Mededingingsrecht in de kunstgrasbranche
“De rol van de concurrentiespelregels bij samenwerking bij een aanbesteding” Mr. Claudia Bruins, Nationaal Sportvelden Congres 2012
Inleiding
Waarom bestaat er mededingingsrecht? •Concurrentie bevordert de dynamiek van de economie •Negatieve effecten van mededingingsbeperkingen zijn: – te hoge prijzen – inefficiënte productie, en – rem op innovatie
2
Inleiding
(2)
Waar zijn de regels te vinden?
•Mededingingswet (artikel 6 Mw, kartelverbod) •Beleidsregels combinatieovereenkomsten
3
Kartelverbod Artikel 6 Mw •Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de concurrentie op de markt beperken •Dergelijke overeenkomsten zijn van rechtswege nietig (wettelijke conversie geldt niet) •Ondernemingen en personen (feitelijk leidinggevenden/opdrachtgevers) lopen een risico op een boete/schadevergoedingsclaim
4
Kartelverbod; uitzondering Samenwerking is wel toegestaan (art. 7 Mw) bij: •Maximaal 8 samenwerkende ondernemingen en deze hebben samen maximaal € 5,5 miljoen (levering goederen) of maximaal € 1,1 miljoen (andere gevallen) omzet, of •De samenwerkende ondernemingen zijn (potentiële) concurrenten en hun gezamenlijk marktaandeel is niet hoger dan 10%, en de afspraak heeft geen ‘ongunstig effect op de handel tussen EU Lidstaten’
5
Kartelverbod; uitzondering
(2)
Samenwerking is ook toegestaan (art. 6 lid 3 Mw) als: •de economische voordelen van de samenwerking opwegen tegen de negatieve effecten van een mededingingsbeperkende afspraak •volgens vaste jurisprudentie zijn ‘doelbeperkingen’ (zoals verboden aanbestedingsafspraken) vrijwel nooit uitgezonderd van het kartelverbod, tenzij deze onder artikel 7 Mw vallen.
6
Kartelverbod, praktijkcases • Bouwsector en bouwfraude (2002-2006) • Kern van verboden samenwerkingsafspraken bij aanbestedingen betrof bidrigging afspraken: samenspanning tussen inschrijvers op een aanbesteding • Bidrigging is verboden, omdat de concurrentie wordt belemmerd en opdrachtgevers te veel betalen voor de opdracht • Bouwsector is nu veel alerter, maar de gevoeligheid blijft bestaan, sector wordt nauwlettend gevolgd
7
Kartelverbod, praktijkcases
(2)
• NMa zaken ‘aanbestedingskartels schilderbedrijven’ (2009) • 2 onderhandse aanbestedingen in 2005 in regio Eindhoven door Ministerie van Defensie voor schilderwerk aan kazernes (gunningscriterium: de ‘de laagste prijs’) • Voorafgaand aan de 6 (individuele) inschrijvingen op 2 aparte aanbestedingen was werk verdeeld, inschrijfprijs en rekenvergoeding afgesproken • Ondersteuning door calculatiebureau (organisatie bestekbesprekingen, opstellen documenten, weergeven afspraken)
8
Kartelverbod, praktijkcases
(3)
• Calculatiebureau organiseerde de bestekbesprekingen • Tijdens de bestekbesprekingen was door een tweetal schilderbedrijven ‘preferentie’ gevraagd en verkregen, zij mochten het werk maken • De ‘anderen’ kregen een ‘rekenvergoeding’. Dit wordt gezien als een tegemoetkoming in de kosten en wordt betaald door de onderneming die het werk gaat maken
9
Kartelverbod; praktijkcases
(4)
• 6 schildersbedrijven zijn beboet van € 10.000,tot € 28.000,• Voor het eerst ook een ‘kartelondersteuner’ beboet (het calculatiebureau) • Onderzoek NMa is gaan rollen na klacht van een woningcorporatie en een bouwbedrijf • NMa heeft bedrijfsinvallen bij schilders gedaan, er is een clementieverzoek ingediend tijdens een inval (levert clementie op van 60% op boete) en inval in woonhuis directeur calculatie bureau te België gedaan
10
Kartelverbod; praktijkcases
(5)
• NMa zaak aanbestedingskartels Limburgse bouwbedrijven (2010) • Twee Limburgse bouwer (Janssen de Jong en WBL) actief in GWW sector, hebben hun inschrijfprijzen onderling afgestemd voorafgaand aan 11 aanbestedingen • Eén van de twee bouwondernemingen diende, met medewerking van de ander, een schijnbaar concurrerende inschrijfprijs in • Deze inschrijfprijs was onderling afgestemd, opdat die inschrijving bij voorbaat geen kans zou maken (‘cover pricing’)
11
Kartelverbod; praktijkcases
(6)
• Drie leidinggevenden kregen persoonlijke boetes voor variërend van € 10.000 tot € 250.000,• De leidinggevenden hadden leiding gegeven aan de overtreding van de Mededingingswet door hun bedrijf • Jansen de Jong kreeg een boete van € 3 miljoen en WML van € 100.000,-
12
Beleidsregels combinatieovereenkomsten • Samenspanning tussen concurrerende inschrijvers bij een aanbesteding is dus verboden • Is dan alle samenwerking tussen inschrijvers bij een aanbesteding ongeoorloofd? • Nee, de belangrijkste vaak wel aanvaardbare vorm van samenwerking is inschrijvings- en uitvoeringscombinatie • De Beleidsregels combinatieovereenkomsten zijn van belang
13
Beleidsregels combinatieovereenkomsten
(2)
• Een combinatie bij een opdracht is mogelijk wanneer de ondernemingen; – Geen concurrenten zijn (bijv. bundelen complementaire specialismen zoals ontwerp en uitvoering opdracht) – Wél concurrenten zijn, maar de opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren (bijv. geen voldoet afzonderlijk aan de geschiktheidseisen) – Combinaties die de concurrentie niet merkbaar beperken (als hun marktaandeel niet hoger is dan 10%) – Combinaties tussen ondernemingen die worden afgedwongen door de opdrachtgever – Combinaties tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren
14
Onderaannemingsafspraken • Onderaannemingsafspraken zijn normaliter geoorloofd • Van onderaannemers wil nog wel eens worden bedongen dat ze niet hun diensten mogen aanbieden aan een concurrerende inschrijver • Mag zo’n (exclusieve) afspraak met een onderaannemer? • Dit is afhankelijk van het effect dat deze afspraak sorteert op de relevante (aanbestedings) markt • De beoordeling is niet anders dan wanneer er in combinatie zou worden ingeschreven (met die onderaannemer), komt niet snel voor dat op ’ad hoc’ markt concurrentie wordt uitgesloten • Let op: permanente combinaties van concurrenten hebben tot doel concurrentie te beperken en zijn meestal verboden zijn
15
Vragen? 16
Mr. C.E.L. (Claudia) Bruins Deterink Advocaten en Notarissen Kennedyplein 201 5611 ZT Eindhoven Tel: 040 – 26 26 646 Fax: 040 – 26 26 601 E:
[email protected]
