Kroniek rechtspraak bestuursrecht

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor A.C. de Die

KRONIEK RECHTSPRAAK

Kroniek rechtspraak bestuursrecht Mr. drs. A.C. de Die & mr. C. Velink* 1. Inleiding

2. Bestuurs(proces)recht algemeen

Zoals gebruikelijk bevat de kroniek1 een overzicht van de belangrijkste bestuursrechtelijke uitspraken op het gebied van de gezondheidszorg. De indeling is als volgt: de algemene bestuursrechtelijke thema’s (par. 2) gevolgd door uitspraken over de Wet BIG (par. 3). In paragraaf 4 komen diverse uitspraken op het gebied van handhaving aan de orde, gevolgd door de Wob-jurisprudentie die vaak betrekking heeft op bij toezichthouders berustende documenten (par. 5). De jurisprudentie over de Geneesmiddelenwet en de subsidiebesluiten staat in de paragrafen 6 en 7. Afgesloten wordt met varia (par. 8) en de rapporten van de Nationale ombudsman (par. 9).

Bezwaar tegen niet op rechtsgevolg gerichte brief

Bijzondere aandacht verdienen het arrest van de Hoge Raad over de verhouding tussen de subsidiebepalingen in de Awb en een civielrechtelijke overeenkomst (par. 2), de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak over het verbod om een preventief bevel te geven (par. 4) terwijl de Haagse voorzieningenrechter daartegen – zeer marginaal oordelend in de marge van een Wob-zaak – geen bedenkingen heeft (zie par. 5) en de toegewezen voorlopige voorziening (schorsing openbaarmakingsbesluit), omdat de IGZ weigerde de zienswijze van de betrokkene in of bij het rapport op te nemen (par. 5).

* 1

Mieke de Die en Caren Velink zijn beiden advocaat bij Velink & De Die advocaten te Amsterdam. De kroniek beslaat de periode van 1 augustus 2012 tot en met 8 april 2014.

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2014 (38) 5

In december 2011 heeft Zelfstandige Klinieken Nederland (ZKN) de NZa verzocht om budgetcompensatie voor een duur geneesmiddel. In mei 2012 deelt de NZa aan ZKN mee dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen omdat ZKN niet onder de reikwijdte van de beleidsregel Dure geneesmiddelen valt. Tegen dit besluit heeft de aanvrager geen rechtsmiddelen aangewend, maar de fabrikant wel, nadat hij om toezending van het besluit had verzocht. Het CBb oordeelt dat de brief van 17 augustus 2012 geen besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb omdat de brief niet op rechtsgevolg is gericht en slechts informatief van aard is. De NZa heeft bovendien mogen volstaan met het toezenden van het besluit van mei 2012 aan alleen ZKN omdat zij de aanvrager is van het besluit. Hiermee is voldaan aan het vereiste van artikel 3:14 Awb op grond waarvan een besluit moet worden bekendgemaakt aan degene tot wie het besluit is gericht. Het CBb verklaart het beroep van de fabrikant ongegrond.2

Bezwaar tegen wel op rechtsgevolg gerichte brief, belanghebbende Op dezelfde dag besliste het CBb in een zaak tussen de fabrikant van het middel Levact en de NZa anders. Wat was er aan de hand? In december 2011 heeft de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (NVZ) de NZa verzocht het middel Levact aan de lijst van dure geneesmiddelen toe te voegen voor twee verschillende indicaties. Voor één indicatie wordt de aanvraag gehonoreerd en dit deelt de NZa bij brief van 7 juni 2012 aan ziekenhuizen mee. De 2

CBb 31 maart 2014, ECLI:NL:CBB:2014:120.

383


Mr. drs. A.C. de Die & mr. C. Velink

fabrikant maakt vervolgens bezwaar tegen deze brief en wordt door de NZa niet-ontvankelijk verklaard. Ten onrechte, oordeelt het CBb.3 Het CBb oordeelt dat de brief de beslissingen behelst op de diverse aanvragen, omdat enige andere bekendmaking aan de desbetreffende aanvragers ontbreekt. De beslissingen zien volgens het CBb onmiskenbaar op de bevoegdheid om tarieven en prestatiebeschrijvingen vast te stellen en het rechtsgevolg van elk van de beslissingen is dat instellingen uitsluitend voor de op de lijst van dure geneesmiddelen voorkomende middelen aanspraak kunnen maken op een verhoging van de aanvaardbare kosten in het kader van de nacalculatie. De brief van 7 juni 2012 is derhalve een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, aldus het CBb. Het standpunt van de fabrikant dat hij, naast de NVZ, als aanvrager moet worden aangemerkt, verwerpt het CBb. De fabrikant staat namelijk niet als zodanig vermeld en bovendien blijkt uit de beleidsregel Dure geneesmiddelen dat de fabrikant niet behoort tot degenen die een (ontvankelijke) aanvraag tot opname op de lijst van dure geneesmiddelen kunnen doen. Dit betekent echter niet dat de fabrikant geen belanghebbende kan zijn. Op grond van de door de fabrikant genoemde jurisprudentie4 moet worden aangenomen dat besluiten inzake het al dan niet toevoegen van bepaalde stofnamen en/of indicaties aan de lijst van dure geneesmiddelen, onder het bereik vallen van Richtlijn 89/105/EEG alsmede dat de desbetreffende farmaceutische bedrijven rechtstreeks in hun belang zijn geraakt indien afwijzend is beslist op een aanvraag om de door hen geproduceerde of verhandelde geneesmiddelen aan de lijst van dure geneesmiddelen toe te voegen. Het CBb overweegt dat gelet op het zakelijke en financiële belang van de fabrikant bij een zo hoog mogelijke afzet van Levact geoordeeld moet 3 4

384

CBb 31 maart 2014, ECLI:NL:CBB:2014:121. HvJ EU 27 november 2001, zaak C-424/99, ECLI:EU:C:2001:642, Commissie/Oostenrijk; HvJ EU 12 juni 2003, zaak C-229/00, ECLI:EU:C:2003:334, Commissie/Finland; HvJ EU 26 oktober 2006, zaak C-317/05, ECLI:EU:C:2006:684, Pohl-Boskamp; HvJ EU 17 juli 2008, zaak C-311/07, ECLI:EU:C:2008:431, Commissie/Oostenrijk en HvJ EU 22 april 2010, zaak C-62/09, ECLI:EU:C:2010:219, ABPI.

worden dat dit belang rechtstreeks betrokken is bij het besluit van 7 juni 2012. Het CBb verklaart het beroep gegrond.

Belanghebbenden bij een Wtzi-toelating? Twee cliënten stellen beroep in tegen de beslissing op bezwaar waarbij zij niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun bezwaar tegen het besluit tot het verlenen van een toelating op grond van de Wtzi aan Stichting Plus Zorg. Zij zijn niet aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb, omdat zij geen persoonlijk, voldoende concreet en actueel belang hebben bij het besluit, maar slechts een subjectief gevoel van sterke betrokkenheid, waarbij het besluit bovendien geen invloed heeft op de bestaande zorgrelatie. Het argument van appellanten is dat zij willen voorkomen dat Stichting Plus Zorg gaat optreden als zorgaanbieder binnen het Woonproject van Stichting Plus Wonen. De Afdeling volgt appellanten niet en overweegt, conform vaste rechtspraak,5 dat degene die als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb wenst te worden aangemerkt een actueel en direct belang bij het besluit dient te hebben.6 Het besluit strekt ertoe dat Stichting Plus is toegelaten om de in het besluit genoemde zorg te verlenen. De enkele toelating maakt niet dat Stichting Plus de zorg mag verlenen in het wooncomplex van appellanten. Daarvoor is het noodzakelijk dat de zorgverlening haar wordt gegund door het Zorgkantoor en daarvan was in het gegeven geval geen sprake. Het beroep van appellanten op het afstandscriterium (degene die woonachtig is in de directe omgeving van de plaats waarop het besluit betrekking heeft, wordt reeds daarom in zijn belang getroffen) faalt, omdat dit criterium alleen een rol speelt in de rechtspraak over de ruimtelijke ordening.

5

6

Zie bijv. ABRvS 27 november 2013, ECLI:NL:RVS: 2013:2165, AB 2014/59 m.nt. H.D. Tolsma, AB 2014/60, m.nt. R. Ortlep, JB 2014/5. ABRvS 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2129, AB 2014/109, m.nt. H.D. Tolsma.



Kroniek rechtspraak bestuursrecht

Formele rechtskracht, subsidiebesluit vs. privaatrechtelijke overeenkomst Tussen het College voor zorgverzekeringen (CVZ) en de verzorgingshuizen is in 2000 een overeenkomst gesloten inhoudend dat de investeringsreserves, opgebouwd onder de Wet op de Bejaardenoorden, individueel aan de verzorgingshuizen worden toegewezen bij de subsidieafrekening 1998 en/of 1999. In 2002 stelt het CVZ de subsidies vast over 1998 en 1999, echter zonder dat er in die besluiten melding wordt gemaakt van de investeringsreserves. Tegen deze besluiten worden geen rechtsmiddelen aangewend. In 2005 verzoeken de verzorgingshuizen het CVZ de investeringsreserves alsnog toe te kennen. Het CVZ wijst deze aanvragen af omdat er geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn. Dit besluit is de start van een reeks bestuursrechtelijke en civiele procedures tot aan de Hoge Raad toe. De bestuursrechtelijke procedure strandt wegens een te laat ingesteld beroep. In de civiele procedure vorderen de verzorgingshuizen nakoming van de overeenkomst uit 2000. Het Hof Amsterdam veroordeelt het CVZ tot betaling van de investeringsreserves en verwijst daartoe naar de overeenkomst. Het arrest van het Hof wordt daarna vernietigd door de Hoge Raad.7 De HR overweegt dat de overeenkomst niet afdoet aan het uit titel 4.2 van de Awb voortvloeiende vereiste dat subsidieverlening en subsidievaststelling plaatsvinden bij een op een wettelijk voorschrift berustende beschikking. Of het CVZ in geval van een bevoegdhedenovereenkomst gehouden is om op enig moment een voor de verzorgingshuizen gunstige subsidiebeschikking te geven staat ter beoordeling van de bestuursrechter. Anders dan het Hof oordeelt, overweegt de HR dat de besluiten uit 2002 formele rechtskracht hebben gekregen en dat deze formele rechtskracht ook ziet op de (niet-)toekenning van de investeringsreserves. De verzorgingshuizen hadden in bezwaar en beroep kunnen aanvoeren dat de desbetreffende besluiten geen beslissing bevatten omtrent de investeringsreserves, aldus de HR. Tot slot oordeelt de HR dat het Hof

onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er klemmende bezwaren zijn tegen toepassing van de formele rechtskracht. De HR vernietigt het arrest van het Hof Amsterdam en verwijst de zaak naar het Hof Den Haag.

3. Wet BIG Beroep op hardheidsclausule faalt De minister besluit in maart 2014 tot doorhaling van de inschrijving van een tandarts in het BIGregister op grond van artikel 7, aanhef en onder e van de Wet BIG omdat de bevoegdheid van de tandarts om zijn beroep uit te oefenen in het Verenigd Koninkrijk wegens een onherroepelijk geworden beslissing van de GDC8 van maart 2009 blijvend geheel is beperkt. De tandarts maakt hiertegen bezwaar, verzoekt een voorlopige voorziening tot schorsing van het besluit en doet een beroep op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 7a Wet BIG (als in uitzonderlijke omstandigheden automatische overname van een in het buitenland opgelegde maatregel leidt tot een zeer onbillijk resultaat). Met een verwijzing naar de wet en de totstandkomingsgeschiedenis9 overweegt de voorzieningenrechter dat er in beginsel geen herbeoordeling kan plaatsvinden van de incidenten die tot de beperking van de beroepsuitoefening hebben geleid. De omstandigheid dat de tandarts niet bekend was met die procedure en uitspraak van de GDC en daarom destijds geen verweer heeft gevoerd, is geen omstandigheid die van invloed is op een te nemen beslissing inzake doorhaling van zijn inschrijving als tandarts in het BIG-register in Nederland. Het komt voor rekening en risico van de tandarts dat hij niet bereikbaar was in het Verenigd Koninkrijk en geen verweer heeft gevoerd. Er is geen grond voor het oordeel dat sprake is van schending van artikel 6, eerste lid, EVRM. Het standpunt van de minister dat er geen sprake is van feiten en omstandigheden die een beroep op de hardheidsclausule rechtvaardigen 8

7

HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:812, 2014/811, RvdW 2014/549.


NJB 9

Professional Conduct Committee van de General Dental Council. Kamerstukken II 2009/10, 32261, 3, p. 9 e.v.

385



werd niet als onredelijk beoordeeld. De buitenlandse bevoegdheidsbeperking is primair opgelegd vanwege de beroepsuitoefening door de tandarts en niet alleen vanwege zijn gebrek aan verweer. Daarbij komt dat de vergrijpen niet van een zodanige geringe ernst waren dat dit in Nederland in het geheel niet tot een maatregel of een bevoegdheidsbeperking zou hebben geleid. De overige argumenten van de tandarts (geen tuchtklachten, beschikken over een verklaring van een EU-autoriteit) vallen buiten het beoordelingskader van de hardheidsclausule. Dat verzoeker als gevolg van de doorhaling materiële en immateriële schade zal lijden, is een rechtstreeks gevolg van de uitvoering van de wet en geen bijzondere omstandigheid die noopt tot toepassing van de hardheidsclausule. Het verzoek wordt afgewezen.10 Vergelijkbaar is de procedure tussen een arts en de minister van VWS waarbij het beroep op de hardheidsclausule met overeenkomstige overwegingen eveneens faalt en het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.11

Geslaagd beroep hardheidsclausule Het verzoek om een voorlopige voorziening werd in een andere procedure wel toegewezen vanwege het onbillijke gevolg voor betrokkene.12 De staatssecretaris van VWS heeft de arts doorgehaald omdat de General Medical Council (GMC) in het Verenigd Koninkrijk met ingang van 29 mei 2009 de bevoegdheid van de arts om zijn beroep uit te oefenen blijvend geheel heeft beperkt. De beslissing van de GMC is gebaseerd op het onderzochte alcoholgebruik door verzoeker en op het geconstateerde gebrek de GMC te voorzien van de gevraagde actuele informatie over zijn bekwaamheid als arts. Naar aanleiding van berichten in de pers over de problemen die hebben geleid tot het besluit van de

10 11 12

386

Vzr. Rb. Noord-Holland 8 april 2014, ECLI:NL: RBNHO:2014:3132. Vzr. Rb. Den Haag 28 oktober 2013, ECLI:NL: RBDHA:2013:14401. Vzr. Rb. Rotterdam 15 juli 2013, ECLI:NL:RBROT: 2013:5245.

GMC is de IGZ een onderzoek gestart. De IGZ kent de beschikbare informatie van de GMC, maar bij de IGZ bestaat niet langer het vermoeden dat er bij verzoeker sprake is van een verslavingsprobleem. De IGZ heeft verzoeker geadviseerd lering te trekken uit het gebeurde en in voorkomende gevallen coöperatief en transparant te zijn. Na het onderzoek is geen aanleiding gevonden om aan verzoeker een beperking in zijn beroepsuitoefening in Nederland op te leggen. De voorzieningenrechter volgt de staatssecretaris niet in zijn (kennelijke) opvatting dat de wetgever mede het oog heeft gehad op een dergelijke situatie. Die opvatting heeft geleid tot het ten onrechte niet, althans in een te beperkte mate, in het bestreden besluit afwegen van alle door verzoeker gestelde feiten en omstandigheden in het kader van de vraag of aanleiding bestaat toepassing te geven aan artikel 7a van de Wet BIG.

Herziening herregistratie Het Centraal College Medische Specialismen (CCMS)13 heeft ingevolge artikel 37 van de Regeling specialismen en profielen geneeskunst de inschrijving van een medisch specialist in het register doorgehaald. Er was twijfel ontstaan over de vraag of de medisch specialist wel heeft voldaan aan de herregistratie-eisen wegens twee nadien bekend geworden tegenstrijdige verklaringen. Het CCMS heeft zich op het standpunt gesteld dat het aan de medisch specialist is om aan te tonen dat hij destijds wel aan de vereisten voldeed. Het beroep van de medisch specialist bij de rechtbank wordt gegrond verklaard.14 In hoger beroep overweegt de Afdeling dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het CCMS de inschrijving van een medisch specialist in het register pas mag doorhalen, nadat zij heeft vastgesteld dat de medisch specialist bij de aanvraag om herregistratie onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt en zij heeft geoordeeld dat, indien ten tijde van de aanvraag de onjuistheid of onvolledig13

14

CCMS is de rechtsvoorganger van het de huidige Registratiecommissie Geneeskundig Specialisten (RGS). Rb. Amsterdam 28 december 2012, ECLI:NL: RBAMS: 2012:BZ0354.




heid van de verstrekte informatie bekend zou zijn geweest, dit zou hebben geleid tot afwijzing van de aanvraag om herregistratie en doorhaling van de inschrijving van de medisch specialist in het register.15 De rechtszekerheid brengt mee dat bij herziening van het registratiebesluit het CCMS zal moeten onderzoeken en vaststellen of aan de voorwaarden voor herziening is voldaan. Dit betekent dat het op de weg van het CCMS ligt om aan te tonen of aannemelijk te maken dat de specialist bij zijn aanvraag om herregistratie onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, aldus de Afdeling. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd.

Afwijzing herregistratie Een ziekenhuisapotheker komt op tegen de afwijzing van zijn verzoek tot hernieuwing van zijn inschrijving in het register. De Specialisten Registratie Commissie (SRC) wijst zijn bezwaar af maar het beroep wordt gegrond verklaard en de SRC wordt opgedragen een nieuw besluit te nemen.16 De ziekenhuisapotheker stelt hoger beroep in en hangende het hoger beroep wordt een nieuw besluit genomen door de SRC dat gelet op artikel 6:24 en 6:19 van de Awb ook onderwerp van het geding is. De Afdeling overweegt, met verwijzing naar de tekst van artikel 9 van de Herregistratieregeling 2009 (een ‘kan’-bepaling) dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de SRC een ruime beleidsvrijheid toekomt, waarbij zij de wijze waarop de SRC van die ruimte gebruik maakt slechts terughoudend kan toetsen.17 De rechtbank heeft ook terecht overwogen dat de SRC bij haar besluit in redelijkheid kon betrekken dat in het belang van een goede gezondheidszorg hoge eisen dienen te worden gesteld aan de uitoefening en bescherming van het specialisme ziekenhuisapotheker en de registratie daarvan, alsmede aan de kerncompetenties waarover de ziekenhuisapotheker tegenwoordig dient te beschikken. De rechtbank heeft dit terecht niet in strijd geacht 15 16 17

ABRvS 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:298. Rb. Oost-Nederland, 9 januari 2013, ECLI:NL: RBONE:2013:79, n.g. ABRvS 18 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2459, JGR 2014/4, m.nt. J. Lisman.


met de Herregistratieregeling 2009. Dit geldt ook voor het ná de aanvraag ontwikkelde en toegepaste beleid van de SRC, waarover de rechtbank heeft overwogen dat de SRC deze nadere invulling aan artikel 9 van de Herregistratieregeling 2009 mocht geven bij haar beslissing op het verzoek. Ten aanzien van het nieuwe besluit van de SRC overweegt de Afdeling dat de SRC voldoende aanknopingspunten had voor de conclusie dat de ziekenhuisapotheker niet aan de aangescherpte eisen voldoet. Daarbij heeft de SRC mogen betrekken dat de registratie van de ziekenhuisapotheker bij de overgang naar een wettelijk register eerder automatisch is vernieuwd en dat zijn huidige verzoek een tweede periode van vijf jaren betreft, waarin de kernwerkzaamheden van een ziekenhuisapotheker niet zijn verricht. De SRC heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat hij daarmee nog verder dan voorheen is komen af te staan van de kernwerkzaamheden van ziekenhuisapotheker.

4. Handhaving De in de zorg bespeurde tendens dat er meer wordt gehandhaafd, lijkt te worden bevestigd door het aantal uitspraken over bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen.

Reikwijdte Wkcz en Kwz, belang Een instelling krijgt in 2011 een aanwijzing, inhoudend dat zij binnen vier weken over een klachtencommissie dient te beschikken. Tegen deze aanwijzing wordt bezwaar gemaakt, een voorlopige voorziening verzocht18 en beroep ingesteld. Bezwaar en beroep zijn ongegrond verklaard. In hoger beroep voert de minister aan dat de instelling geen belang heeft bij het hoger beroep omdat zij inmiddels geen zorg meer aanbiedt. Dit betoogt faalt omdat appellant een belang kan hebben wegens het afwijzen van het verzoek om proceskos18

Zie vzr. Rb. Dordrecht 2 december 2011, ECLI: RBDOR:2011:BU8148, GJ 2012/40. Zie ook A.C. de Die & C. Velink, ‘Kroniek rechtspraak bestuursrecht’, TvGR 2012, p. 670-692, m.n. par. 4.1.

387



tenvergoeding in bezwaar.19 De instelling betoogt dat zij geen zorgaanbieder is in de zin van de Wkcz, onder meer omdat haar cliënten bij haar wel zorg inkopen met het persoonsgebonden budget (pgb) dat zij krachtens de AWBZ ontvangen, maar niet op grond van de Zorgverzekeringswet en de ABWZ aangewezen zijn op bepaalde zorgaanbieders. Ook zou uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wkcz20 volgen dat niet alle zorg die in het kader van een persoonsgebonden budget wordt verleend onder die wet valt. De Afdeling overweegt dat de instelling zorg verleent als omschreven bij of krachtens de AWBZ, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wkcz, omdat cliënten bij de instelling zorg inkopen op basis van pgb’s die krachtens de AWBZ worden verstrekt en dit zorg is die is omschreven bij of krachtens de AWBZ. De opmerking in de Kamerstukken21 ‘dat met de uitbreiding van de reikwijdte van het wetsvoorstel de reikwijdte gelijk wordt aan die van het voorstel van de Kwz en het feit dat een goede klachtbehandeling een essentieel onderdeel is van een goed kwaliteitsbeleid, een reden temeer is om de reikwijdte van beide wetsvoorstellen niet verschillend te laten zijn’ duidt op de bedoeling van de wetgever om tevens zorgaanbieders die niet met collectieve middelen maar met particuliere betalingen worden gefinancierd onder de reikwijdte van de Wkcz te doen vallen. Dat de instelling niet onder de reikwijdte van de Kwz valt, betekent niet dat zij wel onder de reikwijdte van de Wkcz valt. Met de Wkcz werd immers beoogd een goede klachtenbehandeling in het leven te roepen, ongeacht het onderwerp van de klacht. Met de Wkcz werd niet beoogd cliënten een formele procedure te bieden, waarin zij de naleving van de normen van de Kwz aan de orde kunnen stellen.22 De Afdeling bevestigt dan ook de uitspraak van de rechtbank. 19 20

21 22

388

Vgl. ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS: 2013:1916. Kamerstukken I 1994/95, 23040, 216b, Kamerstukken II 1994/95, 23040, 7, p. 5 en Kamerstukken II 1992/93, 23040, 3, p. 12. Kamerstukken II 1994/95, 23040, 7, p. 5. Kamerstukken II 1992/93, 23040, 3, p. 18-19.

Handhaving indieningsplicht jaardocument Zorginstelling Rinette Zorg BV had haar op grond van de Wtzi verplichte jaardocumenten23 niet tijdig ingediend en zag daarop een aanzegging tot oplegging van een last onder dwangsom van de minister van VWS tegemoet. Nadat niet binnen de gestelde termijn was voldaan aan de verplichting tot het indienen van de jaardocumenten, is aan Rinette Zorg een last onder dwangsom opgelegd om binnen een maand te voldoen aan de verplichting, met een dwangsom van 1000 euro voor iedere week waarin niet aan de last wordt voldaan, met een maximum van 10.000 euro. Kennelijk heeft Rinette Zorg niet althans niet volledig aan de verplichting voldaan, want zes maanden later heeft de minister het besluit genomen om de verbeurde dwangsommen van 10.000 euro in te vorderen. Daartegen komt Rinette Zorg op. Zij voert aan dat zij tijdig aan de last heeft voldaan en ook als dat anders zou zijn, de gevolgen van het besluit onevenredig zijn. De Afdeling stelt Rinette Zorg in het ongelijk. Het uitgangspunt bij toepassing van artikel 5:37 Awb is dat aan het belang van invordering van dwangsommen zwaar gewicht toekomt, omdat een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.24 Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in het gegeven geval niet gebleken, zodat het besluit tot invordering stand houdt.25

Preventief bevel Wet BIG, onrechtmatige publicatie De IGZ heeft aan appellant in augustus 2011 het bevel gegeven om zijn werkzaamheden als arts en psychotherapeut te staken, omdat niet van verantwoorde zorgverlening door appellant kan worden uitgegaan wegens een verdenking tot het valselijk 23 24

25

Art. 15 en 16 Wtzi jo. art. 7.2 en 7.4 Uitvoeringsbesluit Wtzi jo. Regeling verslaggeving Wtzi. Zie bijv. ABRvS 15 januari 2014, ECLI:NL:RVS: 2014:32, AB 2014/108, m.nt. T.N. Sanders; Rb. Utrecht 25 mei 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM5649, AB 2010/174, m.nt. F.C.M.A. Michiels. ABRvS 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX2587.




opmaken van medische dossiers die dienden tot het verkrijgen van een persoonsgebonden budget, een door het tuchtcollege opgelegde waarschuwing en de eigen verklaringen van appellant, en derhalve aanleiding bestaat om dat te onderzoeken. Appellant betoogt terecht dat de inspecteur in strijd met artikel 87a van de Wet BIG heeft gehandeld, nu de inspecteur aan het bevel niet zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat appellant artikel 40 van de Wet BIG niet of onvoldoende of op onjuiste wijze heeft nageleefd.26 De inspecteur heeft op grond van artikel 87a van de Wet BIG niet de bevoegdheid om een bevel preventief te geven, zoals in dit geval is gebeurd.27 De rechtbank heeft dat volgens de Afdeling niet onderkend. Nu het bevel onrechtmatig is, slaagt ook het betoog van appellant dat hij onevenredig in zijn belangen is geschaad door publicatie van het bevel. De Afdeling voorziet zelf in de zaak door te bepalen dat de uitspraak van de Afdeling in de plaats treedt van het vernietigde besluit en heropent het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevorderde schadevergoeding.

Bevel Wet BIG tot staking praktijkvoering cardioloog

getoetst door een rechterlijke instantie. De IGZ heeft vervolgens een klacht ingediend bij het tuchtcollege en heeft daarbij verzocht om een spoedbehandeling. Het tuchtcollege heeft in maart 2013 aan eiser de maatregel opgelegd van doorhaling van de inschrijving als arts in het BIG-register met onmiddellijke ingang.29 De rechtbank is van oordeel dat de bevindingen van de IGZ in hun onderlinge samenhang bezien ruim voldoende grondslag vormen voor de conclusie dat geen sprake was van beroepsuitoefening door eiser op zodanige wijze, dat deze leidt of redelijkerwijze moet leiden tot verantwoorde zorg. De IGZ heeft dan ook in redelijkheid het bevel kunnen opleggen, waarbij de vraag of de IGZ had moeten volstaan met een minder vergaand bevel, ontkennend is beantwoord. De beslissing om de bevelsduur te koppelen aan het moment waarop de tuchtrechter zich een oordeel heeft gevormd, acht de rechtbank niet onredelijk, gelet op de geconstateerde tekortkomingen. Daarbij weegt mee dat eiser zijn toezeggingen om zijn praktijkvoering aan te passen telkens onvoldoende is nagekomen. Bovendien had eiser ook om opheffing van het bevel kunnen verzoeken. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.30

Naar aanleiding van een melding van de NVVC28 heeft de IGZ in 2011 de praktijk van eiser, cardioloog, onderzocht en meerdere gebreken geconstateerd, zoals onvolledige dossiervoering en onvoldoende hygiëne- en infectiepreventie. De IGZ deelt de cardioloog mee dat hij een paar maanden de tijd krijgt om zijn praktijk af te bouwen en dat hij uiterlijk 1 maart 2012 moet stoppen. In september 2012 ontvangt de IGZ opnieuw een melding van de NVVC en blijkt dat de cardioloog na 1 maart 2012 nog werkzaamheden heeft verricht. Op 14 september 2012 geeft de IGZ de cardioloog een bevel inhoudende dat hij per direct zijn werkzaamheden en praktijkvoering staakt totdat zijn handelen is

Een vergelijkbaar bevel legt de IGZ in 2012 op aan een psychiater. Grondslag van het bevel is het overlijden van een patiënt en een bezoek van de IGZ aan de praktijk van de psychiater. De psychiater maakt bezwaar en verzoekt de rechtbank om een voorlopige voorziening. Het standpunt dat het bevel onbevoegd is gegeven doordat de ondertekenaar van het bevel de programmadirecteur GGZ en Forensische zorg is, wordt verworpen. De rechtbank overweegt dat het bevel bevoegd is gegeven omdat de programmadirecteur onder bevel staat van de hoofdinspecteur en dat het verweerschrift is ondertekend

26 27

28

ABRvS 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:621, AB 2014/129, m.nt. A.C. Hendriks. In par. 5, Wet openbaarheid van bestuur, wordt een uitspraak besproken waarin het preventief bevel wel toegelaten werd geacht. Nederlandse Vereniging voor Cardiologie.


Bevel Wet BIG aan psychiater

29

30

Het CTG heeft de maatregel later gewijzigd en de cardioloog een gedeeltelijke ontzegging van zijn bevoegdheid als arts opgelegd. Rb. Amsterdam 21 februari 2014, ECLI:NL: RBAMS: 2014:722, GJ 2014/58.

389



door de Inspecteur-Generaal.31 De rechtbank betwijfelt of de dood van de patiënt voldoende grondslag vormt voor het bevel, maar acht de bevindingen van de IGZ na het praktijkbezoek daarvoor voldoende, zoals gebrekkige dossiervoering en risicovolle prescriptie van psychofarmaca. Een inhoudelijke beoordeling van de standpunten van de IGZ wordt door de rechter overgelaten aan het tuchtcollege. De voorzieningenrechter beperkt zich tot de door de psychiater aangevoerde formele gebreken en overweegt dat hij zich ten aanzien daarvan terughoudend opstelt, omdat dergelijke gebreken kunnen worden geheeld in de bezwaarprocedure en derhalve geen aanleiding vormen voor een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter heeft begrip voor de zwaarwegende belangen van de psychiater, maar overweegt dat de zorgen van de IGZ op voorhand niet ongerechtvaardigd zijn en oordeelt dat het belang van de IGZ, bij de volksgezondheid in het algemeen en in het bijzonder bij het uitsluiten van het risico van patiëntschade door van veldnormen afwijkende behandelingen door en medicatievoorschriften van de psychiater, zwaarder weegt dan het belang van de psychiater. Het verzoek wordt afgewezen.

Bewijslastverdeling bij oplegging bestuurlijke boete Het rookverbod in de horeca blijft ook een weerkerend onderwerp van handhavingsbesluiten op grond van de Tabakswet.32 In deze kroniek bespreken we er twee. De eerste uitspraak is interessant vanwege de overwegingen van de rechtbank omtrent de onschuldpresumptie. Een inspecteur van de NVWA constateert overtreding van de verplichting van de werkgever op grond van artikel 11a Tabakswet om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. De inspecteur constateert dat er in een café wordt gerookt en dat de barman wordt blootgesteld aan de 31 32

390

Vzr. Rb. Amsterdam 16 mei 2012, ECLI:NL: RBAMS: 2012:BX3370 , GJ 2012/139. In de kroniekperiode zijn 42 uitspraken gedaan over naleving van de Tabakswet.

rook van de cafégasten, die zich niet in een afgezonderde rookruimte bevonden. De barman bleek de zoon van de eigenaar van het café, een eenmanszaak. Na aanzegging van een boeterapport is aan de eigenaar een aanzegging tot oplegging van een bestuurlijke boete gestuurd, gevolgd door oplegging van een boete van 4500 euro,33 waarbij in aanmerking is genomen dat sprake is van recidive. Appellant stelt dat die boete ten onrechte is omdat hij niet als werkgever kan worden aangemerkt. De zoon van appellant heeft verklaard dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst of enige andere overeenkomst met de eenmanszaak resp. met appellant. Appellant stelt dat twijfel omtrent de hoedanigheid van het subject van de boete voor rekening en risico komt van het bestuursorgaan. De rechtbank overweegt dat de in het tweede lid van artikel 6 EVRM neergelegde onschuldpresumptie met zich brengt dat de bewijslast om een overtreding aan te tonen rust op het bestuursorgaan en dat de betrokken persoon dient te profiteren van niet te verwaarlozen twijfel ter zake van bewijslevering. Het bestuursorgaan kan aan de inschrijving in het handelsregister rechtens het vermoeden ontlenen dat sprake is van een werkgeversrelatie. Als evenwel de ondernemer stelt en aannemelijk maakt dat die inschrijving foutief of achterhaald is, zal de minister met nader bewijs moeten komen. Ten tijde van de inspectie stond appellant in het handelsregister ingeschreven als een eenmanszaak waarin twee personen werkzaam zijn. Nu de zoon van de eigenaar op dat moment werkzaamheden verrichtte, mocht van een arbeidsrelatie worden uitgegaan. Het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst is niet doorslaggevend, temeer nu de Tabakswet een ruim materieel werkgeversbegrip hanteert.34

33

34

Dat de hoogte van de bestuurlijke boete in verhouding moet staan met de geconstateerde overtreding blijkt uit de uitspraak van de Rotterdamse voorzieningenrechter, zie Vzr. Rb. Rotterdam 2 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX3471, GJ 2012/140. Rb. Rotterdam 3 april 2014, ECLI:NL:RBROT: 2014:2396. Vgl. ook Rb. Rotterdam 29 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6601.




De overwegingen omtrent de onschuldpresumptie van de rechtbank in deze zaak zijn in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 over de bewijslast bij het treffen van een bestuursrechtelijke punitieve sanctie. De HR overweegt, met verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM, dat de uit artikel 6 lid 2 EVRM voortvloeiende waarborgen inhouden dat de bewijslast op de inspecteur rust en de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. De rechtspraak van het EHRM laat toe dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van vermoedens. Dat gebruik mag er echter niet toe leiden dat de bewijslast wordt verschoven van de inspecteur naar de belanghebbende; het vermoeden moet redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen. Het zwijgen van de belanghebbende kan alleen bijdragen tot het bewijs voor zover uit de aanwezige bewijsmiddelen reeds een zodanige verdenking voortvloeit dat die vraagt om uitleg van de belanghebbende, hetgeen betekent dat dit zwijgen alleen kan meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van die aanwezige bewijsmiddelen.35

Mag een inspecteur anoniem controleren? De tweede uitspraak is afkomstig van het CBb en interessant vanwege de overweging omtrent de toelaatbaarheid van anonieme inspectie. In deze zaak hebben controleurs van de NVWA zich niet als zodanig bekendgemaakt en gelegitimeerd. Dit was voor appellant een van de argumenten in zijn beroep tegen het handhavingsbesluit. Het CBb oordeelt dat uit de tekst van artikel 5:12 Awb volgt dat de toezichthouder zich op verzoek dient te legitimeren, maar niet dat een toezichthouder zich steeds bekend dient te maken. Het door appellante, op posters, flatscreens en stickers in het café, gedane algemene verzoek aan toezichthouders om zich direct na binnentreden te legitimeren vormt geen verzoek in de zin van deze wetsbepaling. Het CBb acht het op zich niet ontoelaatbaar dat de contro-

leurs hun inspectiebezoek in het horecabedrijf van appellante anoniem hebben verricht.36

Onaangekondigd inspecteren Een man maakt zich ernstig zorgen over de kwaliteit van de aan zijn moeder verleende zorg door het verpleeghuis waar zij verblijft. In een gesprek met de IGZ over zijn melding is gesproken over het afleggen van een onaangekondigd inspectiebezoek aan het verpleeghuis. Verzoeker zou hierover van tevoren op de hoogte worden gesteld en zodoende aanwezig kunnen zijn bij dit bezoek. Die verwachting werd niet waargemaakt. De IGZ heeft een dag van tevoren gebeld met de voorzitter van de RvB met de mededeling dat er een onderzoek wordt ingesteld naar de melding. Verzoeker had van de IGZ mogen verwachten dat de IGZ een voor het verpleeghuis volstrekt onverwacht inspectiebezoek ging afleggen, waarover verzoeker tijdig zou zijn geïnformeerd. Dat is niet gebeurd. Hierdoor is het vertrouwen van verzoeker in de IGZ geschonden, aldus de Nationale ombudsman (No).37 De minister van VWS wordt naar aanleiding van het onderzoek van de No onder meer in overweging gegeven te bevorderen dat de IGZ een heldere visie ontwikkelt over het doen van onaangekondigd bezoek aan zorginstellingen.38

Beleidsvrijheid toezichthouder Hoewel in het bestuursrecht de beginselplicht tot handhaving het uitgangspunt is,39 biedt de rechtspraak toezichthouders ook beleidsvrijheid om te

36

37 38

39 35

HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, r.o. 4.8.3. Vgl. ook ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS: 2013:234, r.o. 3.4, AB 2013/274, m.nt. R. Stijnen.


CBb 12 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:166. Vgl. Rb. Rotterdam 24 oktober 2013, ECLI:NL:RBROT: 2013:8226, r.o. 8.6, waarin ook toelaatbaar werd geacht dat de controleurs zich niet hebben gelegitimeerd. Rapport No. 2013/043. De minister heeft hieraan op 27 maart 2014 gevolg gegeven. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33149, 24, met als bijlage de brief aan de No. Zie bijv. ABRvS 5 oktober 2011, ECLI:NL:RVS: 2011:BT6683, AB 2011/307, m.nt. F.R. Vermeer, waarin de beginselplicht is beschreven en nader gepreciseerd.

391



bepalen waar zij hun prioriteiten leggen.40 Dat betekent dat niet ieder handhavingsverzoek gevolgd hoeft te worden door de gewenste actie van de toezichthouder. Een voorbeeld daarvan is de uitspraak van het CBb op het beroep van twee huisartsen die opkwamen tegen de beslissing op bezwaar van de NZa. De huisartsen hadden een klacht ingediend bij de NZa over het contracteerbeleid van UVIT, die door de NZa was opgevat als een verzoek toepassing te geven aan artikel 48 Wmg (dat de NZa de bevoegdheid biedt maatregelen te treffen indien sprake is van aanmerkelijke marktmacht, AMM). De NZa was van oordeel dat op basis van het door haar gehanteerde prioriteringsbeleid geen aanleiding bestond tot het doen van onderzoek. Het prioriteringsbeleid heeft de NZa neergelegd in de Beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht in de zorg. De beleidsregel houdt in dat de NZa, alvorens te onderzoeken of sprake is van AMM, eerst kijkt naar het algemeen consumentenbelang, de ernst van de situatie en de vraag of haar optreden doelmatig en doeltreffend is (niet-cumulatieve criteria). Op basis van die eerste beoordeling heeft de NZa besloten geen onderzoek in te stellen omdat zij – ook al zou UVIT over een zekere inkoopmacht beschikken – het gebruik daarvan in de vorm van het aanbieden van een niet-onderhandelbaar standaardcontract niet als een probleem ziet nu dit nauwelijks invloed heeft op de belangen van de consument. Het CBb laat het bestreden besluit van de NZa in stand. In de eerste plaats omdat het oordeelt dat het prioriteringsbeleid van de NZa in het algemeen niet onredelijk of anderszins onrechtmatig is. In de tweede plaats omdat eerdere rechtspraak41 aantoont dat het aanbieden van een niet-onderhandelbaar standaardcontract in beginsel toelaatbaar is.42

40 41

42

392

Vgl. bijv. CBb 20 augustus 2010, ECLI:NL:CBB: 2010:BN4700, AB 2010/242, m.nt. I. Sewandono. In de uitspraak wordt verwezen naar CBb 24 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK5722 en HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2706. CBb 1 oktober 2013, ECLI:NL:CBB:2013:180.

Belangenafweging voorafgaand aan handhaving In het kader van een onderzoek in verband met de vaststelling van tarieven voor tandartsen die (tevens) orthodontische zorg leveren, heeft de NZa bij de Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Tandheelkunde (NMT) gegevens opgevraagd van tandartspraktijken waarover de NMT zou beschikken. De NMT weigerde de gevraagde gegevens te leveren, omdat zij over een deel van de gegevens niet beschikt en voor zover dat wel het geval is, die gegevens vertrouwelijk zijn geleverd door haar leden ten behoeve van onderzoek in het kader van kwaliteitsbeleid. Stelt de NMT die gegevens beschikbaar aan de NZa, dan is dit het einde van haar onderzoek, aldus appellante. Na rappelleren en waarschuwen, heeft de NZa op grond van artikel 76 Wmg een aanwijzing opgelegd, inhoudend de verplichting de gevraagde gegevens binnen de gestelde termijn te leveren. Omdat de NMT niet aan de aanwijzing voldeed, heeft de NZa een last onder dwangsom opgelegd. Tegen beide besluiten maakte de NMT bezwaar. De voorlopige voorziening hangende bezwaar is afgewezen43 en de bezwaren zijn door de NZa ongegrond verklaard. Het daartegen door de NMT ingestelde beroep slaagt. Het CBb overweegt dat de door de NZa gevraagde gegevens redelijkerwijs relevant kunnen zijn voor de uitvoering van de Wmg en voorts dat die gegevens noodzakelijk zijn voor een goede invulling van de publiekrechtelijke taak van de NZa, zodat de NZa binnen de grenzen van artikel 61 lid 1, aanhef en onder a Wmg resp. artikel 8 aanhef en onder e Wbp is gebleven. De inhoud van de gevraagde gegevens was naar het oordeel van het CBb redelijkerwijs noodzakelijk voor het onderzoek ter onderbouwing van de tarieven. De NZa was dan ook in beginsel bevoegd een aanwijzing te geven en deze te handhaven met een dwangsombesluit. De vraag of de NZa in dit geval op goede gronden gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden, beantwoordt het CBb echter ontkennend. Een rechtmatige uitoefening van de bevoegdheid vereist dat alle in het geding zijnde belangen worden afgewogen voorafgaand aan toe43

Vzr. CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0669.




passing van de bevoegdheid. Het gaat hier om privacygevoelige financieel-economische praktijkgegevens die praktijken beschikbaar stellen en waarbij de NMT aan de deelnemende tandartsen heeft toegezegd de informatie vertrouwelijk te behandelen zonder dat anderen inzage krijgen in individuele gegevens. Die toezegging wordt geschonden als de gegevens ter beschikking worden gesteld aan de NZa en de NMT heeft gesteld te vrezen dat hierdoor de bereidheid van haar leden om deel te nemen aan het onderzoek zal afnemen. Naar het oordeel van het CBb kan niet worden gezegd dat het hier niet om een zwaarwegend belang gaat. De NZa is in het bestreden besluit echter niet op dit belang ingegaan, zodat het besluit wegens dit motiveringsgebrek wordt vernietigd.44 Interessant aan deze uitspraak is de parallel met de lijn in de Wob-rechtspraak, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak de enkele stellingen omtrent vrees over de gevolgen van openbaarmaking nooit voldoende achtte, maar deze gesubstantieerd wilde zien.45 Het CBb vindt kennelijk de enkele geuite vrees wel voldoende om het besluit te vernietigen en de NZa op te dragen een beter gemotiveerd besluit te nemen.

5. Wet openbaarheid van bestuur Opnieuw geen openbaarmaking suïciderapport De rechtbank Utrecht heeft een uitspraak over weigering van openbaarmaking van een bij de IGZ berustend suïciderapport gedaan,46 die in lijn is met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State die wij in de vorige kroniek hebben besproken.47 Processueel was er nog wel één verschil en dat is dat verzoekster in dit geval via de tuchtprocedure het gevraagde rapport had ontvangen. De rechtbank overwoog echter dat zij nog wel 44 45 46 47

CBb 27 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:97. Zie A.C. de Die & C. Velink, ‘Kroniek rechtspraak bestuursrecht’, TvGR 2012, p. 670-692, m.n. p. 688. Rb. Utrecht 30 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR: 2012:BX6278. Zie noot 45. Vgl. in dezelfde lijn ook ABRvS 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2886.


procesbelang had bij een oordeel over het bestreden besluit nu het toezenden van het rapport aan appellante geen openbaarmaking in de zin van de Wob betreft. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar eerdere rechtspraak.48

Vervolg zaak over openbaarmaking documenten over inkoop griepvaccins De uitspraak over openbaarmaking van documenten over de aankoop van griepvaccins die wij in de vorige kroniek hebben behandeld, is gevolgd door een hoger beroep, ingesteld door de minister en door één van de fabrikanten. Beide appellanten hebben betoogd dat de rechtbank ten onrechte de besluiten volledig heeft vernietigd, terwijl de rechtbank ten aanzien van een aantal documenten heeft geoordeeld dat terecht toepassing was gegeven aan artikel 11 Wob. Dit betoog slaagt en de Afdeling vernietigt de bestreden uitspraak. Tevens was in hoger beroep de vraag aan de orde of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat in de documenten geen sprake was van bedrijfs- en fabricagegegevens die vertrouwelijk aan de overheid waren meegedeeld. De Afdeling oordeelde over de aard van de – onweersproken – vertrouwelijk aan de overheid meegedeelde gegevens dat deze wel vallen onder de absolute weigeringsgrond van artikel 10 lid 1 sub c van de Wob. De documenten bevatten concrete informatie over de productiecapaciteit, de hoeveelheid bestelde vaccins, concrete leveringstermijnen, gehanteerde prijzen en contractvoorwaarden. Anders dan de rechtbank oordeelde de Afdeling dat uit deze informatie wetenswaardigheden kunnen worden afgeleid over de technische bedrijfsvoering en het productieproces; de informatie geeft inzicht in hoe de fabrikant zijn productieproces heeft ingericht en welke vraag naar vaccins hij in een bepaalde periode aan kan. De informatie biedt voorts inzicht in het logistieke proces en in de financiële bedrijfsvoering. Om die reden acht de Afdeling het terecht dat de inhoud van die documenten niet openbaar is gemaakt. Het beroep van de minister had voorna-

48

ABRvS 31 AU1783.

augustus

2005,

ECLI:NL:RVS:2005:

393



melijk betrekking op het financiële en economische belang van de Staat (weigeringsgrond artikel 10 lid 1 sub b Wob). Ook dit betoog slaagt. De Afdeling onderschrijft de stelling van de minister dat die belangen wel in het geding komen bij openbaarmaking. Uit de documenten kan worden afgeleid hoe de Staat zich opstelt tijdens onderhandelingen die onder grote tijdsdruk moeten worden gevoerd. Onder meer blijkt daaruit onder welke voorwaarden de Staat bereid is in die situatie contracten te sluiten. Als deze overeenkomst openbaar zou worden, zouden de voorwaarden die in dit geval zijn overeengekomen de nieuwe standaard kunnen vormen, waarmee toekomstige onderhandelingen kunnen worden bemoeilijkt. Het belang van openbaarmaking moest derhalve terecht wijken voor het financiele en economische belang van de Staat.49

Wel of geen bestuurlijke aangelegenheid? RTL heeft het college van B&W van Den Haag verzocht tot openbaarmaking van niet tot personen herleidbare gegevens uit het Digitaal Dossier Jeugdgezondheidszorg (DDJgz). Het DDJgz is een medisch dossier en wordt gebruikt door o.a. artsen en verpleegkundigen werkzaam in de jeugdgezondheidszorg. De gegevens worden verzameld om de gezondheid en de ontwikkeling van kinderen te kunnen volgen. Geanonimiseerd en op geaggregeerd niveau worden de gegevens uit het DDJgz ook gebruikt door de Jgz-organisatie en aangeleverd aan de IGZ en gemeenten. Het verzoek is geweigerd omdat geen sprake is van een document over een bestuurlijke aangelegenheid als bedoeld in artikel 3 lid 1 Wob. Appellant bestrijdt dit en stelt dat hij heeft gevraagd om een deel van de databestanden, niet de kinddossiers, vergelijkbaar met de informatie die bestuursorganen opvragen ter voorbereiding en uitvoering van beleid. In de secundaire toepassing van het DDJgz is het te beschouwen als een document met betrekking tot een bestuurlijke aangelegenheid, aldus appellant. De rechtbank volgt appellant niet en overweegt dat is verzocht om de per persoon bijgehouden gegevens uit het DDJgz die

ten grondslag liggen aan het beleid van verweerder. Verweerder heeft gesteld dat de gegevens opgenomen in het DDJgz niet beleidsmatig worden gebruikt. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit standpunt onjuist is. De omstandigheid dat gegevens uit het DDJgz worden verwerkt tot een geaggregeerd bestand maakt niet dat de onderliggende gegevens uit het DDJgz binnen de reikwijdte van het begrip bestuurlijke aangelegenheid50 vallen, aldus de rechtbank.51

Motiveringsgebreken Wob-besluit Een doorgewinterde Wob-verzoeker heeft namens RTL verzocht om openbaarmaking van documenten berustend bij IGZ met betrekking tot calamiteiten en overige meldingen in de zin van de Leidraad Meldingen IGZ over 2009. Aanvankelijk werd dit verzoek geweigerd omdat het verstrekken van de verzochte informatie redelijkerwijs niet kon worden gevergd. Dit besluit werd ingetrokken en vervangen door een nieuw besluit, waarin het verzoek gedeeltelijk is gehonoreerd. In de openbaar gemaakte documenten zijn de melding, de namen van ziekenhuizen en personen en de bijzondere persoonsgegevens (medische informatie) weggelakt. Daarbij is door de minister van VWS aangegeven dat deze gegevens op grond van artikel 10 lid 1 onder d en lid 2 onder d, e en g van de Wob niet openbaar worden gemaakt. De rechtbank oordeelt dat de Awb een specifiekere motivering vergt. Aangegeven had moeten worden welke weigeringsgrond op welk informatieveld van toepassing is en waarom deze weigeringsgrond van toepassing is. Het enkele noemen van de weigeringsgronden acht de rechtbank volstrekt onvoldoende en dit oordeel leidt tot vernietiging van het bestreden besluit en de opdracht om met inachtneming van dit oordeel een nieuw besluit te nemen. De rechtbank heeft daaraan een 50

51 49

394

ABRvS 3 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BX8990.

Een bestuurlijke aangelegenheid in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wob is een aangelegenheid die betrekking heeft op beleid van een bestuursorgaan, daaronder begrepen de voorbereiding en de uitvoering ervan. Rb. Den Haag 5 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA: 2014:2747.




termijn van vier weken verbonden nu het eerste besluit al dateert van 28 april 2010 en er inmiddels al lange tijd is verstreken.52 Dezelfde verzoeker, nu optredend als gemachtigde van een belangengroepering, heeft het ministerie van VWS verzocht om openbaarmaking van alle documenten vanaf 1967 betrekking hebbend op het middel articaïne.53 VWS heeft het verzoek doorgeleid naar het College ter beoordeling van geneesmiddelen (CBG), omdat het ministerie niet over de verzochte documenten beschikt. De rechtbank oordeelt dat het CBG het besluit terecht heeft beperkt tot documenten die bij hem berusten en dat het niet gehouden was documenten die eventueel bij andere bestuursorganen berusten bij zijn besluit te betrekken. Omdat het verzoek een buitengewoon grote hoeveelheid documenten omvatte (meer dan honderdduizend documenten) is niet, zoals te doen gebruikelijk, per document een motivering van de toepassing van een weigeringsgrond gegeven,54 maar is dit gebeurd per categorie. Daartegen maakt appellant bezwaar. De rechtbank overweegt dat duidelijk is dat verweerder serieus en voortvarend aan de slag is gegaan met het omvangrijke verzoek en dat hij kans heeft gezien om daarop binnen de wettelijke termijn te beslissen. Hoezeer dit ook te prijzen valt, toch heeft de motivering daarvan te lijden gehad nu gebleken is dat verweerder niet alle documenten heeft kunnen beoordelen. De rechtbank overweegt dat de aanvraag van verzoeker aanleiding had moeten geven tot toepassing van artikel 3 lid 4 Wob (preciseren van het verzoek) dan wel artikel 4:5 Awb (aanvullen van de aanvraag), zodat concreter zou zijn welke documenten verzoeker beoogt. In de bezwaaren beroepsfase is ook onvoldoende duidelijk geworden waarop verzoeker nu precies het oog heeft. De rechtbank vernietigt het bestreden

52 53 54

Rb. Amsterdam 5 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS: 2012:BY0457. Articaïne is een lokaal anestheticum dat vooral in de tandheelkunde werd gebruikt. Zoals volgens vaste rechtspraak ook vereist, zie ABRvS 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BR6884.


besluit en draagt verweerder op om met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen.55

Openbaarmaking IGZ-rapport mét zienswijze betrokkene In een zaak waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem had te oordelen over de verzochte schorsing van een openbaarmakingsbesluit, speelde een uitspraak over de openbaarmaking van een rapport van de Onderwijsinspectie een rol. In die zaak oordeelde de Afdeling dat voor de ingevolge de Wob vereiste belangenafweging relevant is dat het rapport in neutrale bewoordingen is opgesteld en dat de zienswijze van betrokkenen, indien zij de inhoud en/of de conclusie betwisten, in of bij het rapport wordt opgenomen.56 In de onderhavige zaak, over openbaarmaking van een rapport van de IGZ, stelde verzoeker zich op het standpunt dat een inspectierapport naar zijn aard niet neutraal is. Als het toezichtsonderzoek van de IGZ leidt tot de conclusie dat niet op alle punten aan de wettelijke eisen wordt voldaan, zal het rapport altijd kritische bewoordingen bevatten. Dit wordt door de voorzieningenrechter erkend, maar juist daarom – en met het oog op het voorkomen van onevenredige benadeling van betrokkene (zie art. 10 lid 2 onder g Wob) – is het van belang de zienswijze van betrokkene in of bij het rapport op te nemen. Nu de IGZ dat heeft geweigerd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het besluit te schorsen.57 Afgewacht zal moeten worden of dit de nieuwe standaard zal zijn bij openbaarmaking van inspectierapporten.

Openbaarmaking bevel IGZ, persoonlijke levenssfeer in het gedrang Bij besluit van 27 maart 2013 heeft de IGZ een kinderverpleegkundige een bevel opgelegd. De inhoud van het bevel is in de uitspraak niet vermeld, wel is 55 56 57

Rb. Rotterdam 12 september 2013, ECLI:NL: RBROT: 2013:6874. ABRvS 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BR6938. Vzr. Rb. Haarlem 30 november 2012, ECLI:NL: RBHAA:2012:BY4920.

395



duidelijk dat het gaat om een bevoegdheidsbeperking, dat er in het bevel melding is gemaakt van het aantreffen van een grote hoeveelheid kinderpornografisch materiaal op de privécomputer van betrokkene en van het voornemen het bevel openbaar te maken. Het bevel is aangetekend in het BIG-register en gepubliceerd in een regionaal dagblad. Betrokkene dient een verzoek om voorlopige voorziening in en voert aan dat openbaarmaking van het bevel – waarvan hij de juistheid ook bestrijdt nu er nog een strafrechtelijke en tuchtrechtelijke beoordeling moet plaatsvinden – zijn persoonlijk leven zal ontwrichten. De onderbouwing van het verzoek wordt door de voorzieningenrechter opgevat als een beroep op artikel 10 lid 2, aanhef en onder e van de Wob (het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer). De voorzieningenrechter overweegt dat uit de jurisprudentie van de ABRvS volgt dat, óók wanneer de informatie (uitsluitend) het beroepshalve functioneren van een bestuurder, ambtenaar of een professional betreft, het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zich kan verzetten tegen openbaarmaking van informatie. Marginaal toetsend oordeelt de voorzieningenrechter dat het verweten gedrag, ook al is dat beperkt tot de privésfeer, verzoeker kan worden aangerekend omdat het gedrag ondermijnend kan zijn voor het vertrouwen in een verantwoorde beroepsuitoefening door de kinderverpleegkundige en dat IGZ daarom het bevel in redelijkheid kon opleggen in afwachting van58 een uitspraak van de tuchtrechter.59 Het besluit tot actieve openbaarmaking wordt vol getoetst, waarbij beoordeeld is of de IGZ een juiste belangenafweging aan haar besluit ten grondslag heeft gelegd, waarbij ook de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit van belang zijn. Dat actieve openbaarmaking vast beleid 58

59

396

Vgl. de uitspraak die is besproken in par. 4, Handhaving, waarin de Afdeling oordeelde dat artikel 87a Wet BIG niet de bevoegdheid inhoudt een preventief bevel op te leggen. Bij uitspraak van 29 oktober 2013, ECLI:NL: TGZRSGR:2013:25 is door het RTC Den Haag de maatregel van gedeeltelijke ontzegging opgelegd: de verpleegkundige mag geen zorg meer verlenen aan minderjarigen.

is, doet er niet aan af dat in ieder geval een belangenafweging op grond van artikel 10 lid 2 Wob dient te worden gemaakt. De voorzieningenrechter overweegt dat de onderbouwing van het bevel (bezit en downloaden van kinderporno) naar zijn aard mogelijkerwijs veel aandacht zal trekken in de media. Dit klemt temeer nu betrokkene met zijn volledige (niet veel voorkomende) naam wordt genoemd en woonachtig is in een klein dorp, waardoor het alleszins voorstelbaar is dat dit in zijn directe leefomgeving leidt tot veel negatieve aandacht voor betrokkene en zijn naaste familie. Niet gebleken is dat de belangen van patiënten niet voldoende zouden zijn gewaarborgd door publicatie van het bevel in het BIGregister en het regionale dagblad. Niet valt in te zien dat vermelding van de precieze inhoud van de tuchtklacht tegen verzoeker thans dusdanig noodzakelijk is om patiënten en zorgverleners voldoende zorgvuldig te informeren, dat verzoekers belangen daarvoor dienen te wijken. De voorzieningenrechter schorst het besluit tot zes weken na de beslissing op bezwaar.60

6. Geneesmiddelenwet Gunstbetoon, motiveringsgebrek boetebesluit, vaste gedragslijn Apotheekzorg BV organiseert in 2008 een bijeenkomst voor MS-verpleegkundigen, biedt hen een diner aan en nodigt een vertegenwoordiger van Merck Serono BV uit om een presentatie te houden over het geneesmiddel Rebif. De minister legt Apotheekzorg BV vervolgens een boete op van 135.000 euro wegens verboden gunstbetoon. De rechtbank61 oordeelt allereerst dat sprake is van gunstbetoon en overweegt daartoe dat het diner is betaald door Apotheekzorg BV, de gegeven presentatie uitsluitend zag op het middel Rebif en de uitnodiging voor de bijeenkomst was gericht aan alle MS-verpleegkundigen. Hierdoor heeft Apotheekzorg BV kenne60 61

Vzr. Rb. Den Haag 4 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA: 2013:6777, GJ 2013/115. Rb. Limburg 29 november 2013, ECLI:NL:RBLIM: 2013:9337.




lijk het oogmerk gehad het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van Rebif te bevorderen. Dat verpleegkundigen geen geneesmiddelen kunnen voorschrijven laat volgens de rechtbank onverlet dat zij wel een centrale rol kunnen spelen bij de begeleiding en behandeling van de patiënt; zij kunnen vanuit hun positie invloed uitoefenen op het voorschrijven en het gebruik van een geneesmiddel. Vervolgens overweegt de rechtbank dat er sprake is van verboden gunstbetoon omdat de MS-verpleegkundigen ten tijde van het besluit formeel niet werden beschouwd als beroepsbeoefenaren, waardoor de uitzondering in artikel 94 onder b van de Gmw niet van toepassing is. Tot slot laat de rechtbank zich uit over de rechtmatigheid van de opgelegde boete. Nu het boetedifferentiatiebeleid van de minister niet is gepubliceerd, moet het worden aangemerkt als vaste gedragslijn en kan bij de oplegging van de boete niet worden volstaan met een verwijzing daarnaar maar moet de boete afzonderlijk worden gemotiveerd. Nu in het besluit onvoldoende is ingegaan op de door Apotheekzorg BV aangevoerde bijzondere omstandigheden, verklaart de rechtbank het beroep gegrond wegens strijd met artikel 7:12 lid 1 Awb. De rechtbank acht de hoogte van de boete proportioneel en ziet aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.

Gunstbetoon, vooringenomenheid De Rechtbank Gelderland oordeelt een maand later dat er ook sprake is van verboden gunstbetoon door Novartis Pharma BV.62 Novartis heeft in de jaren 2010 en 2011 huisartsen kosteloos bloedglucosemeters in bruikleen gegeven en honderd bijbehorende teststrips verstrekt, tegelijk met het afleggen van huisartsbezoeken. IGZ constateert ongeoorloofd gunstbetoon (verkoopbevorderende activiteiten en verstrekking van op geld waardeerbare goederen van niet geringe waarde) en de minister legt Novartis een boete op. Van onbevoegd gegeven besluiten, zoals Novartis betoogt, is geen sprake

62

Rb. Gelderland 17 december 2013, ECLI:NL: RBGEL: 2013:5951.


omdat degene die in mandaat de besluiten heeft genomen, niet tevens de opsteller van het boeterapport is waardoor dit niet in strijd is met artikel 10:3 Awb. Dat de opsteller van het boetebesluit betrokken is geweest bij de behandeling van de bezwaaren beroepsfase is onvoldoende voor een geslaagd beroep op artikel 2:4 lid 1 Awb (verbod van vooringenomenheid). Ook oordeelt de rechtbank dat er sprake is van gunstbetoon, nu een van de doelen was het realiseren van een betere positie voor de desbetreffende geneesmiddelen binnen de praktijk, en aldus sprake was van een verkoopbevorderende intentie. Op het verbod van gunstbetoon zijn twee uitzonderingen: de goederen zijn van geringe waarde en zij zijn relevant voor de uitoefening van de geneeskunst. Anders dan Novartis betoogt, is deze cumulatieve formulering volgens de rechtbank niet in strijd met richtlijn 2001/83.63 Met betrekking tot het begrip geringe waarde verwijst de minister naar de Beleidsregels gunstbetoon Geneesmiddelenwet64 op grond waarvan het begrip in 2003 is bepaald op 50 euro per keer met een maximum van 150 euro per jaar. De rechtbank oordeelt dat dit beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten gaat en dat de waarde van de verstrekte producten die grens te boven gaat. Tot slot overweegt de rechtbank dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de aard en de ernst van de overtreding en er geen omstandigheden naar voren zijn gebracht die de oplegging van een lagere boete rechtvaardigen.

Publieksreclame, handhavingsverzoek, belanghebbende Eurocept is de Nederlandse distributeur van het methylfenidaat bevattende geneesmiddel Medikinet CR dat wordt voorgeschreven voor de behandeling van ADHD. Regenboog Apotheek bereidt een geneesmiddel dat eveneens methylfenidaat bevat en ook wordt toegepast bij ADHD. Eurocept heeft de 63

64

Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Stcrt. 2012, 854.

397



IGZ verzocht handhavend op te treden tegen Regenboog Apotheek wegens overtreding van de artikelen 18, 40 en 84 Gmw. Volgens Eurocept heeft Regenboog Apotheek artsen ongevraagd per e-mail op de hoogte gebracht van haar geneesmiddel en het op haar website aangeprezen. De rechtbank concludeert dat de IGZ en de minister zich ten onrechte niet bevoegd hebben geacht handhavend op te treden tegen Regenboog Apotheek. Daarop stelt Regenboog Apotheek hoger beroep in. De Afdeling overweegt allereerst dat Eurocept, als concurrente van Regenboog Apotheek, een rechtstreeks belang heeft bij een besluit op haar verzoek om handhaving.65 Degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit is belanghebbende, ongeacht de vraag of het concurrentiebelang bij het nemen van een handhavingsbesluit een rol kan spelen.66 Terecht betoogt appellante dat de rechtbank een e-mailbericht van 5 juni 2011, dat dateert van na het besluit op bezwaar (20 april 2011), niet bij de beoordeling van dat besluit mocht betrekken. Aangezien de rechtbank haar oordeel dat Regenboog Apotheek de artikelen 18, 40 en 84 Gmw heeft overtreden, niet uitsluitend heeft gegrond op het e-mailbericht van 5 juni 2011, beoordeelt de Afdeling of dat oordeel kan worden gedragen door de feiten en omstandigheden zoals die waren ten tijde van het besluit van 20 april 2011. De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de door Regenboog Apotheek verstuurde emailberichten geen reclame zijn als bedoeld in artikel 84 lid 1 Gmw. De Afdeling overweegt hiertoe dat de e-mailberichten niet zijn verzonden met het kennelijke doel het voorschrijven van het geneesmiddel te bevorderen, aangezien het reeds werd voorgeschreven. Daarbij komt dat de e-mailberichten en het bestelformulier geen aanprijzend karakter hebben, maar informatie bevatten die relevant is voor het gebruik van het geneesmiddel. Ook is aannemelijk gemaakt dat het gestandaardiseerde bestelformulier is bedoeld om te voorkomen dat artsen 65 66

398

ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9066, JGR 2013/10, m.nt. Van Wissen en Lisman. Zie ook ABRvS 7 maart 2007, ECLI:NL:RVS: 2007:BA0085.

onvolledige informatie aanleveren. Het betoog van appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de bereidingen van haar geneesmiddel niet vallen onder de uitzondering voor magistrale of officinale bereiding van een geneesmiddel als bedoeld in de Geneesmiddelenwet faalt.67 Uit de totstandkomingsgeschiedenis68 kan niet worden afgeleid dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de uitzonderingen op de vergunningplicht bepalend is dat een geneesmiddel door de apotheek wordt bereid en door de apotheek ter hand wordt gesteld aan de patiënt. De schaalgrootte van de bereiding moet tevens in aanmerking worden genomen bij de beoordeling. Schaalgrootte is bovendien een belangrijk toetsingsaspect. Uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat de regering maatwerk voor ogen had bij het formuleren van de uitzonderingen op de vergunningplicht. Voorts blijkt hieruit dat het daarbij gaat om maatwerk voor de eigen, ‘normale’ klandizie van een apotheek. Het begrip ‘op kleine schaal’ moet tegen die achtergrond worden bezien. De bereiding van het geneesmiddel door appellante kan niet worden aangemerkt als maatwerk voor de naar traditionele opvatting eigen clienten van appellante, waarvoor de uitzondering op de vergunningplicht is bedoeld. Daarbij komt dat appellante voor de bereiding van het geneesmiddel mengvaten en een tabletteermachine gebruikte, hetgeen een aanwijzing vormt voor industriële bereiding. De Afdeling is, net als de rechtbank, dan ook van oordeel dat de IGZ en de minister zich ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat de situatie zoals die zich ten tijde van de besluitvorming bij Regenboog Apotheek voordeed, kon worden aangemerkt als bereiding op kleine schaal. De rechtbank heeft echter aan haar oordeel over de kleinschaligheid ten onrechte mede ten grondslag gelegd dat appellante door het verzenden van emailberichten en bestelformulieren de vraag naar haar geneesmiddel heeft opgevoerd. In zoverre 67 68

Art. 18 lid 5 en 40 lid 3 aanhef en onder a Gmw. Kamerstukken II 2004/05, 29359, 6, p. 25-26, Kamerstukken II 2004/05, 29359, 8, p. 48, Kamerstukken II 2004/05, 29359, 3, p. 17-19 en Kamerstukken II, 1998/99, 26344, 1, p. 7.




komen de gronden van haar uitspraak voor verbetering in aanmerking. De Afdeling verklaart het beroep gegrond.

Publieksreclame, bestuurlijke boete De vergunninghouder van het geneesmiddel Concerta krijgt van de minister een boete opgelegd van 60.000 euro wegens het uitgeven van een cd-rom ‘Spreekbeurt ADHD’ met daarop een artikel ‘Pietje is onrustig, de onstuitbare opmars van de gedragsstoornis ADHD onder kinderen’. De minister stelt dat er sprake is van een overtreding van artikel 85 onder a van de Gmw (publieksreclame voor URgeneesmiddelen). De vergunninghouder stelt in beroep dat de minister niet bevoegd was een boete op te leggen nu er geen sprake is van een overtreding en hij met de cd-rom niet het kennelijke doel had om de verkoop van Concerta te bevorderen maar enkel voorlichting en informatie wilde geven over ADHD. Met een verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie69 overweegt de rechtbank op grond van de feiten en omstandigheden dat er sprake is van publieksreclame.70 In het artikel wordt Concerta diverse malen genoemd in positieve zin en wordt het middel Ritalin van de concurrent uitsluitend negatief benoemd. Naar het oordeel van de rechtbank is er dan ook geen sprake van objectieve informatie in een uitgebalanceerd en genuanceerd artikel. Ten aanzien van het bereik van de cdrom overweegt de rechtbank dat de kinderen die een spreekbeurt willen houden over ADHD mogelijk zelf ADHD hebben of een familielid met ADHD hebben en de reclame dus direct gericht is tot potentiële klanten. De beleidsregels aan de hand waarvan de minister de hoogte van de boete vaststelt komen de rechtbank niet onredelijk voor. Wel dient de minister bij de toepassing van deze beleidsregels in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met artikel 5:46 lid 2 Awb. Indien dat 69

70

HvJ EU 5 mei 2011, C-316/09, ECLI:EU:C:2011:275 (MSD Sharp & Dohme GmbH/Merckle GmbH) en HvJ EU 2 april 2009, C-421/07, ECLI:EU:C:2009:222 (Damgaard). Rb. Zeeland–West-Brabant 26 september 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7350.


niet het geval is moet de boete zodanig worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.71 De rechter toetst dit zonder terughoudendheid. De rechtbank oordeelt dat de boete een evenredige sanctie is, mede gelet op de grootte van het bedrijf, de zwaarte van de ernst van de overtreding en het aantal ontvangers van de cd-rom.

7. Subsidie In de kroniekperiode zijn er drie uitspraken gedaan over beëindiging van langdurige subsidierelaties in de jeugdzorg in verband met de overgang naar de gemeenten. Het uitgangspunt voor alle beoordelingen is artikel 4:51 Awb, dat bepaalt dat een redelijke termijn72 in acht moet worden genomen als een subsidie voor (in hoofdzaak) dezelfde activiteiten na drie of meer jaren wegens veranderde omstandigheden of gewijzigde inzichten wordt geweigerd. De Afdeling oordeelde dat artikel 4:51 lid 1 Awb er niet toe verplicht de aanvang van de redelijke termijn voor verschillende voormalige subsidieontvangers op hetzelfde moment te bepalen. Beleidsinzichten kunnen dit verschil rechtvaardigen.73 In een Haagse zaak toetste de rechtbank of sprake was van veranderde omstandigheden of gewijzigde inzichten.74 De op dat moment reeds vergevorderde besluitvorming omtrent de transitie van de jeugdzorg is naar het oordeel van de rechtbank een veranderde omstandigheid, temeer nu reeds vaststaat dat de provincie per 1 januari 2015 geen financiering meer zal ontvangen voor jeugdzorg. De in acht genomen termijn van twee jaar werd redelijk geacht. Dat de wetgever (nog) geen overgangsrecht heeft getroffen, 71 72

73 74

Vgl. ABRvS 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013: CA3664. Volgens vaste rechtspraak vangt de redelijke termijn aan met de aankondiging van het voornemen om de subsidierelatie te beëindigen, zie ABRvS 24 februari 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1842. De termijn moet zodanig zijn dat de subsidieontvanger maatregelen kan treffen om de gevolgen op te vangen, ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:486. ABRvS 26 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2014:1056. Rb. Den Haag 3 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA: 2014:1294.

399



betekent niet dat de provincie gehouden zou zijn te voorzien in een overgangsregeling of overgangssubsidie.75 De rechtbank Overijssel kwam in een vergelijkbare zaak echter tot een andere beoordeling en vond dat de provincie de subsidieontvanger in een lastig parket had gebracht door definitieve beëindiging van de subsidie per 1 januari 2015 aan te kondigen en gelijktijdig te eisen dat de jeugdzorg tot die datum onverkort moest worden voortgezet. Dit laat zich moeilijk verenigen. Dit, gecombineerd met het gebrek aan duidelijkheid over de overgangsperiode, leidt ertoe dat de rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een redelijke termijn en het besluit vernietigde.76 Wij zijn benieuwd hoe de Afdeling zal oordelen als de Haagse Stichting Bureau Jeugdzorg hoger beroep instelt. Er waren ook nog andere subsidiezaken die tamelijk casuïstisch van aard waren en die wij daarom niet bespreken maar slechts signaleren.77

8. Varia Ambtshalve toetsing In de vorige kroniek78 bespraken we de uitspraak in eerste aanleg over de vergunningaanvraag voor ivf door Stichting Geertgen. De vergunning was door de minister geweigerd omdat reeds aan dertien cen75

76 77

78

400

Ook dit is vaste rechtspraak, zie ABRvS 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8502, AB 2013/128, m.nt. W. den Ouden. Rb. Overijssel 3 februari 2014, ECLI:NL:RBOVE: 2014:432, AB 2014/143, m.nt. J. Dijkgraaf. ABRvS 27 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BY7375, afwijzing aanvraag subsidie voor werkgelegenheidsbevordering van 102 alfahulpen vanwege subsidieplafond in stand gebleven; Rb. MiddenNederland 5 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013: CA2449, subsidieaanvraag voor langdurige zorg afgewezen na toetsing aan Beleids- en beoordelingskader behorend bij de Subsidieregeling PGO; ABRvS 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2913, weigering projectsubsidie niet voldoende gemotiveerd; Rb. Overijssel 13 februari 2014, ECLI:NL:RBOVE: 2014:692, beroep tegen efficiencykorting in subsidie afgewezen. Zie noot 45.

tra vergunning is verleend en er geen reden bestaat de behoefteraming zoals opgenomen in het Planningsbesluit in-vitrofertilisatie te wijzigen. Het beroep werd door de rechtbank gegrond verklaard maar de rechtsgevolgen van het bestreden besluit bleven in stand.79 In hoger beroep voerde Stichting Geertgen aan dat de rechtbank ingevolge artikel 8:69 lid 2 Awb ambtshalve de rechtsgronden had moeten aanvullen en vervolgens het Planningsbesluit onverbindend had moeten achten wegens strijd met het recht op vrij verkeer van diensten als bedoeld in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Tevergeefs. De Afdeling oordeelde, met een verwijzing naar een eerdere uitspraak,80 dat uit het arrest van het HvJ van 7 juni 200781 volgt dat het Unierecht de nationale rechter niet verplicht om in een procedure in rechte betreffende de rechtmatigheid van een bestuurshandeling ambtshalve te toetsen aan gronden ontleend aan bepalingen van Unierecht.82 Met enkel verwijzing naar het standpunt van de minister oordeelt de Afdeling vervolgens dat de minister voldoende heeft gemotiveerd dat de maatschappelijke en ethische aspecten die samenhangen met ivf van zodanig gewicht zijn dat de kwaliteit van de uitvoering van ivf-behandelingen door een vergunningplicht moeten worden gewaarborgd. Het Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen 2007 is derhalve niet in strijd met artikel 2 lid 1, aanhef en onder a Wbmv, aldus de Afdeling. Dat er andere en meer specifieke weten regelgeving bestaat die de kwaliteit van ivf-behandelingen voldoende waarborgt, betekent volgens de Afdeling niet dat de minister niet ook tot een vergunningplicht op grond van de Wbmv heeft kunnen komen. Ook is het Besluit volgens de Afdeling niet in strijd met een algemeen rechtsbeginsel, omdat de regelgever in 2007 vol79 80 81 82

Rb. ’s-Hertogenbosch 16 december 2011, ECLI:NL: RBSHE:2011:BU8376, GJ 2012/37. ABRvS 26 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2536, AB 2011/83. HvJ EU 7 juni 2007, C-222/05 t/m C-225/05, ECLI: EU:C:2007:318 (Van der Weerd e.a.). ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338, JB 2013/69, m.nt. Schlössels, GJ 2013/73, m.nt. Pill en Linders, AB 2014/51, m.nt. Marseille.




doende gewichtige belangen aanwezig heeft geacht om de vergunningplicht te handhaven en de minister voldoende heeft toegelicht waaruit deze gewichtige belangen bestaan.

Verhaal schade op inspecteur, redelijke termijn In deze procedure bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) staan de IGZ en een voormalig inspecteur van de IGZ lijnrecht tegenover elkaar.83 De inspecteur heeft onderzoek gedaan naar een Nederlandse vaatchirurg werkzaam in Engeland en is lopende het onderzoek, en in strijd met de binnen de IGZ geldende regels, een klachtprocedure gestart tegen de vaatchirurg. Ook heeft hij de General Medical Council (GMC) geïnformeerd waarna deze de vaatchirurg heeft geschorst voor achttien maanden. De IGZ heeft de desbetreffende inspecteur vervolgens een dienstopdracht gegeven en hem opgedragen zich niet langer met het onderzoek naar de vaatchirurg bezig te houden (beslissing 1). De vaatchirurg heeft de IGZ en de inspecteur aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de schorsing waarna de IGZ aan de inspecteur kenbaar heeft gemaakt de schade op hem te verhalen op grond van artikel 66 lid 1 ARAR (beslissing 2). Tot slot heeft de IGZ de inspecteur ontslag verleend waarbij een garantieuitkering en een bedrag voor een outplacementtraject is toegekend (beslissing 3). Ten aanzien van de dienstopdracht en de aanpassing van het takenpakket oordeelt de CRvB dat hiertoe, gelet op de omstandigheden, in redelijkheid kon worden besloten. Ten aanzien van de door de IGZ aan de inspecteur opgelegde schadevergoeding overweegt de CRvB dat er bij de voormalig inspecteur sprake is geweest van een aan opzet of bewuste roekeloosheid grenzende verwijtbaarheid door zonder overleg en lopende het onderzoek zelfstandig een tuchtklacht in te dienen tegen de vaatchirurg en dat hij bovendien onjuiste informatie heeft verstrekt aan de GMC. De IGZ heeft dan ook in redelijkheid de hierdoor ontstane schade deels kunnen verhalen op de inspecteur, aldus de Centrale Raad. Ook wordt het

standpunt van de IGZ onderschreven dat er sprake was van een zodanige vertrouwensbreuk dat verdere samenwerking met de inspecteur onmogelijk was. Tot slot wordt besloten tot heropening van de onderzoeken in alle drie de kwesties wegens mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. De redelijke termijn voor een procedure in drie instanties is maximaal vier jaar84 en in geval van rechtstreeks beroep drieënhalf jaar, welke termijnen zijn overschreden.

9. Nationale ombudsman In deze kroniekperiode heeft de Nationale ombudsman (No) twintig casussen over zorggerelateerde kwesties onderzocht. De onderzoeken betroffen uiteenlopende kwesties en verschillende instanties, zoals het CAK,85 het CVZ,86 het CIBG,87 het AMK88 en het CIZ.89 Opmerkelijk is het aantal klachten over het Zorgkantoor VGZ, variërend van bejegening tot het zich onvoldoende inspannen om de verzekerde zorg te kunnen effectueren.90 Vijf van de twintig onderzoeken hadden betrekking op het handelen van de IGZ.91 De klachten in de vijf casussen zijn alle gegrond verklaard. Twee van de vijf zaken gaan over onvoldoende onderzoek door de IGZ naar aanleiding van meldingen en de communicatie daarover met de melder.92 Casus 2012/170 is dermate schrijnend dat de No hiernaar een onderzoek heeft gestart dat uiteindelijk heeft 84 85 86 87 88 89 90 91

83

CRvB 2 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013: 2574, NJB 2013/2630, GJ 2014,19.


92

CRvB 26 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009: BH1009. Centraal Administratiekantoor, rapporten No 2014/037, 2014/024, 2013/054, 2013/024, 2012/190. College voor zorgverzekeringen, rapport No 2013/124. Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg, rapport No 2013/049. Advies- en Meldpunt Kindermishandeling, rapport No 2012/128. Centrum indicatiestelling zorg, rapport No 2012/160. Rapporten No 2013/136, 2013/041, 2013/033, 2013/024 en 2012/149. Rapporten No 2013/163, 2013/082, 2013/043, 2013/018 en 2012/170. Het rapport No 2013/043 is besproken in par. 5, Handhaving. Rapporten No 2013/018 en 2012/170.

401



geleid tot twee onderzoeken in opdracht van VWS door de commissies Van der Steenhoven en Sorgdrager. De twee onderzoeksrapporten zijn in november 2012 aan de minister aangeboden.93 Opvallend is het onderzoeksrapport naar het handelen van de IGZ en de RvB van het Academisch ziekenhuis Maastricht (AzM).94 Het onderzoek uit eigen beweging richt zich op het toezicht door de IGZ op het AzM in verband met het afstoten van de topreferente taken klinische immunologische zorg. De No oordeelt dat het een vereiste van behoorlijk overheidsoptreden is dat grondrechten van burgers worden gerespecteerd en dat een van de grondrechten is het recht op (zorg voor de) gezondheid. Hierin is opgenomen dat de academische ziekenhuizen topreferente zorg leveren, met als uitgangspunt dat in elk geval een van de ziekenhuizen de benodigde topreferente zorg levert. Het onderzoek spitst zich toe op de vraag of bij de uitvoering van het besluit tot het afstoten van de topreferente taken klinische immunologische zorg de RvB van het AzM de kwaliteit en de toegankelijkheid van de gezondheidszorg voldoende heeft gewaarborgd. Daarbij neemt de No als uitgangspunt, dat van belang is dat alle patiënten weten waar ze aan toe zijn wat betreft hun zorg, en dat deze zorg voldoende is gewaarborgd. De RvB heeft besloten dat de individuele zorg voor de patiënten middels een zorgplan wordt vormgegeven. Uit de bevindingen van de No komt echter naar voren dat niet tijdig zorgplannen zijn opgesteld voor alle patiënten. Hiermee heeft de RvB onvoldoende oog gehad voor de belangen van de patiënten en alleen daarom al is er gehandeld in strijd met het recht op (zorg voor de) gezondheid. De IGZ heeft wel vele pogingen gedaan om het bestuur te bewegen om op korte termijn zorgplannen te laten opstellen voor alle betreffende patiënten maar het is de IGZ niet gelukt om de RvB voor 93

94

402

W. Sorgdrager, Van incident naar effectief toezicht, Onderzoek naar de afhandeling van dossiers over meldingen door de Inspectie voor de gezondheidszorg, 19 november 2012, en K. van der Steenhoven, Doorpakken!, Organisatieonderzoek naar de Inspectie voor de Gezondheidszorg, 19 november 2012. Rapport No 2013/163.

alle patiënten een zorgplan te laten opstellen. Het toezicht van de IGZ heeft op dit punt dan ook gefaald en daarmee heeft ook de IGZ gehandeld in strijd met het recht op (zorg voor de) gezondheid, aldus de No. Dat de IGZ het niet snel goed kan doen blijkt uit het onderzoek van de No van 5 juli 2013, waarin de wijze van rapporteren door IGZ als onvoldoende onpartijdig wordt beoordeeld. De aanleiding voor het inspectieonderzoek was tweeërlei: een melding van een calamiteit en het op non-actief stellen van een arts. De IGZ heeft zowel de calamiteit als het functioneren van de arts onderzocht. De No is van oordeel dat de IGZ bij de combinatie van de twee meldingen in haar rapport een duidelijk onderscheid moet maken tussen de bevindingen in het kader van het zogenaamde systeemtoezicht en het handelen van verzoeker. In het rapport wordt alleen de arts genoemd en is onvoldoende duidelijk gemaakt dat zijn aandeel in de toedracht beperkt was tot één specifieke vraag. Door de individuele arts te vermengen met het systeemtoezicht en zijn visie anders te verwerken in het rapport dan de opmerking van het ziekenhuis, wekt de IGZ op zijn minst de schijn partijdig te zijn en zet zij verzoeker in een kwader daglicht dan nodig is. Hierdoor heeft de IGZ naar het oordeel van de Ombudsman in strijd gehandeld met het vereiste van onpartijdigheid.95

10. Afsluiting In deze aflevering van de kroniek zijn uitspraken over zeer uiteenlopende onderwerpen besproken, van het belanghebbende-begrip tot bestuurlijke boetes en van registratie tot subsidie. Wat betreft het einde van de subsidiëring ligt de vraag voor of een periode van twee jaar vanaf de aankondiging van de subsidiebeëindiging een redelijke termijn is waarbinnen Bureau Jeugdzorg geacht moet worden zich op de gewijzigde situatie te kunnen voorbereiden; of is aanvullend overgangsbeleid 95

Rapport No 2013/083.




aangewezen? Over die vraag is door twee verschillende rechtbanken verschillend geoordeeld. Het wachten is op het verlossende woord dat gesproken zal moeten worden door de Afdeling, mits het Haagse Bureau Jeugdzorg hoger beroep instelt. Wij zullen het voor de volgende kroniek voor u nagaan. Constateerden wij in de vorige kroniek al een stijging van het aantal uitspraken in handhavingskwesties, thans kunnen wij vaststellen dat die trend heeft doorgezet. Wij hebben er deze keer tien besproken, maar alleen al de handhaving van de Tabakswet zou voldoende materiaal opleveren om een aparte kroniek te vullen. Interessant vinden wij de wijze waarop twee verschillende rechters omgaan met het opleggen van een bevel door de IGZ aan een beroepsbeoefenaar in afwachting van de uitspraak van de tucht- en/of strafrechter. Een enkele verdenking van een strafbaar feit, ook al is het daaraan ten grondslag liggende feitencomplex nauw verweven met de verantwoordelijkheden van een beroepsbeoefenaar, staat niet per definitie gelijk aan het leveren van onverantwoorde zorg, zo blijkt uit de besproken uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 26 februari 2014. Voor een bevoegd gegeven bevel is noodzakelijk dat de IGZ vaststelt dat sprake is van onvoldoende naleving van artikel 40 Wet BIG. De voorzieningenrechter aan wie het verzoek tot schorsing van een openbaarmakingsbesluit werd voorgelegd, oordeelde in dat verband ook marginaal over het door de IGZ opgelegde bevel. Ook hier ging het om een strafrechtelijke verdenking en een bevel opgelegd in afwachting van een uitspraak van de tucht- en de strafrechter. De voorzieningenrechter oordeelde dat de IGZ het bevel redelijkerwijs had kunnen opleggen. Hetzelfde besluit, vergelijkbare omstandigheden en met hetzelfde doel (belemmering beroepsuitoefening in afwachting van een oordeel ten gronde), maar met twee verschillende uitkomsten. Ons inziens is de uitspraak van de Afdeling juridisch zuiverder, maar wij begrijpen ook wel dat een voorzieningenrechter, marginaal oordelend over een verdenking zoals hier aan de orde, uiterst voorzichtig heeft willen zijn. De Wob-jurisprudentie over rapporten met een privacygevoelige inhoud laat inmiddels een vaste lijn


zien, ingezet in 2011 en de afgelopen periode bestendigd. Nieuw is het oordeel dat in het kader van de belangenafweging op basis van het tweede lid van artikel 10 Wob, bij openbaarmaking van inspectierapporten ook de zienswijze van degene op wie het rapport betrekking heeft, moet worden vermeld. Als betrokkene de inhoud of de conclusies van het rapport betwist, dan moet dit in het kader van het belang van het voorkomen van onevenredige benadeling ook worden betrokken bij of in het rapport. Hoewel het te vroeg is om van vaste rechtspraak te spreken, vinden wij deze lijn wel bedenkelijk. Openbaarmaking en inhoudelijk oordeel van de toezichthouder kennen een verschillend juridisch toetsingskader en vermenging daarvan lijkt ons niet wenselijk.

403

Kroniek rechtspraak bestuursrecht

Recommend Documents