De convergentie tussen het aanbestedingsrecht en mededingingsrecht

Masterscriptie Staats- en bestuursrecht en Transnational Legal Studies

De convergentie tussen het aanbestedingsrecht en mededingingsrecht “een onderzoek naar de verwevenheid tussen het aanbestedingsen mededingingsrecht, waarbij de rol van de mededinging in de aanbestedingspraktijk centraal wordt gesteld”

Irmela Kodžaga (1700227) VU Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid 9 februari 2015 Eerste begeleider:

prof. mr. E. Steyger

Tweede begeleider:

prof. dr. G.R. Davies

Inhoudsopgave I Voorwoord ............................................................................................................................... 3 Hoofdstuk 1: Inleiding ............................................................................................................... 4 1.1 Introductie van het scriptie-onderwerp ....................................................................... 4 1.2 Opbouw van de scriptie ................................................................................................ 4 1.3 Doel en methodologische verantwoording van het onderzoek ................................... 5 Hoofdstuk 2: Interne markt ...................................................................................................... 6 2.1 Inleiding......................................................................................................................... 6 2.2 Interne markt ................................................................................................................ 6 2.3 Tendens naar het uitbreiden van het nuttig effect van het Unierecht ........................ 8 2.4 Tussenconclusie .......................................................................................................... 10 Hoofdstuk 3: Mededingingsrecht ........................................................................................... 12 3.1 Inleiding....................................................................................................................... 12 3.2 Mededingingsrecht ..................................................................................................... 12 3.3 Mededingingsrecht en aanbestedingsrecht ............................................................... 14 3.4 Tendens naar het uitbreiden van het nuttig effect van het Unierecht ...................... 15 3.5 Tussenconclusie .......................................................................................................... 19 Hoofdstuk 4: Convergentie aanbestedingsrecht en mededingingsrecht .............................. 22 4.1 Inleiding....................................................................................................................... 22 4.2 Aanbestedingsrecht .................................................................................................... 22 4.3 Algemene aanbestedingsbeginselen .......................................................................... 26 4.4 Overheidsopdrachten buiten de reikwijdte van de Aanbestedingsrichtlijn ............... 27 4.5 Samenwerkingsverbanden ......................................................................................... 31 4.6 Intensivering mededinging in aanbestedingen .......................................................... 36 4.7 Schaarse publieke rechten .......................................................................................... 39 4.8 Tussenconclusie .......................................................................................................... 43

1

Hoofdstuk 5: Conclusie ............................................................................................................ 47 5.1 Probleemstelling ......................................................................................................... 47 5.2 Synergie tussen het aanbestedingsen mededingingsrecht ...................................... 47 5.3 Nuttig effect van het Unierecht .................................................................................. 47 5.4 Mededingingsbeleid.................................................................................................... 47 5.5 Gevolgen voor rechtssubjecten .................................................................................. 48

II Literatuurlijst ........................................................................................................................ 49

2

I Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van mijn dubbele master Staats- en bestuursrecht en Transnational Legal Studies (accent Europees recht). Vanwege mijn interesse in het Europese recht, het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht was de keuze snel gemaakt dat ik mijn scriptie-onderzoek zou wijden aan een onderwerp binnen deze rechtsgebieden. Zodoende heb ik met hulp van mevrouw Steyger gekozen om onderzoek te doen naar de convergentie van het aanbestedingsen mededingingsrecht. Aangezien deze rechtsgebieden zijn gestoeld op het Europese recht is het (gelukkig) onontkoombaar om niet in te gaan op het Europese recht. Reeds in mijn bachelor heb ik een bijzondere affiniteit ontwikkeld voor het Europese recht, mede dankzij de colleges van de heer Davies. Na een mooie studieloopbaan op de VU markeert deze scriptie het slotstuk van een periode waar ik met veel plezier naar terugkijk. Ik wil deze gelegenheid gebruiken om een aantal mensen te bedanken. Allereerst wil ik een groot dankwoord uitbrengen voor mijn ouders die mij op alle mogelijke manieren gesteund hebben. Mijn speciale dank gaat uit naar mevrouw Steyger voor het begeleiden van het schrijven van mijn scriptie, waardoor ik het onderzoek tot een goed einde heb weten te brengen. Dit voorwoord wil ik graag afsluiten met een inspirerende quote die mij sinds mijn jeugd – sinds ik in Nederland 1 woon – nog steeds elan geeft: “Možeš ubiti ljeto, ali živjece proljeće.” Irmela Kodžaga Amsterdam, 9 februari 2015

1

“De zomer kan worden verwoest, maar de lente zal opnieuw bloeien.”

3

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Introductie van het scriptie-onderwerp 2

De economische pijler is de belangrijkste pijler waarop de Unie rust. De economische pijler is gericht op het realiseren van een interne markt in de Unie waar zo vrij en eerlijk mogelijk geconcurreerd kan worden. In het kader van de verwezenlijking van de interne markt is het aanbestedingsrecht gecreëerd en zijn de eerste Aanbestedingsrichtlijnen in 1971 tot stand gekomen. Met het aanbestedingsrecht wordt beoogd de markt van overheidsopdrachten open te stellen en overheidsopdrachten op een efficiënte en doelmatige manier aan te besteden. Langzamerhand is daar een doel bijgekomen, te weten het ontwikkelen van een daadwerkelijke mededinging op het terrein van overheidsopdrachten. Het aanbestedingsrecht heeft baat bij het waarborgen van de effectieve mededinging in aanbestedingen en vice versa heeft de mededinging belang bij goede aanbestedingsprocedures. Het aanbestedingsen mededingingsrecht zorgen gezamenlijk tot betere resultaten en zijn complementair aan elkaar. Na de bouwfraude is het besef gegroeid dat het aanbestedingsrecht niet goed kan functioneren zonder het mededingingsrecht. De convergentie van het aanbestedingsen mededingingsrecht biedt tezamen met het Unierecht aanknopingspunten voor de (toenemende) rol van de mededinging in aanbestedingen. Daarom vormt enerzijds de convergentie van het aanbestedingsen mededingingsrecht, en anderzijds het nuttig effect van het Unierecht de kern van dit scriptie-onderzoek. In deze scriptie zullen de oorzaken en effecten (op de rechtssubjecten) van de verwevenheid van het aanbestedingsen mededingingsrecht, alsmede de rol van de mededinging nader onderzocht worden. Om de analyse volledig te maken zal ook in worden gegaan op het naar elkaar toegroeien van publieke en privaatrechtelijke regels op het gebied van de interne markt en het mededingingsrecht. Afsluitend wordt de werking van de mededinging onderzocht op een aanverwant terrein, namelijk het stelsel van schaarse publieke rechten.

1.2 Opbouw van de scriptie De centrale probleemstelling luidt als volgt: “Wat is de oorzaak van de intensivering van de mededinging bij aanbestedingen en tot welke gevolgen leidt dit ten aanzien van de rechtssubjecten?” Voor de beantwoording van de probleemstelling zullen drie deelvragen in dit onderzoek worden behandeld met daaraan gekoppelde subdeelvragen. Met betrekking tot Hoofdstuk 2 (de interne markt): Deelvraag I: Is er sprake van een convergentie tussen publieke en privaatrechtelijke regels op het gebied van de interne markt? 1. Wat is de doelstelling van de interne markt? 2. Waarom is de interne markt van belang voor het aanbestedingsrecht? 3. Welke interne marktregels zijn van belang voor het aanbestedingsrecht? 4. Wat zijn de relevante actoren van de interne marktregels? 5. Is er sprake van een verruiming van de relevante actoren? Zo ja, wat is de oorzaak en het effect daarvan? Met betrekking tot Hoofdstuk 3 (het mededingingsrecht): Deelvraag II: Is er sprake van een convergentie tussen publieke en privaatrechtelijke regels op het gebied van het mededingingsrecht? 1. Wat is de doelstelling van het mededingingsrecht? 2. Waarom is het mededingingsrecht van belang voor het aanbestedingsrecht? 2

De pijlstructuur is afgeschaft bij het Verdrag van Lissabon.

4

3. Welke mededingingsregels zijn van belang voor het aanbestedingsrecht? 4. Wat zijn de relevante actoren van het mededingingsrecht? 5. Is er sprake van een verruiming van de relevante actoren? Zo ja, wat is de oorzaak en het effect daarvan? Met betrekking tot Hoofdstuk 4 (de convergentie tussen het aanbestedingsen mededingingsrecht): Deelvraag III: Wat is de oorzaak van de convergentie tussen mededingings- en aanbestedingsregels, en welke gevolgen brengt het met zich mee voor de rechtssubjecten? 1. Wat is de doelstelling van het aanbestedingsrecht? 2. Wat is de betekenis van aanbestedingsbeginselen voor de mededinging? 3. Op welke wijze manifesteert de convergentie zich tussen mededingings- en aanbestedingsregels ten aanzien van ongereglementeerde overheidsopdrachten met en zonder een duidelijk grensoverschrijdend belang? 4. Wat ligt ten grondslag aan de intensivering van de daadwerkelijke mededinging ten aanzien van ongereglementeerde overheidsopdrachten met en zonder een duidelijk grensoverschrijdend belang, en wat is het effect hiervan op de rechtssubjecten? 5. Op welke wijze manifesteert de convergentie zich tussen mededingings- en aanbestedingsregels ten aanzien van samenwerkingsverbanden? 6. Wat ligt ten grondslag aan de intensivering van de daadwerkelijke mededinging ten aanzien van samenwerkingsverbanden, en wat is het effect hiervan op de rechtssubjecten? 7. Op welke wijze manifesteert de convergentie zich tussen mededingings- en aanbestedingsregels ten aanzien van schaarse publieke rechten? 8. Wat ligt ten grondslag aan de intensivering van de daadwerkelijke mededinging ten aanzien van schaarse publieke rechten, en wat is het effect hiervan op de rechtssubjecten? Ten slotte wordt in Hoofdstuk 5 de conclusie gepresenteerd en antwoord gegeven op de centrale probleemstelling.

1.3 Doel en methodologische verantwoording van het onderzoek Met dit onderzoek wil ik ingaan op de convergentie van publieke en privaatrechtelijke regels op het gebied van de interne markt, het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht. Daarnaast zal dit onderzoek gericht zijn op de rol van de mededinging in aanbestedingen. Meer specifiek is het doel om vast te stellen of er sprake is van een mogelijke intensivering van de mededinging in de aanbestedingspraktijk en wat daarvan het doel en effect is (voor de rechtssubjecten). In het kader van dit onderzoek is het van belang om de samenhangende rechtsgebieden te onderzoeken, te weten de interne markt, het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht. In de analyse zal ik mij richten op de oorzaken en gevolgen voor de rechtssubjecten van de convergentie tussen publieke en privaatrechtelijke regels in voornoemde rechtsgebieden. Tevens zal ik mij focussen op het Unierecht en het Uniebeleid. Ik verwacht dat ik hierin antwoorden vindt op de centrale probleemstelling omtrent de intensivering van de mededinging. Bij het verrichten van dit onderzoek zal ik de methode van rechtsvinding toepassen aan de hand van jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Daarbij zal ik een intern rechtsvergelijkend onderzoek verrichten door een vergelijking te maken tussen de interne markt, het mededingingsrecht, het aanbestedingsrecht en het stelsel van schaarse publieke rechten.

5

Hoofdstuk 2 Interne markt 2.1 Inleiding In dit eerste inhoudelijke hoofdstuk wordt ingegaan op de interne markt en de vraag of er een convergentie bestaat tussen publieke en privaatrechtelijke regels op het gebied van de interne markt. In § 2.2 wordt de doelstelling van de interne markt besproken en de interne marktregels. In het belang van het aanbestedingsrecht wordt in subparagraaf § 2.2.3 de relevantie tussen de interne markt(regels) en het aanbestedingsrecht toegelicht. Vervolgens komt in § 2.3 het nuttig effect van het Unierecht aan bod. In deze paragraaf zal worden ingegaan op de verruiming van de doeltreffendheid en het effect van de Verdragsregels inzake de interne markt en de uitbreiding van de relevante actoren van de interne markt. In deze paragraaf wordt een analyse gemaakt van de verruiming van de relevante actoren van de interne markt, teneinde na te gaan of er een convergentie is tussen de publieke en privaatrechtelijke regels op de interne markt. In § 2.4 wordt de tussenconclusie gepresenteerd waarin antwoord wordt gegeven op deelvraag I en de subdeelvragen.

2.2 Interne markt 2.2.1 Doelstelling interne markt 3

Sinds het Verdrag van Lissabon is de gemeenschappelijke markt officieel herdoopt tot de interne markt. De interne markt is gestoeld op twee doelen. Ten eerste de economische welvaart te doen toenemen, en ten 4 tweede bij te dragen aan een steeds hechter verbond tussen de Europese volkeren. De interne markt is erop gericht om binnen de Unie een ruimte te creëren zonder belemmeringen, zodat interstatelijke handel wordt vergemakkelijkt. De doelstelling van de interne markt wordt bereikt door de lidstaten te verbieden om hun eigen producties of onderdanen te beschermen door het belemmeren van de toetreding van goederen, 5 diensten of onderdanen van andere lidstaten op de eigen markt. De vier economische vrijheden: het vrije 6 verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal zijn de pijlers waarop de interne markt steunt. De vier basisvrijheden vormen samen met de algemene interne marktbepalingen de interne marktregels. De interne marktregels kennen een verdragsrechtelijke basis. De algemene interne marktbepalingen bestaan uit artikel 3, derde lid van het VEU en artikel 26 van het VWEU. Uit artikel 3, derde lid van het VEU volgt dat de Unie een interne markt tot stand brengt. De eis uit artikel 3, derde lid van het VEU wordt verder uitgewerkt in artikel 26, eerste lid van het VWEU. Blijkens artikel 26, eerste lid van het VWEU dient de Unie maatregelen vast te stellen voor de totstandkoming van de interne markt en 7 ter verzekering van de werking daarvan. De zojuist genoemde doelstelling van de interne markt is geformuleerd in artikel 26, tweede lid van het VWEU. In artikel 26, tweede lid van het VWEU wordt de interne markt gedefinieerd als: “een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen.” Dat betekent dat een interne markt niet kan bestaan zonder het afschaffen van allerlei belemmeringen voor het verkeer van goederen, 8 personen, diensten en kapitaal. Voorts zijn de Verdragsbepalingen van belang die voorzien in de rechtsgrondslag voor wetgeving ten aanzien van de interne markt, waarvan artikel 114 van het VWEU de meest 9 belangrijkste is. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ is het begrip interne markt ontwikkeld tot een markt die “ziet op de afschaffing van alle belemmeringen van het intracommunautaire handelsverkeer ten einde de nationale markten te verenigen tot een enkele markt die de omstandigheden van een binnenlandse markt, zoveel 3

Oliver 2010, p. 428; Verdrag van Lissabon, PbEU 2007, C 306/01.

4

Preambule van het Verdrag betreffende de Europese Unie, PbEU 2012, C 326/01; Lenaerts & Van Nuffel 2011, p. 4; Chalmers e.a. 2010, p.

675-676. 5

6 7 8 9

Barnard 2010, p. 29. Lenaerts & Van Nuffel 2011, p. 202; De Bandt 2013, p. 158. Eijsbouts e.a. 2010, p. 69-70. Chalmers e.a. 2010, p. 678. Chalmers e.a. 2010, p. 686.

6

10

mogelijk benadert.” Daarnaast volgt uit de jurisprudentie van het HvJ dat de interne markt breed wordt geïnterpreteerd en dat de voordelen van de interne markt aan particulieren ten goede dienen te komen. Daarom is voor een goede werking van de interne markt noodzakelijk dat binnen de interne markt geen 11 aanzienlijke concurrentieverschillen zijn. Een voorbeeld is het arrest Spanje/Raad waarin het ging om nationale milieuregels die een belemmering zouden vormen voor het grensoverschrijdende verkeer, omdat de nationale regels te streng zijn. Het HvJ heeft geoordeeld dat hoewel de strenge nationale milieuregels niet noodzakelijk een belemmering zijn voor het grensoverschrijdende verkeer, kunnen verschillende nationale normen wel degelijk van negatieve invloed zijn op de concurrentiepositie van ondernemingen. Voor een goede werking van de interne markt is het derhalve van belang om naast de primaire afschaffing van belemmeringen op het vrije verkeer tevens de nationale wetgeving van lidstaten – die van invloed is op de concurrentiepositie 12 van ondernemingen – op elkaar af te stemmen. De interne marktbepalingen die specifiek gericht zijn op de basisvrijheden worden geregeld vanaf artikel 28 van het VWEU. Het vrije verkeer van goederen is neergelegd in de artikelen 28 tot en met 37 van het VWEU. De 13 vrijheid van vestiging wordt geregeld in de artikelen 45 tot en met 55 van het VWEU. Het vrije verkeer van diensten is opgenomen in de artikelen 56 tot en met 62 van het VWEU. Tot slot, staan de regels omtrent het vrije verkeer van kapitaal weergegeven in de artikelen 63 tot en met 66 van het VWEU. In het kader van het aanbestedingsrecht zijn enkel de regels aangaande het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en 14 de vrijheid van diensten van belang. De voltooiing van de interne markt is van grote betekenis geweest voor de economie van de Unie en voor Nederland zelf. Het effect van de interne markt is onder meer dat de handel substantieel is toegenomen, 15 waardoor eveneens het bruto binnenlands product is gestegen. Daarnaast draagt de interne markt bij aan 16 een stijging van de werkgelegenheid.

2.2.2 Relevantie interne markt voor het aanbestedingsrecht Er bestaat een belangrijke samenhang tussen de interne markt en het aanbestedingsrecht. Het aanbestedingsrecht is namelijk gebaseerd op de interne markt en de verdere realisatie van de interne markt. Het aanbestedingsrecht is vastgesteld in Europese richtlijnen (hierna: Aanbestedingsrichtlijnen). De grondslag van de Aanbestedingsrichtlijnen wordt gevormd door artikel 114 van het VWEU. Blijkens artikel 114, eerste lid van het VWEU kan Europese regelgeving worden vastgesteld ter verwezenlijking van de interne markt (artikel 26 van het VWEU). De Aanbestedingsrichtlijnen zijn aldus vastgesteld ten behoeve van de verwezenlijking van de interne markt. Met de Aanbestedingsrichtlijnen wordt beoogd bij te dragen tot de totstandbrenging van de 17 interne markt binnen de Unie, respectievelijk de markt ten aanzien van overheidsopdrachten open te stellen. Dat betekent dat de interne markt van belang is voor het aanbestedingsrecht, enerzijds omdat de interne markt de grondslag vormt van het aanbestedingsrecht en anderzijds doordat de Verdragsregels betreffende de 18 interne markt dienen te worden betracht door het aanbestedingsrecht. Voorts is de interne markt relevant voor het aanbestedingsrecht omdat de totstandkoming van het aanbestedingsrecht een economisch voordeel oplevert. Vóór de openstelling van de markt voor overheidsopdrachten werd op de interne markt een zodanig groot volume aan overheidsopdrachten vergeven dat het loonde de markt voor overheidsopdrachten via richtlijnbepalingen te harmoniseren en uniformeren. De markt voor overheidsopdrachten vertegenwoordigt minstens 15% van het bruto binnenlands product van de Unielidstaten. Vanwege de grote economische betekenis was het van belang deze markt te openen voor het 10

Arrest Gaston Schul, C-15/81, ECLI:EU:C:1982:135, punt 33.

11

Arrest Spanje/Raad, C-350/92, ECLI:EU:C:1995:237.

12

Eijsbouts e.a. 2010, p. 70-71.

13

In het VWEU maakt de vrijheid van vestiging samen met het vrije verkeer van werknemers onderdeel uit van het vrij verkeer van

personen. Voor het aanbestedingsrecht is het vrije verkeer van werknemers niet van belang. 14

Aldus overweging 1 van de considerans van Aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU).

15

The Internal Market and the Dutch Economy. Een rapport van het CPB Bureau for Economic Policy Analysis, Den Haag: CPB 2008, p. 21.

16

De interne markt als grondslag voor toekomstige welvaart. Een advies van de Sociaal-Economische Raad, Den Haag: SER 2005, p. 29.

17

Essers 2009, p. 29; Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 18.

18

Aldus overweging 1 van de considerans van Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU.

7

realiseren van de EU-doelstelling van een interne markt waarin een vrij verkeer van goederen en diensten tussen de lidstaten gewaarborgd is. Hierdoor kan de concurrentie en eerlijke mededinging optimaal 19 functioneren. Bovendien worden op deze wijze overheidsgelden efficiënter en doelmatiger besteed.

2.3 Tendens naar het uitbreiden van het nuttig effect van het Unierecht 2.3.1 Verruiming doeltreffendheid en effect interne marktregels Inmiddels is er een effectief wetgevingskader gecreëerd voor de interne markt, maar daarmee is de kous niet af. De daaropvolgende stap is het uitbreiden van de doeltreffendheid en het effect van de interne marktregelgeving. Om het nuttig effect van het Unierecht te vergroten, is een benadering nodig die gericht is 20 op de volledige omzetting, uitvoering en handhaving van de regels betreffende de interne markt. Het streven is daarom om het volledige potentieel van de interne markt, wat nochtans onbenut is gebleven, te betrekken bij de interne markt. Om dit tot stand te brengen hebben het Europees Parlement, de Raad van Ministers en de Europese Commissie bij de herstart van de interne markt in 2010 getracht om een nieuwe groei te garanderen 21 door burgers, consumenten en mkb’s centraal te plaatsen in het interne marktbeleid. De Commissie publiceerde in 2010 het rapport ‘Een nieuwe strategie voor de eengemaakte markt – ten dienste van de Europese economie en samenleving’ dat alle betrokken beleidsterreinen omvatte (mededinging, 22 consumentenbescherming, digitaal, belastingen en ander beleid) . Dit rapport bevat verscheidene aanbevelingen om de interne markt te versterken door de resterende obstakels weg te nemen. Voormalig Europees Commissaris Monti beval dat een nieuwe balans moest worden gevonden tussen economische factoren en de rechten van consumenten en werknemers. 23

Naar aanleiding van het rapport van Monti heeft de Commissie in 2010 de Single Market Act gepubliceerd met vijftig voorstellen om de interne markt een nieuwe impuls te geven. In de Single Market Act wordt de nieuwe interne marktbenadering omschreven, namelijk een intern marktbeleid dat ten dienste staat van een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen. De Commissie omschrijft de sociale markteconomiebenadering als volgt: “Zij vertrekt vanuit de vaststelling dat een eengemaakte markt door alle marktdeelnemers moet worden geschraagd: ondernemingen, consumenten en werknemers. Het is op die 24 manier dat de eengemaakte markt Europa in staat zal stellen aan concurrentiekracht te winnen.” De Commissie spreekt in de mededeling van een ‘onvoltooide interne markt’ en ‘onvoltooide integratie’ waar nieuw leven dient te worden ingeblazen door alle marktdeelnemers te betrekken bij de interne markt. Hierna 25 volgde in 2012 de Single Market Act II met een nieuwe reeks maatregelen om de interne markt verder te ontwikkelen en het onbenutte potentieel te gebruiken als stimulans voor groei. De Single Market Act II bevat twaalf maatregelen die geënt zijn op vier aandrijvers: 1. de ontwikkeling van volledig geïntegreerde netwerken in de interne markt; 2. de bevordering over de grenzen heen van de mobiliteit van burgers en ondernemingen; 3. de ondersteuning van de digitale economie in Europa; 4. de versterking van het sociaal ondernemerschap, de 26 cohesie en het consumentenvertrouwen. Volgens de Commissie zijn de sociale economie en sociale ondernemingen belangrijke factoren in het nieuwe interne marktbeleid om het vertrouwen in de interne markt te ondersteunen en de sociale markteconomie te versterken. Dit is van invloed op consumenten die “vertrouwen kunnen hebben om ten volle van de interne markt gebruik te maken en zich veilig te voelen 27 wanneer zij goederen en diensten verbruiken die zij in eigen land of in een andere lidstaat aankopen.”

19

Essers 2009, p. 29.

20

Maciejewski, Eurofeiten, nr. 04/2014, p. 1.

21

Maciejewski, Eurofeiten, nr. 04/2014, p. 3.

22

Een nieuwe strategie voor de eengemaakte markt: ten dienste van de Europese economie en samenleving, Een rapport van Mario Monti

2010. 23

COM (2010) 0608.

24

COM (2010) 0608, p. 4.

25

COM (2012) 0573.

26

COM (2012) 0573, p. 5-6.

27

COM (2010) 0608, p. 43; COM (2012) 0573, p. 17.

8

Uit de Single Market Act 2010 en 2012 volgt dat de Commissie aanstuurt op het betrekken van zoveel mogelijk marktdeelnemers bij de interne markt. Volgens de Commissie zou dit bijdragen aan economische groei en 28 sociale vooruitgang binnen de Unie. Deze correct ingeklede visie van de Commissie vormt (m.i.) voornamelijk een middel om op zoveel mogelijk marktdeelnemers het Unierecht (de interne marktregels) van toepassing te verklaren. Met als uiteindelijk doel het uitbreiden van het nuttig effect van het Unierecht.

2.3.2 Verruiming relevante actoren 29

De interne marktregels zijn gericht tot de lidstaten en diens publiekrechtelijke organen. Dat wil zeggen dat de nationale overheden verantwoordelijk zijn voor de naleving van de interne marktregels. Om het nuttig effect van het Unierecht te vergroten, is er een nadruk komen te liggen op de verbreding van de relevante actoren van de interne markt. Op deze wijze wordt het volledige potentieel van de interne markt betrokken bij (het uitbreiden van het effect van) de interne markt. Het gevolg is dat de interne marktregels niet uitsluitend overheden raken (zoals oorspronkelijk bedoeld), maar alle marktdeelnemers dus ook particulieren. De verruiming van de relevante actoren van de interne marktregels vloeit voort uit het geschetste beleid van de Commissie (zoals zojuist weergegeven in paragraaf 2.3.1), en uit de jurisprudentie van het HvJ. Het HvJ heeft reeds vastgesteld dat interne marktregels kunnen worden ingeroepen door particulieren tegen 30 nationale overheden. Daarnaast kunnen interne marktregels, door de verruiming van de relevante actoren, ook ingeroepen worden tegen particulieren. Ten aanzien van particuliere handelingen maakt de rechtspraak van het HvJ duidelijk dat het irrelevant is wie de bepalingen van het vrije verkeer schenden. Naast de nationale 31 overheden kunnen ook particulieren interne marktregels belemmeren. Daarenboven kunnen particulieren 32 aansprakelijk gesteld worden voor handelen in strijd met de vrije verkeersbepalingen. Hoewel dwingende bepalingen van het Verdrag formeel tot de lidstaten zijn gericht, kunnen deze bepalingen tegelijkertijd rechten toekennen aan particulieren die bij de nakoming van de verplichtingen (neergelegd in de Verdragsbepalingen) 33 belang hebben. Ten aanzien van particuliere regels kan een onderscheid worden gemaakt tussen collectieve regelingen, sportregels, particuliere overeenkomsten en certificeringsactiviteiten. Collectieve regelingen van arbeidsvoorwaarden worden beheerst door de regels van de interne markt, ongeacht of deze publiekrechtelijk 34 of door privaatrechtelijke overeenkomsten worden geregeld. Het uitsluiten van collectieve regelingen van particuliere aard zou immers leiden tot aanzienlijke ongelijkheden in de toepassing van de regels van het vrije 35 verkeer. Regels van sportorganisaties kunnen getoetst worden aan de interne marktbepalingen wanneer de 36 sportregels zien op een economische activiteit (zuiver sportieve regels vallen hierbuiten). Voor particuliere overeenkomsten geldt dat contractuele verplichtingen niet kunnen worden aangemerkt als een belemmering 37 van het vrij verkeer. Aangezien dergelijke verplichtingen niet zijn vastgesteld door een lidstaat maar overeengekomen door partijen van de particuliere overeenkomst. Dat betekent dat privaatrechtelijke 38 verplichtingen niet worden geraakt door de interne marktregels. De regels van het vrije verkeer van goederen zijn echter wel van toepassing op normerings- en certificeringsactiviteiten van private organisaties, indien de nationale wetgeving de gecertificeerde producten als in overeenstemming met het nationale recht

28

COM (2012) 0573, p. 19.

29

Steyger, NJB 2012/1758, p. 1.

30

Arrest Van Lent, C-232/01, ECLI:EU:C:2003:535; Arrest Bedrijfswagens, C-464/02, ECLI:EU:C:2005:546; Arrest Regering van de Franse

Gemeenschap en Waalse regering/Vlaamse regering, C-212/06, ECLI:EU:C:2008:178; Arrest Van Delft, C-345/09, ECLI:EU:C:2010:610. 31

Arrest Spaanse aardbeien, C-265/95, ECLI:EU:C:1997:595; Arrest Schmidberger, C-112/00, ECLI:EU:C:2003:333.

32

Arrest A.G.M.-COS.MET, C-470/03, ECLI:EU:C:2007:213.

33

Arrest Agonese, C-281/98, ECLI:EU:C:2000:296.

34

Arrest Viking, C-438/05, ECLI:EU:C:2007:772; Arrest Laval, C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809.

35

Prechal & De Vries, SEW 2008, p. 8.

36

Arrest Walrave en Koch/Wielerbonden, C-36/74, ECLI:EU:C:1974:140, NJ 1975/148; Arrest Meca Medina, C-519/04P, ECLI:EU:C:2006:492;

Arrest Dona/Mantero, C-13/76, ECLI:EU:C:1976:115; Arrest Bosman e.a., C-415/93, ECLI:EU:C:1995:463; Arrest Deliège, C-51/96 en C191/97, ECLI:EU:C:2000:199; Arrest Lehtonen, C-176/96, ECLI:EU:C:2000:201. 37

Arrest Sapod Audic, C-159/00, ECLI:EU:C:2002:343.

38

Steyger, NJB 2012/1758, p. 3.

9

39

beschouwt. Hieruit kan worden opgemaakt dat het uitoefenen van dergelijke particuliere activiteiten gelijk wordt gesteld aan overheidshandelen.

2.4 Tussenconclusie 2.4.1 Wat is de doelstelling van de interne markt? De interne markt beoogt primair bij te dragen aan de economische welvaart in de Unie. Daarnaast beoogt de interne markt een hechte eenheid te vormen tussen de Europese volkeren. Deze doelstellingen worden bereikt door middel van het verzekeren van het vrije verkeer in de Unie, te weten het vrije verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal die de pijlers vormen van de interne markt. Tegenwoordig is er een bijkomend doel: het uitbreiden van de doeltreffendheid en het effect van de interne marktregelgeving. Met het oog op de sociale markteconomie benadering dient de interne markt gericht te zijn op alle marktdeelnemers, zodat de regels van de interne markt beter worden begrepen en nageleefd. Met als uiteindelijk doel het uitbreiden van het nuttig effect van het Unierecht.

2.4.2 Wat zijn de relevante actoren van de interne marktregels? De interne marktregels zijn formeel gericht tot de lidstaten en tot diens publiekrechtelijke organen. De nationale overheden zijn verantwoordelijk voor de naleving van de interne marktregels. Echter, naast de overheden behoren alle marktdeelnemers tot de relevante actoren van de interne marktregels.

2.4.3 Is er sprake van een verruiming van de relevante actoren? Zo ja, wat is de oorzaak en het effect daarvan? Zoals hiervoor is vastgesteld, is er inderdaad sprake van een verruiming van de relevante actoren. De oorzaak is gelegen in de doelstelling van de interne markt, namelijk het vergroten van het nuttig effect van de interne marktregelgeving (meer omvattend: het Unierecht). Om het nuttig effect van het Unierecht te vergroten, is een benadering nodig die gericht is op de volledige omzetting, uitvoering en handhaving van de regels betreffende de interne markt. Op deze wijze wordt het volledige potentieel van de interne markt betrokken bij (het uitbreiden van het effect van) de interne markt. Het gevolg is dat de interne marktregels niet uitsluitend overheden raken (zoals oorspronkelijk bedoeld), maar alle marktdeelnemers dus ook particulieren (waaronder ondernemingen).

2.4.4 Waarom is de interne markt van belang voor het aanbestedingsrecht? De interne markt is van belang voor het aanbestedingsrecht aangezien de interne markt de grondslag vormt van het aanbestedingsrecht, te weten artikel 114 jo. 26 van het VWEU. De Aanbestedingsrichtlijnen zijn vastgesteld ten behoeve van de verwezenlijking van de interne markt, respectievelijk de markt ten aanzien van overheidsopdrachten. Daarnaast is de interne markt van belang voor het aanbestedingsrecht, omdat het openen van de markt voor overheidsopdrachten een economisch voordeel oplevert dat de Unie ten goede komt.

2.4.5 Welke interne marktregels zijn van belang voor het aanbestedingsrecht? Het aanbestedingsrecht draagt bij aan de realisatie van de interne markt doordat het aanbestedingsrecht erop gericht is om de Verdragsregels betreffende het vrije verkeer te eerbiedigen. In het kader van het aanbestedingsrecht zijn met name de regels aangaande het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van diensten van belang. De algemene interne marktbepalingen – artikel 114 en 26 van het VWEU – zijn van belang voor het aanbestedingsrecht omdat deze de grondslag vormen van de Aanbestedingsrichtlijnen. 39

Arrest Fra.bo SpA/DVGW, C-171/11, ECLI:EU:C:2012:453, punt 17.

10

2.4.6 Deelvraag I: Is er sprake van een convergentie tussen publieke en privaatrechtelijke regels op het gebied van de interne markt? Uit het voorgaande blijkt dat er inderdaad een verwevenheid bestaat tussen publieke en privaatrechtelijke regels op het gebied van de interne markt. Gelet op het doel van de interne markt, het beleid van de Commissie, de jurisprudentie van het HvJ en de verruiming van de relevante actoren. Doordat wordt beoogd het nuttig effect van de interne marktregelgeving (het Unierecht) te vergroten, worden alle marktdeelnemers geraakt door de interne marktregels. Het gevolg hiervan is, is dat de reikwijdte van de interne marktbepalingen wordt vergroot.

11

Hoofdstuk 3 Mededingingsrecht 3.1 Inleiding Dit hoofdstuk sterkt ertoe om het mededingingsrecht te analyseren en na te gaan of er sprake is van een convergentie tussen publieke en privaatrechtelijke regels in het mededingingsrecht. In § 3.2 worden de doelen en regels van het mededingingsrecht uiteengezet. Tevens wordt in deze paragraaf de doorwerking van het Europees mededingingsrecht besproken. In § 3.3 wordt toegewerkt naar de synergie van het mededingings- en aanbestedingsrecht door in te gaan op de convergentie van deze twee rechtsgebieden. In § 3.4 komt het nuttig effect van het Unierecht (c.q. mededingingsbepalingen) aan bod en de verruiming is van de relevante actoren. Hierbij wordt onderzocht of er een convergentie is tussen de publieke en privaatrechtelijke regels in het mededingingsrecht. Uiteindelijk wordt in § 3.5 de tussenconclusie gepresenteerd met de beantwoording van deelvraag II en de subdeelvragen.

3.2 Mededingingsrecht 3.2.1 Doelstelling mededingingsrecht Bij het mededingingsrecht gaat het om een goed werkende marktmacht en worden door middel van mededingingsregels grenzen gesteld aan het commerciële gedrag van ondernemingen en dat van overheden. Het mededingingsrecht kent meerdere doelstellingen: behoud van economische vrijheid, marktintegratie en 40 economische efficiëntie. Voorts vormt het mededingingsrecht niet alleen een doel op zichzelf, maar vervult 41 het daarnaast een complementaire functie ten opzichte van de doelstellingen van de interne markt. Blijkens artikel 3, derde lid van het VWEU en Protocol nr. 27 omvat de interne markt een regime dat verzekert dat de mededinging niet wordt verstoord. Het mededingingsrecht is een verbodsstelsel, waarin mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen zijn 42 verboden behoudens uitzonderingen. Onder het kartelverbod (artikel 101, eerste lid van het VWEU en artikel 6, eerste lid van de Mw) vallen afspraken die ertoe strekken of ten gevolge hebben de mededinging te 43 verhinderen, beperken of vervalsen. Indien er sprake is van een verboden kartelafspraak is deze van rechtswege nietig krachtens artikel 101, tweede lid van het VWEU en artikel 6, tweede lid van de Mw. Kenmerkend voor het Europese kartelverbod is dat de kartelafspraak de handel tussen lidstaten negatief 44 45 beïnvloedt. Op het kartelverbod geldt een aantal uitzonderingen. Ten eerste is het kartelverbod niet van toepassing op afspraken die geen merkbare beperking hebben op de mededinging, dan wel de handel tussen 46 De tweede uitzondering geldt voor de lidstaten niet merkbaar ongunstig beïnvloeden. mededingingsbeperkende afspraken met inherente beperkingen. Ten derde kunnen kartelafspraken uitgezonderd worden van het kartelverbod, indien de positieve effecten van de kartelafspraak zwaarder wegen dan de negatieve concurrentiebeperkende effecten (artikel 101, derde lid van het VWEU en artikel 6, derde lid van de Mw). De vierde uitzondering zijn de groepsvrijstellingen die gelden voor bepaalde categorieën van 47 overeenkomsten, welke groepsgewijs bij verordening worden vrijgesteld van het kartelverbod. Het verbod op machtsmisbruik geldt voor ondernemingen die misbruik maken van hun machtspositie (artikel 102 van het VWEU en artikel 24 van de Mw). Hierdoor is het verbod van machtsmisbruik niet van belang voor de aanbestedingspraktijk. Overheidsinstellingen die als aanbestedende dienst optreden en een 40

Appeldoorn & Vedder 2010, p. 3; Monti 2007, p. 20-21; Cseres 2005, p. 244-255.

41

Eijsbouts e.a. 2010, p. 157.

42

Barents & Brinkhorst 2012, P. 557.

43

Barents & Brinkhorst 2012, P. 560. Kartelafspraken worden ruim uitgelegd, hieronder vallen naast (mondelinge en schriftelijke)

overeenkomsten ook onderling afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten van ondernemersverenigingen. 44

Arrest Consten en Grundig/Commissie, C-56/64 en 58/64, ECLI:EU:C:1965:60; Arrest VCH/Commissie, C-8/72, ECLI:EU:C:1972:84; Arrest

Bagnasco, C-215/96 en 216/96, ECLI:EU:C:1999:12. 45

Barents & Brinkhorst 2012, P. 565-567.

46

Arrest Völk/Vervaecke, C-5/69, ECLI:EU:C:1969:35; Arrest Expedia, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795.

47

Verordening (EEG) 19/65; Verordening (EG) 1215/1999.

12

overheidsopdracht gunnen, kunnen immers niet als onderneming worden beschouwd en vallen buiten de 48 reikwijdte van deze bepaling. In de artikelen 107 tot en met 109 van het VWEU zijn de regels omtrent de steunmaatregelen neergelegd. Het is overheden verboden om steunmaatregelen te verlenen, indien deze maatregelen zouden kunnen leiden tot een zodanige vervalsing van de mededinging dat daardoor de handel tussen lidstaten nadelig kan worden beïnvloed (artikel 107, eerste lid van het VWEU). Als staatssteun worden overheidsmiddelen aangemerkt die een reëel economisch voordeel toekennen aan een bepaalde onderneming of een bepaalde productie (selectieve werking) ten laste van de staat. Hierbij kan worden gedacht aan een subsidie, een lening tegen niet 49 marktconforme voorwaarden of belastingvoordelen.

3.2.2 Doorwerking Europees mededingingsrecht Het Europees mededingingsrecht geldt in de lidstaten van de Unie en de EER-landen. Daarnaast is het Europees mededingingsrecht van toepassing op ondernemingen buiten de EU en EER – indien effect is op de EU – gelet 50 op de extraterritoriale rechtsmacht van het Europese mededingingsrecht. De mededingingsbepalingen eisen niet dat de betrokken ondernemingen gevestigd zijn binnen de Unie, voldoende is dat de mededinging in de 51 Unie negatief wordt geraakt. Dit wordt wel het extraterritorialiteitsbeginsel of de effect-doctrine genoemd. Naast het Europees mededingingsrecht hebben lidstaten hun eigen nationale mededingingsrecht met een nationale toezichthoudende autoriteit. Het Europees mededingingsrecht heeft voorrang op het nationale mededingingsrecht en het is niet toegestaan dat het nationale mededingingsrecht afwijkt van het Europese 52 mededingingsrecht. De meeste nationale mededingingsstelsels hebben veel weg van het Europese stelsel, in het bijzonder ten aanzien van artikel 101 en 102 van het VWEU. De reden hiervoor is dat het Europese mededingingsrecht het fundament vormt voor de nationale stelsels en deze dan ook gebaseerd zijn op het 53 Europese stelsel. Dat het Europees mededingingsrecht voorrang heeft, volgt uit de jurisprudentie van het HvJ. In het arrest Van Gend & Loos verklaarde het HvJ dat het Europees recht een autonome rechtsorde vormt en 54 rechtstreekse werking heeft. Vervolgens heeft het HvJ in het Costa/ENEL arrest vastgesteld dat het Europees 55 recht voorrang heeft boven het recht van nationale lidstaten. Meer specifiek ten aanzien van het mededingingsrecht, is in het arrest Walt Wilhelm het beginsel van voorrang neergelegd waaruit volgt dat aan 56 de werking van Europees mededingingsrecht geen afbreuk mag worden gedaan. Dat betekent evenwel niet dat nationale organen zowel Europees als nationaal mededingingsrecht niet parallel mogen toepassen. Met 57 dien verstande dat het nationale mededingingsrecht op grond van artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit voorrang verleent aan het VWEU zodat een uniforme toepassing van het VWEU binnen de gehele Unie wordt verzekerd. Ook bepaalt artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit dat nationaal mededingingsrecht een afwijkende norm mag handhaven ten aanzien van concentratiecontrole. Bovendien biedt het Uitvoeringsbesluit lidstaten 58 de mogelijkheid om aanvullende regels in het leven te roepen naast een goed werkende markt zoals milieu. 59

Het Nederlandse mededingingsrecht is geregeld in de Mededingingswet en is (zoveel mogelijk) afgestemd op 60 het Europees mededingingsrecht. Voor zover een Nederlandse mededingingsregel strijdig zou zijn met het Europees mededingingsrecht kan de Nederlandse regel niet worden toegepast. Door deze gelijkschakeling is de 48

Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 670.

49

Eijsbouts e.a. 2010, p. 185-188; Barents & Brinkhorst 2012, P. 584-589.

50

Appeldoorn & Vedder 2010, p. 17 en 20.

51


52

Appeldoorn & Vedder 2013, p. 295-296.

53

Appeldoorn & Vedder 2013, p. 297.

54

Arrest Van Gend & Loos, C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1.

55

Arrest Costa/ENEL, C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66.

56

Arrest Walt Wilhelm e.a., C-14/68, ECLI:EU:C:1969:4.

57

Verordening (EG) 1/2003.

58

Appeldoorn & Vedder 2013, p. 295.

59

Wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging, Stb. 1997, 242.

60

Kamerstukken II 1995-1996, 24707, nr. 3 (Memorie van Toelichting bij Mededingingswet), 9 mei 1996.

13

Europese jurisprudentie van analoge toepassing op het Nederlandse mededingingsrecht en de interpretatie 61 van de Nederlandse wetsbepalingen.

3.3 Mededingingsrecht en aanbestedingsrecht 3.3.1 Relevantie van het mededingingsrecht voor het aanbestedingsrecht Het ontwikkelen van een daadwerkelijke mededinging op het terrein van overheidsopdrachten behoort tot een 62 van de doelstellingen van het aanbestedingsrecht. Het mededingingsrecht is van belang voor het aanbestedingsrecht om aanbestedingen zoveel mogelijk voor mededinging open te stellen. Goed werkende aanbestedingsmarkten veronderstellen de afwezigheid van concurrentiebelemmeringen zowel aan de 63 vraagzijde als aan de aanbodzijde. Voor een goede werking van het aanbestedingsrecht is het mededingingsrecht complementair. Doordat het aanbestedingsrecht enkel het gedrag van overheden reguleert, is het mededingingsrecht in aanbestedingen noodzakelijk om het gedrag van ondernemingen te reguleren. Dankzij de invloed van het mededingingsrecht op het aanbestedingsrecht kunnen verschillende potentiële inschrijvers onderling concurreren. In het licht van het mededingingsrecht mogen potentieel concurrerende inschrijvers bij aanbestedingen de markt niet verdelen en inschrijvingen op elkaar afstemmen. Indien inschrijvers de mededinging vervalsen dan lopen zij zowel een mededingingsrechtelijk risico, als een aanbestedingsrechtelijk risico. Als inschrijvers artikel 101 van het VWEU, dan wel artikel 6 van de Mw overtreden binnen (en buiten) een aanbestedingsprocedure kunnen inschrijvers op grond van artikel 57, vierde lid, onder sub d van de Algemene Richtlijn, dan wel artikel 2.87, eerste lid, onder sub b of c van de 64 Aanbestedingswet uitgesloten worden van (verdere) deelname.

3.3.2 Mededingingsvervalsing in aanbestedingen 3.3.2.1 Kartelvorming Het mededingingsrecht bepaalt welke modaliteiten van samenwerking tussen inschrijvers bij aanbestedingen geoorloofd zijn. Samenwerkingsverbanden die veelal aanvaardbaar zijn, zijn combinatievorming en onderaanneming, terwijl biedkartels worden aangemerkt als een van de ernstigste vormen van verboden 65 samenwerkingsverbanden. Samenwerkingsverbanden worden beoordeeld in het licht van het kartelverbod. De nationale mededingingsautoriteit (de Autoriteit Consument en Markt) heeft zich een aantal keer uitgelaten over de mededingingsrechtelijke beoordeling van samenwerkingsverbanden van concurrerende ondernemingen in aanbestedingen. Bij deze beoordeling wordt als uitgangspunt genomen dat vaste samenwerkingsverbanden tussen concurrenten ten doel hebben de mededinging te beperken. Dat betekent dat dergelijke overeenkomsten – met een permanent karakter – vanwege hun strekking onder het kartelverbod vallen. Van belang is dat wanneer wordt vastgesteld dat een samenwerkingsovereenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken men niet toekomt aan de beoordeling van de werkelijke effecten op de 66 mededinging. Dat wil zeggen dat er aangenomen wordt dat er evident sprake is van een kartel. In paragraaf 4.5 wordt nader ingegaan op de verschillende samenwerkingsverbanden in het kader van het aanbestedingsrecht en in hoeverre deze zijn toegestaan.

61

Appeldoorn & Vedder 2013, p. 298; Mededingingsproblemen bij het ontwerpen van wetgeving. Een rapport van het Wetenschappelijk

Onderzoek- en Documentatie Centrum (WODC) van het ministerie van Justitie, WODC: Amsterdam 2002, p. 44. 62

Aldus overweging 1 van de considerans van de Aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU).

63

Meulenbelt, Markt & Mededinging 2005, nr. 2, p. 53.

64

Van den Berge e.a., Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2012, p. 200.

65

Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 667 en 677.

66


14

3.3.2.2 Staatssteun Door het organiseren van een aanbesteding lijkt het verlenen van staatssteun te worden voorkomen. Echter, het organiseren van een aanbesteding is niet voldoende om te verhinderen dat staatssteun wordt verleend. Bij aanbestedingen die gegund worden voor een niet marktconforme prijs zou vermoedelijk sprake kunnen zijn van verboden staatssteun. Volgens het Gerecht kan een marktconforme prijs worden aangenomen indien een transparante, non-discriminerende en onvoorwaardelijke aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd. Ergo 67 in dat geval is er geen sprake van verboden staatssteun. Wanneer aanbestedingen gegund worden voor een 68 niet marktconforme prijs kan een teleurgestelde inschrijver een beroep doen op verboden staatssteun. Ten aanzien van staatssteun rijst de vraag of ondernemingen die overheidssteun hebben verkregen, 69 uitgesloten zouden moeten worden van aanbestedingen. In artikel 69, vierde lid van de Algemene Richtlijn 70 (2014/24/EU) wordt het uitsluiten van inschrijvers die onrechtmatige staatssteun hebben verkregen in samenhang gebracht met abnormaal lage aanbiedingen. Hieruit kan worden afgeleid dat het ontvangen van illegale staatssteun door een inschrijver geen grond vormt voor afwijzing van diens aanbieding, zolang de 71 72 aanbieding niet tevens abnormaal laag is. Het HvJ heeft dit bevestigd. Volgens het HvJ kunnen kostenvoordelen die gepaard gaan met staatssteun niet leiden tot uitsluiting van deelname in een aanbestedingsprocedure. Aangezien het gelijkheidsbeginsel niet wordt geschonden wanneer een inschrijver die staatssteun heeft ontvangen wordt toegelaten. Dit heeft immers niet tot gevolg dat de inschrijver vervolgens aanbiedingen kan doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van zijn concurrenten die dergelijke steun 73 niet hebben ontvangen. Dat betekent dat er altijd sprake moet zijn van een abnormaal lage aanbieding teneinde de verleende staatssteun te kunnen inroepen tegen een inschrijver en deze op grond daarvan uit te sluiten. Voorts kan de inschrijver – die staatssteun heeft ontvangen – alsnog toegelaten worden, indien deze kan aantonen dat de staatssteun rechtmatig is toegekend (artikel 69, vierde lid van de Algemene Richtlijn (2014/24/EU)).

3.4 Tendens naar het uitbreiden van het effect van het Unierecht Het mededingingsrecht omvat twee normencomplexen. Ten eerste, bepalingen die mededingingsbeperkingen tussen ondernemingen verbieden, te weten artikel 101 en 102 van het VWEU en artikel 6 en 24 van de Mw. Deze artikelen zijn gericht tot ondernemingen. Ten tweede, regels die de invloed van de overheid op het bedrijfsleven verhinderen, zodat de mededingingsverhoudingen niet worden verstoord. Laatstgenoemde regels 74 richten zich primair tot overheden, het betreft de artikelen 106 tot en met 109 van het VWEU. Mededingingsregels die zich primair richten tot ondernemingen kunnen onder omstandigheden ook van 75 toepassing zijn op overheden. Het nuttig effect van het Unierecht lijkt een tendens weer te geven in de richting van het uitbreiden van het Unierecht effect. Met als gevolg dat er meer rechtssubjecten geraakt worden door het Unierecht. Er is een aantal factoren die duiden op een verruiming van de relevante actoren, namelijk het brede begrip ‘onderneming’, de richtlijn aangaande schadevorderingen voor inbreuken op het EUmededingingsrecht en de overheid die wordt aangemerkt als hoeder van artikel 106 van het VWEU.

67

Arrest Land Burgenland en Oostenrijk/Commissie, T-268/08 en T-281/08, ECLI:EU:T:2012:90; Arrest Grazer Wechselseitige

Versicherung/Commissie, T-282/08, ECLI:EU:T:2012:91. 68

Van Vliet & Van den Tweel, Tijdschrift voor staatssteun 2012, p 81.

69

Kuypers, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2014.

70 71 72

Tevens artikel 2.116, vierde lid van de Aanbestedingswet 2012 en artikel 84, vierde lid van de Richtlijn Nutssectoren (2014/25/EU). Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 462. Arrest ARGE, C-94/99, ECLI:EU:C:2000:677.

73

Idem, punt 29-32.

74

Eijsbouts e.a. 2010, p. 158-159.

75

Steyger, NJB 2012/1758, p. 3.

15

3.4.1 Nuttig effect van het Unierecht: de nieuwe norm De nuttig effect-doctrine houdt in dat lidstaten (nationale overheden) gebonden zijn aan het loyaliteitsbeginsel van artikel 4, derde lid van het VWEU. Krachtens laatstgenoemd artikel dienen nationale overheden zich derhalve te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in 76 gevaar kunnen brengen. In 2000 schreef Brouwer nog dat de toepassing van de nuttig effect-doctrine van beperkt belang zou zijn omdat “de toepassingssfeer van de mededingingsregels nooit is opgerekt tot een toepassing van de EG-mededingingsregels op overheidsinterventie, los van een inbreuk van particulieren op de 77 EG-mededingingsregels.” Het is duidelijk dat inmiddels het belang van het nuttig effect een zodanige ontwikkeling heeft doorgemaakt, met als gevolg dat het personele toepassingsgebied van de 78 mededingingsregels juist is opgerekt. Het nuttig effect van het Unierecht wordt tegenwoordig beschouwd als een nieuwe norm. Deze norm bestaat uit artikel 101 of 102 van het VWEU en dient in samenhang gelezen te worden met artikel 4, derde lid van het VWEU. Naast ondernemingen dienen ook de lidstaten, in het licht van het nuttig effect, te handelen conform de mededingingsregels om zo het nuttig effect van de mededingingsregels (meeromvattend: het Unierecht) te waarborgen. Het is lidstaten verboden om het nuttig effect aan artikel 101 of 102 van het VWEU te ontnemen. Indien de lidstaten maatregelen nemen die de effectieve werking van de mededingingsregels ongedaan maken 79 dan handelt de overheid in strijd met het nuttig effect, c.q. het loyaliteitsbeginsel. Tevens zijn nationale 80 mededingingsautoriteiten gehouden het nuttig effect toe te passen. Het nuttig effect kan worden ontnomen wanneer de lidstaat het tot stand brengen van afspraken die in strijd zijn met artikel 101 van het VWEU oplegt of begunstigt, dan wel de werking ervan versterkt. De lidstaten mogen geen maatregelen nemen of handhaven, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard die het nuttig effect van de onderneming toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Voorts wordt de werking van het nuttig effect gefrustreerd wanneer lidstaten aan overheidsregelingen het overheidskarakter ontnemen door de verantwoordelijkheid – voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied – aan particuliere ondernemingen over te 81 dragen. Het CNSD arrest geeft goed weer op welke wijze een lidstaat het nuttig effect van artikel 101 VWEU ontneemt. In deze zaak betrof het een tariefafspraak van de Italiaanse vereniging van douane-expediteurs die later werd overgenomen in een wettelijke regeling. Het HvJ achtte deze wettelijke regeling in strijd met het nuttig effect. Volgens het HvJ stimuleerde de Italiaanse regeling strijdige mededingingsregelingen. De douaneexpediteurs zouden gedwongen worden om een tarief vast te stellen wat een schending oplevert van artikel 82 101 van het VWEU. In dergelijke gevallen dient de nationale overheid de strijdige (nationale) regel buiten 83 toepassing te laten. Om het nuttig effect van de mededingingsregels te waarborgen, zijn aldus ook overheden gehouden de mededingingsregels te eerbiedigen. Dat betekent dat de mededingingsregels niet langer louter gelden voor ondernemingen, maar dat overheden eveneens tot de groep van de relevante actoren behoort. Dit brengt met zich mee dat het nuttig effect van het Unierecht wordt uitgebreid.

76


77

Brouwer 2000, p. 241.

78

De nuttig effect-doctrine maakt deel uit van een ontwikkeling die werd ingezet rond de tweede helft van de jaren tachtig van de vorige

eeuw. In die tijd werden verschillende onderwerpen strenger dan voorheen – in verhouding tot het tijdperk daarvoor – aangepakt. Zoals staatssteun, overheidsbedrijven en ondernemingen met exclusieve (monopolie-)rechten en/of bijzondere rechten, openbare aanbestedingen en geprivilegieerde sectoren. Mededingingsproblemen bij het ontwerpen van wetgeving. Een rapport van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatie Centrum (WODC) van het ministerie van Justitie, WODC: Amsterdam 2002, p. 104. 79

Arrest Van Eycke, C-267/86, ECLI:EU:C:1988:427, punt 16; Mededingingsproblemen bij het ontwerpen van wetgeving. Een rapport van het

Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatie Centrum (WODC) van het ministerie van Justitie, WODC: Amsterdam 2002, p. 81 en 104116; Appeldoorn & Vedder 2013, p. 222-225; Lenaerts & Van Nuffel 2011, p. 246-247; Ambtenbrink & Vedder 2013, p. 358-359. 80

Arrest CIF, C-198/01, ECLI:EU:C:2003:430, punt 49-50.

81

Arrest INNO, C-13/77, ECLI:EU:C:1977:185, punt 30-33; Arrest Van Eycke, C-267/86, ECLI:EU:C:1988:427, punt 16; Arrest Meng, C-2/91,

ECLI:EU:C:1993:885, punt 14; Arrest Cipolla e.a., C-94/04 en C-202/04, ECLI:EU:C:2006:758, punt 19-20. 82

Arrest Commissie/Italië, C-35/96, ECLI:EU:C:1998:303, punt 51-59.

83

Idem, punt 33-60.

16

3.4.2 Verruiming relevante actoren 3.4.2.1 Overheid als onderneming Het begrip ‘onderneming’ wordt breed geïnterpreteerd door het HvJ. Overheden kunnen eveneens gekwalificeerd worden als een onderneming. Indien een overheid als zodanig wordt gekwalificeerd, kan de 84 overheid dientengevolge op directe wijze geraakt worden door mededingingsregels. Uit het Höfner arrest volgt dat publieke lichamen onder het ondernemingsbegrip vallen, indien zij economische activiteiten 85 verrichten. Het begrip onderneming omvat “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht 86 haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.” Om de overheid te kwalificeren als onderneming dienen de overheidsactiviteiten aangemerkt te worden als een economische activiteit. Dat de economische activiteit is toevertrouwd aan een publiekrechtelijk orgaan doet niets af aan het economische karakter daarvan. 87 Voorts is de rechtsvorm en de financieringswijze niet van belang. Het HvJ maakt een onderscheid tussen enerzijds het handelen van de overheid als overheid, en anderzijds het handelen van de overheid als onderneming. Wanneer de overheid als overheid handelt dan gaat het om gevallen waarin door of namens de staat wordt gehandeld in de uitoefening van overheidsgezag. In het geval dat de overheid handelt als onderneming worden door of namens de staat economische activiteiten van industriële of commerciële aard 88 verricht, bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op de markt. Zo oordeelde het HvJ in het Wouters arrest dat: “volgens de rechtspraak van het Hof de mededingingsregels van het Verdrag niet van toepassing [zijn] op een activiteit die, wegens haar aard en doel en de regels waaraan zij is onderworpen, buiten 89 de sfeer van het economisch verkeer valt.” In dit arrest heeft het HvJ de publiekrechtelijke status van de 90 Nederlandse Orde van Advocaten genegeerd en de Orde aangemerkt als een ondernemersvereniging. Om te bepalen of de activiteiten van de overheid onder het ondernemingsbegrip vallen, moet de aard, het doel 91 en de inkadering van die activiteiten worden vastgesteld. Indien de activiteiten van de overheid voldoen aan het ondernemingsbegrip zijn de mededingingsregels van toepassing. Overheidsactiviteiten van economische aard voldoen aan het ondernemingsbegrip, waardoor de mededingingsregels van toepassing zijn. Voor het 92 ondernemingsbegrip is het al dan niet uitoefenen van concurrentie eveneens relevant. Activiteiten die als overheidsprerogatief worden beschouwd vallen niet onder het ondernemingsbegrip. Met als gevolg dat de 93 regels van het mededingingsrecht niet van toepassing zijn op dergelijke activiteiten. Het is niet altijd duidelijk hoe het karakter van ‘overheidsprerogatief’ bepaald wordt, want het betreft niet iedere publieke taak. Activiteiten die als overheidsprerogatieven worden aangemerkt zijn in ieder geval geen economische 94 activiteiten. Te denken valt aan taken van zuiver sociale aard zoals het beheer van de openbare dienst van de 95 sociale zekerheid. Het betreft activiteiten houdende uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Bij 84

Mededingingsproblemen bij het ontwerpen van wetgeving. Een rapport van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatie Centrum

(WODC) van het ministerie van Justitie, WODC: Amsterdam 2002, p. 81. 85

Arrest Höfner & Elser/Macrotron, C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161.

86

Idem, punt 21.

87

Idem, punt 22; Arrest Albany, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:28 (concl. A-G Jacobs); Arrest Brentjens, C-115/97 tot 117/97,

ECLI:EU:C:1999:434; Arrest Drijvende Bokken, C-219/97, ECLI:EU:C:1999:437, punt 312. 88


(WODC) van het ministerie van Justitie, WODC: Amsterdam 2002, p. 57. 89

Arrest Wouters, C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98, punt 57, onder verwijzing naar Arrest Poucet & Pistre, C-159/91 en 160/91,

ECLI:EU:C:1993:63, punt 18 en 19; Arrest SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7, punt 30; Arrest Calì & Figli, C343/95, ECLI:EU:C:1997:160, punt 22 en 23. 90

Arrest Wouters, C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98, punt 64; Steyger, NJB 2012/1758, p. 4.

91

Arrest SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7, punt 93 en 19; Arrest Staatssteun NOS, T-231/06 en T-237/06,

ECLI:EU:T:2010:525, AB 2011/52, m.nt. E. Steyger. 92

Arrest FFSA, C-244/94, ECLI:EU:C:1995:392, punt 17; Arrest Brentjens, C-115/97 tot 117/97, ECLI:EU:C:1999:434, punt 79 en 84.

93

Arrest SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7, punt 30; Arrest Selex Sistemi Integrati/Commissie en Eurocontrol,

C-113/07 P, ECLI:EU:C:2009:191, punt 70. 94

Idem.

95

Arrest Poucet & Pistre, C-159/91 en 160/91, ECLI:EU:C:1993:63, punt 19.

17

de uitoefening van openbaar gezag kan worden gedacht aan activiteiten die een entiteit bevoegdheden geven die verder gaan dan wat tussen particulieren gebruikelijk is. Het uitoefenen van een overheidsprerogatief is onder meer wanneer een entiteit bevoegd is besluiten te nemen in de zin van de Awb heeft (en dus een 96 bestuursorgaan is). Volgens het HvJ worden als overheidsprerogatieven in ieder geval de volgende werkzaamheden beschouwd: taken als toezicht op en handhaving en ontwikkeling van de 97 luchtverkeerssector. Voorts is kenmerkend voor overheidsprerogatieven dat het een taak betreft van algemeen belang die behoort tot de kerntaken van de staat, te denken valt aan bescherming van het mariene 98 milieu. Dat betekent dat de relevante actoren van de mededingingsbepalingen (artikel 101 en 102 van het VWEU) verruimd worden. Overheden die economische activiteiten uitoefenen kunnen eveneens als onderneming worden beschouwd en zijn hierdoor onderworpen zijn aan de mededingingsregels.

3.4.2.2 Particuliere slachtoffers van mededingingsinbreuken Naar aanleiding van het arrest Courage/Crehan is de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht 99 onder de aandacht gebracht van de Commissie. Blijkens dit arrest zou de volle werking van artikel 101 van het VWEU worden afgedaan, indien niet eenieder (inclusief een particulier) een vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door het schenden van deze bepaling. Na dit arrest is een aantal documenten 100 gepubliceerd over schadevorderingen wegens schending van het mededingingsrecht , door en in opdracht 101 102 103 en het Witboek . In 2013 heeft de van de Commissie, zoals het Ashurst-rapport , het Groenboek Commissie een richtlijnvoorstel (hierna: richtlijn) goedgekeurd voor een richtlijn over schadevorderingen voor 104 inbreuken op het EU-mededingingsrecht. De richtlijn regelt hoe burgers en bedrijven een schadevergoeding kunnen eisen indien zij het slachtoffer zijn geworden van inbreuken op de EU mededingingsregels. Met deze richtlijn wordt een stap gezet in de richting van een optimale wisselwerking tussen publieke en 105 De richtlijn stelt zich ten doel effectieve privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. handhaving van de mededingingsregels te garanderen. Door de wisselwerking tussen de publieke en privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te optimaliseren. Het tweede doel is ervoor te zorgen dat slachtoffers (zowel bedrijven als consumenten) van inbreuken op het mededingingsrecht de schade die zij hebben geleden volledig vergoed krijgen. Hierdoor zou een gelijker speelveld op de interne markt ontstaan voor zowel ondernemingen die inbreuk maken, als voor slachtoffers van de betreffende schending. Teneinde deze doelen te bereiken, bevat de richtlijn materiële en procedurele regels over cruciale aspecten van 106 schadevorderingen. Als deze richtlijn wordt aangenomen, worden daarmee de relevante actoren van de mededingingsregels verder verruimd. De mededingingsregels zullen niet alleen gelden voor overheden en ondernemingen, eveneens voor particulieren. Daarbij dient de nationale wetgever een wettelijk kader te schetsen – conform de richtlijn – binnen het privaatrecht voor schending van publiekrechtelijke regels.

96

Arrest Staatssteun NOS, T-231/06 en T-237/06, ECLI:EU:T:2010:525, AB 2011/52, m.nt. E. Steyger.

97

Arrest SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7, punt 30.

98

Arrest Calì & Figli, C-343/95, ECLI:EU:C:1997:160, punt 22-23.

99

Arrest Courage/Crehan, C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465.

100

Zippro, Tijdschrift mededingingsrecht in de praktijk 2013, p. 275.

101

An Ashurst study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules. Brussel: Ashurst 2004.

102

COM (2005) 672.

103

COM (2008) 165.

104

COM(2013) 404.

105

Zippro, Tijdschrift mededingingsrecht in de praktijk 2013, p. 285.

106

Com (2014) 249, p. 7.

18

3.4.2.3 Overheid als hoeder van de mededingingsregels Tot slot raken overheden verweven in het mededingingsrecht doordat zij fungeren als hoeder van de mededingingsregels, krachtens artikel 106 van het VWEU. Artikel 106 van het VWEU is gericht tot lidstaten en de kern van dit artikel is dat lidstaten erop toezien dat openbare bedrijven en ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten zich houden aan de 107 Verdragsregels, met name de mededingingsregels. Dit geldt ook voor ondernemingen die belast zijn met het beheer van Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB) en ondernemingen die het karakter dragen van een fiscaal monopolie (dit type komt niet zo vaak voor). Het is de taak en bevoegdheid van nationale overheden om – krachtens artikel 14 van het VWEU – staatsbedrijven op te richten en aan bepaalde 108 ondernemingen bijzondere of uitsluitende rechten toe te kennen. Hierdoor rust ook de verantwoordelijkheid bij de nationale overheden dat diens overheidsberdrijven en DAEB’s geen inbreuk plegen op artikel 101 en 102 109 van het VWEU. Indien een DAEB of een overheidsbedrijf artikel 101 of 102 van het VWEU overtreedt dan 110 handelt de nationale overheid in strijd met artikel 106, eerste lid van het VWEU. Voorts geeft de tekst van artikel 106 van het VWEU weer dat de rechtssubjecten door elkaar heen lopen. Het eerste lid richt zich tot de overheid, terwijl het tweede lid is gericht tot ondernemingen belast met een taak van 111 publiek belang en het derde lid tot de Commissie.

3.5 Tussenconclusie 3.5.1 Wat is de doelstelling van het mededingingsrecht? Het mededingingsrecht vervult een essentiële functie ten opzichte van de doelstellingen van de interne markt. Daarnaast vormt het mededingingsrecht een doel op zichzelf en beoogt behoud van economische vrijheid, marktintegratie en economische efficiëntie na te streven.

3.5.2 Wat zijn de relevante actoren van het mededingingsrecht? Het mededingingsrecht omvat twee normencomplexen. Bepalingen gericht tot ondernemingen die mededingingsbeperkingen tussen ondernemingen verbieden (artikel 101 en 102 van het VWEU en artikel 6 en 24 van de Mw). Daarnaast regels die gericht zijn tot overheden die tot doel hebben de invloed van de overheid op het bedrijfsleven te verhinderen, zodat de mededingingsverhoudingen niet worden verstoord (artikelen 106 tot en met 109 van het VWEU).

107

Arrest Porto di Genova, C-179/90, ECLI:EU:C:1991:464. In dit arrest heeft het HvJ vastgesteld dat het gemeentelijk havenbedrijf van

Genua in strijd handelde met artikel 102 van het VWEU én met de artikelen 45, 49 en 56 van het VWEU. 108

Zie Protocol (nr. 26) betreffende de Diensten van Algemeen Belang en de bekendmaking van de Commissie betreffende het overzicht

van diensten van algemeen economisch belang (PbEG, 2001 C-17/4.). 109

DAEB’s kunnen echter op grond van artikel 106, tweede lid van het VWEU uitgezonderd worden van de mededingingsregels, indien zij

gehinderd worden bij hun taakvervulling. De gedachte achter deze compensatie is dat de markt niet zelf zorgt voor het instandhouden van onrendabele diensten en dat de DAEB’s een publieke taak uitoefenen. De compensatie wordt gerechtvaardigd door het algemeen belang. Vanuit het algemeen belang is het noodzakelijk om de DAEB te compenseren zodat de beschikbaarheid, kwaliteit en toegankelijkheid van deze diensten verzekerd wordt. Eijsbouts e.a. 2010, p. 178-181. 110

Akyürek-Kievits, SEW 1993, p. 283.

111


(WODC) van het ministerie van Justitie, WODC: Amsterdam 2002, p. 82-83.

19

3.5.3 Is er sprake van een verruiming van de relevante actoren? Zo ja, wat is de oorzaak en het effect daarvan? Ja, er is sprake van een verruiming van de relevante actoren. Aangezien de mededingingsregels (artikel 101 en 102 van het VWEU) die zich primair richten tot ondernemingen onder omstandigheden ook van toepassing kunnen zijn op overheden. Daarnaast kunnen ook particulieren (die slachtoffer zijn geworden van mededingingsovertredingen) verweven raken in het mededingingsrecht. Het effect hiervan is, is dat het toepassingsgebied van de mededingingsregels is verruimd. Er is een aantal oorzaken voor de verruiming van de relevante actoren, namelijk het nuttig effect van het Unierecht, het brede begrip ‘onderneming’, de richtlijn aangaande schadevorderingen voor inbreuken op het EU-mededingingsrecht en de overheid als hoeder van de mededingingsregels in de zin van artikel 106 van het VWEU. De kern van de oorzaak van de verruiming van de relevante actoren is het nuttig effect van het Unierecht en het vergroten van het nuttig effect van het Unierecht. Het nuttig effect van het Unierecht wordt beschouwd als een nieuwe norm. Het nuttig effect brengt met zich mee dat lidstaten (overheden) de mededingingsregels dienen te eerbiedigen, teneinde het nuttig effect van de mededingingsregels (meeromvattend: het Unierecht) te vergroten. Het is lidstaten dan ook ten strengste verboden om de effectieve werking van de mededingingsregels te ontnemen. Indien dat het geval is dan handelt de overheid in strijd met het nuttig effect, c.q. het loyaliteitsbeginsel. Hierdoor raken ook overheden verweven in mededingingsregels die oorspronkelijk bedoeld zijn voor ondernemingen. Vanwege de brede interpretatie van het begrip ‘onderneming’ kunnen overheden eveneens gekwalificeerd worden als een onderneming. Indien een overheid als zodanig wordt gekwalificeerd, brengt dat met zich mee dat de overheid op directe wijze geraakt wordt door mededingingsregels (artikel 101 en 102 van het VWEU). Om te bepalen of de overheid gekwalificeerd kan worden als een onderneming dient de aard, het doel en de inkadering van de activiteiten van de overheid te worden vastgesteld. Indien de overheidsactiviteiten aangemerkt kunnen worden als een economische activiteit wordt de overheid beschouwd als een onderneming en zijn de mededingingsregels van toepassing op de overheid. Slechts wanneer de activiteiten van de overheid aangemerkt worden als overheidsprerogatief wordt niet voldaan aan het ondernemingsbegrip. Met als gevolg dat de regels van het mededingingsrecht niet van toepassing zijn op de overheid. Een andere oorzaak voor de verruiming van de relevante actoren is de komst van de richtlijn die het mogelijk maakt dat consumenten en bedrijven een schadevergoeding kunnen eisen, indien zij het slachtoffer zijn geworden van inbreuken op de EU mededingingsregels. De richtlijn zal bijdragen aan de effectieve handhaving van mededingingsregels, doordat private handhaving ook mogelijk wordt. Deze richtlijn vormt bij uitstek het voorbeeld van de verwevenheid tussen publieke en privaatrechtelijke regels binnen het mededingingsrecht. Door deze richtlijn wordt de reikwijdte van het mededingingsrecht verder vergoot, omdat de mededingingsregels zowel voor overheden en ondernemingen, als particulieren van toepassing zullen zijn. Ten laatste raken overheden verweven in het mededingingsrecht doordat zij fungeren als hoeder van de mededingingsregels. Ingevolge artikel 106 van het VWEU dienen lidstaten erop toe te zien dat openbare bedrijven en ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten zich houden aan de mededingingsregels.

3.5.4 Waarom is het mededingingsrecht van belang voor het aanbestedingsrecht? Voor een goed werkende aanbestedingsmarkt is het mededingingsrecht van belang. Immers een goed werkende aanbestedingsmarkt veronderstelt geen concurrentiebelemmeringen, zowel aan de vraagzijde als aan de aanbodzijde. Dat betekent dat het mededingingsrecht complementair is aan het aanbestedingsrecht. Doordat het aanbestedingsrecht enkel het gedrag van overheden reguleert, is het mededingingsrecht in aanbestedingen noodzakelijk om het gedrag van ondernemingen te reguleren. Indien inschrijvers de mededinging vervalsen dan lopen zij zowel een mededingingsrechtelijk risico, als een aanbestedingsrechtelijk risico. Het aanbestedingsrechtelijke gevolg van een mededingingsrechtelijke overtreding is dat de inschrijver uitgesloten kan worden van aanbestedingen. Voorts is van belang dat het ontwikkelen van een daadwerkelijke mededinging op het terrein van overheidsopdrachten een van de kerndoelen is van het aanbestedingsrecht.

20

3.5.5 Welke mededingingsregels zijn van belang voor het aanbestedingsrecht? In het kader van het aanbestedingsrecht is met name van belang artikel 101 van het VWEU (en artikel 6 van de Mw), omdat dit een uitsluitingsgrond oplevert in de zin van artikel 57, vierde lid, onder sub d van de Algemene Richtlijn, dan wel artikel 2.87, eerste lid, onder sub b of c van de Aanbestedingswet. Inschrijvers die artikel 101 van het VWEU hebben overtreden, kunnen worden uitgesloten van een aanbesteding. Tevens is artikel 107 van het VWEU (in mindere mate) van belang. Het ontvangen van staatssteun is geen uitsluitingsgrond. Echter, het verkrijgen van onrechtmatige staatssteun kan leiden tot uitsluiting wanneer er tevens sprake is van een aanbesteding die niet is gegund voor een marktconforme prijs (een abnormaal lage aanbieding). In dat geval kan een teleurgestelde inschrijver een beroep doen op verboden staatssteun tegen de aanbestedende dienst.

3.5.6 Deelvraag II: Is er sprake van een convergentie tussen publieke en privaatrechtelijke regels op het gebied van het mededingingsrecht? Zoals uit de beantwoording van de subdeelvragen volgt, is er inderdaad sprake van een convergentie. De convergentie vindt plaats doordat verschillende actoren (publieke en private actoren) geraakt worden door het mededingingsrecht. Het beleid van de Commissie en de rechtspraak van het HvJ hebben aan deze verwevenheid bijgedragen. Als belangrijkste reden voor deze convergentie kan de effectieve werking van het nuttig effect van de mededingingsregels (het Unierecht) worden aangewezen. Het effect hiervan is, is dat het toepassingsgebied van de mededingingsregels is vergroot.

21

Hoofdstuk 4 Convergentie aanbestedingsen mededingingsrecht 4.1 Inleiding Hoofdstuk 4 vormt het kernstuk van de scriptie dat ten dienste staat van de synergie tussen het aanbestedingsen mededingingsrecht. In dit hoofdstuk zal onderzoek worden gedaan naar de convergentie tussen de mededingings- en aanbestedingsregels. Daarnaast wordt de werking van de mededinging bestudeerd. In § 4.2 wordt ingegaan op het aanbestedingsrecht, de definitie, de doelstelling en het wetgevingskader (zowel Europees als Nederlands). Vervolgens worden in § 4.3 de algemene aanbestedingsbeginselen uiteengezet en hun betekenis ten aanzien van het waarborgen van de mededinging. Het waarborgen van de mededinging loopt als een rode draad door dit hoofdstuk. In § 4.4 wordt ingegaan op overheidsopdrachten buiten de reikwijdte van de Aanbestedingsrichtlijn. Daarbij zal in deze paragraaf worden toegelicht wanneer er sprake is van een grensoverschrijdend belang en op welke wijze de mededinging kan worden gewaarborgd (ook in zuiver nationale situaties). In § 4.5 komen de samenwerkingsverbanden in aanbestedingen aan bod. De intensivering van de mededinging wordt in § 4.6 besproken aan de hand van een aantal factoren. In § 4.7 worden de schaarse publieke rechten behandeld. Voorts zal in deze paragraaf stil worden gestaan bij de betekenis van mededinging binnen het stelsel van schaarse publieke rechten. Uiteindelijk zal in § 4.8 in de tussenconclusie antwoord worden gegeven op deelvraag III en de subdeelvragen.

4.2 Aanbestedingsrecht 4.2.1 Definitie aanbestedingsrecht Het aanbestedingsrecht is het recht dat van toepassing is op het plaatsen van overheidsopdrachten. 112 Overheidsopdrachten zijn schriftelijke overeenkomsten ‘onder bezwarende titel’ die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten. Overheidsopdrachten hebben betrekking op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn. ‘Onder bezwarende titel’ wordt verstaan dat door de aanbestedende dienst een tegenprestatie in geld – of althans op geld waardeerbaar – dient te worden geleverd. In het licht van de Aanbestedingsrichtlijnen impliceert het begrip ‘overeenkomsten’ dat verlening van een opdracht op andere grondslagen, te weten wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, niet onder de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijnen valt. Privaatrechtelijke overeenkomsten die voorzien in de verwerving van goederen 113 of diensten of de uitvoering van werken worden in beginsel als overheidsopdracht aangemerkt. Met aanbesteding wordt een wijze van marktbenadering bedoeld waarbij meerdere ondernemingen in de gelegenheid worden gesteld aanbiedingen in te dienen ten behoeve van het plaatsen van een opdracht of het 114 sluiten van een andere overeenkomst. Het aanbestedingsrecht wordt omschreven als: “het geheeld van rechtsregels dat het gedrag van overheidsopdrachtgevers rond de uitgifte van opdrachten voor het uitvoeren 115 van werken, het leveren van producten en het verrichten van diensten normeert.” Aanbestedingsregels behoren tot het publiekrecht en zijn in beginsel gericht tot overheden. Het handelen van overheidsinstellingen van de lidstaten is onderworpen aan de basisbepalingen van de Unieverdragen. Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat de fundamentele regels van de Unieverdragen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in acht moet worden genomen in alle gevallen waarin overheidsinstanties overeenkomsten 116 sluiten. Dat betekent dat het aanbestedingsrecht uitsluitend het gedrag van aanbestedende diensten (overheden en publiekrechtelijke instellingen) reguleert. Onder aanbestedende diensten wordt verstaan: de Staat (i); de territoriale lichamen van de staat (ii); publiekrechtelijke instellingen (iii); een samenwerkingsverband van deze

112

Het begrip overheidsopdracht wordt gedefinieerd in artikel 2, vijfde lid van de Algemene Richtlijn (2014/24/EU) en in artikel 1.1 van de

Aanbestedingswet. 113

Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p. 75-78.

114

Essers 2009, p. 29.

115


116


22

117

overheden of publiekrechtelijke instellingen (iv). Als territoriale lichamen worden provincies, gemeenten, waterschappen, ministeries, de Hogere Colleges van Staat en openbare lichamen aangemerkt. Onder publiekrechtelijke instellingen worden instellingen verstaan die zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; rechtspersoonlijkheid bezitten; en waarvan de activiteiten gefinancierd worden door de overheid of een overheidsinstelling, dan wel onderworpen zijn aan toezicht van de staat, dan wel de leden van het 118 bestuursorgaan voor meer dan de helft door de staat zijn aangewezen.

4.2.2 Doelstelling aanbestedingsrecht Het Europees aanbestedingsrecht is vastgesteld in richtlijnen. De grondslag van de Aanbestedingsrichtlijnen wordt gevormd door artikel 114 van het VWEU. De Aanbestedingsrichtlijnen zijn vastgesteld ten behoeve van de verwezenlijking van de interne markt, in de zin van artikel 26 van het VWEU. Met de Aanbestedingsrichtlijnen wordt beoogd bij te dragen tot de totstandbrenging van de interne markt binnen de 119 Unie, respectievelijk de markt ten aanzien van overheidsopdrachten open te stellen. Het aanbestedingsrecht heeft tot doel de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van 120 overheidsopdrachten voor werken te verwezenlijken. Daarnaast is de hoofddoelstelling van het aanbestedingsrecht het ontwikkelen van een daadwerkelijke mededinging op het terrein van overheidsopdrachten, c.q. overheidsopdrachten open te stellen voor 121 mededinging. In aanbestedingsprocedures dienen de van het vrije verkeer afgeleide beginselen in acht te worden genomen, deze gelden als algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (hierna: aanbestedingsbeginselen). De aanbestedingsbeginselen omvatten het beginsel van gelijke behandeling, nondiscriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. In deze beginselen komt tevens tot 122 uitdrukking dat aanbestedingen zoveel mogelijk voor mededinging dienen te worden opengesteld. Effectieve concurrentie is van belang omdat dit bijdraagt aan een goed inkoopresultaat en de beste prijs-kwaliteit verhouding. Het aanbestedingsrecht is tevens gericht op de beste prijs-kwaliteit verhouding. Doordat met overheidsopdrachten veel geld is gemoeid, is het van belang dat zorgvuldig en doelmatig wordt omgegaan met 123 overheidsgelden. De doelstelling van het aanbestedingsrecht is in latere Aanbestedingsrichtlijnen verder uitgewerkt en geconcretiseerd, echter er is niets veranderd aan de hoofddoelstellingen.

4.2.3 Wetgevingskader Europees aanbestedingsrecht De eerste aanbestedingswetgeving dateert uit 1971 met de introductie van de Aanbestedingsrichtlijn voor werken (Richtlijn 71/305/EEG). Hierna volgde in 1976 de Aanbestedingsrichtlijn voor leveringen (Richtlijn 77/62/EEG). In het kader van het programma gericht op de voltooiing van de interne markt maakte het 124 Bestaande Europese aanbestedingsrecht een ontwikkeling door in de jaren negentig. Aanbestedingsrichtlijnen werden aangepast en nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen ten aanzien van nutssectoren,

117

Het begrip aanbestedende dienst wordt gedefinieerd in artikel 2, eerste lid van de Algemene Richtlijn (2014/24/EU) en in artikel 1.1 van

de Aanbestedingswet. 118


119

Essers 2009, p.29; Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p.18.

120

Dit volgt onder meer uit de preambule van de eerste Aanbestedingsrichtlijn (71/305/EEG) en de considerans van de meest recente

Aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU). 121

Overweging 1 van de considerans van de Aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU).

122

PbEU, L 94/65.

123

Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, 3, p. 3 en 32.

124

COM (85) 310.

23

125

diensten en rechtsbescherming kwamen tot stand. Aan de ontwikkeling van het aanbestedingsrecht begin jaren negentig lagen drie factoren ten grondslag: een scherpe controle op de naleving van de richtlijnen door de Europese Commissie (i); een aanzienlijk toegenomen assertiviteit van opdrachtnemers (ii); en een voortschrijdende professionalisering van de organisatie van aanbestedingen bij overheidsopdrachtgevers 126 (iii). 127

– nieuwe Vervolgens werden in 2004 – mede naar aanleiding van het Groenboek 1996 Aanbestedingsrichtlijnen aangenomen. De Richtlijn Nutssectoren (Richtlijn 2004/17/EG) en de Algemene Richtlijn voor werken, leveringen en diensten (Richtlijn 2004/18/EG). 128

Overheidsopdrachten zijn Overheidsopdrachten spelen in de EU-2020 strategie een belangrijke rol. belangrijke marktinstrumenten omdat deze kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken. Tegelijkertijd zorgen aanbestedingen ervoor dat overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk worden besteed, dat wil zeggen dat er wordt gestreefd naar het best mogelijke aanbestedingsresultaat (beste prijskwaliteitverhouding). Daarnaast leveren aanbestedingen onder meer een positieve bijdrage tot het verbeteren van de randvoorwaarden voor ondernemingen die willen innoveren en het verbeteren van het ondernemingsklimaat, met name voor innovatie van het midden- en kleinbedrijf (mkb). Tegen de achtergrond van de economische moeilijkheden in veel lidstaten is het verkrijgen van de best mogelijke aanbestedingsresultaten door middel van efficiënte procedures van wezenlijk belang. In het licht van deze uitdagingen is een werkzame en efficiënte Europese aanbestedingsmarkt meer dan ooit noodzakelijk. Ten einde de efficiëntie van de overheidsbestedingen te vergroten is het van cruciaal belang dat er zo scherp mogelijk wordt geconcurreerd. Inschrijvers moeten de kans hebben om op voet van gelijkheid te concurreren 129 en vervalsing van de mededinging moet worden voorkomen. In het kader van het Groenboek 2011 en de EU-2020 strategie zijn de Aanbestedingsrichtlijnen gewijzigd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen. De Algemene Richtlijn is vervangen door Richtlijn 2014/24/EU en de Richtlijn Nutssectoren is vervangen door Richtlijn 2014/25/EU. Daarnaast is een derde richtlijn in het leven geroepen: Richtlijn 2014/23/EU die een regelgevend kader schept voor het verlenen 130 van concessies. De doelstellingen uit de EU-2020 strategie zijn tevens neergelegd in de considerans van de 131 nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen. Uit de considerans blijkt dat de richtlijnen zijn gewijzigd met het oog op de bevordering van de deelneming van het mkb aan overheidsopdrachten. Daarnaast om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. Tot slot, zijn basisbegrippen en concepten verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het HvJ in de wetgeving op te nemen. Voor de recent in werking getreden Aanbestedingsrichtlijnen geldt een implementatietermijn van 24 maanden, dat betekent dat deze Aanbestedingsrichtlijnen uiterlijk in april 2016 dienen te worden omgezet in de nationale wetgeving.

4.2.4 Wetgevingskader Nederlands aanbestedingsrecht Het nationale aanbestedingsrecht strekt in beginsel uitsluitend ter implementatie van de Europese 132 Aanbestedingsrichtlijnen. Tot 1 april 2013 werden Aanbestedingsrichtlijnen vervat in de Raamwet , waarna 125

Richtlijn Leveringen (Richtlijn 93/36/EEG), Richtlijn werken (Richtlijn 93/37/EEG), Richtlijn Nutssectoren (Richtlijn 93/38/EEG), Richtlijn

Diensten (Richtlijn 92/50/EEG), Algemene Rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 89/665/EEG) en Rechtsbeschermingsrichtlijn Nutssectoren (Richtlijn 92/13/EEG). 126


127

COM(96) 583.

128

COM(2010) 2020.

129

COM(2011), p. 4-6.

130

De drie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen zijn op 26 februari 2014 aangenomen, vervolgens op 28 maart 2014 gepubliceerd in het PbEU

en zijn 20 dagen na de publicatie in werking getreden. 131

Considerans overweging 2 Richtlijn 2014/24/EU.

132

Wet van 31 maart 1993, Stb. 212, tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering van

producten, de uitvoering van werken en de verrichting van diensten.

24

deze werden omgezet – krachtens artikel 2, eerste lid van de Raamwet – in het Besluit aanbestedingsregels 133 134 en het Besluit aanbestedingsregels speciale sectoren (het Bass). Het overheidsopdrachten (het Bao) Nederlandse aanbestedingsrecht werd in 1971 geboren – naar aanleiding van de eerste Aanbestedingsrichtlijn voor werken (Richtlijn 71/305 EEG) – door de totstandkoming van het Nederlandse Uniforme 135 Aanbestedingsreglement voor werken (het UAR 1971). Dankzij de totstandkoming van het UAR 1986 floreerde het aanbestedingsrecht in Nederland. Het UAR voorzag in geschillenbeslechting door arbiters en 136 richtte de Raad van Arbitrage op, waardoor procederen voor het bedrijfsleven laagdrempeliger werd. Op nationaal vlak kan de bouwfraude uit 2002 niet onopgemerkt blijven, immers deze heeft zijn weerslag gehad op de aanbestedingspraktijk in Nederland. Uit de Parlementaire Enquêtecommissie is gebleken dat op grote schaal bij aanbestedingen in de bouwsector vooroverleg heeft plaatsgevonden. Als gevolg van de bouwfraude heeft de Rijksoverheid diverse maatregelen genomen ten einde de bewegingsvrijheid van overheidsopdrachtgevers bij aanbestedingen te vergroten. Zo heeft het Rijk als reactie op de bouwfraude het 137 Aanbestedingsreglement Werken 2004 (het ARW 2004 en is later vervangen door het ARW 2005) 138 139 geïntroduceerd, waarmee het UAR 2001 en het UAR-EG 1991 kwamen te vervallen. Bij de totstandkoming van het ARW 2004 is geen overleg geweest met het bouwbedrijfsleven. Het ARW 2004 bevat wijzigingen die 140 ten doel hebben de relatieve positie van de aanbestedende dienst (het Rijk) te versterken. Naar aanleiding van de bouwfraude werd eveneens geconstateerd dat het in Nederland ontbrak aan een nationaal wettelijk coherent en verankerd aanbestedingskader. Decentrale overheden waren bij nationale aanbestedingen vooral gebonden aan hun eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de interpretatie van de Commissie en het HvJ ten aanzien van kwesties die onder de Aanbestedingsrichtlijnen speelden. Hierdoor werd besloten tot invoering van een nationale aanbestedingswet die zou leiden tot meer coherentie, vereenvoudiging en uniformering van het nationale aanbestedingsrecht. De wet beoogt dan ook regelgeving op het gebied van aanbesteden verder te stroomlijnen. Door de 141 is een nieuwe nationale, wettelijke basis ontstaan in inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 formele zin voor aanbesteding van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Met de 142 Aanbestedingswet 2012 is de Raamwet, het Bao en het Bass komen te vervallen , en worden tegenwoordig (nieuwe dan wel aanpassingen van) Europese Aanbestedingsrichtlijnen geïmplementeerd in de 143 Uit het Advies over de nieuwe Aanbestedingswet volgt onder meer dat de Aanbestedingswet. Aanbestedingswet 2012 erop is gericht om de open concurrentie te bevorderen. Daarnaast wordt in het advies benadrukt dat aanbestedingen ertoe strekken een zoveel mogelijk gelijk speelveld – op basis van open 144 concurrentie – te creëren voor verschillende marktpartijen. Voor het Nederlandse aanbestedingsrecht geldt naast de Aanbestedingswet 2012 een Algemene Maatregel van 145 146 Bestuur: het Aanbestedingsbesluit en het aanvullend aanbestedingsbeleid . 133

Besluit van 16 juli 2005, Stb. 408, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken,

leveringen en diensten. 134

Besluit van 16 juli 2005, Stb. 409, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en

energievoorziening, vervoer en postdiensten. 135

Ministriële regeling van 2 juni 1986, Stcrt. 118, nr. 106.

136


137

Beleidsregels aanbesteding van werken 2005, Stcrt. 2005, nr. 207.

138

Besluit van 9 mei 2001, Stcrt. 113.

139

Ministeriële regeling van 15 november 1991, Stcrt. 1991, nr. 228.

140


141

Wet van 1 november 2012, Stb. 542. De Aanbestedingswet 2012 is op 1 april 2013 in werking getreden.

142

Op grond van artikel 4.34 van de Aanbestedingswet 2012.

143

Parlevliet, Bouwrecht 2013/149, p. 1.

144

Kamerstukken II 2009/2010, 32 440, 4, p. 4.

145

Besluit van 11 februari 2013, houdende de regeling van enkele onderwerpen van de Aanbestedingswet 2012

(Aanbestedingsbesluit), Stb. 2013, 58. In werking getreden op 1 april 2013. 146

Handreiking proportionaliteit; Aanbestedingsreglement voor Werken (ARW); Professionalisering opdrachtgevers; Richtsnoer Leveringen

en Diensten; Klachtenafhandeling/Commissie van aanbestedingsexperts; Convenant VNG; nadere regels over gebruik van

25

4.3 Algemene aanbestedingsbeginselen De aanbestedingsbeginselen bestaan uit het beginsel van gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. In deze paragraaf zal in het bijzonder worden ingegaan op het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel, aangezien deze beginselen (met name het transparantiebeginsel) van belang zijn voor de mededinging.

4.3.1 Beginsel van gelijke behandeling Het is vaste rechtspraak van het HvJ dat het basisbeginsel van het aanbestedingsrecht gelijke behandeling van inschrijvers is. Het beginsel vloeit voort uit de hoofddoelstelling van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen om 147 daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen. Het beginsel van gelijke behandeling waarborgt dat deelnemers van een aanbestedingsprocedure door een aanbesteder niet bevoordeeld of benadeeld mogen worden ten opzichte van elkaar of derden. Het HvJ heeft dit beginsel voor 148 149 het eerst erkend in het arrest Storebaelt. Vervolgens heeft het HvJ in Succhi di Fruta de betekenis van het gelijkheidsbeginsel aangevuld. Het HvJ acht dat dit beginsel de ontwikkeling van een gezonde en 150 daadwerkelijke mededinging bevordert, waarbij alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen.

4.3.2 Transparantiebeginsel Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. De ondubbelzinnige formulering is van belang voor de (potentiële) inschrijvers, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van het bestek kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. Voorts is het beginsel van belang voor de aanbestedende dienst, omdat deze in staat wordt gesteld om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan 151 de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Uit het transparantiebeginsel volgt aldus een verplichting om enerzijds, vooraf de gunningscriteria en hun relatieve gewicht kenbaar te maken en anderzijds, achteraf de individuele score van inschrijvers aan te geven en te onderbouwen. Het HvJ heeft medio jaren negentig – in het arrest Waalse bussen – vastgesteld dat het transparantiebeginsel als een zelfstandig beginsel dient te worden aangemerkt, en vormt met het gelijkheidsbeginsel de algemene 152 In voornoemd arrest worden enkele voorbeelden aangehaald van beginselen van aanbestedingsrecht. mogelijke toepassingen van het transparantiebeginsel. Zoals de plicht om bij openbare aanbestedingen de 153 inhoud van alle inschrijvers gelijktijdig bekend te maken en het vooraf bekendmaken van gunningscriteria. Vervolgens maakt het HvJ in het arrest Succhi di Frutta duidelijk wanneer er wordt voldaan aan het transparantiebeginsel. Allereerst dienen alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure in de aankondiging of in het bestek geformuleerd te worden. Daarnaast dient deze formulering op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te geschieden. Het transparantiebeginsel wordt in veel uitspraken ten grondslag gelegd aan de beoordeling of de in de aanbestedingsdocumenten gehanteerde eisen, gunningscriteria en beoordelingsmethodieken voor inschrijvers voldoende transparant zijn geweest.

communicatiemiddelen in de aanbestedingsprocedure, elektronisch aanbesteden, documentatie van gegevens, accreditatie en certificering, gebruik van de Eigen verklaring en de gedragsverklaring aanbesteden. 147

Arrest Storebaelt, C-243/89, ECLI:EU:C:1993:257, punt 33.

148

Idem, punt 32-35.

149

Arrest Succhi di Frutta, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236.

150

Essers 2009, p. 32.

151


152

Arrest Waalse bussen, C-87/94, ECLI:EU:C:1996:161.

153

Idem, r.ov. 55 en 88.

26

4.3.3 Betekenis aanbestedingsbeginselen voor de mededinging Uit de algemene aanbestedingsbeginselen, respectievelijk het beginsel van gelijke behandeling en het 154 transparantiebeginsel vloeit voort dat de ad hoc markt voor mededinging dient te worden geopend. Dat betekent dat deze beginselen van groot belang zijn voor de mededinging. Daarnaast volgt uit voornoemde aanbestedingsbeginselen dat de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst en dat er een passende mate van publiciteit wordt gegeven. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel zijn geregeld in de Aanbestedingsrichtlijnen, aldus worden deze beginselen toegepast binnen de context van de Aanbestedingsrichtlijnen. Daarenboven blijkt uit jurisprudentie dat het HvJ het gelijkheids- en 155 Zo transparantiebeginsel tevens buiten de context van de Aanbestedingsrichtlijnen worden toegepast. bepaalde het HvJ in Succhi di Frutta dat het transparantiebeginsel toegepast wordt uit hoofde van een 156 communautaire marktordening. In het arrest Lianakis stelde het HvJ dat de betreffende richtlijnbepaling gelezen dient te worden in samenhang met het beginsel van gelijke behandeling en het 157 transparantiebeginsel. Hierdoor gaat het in feite niet om de interpretatie van de betrokken richtlijnbepaling, maar om de directe toepassing van het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Naar aanleiding van deze rechtspraak is het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel gecodificeerd 158 Tevens staan de algemene aanbestedingsbeginselen expliciet in de nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen. 159 opgenomen in Hoofdstuk 1.2 van de Aanbestedingswet 2012. De algemene aanbestedingsbeginselen gelden voor alle instellingen die onder gezag of toezicht van de overheid staan, oftewel instellingen die als 160 aanbestedende dienst worden aangemerkt. De aanbestedingsbeginselen gelden niet alleen op grond van de Aanbestedingsrichtlijnen of op grond van de Verdragsbepalingen (inzake de interne markt). Daarenboven, heeft het HvJ vastgesteld dat aan de beginselen van transparantie en gelijke behandeling een zelfstandige betekenis toekomt, aangezien deze beginselen zijn afgeleid uit het VWEU. Doordat aan de algemene aanbestedingsbeginselen een zelfstandige status toekomt, hebben deze beginselen tegenover bestuursorganen dezelfde werking als de algemene beginselen van 161 behoorlijk bestuur. De zelfstandige status van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengt met zich mee dat deze doorwerken tot overheidsopdrachten die volledig buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijnen vallen. Te denken valt aan ongereglementeerde opdrachten of opdrachten voor Bdiensten. Hierdoor is het voor deelnemers van aanbestedingen mogelijk om zelfs een beroep te doen op deze 162 beginselen wanneer de Aanbestedingsrichtlijnen niet (volledig) van toepassing zijn. Als voorwaarde voor de toepassing van de algemene aanbestedingsbeginselen geldt wel dat er bij de betreffende opdracht een daadwerkelijke invloed kan zijn op het handelsverkeer tussen de lidstaten, dan wel dat er sprake is van een 163 grensoverschrijdend belang.

4.4 Overheidsopdrachten buiten de reikwijdte van de Aanbestedingsrichtlijn Vastgesteld kan worden dat overheidsopdrachten met een geraamde waarde onder de toepasselijke Europese drempelwaarden buiten de reikwijdte vallen van de Aanbestedingsrichtlijn en dat hiervoor geen Europese aanbestedingsplicht geldt. Het is niet toegestaan om de aanbestedingsplicht te ontduiken door één opdracht 154

Elke aanbesteding (een overheidsopdracht) vormt een ad hoc-markt en is in mededingingsrechtelijke zin de relevante markt.

Meulenbelt, Markt & Mededinging 2005, p. 45. 155

Pijnacker Hordijk e.a. 2009, 30-31.

156

Arrest Succhi di Frutta, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, punt 108, 110 en 111.

157

Arrest Lianakis, C-532/06, ECLI:EU:C:2008:40.

158

Richtlijn 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU.

159

Artikel 1.8 van de Aanbestedingswet omvat het beginsel van gelijke behandeling en artikel 1.9 van de Aanbestedingswet het

transparantiebeginsel. 160

Arrest Medipac, C-6/05, ECLI:EU:C:2007:337, punt 43.

161

Essers 2009, p. 36.

162

Essers 2009, p.35-36.

163

Arrest Commissie/Ierland, C-507/03, ECLI:EU:C:2007:676, punt 25.

27

kunstmatig te splitsen om zodoende onder de Europese drempelwaarde te blijven. Dergelijke ontduiking van een aanbestedingplicht doet afbreuk aan het nuttig effect van het Europese aanbestedingsrecht en daarmee 164 het nuttig effect van het Unierecht. In het kader van het scriptie-onderzoek zal er vanaf nu een onderscheid worden gemaakt tussen de Europese aanbestedingsplicht en het transparantiebeginsel en beginsel van gelijke behandeling (hiernaar wordt verwezen als: de aanbestedingsbeginselen). Het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling vormen namelijk het speerpunt van de mededinging. Hierna wordt dan ook, afzonderlijk van de aanbestedingsplicht, ingegaan op het waarborgen van de mededinging in nationale aanbestedingen. De vraag die rijst is in hoeverre de mededinging dient te worden gewaarborgd bij overheidsopdrachten buiten de reikwijdte van de Aanbestedingsrichtlijn. Betekent dit dat aanbestedende diensten de effectieve mededinging naast zich neer kunnen leggen, met als gevolg dat het nuttig effect van het Unierecht teniet gaat? Daarnaast rijst de vraag wanneer een overheidsopdracht buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijn valt: is dat louter wanneer de overheidsopdracht wordt gewaardeerd op een bedrag dat onder de drempelwaarde zit? Op deze vraag lijkt het antwoord evident, namelijk ook als de overheidsopdracht de drempelwaarde niet haalt (een ongereglementeerde opdracht), blijft het Europese aanbestedingsrecht van toepassing zolang er een grensoverschrijdend belang is. Uiteraard is de vervolgvraag: wanneer er sprake is van een grensoverschrijdend belang. In deze paragraaf worden deze vragen beantwoord aan de hand van jurisprudentie.

4.4.1 Overheidsopdrachten met een grensoverschrijdend belang 165

In de arresten Commissie/Ierland en Municipo de Sintra/Strong Segurança betrof het de vraag welk aanbestedingsregime van toepassing is bij het plaatsen van opdrachten voor diensten – opgenomen in Bijlage IIB van Richtlijn 2004/18/EG – met een grensoverschrijdend effect. Het HvJ heeft in deze arresten vastgesteld dat ten eerste diensten uit Bijlage IIB bij Richtlijn 2004/18/EG ingevolge hun aard niet onderworpen zijn aan de 166 volledige toepassing van de richtlijn. Dat neemt niet weg dat de aanbestedende diensten die opdrachten plaatsen die op Bijlage IIB staan wel gehouden zijn de fundamentele regels van het Unierecht toe te passen. Het HvJ heeft dan ook geoordeeld dat de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling in de zin van artikel 49 VWEU en 56 VWEU van toepassing zijn op dergelijke opdrachten. Met name wanneer er sprake is van een grensoverschrijdend belang: ondernemingen uit andere lidstaten die geïnteresseerd kunnen zijn in de dienstenopdracht. 167

bevestigde het HvJ dat IIB-diensten in beginsel onvoldoende In Municipo de Sintra/Strong Segurança grensoverschrijdend belang hebben. Gelet op het ontbreken van het grensoverschrijdend belang is een beperkt 168 Echter, indien een aanbestedingsregime gerechtvaardigd vanuit het doel van Richtlijn 2004/18/EG. dergelijke IIB-dienst in de praktijk toch een grensoverschrijdend belang vertoont, dienen de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling wel nageleefd te worden. Hieruit vloeit voort dat steeds per opdracht voor een IIB-dienst beoordeeld dient te worden of deze opdracht een grensoverschrijdend belang heeft. Vervolgens dient te worden getoetst aan de Aanbestedingsrichtlijn of daarin een verplichting bestaat die noodzakelijk is voor de transparantie van het gunningproces. Indien dat het geval is, dient de aanbestedende dienst een met de specifieke aard van de opdracht overeenstemmende graad van transparantie dient te verzekeren. In het arrest arrest Comune di Ancona en het Belgacom-arrest betreft het de vraag of de aan de orde zijnde 169 dienstenconcessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. In Comune di Ancona heeft de gemeente Ancona een concessie (infrastructurele projecten) onderhands gegund en daardoor niet transparant gehandeld. Volgens de gemeente was de verleende concessie niet interessant voor ondernemingen in andere 164

Rb. Den Bosch (vzr.) 10 september 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX7223.

165

Arrest Commissie/Ierland, C-226/09, ECLI:EU:C:2010:697.

166

Krachtens artikel 21 van de Richtlijn 2004/18/EG zijn ‘voor de plaatsing van opdrachten voor het verlenen van in bijlage IIB vermelde

diensten (…) alleen artikel 23 en artikel 35, lid 4, van toepassing.’ 167

Arrest Municipo de Sintra/Strong Segurança, C-95/10, ECLI:EU:C:2011:161.

168


169

Arrest Comune di Ancona, C-388/12, ECLI:EU:C:2013:734.

28

lidstaten. De concessie kon namelijk geen netto-opbrengsten van betekenis opleveren voor de concessiehouder, of hem of de gemeente geen onrechtmatig voordeel verschaffen. Het HvJ is van oordeel dat ondanks het beperkte geldelijke belang van de concessie een grensoverschrijdend belang aanwezig kan zijn. De Commissie heeft in 2006 een mededeling uitgebracht (richtsnoeren) waarin zij haar standpunt heeft uitgewerkt omtrent ongereglementeerde opdrachten en de toepassing van het transparantiebeginsel en het 170 beginsel van gelijke behandeling. Uit de bekendmaking van de Commissie blijkt dat de Commissie de lijn van 171 het HvJ onderschrijft en haar richtsnoeren aan deze rechtspraak zijn ontleend. De Commissie stelt dat ongereglementeerde opdrachten belangrijke kansen aan ondernemingen bieden op de interne markt, met name aan het mkb en starters. Tevens geeft de Commissie het belang van de toepassing van de beginselen bij ongereglementeerde opdrachten weer. Open en concurrentiegerichte gunningsprocedures dragen ertoe bij dat voor deze ongereglementeerde opdrachten een breder scala van potentiële inschrijvers wordt aangetrokken en dat economisch voordeliger offertes worden ontvangen. Een zo efficiënt mogelijk gebruik van overheidsgelden is vooral belangrijk omdat veel lidstaten met begrotingsproblemen kampen. Voorts stelt de Commissie dat bewezen is dat transparante praktijken bij het plaatsen van overheidsopdrachten een goede bescherming tegen corruptie en vriendjespolitiek bieden. Daarom is het van belang dat wanneer dergelijke opdrachten worden gegund een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de markt voor 172 mededinging wordt geopend.

4.4.1.1 Wanneer is sprake van een grensoverschrijdend belang? Om antwoord te geven op de vraag of de algemene aanbestedingsbeginselen – die voortvloeien uit het Europees aanbestedingsrecht – van toepassing zijn op overheidsopdrachten die onder de Europese drempelwaarde vallen, dient alvorens deze vraag te worden beantwoord: wanneer nu sprake is van een grensoverschrijdend belang. Het HvJ noemt in het SECAP arrest een aantal aspecten die van belang zijn om te bepalen of sprake is van een 173 grensoverschrijdend belang. Belangrijke factoren zijn de geraamde waarde van de opdracht, de aard van de opdracht en de plaats van uitvoering. Er kan eerder sprake zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang wanneer de opdracht wordt gegund door een aanbestedende dienst die is gevestigd in de buurt van de Duitse of Belgische grens. De plaats van uitvoering is in dat geval van doorslaggevend belang, zelfs indien de waarde van de opdracht relatief gering is. De aanbestedende dienst dient per geval aan de hand van deze factoren en andere relevante factoren na te gaan of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In het arrest Nederland/Commissie worden criteria weergeven waaraan getoetst dient te worden om er achter 174 te komen of een grensoverschrijdend belang kan worden vastgesteld. Ten eerste in het geval dat het bedrag van de overheidsopdracht dicht bij de relevante drempel ligt (enige vorm van grensoverschrijdend belang is dan gelegen in het bedrag zelf). Ten tweede wanneer de geografische ligging een grensregio betreft en op grond van de aard van de opdracht zelf. Deze criteria zijn een bevestiging uit de Interpretatieve Mededeling 175 van de Commissie voor niet of gedeeltelijk onder de richtlijnen vallende overheidsopdrachten. De Commissie stelt in haar mededeling dat het de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst is om te beslissen of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk geïnteresseerd kunnen zijn in een beoogde opdracht. Deze beslissing moet gebaseerd zijn op een evaluatie van de individuele omstandigheden van het geval in kwestie. Te denken valt aan het onderwerp en de geschatte waarde van de opdracht, de kenmerken van de sector in kwestie (omvang van de structuur van de markt, handelspraktijken e.d.) en de geografische ligging van de plaats van uitvoering. Door de uitspraak inzake Nederland/Commissie is daaraan toegevoegd de relevantie van de hoogte van het bedrag in verhouding tot de op de overheidsopdracht toepasselijke drempel.

170

PbEU 2006/C 179/02.

171

Idem, p. 1.

172

Idem, p. 1-2.

173

Arrest SECAP, C-147/06 en C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277.

174

Arrest Nederland/Commissie, T-70/09, ECLI:EU:T:2011:183, punten 39 en 40.

175

Interpretatieve Mededeling van de Commissie over Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van

overheidsopdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijn inzake overheidsopdrachten vallen (COM 2006/C 179/02), par. 1.3.

29

In het arrest P1 Holding B.V. tegen de gemeente Maastricht stelt P1 Holding dat de gunning aan Q-Park 176 onrechtmatig is geweest en dat aanbestedingsprocedures doorlopen hadden moeten worden. De Hoge Raad is in dit arrest uitgebreid ingegaan op de transparantieverplichting. Volgens de Hoge Raad reikt de verplichting van de gemeente om transparantie te betrachten en niet te discrimineren naar nationaliteit niet zover dat de gemeente eerst tegen hoge kosten – c.q. het betalen van een afkoopsom vanwege een bestaande erfpachtovereenkomst met Q-Park – een situatie moet creëren waardoor zij een open aanbestedingsprocedure kan aanbieden. De Hoge Raad lijkt in deze zaak een soort economisch criterium (kosten/baten-analyse) te hebben toegepast op de vraag of een aanbestedingsprocedure gevoerd had moeten worden ten aanzien van de transparantieverplichting. Echter, noch de Aanbestedingsrichtlijnen, noch de Aanbestedingswet bieden steun voor een dergelijk economisch criterium. Bovendien is het gevaar van het toepassen van een dergelijke maatstaf dat de deur wordt opengezet om aanbestedingsbeginselen te ontduiken. In toekomstige zaken zou gesteld kunnen worden dat zich een situatie voor heeft gedaan, waardoor slechts tegen hoge kosten mededinging kon worden opengesteld en dat om die reden daarvan door de aanbestedende dienst is 177 Daarnaast is afgezien van een open aanbestedingsprocedure – in het kader van de afgezien. transparantieverplichting – omdat niet is gebleken dat er concrete belangstelling bestond van buitenlandse ondernemingen (bij B-diensten wordt immers vermoed dat die interesse er juist niet is). Naar het oordeel van de Hoge Raad zijn vermoedens en abstracte redeneringen van een grensoverschrijdend belang en schending van transparantieverplichting onvoldoende. Er zal moeten worden gesteld en zo nodig bewezen dat één of meer concrete, in een andere lidstaat gevestigde en ten minste potentieel geïnteresseerde ondernemingen, hun belangstelling in de concessie nader hadden bepaald als transparantie was betracht. Uit het voorgaande volgt dat een verplichting tot het oproepen van mededinging – voortvloeiende uit het transparantiebeginsel – kan worden afgedwongen wanneer wordt aangetoond dat er sprake is van daadwerkelijke en reële belangstelling van buitenlandse aanbieders. Voorts is van belang te wijzen op het 178 Naast het bewijzen van gegeven dat de bewijslast rust op de partij die transparantie wil afdwingen. daadwerkelijke belangstelling van buitenlandse aanbieders is het mogelijk dat – in het geval van gerede twijfel – de buitenlandse aanbieder zijn belangstelling nader zal moeten kunnen staven. De buitenlandse belangstelling hangt af van factoren als de aard van de waarde van de opdracht en bestaande patronen van 179 grensoverschrijdend goederen- en dienstenverkeer. Hier tegenover staat het oordeel van het Hvj in het Belgacom-arrest. Het HvJ heeft in dit arrest geoordeeld dat voor het bestaan van een duidelijk 180 grensoverschrijdend belang niet vereist is dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Immers wanneer een concessie onderhands is gegund (en er dus geen transparantie heeft plaatsgevonden) hebben marktdeelnemers uit andere lidstaten geen reële mogelijkheid gekregen om hun belangstelling voor de betrokken concessie te uiten. Voorts stipt het HvJ een interessant punt aan ten aanzien van de reikwijdte van de transparantieverplichting. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ dat de transparantieverplichting bij een duidelijk grensoverschrijdend belang slechts strekt ter bescherming van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen tegen een voor hen nadelige ongelijke behandeling. Echter, in dit arrest oordeelt het HvJ dat bij een duidelijk grensoverschrijdend belang de transparantieverplichting geldt ten aanzien van elke potentiële inschrijver. Hieronder vallen zelfs potentiële inschrijvers die gevestigd zijn in dezelfde lidstaat als de aanbestedende dienst.

4.4.2 Overheidsopdrachten zonder een grensoverschrijdend belang Blijkens het voorgaande kan worden gesteld dat het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel toch dienen te worden toegepast bij overheidsopdrachten onder de Europese drempelwaarde, zolang sprake is van een grensoverschrijdend belang. Betekent dit nu onverkort dat aanbestedende diensten bij het gunnen van overheidsopdrachten die buiten de reikwijdte van de Aanbestedingsrichtlijn en zonder grensoverschrijdend belang zijn vrijgesteld van de aanbestedingsbeginselen? In de zaak die diende voor het Hof Den Bosch ging het om een gemeente die stelde dat zij niet gebonden was aan het transparantie- en gelijkheidsbeginsel, in de zin van artikel 49 en 56 VWEU, omdat de aanbestede 2B176

HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJB 2013/248.

177

Parlevliet, Bouwrecht 2013/149, p. 2-4.

178

Arrest An Post, C-412/04, ECLI:EU:C:2008:102

179


180

Arrest Belgacom, C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736.

30

181

dienst geen duidelijk grensoverschrijdend belang kende. Daardoor heeft de gemeente nagelaten om vooraf inzicht te geven in de (sub)gunningscriteria. Het Hof is het weliswaar eens met de niet-toepasselijkheid van het transparantiebeginsel zoals dat voortvloeit uit artikel 49 en 56 VWEU, vanwege het ontbreken van een grensoverschrijdend belang. Echter, het Hof acht de gemeente wel gebonden aan het transparantiebeginsel op grond van haar eigen inkoopbeleid dat zij in het bestek op deze aanbestedingsprocedure van toepassing heeft verklaard. Dat betekent dat aanbestedende diensten zichzelf vrijwillig kunnen binden aan aanbestedingsbeginselen bij overheidsopdrachten onder de drempelwaarden die geen grensoverschrijdend belang hebben. De aanbestedingsbeginselen gelden op grond van het bestek van de betreffende aanbestedingsprocedure. Met betrekking tot het gunnen van overheidsopdrachten onder de drempelwaarde en zonder grensoverschrijdend effect (onderhandse meervoudige offerteprocedures) zijn overheden te allen tijde gehouden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, met name het 182 gelijkheidsbeginsel. Met andere woorden: indien het een zuiver nationale overheidsopdracht betreft kan de mededinging alsnog worden gewaarborgd via de beginselen van behoorlijk bestuur. Door middel van het gelijkheidsbeginsel (voortvloeiend uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) worden overheden gebonden aan de aanbestedingsbeginselen en zijn daardoor verplicht om de mededinging in het leven te roepen. Het lijkt niet meer dan redelijk dat bij zuiver nationale overheidsopdrachten ook binnenlandse ondernemingen beschermd dienen te worden tegen mededingingsvervalsing en dat de mededinging dient te worden gewaarborgd. Op grond van het ontbreken van non-discriminatie van nationaliteit ten opzichte van buitenlandse inschrijvers wordt echter in nationale procedures afgezien van het handhaven van het beginsel 183 Dit ligt in de rede dat in nationale procedures het grensoverschrijdend effect van gelijke behandeling. ontbreekt en daardoor het Unierecht, waaruit het beginsel van gelijke behandeling en transparantie voortvloeien, niet van toepassing is. Desondanks kan het Unierecht ook van toepassing zijn in zuiver nationale situaties zonder grensoverschrijdend effect. Het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel vloeien voort uit de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer. Doordat de Verdragsbepalingen doorwerken in zuiver interne situaties kan de mededinging eveneens worden afgedwongen bij zuiver nationale overheidsopdrachten. In dit 184 185 en Coname . In deze arresten liet het HvJ toe dat kader wordt gewezen op de arresten Telaustria binnenlandse aanbieders met een beroep op de fundamentele Verdragsbeginselen naleving van transparantieverplichtingen door aanbestedende diensten afdwongen. Deze mogelijkheid wordt ondersteund door rechtspraak waaruit volgt dat ook in zuiver interne situaties Verdragsbepalingen in aanmerking moeten 186 Dat betekent dat zuiver nationale overheidsopdrachten waarbij een oproep tot worden genomen. mededinging ontbreekt in beginsel in strijd zijn met de artikelen 49 en 56 van het VWEU (waaruit de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht voortvloeien).

4.5 Samenwerkingsverbanden in aanbestedingen Er bestaat een overduidelijke synergie tussen het mededingingsrecht en aanbestedingsrecht. Het mededingingsrecht is van belang voor het aanbestedingsrecht, want effectieve mededinging creëert succes in aanbestedingen. Andersom is het aanbestedingsrecht belangrijk voor het mededingingsrecht, want goede aanbestedingen zorgen voor mededinging en dat leidt onder andere tot meer innovatie en een betere prijskwaliteitverhouding. Vandaar dat voor een goede aanbestedingspraktijk de mededingingsregels in acht moeten worden genomen en aan deze regels het gedrag van inschrijvers dient te worden getoetst. In het licht van het mededingingsrecht zijn bepaalde samenwerkingsverbanden uit den boze. In deze paragraaf worden verschillende samenwerkingsverbanden getoetst aan het mededingingsrecht (artikel 101 van het VWEU en artikel 6 van de Mw).

181

Hof Den Bosch 12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1714.

182

Rb. Den Bosch (vzr.) 10 september 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX7223; Van den Berge e.a., Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2013, p.4.

183


184

Arrest Telaustria, C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669.

185

Arrest Coname, C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487.

186

Arrest Waalse regering/Vlaamse regering, C-212/06, ECLI:EU:C:2008:178, punt 40; Steyger, SEW 2014.

31

4.5.1 Biedkartels Bid rigging of biedkartels zijn afspraken over biedgedrag bij aanbestedingen en veiling. Afstemming van inschrijvingsgedrag kan betrekking hebben tot individuele opdrachten en sectoriële regelingen 187 (aanbestedingsregelingen die zijn vastgesteld door brancheorganisaties). Iedere vorm van afstemming van biedgedrag is in beginsel verboden. Dat betekent dat het geen verschil maakt of het slechts een afspraak betreft over een onderling te verrekenen rekenvergoeding of een afspraak over wie het werk mag uitvoeren. Sinds de bouwfraude is deze wetenschap in Nederland gemeengoed, terwijl er daarvoor weinig besef was van 188 de impact van de mededingingsregels binnen ondernemingskringen. Volgens de literatuur heeft het Nederlandse mededingingsbeleid van vóór de Mededingingswet 1998 in sterke mate bijgedragen aan de cultuur van vooroverleg in de bouwsector. Lange tijd waren alle vormen van vooroverleg in beginsel toegestaan, maar dankzij een AMvB die vooroverleg in de bouwsector specifiek verbood, kwam hier in 1987 een eind aan. Frappant genoeg bestond tot 1992 een mededingingsrechtelijk geautoriseerd systeem van vooroverleg. De omslag kwam doordat de Europese Commissie de Uniforme 189 Prijsregelende Reglementen (UPR-en) van de aannemersorganisatie SPO verbood. Echter, ook nadat de Commissie de SPO-regelingen had verboden, bleven de SPO-regelingen van kracht door een door SPO vastgestelde overgangsregeling. In 1998 kwam pas een nieuwe UPR-regeling tot stand conform de bezwaren 190 Naast de SPO-beschikking heeft de Commissie zich slechts in een geval uitgelaten over van de Commissie. een sectoriële aanbestedingsregeling. De Commissie gaf in het Publicatieblad aan dat zij geen bezwaar heeft 191 De tegen een aanbestedingsregeling vastgesteld door de internationale aannemersorganisatie FIEC. Commissie heeft in 1998 een boetebeschikking genomen ten aanzien van een biedkartel van individuele ondernemingen. Het ging om een kartel van producenten van buizen voor stadverwarmingssystemen (actief in 192 heel Europa) dat gedurende lange tijd onderling opdrachten verdeelde. Verder is het aantal beschikkingen van de Commissie gering, aangezien ad hoc-biedkartels zelden een merkbare invloed hebben op de tussenstaatse handel. Indien kartels wel een merkbare invloed hebben op de tussenstaatse handel – en daarmee in strijd zijn met het Europese mededingingsrecht – dan wordt daartegen opgetreden door nationale 193 mededingingsautoriteiten. Dat is een uitvloeisel van de taakverdeling tussen de Commissie en de nationale 194 mededingingsautoriteiten bij de toepassing van het Europese mededingingsrecht. Na de invoering van de Mededingingswet heeft de NMa opgetreden tegen sectoriële aanbestedingsregelingen en deze beëindigd. Naar aanleiding van schaduwboekhoudingen (onder meer de ‘Bosboekhouding’) heeft de 195 NMa een intensief onderzoek gestart naar kartelvorming in de bouwsector en een aantal verwante sectoren. Hierbij hadden honderden ondernemingen – mede onder druk van het kabinet – clementiemeldingen ingediend bij de NMa. In het kader van deze branchebrede kartelafspraken heeft de NMa ‘operatie schoon schip’ in het leven geroepen en een bijzondere versnelde procedure. Hierdoor konden ondernemingen in ruil voor volledige medewerking naast het kortingspercentage op grond van hun clementieverzoek aanspraak maken op een extra boetereductie. Bovendien besloot de NMa bij de beboeting van de betrokken ondernemingen gebruik te maken van een uitzonderlijke boetegrondslag die beter aansloot bij het 196 (uitzonderlijke) branchebrede kartel. Normaliter is de boetegrondslag gebaseerd op de omzetwaarde van individuele opdrachten. In dit geval had de NMa per markt speciale boeterichtsnoeren opgesteld die voorzagen 197 in beboeting van ondernemingen op basis van ieders individuele aanbestedingsomzet over het jaar 2001.

187

Bijvoorbeeld de Code Verantwoordelijk Marktgedrag in de schoonmaak- en glazenwassersbranche.

188


189

Beschikking 5 februari 1992 (PbEG 1992, L 92).

190


191

PbEG 1998, C 52/2.

192

Beschikking 21 oktober 1998 (PbEG 1999, L 24/1).

193


194

PbEU 2004, C 101/43.

195


196

Jaarverslag NMa 2006, p. 17.

197


32

Uiteindelijk heeft de NMa naar aanleiding van het onderzoek in de bouw circa 1400 zaken behandeld, waarvan 198 in 2007 het merendeel van de bezwaarzaken was afgerond. Geregeld bevatten aanbestedingsprocedures spelregels die tot doel hebben bid-rigging te voorkomen, 199 respectievelijk kartelvorming. Een dergelijke spelregel was aan de orde in een aanbestedingsprocedure die diende voor de kortgeding rechter in Den Haag. In deze zaak had de aanbestedende dienst bepaald dat inschrijvers onderling geen contact mochten hebben ter voorkoming van kartelvorming. Volgens de aanbestedende dienst had één van de inschrijvers dit contactverbod overtreden door via de website linkedin.com contact te hebben met een andere inschrijver. Echter, de rechter acht dat er geen sprake is van 200 kartelvorming, aangezien het contact de eerlijke marktwerking niet had verstoord.

4.5.2 Combinatievorming Combinatievorming ziet op samenwerking tussen zelfstandige ondernemingen gericht op het gezamenlijk inschrijven op en/of uitvoeren van een of meer overheidsopdrachten, waarbij alle partijen een aanmerkelijke 201 Bij een combinatieovereenkomst is in beginsel iedere partij ten opzichte van de bijdrage leveren. 202 opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk voor de uitvoering van de opdracht. Combinaties worden doorgaans gevormd in het stadium voorafgaand aan de inschrijving, zodat vervolgens de deelnemers van de combinatie zich gezamenlijk inschrijven voor de betreffende overheidsopdracht. Bij een combinatievorming mag de draagkracht van verschillende ondernemingen worden gecumuleerd teneinde aan de gestelde eisen te voldoen. Het is mogelijk dat aanbestedende diensten in uitzonderingsgevallen verlangen dat in ieder geval één onderneming het minimumniveau van de betrokken draagkracht heeft of dat de draagkracht door een beperkt 203 aantal ondernemingen wordt geleverd. Indien dat anders zou zijn en alle combinanten zelfstandig aan de 204 gestelde eisen dienen te voldoen, zou het beroep op een derde worden belet/uitgehold. Toch heeft het Hof Den Bosch – opmerkelijk genoeg – geoordeeld dat de eis dat alle combinanten zelfstandig aan een 205 certificeringseis dienen te voldoen niet disproportioneel is. Er bestaan verschillende juridische vormen van combinaties, te denken valt aan eenvoudige mondelinge samenwerkingsafspraken tot de oprichting van naamloze en besloten vennootschappen. Echter, indien ondernemingen een gezamenlijke dochteronderneming oprichten op duurzame grondslag (een joint venture) is geen sprake van een combinatie. Een joint venture is namelijk een (permanente) zelfstandige entiteit gevormd door een aantal ondernemingen, anders dan combinatievorming waarbij de verschillende ondernemingen niet 206 gezamenlijk een zelfstandige entiteit vormen en slechts tijdelijk of eenmalig samenwerken. Vanuit mededingingsoogpunt zijn er meerdere valide redenen om combinaties aan te gaan. Ondernemingen kunnen besluiten om een combinatie te vormen omdat zij individueel niet voldoen aan alle gestelde geschiktheidseisen. Daarnaast vergroten ondernemingen door combinatievorming hun kans op gunning van de opdracht. Ook wordt door veelvuldig inschrijven in combinatievorm de bedrijfscontinuïteit beter gewaarborgd en de bedrijfscapaciteit wordt beter verdeeld (meer werken voor kleinere delen). Een andere reden is de 207 verdeling van de risico’s binnen het raamwerk van de opdracht. Echter, wanneer de combinatievorming zich niet uitsluitend strekt tot het gezamenlijk uitvoeren van opdrachten kan de combinatie mogelijke anti competitieve effecten hebben. Denkbaar is dat de combinatievorming gericht is op het uitwisselen van informatie of het maken van afspraken over marktgedrag bij een aanbesteding. In dergelijke gevallen heeft de combinatievorming tot effect dat de betreffende ad hoc-markt wordt verdeeld en de concurrentie wordt

198

Jaarverslag NMa 2006, p. 57; Jaarverslag NMa 2007, p. 11.

199


200

Rb. Den Haag (vzr.) 9 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2142.

201


202

Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 31 maart 2013, Stcr. 2013, 9223, p. 5.

203

Rb. Limburg (vzr.) 16 januari 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:1655.

204


205

Hof Den Bosch 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4799.

206


207


33

208

beperkt. Een voorbeeld van een dergelijke verboden combinatievorming is de uitspraak van het CBb betreffende het uitwisselen van informatie. In deze zaak heeft het ‘marktverdelende/afstemmende’ gedrag van twee inschrijvers de mededingingsrechtelijke toets van artikel 6 Mededingingswet niet doorstaan. Aangezien het uitwisselen van informatie tussen de twee inschrijvers wordt geacht ertoe te strekken de mededinging te 209 beperken. In zijn algemeenheid kan niet worden gesteld dat combinatievorming tussen concurrenten de mededinging beperkt ook al zouden de combinanten in beginsel in staat zijn de opdracht zelfstandig uit te voeren. Wel zullen mededingingsrechtelijke bezwaren ontstaan, indien combinatievorming een aantoonbaar concurrentiebeperkend motief heeft doordat dit leidt tot verhoging van de prijs die de opdrachtgever voor de uitvoering van de opdracht zal moeten betalen. In dat geval wordt aangenomen dat de inschrijvers over een zekere marktmacht beschikken. Te denken valt aan de situatie waarin in een geconcentreerde markt zich slechts twee combinaties melden voor een aanbesteding die alle belangrijke aanbieders/inschrijvers bevatten. Of de situatie waarin alle kwalificerende aanbieders gezamenlijk een combinatie aangaan, met als gevolg dat de resterende concurrenten worden ontmoedigd. Uiteindelijk leidt combinatievorming in ieder geval altijd tot 210 Doordat niet in zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat een een lager inschrijfcijfer. combinatievorming leidt tot een beperking van de mededinging dient een combinatie allereerst te worden getoetst aan artikel 101, eerste lid van het VWEU. Indien wordt vastgesteld dat de betreffende combinatie mededingingsbeperkend is dan komt men toe aan de vrijstellingsvoorwaarden van artikel 101, derde lid van 211 het VWEU. Op nationaal niveau betekent het dat de combinatie eerst getoetst dient te worden aan het kartelverbod van artikel 6, eerste lid van de Mw. Indien de combinatie wel onder de reikwijdte van het verbod van artikel 6, eerste lid van de Mw valt dan kan de combinatie daarvan toch worden uitgezonderd. De combinatievorming dient te voldoen aan de voorwaarden van artikel 7 (bagatelvrijstelling) of van artikel 6, derde lid van de Mw (vrijstellingsmogelijkheid). Uiteraard, indien de combinatie de mededinging niet vervalst, beperkt of verhindert – in het licht van artikel 6, eerste lid van de Mw – komt men niet toe aan de vraag of de combinatieovereenkomst onder een vrijstelling valt en is de combinatie toegestaan. Daarbij bieden de 212 Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013 houvast bij de beoordeling van combinatieovereenkomsten. In de Beleidsregels wordt aangegeven in welke situaties combinaties onder artikel 6, eerste lid van de Mw vallen vanwege hun strekking. Dat is onder meer het geval indien afspraken worden gemaakt over het verdelen van markten, klanten of leveranciers. Voorts is een combinatieovereenkomst verboden in de situatie waarin ondernemingen afspreken voor een onbepaald aantal toekomstige opdrachten telkens bij elkaar na te gaan of zij gezamenlijk willen inschrijven. Een dergelijke afspraak maakt dan in feite deel uit van een bredere samenwerking en coördinatie van marktactiviteiten met de bedoeling prijzen af te spreken, opdrachten te 213 verdelen, markten af te schermen of concurrenten te verdringen. 214

215

en Taxivervoer Rijnmond ging het om een In de zaken Taxivervoer IJsselsteden samenwerkingsovereenkomst in het kader van aanbestedingen voor taxivervoer in de regio Rotterdam. In beide zaken heeft de taxionderneming de Rotterdamse Mobiliteit Centrale (hierna: RMC) overeenkomsten gesloten over aanbestedingen met zowel IJsselsteden als de BIOS-groep. De overeenkomsten betroffen afspraken over wie van hen zich in de regio Rotterdam zou inschrijven bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer. In de overeenkomsten hebben de taxiondernemingen een afbakening gemaakt van thuismarkten (verdeling van de markt), wie welke klant mocht benaderen (verdeling van klanten) en wanneer zij zouden overleggen over al dan niet inschrijven voor aanbestedingen. Voorts werd overeengekomen dat de taxiondernemingen niet voor andere ondernemingen in onderaanneming zouden werken. Daarnaast hebben partijen in de clausule opgenomen dat zij niet zouden bieden op opdrachten in de regio Rotterdam waarvoor een van betrokken taxiondernemingen het vervoer reeds regelde. Ook spraken zij af met elkaar te overleggen, 208


209

CBb (vzr.) 31 mei 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ7228, r.o.v. 6.7.

210

Pijnacker Hordijk e.a. 2009, p.682-683.

211


212


213


214

NMa besluit 20 november 2012, zaak 7130/216, Taxivervoer IJsselsteden vs NMa.

215

NMa besluit d.d. 20 november 2012, zaak 7131/222, Taxivervoer Rijnmond vs NMa.

34

onder meer om nieuwe opdrachten van tevoren te verdelen. De NMa heeft vastgesteld dat deze overeenkomsten vallen onder het kartelverbod van artikel 6, eerste lid van de Mw. Gelet op de economische en juridische context hadden deze afspraken tot doel de mededinging te beperken, dan wel te vervalsen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. Ontoelaatbare voorkennis en/of belangenverstrengeling binnen een aanbestedingsprocedure kan evenzeer 216 Inschrijvers kunnen zich op een ontoelaatbare leiden tot vervalsing van de mededinging. voorkennis/belangenverstrengeling beroepen, indien aantoonbaar is dat de mededinging als gevolg van de voorkennis en/of belangenverstrengeling is vervalst, c.q. dat er sprake is van een oneigenlijk 217 concurrentievoordeel. Er is sprake van een ontoelaatbare voorsprong, c.q. vervalsing van de mededinging in het geval dat een van de inschrijvers tot vlak voor de inschrijvingstermijn over meer (essentiële) informatie 218 beschikt dan andere inschrijvers. Daarnaast indien een van de inschrijvers reeds voor de opdracht relevante software had ontwikkeld terwijl de andere inschrijvers te weinig tijd hadden om vergelijkbare software te 219 ontwikkelen ten behoeve van de opdracht.

4.5.3 Onderaanneming Het is inschrijvers toegestaan een beroep te doen op derden om zo te kunnen voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen. Als voorwaarde geldt dat een inschrijver dient aan te tonen dat hij werkelijk kan beschikken 220 over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derde. Onderaanneming kan in de praktijk min of meer dicht tegen combinatievorming aanliggen. In de regel verschilt onderaanneming van combinatievorming enkel ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de juiste uitvoering van de opdracht, 221 terwijl de interne aansprakelijkheidsverdeling overeenkomt met die binnen een combinatie. Wanneer een inschrijver (de hoofdaannemer) een deel van de uitvoering van de opdracht uitbesteedt aan een andere onderneming is alleen de hoofdaannemer ten opzichte van de opdrachtgever aansprakelijk voor de uitvoering 222 van de opdracht. Met referentieprojecten wordt uitgegaan van zowel de referentieprojecten van de inschrijver zelf als die van 223 224 een derde. Het is inschrijvers niet toegestaan om zich na inschrijving alsnog te beroepen op derden. Voor ondernemingen die deel uitmaken van een holding geldt dat wanneer de zusteronderneming een beroep wenst te doen op de ervaring van een dochtervennootschap, de dochtervennootschap dient te worden 225 aangemerkt als een derde/onderaannemer. Indien de hoofdaannemer en de onderaannemer concurrenten van elkaar zijn, is het mogelijk dat een overeenkomst van onderaanneming onder artikel 6 van de Mw valt. In beginsel is er geen aanleiding onderaannemingsovereenkomsten in het licht van artikel 6 van de wet wezenlijk anders te beoordelen dan 226 combinatieovereenkomsten. Overigens valt onderaanneming niet onder de reikwijdte van de Beleidsregels 227 2013. Ten aanzien van onderaanneming heeft de nationale mededingingsautoriteit één uitspraak gedaan – die uitsluitend gaat – over een restrictieve clausule in een onderaannemingsovereenkomst in de zaak

216

Van den Berge e.a., Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2012, p. 57-58.

217

Rb. Haarlem (vzr.) 6 april 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ4144; Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 15 november 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU5874.

218

Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 11 januari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP0315; Hof ’s-Gravenhage 12 april 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ0942;

Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 28 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BT2856. 219

Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 8 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BT6712.

220

Essers 2009, p. 127.

221


222


223

Rb. Rotterdam (vzr.) 15 november 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU5119.

224

Rb. Almelo (vzr.) 24 januari 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BP1936; Hof Arnhem 1 november 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BU3262.

225

Rb. Breda (vzr.) 13 december 2012, 255909 / KG ZA 12-597, n.n.g..

226


227


35

228

Connexxion/Arriva. Arriva is in casu de hoofdaannemer en acht taxibedrijven zijn onderaannemers. Connexxion is op zijn beurt concurrent van Arriva en heeft een klacht ingediend bij de NMa tegen de clausule in de onderaannemingsovereenkomst die is bedongen door Arriva. Blijkens de overeenkomst dienen de onderaannemers zich – in het kader van de aanbesteding – te onthouden aan concurrenten van Arriva een aanbieding te doen die voor de onderaannemers ongunstiger is dan hun aanbieding aan Arriva. Daarnaast heeft Arriva bedongen dat de taxibedrijven na de aanbesteding geen vervoer mogen verrichten voor andere opdrachtgevers voor een tarief dat voor de onderaannemers ongunstiger is dan het aan Arriva aangeboden tarief. De NMa meent allereerst dat deze clausule er niet toe strekt de mededinging te beperken. Ten aanzien van de mogelijke mededingingsbeperkende effecten van de clausule oordeelt de NMa dat de concurrenten van Arriva worden beperkt om bij de onderhavige aanbesteding een concurrerende aanbieding te doen. Echter, aangezien de aanbesteding slechts betrekking heeft op het vervoer van één procent van de relevante markt concludeert de NMa dat de beperking niet merkbaar is. Dat betekent dat op grond van de geringe economische effecten de combinatie de mededinging niet merkbaar beïnvloedt. De geringe waarde die de opdracht vertegenwoordigt in de markt is van belang. Daarnaast dat de onderaanneming een eenmalige samenwerking is die gericht is op een concrete opdracht, meer specifiek is de samenwerking gericht op het realiseren van de 229 meest gunstige aanbieding. Deze toets is van analoge toepassing op verboden combinaties.

4.6 Intensivering van de mededinging in aanbestedingen Het moge duidelijk zijn dat effectieve mededinging bijdraagt aan een goede werking van het aanbestedingsrecht. Een aantal factoren wijzen erop dat de rol van de mededinging in aanbestedingen is geïntensiveerd. De vraag is: hoever de rol en het belang van de mededinging daadwerkelijk reikt in aanbestedingen.

4.6.1 Uitbreiding werkingssfeer algemene aanbestedingsbeginselen Het HvJ heeft de reikwijdte van de Verdragsbepalingen opgerekt om zo het nuttig effect van het Unierecht te vergoten. Zo blijkt uit Parking Brixen dat het HvJ in het discriminatieverbod (in casu artikelen 49 en 56 van het VWEU) tevens een transparantieverplichting leest. In dit arrest oordeelde het HvJ dat de artikelen 49 en 56 van het VWEU een bijzondere uitdrukking van het algemene beginsel van gelijke behandeling behelzen, ook 230 wanneer het geen discriminatie op grond van nationaliteit betreft. Echter, de Verdragsbepalingen bevatten geen verbod van alle vormen van discriminatie, enkel tegen discriminatie op grond van nationaliteit. 231 Vervolgens heeft het HvJ zich in een later arrest gecorrigeerd door te bevestigen dat de artikelen 49 en 56 van het VWEU geen algemene verplichting tot gelijke behandeling opleggen, maar louter een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit inhouden. Het HvJ heeft in het Betfair arrest vastgesteld dat overheden die dienstenconcessies verlenen de fundamentele regels van het Unierecht en de daarvan afgeleide algemene aanbestedingsbeginselen in acht moeten 232 Deze beginselen betreffen met name het beginsel van gelijke behandeling, het verbod van nemen. discriminatie op grond van nationaliteit en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. Als voorwaarde voor de toepassing van de algemene aanbestedingsbeginselen geldt wel dat potentiële ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de betreffende concessie (het grensoverschrijdend belang). De transparantieverplichting houdt in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen. Deze passende mate van openbaarheid brengt met zich mee dat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en dat de gunningsprocedure op onpartijdigheid 233 kan worden getoetst. Uiteindelijk ontstaat er transparantie dankzij de passende mate van openbaarheid. Aangezien de objectieve criteria voldoende bekend worden gemaakt, waardoor tevens de

228

NMa besluit 28 maart 2002, zaak 2143, Connexxion vs Arriva.

229


230

Arrest Parking Brixen, C-458/03, ECLI:EU:C:2005:605, punt 48.

231

Arrest Commissie/Italië, C-260/04, ECLI:EU:C:2007:508; Arrest An Post, C-507/03, ECLI:EU:C:2007:676.

232

Arrest Sporting Exchange, C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307, punt 39.

233

Idem, punten 40 en 41.

36

234

beoordelingsbevoegdheid van de concessieverlenende instantie wordt begrensd. Dankzij deze transparantie kunnen ondernemingen uit andere lidstaten meedingen aan de aanbesteding, indien het buitenlandse ondernemingen niet mogelijk wordt gemaakt om mee te dingen dan is er sprake van ongelijke behandeling. Ongelijke behandeling is in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en is behoudens objectieve rechtvaardiging een door de artikelen 49 en 56 VWEU 235 De Betfair-lijn is later bevestigd in het verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit. 236 Engelmann arrest. Uit het voorgaande volgt dat het HvJ fervent de reikwijdte van het nuttig effect Unierecht oprekt, waardoor meer rechtssubjecten geraakt worden door Verdragsbepalingen inzake de interne markt (de artikelen 49 en 56 van het VWEU). In de desbetreffende Verdragsbepalingen worden het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel gelezen die de daadwerkelijke mededinging waarborgen. Met als gevolg dat het toepassingsgebied van het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel wordt vergroot. Immers steeds meer aanbestedende diensten kunnen te maken krijgen met het naleven van het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel (lees: het waarborgen van de mededinging). Zoals reeds is gebleken in paragraaf 4.4.2 kan de mededinging eveneens worden afgedwongen bij zuiver nationale overheidsopdrachten, aangezien de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer (de artikelen 49 en 56 van het VWEU) doorwerken in zuiver interne situaties.

4.6.2 Op weg naar een mededingingsbeginsel? Uit de rechtspraak van het HvJ is op te maken dat het HvJ aanstuurt op een zelfstandig concurrentiebeginsel. In Assitur stelt het HvJ dat de Aanbestedingsrichtlijnen zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van de interne markt, waarin het vrije verkeer is gewaarborgd en een einde is gemaakt aan de mededingingsbeperkingen. Daarom is het in de context van één interne markt en van daadwerkelijke mededinging ‘in het belang van het Unierecht’ om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een 237 aanbesteding te waarborgen. Hieruit volgt dat het HvJ een bijzondere betekenis toekent aan het belang van het Unierecht ten einde het nuttig effect van het Unierecht te effectueren. Ook blijkt uit dit arrest dat er een nadruk wordt gelegd op de daadwerkelijke mededinging, terwijl het aanbestedingsrecht geen nadere invulling vormt van de mededingingsregels. De grondslag van de Aanbestedingsrichtlijnen wordt immers louter gevormd door artikel 114 van het VWEU en niet tevens artikel 103 van het VWEU. Daarnaast is het opmerkelijk dat het HvJ in Assitur stelt dat de mededinging in het kader van aanbestedingen de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers bewerkstelligt. Uit de Algemene Richtlijn volgt (slechts) het uitgangspunt dat bij aanbestedingen voldoende gegadigden tot inschrijving moeten worden toegelaten om daadwerkelijke mededinging te 238 waarborgen, in aansluiting op artikel 65, tweede lid van de Algemene Richtlijn. Hierna zal ik twee visies omtrent het mogelijke bestaan van het zelfstandig mededingingsbeginsel tegen elkaar afzetten en uiteindelijk mijn eigen oordeel vellen.

4.6.2.1 Visie Meulenbelt In 2005 heeft Meulenbelt een artikel gepubliceerd waarin hij onderzocht of de bevordering van mededinging 239 tussen inschrijvers inderdaad een leidend beginsel is in het Europese aanbestedingsrecht. Blijkens dit artikel zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen primair erop gericht om de vrije mededinging te faciliteren door te voorkomen dat aanbestedende diensten in de valkuil van het ‘favoritisme’ vallen. De vrije mededinging wordt gefaciliteerd door de inzet van de volgende middelen: voorafgaande bekendmaking van opdrachten; verbod op discriminerende criteria; waar mogelijk een aanbestedingsprocedure die reële concurrentie mogelijk maakt; gelijke behandeling voor alle inschrijvers gedurende het gehele traject; en transparantie en rechtsbescherming 234

Idem, punt 51.

235

Arrest Coname, C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487, punten 17 en 19; Arrest Parking Brixen, C-458/03, ECLI:EU:C:2005:605, punt 50; Arrest

ASM Brescia, C-347/06, ECLI:EU:C:2008:416, punten 59 en 60. 236

Arrest Engelmann, C-64/08, ECLI:EU:C:2010:506, punten 49-51.

237

Arrest Assitur, C-538/07, ECLI:EU:C:2009:317, punten 25-26.

238


239

Meulenbelt, Markt & Mededinging 2005.

37

om te controleren dat de regels zijn gevolgd. Echter, verdergaande motieven dan alleen het creëren of faciliteren van mededinging blijkt noch uit de Aanbestedingsrichtlijnen, noch uit de jurisprudentie, aldus Meulenbelt. Het feit dat de Aanbestedingsrichtlijnen instrumenten bieden om kartellerende inschrijvers en hun offertes te kunnen weren, doet hier niet aan af. Bovendien, reguleren de Aanbestedingsrichtlijnen (slechts) het gedrag aan de vraagzijde van de overheidsmarkten. Het bestrijden van kartelafspraken tussen inschrijvers (regulering van de aanbodzijde) wordt niet door het aanbestedingsrecht geregeld maar door het 240 mededingingsrecht. De conclusie die uit dit artikel kan worden getrokken is dat het niet passend zou zijn – gelet op de grondslag en doel van het aanbestedingsrecht – dat het aanbestedingsrecht een zelfstandig mededingingsbeginsel bevat dat gericht is op het gedrag van inschrijvers. Het is veel logischer om vast te stellen dat effectieve mededinging louter fungeert als doel van het aanbestedingsrecht, omdat dit daadwerkelijk blijkt uit de Aanbestedingsrichtlijnen.

4.6.2.1 Visie Kuypers In een recentelijk artikel wordt door Kuypers ook ingegaan op de vraag of mededinging een algemeen beginsel 241 van het aanbestedingsrecht is. In dit artikel komt Kuypers echter tot een geheel andere conclusie dan Meulenbelt. Net zoals in het zojuist besproken artikel wordt mededinging beschouwd als een zelfstandig doel van het aanbestedingsrecht. Om dat doel te bereiken geldt voor aanbestedingen een aantal algemene beginselen. De auteur meent dat aan het rijtje aanbestedingsbeginselen ook de ‘effectieve mededinging’ als algemeen aanbestedingsbeginsel dient te worden toegevoegd. Volgens Kuypers volgt de effectieve mededinging indirect uit een aantal bepalingen en enkele ‘zinnetjes’ in de considerans van de Aanbestedingsrichtlijnen. Daarnaast blijkt uit de jurisprudentie van het HvJ dat effectieve mededinging als een zelfstandig beginsel wordt beschouwd. Mijns inziens worden in dit artikel argumenten aangedragen die vooral blijk geven dat indirect kan worden opgemaakt dat effectieve mededinging een zelfstandig beginsel is. Indirect, omdat een concrete grondslag ontbreekt in de Aanbestedingsrichtlijnen omtrent het beginsel van effectieve mededinging. Ik meen dat de stelling dat dat effectieve mededinging een zelfstandig beginsel is ongenuanceerd is, gelet op de volgende punten. Ten eerste, wordt in het artikel terecht benadrukt dat mededinging en aanbesteding elkaar versterken en gezamenlijk tot (betere) resultaten leiden. Er is een zekere synergie: effectieve mededinging creëert succes in aanbestedingen en goede aanbestedingen zorgen voor mededinging (en daarmee voor meer innovatie en een betere prijs-kwaliteitverhouding). Aanbesteding en mededinging kunnen samen opvallende prestaties leveren en daarvan kan de overheid (en daardoor uiteindelijk de maatschappij) de vruchten plukken. Hoewel deze gedachtegang juist is, is het geen overtuigend argument voor de stelling. Dit argument draagt niet bij aan de onderbouwing van de stelling dat effectieve mededinging een zelfstandig beginsel is. Op grond van deze gedachtegang kan louter worden vastgesteld dat het aanbestedingsen mededingingsrecht elkaar complementeren en hiertussen een synergisme bestaat. Ten tweede, wordt de stelling onterecht gebaseerd op de rechtspraak van het HvJ. De uitspraken van het HvJ worden door de auteur uit hun context gehaald. De auteur stelt (terecht) vast dat het HvJ in verschillende arresten de mededinging als doelstelling noemt van het aanbestedingsrecht. Echter, het enkele feit dat uit de rechtspraak volgt dat mededinging een doel is van het aanbestedingsrecht, betekent evenwel niet – op basis van de rechtspraak – dat mededinging ook een beginsel is in het aanbestedingsrecht. Met uitzondering van het arrest Assitur volgt uit geen enkel arrest direct of indirect dat er een beginsel van effectieve mededinging 242 bestaat. De arresten van het HvJ dienen kritisch te worden beoordeeld en het duidt op een ongenuanceerde argumentatie wanneer de arresten uit hun verband worden gerukt, teneinde een stelling overeind te houden. Ten derde, wordt gesteld dat het beginsel van effectieve mededinging samenhangt met een van de wezenlijke doelstellingen van aanbesteding: concurrentie. Doordat het beginsel samenhangt met het doel, kan uit het doel het beginsel van effectieve mededinging worden afgeleid. Hierbij wordt volledig voorbij gegaan aan de 243 De grondslag van de bewoordingen van de Aanbestedingsrichtlijn, meer specifiek de considerans. aanbestedingsbeginselen wordt gevormd door de Verdragsregels inzake het vrije verkeer. Uit deze 240

Meulenbelt, Markt & Mededinging 2005, p. 52-54.

241

Kuypers, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2014.

242

Arrest Assitur, C-538/07, ECLI:EU:C:2009:317.

243

Considerans overweging 1, Richtlijn 2014/24/EU.

38

Verdragsregels zijn de algemene aanbestedingsregels afgeleid. Bovendien, wordt in de considerans geëxpliciteerd dat uit de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht het doel mededinging volgt. In het licht van de bewoordingen van de considerans betekent dat, dat een beginsel niet volgt uit het doel, maar uit de beginselen wordt het doel afgeleid. Dit brengt met zich mee dat het argument dat het beginsel van effectieve mededinging kan worden afgeleid uit het mededingingsdoel teniet gaat. Het reikt te ver om een beginsel te destilleren uit, dan wel in het leven te roepen op basis van, een doel. Voorts denk ik dat indien de Europese wetgever het beginsel van effectieve mededinging daadwerkelijk in het leven had willen roepen, dit beginsel zou zijn opgenomen in de recent gewijzigde Aanbestedingsrichtlijn. Ik concludeer dan ook dat er geen mededingingsbeginsel is, simpelweg omdat daarvoor geen grondslag bestaat in de Aanbestedingsrichtlijn. Hoewel er geen mededingingsbeginsel bestaat, ben ik er voorstander van om de mededinging te allen tijde in aanbestedingsprocedures na te streven, zowel in Europese als in nationale aanbestedingen. Het is mogelijk om de mededinging te activeren op grond van de Verdragsbepalingen inzake de interne markt zoals in paragraaf 4.4.2 is geïllustreerd.

4.6.3 Beleid Commissie ten opzichte van het mkb Mededinging houdt mede in dat markten geopend moeten worden voor verschillende partijen. Het valt op dat het beleid van de Commissie erop is gericht om de positie van het mkb binnen aanbestedingen te verbeteren. Dit beleid draagt eveneens bij tot de intensivering van de mededinging. Het mkb zou onvoldoende toegang tot overheidsopdrachten hebben, omdat aanbestedingen vanwege de daaraan verbonden lasten en (soms) disproportionele criteria en eisen als nadelig worden beschouwd voor het 244 mkb. In 2008 heeft de Commissie de ‘Small Business Act for Europe’ vastgesteld, onder meer om de toegang van het mkb tot aanbestedingen te verbeteren. Hieruit kwam naar voren dat een wijziging van het aanbestedingsbeleid vereist is ter verbetering van die toegang. Daarom volgde hierna de ‘Europese Code van best practices ter verbetering van de toegang van de mkb tot aanbestedingscontracten’. In deze Code worden een aantal praktische voorbeelden en richtlijnen aangereikt die lidstaten en aanbestedende diensten in staat stellen om hun aanbestedingsregels en praktijken mkb-vriendelijker te maken. Voorts heeft de Commissie in 2010 het rapport inzake de ‘Evaluation of SMES’ access to public procurement markets in the EU’ 245 gepubliceerd. In dit rapport worden de conclusies en suggesties van de SMES-veldstudie gepresenteerd. Uit dit rapport volgt onder meer dat de deelname van het mkb aan openbare aanbestedingsprocedures dient te worden vergoot. Tevens is in de EU-2020 strategie de nodige aandacht besteed aan de positie van het mkb. Vervolgens is – mede dankzij de EU-2020 strategie – in de considerans van de nieuwe Aanbestedingsrichtlijn opgenomen dat het aanbestedingsrecht tevens is gericht op de bevordering van de deelneming van het mkb aan 246 overheidsopdrachten.

4.7 Schaarse publieke rechten 4.7.1 Definitie schaarse publieke rechten Onder een schaars publiek recht wordt een publiek recht verstaan waarvoor zich meer aanvragers aandienen 247 dan er rechten beschikbaar zijn. Dat betekent dat de vraag naar het publieke recht groter is dan het aanbod. 248 Kenmerk voor schaarse publieke rechten is dat er altijd een maximum wordt gesteld, een plafond. Ter

244

SEC (2008) 2193.

245

Evaluation of SMES’ access to public procurement markets in the EU. Een rapport van GHK and Technopolis. Brussel: GHK 2011.

246

Considerans overweging 2, Richtlijn 2014/24/EU.

247

Van Ommeren (oratie) 2004, p. 2; Van Ommeren e.a. 2011, p. 236.

248

Van Ommeren e.a. 2011, p. 238.

39

249

illustratie: het stelsel van parkeervergunningen , waarvan de gemeente een beperkt aantal vergunningen verleent. Een parkeervergunning kan aldus worden aangemerkt als een schaarse vergunning. In het kader van het aanbestedingsrecht kan er een parallel worden getrokken met de verdeling van schaarse publieke rechten. Immers schaarse publieke rechten en overheidsopdrachten hebben met elkaar gemeen dat de betrokken rechten door een overheid worden verdeeld. Vervolgens worden deze rechten – als gevolg van de verdeling – verkregen door een of meer burgers. Vertaald naar overheidsopdrachten kan worden gesteld dat: “Het object van verdeling het recht is dat een onderneming verkrijgt op basis van een met een overheid gesloten overeenkomst, als tegenprestatie voor de nakoming van de verbintenis tot levering aan diezelfde 250 overheid van een goed, dienst of werk.” Het aanbestedingsrecht kan van invloed zijn op de normering van de 251 verdeling van schaarse publieke rechten, met name de algemene aanbestedingsbeginselen. Het aanbestedingsrecht en het stelsel van schaarse vergunningen hebben met elkaar gemeen dat zowel bij de gunning van overheidsopdrachten, als het verlenen van schaarse rechten marktwerking van grote betekenis is. Bij schaarse rechten wordt marktwerking beschouwd als een belangrijk middel om zo efficiënt mogelijk met schaarste om te gaan. De klassieke veronderstelling is dat wanneer vragers en aanbieders in een markt hun eigen belang nastreven dit ook haar weerslag heeft op het algemeen belang. Door een goede marktwerking 252 wordt het algemeen belang maximaal gerealiseerd.

4.7.2 Algemene rechtsnorm die mededinging voorschrijft Bij de verdeling van schaarse publieke rechten geldt een algemene rechtsnorm die de verplichting in het leven roept om mededingingsruimte te creëren en potentiële gegadigden tijdig en op adequate wijze te informeren (de mededingingsplicht). Deze rechtsnorm, c.q. mededingingsverplichting kan berusten op een wettelijk voorgeschreven verdelingsdoel, dan wel op het ongeschreven recht. In beginsel dienen alle schaarse publieke rechten te worden verdeeld door middel van mededinging. Vanwege de ‘schaarste’ zou het immers niet aanvaardbaar zijn dat derden niet de kans zouden hebben om mee te dingen. Derhalve dienen alle potentiële 253 aanvragers de gelijke kans te krijgen om mee te dingen. De wetgever heeft in de Telecommunicatiewet bepaalt dat de schaarse frequentievergunning op een efficiënte wijze moet worden verdeeld (de mededingingsplicht). Krachtens de Telecommunicatiewet kunnen vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door middel van drie soorten procedures worden verleend. Artikel 3.3, vierde lid van de Telecommunicatiewet schrijft de volgende manieren voor: op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, een vergelijkende toets (eventueel met inbegrip van een financieel bod) of 254 een veiling. In 2003 werd de frequentieruimte herverdeeld voor een commerciële radio-omroep (de Zero base-verdeling), 255 waarbij gekozen is voor een vergelijkende toets in combinatie met een financieel bod. In de Slam!FM 256 uitspraak heeft de rechter zich uitgesproken over de betekenis van de beginselen in verdelingsprocedures. De rechter neemt als uitgangspunt dat vergunningen in beginsel schaars zijn en daarom overeenkomstig de eisen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie, efficiënt moeten worden verdeeld onder marktpartijen. Dit uitgangspunt is ontleend aan weten regelgeving en wordt in de Europese regelgeving onderschreven. De beginselen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie zorgen volgens de Europese wetgever voor een efficiënte verdeling van schaarse rechten. Teneinde een efficiënte verdeling van schaarse publieke rechten plaats te laten vinden, acht het CBB de veiling en de vergelijkende toets geschikte verdelingsprocedures. Het CBB meent dat het hanteren van de procedure van de volgorde van binnenkomst 249

Een vergunning is een besluit van het daartoe bevoegde bestuursorgaan om een uitzondering te maken op een algemeen gesteld

wettelijk gebod of verbod. Onder het begrip vergunning vallen vergunningen in enge zin, ontheffingen, vrijstellingen en concessies. Van Wijk e.a. 2002, p. 188-189. 250


251

Van Ommeren (oratie) 2004, p. 39-40.

252

Van Ommeren (oratie) 2004, p. 3.

253

Van Ommeren e.a. 2011, p. 257-258, 264.

254

Het Frequentiebesluit geeft een andere uitwerking van deze procedures.

255


256

CBb 26 april 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA3858, AWB 06/138.

40

257

deze systematiek – om op efficiënte wijze schaarse vergunningen te verdelen – doorkruist. Hierdoor rijst de vraag in hoeverre de (wettelijke) rechtsnorm om potentiële gegadigden te laten meedingen, verplicht tot het volgen van een bepaald soort verdelingsprocedure. In tegenstelling tot de Telecommunicatiewet kent de Wet op de kansspelen en de Winkeltijdenwet geen verdelingsdoel die mededinging voorschrijft. Doordat er geen wettelijk verdelingsdoel is vastgesteld, is het in de praktijk onduidelijk welke verdelingsmethode dient te worden toegepast bij de verdeling van het schaarse recht. Volgens de literatuur zijn dergelijke wettelijke regimes – die wel schaarste creëren maar niet de richting voorschrijven over hoe met die schaarste dient te worden omgegaan – incompleet. De praktijk blijft met lege 258 handen, waardoor in de jurisprudentie een invulling voor die lacune wordt gezocht. Uit de jurisprudentie vloeit voort dat er een algemene rechtsnorm is die voorschrijft dat bij de verdeling van schaarse publieke rechten een vorm van mededinging moet worden gehanteerd. Deze rechtsnorm brengt met zich mee dat een schaars recht pas rechtens kan worden verkregen wanneer een aanvrager aan alle eisen voldoet, én voldaan is aan het mededingingsvereiste. Het mededingingsvereiste omvat dat ook derden de kans moeten hebben gehad mee te dingen naar het schaarse recht. In beginsel kan er eenvoudig worden voldaan aan het mededingingsvereiste, want voldoende is dat er enige ruimte voor mededinging is gecreëerd. De vergunningverlener voldoet aan het mededingingsvereiste indien hij zijn informatieplicht heeft volbracht. In het kader van de informatieplicht dient de vergunningverlener alle potentiële gegadigden tijdig en adequaat op 259 260 de hoogte te stellen van de beschikbaarheid van het schaarse publieke recht en de te volgen procedure. 261 Deze rechtsnorm is zwak van aard aangezien het slechts een lichte vorm van mededinging omvat. Voorts is het een vergunningverlener niet toegestaan telkens aan dezelfde vergunninghouder de vergunning te verlenen, 262 vanwege de omstandigheid dat het een zittende partij betreft. Aangezien derden – veelal nieuwkomers – 263 ook de kans dienen te krijgen om mee te dingen. Blijkens de jurisprudentie en de literatuur dwingt het schaarse recht juridisch niet tot het hanteren van de soort verdelingsprocedure. Dat betekent dat ook de methode op volgorde van binnenkomst van de aanvragen aanvaardbaar is, zolang aan de algemene rechtsnorm is voldaan. Gelet op het zwakke rechtskarakter van de rechtsnorm kan daaraan (eenvoudig) worden voldaan en leent het zich voor alle verdelingsprocedures. Dat betekent dat bij de volgorde van binnenkomst kan worden voldaan aan de mededingingsplicht indien de potentiële gegadigden op de hoogte worden gesteld van de schaarse vergunning. Met als doel dat de gegadigden onderling mee kunnen dingen, en met elkaar concurreren door eerder een aanvraag in te 264 dienen.

4.7.3 Grondslag van de algemene rechtsnorm In de jurisprudentie worden verschillende rechtsbeginselen aangevoerd die dienen als grondslag voor de 265 algemene rechtsnorm, zoals het proportionaliteits- of evenredigheidsbeginsel , het zorgvuldigheidsbeginsel 266 en het motiveringsbeginsel . Opmerkelijk genoeg wordt het gelijkheidsbeginsel in de jurisprudentie niet aangedragen als mogelijke grondslag voor de medededingingsplicht bij de verdeling van schaarse publieke rechten, terwijl het gelijkheidsbeginsel veronderstelt dat potentiële gegadigden een gelijke kans wordt gegeven. Daarnaast is het opmerkelijk aangezien het gelijkheidsbeginsel bij alle verdelingsprocedures fungeert 267 als grondbeginsel, zoals het aanbestedingsrecht. Blijkens de literatuur is deze afwezigheid te wijten aan het

257

Idem, r.o.v. 5.4.

258


259

CBb 3 juni 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, AB 2009, 373 m.nt. C.J. Wolswinkel.

260

CBB 28 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM4375, AB 2010, 186, m.nt. C.J. Wolswinkel.

261


262

Arrest Schindler, C-275/92, ECLI:EU:C:1994:119.

263


264

Van Ommeren e.a. 2011, p. 261-262.

265

Arrest Schindler, C-275/92, ECLI:EU:C:1994:119.

266


267

Van Ommeren (oratie) 2004, p. 45.

41

feit dat in het Nederlandse bestuursrecht een beroep op het gelijkheidsbeginsel bijzonder lastig is en zelden 268 slaagt. Naast de voornoemde beginselen kan het transparantiebeginsel eveneens dienen als grondslag voor de algemene rechtsnorm die mededinging voorschrijft. Transparantie vormt immers een noodzakelijke voorwaarde om mededinging te kunnen bewerkstelligen. Het transparantiebeginsel impliceert dat dat potentiële gegadigden gelijk dienen te worden geïnformeerd over de beschikbaarheid van het schaarse recht. 269 Dat het Echter, in de Nederlandse rechtspraak wordt dit beginsel niet expliciet genoemd. transparantiebeginsel nog niet als een zelfstandig beginsel van de mededingingsplicht wordt beschouwd, ligt in de rede omdat het transparantiebeginsel geen deel uitmaakt van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor de vestiging van de plicht tot het creëren van mededingingsruimte zoekt de rechter aansluiting bij de erkende algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een enkele keer wordt het transparantiebeginsel in de jurisprudentie genoemd in samenhang met andere beginselen, zoals de beginselen van objectiviteit en non270 Daarbij heeft de rechter in het bijzonder gekozen voor het zorgvuldigheidsbeginsel (een discriminatie. 271 272 algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) , gezien transparantie daarvan een deelaspect is. 273

Voorts is de Dienstenrichtlijn van belang, omdat de bepalingen uit de Dienstenrichtlijn van toepassing zijn op vergunningsstelsels. De Dienstenrichtlijn vormt eveneens een grondslag voor de mededingingsplicht bij het verlenen van schaarse publieke rechten. Ten eerste volgt uit de considerans van de richtlijn dat de vrije mededinging niet in grotere mate mag worden belemmerd of beperkt dan nodig is. In overweging 62 wordt aangegeven dat bij het verlenen van schaarse vergunningen een selectieprocedure dient te worden vastgesteld die het mogelijk maakt om uit verscheidene gegadigden te kiezen. Deze procedure moet transparant en onpartijdig zijn. Ten tweede kan de mededingingsplicht worden afgeleid uit artikel 12 van de Dienstenrichtlijn. Krachtens artikel 12, eerste lid van de Dienstenrichtlijn dienen verdelingsprocedures van schaarse vergunningen alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie te bieden, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. Dat betekent dat de algemene rechtsnorm die mededinging voorschrijft kan worden gevonden in de Dienstenrichtlijn. Daarnaast heeft de algemene rechtsnorm een bestuursrechtelijke grondslag en vindt haar grondslag in rechtsbeginselen die uitsluitend als een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur worden erkend.

4.7.4 Intensivering van de mededinging bij schaarse publieke rechten De verruiming van de werking van de effectiviteit van het Unierecht raakt ook het stelsel van schaarse vergunningen. Dat blijkt onder meer uit de Dienstenrichtlijn die van toepassing is op schaarse vergunningen. Uit de Dienstenrichtlijn volgt dat bij het verlenen van schaarse vergunningen transparantie en onpartijdigheid dient te worden betracht, zodat de mededinging wordt bevorderd. Daarnaast is de reikwijdte van de algemene aanbestedingsbeginselen sinds het Betfair arrest uitgebreid tot schaarse vergunningen (dan uitsluitend 274 overheidsopdrachten). Met als gevolg dat nationale overheden en bestuursorganen bij het verdelen van schaarse publieke rechten rekening dienen te houden met het beginsel van gelijke behandeling, het verbod van 275 Op grond van het discriminatie op grond van nationaliteit en het transparantiebeginsel. transparantiebeginsel dient aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid te worden 276 gegarandeerd. De transparantie heeft als oogmerk dat de markt – althans het beschikbare recht – voor

268


269

Van Ommeren e.a. 2011, p. 256

270

CBb 26 april 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA3858; CBb 19 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC2462.

271


272


273

Richtlijn 2006/123/EG.

274

Arrest Sporting Exchange, C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307.

275


276

Arrest Sporting Exchange, C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307, punt 39; Arrest Telaustria, C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669, punt 6; Arrest

Eurawasser, C-206/08, ECLI:EU:C:2009:540, punt 44; Arrest Wall, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182, punt 33.

42

277

mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Volgens jurisprudentie gelden deze algemene aanbestedingsbeginselen indien er sprake is van een grensoverschrijdend 278 belang. Tussen de algemene aanbestedingsbeginselen – met name het transparantiebeginsel – en de algemene rechtsnorm die voorschrijft om mededingingsruimte te creëren, kan een parallel worden getrokken ten aanzien van het doel. De algemene aanbestedingsbeginselen beogen immers daadwerkelijke mededinging, en de algemene rechtsnorm inzake schaarse rechten is eveneens gericht op het mogelijk maken van concurrentie tussen potentiële aanvragers. Een andere gelijkenis tussen deze twee normenstelsels is dat op beide gebieden de mededinging een (controversiële) ontwikkeling doormaakt. Het is onmiskenbaar dat deze ontwikkeling in de richting gaat van een zelfstandig mededingingsbeginsel. Dit is toe te juichen, aangezien de algemene rechtsnorm ter zake van de verdeling van schaarse rechten tamelijk zwak van aard is en een onduidelijke inhoud bevat. Vandaar dat meer duidelijkheid gewenst is omtrent de rechtskracht van de rechtsnorm, haar inhoud en de voorwaarden waaraan dient te worden voldaan. Uiteindelijk zal dit leiden tot rechtszekerheid voor de rechtssubjecten. Voorts is interessant om op te merken dat de grondslag van de algemene rechtsnorm ter zake van schaarse rechten, enerzijds kan berusten op een wettelijk voorschrift (zoals de Telecommunicatiewet) en anderzijds op rechtsbeginselen (beginselen van behoorlijk bestuur). Ditzelfde geldt voor het aanbestedingsrecht bij de verplichting tot het oproepen van mededinging die haar grondslag vindt in de Aanbestedingsrichtlijn. Echter, wanneer louter nationale overheidsopdracht buiten de reikwijdte valt van de Aanbestedingsrichtlijn(en) vervalt de verplichting tot het oproepen van mededinging. In het geval dat een aanbestedende dienst – bij een dergelijke opdracht – toch mededinging in het leven wil roepen, zal deze moeten terugvallen op een nationale 279 bestuursrechtelijke grondslag.

4.8 Tussenconclusie 4.8.1 Wat is de doelstelling van het aanbestedingsrecht? Het aanbestedingsrecht is het recht dat van toepassing is op het plaatsen van overheidsopdrachten. Aanbestedingsregels behoren tot het publiekrecht en zijn in beginsel gericht tot overheden. Het handelen van overheden en overheidsinstellingen (de vraagzijde van aanbestedingen) wordt gereguleerd door het aanbestedingsrecht. Het aanbestedingsrecht heeft tot doel de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor werken te verwezenlijken, in het kader van de interne markt. Een andere doelstelling is het ontwikkelen van een daadwerkelijke mededinging op het terrein van overheidsopdrachten. Effectieve concurrentie is van belang, omdat dit bijdraagt aan een goed inkoopresultaat en de beste prijs-kwaliteit verhouding. De beste prijs-kwaliteit verhouding is tevens een doel van het aanbestedingsrecht.

4.8.2 Wat is de betekenis van aanbestedingsbeginselen voor de mededinging? Bij aanbestedingen dienen de (in de Aanbestedingsrichtlijnen neergelegde) aanbestedingsbeginselen in acht te worden genomen: het beginsel van gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. In de aanbestedingsbeginselen komt tot uitdrukking dat aanbestedingen zoveel mogelijk voor mededinging dienen te worden opengesteld. Het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling zijn met name van belang voor de mededinging. Uit het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling vloeit voort dat de ad hoc markt voor mededinging dient te worden geopend, de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst en er een passende mate van publiciteit wordt gegeven.

277

Arrest Sporting Exchange, C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307, punt 41; Arrest Telaustria, C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669, punt 62; Arrest

Coditel Brabant, C-324/07, ECLI:EU:C:2008:621, punt 25; Arrest Wall, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182, punt 36. 278

Arrest Sporting Exchange, C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307, punt 40; Arrest Coname, C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487, punt 17; Arrest Wall,

C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182, punt 33. 279

Van Ommeren e.a. 2011, p. 317-318.

43

Aan het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling komt een zelfstandige betekenis toe, omdat dit beginsel is afgeleid uit het VWEU. Hierdoor worden deze beginselen zowel binnen de context van de Aanbestedingsrichtlijnen toegepast, als daarbuiten. De algemene aanbestedingsbeginselen werken vanwege hun zelfstandige status door tot overheidsopdrachten die volledig buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijnen vallen. Voorts brengt de zelfstandige betekenis met zich mee dat deze beginselen tegenover bestuursorganen dezelfde werking toekomt als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De toepassing van het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling omvat aldus dat de mededinging dient te worden gewaarborgd in aanbestedingen. Nu is vastgesteld dat het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling gelet op hun zelfstandige karakter een zodanige draagwijdte hebben, dient te worden bepaald hoe ver de uitwerking hiervan reikt. Met andere woorden: hoe ver reikt het waarborgen van de mededinging?

4.8.3 Ongereglementeerde overheidsopdrachten Op welke wijze manifesteert de convergentie zich tussen mededingings- en aanbestedingsregels ten aanzien van ongereglementeerde overheidsopdrachten met en zonder een duidelijk grensoverschrijdend belang? Wat ligt ten grondslag aan de intensivering van de daadwerkelijke mededinging ten aanzien van ongereglementeerde overheidsopdrachten met en zonder een duidelijk grensoverschrijdend belang, en wat is het effect hiervan op de rechtssubjecten? Overheidsopdrachten met een geraamde waarde onder de toepasselijke Europese drempelwaarden vallen buiten de reikwijdte van de Aanbestedingsrichtlijnen. Dergelijke ongereglementeerde opdrachten zijn vrijgesteld van de aanbestedingsplicht. Daar stopt echter niet de werking van het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, en daarmee de effectieve mededinging. Bij ongereglementeerde overheidsopdrachten met een grensoverschrijdend belang werken deze beginselen door en dient de mededinging te worden gewaarborgd. Het grensoverschrijdend belang kan worden aangetoond als er sprake is van daadwerkelijke en reële belangstelling van buitenlandse aanbieders. Ten aanzien van ongereglementeerde overheidsopdrachten zonder een grensoverschrijdend belang (zuiver nationale overheidsopdrachten) vindt er ook een intensivering van de mededinging plaats. Er bestaan verschillende grondslagen voor de mededinging bij de gunning van dergelijke overheidsopdrachten. Allereerst kan de aanbestedende dienst zichzelf vrijwillig binden aan aanbestedingsbeginselen, waardoor de mededinging dient te worden gewaarborgd. De aanbestedingsbeginselen gelden dan op grond van het bestek van de betreffende aanbestedingsprocedure. Ten tweede kan de mededinging alsnog worden gewaarborgd dankzij de beginselen van behoorlijk bestuur. Via het gelijkheidsbeginsel (voortvloeiend uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) worden overheden verplicht om de mededinging in het leven te roepen. Tot slot kan de mededinging eveneens worden afgedwongen bij zuiver nationale overheidsopdrachten, omdat de Verdragsbepalingen doorwerken in interne situaties. Aangezien het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel voortvloeien uit de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer. Dat betekent dat er zowel bij ongereglementeerde overheidsopdrachten met een grensoverschrijdend belang, als zonder grensoverschrijdend belang sprake is van een intensivering van de mededinging. Ondanks dat er geen aanbestedingsplicht bestaat, is er wel een plicht om mededinging te organiseren. Deze ‘mededingingsplicht’ is een uitvloeisel van het Unierecht (de Verdragsbepalingen inzake de interne markt) en teneinde het nuttig effect van het Unierecht te vergroten, is het toepassingsgebied van de aanbestedingsbeginselen vergoot. Met als gevolg dat er sprake is van een intensivering van de mededinging.

4.8.4 Samenwerkingsverbanden Op welke wijze manifesteert de convergentie zich tussen mededingings- en aanbestedingsregels ten aanzien van samenwerkingsverbanden? Wat ligt ten grondslag aan de intensivering van de daadwerkelijke mededinging ten aanzien van samenwerkingsverbanden, en wat is het effect hiervan op de rechtssubjecten? Het mededingingsrecht is van belang voor het aanbestedingsrecht, want effectieve mededinging leidt tot (betere) resultaten in aanbestedingen. Andersom is het aanbestedingsrecht belangrijk voor het mededingingsrecht, want goede aanbestedingen zorgen voor mededinging. Vandaar dat voor een goede

44

aanbestedingspraktijk de mededingingsregels in acht moeten worden genomen en aan deze regels het gedrag van inschrijvers dient te worden getoetst. Naar aanleiding van de bouwaffaire en het veranderende mededingingsbeleid is het besef gegroeid dat het mededingingsrecht van essentieel belang is voor een gezonde aanbestedingspraktijk. Het gedrag van ondernemingen dient te worden bewaakt en dat kan alleen door middel van het mededingingsrecht. Dit verklaart de intensivering van de mededinging op het gebied van samenwerkingsverbanden. Het mededingingsbeleid heeft in sterke mate bijgedragen aan de aanbestedingscultuur die wij tegenwoordig kennen. Voor de bouwfraude was er weinig besef van de impact van de mededingingsregels binnen ondernemingskringen. Het Nederlandse mededingingsbeleid heeft (vóór de Mededingingswet 1998) bijgedragen aan de cultuur van vooroverleg in de bouwsector. Zo waren lange tijd alle vormen van vooroverleg in beginsel toegestaan en werd pas in 1987 het vooroverleg in de bouwsector verboden. Ook bestond tot 1992 een mededingingsrechtelijk geautoriseerd systeem van vooroverleg. De bouwfraude uit 2002 heeft zijn weerslag gehad op de aanbestedingspraktijk in Nederland, waaruit lering is getrokken. In het licht van het mededingingsrecht zijn bepaalde samenwerkingsverbanden verboden. Om te beginnen biedkartels. Iedere vorm van afstemming van biedgedrag is onverkort verboden, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen de aard van de gemaakte afspraken. Onderaanneming zit dicht tegen combinatievorming aan en daarom zijn de verboden combinaties analoog aan onderaanneming. In de regel verschilt onderaanneming van combinatievorming enkel ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de juiste uitvoering van de opdracht. Combinaties zijn in strijd met het mededingingsrecht, indien combinatievorming zich niet uitsluitend strekt tot het gezamenlijk uitvoeren van opdrachten. Combinatievormingen kunnen leiden tot mededingingsbelemmerende effecten indien afspraken worden gemaakt over het verdelen van markten, klanten of leveranciers. Voorts is een combinatieovereenkomst verboden in de situatie waarin ondernemingen afspreken voor een onbepaald aantal toekomstige opdrachten telkens bij elkaar na te gaan of zij gezamenlijk willen inschrijven. Bij het toetsen van een combinatie of onderaanneming wordt de waarde die de opdracht vertegenwoordigt in de markt beoordeeld. Hoe geringer de waarde op de relevante markt is, hoe minder snel mededingsbeperking wordt aangenomen. Daarnaast is het van belang dat de onderaanneming of combinatie een eenmalige samenwerking is die gericht is op één concrete opdracht. Ook dit eenmalige karakter maakt een combinatie of onderaanneming acceptabel.

4.8.5 Schaarse publieke rechten Op welke wijze manifesteert de convergentie zich tussen mededingings- en aanbestedingsregels ten aanzien van schaarse publieke rechten? Wat ligt ten grondslag aan de intensivering van de daadwerkelijke mededinging ten aanzien van schaarse publieke rechten, en wat is het effect hiervan op de rechtssubjecten? De convergentie tussen mededingings- en aanbestedingsregels is ook van belang voor ook het stelsel van schaarse publieke rechten. Het stelsel van schaarse publieke rechten kan worden vergeleken met het aanbestedingsrecht. Schaarse publieke rechten en aanbestedingen hebben met elkaar gemeen dat de betrokken rechten door een overheid worden verdeeld aan een of meer burgers. Voor het aanbestedingsrecht en het stelsel van schaarse publieke rechten is het mededingingsrecht van belang. Het mededingingsrecht draagt immers bij aan een goede marktwerking en leidt tot betere resultaten zowel in aanbestedingen als bij gunning van schaarse rechten. Toepassing van het mededingingsrecht leidt er toe dat potentiële aanvragers/inschrijvers de gelijke kans krijgen om mee te dingen aan aanbestedingen en gunningen van schaarse rechten. Andersom zijn het aanbestedingsrecht en het stelsel van schaarse publieke rechten van belang voor het mededingingsrecht, want goede verdelings- en aanbestedingsprocedures zorgen voor mededinging. Bij de verdeling van schaarse publieke rechten geldt een algemene rechtsnorm die voorschrijft dat bij de verdeling van schaarse publieke rechten een vorm van mededinging moet worden gehanteerd (de mededelingsplicht). Deze rechtsnorm kan berusten op een wettelijk voorgeschreven verdelingsdoel, dan wel op het ongeschreven recht. De intensivering van de mededinging raakt ook het stelsel van schaarse vergunningen. Dat blijkt onder meer uit de uitbreiding van de grondslagen van de mededinging. Dit volgt onder meer uit de Dienstenrichtlijn die voorschrijft dat bij het verlenen van schaarse vergunningen transparantie en onpartijdigheid dienen te worden betracht, zodat de mededinging wordt bevorderd. Daarnaast is de reikwijdte van de algemene

45

aanbestedingsbeginselen sinds het Betfair arrest uitgebreid tot schaarse vergunningen. De achterliggende oorzaak van deze verruiming is het vergroten van de effectiviteit van het Unierecht. Het gevolg van de intensivering van de mededinging is dat nationale overheden en bestuursorganen bij het verdelen van schaarse publieke rechten een vorm van mededinging moeten hanteren. Daarbij is ook het gevolg dat de reikwijdte van het Unierecht wordt vergroot.

4.8.6 Deelvraag III: Wat is de oorzaak van de convergentie tussen mededingings- en aanbestedingsregels, en welke gevolgen brengt het met zich mee voor de rechtssubjecten? Zoals reeds in de scriptie aan bod is gekomen, is er sprake van een convergentie tussen mededingings- en aanbestedingsregels. De oorzaak hiervan is dat het mededingings- en aanbestedingsrecht complementair aan elkaar zijn voor een goede aanbestedingsmarkt. Het aanbestedingsrecht reguleert het gedrag van overheden, en het mededingingsrecht op zijn beurt het gedrag van inschrijvers (ondernemingen). Als één van de twee elementen wegvalt, zorgt dat voor een ontwrichting van de aanbestedingspraktijk. Als voorbeeld kan de bouwfraude worden genoemd, waaruit duidelijk blijkt hoe belangrijk het mededingingsrecht is voor aanbestedingen. Met name volgt uit de bouwfraude-affaire wat voor nadelige gevolgen er zijn indien het mededingingsrecht niet wordt gewaarborgd. Het gevolg van deze convergentie is dat het personele toepassingsgebied groeit, want de oorspronkelijke relevante actoren van de aanbestedingsregels worden verruimd met de relevante actoren van de mededingingsregels. Dat betekent dat bij aanbestedingen zowel overheden en overheidsinstellingen, als ondernemingen rekening dienen te houden met het mededingings- en aanbestedingsrecht. Indien de twee normobjecten niet worden nageleefd door de rechtssubjecten leidt dat tot zowel mededingingsrechtelijke, als aanbestedingsrechtelijke consequenties.

46

Hoofdstuk 5 Conclusie 5.1 Probleemstelling In dit scriptie-onderzoek is onderzoek gedaan naar de volgende probleemstellig: wat is de oorzaak van de intensivering van de mededinging bij aanbestedingen en tot welke gevolgen leidt dit ten aanzien van de rechtssubjecten?

5.2 Synergie tussen het aanbestedingsen mededingingsrecht Aan het begin van mijn scriptie-onderzoek beschouwde ik het mededingingsrecht nog als een belangrijk ‘aangrenzend gebied’ van het aanbestedingsrecht. Gedurende mijn scriptie-onderzoek raakte ik steeds meer overtuigd van de synergie tussen het aanbestedingsen mededingingsrecht. Ook ben ik er achter gekomen dat de (toenemende) rol van de mededinging niet louter de aanbestedingsmarkt ten goede komt. De intensivering van de mededinging dient echter een groter doel: het verruimen van het nuttig effect van het Unierecht.

5.3 Nuttig effect van het Unierecht De tendens naar het vergroten van het nuttig effect van het Unierecht blijkt zowel uit het beleid van de Commissie, als de rechtspraak van het HvJ. De Commissie heeft de opvatting dat er een benadering nodig is die gericht is op de volledige omzetting, uitvoering en handhaving van de Unieregels waardoor zoveel mogelijk actoren worden geraakt door het Unierecht. Om het personele toepassingsgebied van de Unierechtelijke bepalingen uit te breiden worden verschillende mogelijkheden aangegrepen, te denken valt aan het brede begrip ‘onderneming’, de richtlijn aangaande schadevorderingen voor inbreuken op het EU-mededingingsrecht en het grensoverschrijdend belang. De intensivering van de mededinging is een uitwerking van het geschetste Uniebeleid. Concrete aanwijzingen die duiden op de intensivering van de mededinging is de zelfstandige betekenis die toekomt aan het beginsel van gelijkheid en transparantie (deze beginselen behelzen daadwerkelijke mededinging). Gelet op de zelfstandige status van deze beginselen werken deze door buiten de context van de Aanbestedingsrichtlijnen. Daarmee werkt de mededinging door op ongereglementeerde opdrachten met een grensoverschrijdend belang. Daarenboven, worden het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijkheid aangemerkt als voortvloeisels van de Verdragsbepalingen betreffende de interne markt (artikelen 49 en 56 van het VWEU). Dit brengt met zich mee dat deze beginselen (vanwege hun Verdragsrechtelijke grondslag) doorwerken in zuiver interne situaties. Met als gevolg dat de mededinging eveneens dient te worden nageleefd bij zuiver nationale overheidsopdrachten. Dat betekent dat deze beginselen (lees: het waarborgen van de daadwerkelijke mededinging) ook van toepassing zijn op ongereglementeerde overheidsopdrachten zónder grensoverschrijdend belang, omdat Verdragsbepalingen doorwerken op interne situaties. Daarnaast brengt de zelfstandige status van de aanbestedingsbeginselen met zich mee dat aan deze beginselen dezelfde werking toekomt als aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Middels het gelijkheidsbeginsel (een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) kan de mededinging worden afgedwongen. Voorts raakt de intensivering van de mededinging het stelsel van schaarse publieke rechten. Dat blijkt onder meer uit de uitbreiding van de grondslagen van de mededinging. Zo schrijft de Dienstenrichtlijn voor dat bij het verlenen van schaarse vergunningen transparantie en onpartijdigheid dienen te worden betracht, zodat de mededinging wordt bevorderd. Ook is de reikwijdte van de algemene aanbestedingsbeginselen sinds het Betfair arrest uitgebreid tot schaarse vergunningen. Voor de achterliggende oorzaak van deze verruiming komen we wederom terug bij de kernoorzaak: het vergroten van het nuttig effect van het Unierecht.

5.4 Mededingingsbeleid Als andere oorzaak voor de intensivering van de mededinging kan het nationale mededingingsbeleid worden aangewezen. Voor de Nederlandse mededingingswet 1998 was het mededingingsbeleid minder strikt en zou het hebben bijgedragen aan het vooroverleg in de bouwsector. Zo bestond er in 1992 zelfs een geautoriseerd

47

systeem van vooroverleg. Naar aanleiding van de bouwfraude is het besef gegroeid dat het mededingingsbeleid van wezenlijk belang is voor de aanbestedingspraktijk.

5.5 Gevolgen voor de rechtssubjecten De intensivering van de mededinging heeft zijn weerslag op de rechtssubjecten van het aanbestedingsen mededingingsrecht. Doordat de reikwijdte van het Unierecht wordt vergroot, wordt daarmee de groep relevante actoren tevens verruimd. Dit geldt voor terreinen als het interne marktrecht, mededingingsrecht en aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een verwevenheid tussen publieke en privaatrechtelijke regels. Binnen de aanbestedingspraktijk dienen ondernemingen, overheden en overheidsinstellingen zich te vergewissen van zowel aanbestedings- als mededingingsregels. De rechtssubjecten dienen rekening te houden met twee normobjecten. Indien een gedraging in strijd is met één van de normobjecten kan dit leiden tot zowel aanbestedingsrechtelijke als mededingingsrechtelijke consequenties. Te denken valt aan een situatie waarin een onderneming zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden prijsafspraak die in strijd is met het mededingingsrecht (artikel 101, eerste lid van het VWEU/artikel 6, eerste lid van de Mw). Het gevolg is dat de onderneming hiervoor, in mededingingsrechtelijke zin, een boete opgelegd krijgt van de mededingingsautoriteit (de ACM, dan wel van de Commissie). In het kader van het aanbestedingsrecht kan deze onderneming tevens als inschrijver uitgesloten worden van een aanbesteding (krachtens artikel 57, vierde lid, onder sub d van de Algemene Richtlijn, dan wel artikel 2.87, eerste lid, onder sub b of c van de Aanbestedingswet).

48

II Literatuurlijst Akyürek-Kievits 1993 H.E. Akyürek-Kievits, ‘Artikel 90 EEG-Verdrag: het slijpen van de messen’, SEW 1993. Ambtenbrink & Vedder 2013 F. Ambtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013. Appeldoorn & Vedder 2010 J.F. Appeldoorn en H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2010. Appeldoorn & Vedder 2013 J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2013. De Bandt 2013 P. De Bandt, Het vrij verkeer van diensten, Mechelen: Wolters Kluwer 2013. Barents & Brinkhorst 2012 R. Barents & L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Deventer: Kluwer 2012. Barnard 2010 C. Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, Oxford: Oxford University Press 2010. Van den Berge e.a. 2012 I.J. Van den Berge, M.J. Mutsaers, T.G. Zweers-Te Raaij EN A.B.B. Gelderman, ‘Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht 1 januari – 31 december 2011’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2012, april 2012. Van den Berge e.a. 2013 I.J. Van den Berge, M.J. Mutsaers, T.G. Zweers-Te Raaij EN A.B.B. Gelderman, ‘Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, nr. 2, 2013. Van den Berge e.a. 2014 I.J. Van den Berge, M.J. Mutsaers, T.G. Zweers-Te Raaij EN A.B.B. Gelderman, ‘Kroniek Europese en nationale jurisprudentie aanbestedingsrecht 2013’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, nr. 2, 2014. Brouwer 2000 O.W. Brouwer, ‘De overheid en de mededingingswet’, in: P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, De Nederlandse Mededingingswet in perspectief. Mededingingsmonografieën, Deel 1, Deventer: Kluwer 2000. Chalmers e.a. 2010 D. Chalmers, G. Davies en G. Monti, European Union law: Cases and Materials, Cambridge: Cambridge University Press 2010. Cseres 2005 K.J. Cseres, Competition Law and Consumer Protection, Den Haag: Kluwer Law International. Eijsbouts e.a. 2010 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans, A. Prechal en L.A.J. Senden, Europees Recht. Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2010. Essers 2009 M.J.J.M Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, Amsterdam: Reed Business bv 2009. Kuypers 2014 P.H.L.M. Kuypers, Aanbesteding en mededinging: een koningskoppel?, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2014-3.

49

Lenaerts & van Nuffel 2011 K. Lenaerts en P. van Nuffel, European Union Law, London: Sweet & Maxwell 2011. Maciejewski 2014 M. Maciejewski, ‘De interne markt: algemene beginselen’, Eurofeiten 04/2014. Meulenbelt 2005 M.O. Meulenbelt, ‘Mededinging: een leidend principe in het aanbestedingsrecht?’, Markt & Mededinging 2005, nr. 2, p. 53. Monti 2007 G. Monti, EC Competition Law, Cambridge University Press 2007. Oliver 2010 P.J. Oliver, Oliver on Free Movement of Goods in the European Union, Oxford: Hart Publishing 2010. Van Ommeren 2004 F.J. van Ommeren, Schaarse vergunningen. De verdeling van schaarse vergunningen als onderdeel van het algemene bestuursrecht (oratie Amsterdam VU), Deventer 2004. Van Ommeren e.a. 2011 F.J. van Ommeren, W. den Ouden & C.J. Wolswinkel, Schaarse publieke rechten, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011. Parlevliet 2013 W.H.E. Parlevliet, ‘Kroniek van het Aanbestedingsrecht’, Bouwrecht 2013/149. Pijnacker Hordijk e.a. 2009 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van de Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht – Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2009. Prechal & De Vries 2008 S. Prechal en S.A. de Vries, ‘Viking/Laval en de grondslagen van het interne marktrecht’, SEW 2008. Steyger 2012 E. Steyger, ‘Vrij verkeer en mededinging’, NJB 2012/1758. Steyger 2014 Steyger, ‘Vrij verkeer en mededinging: de interne situatie’, SEW 2014/24. Van Vliet & Van den Tweel 2012 H.J.M. van Vliet en mr. R.J.M. van den Tweel, ‘Jurisprudentie samenvattingen eerste kwartaal 2012’, Tijdschrift voor Staatssteun, nr. 2, 2012. Zippro 2013 E.-J. Zippro, ‘Het richtlijnvoorstel betreffende schadevergoedingen wegens mededingingsinbreuken, Tijdschrift mededingingsrecht in de praktijk’, SDU uitgevers nr. 8, 2013.

50

De convergentie tussen het aanbestedingsrecht en mededingingsrecht

Recommend Documents