Duurzaamheidsbelangen in het mededingingsrecht

Dit artikel van Rijksdoc Journals is gemaakt voor de Rijksoverheid

Mededinging

Duurzaamheidsbelangen in het mededingingsrecht De positie van ACM ten opzichte van het Hof van Justitie en de Europese Commissie

Dr. A. Gerbrandy*

326

Met de aankondiging van ACM dat zij in haar mededingingsbeoordeling van samenwerkingsverbanden tussen ondernemingen duurzaamheidsbelangen als relevant in aanmerking neemt, neemt ACM stelling in de discussie over de relatie tussen mededingingsrecht en duurzaamheid. De vraag of ACM eigenstandig beleid kan voeren betreft de verhouding ACM - Europese Commissie Hof van Justitie. De ruimte die ACM in deze verhouding heeft, is het onderwerp van dit artikel.

deze discussie sinds enige tijd betrokken,2 heeft de ‘Kennisbank Duurzaamheid’ gestart, een notitie over duurzaamheid,3 een Position Paper4 en een concept voor een beleidsregel mededinging en duurzame ontwikke-

1.

Inleiding De discussie over het thema ‘mededingingsrecht en duurzaamheid’ is een levendige discussie.1 ACM is in

2.

*

Dr. A. (Anna) Gerbrandy is universitair hoofddocent Economisch Publiekrecht aan het Europa Instituut van de Universiteit Utrecht en redacteur van dit blad. Dank is verschuldigd aan Lisette Simons voor haar uitstekende ondersteuning bij de totstandkoming van dit artikel.

NtEr november 2013 | nr. 9

3. 4.

Zie o.a. J. Parlevliet en M. Drahos, ‘Is mededingingsbeperking nodig voor duurzaamheid? Drie case studies uitgelicht’, M&M 2011/3, p. 96-101; E. Loozen, ‘Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod’, NJB 2011, 5, p. 293-298; T.R. Ottervanger, ‘Maatschappelijk verantwoord concurreren: mededingingsrecht in een veranderende wereld’, M&M 2010/3, p. 93-99; P. de Bijl en T. van Dijk, ‘Mededingingsbeleid en publieke belangen: een economisch perspectief’, M&M 2012/4, p. 149-156; A. Gerbrandy, Competition law and sustainable development. An inquiry by legal essay, Working Paper 2012/04, Europa Institute Utrecht 2012; A. Ottow, ‘Modernisering van het mededingingsrecht 2.0’, M&M 2012/1, p. 1-3; H. Vedder, Competition law and Environmental Protection in Europe: Towards Sustainability?, Groningen: Europa Law Publishing 2003; C. Townley, Article 81 EC and Public Policy, Oxford: Hart Publishing 2009; E.M.H. Loozen, Het begrip mededingingsbeperking zoals neergelegd in artikel 101(1) VWEU: een beslismodel (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010; T.R. Ottervanger, Maatschappelijk verantwoord concurreren: mededingingsrecht in een veranderende wereld (oratie Leiden), 19 maart 2010; J. Steenbergen, ‘Het mededingingsbeleid en het Verdrag van Lissabon’, SEW 2008, 56; F. Amtenbrink en J.W. van de Gronden, ‘Economisch recht en het Verdrag van Lissabon I: mededinging en interne markt’, SEW 2008, 146. En ook: 11e Markt & Mededingingsconferentie, Den Haag 24 mei 2012; 10e Jaarcongres, ‘Ontwikkelingen Mededingingsrecht’, Scheveningen 4 oktober 2012; H. Wijffels, J. van Sinderen en A. Gerbrandy, Workshop Duurzaamheid en Mededingingsrecht, Universiteit Utrecht 31 januari 2013. Zie bijvoorbeeld Ronde Tafel Duurzaamheid, najaar 2011 genoemd in jaarverslag NMa 2011, ; zie ook C. Fonteijn, ‘Marktwerking, mededinging en publieke belangen’, lezing voor het 10e Jaarcongres ‘Ontwikkelingen Mededingingsrecht’, Scheveningen 4 oktober 2012; en J. van Sinderen, Bijdrage aan symposium ‘Handel in Kennis en Kennis in Handel’, 12 december 2012, beschikbaar via <www.nma.nl/images/Marktwerking%20mededinging%20en %20publieke%20belangen22-204065.pdf>. ACM, De beoordeling van mededingingsbeperkingen als gevolg van duurzaamheidinitiatieven in de praktijk, 12 maart 2013. ACM, Posititon Paper Mededinging & Duurzaamheid, concept juli 2013.


ling gepubliceerd.5 ACM heeft daarmee stelling genomen in het debat.6 Eerder had zij in algemene zin aangegeven open te staan voor de mogelijkheid dat de voordelen die duurzaamheidsinitiatieven met zich meebrengen, moeten kunnen worden meegenomen in een mededingingsrechtelijke beoordeling onder het kartelverbod van artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU.7 De huidige stellingname gaat verder en laat zien op welke wijze ACM daartoe ruimte ziet. Opvallend is dat de stellingname enerzijds subtiel is doordat wordt gememoreerd dat de weging plaatsvindt binnen het bestaande mededingingsrechtelijke kader en dat aan duurzaamheid geen bijzondere positie toekomt. Anderzijds geldt dat juist doordat aan duurzaamheidsbelangen specifieke aandacht wordt gegeven dit ‘niet-economische’ belang wel een bijzondere lading wordt gegeven. Daarnaast geldt dat ACM in de uitleg in het Position Paper – dat ziet op toepassing van artikel 6 Mw én artikel 101 VWEU – en in de conceptbeleidsregel – die noodzakelijkerwijs alleen ziet op toepassing van artikel 6 Mw – toch een specifieke uitleg geeft van met name de uitzondering van het derde lid van beide artikelen (waarover hierna meer). Hiermee wordt juist het eigene van het belang van duurzame ontwikkeling benadrukt. Opvallend is dat in de door ACM gepubliceerde stukken weinig aandacht is voor de mogelijkheid dat een overeenkomst gericht op het waarborgen van niet-economische belangen via een ‘ontsnappingsroute’ – bijvoorbeeld die van de inherente beperkingen in de zin van het Woutersarrest8 – aan toepassing van het verbod van het eerste lid kan ontkomen. Die route gaat echter gepaard met onzekerheid omtrent de reikwijdte van deze ontsnappingsmogelijkheid en zou des te sterker een stellingname vergen ten aanzien van de relatie tussen duurzaamheid en mededingingsrecht omdat zij in zekere zin aan een weging tussen ‘duurzaamheidwinst’ en consumentenwelvaartsverlies voorafgaat. Natuurlijk vindt de uitwerking van de door ACM gestelde uitgangspunten plaats in een specifieke casus. Daarbij zal de lakmoesproef voor het beleid van ACM een casus zijn waarin de duurzaamheidswinsten minder gemakkelijk onder de vier voorwaarden van het derde lid van artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU kunnen worden gebracht dan bestaande zaken laten zien. ACM 5.

6.

7. 8.

Conceptbeleidsregel mededinging en duurzame ontwikkeling, 26 juni 2013. Een beleidsregel is een besluit van de minister van Economische Zaken en ziet op de aspecten die door ACM bij een beoordeling van een duurzaamheidsinitiatief moeten worden betrokken. Zie met name het laatste deel van de notitie, p. 6-8. Hiermee is ACM van koers veranderd, nu de NMa de Commissie volgde in het omarmen van consumentenwelvaart (bijvoorbeeld P. Kalbfleisch: ‘Consumer welfare, innovation and competition’, Innsbruck 26 februari 2009). In respons op een onderzoek van het ICN stelde de NMa dan ook dat zij nieteconomische belangen niet zou meenemen in een mededingingsrechtelijke beoordeling (ICN Discussion Document, Competition Enforcement and Consumer Welfare – Setting the Agenda, 2011, overigens in afwijking van (sommige) andere toezichthouders, maar, zoals blijkt uit dit rapport, in overeenstemming met de OFT). Zie in vergelijkbare zin De Bijl en Van Dijk 2012, p. 149. HvJ EG 19 februari 2002, zaak C-309/99, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV en Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, Jur. 2002, p. I-1577.

geeft aan de weging tussen de negatieve aspecten voor (met name) consumentenwelvaart en de positieve duurzaamheidsaspecten zorgvuldig in kaart te zullen brengen. En hoewel de beleidsregel is beperkt tot toepassing van artikel 6 Mw (de minister van Economische Zaken kan geen beleidsregel ten aanzien van de toepassing van art. 101 VWEU opstellen) impliceert ACM met de notitie en de position paper dat haar uitleg ook geldt bij toepassing van artikel 101 VWEU. Daarmee neemt ACM stelling in een debat waarin, bijvoorbeeld, de OFT tot een tegenovergestelde stellingname kwam. Dit is aanleiding voor enkele beschouwingen over de vraag welke ruimte ACM heeft voor deze standpuntbepaling in het licht van het Europese mededingingsrecht. Daartoe ga ik eerst kort in op de relatie tussen het mededingingsrecht en het streven naar een duurzame samenleving in algemene zin, om vervolgens in te gaan op de verhouding tussen ACM en het Hof van Justitie, de interpretatie van het Verdrag en de verhouding tussen ACM en Commissie. Ik rond af met enkele slotopmerkingen.

Kartelverbod en duurzaamheid Centrale vraag is deze: kunnen ondernemingen ter rechtvaardiging van een mededingingsbeperkende afspraak ‘duurzaamheidswinst’ aanvoeren?9 Kunnen, bijvoorbeeld, de partijen betrokken bij een overeenkomst tot verduurzaming van de productie van varkensvlees een als gevolg van hun afspraak mogelijke prijsverhoging van varkensvlees in de supermarkt rechtvaardigen door een beroep te doen op vergroting van dierenwelzijn en bescherming van menselijke gezondheid door het terugbrengen van het gebruik van antibiotica in de varkenshouderij? Kunnen onderling afgesproken vangstbeperkingen in de visserijsector worden gerechtvaardigd door een beroep te doen op de dreiging van overbevissing? Kan een beroep worden gedaan op bescherming van weidevogels, ook als zij niet met uitsterven worden bedreigd, bij een afgesproken beperking van zaaigrond of te maaien weidegrond? Kunnen multinationals in de food-business overeenkomen dat zij in hun verticale keten langdurige relaties zullen aangaan en niet elkaars primaire leveranciers zullen ‘afpakken’ om zo te kunnen investeren in het tegengaan van verlies van topsoil en bewaring van biodiversiteit? Deze afspraken hebben gemeen dat zij niet alleen in het eigen belang van de betrokken ondernemingen worden gemaakt, maar ook de bescherming van algemene, publieke, belangen betreffen: zij leiden tot duurzaamheidswinst. Daarnaast hebben zij gemeen dat zij kunnen leiden tot een beperking van het aanbod en een verhoging van de door de consument te betalen prijs. ACM geeft aan dat zij de 9.

Een gerelateerde vraag – hier niet verder aan de orde – is of de mededingingsautoriteit dan de aangewezen instantie is om die afweging te maken. O.a. De Bijl en Van Dijk (2012, p. 155) stellen van niet; zie voor een inventarisatie van bezwaren ook C.J.A. van der Weide, Tijd voor verandering? Mededingingsrecht en duurzaamheid in de 21e eeuw (via , doorklikken op studentpapers).


327


328

duurzaamheidswinst zal meenemen in een mededingingsrechtelijke beoordeling. Om zicht te krijgen op de verhouding tussen duurzaamheid en mededingingsrecht (met name het kartelverbod) dient eerst stil te worden gestaan bij de betekenis van het begrip ‘duurzaamheid’ of ‘duurzame ontwikkeling’. De meest gangbare definitie van duurzame ontwikkeling is ‘een ontwikkeling waarbij de behoeftebevrediging van huidige generaties die van toekomstige generaties niet mag benadelen.’10 Duurzaamheid omvat in deze definitie een ecologische, een sociale en een economische component. Daarbij past een conglomeraat van waarden, waarvan ik hier slechts de contouren schets: een minder individualistisch, meer coöperatiegericht wereldbeeld, gericht op inrichting van de samenleving met een visie op de lange termijn. Soms vergezeld van de stelling dat de fixatie op economische groei zou moeten worden ingeruild voor het gericht zijn op (bijvoorbeeld) de ontwikkeling van ‘human potential’.11 Daarentegen kan het mededingingsrecht, opnieuw schetsmatig, worden gekenschetst als onderdeel van een individualistisch-atomistisch wereldbeeld, gebaseerd op winsten op de korte termijn en groei uitgedrukt als groei van het BNP. Een duurzame samenleving wordt gebaseerd op het streven naar een circulaire economie waarin door een focus op hergebruik samenwerking tussen actoren noodzakelijk is,12 terwijl het mededingingsrecht over het algemeen wordt ingezet als instrument in een economische orde die is gebaseerd op individuele actoren, met consumptie en concurrentie als driver van groei.13 Dat levert spanning op, die in het mededingingsrecht tot uiting komt in de vraag welke de doelstellingen zijn die met het mededingingsrecht worden nagestreefd.14 Die doelstelling is, althans blijkens beleidsdocumenten van de Europese Commissie, voor wat betreft het Europese mededingingsrecht vooral gelegen in het nastreven 10.

11.

12.

13.

14.

WCED, Report of the World Commission on Environment and Development: Our Common Future, 1987. Dit is ook de definitie waarmee ACM werkt. Bijvoorbeeld J.E. Stiglitz, A.K. Sen en J.P. Fitoussi, Report by the Commission on the Measurement of Economic Performance and Social Progress, <www.stiglitz-sen-fitoussi.fr/documents/rapport_anglais.pdf>. O.a. H. Wijffels e.a., Workshop Duurzaamheid en Mededingingsrecht, Universiteit Utrecht 31 januari 2013. Zie over het idee van een circulaire economie ook: T. Jackson, Prosperity without Growth, Routledge 2009. Ook de Commissie stelt dat de EU een ‘resource efficient and ultimately circular economy’ moet zijn: Manifesto for a Resource-efficient Europe, Memo/12/989, 17 december 2012. Zie voor een meer uitgewerkte versie: A. Gerbrandy ‘Competition law and private-sector sustainability initiatives’, in: A. Colombi Ciacchi, M. Heldeweg, B. van der Meulen en R. Neerhof (red.), Law and Governance: Beyond the Public-Private Law Divide, The Hague: Eleven International Publishing 2013 (nog te publiceren). Zie over doelstellingen van het mededingingsrecht o.a. de publicaties genoemd in voetnoot 1. Verder o.a. J. Houdijk, Publieke belangen in het Mededingingsrecht: een onderzoek in vijf domeinen, Deventer: Kluwer 2009; E.E.C van Damme en M.P. Schinkel (red.), Marktwerking en Publieke Belangen (Preadviezen van de Koninklijke Vereniging voor de Staathuiskunde), Amsterdam 2009; B. Baarsma, ‘Moeilijke marktwerking en meedogenloze mededinging: een welvaarteconomisch perspectief’, TPEdigitaal 4 (1), p. 147-176; S.A.C.M. Lavrijssen, ‘The Protection of Non-Competition Interests; What Role for Competition Authorities after Lisbon?’ European Law Review 2010, nr. 5, p. 634-659.


van de grootst mogelijke consumentenwelvaart.15 Dat werd door ACM tot op heden ook niet anders uitgelegd bij toepassing van artikel 6 Mw. Als het streven naar een zo groot mogelijke consumentenwelvaart inderdaad de doelstelling van (Europees) mededingingsrecht is, dan is (in ieder geval een deel van) wat met duurzaamheidsinitiatieven wordt nagestreefd niet gemakkelijk daaronder te vatten.16 Als daarentegen wordt uitgegaan van een ruimer arsenaal aan doelstellingen, zodat méér doelstellingen tegelijkertijd aan het mededingingsrecht ten grondslag zouden kunnen liggen, dan ligt die verhouding anders. Derhalve is onderdeel van de beantwoording van de vraag naar de juridische ruimte die ACM heeft voor haar stelling dat duurzaamheidsbelangen onder het mededingingsrecht moeten kunnen worden meegenomen het bezien wat volgens de Europese Verdragen, het Hof van Justitie en de Europese Commissie de doelstellingen van het mededingingsrecht zijn.

Positie van ACM ten opzichte van de Europese Verdragen en het Hof van Justitie De stellingname van ACM dat zij ruimte ziet voor een afweging van duurzaamheidsinitiatieven onder het mededingingsrecht roept de vraag op of het Europese mededingingsrecht ACM die ruimte in juridische zin wel geeft. Uitgangspunt is immers dat ACM als mededingingsautoriteit (ook) het Europese mededingingsrecht toepast. Zij is daarbij gebonden aan de algemene Europeesrechtelijke verplichting tot uniforme toepassing van het Europese recht.17 Komt de visie van ACM in strijd met dit algemene uitgangspunt van uniforme toepassing? Om die vraag – uiteindelijk ontkennend – te kunnen beantwoorden sta ik in deze paragraaf stil bij de constitutionele context gevormd door de Europese verdragen en de uitleg van de doelstellingen van mededingingsrecht door het Hof van Justitie. De tekst van artikel 101 VWEU geeft geen uitsluitsel over de doelstellingen van het Europese mededingingsrecht: het eerste lid verbiedt alle overeenkomsten (enz.) die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Daaruit blijkt niet wat onder een mededingingsbeperking wordt verstaan, noch dat daarmee alleen gedoeld wordt op afspraken die de consu15.

16.

17.

Consumentenwelvaart in deze zin kan dan worden opgevat als consumentensurplus, het verschil dat de consument (de eindgebruiker, maar ook de tussenliggende schakel bereid zou zijn te betalen en de daadwerkelijke prijs (zie ook Commissie 2004, punt 79). De relatie tussen doelstelling van mededingingsrecht en juridisch verbod is rechtstreeks genoeg om het onderscheid niet steeds te expliciteren: díe afspraken zijn verboden die in strijd komen met de doelstelling van het mededingingsrecht. Maar zij is ook niet helemaal een-op-een: er is verschil tussen doelstelling van mededingingsrecht en de ‘standaard’ voor toetsing van toelaatbaarheid; zie G.J. Werden, Essays on consumer welfare and Competition Policy, 2009 SSRN.com/abstract=1352032. Zie bijvoorbeeld punt 1 van de preambule van Verordening 2003/1/EG.


mentenwelvaart verminderen. De uitzondering van het derde lid18 bevat een verwijzing naar de eindgebruiker, hetgeen erop duidt dat in ieder geval niet aan de positie van consumenten voorbij kan worden gegaan,19 maar door een tekstuele interpretatie alléén kan geen uitsluitsel worden verkregen over de doelstelling van het Europese mededingingsrecht. De tekst van artikel 101 VWEU is sinds de totstandkoming van het EEG-Verdrag niet gewijzigd, hoewel in 1958 het Europese mededingingsrecht vooral geïnspireerd was door de nu vrijwel verlaten ordoliberale traditie.20 Een belangrijke interpretatie van waartoe de mededingingsregels dienen, werd vervolgens door het Hof van Justitie gegeven in het arrest Consten en Grundig.21 Daar werd bevestigd dat de mededingingsregels onderdeel uitmaken van het internemarktrecht en (in ieder geval mede) bedoeld zijn artificiële, door ondernemingen opgezette, barrières tussen lidstaten te slechten.22 Deze internemarktdoelstelling is niet verdwenen, hoewel zij – net als de ordoliberale invulling – wat naar de achtergrond is verschoven.23 Het Hof van Justitie heeft vervolgens in verschillende arresten aan het mededingingsrecht een ruime uitleg gegeven. Een voorbeeld geeft het Métropole-arrest, waarin overwegingen van niet-economische aard een rol speelden en de Commissie expliciet de ruimte werd gegund die overwegingen

mee te nemen.24 Na de modernisering van het mededingingsrecht, ingezet door de Commissie en uitmondend in het gedecentraliseerde systeem van handhaving gereguleerd door Verordening 2003/1/EG, heeft het Gerecht eenmalig het begrip consumentenwelvaart als doelstelling van mededingingsrecht genoemd.25 Het Hof van Justitie heeft daarentegen juist expliciet geoordeeld dat het mededingingsrecht níet alleen de positie van de consument betreft, maar ook de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig.26 In de bijna tien jaar na de modernisering heeft het Hof van Justitie de koerswijziging van de Commissie ten aanzien van de doelstellingen van Europees mededingingsrecht – volgens de Commissie een consumentenwelvaartsdoelstelling – niet gevolgd.27 Hieruit kan derhalve worden afgeleid dat het Hof van Justitie in ieder geval geen eenduidige keuze heeft gemaakt voor één enkele doelstelling die met het mededingingsrecht zou moeten worden nagestreefd. De interpretatie van het Hof van Justitie brengt derhalve mee dat het Europese mededingingsrecht meerdere doelstellingen kan dienen. Deze veronderstelling wordt ondersteund door de constitutionele context en de doelstellingen van de Europese Unie zelf. Uit artikel 3 lid 3 VEU kan worden afgeleid dat concurrentievermogen, sociale markteconomie en duurzame ontwikkeling met elkaar in samenhang moeten worden gezien.28 Van belang voor de vraag of uit de Europese verdragen kan worden afgeleid dat de consumentenwelvaartsfocus, zonder oog voor duurzaamheidsbelangen, niet een te beperkte uitleg van de doelstellingen van mededingings24.

18.

19. 20.

21. 22.

23.

Het derde lid van art. 101 VWEU bevat een uitzondering voor afspraken die aan vier voorwaarden voldoen: (1) bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang (2) mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, (3) en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn en (4) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen Dit brengt in ieder geval mee dat een producentenwelvaartsstandaard moeilijk gehanteerd kan worden. Zie voor een bespreking van het ordoliberalisme en de invloed op het Europese mededingingsrecht o.a. D.J. Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus, Oxford: Clarendon Press 1998. Het Hof van Justitie geeft ingevolge art. 19 VEU uitleg aan de verdragsbepalingen. HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken C-58 en 56/64, Consten en Grundig/Commissie van de EEG, Jur. 1966, p. 450; zie ook A. Gerbrandy, ‘Consten en Grundig’, in: T.W.B. Beukers, H.J. van Harten en S. Prechal (red.), Het Recht van de Europese Unie in 50 klassieke arresten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. De tekst van art. 101 lid 1 VWEU begint met ‘onverenigbaar met de interne markt en verboden...’; de interne markt omvat ‘een ruimte zonder binnengrenzen, waarin het vrij verkeer (...) is gewaarborgd’ (art. 26 lid 2 VWEU).

25.

26. 27.

28.

GvEA 18 september 2001, zaak T-112/99, Métropole télévision (M6), Suez-Lyonnaise des eaux, France Télécom en Télévision francaise 1 SA (TF1)/Commissie, Jur. 2001, p. II-2459, punt 86; ook in de Metro-zaak, waar het ging om werkgelegenheid, en in Wouters wordt deze ruimte ingenomen: HvJ EG 25 oktober 1977, zaak C-26/76, Metro/Commissie, Jur. 1974, p. 1875; HvJ EG 19 februari 2002, zaak C-309/99, Wouters e.a./Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, Jur. 2002, p. I-1577, en met name de conclusie van de A-G, punt 113. De spanning werd dan ook opgelost door een weging tussen beide elementen, bijvoorbeeld onder het derde lid van art. 101 VWEU. Deze wegingstechniek is een juridische techniek die ook goed herkenbaar is in de toepassing van de Europese regels van vrij verkeer. Daar kan een inbreuk op het (supranationale) beginsel van vrij verkeer van goederen (of diensten enz.) gerechtvaardigd worden als er, kort gezegd, sprake is van een (meestal nationaal, maar Europeesrechtelijk erkend) legitiem belang dat buiten de vrijverkeerregels gevonden wordt en mits de inbreuk proportioneel is. GvEA 27 september 2006, zaak T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited/Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2006, p. II-2969. HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile e.a./NMa, Jur. 2009, p. I-4529, 5 CMLR 170. Zie ook P. Behrens, The text for legality under EU competition rules: What guidance do the commission’s guidelines provide?, Discussion Paper No 2/13, Europa-Kolleg Hamburg, <www.europa-kolleg-hamburg.de>. Art. 3 lid 3 bepaalt dat de EU zich ‘inzet voor de duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van een evenwichtige economische groei en van prijsstabiliteit, een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang, en van een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu.’ Zie in algemene zin ook D. Chalmers, G. Davies en G. Monti, European Union Law, Cambridge: Cambridge University Press 2010, p. 921-922; C. Barnard, The Substantive Law of the EU, the Four Freedoms, Oxford: Oxford University Press 2010, p. 27.


329


330

recht zou kunnen zijn, zijn ook de integratiebepalingen. Daarvan is met name artikel 11 VWEU hier relevant aangezien daarin is bepaald dat ‘in het bijzonder met het oog op duurzame ontwikkeling’ eisen van milieubescherming moeten worden geïntegreerd bij de ‘omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie’. Uit deze constitutionele context kan op zijn minst worden afgeleid dat tussen de economische beleidsterreinen en niet-economische beleidsterreinen geen hiërarchie (meer) aanwezig is.29 Uit het voorgaande volgen twee stellingen. Ten eerste geven de Europese verdragen ruimte aan een interpretatie van het Europese mededingingsrecht waarbij meerdere doelstellingen tegelijkertijd aan dat mededingingsrecht ten grondslag kunnen liggen. De verplichting die op ACM rust tot uniforme interpretatie van het Europese mededingingsrecht houdt in dat zij het Verdrag, zoals geïnterpreteerd door het Hof van Justitie, volgt. De interpretatie van het Hof van Justitie brengt mee dat er juridische ruimte is om andere doelstellingen dan een beperkte consumentenwelvaartsdoelstelling na te streven.30 Ten tweede geven de Europese Verdragen de expliciete opdracht om met het oog op duurzame ontwikkeling eisen van milieubescherming te integreren in de beleidsterreinen van de EU. Hoewel duurzaamheid méér omvat dan alleen eisen van milieubescherming, ondersteunt dit de keuze om de spanning tussen duurzaamheid en mededingingsrecht niet buiten het mededingingsrecht, maar ook daarbinnen op te lossen. Uit de verdragen of uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt derhalve geen juridische belemmering voor ACM voor het stellingnemen ten aanzien van het meenemen van duurzaamheidsbelangen binnen het mededingingsrecht, ook niet als het gaat om decentrale handhaving van Europees mededingingsrecht.

dingingsrecht werd gedecentraliseerd,31 consumentenwelvaart als doelstelling van Europees mededingingsrecht aangemerkt.32 Dat volgde uit een meer ‘economische benadering’ van het mededingingsrecht. De beweging naar een meer economische invulling van het mededingingsrecht was onderdeel van een overigens welkome respons op kritiek dat de Commissie het kartelverbod (te) formalistisch toepaste.33 Maar een economische benadering van het kartelverbod brengt ook mee dat andere belangen dan consumentenwelvaart (de nieteconomische belangen of publieke belangen) buiten zicht worden gehouden.34 Dat met de modernisering naast de Commissie ook de nationale toezichthouders en (met name ook) nationale rechters bevoegd werden tot het toetsen of aan de voorwaarden van het derde lid is voldaan was eveneens reden voor een engere afbakening van de doelstelling van Europees mededingingsrecht. Vooral voor de integrale toetsing door nationale rechters – niet per definitie gespecialiseerde rechters – bestond enige angst: een afgebakende, enkele doelstelling heeft dan als voordeel dat rechters die afweging slechts binnen een vrij strak ingekaderd mededingingsrechtelijk beoordelingsschema zouden hoeven maken. De algemene conclusie nu is dat het huidige Europese mededingingsrecht volgens de Commissie met name is gericht op economische efficiëntie. Een efficiënte markt, een markt zonder marktfalen, betekent de grootst mogelijke welvaart, waarbij binnen het Europese mededingingsrecht vervolgens wordt gefocust op het consumentenwelvaartsdeel daarvan.35 31.

32.

Positie van ACM ten opzichte van de Commissie De Commissie heeft in de vormgeving van het Europese mededingingsrecht een grote rol. Het Hof van Justitie heeft weliswaar het laatste woord als het gaat om de uitleg van het Europese mededingingsrecht, maar de Commissie heeft over het algemeen het eerste. Zoals hierboven al is genoemd heeft de Commissie in het raamwerk van de modernisering van het Europese mededingingsrecht, waarbij artikel 101 lid 3 VWEU rechtstreekse werking verkreeg en het toezicht op het Europese mede-

33.

34. 29. 30.

N. Dhondt, Integration of Environmental Protection into other EC policies, Groningen: Europa Law Publishing 2003, p. 68. Het Hof van Justitie bedient zich van verschillende technieken, waaronder ook contextuele en teleologische (zie J. Bengoetxea, N. MacCormick en L. Moral Soriano, ‘Integration and Integrity in the Legal Reasoning of the European Court of Justice’, in: G. De Burca en J.H.H. Weiler (red.), The European Court of Justice, Oxford: Oxford University Press 2001). Die technieken brengen mee dat de constitutionele context en de samenhang met de internemarktdoelstelling van belang zijn bij de uitleg van de mededingingsbepalingen.


35.

Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002, betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 92 van het Verdrag, Pb. EU 2003, L 1/1 (Verordening 2003/1/EG). Zie Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag (2004/C 101/9), Pb. EU 2004, C 101/97, punt 33; Europese Commissie, Brussel, 30.5.2012 COM(2012)253 final, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, Het Europees Economisch Comité en het Comité van de regio’s; Verslag over het Mededingingsbeleid 2011, SWD(2012)141 final, gepubliceerd op ; Commission Staff Working Paper, Accompanying the Report from the Commission on Competition Policy 2011, COM(2012)253 final, p. 3; N. Kroes, Lid van de Europese Commissie verantwoordelijk voor Mededinging Vooruitgang voor Europa, ‘Hoe het mededingingsbeleid een beter Europa tot stand brengt’, toespraak voor de Nederlandse Open Gespreksgroep, Brussel, 5 oktober 2009, SPEECH/09/439, gepubliceerd op . Zij werd voorafgegaan door een wijziging van de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten: Verordening van de Commissie nr. 2790/1999 van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. EG 1999, L 336/21. Ook de Commissie kende eerder wel ruimte toe aan wat nu als nieteconomische belangen worden aangemerkt (het bekendste voorbeeld van een dergelijk meewegen van niet-economische belangen is de wasmachinezaak: beschikking 2000/475/EG, CECED, Pb. EG 2000, L 187/47. Maar zie ook beschikking 94/296/EG, Stichting Baksteen, Pb. EG 1994, L 131/15; beschikking 93/49/EC, Ford/Volkswagen, Pb. EG 1993, L 20/14). De Commissie verwijst weliswaar in de richtsnoeren met betrekking tot art. 101 lid 3 VWEU naar ‘doelstellingen die worden nagestreefd met andere Verdragsbepalingen’, maar deze kunnen slechts in aanmerking worden genomen ‘in zoverre zij onder de vier voorwaarden (...) kunnen worden begrepen’ (Richtsnoeren art. 101 lid 3 VWEU, punt 42).


Zo op het eerste gezicht staan de stellingname van ACM ten aanzien van duurzaamheid binnen het mededingingsrecht en de uitleg van de Commissie op gespannen voet. Daarover zijn verschillende opmerkingen te maken. Hier plaats ik – ten eerste – enkele opmerkingen bij het begrip ‘consumentenwelvaart’, waardoor de posities van ACM en Commissie wellicht minder ver uit elkaar liggen dan zou lijken. Ten tweede ga ik in op de vraag of die relatie op gespannen voet tussen ACM en Commissie juridisch gezien eigenlijk wel relevant is. Ten aanzien van het eerste punt geldt dat het begrip consumentenwelvaart voor meerdere uitleg vatbaar is. Waar over het algemeen wordt aangenomen dat ‘nieteconomische belangen’ niet kunnen worden meegenomen binnen het mededingingsrecht gaat dit uit van wat een beperkt consumentenwelvaartsbegrip kan worden genoemd. Het onderscheid tussen mededingingsbelangen die als ‘economische’ belangen worden gezien en belangen die als ‘niet-economische’ belangen worden aangemerkt (zoals cultuur, milieu, werkgelegenheid, consumentenbescherming, sociaal beleid) wordt echter met name juridisch begrepen. Economen maken dit onderscheid over het algemeen niet.36 Alle consumentenbehoeften, zowel een lage prijs voor appels en fietsen als schone lucht, zijn individuele behoeften en daarmee economisch waardeerbaar.37 Zij zijn te vatten onder het ‘brede welvaartsbegrip’.38 Dat brede welvaartsbegrip lijkt niet de begripsinvulling van consumentenwelvaart door de Commissie te zijn en ook is daarmee nog niet gezegd dat alle economen een ‘integrale afweging’ tussen deze waardeerbare belangen ook wenselijk zouden (moeten) vinden.39 Het is derhalve een open vraag of met een breder consumentenwelvaartsbegrip de ruis tussen mededingingsrecht en duurzaamheid geheel wordt weggenomen.40 De voorwaarden van artikel 101 lid 3 VWEU bevatten nog enkele andere eisen die dan ruimer zouden moeten worden ingevuld. Met name aan het begrip ‘eindgebruiker’, dat de consument en de tussenschakel omvat, zou zowel in temporele zin (namelijk ook de toekomstige consument omvattend) als in ruimtelijke zin (ook andere ‘consumenten’ dan de rechtstreeks betrokken consumenten) een bredere invulling moeten worden gegeven, zoals in de conceptbeleidsregel 36. 37.

38.

39. 40.

Zie Werden 2009. Maar zie voor een boeiende link met gedragseconomisch onderzoek, waar het voor gedrag (persoonlijke voorkeuren) wél uitmaakt of de keuzes gaan om geld of zaken die rechtstreeks waardeerbaar zijn, dan wel verder daarvanaf liggen: D. Ariely, The Honest Truth About Dishonesty, New York: Harper Collins 2012. Zie Werden 2009; E.E.C. van Damme, ‘Op de welvaartseconomie gebaseerd mededingingsbeleid’, in: J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans (red.), Mededinging en niet-economische belangen, Deventer: Kluwer 2001, p. 55-57; zie ook S.R.W. van Hees, A sustainable competition policy for Europe, Utrecht: Science Shop of Law, Economics and Governance 2013, p. 10. Zie bijvoorbeeld De Bijl en Van Dijk 2012. Met een breder welvaartsbegrip lijkt ruimte te ontstaan voor weging – binnen het mededingingsrechtelijke kader – van duurzaamheidsinitiatieven die weliswaar een marktfalen creëren (bijvoorbeeld het creëren van marktmacht door samenwerking), maar die tegelijkertijd een marktfalen opheffen (bijvoorbeeld het marktfalen van een ‘tragedy of the commons’). Dit is de route die ACM lijkt te nemen, maar zie uitgebreider ook Dominioni 2013.

dan ook wordt voorgesteld.41 Hoewel het begrip consumentenwelvaart derhalve voor verschillende uitleg vatbaar is, lijkt in de huidige juridische interpretatie van de Commissie het lastig niet-economische belangen, waaronder duurzaamheidsbelangen, gemakkelijk binnen het mededingingsrechtelijke kader mee te nemen.42 Dat brengt het tweede punt in zicht: is de stellingname van ACM, die een afwijking van de door de Commissie geëxpliciteerde doelstelling van mededingingsrecht lijkt in te houden, in de verhouding tussen Commissie en nationale toezichthouders juridisch acceptabel? Deze verhouding kan niet los worden gezien van de relatie tussen het Hof van Justitie en de Commissie. Daarvoor geldt dat het Hof van Justitie niet heeft geoordeeld dat het de Commissie niet vrij zou staan om handhavingsprioriteiten aan te geven. Als toezichthouder mag de Commissie bepalen op welke wijze zij haar schaarse middelen zal inzetten en dus mag de Commissie aangeven haar capaciteit in te zullen zetten om schendingen van het mededingingsrecht die de consumentenwelvaart schaden op te sporen.43 Nu daarmee slechts aan handhavingsprioriteiten invulling wordt gegeven wijzigen daarmee de doelstellingen van het Europese mededingingsrecht, en daarmee de reikwijdte van het verbod en de uitzondering, niet. Dat ligt gevoeliger voor het door de Commissie in haar beleidsregels aangeven hoe zij het kartelverbod zal toepassen. Als in die toepassing, door een gekozen consumentenwelvaartsdoelstelling, alleen een consumentenwelvaartsstandaard wordt toegepast, verandert daardoor immers de reikwijdte van het verbod en de uitzondering wel. Desalniettemin is de juridische verhouding tussen Commissie en Hof van Justitie duidelijk:44 het Hof van Justitie gunt de Commissie weliswaar discretionaire ruimte, maar deze lijkt naast het kunnen vaststellen van een prioriteringsbeleid toch vooral te liggen op procedureel vlak,45 of in de toepassing van het mededingingsrecht wanneer sprake is van ‘complexe economische analyses’.46 Geen van deze raakt rechtstreeks aan het vaststellen van de doelstellingen van het Europese mededingingsrecht. Tot uitlegging van de verdragsbepaling is slechts het Hof van Justitie bevoegd. Derhalve geldt dat, zolang het Hof van Justitie de beperktere uitleg van de Commissie niet expliciet heeft onderschreven, die uitleg slechts ‘voorlopig’ kan zijn. De verhouding tussen ACM en Commissie wordt gevormd door het raamwerk van de algemene verplich-

41.

42. 43.

44. 45.

46.

Bovendien is het begrip ‘restconcurrentie’ een lastig begrip om opzij te schuiven als er sprake is van duurzaamheidsinitiatieven die de gehele sector omvatten (zie ook de notitie van ACM, p. 7-8). Van Hees 2013, p. 24. Zie de accordering van ‘prioriteringsbeleid’ door het Gerecht in GvEA 18 september 1992, zaak T-24/90, Automec Srl/Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1992, p. II-2223, r.o. 77. Hoewel hier vanuit een politiek perspectief een machtsstrijd zou kunnen worden gezien tussen instituties. Maar wel binnen, door het Hof van Justitie, vast te stellen, grenzen van de verdedigingsrechten: vgl. K. Lenaerts, ‘Due Process in Competition Cases’, NZKart 2013, vol. 1, nr. 5. Over complexe economische analyses bijvoorbeeld Gerbrandy 2009, p. 116-127; Lenaerts 2013, p. 6.


331


332

ting tot loyale samenwerking, volgend uit artikel 4 VEU, en door Verordening 2003/1/EG (en de daarmee samenhangende regelingen) waarin deze verplichting nader vorm krijgt. De nationale toezichthouders vormen met de Commissie een European Competition Network. Daarin functioneert de Commissie als primus inter pares. De Commissie beschikt immers over enkele bevoegdheden die haar daadwerkelijk hiërarchisch gezien boven ACM zouden kunnen plaatsen. Zo dient ACM een voorgenomen besluit tot toepassing van artikel 101 VWEU aan de Commissie te melden. De Commissie kan bovendien een individuele zaak van de nationale toezichthouder naar zich toe trekken, tot uitsluiting van de bevoegdheid van ACM.47 Deze bepalingen moeten worden gezien in het licht van een uniforme (en daarmee: effectieve) uitleg van het Europese mededingingsrecht, nu de decentrale handhaving van dat mededingingsrecht een bedreiging kan zijn voor die uniforme uitleg. Toch kan uit deze bepalingen geen juridische verplichting volgen voor nationale toezichthouders om zich te voegen naar de uitleg van de Commissie. Immers, het is niet de Commissie, maar het Hof van Justitie dat over de bevoegdheid tot uitleg van het Verdrag beschikt. Dat in deze verhouding divergentie kan ontstaan tussen Commissie en nationale toezichthouders en tussen nationale toezichthouders onderling lijkt een gevolg van het naast elkaar bestaan van verschillende mededingingsrechtdoelstellingen in de uitleg van het Hof van Justitie. Er kan meningsverschil bestaan over de vraag of die divergentie acceptabel (of zelfs: wenselijk) is. Juridisch gezien betekent het voorgaande echter dat ACM bij de decentrale toepassing van het Europese mededingingsrecht niet gebonden is aan het (beperktere) toepassingsschema van de Commissie; wél aan de uitleg van het Hof van Justitie.

Slot: ACM tussen Hof van Justitie en Commissie In een constellatie waarin ACM enerzijds collega is van de Commissie in de toepassing van het Europese mededingingsrecht, maar waarin de Commissie tegelijkertijd de bevoegdheid bezit tot het overnemen van een bij ACM in behandeling zijnde zaak (en bovendien in de totstandkoming van het Europese mededingingsrecht een grote rol speelt) kan gesteld worden dat de machtsverhouding tussen hen niet die tussen gelijken is. In een machtsongelijke verhouding is het in praktische zin lastig om af te wijken van de norm die door de machtige partij wordt gesteld. Men zou hier lering kunnen trekken uit sociaalwetenschappelijk onderzoek en drie opties voor een reactie kunnen benoemen, ingeval er sprake is van onenigheid of spanning: exit, voice en loyalty.48Voice en exit zijn strategieën voor verzet; loyalty is het binnens47. 48.

Art. 11 lid 6 Verordening 2003/1/EG. A.O. Hirschmann, Exit, Voice, and Loyalty, Cambridge Massachusetts: Harvard University Press 1970.


huis blijven.49 Dat laatste lijkt de route te zijn die door ACM is ingeslagen: ACM geeft immers aan dat aan duurzaamheidsbelangen geen status aparte wordt gegeven en dat een beoordeling van duurzaamheidsinitiatieven binnen het algemene mededingingsrechtelijke kader plaats zal vinden. Desalniettemin is het, zoals uit het bovenstaande blijkt, de vraag of elk duurzaamheidsinitiatief in dit beoordelingskader past en of het expliciteren van de aandacht voor duurzaamheid niet de bijzonderheid van deze belangen tot uitdrukking brengt. De keuze van ACM is in ieder geval pragmatisch te noemen, zeker nu – zoals uit het voorgaande blijkt – van verzet tegen de uitleg van het Hof van Justitie geen sprake is. Deze juridische inkadering door Europese Verdragen en het Hof van Justitie verleent dan ook de legitimiteit aan de stellingname van ACM, ook ten aanzien van artikel 101 lid 3 VWEU. In een voorkomend geval kan de nationale rechter vervolgens, indien er geen sprake zou zijn van een acte clair of acte éclairé, prejudiciële vragen stellen aan de instantie bevoegd tot uitleg van het Verdrag: het Hof van Justitie. Ten slotte: de vraag die ik in dit artikel niet heb beantwoord is of het wenselijk is dat ACM in de toepassing van het mededingingsrecht ruimte geeft voor de weging van duurzaamheidsbelangen. Het lijkt mij dat daarvoor goede redenen zijn, maar deze normatieve vraag is hier buiten beschouwing gelaten. De vraag die ik wilde beantwoorden is of, áls ACM duurzaamheid en mededingingsrecht zou willen samenbrengen, daarvoor ruimte is in het licht van de uitleg van het Europese mededingingsrecht door Commissie en Hof van Justitie. Het antwoord op die vraag luidt bevestigend. Op grond van de doelstellingen van het VEU, de integratiebepalingen van het VWEU en jurisprudentie van het Hof van Justitie waarin aan meerdere doelstellingen binnen het mededingingsrecht ruimte is gegeven zijn er goede argumenten om aan te nemen dat de stellingname van ACM binnen het Europese mededingingsrecht juridisch geoorloofd is.

49.

De oorspronkelijke publicatie van Hirschmann gaat over strategieën ten opzichte van een neergang (een ‘decline’) van een organisatie (een onderneming maar ook de overheid). De theorie daarin kan worden gezien als ‘generative (...): the idea’s (...) are deceptively simple but enormously fruitful’ (Abandoned Footnotes, 31 juli 2001), waardoor de ideeën zijn toegepast op een veelvoud van situaties van (met name) conflict en dominantie.

Duurzaamheidsbelangen in het mededingingsrecht

Recommend Documents