Bosch 22 september 2009, X Holding B.V./Airtechnic Solutions B.V., LJN BK7381; vzr. Rechtbank Haarlem 26 oktober 2009, MEO Vastgoed B.V./Kloosbeheer B.V., LJN BK3242. Hof Leeuwarden 6 oktober 2009, Batavus, LJN BJ9567.


In het hiervoor al besproken arrest Prisma/Slager kwam ook aan de orde de vraag naar de relevante (geografische) markt.18 Het Hof Leeuwarden had vastgesteld dat de relevante productmarkt de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers was. Prisma betoogde dat dit een nationale markt betrof, onder verwijzing naar een tweetal – in het kader van concentratiecontrole genomen – besluiten van de NMa. Volgens het Hof konden die besluiten hier niet leidend zijn voor de bepaling van de relevante geografische markt, omdat hier geen concentratietoezicht aan de 12.

13. 14.

15. 16. 17. 18.

Rb. Rotterdam 18 juni 2003, Bredase notarissen, LJN AH9702 en College van Beroep voor het bedrijfsleven 7 december 2005, Secon, LJN AU8309. Rb. Rotterdam 18 juni 2003, Bredase notarissen, LJN AH9702. Bij de Eerste Kamer ligt ter behandeling een initiatiefwetsvoorstel tot verruiming van de bagatelvrijstelling (Kamerstukken II 2007/08, 31 531, nr. 2). Zie hierover E.H. Pijnacker Hordijk, ‘Initiatiefontwerp Tweede Kamer tot verruiming bagatelvrijstelling: het middel is erger dan de kwaal’, SEW 2009, p. 119. HR 18 december 2009, Prisma Vastgoed B.V. en Prisma Food Retail B.V./Slager, LJN BJ9439, r.o. 3.4.5. Rb. Rotterdam 22 april 2009, Meespierson Informal Opportunity B.V./ X, LJN BI2771. Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, Biolic B.V./Wet & Pure Technology B.V., LJN BJ4667. HR 18 december 2009, Prisma Vastgoed B.V. en Prisma Food Retail B.V./Slager, LJN BJ9439, r.o. 3.4.3.

orde was. Terecht oordeelde de Hoge Raad dat het feit dat het in deze zaak ging om een mogelijke overtreding van artikel 6 Mw niet betekent dat de relevante geografische markt door de civiele rechter anders dient te worden afgebakend dan de NMa reeds had gedaan in genoemde twee concentratiecontrole-besluiten.19

Fiscale aftrekbaarheid van NMa- en Commissie-boetes De Rechtbank Breda en de Rechtbank Haarlem hebben zich de afgelopen jaren meermaals uitgelaten over de fiscale aftrekbaarheid van door de NMa en de Commissie opgelegde geldboetes.20 Artikel 3.14 lid 1 sub c) Wet IB 2001 bepaalt dat (onder meer) bestuurlijke boetes en boetes opgelegd door een instelling van de Europese Unie bij het bepalen van de winst niet mogen worden afgetrokken. Onder een bestuurlijke boete verstaat de Wet IB 2001 ‘een door een Nederlands bestuursorgaan bij beschikking opgelegde onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom, die is gericht op bestraffing van degene die een gedraging in strijd met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift pleegt of medepleegt’.21 Het is de zinsnede ‘die is gericht op bestraffing’ uit deze wettelijke definitie, die aanleiding heeft gegeven tot de discussie over de aftrekuitsluiting van door de NMa en Commissie opgelegde geldboetes. De (tussen)stand in de jurisprudentie ten tijde van het schrijven van dit artikel is als volgt. Volgens de Rechtbank Haarlem zijn door de Europese Commissie opgelegde geldboetes aftrekbaar wat betreft het voordeelontnemende deel van die boetes. Tegen deze uitspraak is op dit moment hoger beroep aanhangig bij het Hof Amsterdam.22

19.

20.

21. 22.

Dit betekent mijns inziens niet dat marktafbakeningen door de NMa in het kader van concentratiecontrole onder alle omstandigheden leidend dienen te zijn in zaken over art. 6 Mw. Rb. Haarlem 22 mei 2006, X/Inspecteur van de Belastingdienst, LJN AX7112; Rechtbank Haarlem 3 oktober 2008, X/Inspecteur van de Belastingdienst, LJN BF7320; Rechtbank Haarlem 31 december 2008, AWB 08/2916 en AWB 08/2920, n.n.g; Rechtbank Breda 28 januari 2009, X/Inspecteur van de Belastingdienst, LJN BH6870; Rechtbank Breda 25 november 2009, X/Inspecteur van de Belastingdienst/OostBrabant/kantoor Eindhoven, LJN BK6089; Rb. Breda 25 november 2009, X/Inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant/kantoor Eindhoven, LJN BK6090. Art. 3.14 lid 3 Wet IB 2001. Rb. Haarlem 22 mei 2006, X/Inspecteur van de Belastingdienst, LJN AX7112. In het hoger beroep heeft de Commissie als amicus curiae geïntervenieerd (zie over de bevoegdheid tot interventie HvJ EG 11 juni 2009, zaak C-429/07). Besproken door K. Defares, S. Goossens en J. Langer, ‘Kroniek Rechtspraak Mededingingszaken in 2008’, M&M 2009, p. 136.

NMa-boetes zijn daarentegen niet aftrekbaar.23 In de eerste in 2009 gewezen uitspraak deed de beboete onderneming een beroep op de uitspraak van de Rechtbank Haarlem dat Commissie-boetes, voor het voordeelontnemende gedeelte, aftrekbaar zijn. De Rechtbank Breda overwoog dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 3.14 Wet IB 2001 niet kan worden afgeleid dat door de NMa opgelegde boetes zouden kunnen worden gesplitst in een deel dat is gericht op bestraffing en een deel dat is gericht op voordeelontneming. Het karakter van een door de NMa opgelegde boete dient in zijn geheel te worden bezien en is bestraffend van aard, aldus de rechtbank. Het bestraffende karakter van de boete blijkt volgens de rechtbank met name uit het feit dat in de Mededingingswet bepalingen zijn opgenomen die waarborgen dat aan de vereisten van artikel 6 EVRM is voldaan, dat artikel 56 lid 1 Mw bepaalt dat de overtreder een verwijt moeten kunnen worden gemaakt en dat bij het bepalen van de hoogte van de boete primair rekening wordt gehouden met de aard en de ernst van de overtreding. In de overige twee uitspraken uit 2009 herhaalde dezelfde Rechtbank Breda dat een door de NMa opgelegde geldboete gericht is op bestraffing. De rechtbank verwees daarvoor naar het feit dat de NMa in haar boetebeschikkingen uitdrukkelijk wijst op het verboden karakter van kartelafspraken. De NMa had bovendien een (schriftelijke) verklaring afgelegd dat boetes gericht zijn op handhaving van de mededingingsregels door bestraffing van overtreding daarvan. Boetes zijn niet gericht op voordeelontneming, maar op speciale en generieke preventie, aldus de NMa. In drie van de zes zaken over de aftrekuitsluiting van NMa-boetes is inmiddels cassatie ingesteld.24 Als de Hoge Raad zijn advocaat-generaal Wattel volgt dan zullen door de NMa opgelegde geldboetes inderdaad niet fiscaal aftrekbaar zijn. In cassatie hebben de beboete ondernemingen zich beroepen op de uitspraak van de Rechtbank Haarlem dat Commissie-boetes, voor het voordeelontnemende gedeelte, aftrekbaar zijn. Mr. Wattel meent dat deze uitspraak niet juist is en dat Commissie-boetes niet fiscaal aftrekbaar zijn.25

23.

24.

25.

Rb. Haarlem 3 oktober 2008, X/Inspecteur van de Belastingdienst, LJN BF7320. Besproken door K. Defares, S. Goossens en J. Langer, ‘Kroniek Rechtspraak Mededingingszaken in 2008’, M&M 2009, p. 136. Rb. Haarlem 31 december 2008, AWB 08/2916 en AWB 08/2920, n.n.g; Rechtbank Breda 28 januari 2009, X/Inspecteur van de Belastingdienst, LJN BH6870; Rechtbank Breda 25 november 2009, X/Inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant/kantoor Eindhoven, LJN BK6089; Rb. Breda 25 november 2009, X/Inspecteur van de Belastingdienst/OostBrabant/kantoor Eindhoven, LJN BK6090. Het betreft Rechtbank Haarlem 31 december 2008, AWB 08/2916 en AWB 08/2920, n.n.g. en Rechtbank Breda 28 januari 2009, X/Inspecteur van de Belastingdienst, LJN BH6870; Conclusie A-G Wattel 22 december 2009, LJN BL0214, BL0225 en BL0221.


59

Mededingingsrecht en contractsvrijheid

60

Driemaal verscheen in 2009 de civielrechtelijke contractsvrijheid ten tonele bij toepassing van het mededingingsrecht door de civiele rechter. In alle drie de gevallen ging het om (al dan niet selectieve) distributiesystemen waarbij (een) distributeur(s) niet werd(en) toegelaten tot het distributienetwerk van de leverancier. Volgens de distributeur(s) handelde de leverancier in strijd met het mededingingsrecht. De leverancier deed telkens een beroep op het beginsel van contractsvrijheid dat in de weg zou staan aan verplichte toelating tot dat netwerk. De drie zaken kenden alle drie een andere uitkomst. Allereerst was er de voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht in de hierna onder ‘selectieve distributie in de automobielsector’ te bespreken KIA-zaak. De voorzieningenrechter wees erop dat in het civiele recht het beginsel van contractsvrijheid als uitgangspunt geldt. Artikel 81 lid 2 EG-Verdrag en artikel 6 lid 2 Mw verbinden aan overtreding van het kartelverbod de nietigheidssanctie (geheel of partieel) en daarnaast kunnen boetes aan de overtreder worden opgelegd. Volgens de voorzieningenrechter zijn er geen aanwijzingen dat overtreding van het kartelverbod ook tot een civielrechtelijke contracteerplicht kan leiden. Vervolgens boog het Hof Leeuwarden zich, in de hierna in de categorie ‘overig’ verder te bespreken Batavuszaak, over het beginsel van contractsvrijheid in een mededingingsrechtelijke zaak.26 Het Hof oordeelde – onder verwijzing naar de groepsvrijstelling verticalen (Verordening (EG) nr. 2790/1999) – dat een distributeur die niet voldoet aan objectieve toelatingscriteria van een selectief distributiesysteem kan worden geweigerd. Een distributeur die wel aan die criteria voldoet, moet in beginsel worden toegelaten. De leverancier, in dit geval Batavus, kan een distributeur die aan de toelatingscriteria voldoet niet weigeren met een enkele verwijzing naar het civielrechtelijke beginsel van contractsvrijheid, aldus het Hof. Tot slot de voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam, ook in een zaak waarin KIA de betreffende leverancier was (eveneens hierna verder te bespreken onder ‘selectieve distributie in de automobielsector’). Net zoals in de andere KIA-zaak was ook hier het oordeel dat overtreding van het mededingingsrecht niet rechtstreeks een contracteerplicht kan voortvloeien. De voorzieningenrechter Amsterdam overwoog daarbij, zonder uitgebreide motivering, dat het nalaten te contracteren een nalaten in strijd met een wettelijke plicht kan zijn en dus een onrechtmatige daad.

Selectieve distributie in de automobielsector In april 2009 ging de KIA-importeur voor Nederland failliet. De overeenkomsten met KIA-dealers en KIAreparateurs zijn als gevolg van het faillissement geëindigd. De nieuwe KIA-importeur, KIA Motors Nederland B.V., besloot vervolgens tot opschoning van het KIA-distributienetwerk. Dit leidde tot een tweetal kortgedingprocedures met (voormalig) KIA-reparateurs en KIA-dealers die vorderden dat zij door KIA Motors Nederland zouden worden aangesteld als erkend KIAreparateur en dat zij een reparateurovereenkomst zouden krijgen aangeboden. De twee voorzieningenrechters die zich hierover dienden te buigen, kwamen tot verschillende uitkomsten. In het geschil dat door een groep van 29 (ex-)KIA-dealers en (ex-)KIA-reparateurs was aangespannen in Utrecht, oordeelde de voorzieningenrechter dat in de bestreden bepaling van de dealerovereenkomst neergelegde verbod om aan de dealer toebedeelde herstel- en onderhoudswerkzaamheden uit te besteden aan een niet-KIA-erkende reparateur onder de groepsvrijstelling voor de distributie van motorvoertuigen Verordening (EG) nr. 1400/2002 is vrijgesteld van het kartelverbod.27 De (ex-)KIA-dealers en -reparateurs hadden daarnaast onvoldoende aangetoond dat de garantievoorwaarden, het coulancebeleid en de KIA Internationale Wegenhulpkaart in strijd met het kartelverbod zijn. De voorzieningenrechter voegde daar ‘ten overvloede’ aan toe dat zelfs als wel inbreuk zou worden gemaakt op het kartelverbod, KIA Motors Nederland niet verplicht zou kunnen worden eiseressen als erkend reparateur toe te laten. Volgens de voorzieningenrechter verzet het civielrechtelijke beginsel van contractsvrijheid zich daartegen. Zo niet de voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam tot wie vier ex-KIA-reparateurs zich wendden.28 Deze riep de hulp in van de NMa als amicus curiae. In deze zaak hield de discussie of KIA een selectief distributiesysteem hanteerde partijen verdeeld. De NMa wees erop dat een selectief distributiestelsel buiten de reikwijdte van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag valt als aan vier voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moeten de eigenschappen van het betrokken product een systeem van selectieve distributie noodzakelijk maken. Ten tweede moet de keuze van de wederverkopers geschieden op basis van objectieve kwalitatieve criteria die uniform zijn vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en moeten deze op niet-discriminatoire wijze worden toegepast. Ten derde moet het systeem een resultaat beogen te bereiken waardoor de mededinging wordt verbeterd. Als vierde en laatste voorwaarde geldt dat de voorwaarden niet verder mogen gaan dan noodzakelijk 27. 28.

26.

Hof Leeuwarden 6 oktober 2009, Batavus, LJN BJ9567.


Vzr. Rechtbank Utrecht 30 september 2009, De Bilt auto’s v.o.f./KIA Motors Nederland B.V., LJN BJ9050. Vzr. Rechtbank Amsterdam 16 oktober 2009, Eiseressen/KIA Motors Nederland B.V., LJN BK0955 en Vzr. Rb. Amsterdam 3 december 2009, Eiseressen/KIA Motors Nederland B.V., LJN BK6496.

is. De NMa vond dat KIA Motors Nederland niet voldoet aan de tweede voorwaarde: zij past haar uitrustingseisen en andere kwalitatieve voorwaarden discriminatoir toe en beperkt daarmee de facto het aantal erkende reparateurs. De NMa achtte een beoordeling van de verenigbaarheid van de overeenkomst met het kartelverbod daarom noodzakelijk. Van belang daarbij is volgens de NMa het beleid van KIA Motors Nederland ten aanzien van en de verhouding tussen het aanbieden van dealerovereenkomsten en reparateurovereenkomsten. Een koppeling van beide contracten levert volgens de NMa een hardcore mededingingsbeperking op. Dit zou namelijk betekenen dat KIA Motors Nederland een distributiestelsel vormgeeft waarbij geen erkende reparateurs worden toegelaten die niet ook dealer zijn. De voorzieningenrechter volgde de NMa hierin en ging er voorshands vanuit dat KIA een dergelijke koppeling inderdaad hanteerde en dus dat KIA in strijd met het mededingingsrecht handelde. De voorzieningenrechter achtte evenwel een nader onderzoek van de feiten noodzakelijk om hierover zekerheid te verkrijgen en verwees de zaak daarom naar een bodemprocedure.

Lidmaatschap coöperatie en het mededingingsrecht In de zaak Vromans-De Bruin/Coöperatie Voedings Tuinbouw Nederland U.A. (‘VTN’) stond centraal het verwijt van Vromans-De Bruin dat de heffing van uittreegeld door de coöperatie VTN, mede gelet op haar statutaire bepalingen ten aanzien van de exclusieve leveringsplicht en de verplichte ledenlening, in strijd is met artikel 81 EG-Verdrag.29 Het Hof verwees in zijn beoordeling (uitgebreid) naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Bos/VTN waarin de mededingingsrechtelijke verenigbaarheid van VTN’s statutaire bepalingen over de opzegtermijn, de exclusieve leveringsverplichting, het opleggen van boetes en de verplichte ledenlening al aan de orde was. Het Hof nam het door de Hoge Raad in die zaak gehanteerde toetsingskader over, waarin het Oude Luttikhuis-arrest van het HvJ EG een centrale plaats innam. Volgens de Hoge Raad kan een combinatie van een exclusieve leveringsverplichting en de verplichting tot betaling van een buitensporig uittree-geld waardoor de leden gedurende lange tijd aan de coöperatie worden gebonden en hun dus de mogelijkheid wordt ontnomen om zich tot concurrenten te wenden in strijd komen met artikel 81 EG-Verdrag. Het Hof onderzocht of het door VTN geheven uittree-geld (1,25% van de gemiddelde bruto omzet van de vorige drie boekjaren) en concludeerde dat dit niet als ‘buitensporig’ in de zin van het Oude Luttikhuis-arrest kan worden aangemerkt. Evenmin ging het uittree-geld, bezien in samenhang met de overige statutaire bepalingen, verder dan noodzakelijk om de goede werking van de coöperatie veilig te 29.

Hof Den Haag 24 februari 2009, Vromans-De Bruin/Coöperatie Voedings Tuinbouw Nederland U.A., LJN BH5597.

stellen en in het bijzonder om haar te verzekeren van een voldoende brede commerciële basis en van een zekere duurzaamheid in het lidmaatschap van haar leden. Het Hof betrok daarbij het oordeel van de Commissie uit 1991 inzake Coöperatieve Zuivelvereniging Campina B.A. dat uittree-geld van 4 procent van de jaaromzet geoorloofd was. Het Hof was dan ook van oordeel dat niet in strijd met artikel 81 EG-Verdrag is gehandeld. Ook in de zaak Kwekerij Vema/The Greenery was de vraag aan de orde naar mededingingsrechtelijke verenigbaarheid van statutaire bepalingen die opzegging van lidmaatschap alleen tegen het einde van het boekjaar mogelijk maakten in combinatie met een leveringsverplichting, het opleggen van boetes en het vasthouden aan de verplichte ledenlening.30 Kwekerij Vema stelde dat artikel 81 EG-Verdrag was geschonden, althans de artikelen 6 en 24 Mw. Het Hof had deze stelling(en) verworpen en – blijkens de conclusie van advocaatgeneraal Huydecoper – was tegen dit oordeel geen cassatie ingesteld. Via artikel 81 RO wijst de Hoge Raad het cassatieberoep, gestoeld op andere dan mededingingsrechtelijke klachten, zonder nadere motivering af.

Amicus curiae Zoals hiervoor onder ‘selectieve distributie in de automobielsector’ al aan de orde kwam, schoot de NMa voor het eerst in haar bestaansgeschiedenis de civiele rechter te hulp in haar rol als amicus curiae. 31 Naar aanleiding van de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 1/2003 werd in artikel 44a Rv aan de raad van bestuur van de NMa de bevoegdheid toegedeeld om in een procedure bij de civiele rechter waarin zij geen procespartij is, schriftelijke opmerkingen te maken. In haar Richtsnoeren Amicus Curiae zette de NMa uiteen op welke wijze zij die bevoegdheid uitoefent.32 De NMa zal in beginsel slechts interveniëren als de zaak zich in de fase van hoger beroep bevindt.33 Een uitzondering vormen kortgedingprocedures.34 Volgens de NMa kan bij de 30.

31.

32. 33. 34.

HR 19 juni 2009, Kwekerij Vema C.V. c.s./Coöperatie The Greenery U.A., LJN BI1136. Zie ook HR 20 maart 2009, Eiseressen/The Greenery B.V., LJN BH1196, waarin de Hoge Raad werd gevraagd te oordelen over de mededingingsrechterlijke verenigbaarheid van de activiteiten van The Greenery B.V. ten aanzien van komkommertelers. De Hoge Raad wees het cassatieberoep via art. 81 RO zonder nadere motivering af. Vzr. Rb. Amsterdam 16 oktober 2009, Eiseressen/KIA Motors Nederland B.V., LJN BK0955 en Vzr. Rb. Amsterdam 3 december 2009, Eiseressen/KIA Motors Nederland B.V., LJN BK6496. In de zaak De Nieuwe Heuvel B.V./Koninklijke Vereniging ‘Het Friesch Paarden-Stamboek’ daarentegen wees het Hof Arnhem het verzoek van eiseres, om de NMa te vragen als amicus curiae te interveniëren, af (Hof Arnhem 17 november 2009, De Nieuwe Heuvel B.V./Koninklijke Vereniging ‘Het Friesch Paarden-Stamboek’, LJN BL7079). Het Hof leidde uit het feit dat de NMa eiseres’ verzoek tot handhaving van artikel 6 Mw had afgewezen af dat de NMa ‘niet in staat en bereid’ was om het Hof desgevraagd en binnen afzienbare tijd in deze zaak te adviseren. Richtsnoeren van 13 augustus 2004, Stcrt. 2004, 159, zoals gewijzigd bij Regeling van 27 juni 2005, Stcrt. 2005, 122. Randnr. 15 Richtsnoeren Amicus Curiae. Randnr. 30 Richtsnoeren Amicus Curiae.


61

voorzieningenrechter behoefte bestaan aan inbreng van informatie en/of expertise van de NMa. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam was de eerste die, in een geschil tussen KIA Motors Nederland en een viertal reparateurs, van deze geboden gelegenheid gebruik heeft gemaakt. Het wordt interessant om te zien of met dit eerste amicus curiae optreden de deur is opengezet voor veelvuldiger optreden van de NMa in (bestuursrechtelijke dan wel) civiele procedures waarbij zij geen partij is. Op de Europese Commissie werd in 2009 geen beroep als amicus curiae gedaan. In de hiervoor onder ‘Lidmaatschap coöperatie en het mededingingsrecht’ besproken zaak Vromans-De Bruin vermeldde het Hof expliciet dat het geen aanleiding zag zich tot de Europese Commissie te wenden om assistentie bij toepassing van de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag.35

Toelaten tot samenwerkingsverband

62

Aan samenwerkingsverbanden in de zorgsector mogen niet altijd alle zorgaanbieders deelnemen die dat zouden willen. Zo was in 2006 al eens aan de orde de weigering om een huisarts toe te laten tot een huisartsenpraktijk te Driebergen. Volgens de voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht destijds was dit in strijd met artikel 6 Mw.36 In 2009 waren het apotheken en een dierenkliniek die een beroep op het mededingingsrecht deden om deel te mogen nemen in een door anderen opgericht samenwerkingsverband. In Houten werden vier eerstelijns medische centra (EMC’s) opgericht waarin huisartsen, apothekers, fysiotherapeuten, verloskundigen en eerstelijns psychologen gaan samenwerken.37 Twee apothekers die geen deel uitmaken van een EMC legde aan de voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht de vraag voor of de EMC’s in strijd zijn met (onder meer) artikel 6 Mw. De voorzieningenrechter nam – onder verwijzing naar onder meer de Richtsnoeren voor de zorgsector38 – als uitgangspunt dat er in beginsel geen mededingingsrechtelijke bezwaren bestaan tegen het gezamenlijk opzetten van een gezondheidscentrum door zorgaanbieders die geen potentiële of daadwerkelijke concurrenten van elkaar zijn zoals huisartsen en apothekers. Volgens de voorzieningenrechter waren de omstandigheden in deze 35. 36.

37. 38.

Hof Den Haag 24 februari 2009, Vromans-De Bruin/Coöperatie Voedings Tuinbouw Nederland U.A., LJN BH5597. Vzr. Rb. Utrecht 31 maart 2006, LJN AW7396; besproken in K. Defares, J. Langer en S. Goossens, ‘Kroniek rechtspraak Mededingingswet in 2006’, M&M 2007, p. 137. Vzr. Rb. Utrecht 13 maart 2009, LJN BH5901. Richtsnoeren voor de zorgsector, Stcrt. 2007, 241. De Vzr. verwees voorts naar een brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 21 november 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 247, nr. 4, p. 30-31 en naar een in opdracht van de NZa door Significant B.V. uitgevoerd onderzoek naar samenwerkingsvormen en belangenverstrengeling tussen arts en apotheekhoudende.


zaak echter zodanig dat er een aanwijzing was dat artikel 6 Mw was geschonden. Hier hadden namelijk alle huisartsen uit Houten besloten tot oprichting van EMC’s. Die EMC’s zouden evenwichtig over Houten worden verspreid en maar één apotheek zou worden gevraagd daarin deel te nemen. Bovendien was de verwachting dat binnen drie jaar 80 procent van de medicijnen zou worden afgenomen van de in de EMC’s gevestigde apotheek. De kortgedingprocedure leent zich echter niet voor het onderzoek dat volgens de voorzieningenrechter nodig is om vast te kunnen stellen of voldaan is aan het merkbaarheidsvereiste en of aan de voorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw is voldaan. In de zaak Dierenkliniek Bron c.s./Dierenkliniek De Oase c.s. speelde de toelating van een dierenartsenpraktijk tot een waarneemregeling.39 Dierenkliniek Bron nam sinds 1986 deel aan de waarneemregeling (‘de kring’) die met een aantal andere dierenartsenpraktijken in de regio was opgetuigd. Toen dierenkliniek Bron per 1 januari 2009 in handen kwam van een keten bestaande uit vier dierenklinieken verspreid over het land weigerden de overige dierenklinieken toelating tot de waarneemregeling. Door de uitsluiting wordt Bron verhinderd om zonder aanzienlijke extra kosten haar dierenkliniek in de avonden en weekenden open te stellen. Niet kon worden uitgesloten dat cliënten van Bron zullen overstappen naar andere klinieken die wel in de avonden of weekenden open zijn en daarnaast is aannemelijk dat Bron schade lijdt (de kring brengt kosten in rekening als voor Bron wordt waargenomen en verder loopt Bron inkomsten mis door niet in het avonden weekendrooster mee te draaien). Dit alles maakte volgens de voorzieningenrechter dat de concurrentie tussen partijen in mededingingsrechtelijk relevante zin werd beperkt. De voorzieningenrechter was van oordeel dat onderzocht moest worden of de redenen voor de uitsluiting de mededingingsrechtelijke beperkingen kunnen rechtvaardigen (het ontbreken van vertrouwen is niet een dergelijke reden, aldus de voorzieningenrechter). De voorzieningenrechter noemde artikel 6 lid 3 Mw hierbij niet expliciet. De voorzieningenrechter hield vervolgens de beslissing aan om partijen gedurende drie maanden de gelegenheid te geven met elkaar hierover te spreken. Een eindbeslissing in deze zaak is ten tijde van het schrijven van dit artikel niet gepubliceerd.

Non-concurrentiebedingen Viermaal werd in 2009 in rechte de nietigheid van een non-concurrentiebeding ingeroepen. In de eerste zaak, EOC/Cordial en Chemtack, speelde de vraag of het om een non-concurrentiebeding ging dat aan het kartelver-

39.

Vzr. Rb. Alkmaar 2 april 2009, Dierenkliniek Bron B.V. c.s./Dierenkliniek De Oase, LJN BH9797. Vgl. Hof Amsterdam 3 juni 2008, Symphony Huisartsen B.V. c.s./Stichting Primair Huisartsenposten en de Huisartsen Coöperatie Utrecht U.A., LJN BG1471.

bod moest worden getoetst of om een nevenrestrictie.40 Het Hof was van oordeel dat het een nevenrestrictie betrof. Cordial en Chemtack hebben in 1998 een participatieovereenkomst getekend met EOC op grond waarvan EOC een 50%-participatie heeft genomen in CBR, een eerder door Cordial en Chemtack opgerichte vennootschap. In de participatieovereenkomst spraken zij onder meer af dat partijen geen concurrerende activiteiten ontplooien in Europa ten nadele van de andere partner. EOC eerbiedigde deze afspraak niet en riep – toen zij daarop werd aangesproken – de nietigheid van het nonconcurrentiebeding in wegens strijd met het mededingingsrecht. Volgens het Hof hebben partijen, door uitvoering te geven aan de participatieovereenkomst, een concentratie tot stand gebracht. CBR is een gemeenschappelijke onderneming geworden. Het Hof kwalificeerde het nonconcurrentiebeding als een nevenrestrictie (gelet op de artikelen 6 lid 1 sub b, tweede alinea, 8 lid 1 tweede alinea en 8 lid 2 derde alinea van Verordening (EG) nr. 139/2004).41 Onder verwijzing naar de Mededeling van de Commissie betreffende nevenrestricties42 oordeelde het Hof dat het non-concurrentiebeding voor de levensduur van de gemeenschappelijke onderneming geacht wordt rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandkoming van de concentratie, voor zover de materiële en geografische werkingssfeer daarvan niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de totstandkoming van de concentratie. EOC had betoogd dat niet langer sprake was van gezamenlijke zeggenschap en dus dat CBR geen gemeenschappelijke onderneming meer was. Aan de hand van de Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties43 concludeerde het Hof echter dat partijen de mogelijkheid hebben beslissende invloed uit te oefenen op CBR. Dit, ondanks het feit dat de Ondernemingskamer een commissaris met doorslaggevende stem had benoemd en de aandelen die EOC houdt in het geplaatste kapitaal van CBR ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder. EOC behield namelijk de blokkeringsmacht die zij had als houdster van 50 procent van de aandelen in CBR. Van die macht had zij ook gebruik gemaakt. Ook de Hoge Raad werd gevraagd zich uit te laten over de vraag of het kartelverbod dan wel concentratietoezicht van toepassing was.44 Tussen een scheepsbouw-

kundige en twee partijen die scheepswerven exploiteren was in het kader van beëindiging van hun samenwerking en een daarmee samenhangende aandelenverkoop een relatiebeding overeengekomen. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof terecht vastgesteld dat de aandelenoverdracht een concentratie vormde en dat het relatiebeding als een nevenrestrictie daarbij moest worden gezien. Artikel 10 Mw maakte aldus dat artikel 6 Mw niet op het relatiebeding van toepassing was. De Hoge Raad verduidelijkte dat dit ook geldt wanneer de omzetdrempels van artikel 29 Mw niet worden overschreden. Artikel 7 Mw speelt in dat kader geen rol. In de zaak MIO/X speelde ook een in een participatieovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding.45 Daarin werd het X – kort gezegd – verboden om zonder voorafgaande toestemmingen van MIO tot 25 februari 2009 een bedrijf op het gebied van handel en recycling van inkjetcartridges te drijven. X werd verweten dit beding te hebben geschonden en hij verweerde zich door de nietigheid ervan in te roepen wegens strijd met artikel 6 Mw. De rechtbank verwierp dit verweer omdat X gesteld noch bewezen heeft dat sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. Zie voor het geografisch niet begrensde non-concurrentiebeding in Bruna’s franchiseovereenkomst het hiervoor onder ‘geen ruimte voor conversie’ besproken vonnis van de voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem.46

40.

45.

41.

42.

43.

44.

Hof Leeuwarden 27 januari 2009, EOC Management N.V./Cordial Beheer en Registergoederen B.V., Cordial Beheer B.V. en Chemtack Beheer B.V., LJN BH3109. Verordening van de Raad van 20 januari 2004 (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. EU 2004, L 24. Mededeling van de Commissie van 5 maart 2005 betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties, Pb. EU 2005, C 56. Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. EU 2008, C 95. HR 30 oktober 2009, LJN BK1548. Zie ook HR 30 oktober 2009, LJN BJ6995.

Artikel 24 Mw

63

In veel van de civiele procedures waarin het mededingingsrecht een rol speelt, wordt artikel 24 Mw naast artikel 6 Mw ingeroepen.47 In geen van de in 2009 voorgekomen gevallen heeft dit geleid tot een positieve uitkomst voor de partij die zich erop beriep. In een geschil tussen Easystart B.V. en Visionplanner B.V. aan de ene kant en de Kamer van Koophandel Nederland aan de andere kant om de simpele reden dat het gedragingen van voor 1 januari 1998 (inwerkingtreding Mw) betrof.48 De afgewezen KIA-dealers en -reparateurs vingen bot bij de voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht om de reden dat de stelling onvoldoende was onderbouwd.49 Niet gebleken was dat de KIA-importeur, KIA Motors Nederland, over een economische machtspositie beschikte. De kortgedingprocedure leent zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor het fei-

46. 47.

48. 49.

Rb. Rotterdam 22 april 2009, Meespierson Informal Opportunity B.V./ X, LJN BI2771. Zie voetnoot 10. Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 21 oktober 2009, Stichting Vakheffingen, Leliekwekerij Maco B.V. c.s./de Staat, het Productschap Tuinbouw en het Hoofdbedrijfschap Agrarische Groothandel, LJN BK5213. De rechtbank komt aan een inhoudelijke beoordeling niet toe, nu de vorderingen deels waren verjaard en deels afketsten op het beginsel van formele rechtskracht dan wel aan de bestuursrechter dienden te worden voorgelegd. Rb. Den Haag 16 september 2009, Easystart B.V. en Visionplanner B.V./Kamer van Koophandel Nederland, LJN BK7313. Vzr. Rb. Utrecht 30 september 2009, De Bilt auto’s v.o.f./KIA Motors Nederland B.V., LJN BJ9050.


64

tenonderzoek (waaronder een marktafbakening) dat hiervoor is vereist. In de zaak ErgoDirect/Wellnomics was het Hof Arnhem van oordeel dat het weigeren van een licentie geen misbruik opleverde, nu niet was voldaan aan de criteria die het HvJ EG in het Bronner-arrest50 heeft geformuleerd.51 De leveringsweigering leidde niet tot volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor ergonomische software, getuige het feit dat de distributeur (ErgoDirect) met een eigen softwareproduct de markt had betreden. Bovendien had ErgoDirect onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Wellnomics een machtspositie had op de relevante markt, aldus het Hof. Het Hof Den Haag boog zich in de hiervoor besproken zaak Vromans-De Bruin/VTN ook over de vraag of VTN in strijd handelde met artikel 24 Mw en/of artikel 82 EG-Verdrag.52 Volgens het Hof impliceert zijn vaststelling dat het door VTN in rekening gebrachte uittreegeld niet buitensporig was, dat niet gesproken kan worden van misbruik in de zin van artikel 82 EG-Verdrag. Het Hof verwijst naar het arrest van het HvJ EG in de zaak Gøttrup-Klim.53 De voorzieningenrechter te Utrecht liet zich uit over de relevante markt in het kader van artikel 24 Mw.54 Volgens de voorzieningenrechter moest een onderscheid worden gemaakt tussen de markt voor huisartsenzorg en de markt voor apothekersdiensten. De apothekers verweten de Houtense huisartsen dat zij misbruik maakten van een economische machtspositie op de markt voor apothekersdiensten. Op die markt hebben de huisartsen evenwel geen machtspositie en om die reden kan geen sprake zijn van overtreding van artikel 24 Mw, aldus de voorzieningenrechter. In de hierna onder ‘overig’ nog te bespreken uitspraak van de voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht inzake Joint Port Staff Groep/FNV Bondgenoten, Afdeling Havens/Vervoer heeft Joint Port Staff Groep FNV Bondgenoten verweten misbruik te maken van haar economische machtspositie door te weigeren Joint Port Staff Groep te erkennen als verhuurbedrijf.55 Naast de vaststelling dat FNV Bondgenoten in dezen niet als onderneming is aan te merken en het verwijt dus om die reden al geen doel treft, bleek uit de feiten niet dat daadwerkelijk sprake was van een erkenningsweigering noch dat de gestelde voorwaarden voor de erkenning disproportioneel en niet relevant zouden zijn. Ook in de zaak van de Nederlandse Vereniging van Anesthesiemedewerkers (NVAM), de Landelijke Vereniging van Operatieassistenten (LVO) en de Beroeps50.

51. 52. 53. 54. 55.

HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG/Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG. Hof Arnhem 22 september 2009, ErgoDirect B.V./Wellnomics Ltd/, LJN BJ8457. Hof Den Haag 24 februari 2009, Vromans-De Bruin/Coöperatie Voedings Tuinbouw Nederland U.A., LJN BH5597. HvJ EG 15 december 1994, zaak C-250/92, Gøttrup-Klim. Vzr. Rb. Utrecht 13 maart 2009, LJN BH5901. Vzr. Rb. Utrecht 24 juli 2009, Joint Port Staff Groep Holding B.V./FNV Bondgenoten, Afdeling Havens/Vervoer, LJN BJ3474.


vereniging Recovery Verpleegkundigen (BRV) tegen de Zeeuwse, Noord-Brabantse en Noord-Limburgse ziekenhuizen56 werd een beroep gedaan op artikel 24 Mw.57 De ziekenhuizen hebben een convenant gesloten waarin zij onder meer zijn overeengekomen om medewerkers die uit dienst treden, om vervolgens bij een detacheringsbureau te gaan werken of om zich als zelfstandige zonder personeel te vestigen, gedurende twaalf maanden na uitdiensttreding geen detacheringsplaats aan te bieden bij het scheidende ziekenhuis. Daarnaast kwamen de ziekenhuizen overeen ‘de krachten te bundelen’ om gezamenlijk inkoopafspraken te maken met detacheringsbureaus. De voorzieningenrechter overwoog dat niet onaannemelijk is dat – als de ziekenhuizen een collectieve economische machtspositie innemen op de arbeidsmarkt van anesthesiemedewerkers en operatiepersoneel – misbruik wordt gemaakt van die machtspositie. Daar voegde de voorzieningenrechter aan toe: ‘Immers, niet uitgesloten is dat de door de ziekenhuizen genoemde kwaliteit en continuïteit van de zorg daarvoor een objectieve rechtvaardiging vormt.’ Naar ik aanneem betreft dit een verschrijving en bedoelde de voorzieningenrechter dat niet uitgesloten is dat géén misbruik wordt gemaakt van een eventuele collectieve economische machtspositie. De voorzieningenrechter concludeerde dat ‘niet apert onaannemelijk’ is dat voor het handelen van de ziekenhuizen een objectieve rechtvaardiging bestaat. Een bodemprocedure is nodig om vast te stellen of daadwerkelijk sprake is van strijd met het mededingingsrecht. De belangenafweging valt in dit kort geding in het voordeel van de ziekenhuizen uit. De voorzieningenrechter rechtbank Den Haag ten slotte vond onvoldoende aannemelijk dat Container Centralen Nederland (CC) artikel 24 Mw en artikel 82 EG-Verdrag zou hebben geschonden.58 Het bewijs van die inbreuk zou in een bodemprocedure moeten worden geleverd. CC verhuurt bloemen- en plantencontainers en de daarbij behorende legplanken. Zij exploiteert en beheert bovendien de zogenaamde CC pool. Dat is een pool waarbij aangesloten partijen de mogelijkheid hebben om containers en bijbehorende platen, die tot de pool zijn toegelaten, vrijelijk om te wisselen. Voorwaarde voor toelating tot de CC pool is het sluiten van een reparatie- en onderhoudscontract met CC voor containers en platen die door CC zijn vervaardigd of door CC zijn goedgekeurd. Eiseres verhuurt ook bloemen- en plantencontainers en de daarbij behorende legplanken; voor een deel betrokken bij CC. Zij beschuldigde CC ervan een onevenredig hoge vergoeding te vragen en te zijn overgegaan tot een feitelijke leveringsweigering. Ten aanzien van de hoogte van de vergoeding overwoog de voorzieningenrechter dat – zelfs als CC over een economische machtspositie zou beschikken – niet valt uit te sluiten dat de vergoeding vanuit bedrijfseconomisch 56. 57. 58.

Met uitzondering van ziekenhuis Pantein te Boxmeer. Vzr. Rb. Den Bosch 30 december 2009, NVAM, LVO en BRV/Amphia Ziekenhuis c.s., LJN BK8011. Vzr. Rb. Den Haag 12 augustus 2009, [A.] Handelsmaatschappij B.V./ Container Centralen Benelux B.V., LJN BJ5632.

oogpunt is te rechtvaardigen. Wat betreft de feitelijke leveringsweigering oordeelde de voorzieningenrechter dat niet met een voldoende mate van zekerheid was komen vast te staan dat deelname aan de CC pool onontbeerlijk. Dat zou betekenen dat er geen reëel alternatief bestaat om in de markt voor bloemen en planten actief te zijn en dat de weigering van CC om zaken te doen met eiseres leidt tot een uitschakeling van eiseres op de markt.

Aanbestedingskartels In het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning zijn gemeenten gehouden hun burgers te voorzien van hulp bij het huishouden en van diverse hulpmiddelen zoals rolstoelen. Zij houden daartoe Europese aanbestedingen. Tweemaal leidde dat in het afgelopen jaar tot kortgedingprocedures waarbij door een afgewezen inschrijver ook een beroep op het mededingingsrecht werd gedaan. Zo verweet Welzorg Revalidatietechniek B.V. de gemeente Den Haag dat zij de opdracht wilde gunnen aan Emcart, die een met artikel 6 Mw strijdige offerte zou hebben ingediend.59 Onder verwijzing naar het HvJ in het arrest T-Mobile60 overwoog de voorzieningenrechter dat nagegaan diende te worden of Emcart informatie met betrekking tot de aanbesteding zou hebben uitgewisseld met een derde onderneming en, zo ja, of de uitgewisselde informatie onzekerheden over elkaars marktgedrag kon wegnemen. Ondanks het feit dat onderling contact tussen beide ondernemingen kwam vast te staan, oordeelde de voorzieningenrechter dat onvoldoende was gebleken dat onzekerheid over marktgedrag was weggenomen. Ook de gemeente Tilburg werd door een afgewezen inschrijver in rechte betrokken.61 De gemeente had de opdracht aan zes ondernemingen gegund. Thebe Huishoudelijke Zorg B.V. was buiten de boot gevallen en beschuldigde twee van de zes winnaars ervan dat zij hun offertes onderling hadden afgestemd in strijd met artikel 6 Mw en 101 VWEU. De commissarissen van deze twee ondernemingen waren dezelfde personen en de beide vennootschappen zouden om die reden kennis hebben gehad van de inhoud van elkaars inschrijvingen. De voorzieningenrechter wees dit argument af. Het enkele feit dat dezelfde personen de rol van commissaris vervulden in beide ondernemingen maakte niet dat zij over die kennis beschikten. De bevoegdheden van de commissarissen hadden niet direct betrekking op het inschrijven op een aanbesteding of het werven van opdrachten. De conclusie van de voorzieningenrechter luidde dat Thebe onvoldoende heeft gedaan om ‘aan de hand van aanvullende feiten en omstandigheden het

59. 60. 61.

Vzr. Rb. Den Haag 14 oktober 2009, Welzorg Revalidatie Techniek B.V./gemeente Den Haag, LJN BK0594. Zie voetnoot 3. Vzr. Rb. Breda 22 december 2009, Thebe Huishoudelijke Zorg MiddenBrabant B.V./gemeente Tilburg, LJN BK7300.

bestaan van de gestelde voorkennis voldoende aannemelijk te maken’.

Overig Interessant in de categorie ‘overig’ is de uitspraak van het Hof Leeuwarden over het selectieve distributiesysteem van Batavus.62 Batavus, de producent van A-merk fietsen, zegde in 2001 zonder opgaaf van redenen haar handelsrelatie met een van haar distributeurs op. De betreffende distributeur verkocht Batavusfietsen via internet tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavusfietsen. Batavus had in de gerechtelijke procedure te kennen gegeven zelf geen bezwaren te hebben tegen de lagere internetprijzen. Het was onder druk van concurrerende distributeurs dat Batavus tot opzegging van de handelsrelatie was overgegaan. Het Hof kwam tot de slotsom dat de opzegging niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest maar één die uitsluitend onder druk van de concurrerende distributeurs is genomen en die tot doel had een einde te maken aan de prijsconcurrentie van de internetverkoper. Het Hof oordeelde dat die opzegging ‘daarmee onderdeel en sluitstuk is’ van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Volgens het Hof is, in het bijzonder als gevolg van de term ‘feitelijk’, daarvoor voldoende dat een van de partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. Het Hof verwees naar het arrest van het Hof Arnhem in de zaak Eastborn,63 waarin in gelijke zin werd geoordeeld. Terecht verwierp het Hof de door Batavus opgeworpen stelling dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging slechts in horizontale verhoudingen mogelijk zou zijn. Volgens het Hof had de onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking de mededinging te beperken, nu de werkelijke reden van de opzegging was gelegen in de onvrede van de overige distributeurs over de hoge kortingen van de internetverkoper. Het Hof concludeerde dat daarmee is gegeven dat verticale prijsbinding doel vormde van de opzegging. De Koninklijke Vereniging ‘Het Friesch Paarden-Stamboek’ heeft tot doel ‘het behouden, verbeteren en promoten van het Friese paard met zijn karakteristieke exterieur, gangen en karakter’.64 In dat kader hanteert de vereniging een ‘deklimiet’ voor zowel op afstammelingen goedgekeurde als nog niet goedgekeurde hengsten om het inteeltpercentage van Friese paarden terug te dringen. Een aantal leden van de vereniging overschreed de deklimieten en riep ter verdediging de nietigheid ervan in wegens strijd met artikel 6 lid 1 Mw en 62. 63. 64.

Hof Leeuwarden 6 oktober 2009, Batavus, LJN BJ9567. Hof Arnhem 18 december 2007, M.F. Design B.V./Eastborn Slaapsystemen B.V., LJN BC5311, r.o. 4.18. Hof Arnhem 17 november 2009, De Nieuwe Heuvel B.V./Koninklijke Vereniging ‘Het Friesch Paarden-Stamboek’, LJN BL7079.


65

66

81 lid 1 EG-Verdrag. Volgens het Hof Arnhem zijn de deklimieten besluiten van een ondernemersvereniging die een beperking van de mededinging tot gevolg hebben op de markt voor dekhengsten/inseminaties van Friese stamboekpaarden. Deze besluiten zijn dus nietig, aldus het Hof. De vereniging stelde echter dat was voldaan aan de voorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw en 81 lid 3 EG-Verdrag. Om hierover een oordeel te kunnen vellen, wenste het Hof deskundige voorlichting over de effectiviteit en de noodzaak van de dekbeperking voor het bereiken van de daarmee nagestreefde doelstelling (te weten: het terugdringen van inteelt bij het Friese paard) in relatie tot de mogelijke andere methoden. Het Hof heeft de eindbeslissing aangehouden. Modern Vught kocht in 1997 een horecazaak van Inbev Nederland. Zoals niet ongebruikelijk is in de horecabranche verbond Modern Vught zich jegens Inbev Nederland tot exclusieve drankafname gedurende tien jaar en verstrekte Inbev Nederland Modern Vught een geldlening.65 In een door Inbev Nederland aanhangig gemaakt kort geding verweerde Modern Vught zich door te stellen dat de exclusieve afnameverplichting in strijd was met artikel 6 lid 1 Mw en artikel 81 lid 1 EGVerdrag.66 Logischerwijs oordeelde de voorzieningenrechter Rechtbank Den Bosch dat het enkele feit dat het een verticale overeenkomst betrof, onvoldoende was om tot een dergelijke strijdigheid en dus nietigheid te concluderen. Modern Vught had niets aangevoerd ter ondersteuning van haar verweer en dus werd het verworpen. De Rechtbank Utrecht werd gevraagd zich te buigen over een geschil tussen Joint Port Staff Groep (JSF) en FNV Bondgenoten, Afdeling Havens/Vervoer 67 (FNV). Havenarbeiders van de Rotterdamse haven waren in dienst bij SHB (een soort uitzendbureau) dat hun loon doorbetaalde ook als de arbeiders door teruggelopen werkaanbod tijdelijk niet werden uitgezonden. Tussen onder meer de havenwerkgevers en FNV is eind vorige eeuw afgesproken (in het zogenoemde Havenakkoord) dat de havenarbeiders uitsluitend personeel van SHB zouden inschakelen. In 2000 oordeelde de NMa dat artikel 6 Mw niet werd overtreden omdat het voorkeursrecht van SHB was opgenomen in het Havenakkoord en in de diverse CAO’s die naar hun aard en doel zijn uitgezonderd van het kartelverbod. JSF wilde door SHB worden erkend zodat zij ook havenpersoneel aan de havenwerkgevers zou kunnen uitlenen en beschuldigde FNV (onder meer) van overtreding van artikel 6 Mw. De voorzieningenrechter verwees naar het besluit van de NMa uit 2000 en overwoog dat het optreden van FNV in het kader van het Havenakkoord en de CAO’s, waaronder het erkennen van verhuurbedrijven, ook buiten het kartelverbod viel. Het faillissement van SHB veranderde niets aan dit oordeel. 65. 66. 67.

Vgl. besluit d-g NMa van 28 mei 2002, zaak 2036, Heineken – horecaovereenkomsten. Vzr Rb. Den Bosch 15 juli 2009, Inbev Nederland N.V./Modern Vught B.V., LJN BJ2864. Vzr. Rb. Utrecht 24 juli 2009, Joint Port Staff Groep Holding B.V./FNV Bondgenoten, afdeling Havens/Vervoer, LJN BJ3474.


In de zaak Wellnomics/ErgoDirect oordeelde het Hof Arnhem dat de beëindiging van een distributierelatie geen strijd oplevert met artikel 6 Mw.68 Een beroep op de Europese en nationale mededingingsregels (zonder nadere specificering) stuitte bij het Hof Den Bosch af omdat niet was gebleken van een grensoverschrijdend geval en evenmin dat de drempels van artikel 7 Mw zouden zijn overschreden.69 Een vergelijkbaar niet onderbouwd of uitgewerkt beroep op ‘de mededingingswet’ faalde in de zaak Jabeco ImportExport B.V./Tele2 (Netherlands) B.V.70 In de zaak WMO/NOvAA achtte het Hof Den Haag nader (omvangrijk) onderzoek nodig, waarvoor in kort geding geen plaats is, om vast te kunnen stellen of kleinere kantoren door het ruime begrip ‘openbaar accountant’ in de Verordening Gedragscode zodanig worden gehinderd dat daardoor sprake is van verstoorde mededinging op de Nederlandse markt.71 Als laatste in de categorie ‘overig’ een arrest van het Hof Den Bosch waarin X stelde dat de gemeente Breda artikel 6 Mw zou hebben overtreden bij de verkoop van grond.72 X had hiertoe verder niets gesteld noch bewezen en dus wees het Hof Den Bosch deze stelling af.

Tot slot De civiele rechter toonde zich ook het afgelopen jaar weer bereid en in staat om daar waar nodig desgevraagd, en soms ongevraagd, de mededingingsrechtelijke handschoen op te pakken. Grote afwijkingen met communautaire rechtspraak of de (beschikkingen)praktijk van de NMa en Commissie zijn er niet. Tussen het Europese en het nationale mededingingsrecht tekenen zich in de civiele rechtspraak evenwel een paar verschillen af. Zo worden door de Commissie opgelegde boetes (vooralsnog) wel (deels) fiscaal aftrekbaar geacht, terwijl door de NMa opgelegde boetes in het geheel niet aftrekbaar zijn. En ook wat betreft het openbare orde-karakter van het kartelverbod bestaat er verschil: het Europese kartelverbod is wel van (gemeenschappelijke) openbare orde, maar artikel 6 lid 1 Mw is dat niet. De civiele procespraktijk kent wel haar beperkingen: zo blijkt het kort geding veelal niet het juiste kader om een behoorlijk mededingingsrechtelijk debat te voeren vanwege de feitelijke en juridische complexiteit van de aangebrachte geschillen. De vraag rijst of geen andere processuele wegen openstaan om met enige voortvarendheid een al dan niet voorlopig oordeel te krijgen (bij-

68. 69. 70. 71.

72.

Hof Arnhem 22 september 2009, ErgoDirect B.V./Wellnomics Ltd, LJN BJ8457. Hof Den Bosch 7 juli 2009, LJN BJ2181. Hof Den Haag 12 mei 2009, Jabeco Import-export B.V./Tele2 (Netherlands) B.V., LJN BJ3800. Hof Den Haag 20 oktober 2009, Stichting Werkgroep Minnelijk Overleg/Nederlandse Orde van Acoountants-Administratieconsulenten, LJN BK1766. Hof Den Bosch 8 september 2009, Gemeente Breda/X, LJN BK1777 en Hof Den Bosch 22 september 2009, Gemeente Breda/X, LJN BK1780.

voorbeeld een provisionele vordering binnen het kader van een bodemprocedure ex artikel 223 Rv). Opmerkelijk is ook dat er heden ten dage nog altijd eisende partijen zijn die hun substantiëringsplicht in mededingingszaken in zijn geheel verzaken.

67


Kroniek civiele rechtspraak mededingingsrecht 2009

Recommend Documents