Vervangt het aanbestedingsrecht de contractvrijheid in de private sector?

Vervangt het aanbestedingsrecht de contractvrijheid in de private sector?

Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Jaargang 02 013

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . ”

Magna Charta Webinars

Leergang Aanbestedingsrecht 2013 De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang aanbestedingsrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang aanbestedingsrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Keuzes en motivering in de voorbereidingsfase | 12 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. L.E.M. Haverkort, advocaat Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen Aanbestedingsprocedures: mogelijkheden en onmogelijkheden | 26 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Uitsluiting, selectie en gunning | 24 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies Proportionaliteit in de praktijk | 8 mei 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. drs. I. Boon, directeur Trias Politica advies Aanbesteden in de bouw | 13 juni 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De effecten van aanbestedingsplichten op de Publiek Private Samenwerking| 24 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Specificatie van de opdracht | 16 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht & bijzondere procedures | 23 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Omgaan met fouten bij de aanbesteding en bij de inschrijving | 7 oktober 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De fase na de voorlopige gunning | 16 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies

KLIK HIER VOOR MEER INFORMATIE

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Spreker Mr. O.A. Sleeking Rechtbank Amsterdam, 23 april 2008, LJN BE9582 Rechtbank Amsterdam, 6 mei 2009, LJN BI4270 Hof Amsterdam, 20 september 2011, LJN BT1963 Rechtbank Den Haag, 3 oktober 2012, LJN BY0155 Rechtbank Leeuwarden, 3 oktober 2012, LJN BX9015 Hoge Raad, 4 april 2004, LJN AF2830 Hoge Raad, 12 augustus 2005, LJN AT7337

Mr. O.A. Sleeking, advocaat Kennedy Van der Laan

Download hier de ppt-presentatie

p. 4 p. 13 p. 25 p. 37 p. 45 p. 51 p. 57

LJN: BE9582, Rechtbank Amsterdam , 372844 Datum uitspraak: 23-04-2008 Datum publicatie: 02-09-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Een hoofdaannemer (=gedaagde) houdt een onderhandse aanbesteding na voorselectie van een aantal onderaannemers voor een omvangrijke keukeninrichting. Er is geen aanbestedingsreglement van toepassing verklaard. Wel wordt door gedaagde gehandeld zoals dat bij een aanbesteding pleegt te gebeuren door het vaststellen van een datum en tijdstip voor het inleveren van de aanbiedingen en het openen van de enveloppen, onder de mededeling dat het resultaat van de aanbiedingen zal worden vastgelegd in een procesverbaal van aanbesteding. Voorts heeft gedaagde aangegeven dat de gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. Eiseres schrijft met drie andere onderaannemers in en bij het openen van de enveloppen blijkt dat haar inschrijfprijs de laagste is. Een verzoek tot wijziging van de inschrijfprijs door de inschrijver met de op één na laagste prijs wordt door gedaagde toegestaan en die prijs wordt daarmee de laagste. Vervolgens verzoekt gedaagde aan deze inschrijver en aan eiseres om aan te geven hoeveel er op hun inschrijfprijs kan worden bezuinigd. Nadat beiden hun eindprijs hadden genoemd gunt gedaagde het werk niet aan eiseres maar aan de ander. Stellende dat gedaagde het herstel van de aanbieding en aanpassing van de prijs na het openen van de enveloppen niet aan de andere inschrijver had mogen toestaan spreekt eiseres gedaagde in deze procedure aan tot betaling van schadevergoeding. De rechtbank is het met eiseres eens dat gedaagde, door aldus te handelen, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden, te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Daardoor heeft gedaagde zich niet gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit is jegens eieres onrechtmatig en gedaagde is daardoor schadeplichtig. Vindplaats(en): BR 2008, 192 m. nt. P.H.L.M. Kuypers NJF 2009, 233 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 372844/ HA ZA 07-1714 Vonnis van 23 april 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

4

BOUTER B.V., gevestigd te Zoetermeer, e i s e r e s, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM UTILITEITSBOUW B.V., g e d a a g d e, procureur: mr. A. Moret. Partijen zullen hierna ook Bouter en BAM worden genoemd. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de op 14 juni 2007 uitgebrachte inleidende dagvaarding met producties, - conclusie van antwoord met producties, - tussenvonnis van 19 september 2007, waarbij een comparitie-zitting is bepaald, - de op 7 maart 2008 plaatsgevonden comparitie-zitting en het daarvan opge- maakte proces-verbaal. Vervolgens is het vonnis bepaald op heden. 2. De feiten a Bouter is door BAM bij brief van 18 januari 2007 onder meer als volgt aangeschreven: Onze opdrachtgever, gevestigd in de omgeving van Amsterdam, gaat zijn bedrijfsrestaurant verbouwen en van een nieuwe (warme en koude) keuken met uitgebreide uitgifte voorzien. (….) Voordat uitnodigingen tot deelname aan de aanbesteding voor het leveren en installeren van deze keuken en uitgifte worden verzonden, wenst de opdrachtgever vooraf referenties van gegadigden te ontvangen. De kwaliteit en sfeer van de referenties alsmede de tevredenheid van de gebruikers zullen belangrijke criteria zijn bij deze selectie. Wij nodigen u daartoe uit om onderstaande informatie te verstrekken. Referentieprojecten, Opgeleverd in de jaren 2002 tot en met 2008, met een minimale capacitieit van 500 uitgiftes per dag. (....) b Vervolgens heeft BAM bij brief van 19 maart 2007 aan Bouter verzocht om met inachtneming van de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van BAM en op basis van onder meer “bestek 12 dd 09 maart 2007” (hierna: het bestek) prijsopgaaf te doen toekomen voor het leveren en aanbrengen van grootkeukeninrichtingen. c Het voorwoord op pagina 1 van het bestek bevat onder meer de navolgende toelichting: Dit document is opgesteld ten behoeve van de aanbesteding, gunning, uitvoering etc. van de voorzieningen die samenhangen met de inrichting van voorzieningen ten behoeve van de catering. (….) We merken nadrukkelijk op dat gunning niet alleen op basis van een prijstechnische

5

vergelijking zal geschieden. Diemere beheer B.V. behoudt zich nadrukkelijk het recht voor om ook op basis van andere dan alleen prijstechnische argumenten een leverancier te selecteren. d In paragraaf 5.2.1 van het bestek is onder meer bepaald: “LED verlichting wordt door derden aangeleverd en moet door de opdrachtnemer conform instructies worden gemonteerd”. e Bij brief van 23 maart 2007 heeft BAM aan Bouter bericht dat het inlevertijdstip voor de aanbieding is verlengd tot 16 april 2007 om 9.00 uur. f In de door BAM opgestelde en door Bouter overgelegde Nota van inlichtingen nummer 3 d.d. 4 april 2007 is onder meer het navolgende te lezen: Op maandag 16 april 2007 dient uiterlijk om 10.00 uur op het kantoor van BAM Utiliteitsbouw, Contactweg 60 te Amsterdam, uw aanbieding ingediend te zijn. Dit geldt voor de E&W installateurs en de keuken- leveranciers. Om 10.00 uur zal op het kantoor van BAM Utiliteitsbouw de enveloppen geopend worden waarna het resultaat van de aanbiedingen wordt vastgesteld in een proces verbaal van aanbesteding. Betrokken partijen kunnen hierbij aanwezig zijn. Het proces verbaal van aanbesteding zal aan alle deelnemende partijen worden verstrekt. De gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. g Een mede door A van BAM ondertekend “proces-verbaal van inschrijving”, gedateerd 16 april 2007, luidt onder meer als volgt: Op maandag 16 april 2007 om 10.00 uur ten kantore van Nelis Bouw & Onderhoud zijn door mij, A, in aanwezigheid van de heer B van Diemermere Beheer b.v., de aanbiedingsenveloppen geopend (….) Er zijn ingekomen 4 inschrijvingen: Bouter B.V. te Zoetermeer € 930.000,-FM Projecten B.V. te Rotterdam € 930.852,-Metos B.V. te Ruurlo € 990.000,-Retera Interieurwerken B.V. te Valkenswaard € 942.500,-De inschrijfbedragen zijn exclusief BTW h Metos heeft daarna op 16 april 2007 contact opgenomen met BAM en verzocht haar inschrijfprijs van € 990.000,-- te mogen verlagen tot € 928.000,-- exclusief BTW, hetgeen BAM heeft toegestaan. i Vervolgens heeft BAM een afspraak gemaakt voor 24 april 2007 met zowel Bouter als Metos ten einde een aantal vragen (door BAM geformuleerd in een aan Bouter en Metos verzonden e-mail van 23 april 2007) betreffende te verlenen kortingen en door te voeren bezuinigingen. j Naar aanleiding van deze op 24 april 2007 plaatsgevonden gesprekken hebben zowel Bouter als Metos in op 25 april 2007 aan BAM verzonden brieven aangegeven waarop en hoeveel er door hen kan worden bezuinigd. Bouter heeft in haar brief aangegeven haar inschrijfprijs te kunnen verlagen tot € 897.000,-- exclusief BTW en Metos noemt in haar brief een eindprijs van € 865.942,--. k Op 26 april 2007 heeft BAM telefonisch aan Bouter en Metos de beslissing meegedeeld dat het werk aan Metos wordt opgedragen. l Hierop heeft Bouter bij brief van 27 april 2007 onder meer het navolgende aan BAM bericht:

6

(….) delen wij u mede dat wij de voorgenomen gunning aan Metos BV te Ruurlo niet kunnen accepteren. Uw voorgenomen gunning aan Metos BV heeft er alle schijn van dat na het publiceren van de inschrijvingscijfers van partijen Metos BV een 2e kans is gegund. Wij zullen dan ook deze zaak voorleggen aan onze juridisch adviseur welke op kortst mogelijke termijn contact hierover met u zal opnemen. m De advocaat van Bouter heeft BAM bij brief van 2 mei 2007 gesommeerd om hem te bevestigen dat de opdracht met betrekking tot eerdergenoemd project alsnog aan Bouter wordt verstrekt. Voor het geval daaraan door BAM geen gevolg wordt gegeven is BAM aansprakelijk gesteld voor de schade. n Na bij brief van 11 mei 2007 door de advocaat van Bouter te zijn aangeschreven over het uitblijven van een antwoord op zijn voornoemde brief van 2 mei 2007 heeft BAM bij brief van 14 mei 2007 onder meer geantwoord: (….) Evenwel is er in deze situatie geen sprake van een aanbesteding, waarvan u uitgaat. In dat kader zijn er dan ook geen selectie- en/of gunningscriteria, waaronder dat van de economisch meest voordelige aanbieding, van toepassing. Het staat BAM vrij op basis van de aanbiedingen te onderhandelen met de aanbieders en uiteindelijk een haar welgevallige keuze te maken. Hoewel de aanbieding van uw cliënt op prijs werd gesteld, is gekozen voor een andere leverancier. Het werk zal niet aan uw cliënte worden opgedragen. o Op een brief van 15 mei 2007 van de opvolgend advocaat van Bouter (C), waarbij aan BAM een kort geding in het vooruitzicht werd gesteld, heeft BAM nog diezelfde dag schriftelijk het navolgde geantwoord: Uit de nota van inlichtingen (nr. 3) heeft uw cliënte kunnen opmaken dat de prijs niet het enige criterium is op grond waarvan BAM haar keuze zou maken. Desgevraagd heeft zij geantwoord te gunnen aan “de economisch meest voordelige aanbieding”. Bij de keuze voor een leverancier is dan ook rekening gehouden met meerdere aspecten, waaronder de prijs, de (korte) leveren montagetijd, de specialistische kennis die nodig is om dit project - met de door de betrokken architect ontworpen specifieke details - naar behoren af te ronden en referenties m.b.t. tot vergelijkbare projecten. In dat licht bezien heeft de aanbieding van uw cliënte niet de voorkeur van BAM. Ik zie niet in dat BAM daarmee op enige wijze unfair heeft gehandeld ten opzichte van uw cliënte. Uw cliënte doet er goed aan zich bij deze uitslag neer te leggen. p Nadat BAM bij aan Bouter verzonden brief van 22 mei 2007 andermaal haar overwegingen uiteen had gezet om het werk niet aan Bouter maar aan Metos op te dragen, heeft Bouter de dagvaarding om in deze procedure te verschijnen op 14 juni 2007 aan BAM laten uitbrengen. 3. De vordering 3.1. Bouter heeft de onderstaand weergegeven vordering tegen BAM ingesteld: (….) BAM ter zake voormeld, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bouter te betalen een bedrag ad € 147.300,33, zulks ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormeld bedrag, te berekenen vanaf de datum der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van BAM in de kosten van deze procedure.

7

3.2. Hetgeen Bouter ter toelichting van deze vordering heeft aangevoerd komt erop neer dat BAM een aanbesteding heeft gehouden op grond waarvan BAM na het openen van de aanbiedingsenveloppen had moeten beoordelen welke van de vier inschrijvingen de economisch voordeligste aanbieding was en voor gunning in aanmerking kwam. BAM had het herstel van de aanbieding en aanpassing van de prijs in dit stadium van de aanbesteding niet aan Metos mogen toestaan. Door dit toch te doen en het werk aan Metos te gunnen is BAM jegens haar toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en heeft BAM evenzeer onrechtmatig jegens haar gehandeld. Voor de schade die zij daardoor heeft geleden dient BAM op te komen, aldus Bouter. 3.3. Het gevorderde schadebedrag van € 147.300,33 heeft Bouter als volgt gespecificeerd: gederfde bruto winst € 184.118,49 aftrek wegens niet gemaakte kosten € 83.583,22 subtotaal € 102.001,71 imagoschade, te bepalen op € 45.298,62 Totaal € 147.300,33 4. Het verweer BAM heeft deze vordering gemotiveerd bestreden en tot afwijzing daarvan geconcludeerd. 5. De beoordeling 5.1. BAM heeft in haar verweer voorop gesteld dat Bouter in haar vorderingen nietontvankelijk dient te worden verklaard omdat de offerte van Bouter ongeldig was en omdat Bouter heeft nagelaten tijdig rechtsmaatregelen te nemen. Volgens BAM is de offerte ongeldig omdat Bouter daarin haar eigen algemene verkoopwaarden van toepassing heeft verklaard, terwijl overeenkomstig de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van BAM had moeten worden geoffreerd. Voorts meent BAM dat Bouter haar rechten heeft verspeeld doordat Bouter haar bezwaren tegen de procedure veel eerder kenbaar had kunnen maken, bijvoorbeeld tijdens het gesprek van 24 april 2007, en dit ook had moeten doen. BAM ontleent aan jurisprudentie (LJN: BC5501, rechtbank Utrecht, KG 07-1291) dat Bouter binnen 15 dagen na 26 april 2007 - waarop aan Bouter is meegedeeld dat het werk aan Metos zou worden opgedragen - in rechte tegen die beslissing had moeten opkomen. Nu Bouter dat niet heeft gedaan en tot 14 juni 2007 heeft gewacht alvorens de onderhavige procedure aanhangig te maken, heeft Bouter ook om die reden haar rechten verspeeld en dient zij in haar vordering nietontvankelijk te worden verklaard, aldus BAM. 5.1.1. Aan de door BAM betoogde ongeldig van de offerte van Bouter dient voorbij te worden gegaan, nu niet is gesteld of gebleken dat BAM deze ongeldigheid gedurende de (aanbestedings)procedure op enig moment aan BAM heeft tegengewor- pen. In tegendeel, BAM is serieus ingegaan op de inschrijving van Bouter en is met Bouter in gesprek getreden over bezuinigingen op deze inschrijving. BAM heeft aldus haar rechten verwerkt tot betwisting achteraf van de geldigheid van de offerte om reden van daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. 5.1.2. Ook houdt geen stand het verweer van BAM dat Bouter binnen 15 dagen na 26 april 2007 in rechte had moeten opkomen tegen de beslissing van BAM dat het werk aan Metos zou worden opgedragen. De termijn van 15 dagen waarop BAM zich hier beroept is de termijn uit artikel 55 lid 2 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van 16 juli 2005 (Bao). Onder vigeur van deze bepaling uit het Bao mag een aanbestedende (overheids)dienst niet eerder een raamovereenkomst sluiten, respectievelijk mag een overheidsopdracht op basis van een gunningsbeslissing niet

8

eerder worden genomen dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunning is verstreken. Het zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen van de Europese Gemeenschappen en uitspraken van het Hof van Justitie (voor het eerst het Alcatel-arrest, HvJ EG 28 oktober 1999, nr C-1/98) die tot het opnemen van deze bepaling in de Bao hebben geleid. De strekking van de 15-dagen termijn is tweeledig. Daarmee wordt aan de inschrijvers de gelegenheid geboden om op te komen tegen het door de aanbesteder kenbaar gemaakte voornemen om het werk aan een andere inschrijver te gunnen en anderzijds kan de aanbesteder er, na het verstrijken van die termijn, op vertrouwen dat tot de voorgenomen opdrachtverlening kan worden overgegaan en dat die niet meer kan worden teruggedraaid omdat een andere inschrijver het daar niet mee eens is. In deze laatste zin wordt de termijn van 15 dagen als een vervaltermijn opgevat. 5.1.3. De stelling van BAM dat de vijftien dagentermijn uit het Bao op haar rechsverhouding met Bouter van toepassing is, is onbegrijpelijk nu het BAM zelf is geweest die zich uitdrukkelijk (en onbetwist) op het standpunt heeft gesteld dat het Bao hier niet van toepassing is. 5.1.4. Voor zover BAM heeft bedoeld te stellen dat de termijn van 15 dagen ook buiten toepassing van het Bao als een redelijke termijn moet worden aanvaard en daarom in beginsel op alle aanbestedingen van toepassing is, wordt miskend dat de aanbestedingsrichtlijnen van de Europese gemeenschappen en de daarop betrekking hebbende uitspraken van het Hof van Justitie zich niet uitstrekken tot aanbestedingen die zich geheel in de private sector afspelen. Die regelgeving en jurisprudentie is niet van toepassing op de onderhavige rechtsverhouding van partijen. 5.1.5. Nu er ook anderszins geen wettelijke of contractuele vervaltermijn in de weg staat aan het instellen van de rechtsvordering tot schadevergoeding van Bouter, dient Bouter in die vordering te worden ontvangen. 5.2. Als materiëel verweer heeft BAM terecht aangevoerd dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat BAM derhalve ook niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van enige verbintenis jegens Bouter. 5.3. Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of BAM onrechtmatig jegens Bouter heeft gehandeld. BAM heeft in dit verband de volgende verweren gevoerd: a primair: er is sprake van een ongereglementeerde aanbesteding, waarop noch de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG of het Bao, noch de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. De wijze van selectie van een onderaannemer heeft plaatsgevonden op een manier die gebruikelijk is in de bouw en die niet als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd; b subsidiair: voor zover de rechtbank van oordeel is dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht wel van toepassing zouden zijn, dan heeft BAM met inachtneming van deze beginselen niet onrechtmatig gehandeld jegens Bouter bij haar keuze voor een leverancier/installateur voor de keukeninrichting; c meer subsidiair: voor zover de rechtbank van mening is dat BAM onrechtmatig jegens Bouter heeft gehandeld, dan heeft Bouter geen recht op schadevergoeding omdat er geen causaal verband is tussen de vermeende schade en het handelen van BAM. Meer in het bijzonder dan heeft Bouter geen recht op vergoeding van de gederfde winst, omdat zij bij een regelmatige aanbesteding de opdracht niet gegund zou hebben gekregen en omdat zij bovendien geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen. Daarnaast is het gevorderde bedrag onjuist en onvoldoende onderbouwd waarbij BAM voorshands opmerkt dat de vordering tot vergoeding van imagoschade niet kan worden toegewezen.

9

5.4.1. Ter zitting heeft BAM in aanvulling op het primaire verweer betoogd dat uitsluitend sprake is geweest van een vrijblijvende offerte-opvraag. Voor deze stelling van BAM bieden de vaststaande feiten echter geen steun. Het hiervoor in rechtsoverweging 2 weergegeven feitencomplex - in het bijzonder 2 sub a t/m g - laat er geen enkel misverstand over bestaan dat BAM een onderhandse aanbesteding met voorselectie heeft gehouden. Reeds in haar eerste brief van 18 januari 2007 (zie 2.a) heeft BAM dat duidelijk aangegeven door erop te wijzen dat zij eerst referenties van gegadigden wenst te ontvangen, voordat uitnodigingen tot deelname aan de aanbesteding worden verzonden. Na de selectie te hebben gemaakt heeft BAM vervolgens ook gehandeld zoals dat bij een aanbesteding pleegt te gebeuren, door het vaststellen van een datum en tijdstip voor het inleveren van de aanbiedingen (zie 2.e) en het openen van de enveloppen, onder de mededeling dat het resultaat van de aanbiedingen daarna zal worden vastgesteld in een proces- verbaal van aanbesteding (zie 2.f). Ook heeft BAM bepaald dat de gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. BAM heeft aldus regels vastgesteld die bij de aanbesteding in acht moeten worden genomen en in zoverre is derhalve onjuist waar BAM stelt dat sprake is van een ongereglementeerde aanbesteding. Aan BAM kan overigens wel worden toegegeven dat er geen gedetailleerde reglementering van de aanbesteding heeft plaatsgevonden, nu noch de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG, noch het Bao of enig ander aanbestedingsreglement van toepassing is verklaard. 5.4.2. Tussen partijen is in geschil of de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel) op de door BAM gehouden aanbesteding van toepassing zijn. Bij de beoordeling van dit geschil is van belang dat BAM vrijwillig heeft gekozen voor het houden van een aanbesteding en dat BAM als grote professionele aannemer ermee bekend is, althans moet worden geacht bekend te zijn met de gerechtvaardigde verwachtingen die door het houden van een aanbesteding als de onderhavige bij de aanbieders worden gewekt. In de onderhavige aanbesteding hebben de aanbieders erop mogen rekenen dat bij de aanbesteding het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel door BAM in acht zou worden genomen. Partijen dienen zich immers tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en in de onderhavige aanbesteding betekent dat voor BAM dat zij de verschillende aanbieders gelijk dient te behandelen en om de aanbesteding transparant te doen verlopen. 5.5. Daarmee ligt de vraag voor of BAM in overeenstemming met dit vereiste van gelijke behandeling van de aanbieders en met de vereiste transparantie heeft gehandeld, nu zij Metos na het openen van de enveloppen op 16 april 2007 en na het opstellen van het proces-verbaal van inschrijving (zie 2.g) heeft toegelaten tot het verlagen van haar inschrijfprijs (zie 2.h) en vervolgens in concurrentie bezuinigingen heeft laten doorvoeren door zowel Bouter als Metos. 5.5.1. Volgens de toelichting van BAM ter zitting had Metos bij het bepalen van haar inschrijfprijs over het hoofd gezien dat ingevolge paragraaf 5.2.1. van het bestek (zie 2.d) geen LED-verlichting diende te worden gecalculeerd. Door het alsnog schrappen van de prijs, die Metos voor de meubels met LED-verlichting in haar inschrijfprijs had opgenomen, werd de inschrijfprijs verlaagd tot € 928.000,-. BAM ziet dit als een kennelijke vergissing tot het herstel waarvan Metos diende te worden toegelaten. 5.5.2. Dit standpunt van Metos inzake een kennelijke vergissing, die voor herstel in aanmerking komt, wordt niet door de rechtbank gedeeld. Met het gelijkheidsbeginsel verdraagt zich in beginsel niet dat aan een inschrijver wordt toegestaan om een fout in de inschrijfprijs achteraf te herstellen. Alleen ingeval van geringe fouten, waarbij de gelijke kansen van inschrijvers in het geheel niet in het geding zijn, of in geval van evidente - voor alle betrokkenen - kenbare fouten, is te rechtvaardigen dat hierop een uitzondering wordt gemaakt. Hiertoe kan niet worden gerekend dat Metos het voorschrift

10

uit artikel 5.2.1 van het bestek, dat geen LED-verlichting dient te worden gecalculeerd, over het hoofd heeft gezien. Het toestaan aan Metos om in verband hiermee haar inschrijfprijs achteraf aan te passen levert een voorkeursbehandeling op. Daardoor is geen sprake meer van een gelijke behandeling van de aanbieders. 5.5.3. Het toestaan aan Metos om haar prijs achteraf aan te passen is bovendien ook rechtstreeks in strijd met de aankondiging van BAM in de nota van inlichtingen van 4 april 2007 (zie 2.f) dat de enveloppen op 16 april om 10 uur worden geopend, waarna het resultaat van de aanbiedingen wordt vastgesteld in een proces-verbaal van aanbesteding, onder de toevoeging dat de gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. Ook op grond van deze aankondiging hebben de door BAM geselecteerde en tot inschrijving uitgenodigde aanbieders erop mogen vertrouwen dat BAM een keus zou maken uit de inschrijvingen, zoals vermeld in het proces-verbaal van inschrijving en gemotiveerd zou aangegeven welke van deze inschrijvingen als de economisch voordeligste aanbieding werd aangemerkt. BAM heeft dit vertrouwen echter geschaad en is, na ten onrechte aan Metos te hebben toegestaan om haar inschrijfprijs aan te passen, met Bouter en Metos onderhandelingen aangegaan over door te voeren bezuinigingen. Door aldus te handelen heeft BAM zich niet gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat Bouter is ingegaan op het verzoek van BAM om bezuinigingen door te voeren doet hieraan niet af. BAM heeft zich in dezen onrechtmatig jegens Bouter gedragen. 5.6. Tegen de door Bouter gevorderde schadevergoeding heeft BAM opgeworpen dat er geen causaal verband bestaat tussen haar onrechtmatig handelen en de door Bouter gepretendeerde schade. In de conclusie van antwoord heeft BAM in dit verband gesteld: 7.7 Bovendien betwist BAM ten eerste dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. BAM heeft immers zowel Metos als Bouter in de gelegenheid gesteld een aangepaste offerte in te dienen vanwege het hergebruik van de bestaande apparatuur. 7.8 Voor zover de rechtbank van mening is dat dit niet was toegestaan, dan is de vraag of de opdracht aan Bouter zou zijn gegund. Dit is niet het geval. BAM wenst immers dat bij de vaststelling van de prijzen rekening zou worden gehouden met hergebruik van bestaande apparatuur. Aangezien bij de ontvangen offertes met dit aspect nog geen rekening was gehouden, zou BAM genoodzaakt zijn een nieuwe offerteprocedure te starten waar de vier bedrijven (en mogelijk ook andere bedrijven die na de eerste selectie waren geselecteerd maar geen inschrijving hadden ingediend) in de gelegenheid zouden moeten worden gesteld een nieuwe offerte in te dienen. In dat geval staat zeker niet vast dat Bouter de laagste offerte zou hebben ingediend. 5.6.1. Het onzorgvuldig handelen van BAM is niet gelegen in haar streven om achteraf bezuinigingen op de inschrijfprijs te verkrijgen, maar in de omstandigheid dat zij bij dat streven twee in plaats van één inschrijver heeft betrokken. BAM had zich eerst over de economisch voordeligste aanbieding moeten uitspreken en na aanwijzing daarvan had het aan BAM vrij gestaan om te onderzoeken of op die economisch voordeligste aanbieding bezuinigingen konden worden doorgevoerd. 5.6.2. In haar brief van 14 mei 2007 (zie 2.n) stelde BAM zich nog op het (onjuiste) standpunt dat er in het geheel geen selectie- en/of gunningscriteria, zoals dat van de economische meest voordelige aanbieding, met Bouter waren overeengekomen. Zoals blijkt uit de brief van 15 mei 2007 (zie 2.o) van BAM werd dit standpunt reeds één dag later aldus gewijzigd dat de inschrijfprijs van Bouter niet de economisch meest voordelige prijs zou zijn. Aan dit gewijzigde standpunt kan hier geen betekenis worden toegekend, omdat het ziet op een vergelijking van de aanbieding van Bouter met die van Metos, nadat Metos ten onrechte was toegelaten om haar prijs aan te passen. BAM had zich hierover eerder en wel op basis van het aanbestedingsresultaat, zoals dat is vastgelegd

11

in het proces-verbaal van aanbesteding, moeten uitspreken. Er is echter gesteld noch gebleken dat de aanbieding van Bouter in die situatie niet als de economisch voordeligste aanbieding zou zijn aangemerkt. Daarmee staat weliswaar nog niet vast dat het werk dan ook aan Bouter zou zijn opgedragen, want ook dan had er tussen BAM en Bouter nog overeenstemming moeten worden bereikt over de door BAM verlangde bezuinigingen. De correspondentie inzake de door BAM verlangde bezuinigingen (zie 2.i en j) geeft er geen blijk van dat die overeenstemming er niet zou zijn gekomen. Hier dient dan ook tot uitgangspunt te worden genomen dat het werk aan Bouter zou zijn gegund indien BAM aan Metos zou hebben geweigerd om haar prijs aan te passen. 5.7. Nu Bouter de opdracht voor het werk als gevolg van het onzorgvuldig optreden van BAM is misgelopen, is BAM gehouden om de winst die Bouter daardoor is misgelopen te vergoeden. 5.7.1. Het verweer van BAM tegen de hoogte van het door BAM gevorderde schadebedrag ad € 147.300,33 is te vinden onder de punten 7.11 t/m 7.13 van de conclusie van antwoord. Ten aanzien van de betwisting van het winstpercentage en ten aanzien van de “aftrek wegens niet gemaakte kosten“ in punt 7.11 wenst de rechtbank eerst een nadere toelichting van partijen te ontvangen, alvorens hierover te beslissen. In verband met de beoordeling van het winstpercentage wenst de rechtbank dat Bouter de “staart” van haar begroting overlegt. Eerst zal Bouter in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen en vervolgens BAM een antwoord-akte. Ook het gestelde in punt 7.12 van de conclusie van antwoord (ver- vangend werk en algemene kosten) dient in deze aktes te worden becommen- tarieerd. 5.7.2. Het verweer, waarmee BAM het onderdeel “Imago-schade” van € 45.298,62 in punt 7.13 van de conclusie van antwoord heeft betwist, treft doel. Niet valt in te zien dat de hiervoor besproken gang van zaken bij de onderhavige aanbesteding een negatieve invloed heeft op het imago van Bouter en dat Bouter daardoor in de toekomst niet of minder snel aan opdrachten zal komen. Dit onderdeel van de vordering komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. 5.7.3. Het verweer van BAM inzake vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens eigen schuld van Bouter (punt 7.14 van de conclusie van antwoord) treft echter geen doel. Reeds bij brief van 27 april 2007 (zie 2.l) heeft Bouter aan BAM kenbaar gemaakt dat zij zich verzet tegen de voorgenomen gunning aan Metos en Bouter heeft dit standpunt daarna tegenover BAM ook steeds herhaald en uitgewerkt. Anders dan BAM is de rechtbank van oordeel dat uit de omstandigheid, dat Bouter niet onmiddellijk een kort geding tegen BAM heeft aangespannen, geen eigen schuld voor Bouter voortvloeit. Dit verweer van BAM zal dan ook worden gepasseerd. 5.8. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De beslissing De rechtbank - verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 mei 2008 voor de in rechtsoverweging 5.7.1. van dit tussenvonnis bedoelde en door Bouter te nemen akte; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. F.P.L.M. Vennix en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008

12

LJN: BI4270, Rechtbank Amsterdam , 371815 Datum uitspraak: 06-05-2009 Datum publicatie: 18-05-2009 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: aanbesteding tussen private partijen, gelijkheidsbeginsel, invloed van door de aanbesteder opgestelde aanbestedingsregels, overeenkomst tot stand gekomen? Doordat partijen een aanbestedingsprocedure zijn gaan volgen, maar KLM geen overheidsorgaan of publiekrechtelijke instelling is, zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Nederlandse weten regelgeving op dat gebied niet op deze aanbesteding van toepassing, maar is tussen partijen wel een bijzondere precontractuele rechtsverhouding ontstaan die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Er wordt geen strijd met het gelijkheidsbeginsel of het transparantiebeginsel aangenomen. De rechtbank komt tot het oordeel dat een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen, ook al moest over ondergeschikte punten nog worden onderhandeld. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 371815 / HA ZA 07-1591 Vonnis van 6 mei 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] COMMERCIAL CLEANING B.V., gevestigd te Born, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.L.H. Holthuijsen, tegen de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. W.H. van Baren. Partijen zullen hierna CCC en KLM genoemd worden. 1. De procedure

13

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 4 juni 2007, - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie, - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Sinds 1991 heeft CCC op Schiphol-Oost schoonmaakwerkzaamheden uitgevoerd aan het interieur van vliegtuigen van KLM. Vanaf 1999 heeft zij voor KLM de schoonmaakwerkzaamheden verzorgd behorende bij twee periodieke controles (de FAcheck en de FC-check) van „wide body‟-vliegtuigen. De overeenkomsten daartoe zijn laatstelijk op 31 maart 2005 (stilzwijgend) met een jaar verlengd. Onder de overeenkomst betreffende de FA-check vielen ook schoonmaakwerkzaamheden in het kader van korte onderhoudsbeurten die ad hoc nodig geoordeeld worden door de technische dienst van KLM, de TD/H-check. 2.2. Op 13 juni 2005 heeft KLM een „Request for Quotation‟ (hierna: RFQ) uitgeschreven voor het aangaan van nieuwe overeenkomsten ten aanzien van (onder meer) de schoonmaakwerkzaamheden betreffende de FA-check en TD/H-check (hierna: het FAcontract) en de FC-check (hierna: het FC-contract). De RFQ werd opengesteld voor vier leveranciers van schoonmaakdiensten: Asito, CSU, Kluh en CCC. 2.3. In de RFQ staat – voor zover hier van belang – het volgende: If your company is interested to participate in this opportunity to attain more business it is important to answer all questions of this RFQ and to establish competitive bid-prices. KLM expects its suppliers to back their competitive bids up by enhanced supply lines, timely delivery, coordination, high quality and excellent service. (…) TIME SCHEDULE (Firm): RFQ open date: 13 juni 2005, 16.00 GMT RFQ close date: 04 juli 2005 – 06.00 GMT Evaluation, negotiation, ranking: 04 – 31 juli 2005 Award business: week 33, 2005 Start supplier activities: 01 oktober 2005 (…) Prerequisites RFQ Qualification Questionnaire Requirements specified in this RFQ will form the basis for determining which suppliers to invite for any additional involvement. KLM will review all proposals for attractiveness as a strategic supplier. Each supplier will be evaluated on several critical dimensions. (…) The final award will be based on price and other performance and quality requirements stipulated in the RFQ. It is the intent that the award will deliver to KLM a total Best Value Agreement. (…) 3) The bid(s) you submit will be SEALED and are NOT visible for other suppliers during the open-time of this RFQ. Your bids will be disclosed to KLM only. (…) You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or

14

other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award. (…) No representation, warranty, estimates or evaluations, express or implied herein by KLM (…) are final or binding. The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM‟s requirements. - Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM‟s requirements. - Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier. - Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier. - Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ. (…) Entering into an Agreement is only possible with both parties‟ consent. 2.4. KLM heeft de sluitingsdatum voor het doen van een offerte verschoven van 4 juli 2005 naar 11 juli 2005. Asito, CSU en CCC hebben elk een offerte gedaan. Asito heeft een offerte voor het FA-contract uitgebracht tot een bedrag van EUR 1.361.019,90 op jaarbasis. De offerte van CCC voor het FA-contract bedroeg EUR 680.950,- op jaarbasis. 2.5. KLM heeft vervolgens tweemaal een proefschoonmaak doen uitvoeren door de inschrijvers, waarna deze hun offertes mochten aanpassen. 2.6. Verder heeft KLM de inschrijvers verzocht nog eens kritisch te kijken naar de gehanteerde manuurtarieven. De inschrijvers werden in de gelegenheid gesteld hun bod aan te passen. Vervolgens heeft Asito haar offerte verlaagd. CCC heeft haar oorspronkelijke bod gehandhaafd. Het bod van CCC was op dat moment lager dan dat van Asito. 2.7. Nadien heeft KLM Asito gevraagd eventueel door haar te behalen synergievoordelen (in verband met door Asito uitgevoerd schoonmaakwerk op Schiphol-Centrum) in kaart te brengen. Asito heeft daarop haar offerte wederom verlaagd. 2.8. Op 8 november 2005 heeft een bespreking tussen KLM en CCC plaatsgevonden. Daarvan heeft KLM een schriftelijke gespreksbevestiging aan de directeur van CCC gestuurd, die, voor zover hier van belang, als volgt luidt: Betreft: Bevestiging gunning betreffende Marktonderzoek “GS/Hangar11/12/14-located Aircraft Interior Cleaning”. Geachte heer [A], In aansluiting op het gesprek dat u vandaag met KLM gehad heeft, wil KLM hierbij de hoofdpunten uit dit gesprek schriftelijk aan u bevestigen: • Schoonmaak vliegtuigen tijdens de FA-check zal door de firma Asito van firma [A] overgenomen worden. • Schoonmaak vliegtuigen tijdens de FC-check zal bij de firma [A] blijven. E.e.a. zal vastgelegd dienen te worden in een nieuwe KLM – overeenkomst op te stellen door Procurement GS. • Firma [A] zal voor wat betreft de overdracht van de FA-schoonmaak, naar de firma Asito, een overdrachtsprocedure opstellen en deze op redelijke termijn aan KLM

15

overleggen. • De heer [B] zal een vervolggesprek met de heer [A] initiëren. 2.9. Op 2 januari 2006 heeft een vervolgbespreking plaatsgevonden. Een verslag van die bespreking, opgesteld door KLM, luidt, voor zover hier van belang: Overdracht schoonmaak activiteiten in de FA-Check: Overeengekomen is dat Asito een verzoek tot overleg, betreffende de implementatie van de bedoelde overdracht, bij CCC neer zal leggen. CCC zegt toe dat zij uiterlijk in week 7 van 2006 aan dit overleg zal deelnemen. (…) Schoonmaak – activiteiten in de FC-Check: Overleg betreffende een concept-overeenkomst m.b.t. een mogelijke verlenging van de samenwerking tussen CCC en KLM op het gebied van de schoonmaak-activiteiten in de FC-check, zal slechts plaatsvinden nadat concrete afspraken gemaakt zijn tussen Asito en CCC aangaande de overdracht van de FA-schoonmaakactiviteiten door CCC aan Asito. 2.10. Een brief van KLM van 31 januari 2006 aan CCC, bevat onder meer de volgende passages: 1. Op 8 november 2005 heb ik schriftelijk aan u bevestigd dat KLM als resultaat van het door haar afgeronde marktonderzoek de vliegtuigschoonmaak bij de FC-check aan uw bedrijf gunt onder nader overeen te komen voorwaarden. Graag ontvang ik van u, uiterlijk vrijdag 3 februari 2006 a.s., uw schriftelijke acceptatie van dit aanbod (tot onderhandeling). 2. Tevens wil ik u verzoeken om, eveneens uiterlijk vrijdag 03 februari 2006 a.s., uw akkoord af te geven voor het besprekingsverslag d.d. 03 januari 2006 inzake hetgeen is overeengekomen tijdens ons overleg van 02 januari jl. en dat eerder aan u is verzonden. (…) • Bij het niet tijdig ontvangen van uw schriftelijke bevestiging van acceptatie van het aanbod (tot onderhandeling) betreffende de gunning door KLM van de vliegtuigschoonmaak bij de FC-check aan [A] onder nader overeen te komen voorwaarden, zal het aanbod (tot onderhandeling) komen te vervallen per vrijdag 03 februari 2006 a.s.. • Bij het niet tijdig ontvangen van uw schriftelijke bevestiging van akkoord met de reeds mondeling overeengekomen inhoud van het besprekingsverslag d.d. 03 januari jl., zal het aanbod (tot onderhandeling) door KLM betreffende de vliegtuigschoonmaak bij de FC-check aan [A], eveneens komen te vervallen per vrijdag 03 februari 2006 a.s.. 2.11. CCC heeft daarop, voor zover hier van belang, op 3 februari 2006 als volgt gereageerd: Met betrekking tot de schoonmaak tijdens de FA-check hebben wij u reeds tijdens de bespreking van 8 november jl. medegedeeld dat er naar onze mening sprake is geweest van onregelmatigheden tijdens de aanbestedingsprocedure, en dat het contract ten onrechte gegund is aan Asito. Wij willen ons daar niet bij neerleggen en hebben dit onderwerp inmiddels bij KLM aangekaart op directieniveau. (…) Voor wat betreft de schoonmaak tijdens de FC-check hebben wij op 8 november jl. met u overeenstemming bereikt over het feit dat ons bedrijf de betreffende werkzaamheden zal blijven uitvoeren. Uit uw schrijven van 8 november jl. blijkt overigens ook – in zoverre juist – dat sprake is van een onvoorwaardelijke overeenstemming tussen KLM en ons bedrijf m.b.t. de FC-check. KLM zou daarvoor een concept-overeenkomst opstellen waarin een en ander nader zou worden uitgewerkt, maar de principe-afspraak staat en is juridisch ook bindend. (…) Graag ontvangen wij zo spoedig mogelijk een concept voor de overeenkomst. 2.12. Bij brief van 20 februari 2006 aan CCC antwoordde KLM voor zover hier van belang als volgt: Zoals u reeds van dhr. [C] (…) heeft vernomen, ziet KLM geen reden om haar beslissing, m.b.t. de gunning van de vliegtuigschoonmaak tijdens de FA-check in hangaar 11, te

16

herzien. Nogmaals laten wij u hierbij weten dat wij samen met Asito de noodzakelijke stappen zullen ondernemen om een correcte overgang, per 1 april 2006, van de vliegtuigschoonmaak bij de FA-check in hangar 11 te garanderen. Wij vertrouwen hierbij op uw volledige medewerking. Met betrekking tot het aanbod inzake de gunning van de FC-check in hangaar 14, maken wij uit uw brief d.d. 3 februari op dat u het aanbod tot het onderhandelen over een overeenkomst aanvaardt. Wij zullen u zo snel mogelijk een concept-overeenkomst toezenden. 2.13. Bij e-mail van 22 februari 2006 heeft CCC aan KLM laten weten dat zij van mening bleef dat het FA-contract aan haar gegund had moeten worden, en daaraan toegevoegd: In beginsel zou het voorgaande kunnen leiden tot een juridische strijd tussen C.C.C. en KLM. Wij zijn ervan overtuigd dat de rechter ons in het gelijk zou stellen, maar onze voorkeur gaat niet uit naar een gerechtelijke procedure, omdat naar onze mening een minnelijke oplossing mogelijk zou moeten zijn. Niet alleen vanwege onze jarenlange goede zakelijke relatie, maar vooral ook omdat wij ons niet kunnen voorstellen dat een respectabele onderneming als KLM zich bewust zou bezighouden met aanbestedingsfraude. Wij gaan er dan ook van uit dat er aan uw zijde sprake is geweest van een misverstand. 2.14. KLM heeft CCC op 7 maart 2006 een concept-overeenkomst met betrekking tot de FC-werkzaamheden, met bijlagen toegezonden. Daarin staat onder meer: 15.1 [A] heeft KLM alle inlichtingen verstrekt en zal KLM alle inlichtingen verstrekken die voor KLM van belang zijn of kunnen zijn en waarvan [A] weet of behoort te weten dat KLM deze inlichtingen bij haar besluit tot al dan niet contracteren en/of continuering van de Overeenkomst laat of zal laten meewegen. (…) 16.1 KLM heeft te allen tijde het recht deze Overeenkomst geheel of gedeeltelijk, zonder gehouden te zijn tot enige aansprakelijkheid jegens [A], op te zeggen door een mededeling aan [A] met inachtneming van een opzegtermijn van twee (2) maanden. 16.2 Onverminderd (…) heeft een Partij het recht om door een mededeling aan de Wederpartij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang en zonder rechterlijke tussenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen indien: 1. de Wederpartij enige substantiële verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt en deze tekortkoming niet herstelt binnen een termijn van twee (2) weken na schriftelijke ingebrekestelling; (…) Annex I Kwaliteitsmetingen De kwaliteit van de performance van [A] zal als volgt gemeten worden: • na elke FC-check laat Base Maintenance het vliegtuig controleren, op de volledigheid en de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden, door een onafhankelijk bureau (Airport Facility Management). Bij een afkeur van de werkzaamheden dient [A] de geconstateerde afwijkingen binnen … uur te herstellen. De resultaten van de controles zullen in het maandelijkse management-overleg tussen [A] en KLM geevalueerd worden. AANVULLENDE TEKST VOLGT 2.15. Bij faxbrief van 10 maart 2006 heeft de advocaat van CCC aan KLM uiteengezet dat het FA-contract aan CCC gegund had moeten worden en heeft hij rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld. Verder bevat deze fax de volgende passages: Daarbij dient U te bedenken dat de werkzaamheden in de A-lijn voor cliënte verreweg het meest lucratief zijn, en dat het wegvallen daarvan ertoe zou kunnen leiden dat een rendabele exploitatie van het bedrijf van cliënte onmogelijk wordt, waardoor cliënte ook het contract voor de FC-check niet meer zou kunnen uitvoeren.

17

Mocht U onverhoopt blijven volharden in Uw rechtens onjuiste standpunt, dan zal cliënte zich helaas genoodzaakt zien rechtsmaatregelen te treffen jegens KLM (…) Het lijkt mij in het belang van alle partijen dat U het niet zo ver laat komen, temeer omdat ik mij kan voorstellen dat een onderneming als KLM niet graag in de rechtszaal en de “media-spotlights” belandt met een geval van aanbestedingsfraude. 2.16. Daarop heeft KLM bij fax van 14 maart 2006 onder meer geantwoord dat zij een andere leverancier zou gaan benaderen voor het FC-contract als CCC niet die zelfde dag zou melden dat zij voor die werkzaamheden een overeenkomst met KLM wenste aan te gaan. De advocaat van CCC heeft daarop die zelfde dag, voor zover hier van belang, het volgende geantwoord: In goede orde ontving ik uw telefax van hedenmiddag. In antwoord daarop bericht ik U dat cliënte inderdaad een overeenkomst met KLM wenst aan te gaan voor de schoonmaakwerkzaamheden tijdens de FC-check in Hangar 14 met ingang van 1 april a.s. Cliënte heeft van KLM reeds een concept ontvangen voor deze overeenkomst. Dit concept is bij haar nog onderwerp van studie, zodat U uit mijn bevestiging niet mag afleiden dat cliënte zonder meer zou instemmen met de tekst van bedoeld concept. 2.17. Namens KLM heeft haar raadsman mr. I.T.C.M. Veerman bij brief, ontvangen op 17 maart 2006 gesteld dat CCC afstand diende te doen van al haar aanspraken op het FA-contract, bij gebreke waarvan sprake zou zijn van een vertrouwensbreuk en KLM ook het FC-contract aan een derde zou gunnen. De advocaat van CCC heeft daarop onder meer geantwoord dat van een vertrouwensbreuk geen sprake was. 2.18. KLM heeft CCC op 24 maart 2006 een concept-vaststellingsovereenkomst toegestuurd, waarin - kort gezegd - is bepaald dat CCC afstand doet van alle vorderingen op KLM in verband met de tender en dat het FC-contract wordt gegund aan CCC, met dien verstande dat nog over de definitieve voorwaarden onderhandeld dient te worden. 2.19. Bij (fax-)brief van 31 maart 2006 heeft KLM CCC verder als volgt bericht: Met deze fax doe ik u, in een laatste poging tot een schikking te komen, nog éénmaal de hoofdlijnen van het schikkingsvoorstel dat KLM u gistermiddag heeft doen toekomen. Zoals ik woensdagmiddag reeds telefonisch met u heb besproken, is het voor KLM niet aanvaardbaar om het contract voor de schoonmaakwerzaamheden aan de FC-check aan u te gunnen, terwijl u van zins bent een juridische procedure tegen de KLM te beginnen. KLM heeft immers aan de gunning van voornoemd contract de voorwaarde verbonden dat u uw medewerking zou verlenen aan de overdracht van de FA-check. Om de vertrouwensrelatie te herstellen, dient u toe te zeggen af te zullen zien van het starten van een juridische procedure. De hoofdlijnen van ons voorstel luiden derhalve: • KLM gunt aan u het contract voor de schoonmaakwerkzaamheden aan de FC-check. • KLM zal onderzoeken of er nog additionele werkzaamheden zijn die door u kunnen worden verricht binnen de diverse divisies en bedrijfsonderdelen van KLM. • U verklaart af te zullen zien (finale kwijting) van het starten van een juridische procedure tegen KLM inzake de Tender. (…) Graag verneem ik vandaag vóór 11:00 uur van u of u met dit schikkingsvoorstel zult instemmen, zodat de vaststellingsovereenkomst vandaag nog kan worden getekend. Indien ik niets meer van u verneem ga ik ervan uit dat u niet instemt met het schikkingsvoorstel en zal KLM per direct andere partijen benaderen om per 1 april a.s. de schoonmaakwerkzaamheden aan de FC-check te verrichten. 2.20. CCC heeft het onder 2.19 weergegeven schikkingsvoorstel niet aanvaard. 2.21. KLM heeft de raadsman van CCC bij fax van 4 april 2006, voor zover hier van belang, het volgende bericht:

18

Zoals aangegeven in mijn fax d.d. 31 maart 2006, en in antwoord op uw fax van 31 maart 2006, kan ik u hierbij de identiteit meedelen van het bedrijf dat de schoonmaakwerkzaamheden bij de FC-check zal overnemen cq. heeft overgenomen. KLM heeft overeenstemming bereikt met CSU Airport Services. 3. Het geschil in conventie 3.1. CCC vordert, samengevat: Met betrekking tot het FA-contract: 1. een verklaring van recht dat KLM bij de aanbesteding voor het FA-contract jegens CCC is tekortgeschoten in haar verbintenissen, althans dat zij jegens CCC toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, 2. veroordeling van KLM tot vergoeding van alle schade van CCC als gevolg van de handelwijze van KLM, op te maken bij staat, en vermeerderd met rente, Met betrekking tot het FC-contract: - primair: een verklaring van recht dat KLM tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens CCC door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van een ondertekende overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door vervolgens te weigeren het contract uit te voeren en CCC in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen, - subsidiair: een verklaring van recht dat KLM de onderhandelingen met CCC over het FC-contract niet mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens CCC, - zowel primair als subsidiair: veroordeling van KLM tot vergoeding van alle schade van CCC, op te maken bij staat, en vermeerderd met rente, Algemeen: veroordeling van KLM tot betaling aan CCC van EUR 20.000,- als voorschot op de door KLM te betalen schadevergoeding, vermeerderd met rente en met veroordeling van KLM in de proceskosten. 3.2. KLM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.3. Indien en voor zover komt vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst met betrekking tot de FC-werkzaamheden tot stand is gekomen, vordert KLM kort weergegeven: primair: te verklaren voor recht dat die overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden, althans is vernietigd, althans is opgezegd, door KLM, subsidiair: de overeenkomst te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden, althans deze te vernietigen wegens dwaling. 3.4. CCC voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling in conventie en in reconventie FA-contract 4.1. Tussen partijen is allereerst in geschil of KLM bij de gunning van het FA-contract heeft gehandeld in strijd met het door haar opgestelde gunningscriterium of met de eisen van redelijkheid en billijkheid. CCC stelt zich op het standpunt dat daarvan sprake is,

19

omdat KLM na de definitieve sluitingsdatum voor het doen van offertes Asito (en niet CCC) in de gelegenheid heeft gesteld haar bod nogmaals aan te passen. Daarmee zijn in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geschonden, aldus CCC. 4.2. KLM betoogt dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in dit geval niet toepasselijk zijn, maar dat zij ook niet in strijd met die beginselen heeft gehandeld. Verder was KLM op grond van de RFQ aan geen enkele gedragslijn gebonden, zo meent zij. 4.3. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. De door KLM gehanteerde procedure, waarin zij verschillende aanbieders in de gelegenheid stelt om (in concurrentie met elkaar) in te schrijven op een door haar gevraagde dienst, is te karakteriseren als aanbesteding. De Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Nederlandse weten regelgeving op dat gebied zijn echter niet op die aanbesteding van toepassing, omdat KLM - kort gezegd - geen overheidsorgaan of publiekrechtelijke instelling is. Toetsing aan die regels is dan ook niet aan de orde. 4.4. Doordat partijen deze aanbestedingsprocedure zijn gaan volgen, is tussen hen wel een bijzondere, precontractuele, rechtsverhouding ontstaan die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen kunnen meebrengen dat de aanbestedende partij de verschillende aanbieders gelijk moet behandelen en de aanbieders ook de informatie moet geven die nodig is om naleving van het gelijkheidsbeginsel te controleren en een deugdelijke aanbieding te doen (vgl. HR 4 april 2003, NJ 2004, 35). Daarnaast kan van KLM worden verlangd dat zij zich houdt aan de procedureregels die zij zelf heeft gesteld in de RFQ. 4.5. De rechtbank stelt voorop dat partijen het er niet over eens zijn op welke datum de aangepaste offertes als bedoeld onder 2.6 moesten zijn ingediend. Volgens CCC was de uiterste datum 15 september 2005, maar volgens KLM had zij de inschrijvers verzocht de aangepaste offertes uiterlijk op 29 augustus 2005 in te sturen. Welke datum de juiste is kan echter in het midden blijven, omdat KLM niet bestrijdt dat het daarbij ging om een definitieve sluitingsdatum en evenmin dat na die sluitingsdatum alleen aan Asito de gelegenheid is geboden haar bod nog eens aan te passen, zoals CCC stelt. Daarmee heeft KLM de aanbieders niet gelijk behandeld. Dat leidt echter niet tot toewijzing van de vorderingen van CCC die op het FA-contract betrekking hebben. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 4.6. In de RFQ worden hoofdzakelijk eisen gesteld aan de inschrijvers. Op KLM zelf rust alleen de verplichting de offertes geheim te houden. Voor het overige bepaalt de RFQ dat KLM aan geen enkele gedragslijn gebonden is met betrekking tot de aanbesteding. Daarbij houdt KLM zich uitdrukkelijk het recht voor om „at any time‟ met een partij in onderhandeling te treden en om af te wijken van „the proposed framework and/or other procedures in relation to the RFQ‟. Daaruit volgt dat KLM zich volledige vrijheid van handelen voorbehield, ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, bijvoorbeeld door met slechts één partij te gaan onderhandelen. 4.7. Het stond KLM vrij de precontractuele verhouding met de inschrijvers op de hiervoor beschreven wijze in te vullen, zeker nu die inschrijvers te beschouwen zijn als professionele partijen. 4.8. Verder zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan CCC tijdens het RFQ-proces heeft mogen verwachten dat KLM zich wel aan het gelijkheidsbeginsel zou gaan houden of dat zij niet (meer) zou afwijken van het raamwerk van de RFQ. De omstandigheid dat sprake was van een „definitieve sluitingsdatum‟ is daartoe onvoldoende, omdat in de RFQ een sluitingsdatum van 4 juni 2005 stond, die door KLM eerst verschoven is naar 11 juli 2005, en waarna KLM nog

20

verschillende malen nadere offertes heeft toegestaan. Ook de tweemaal gehouden proefschoonmaak is niet in de RFQ voorzien. Daaruit is op te maken dat KLM de vrijheid die zij zich in de RFQ had voorbehouden, in de praktijk ook nam. 4.9. Het betoog van CCC dat KLM alleen tijdens het RFQ-proces van de procedure mocht afwijken maar dat zij Asito pas na afloop van dat proces de gelegenheid heeft geboden tot aanpassing van haar bod, gaat niet op. KLM heeft in de RFQ uitdrukkelijk ook opgenomen dat zij niet gebonden is aan “any course of action as a result of its issuance of this request for Quotation and/or its receipt of a proposal (…) in response to it”. Daaruit volgt dat KLM zich de volledige vrijheid voorbehield om na het inwinnen van de aanbiedingen verder met alleen één partij te onderhandelen of slechts één partij om een nadere aanbieding te vragen. 4.10. De conclusie luidt dat KLM ingevolge de RFQ niet gebonden was aan het gelijkheidsbeginsel of aan het (daarmee samenhangende) transparantiebeginsel. Verder heeft KLM niet in strijd met de regels van de RFQ gehandeld. De vorderingen van CCC met betrekking tot het FA-contract zullen daarom worden afgewezen. FC-contract 4.11. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of er tussen hen een (onvoorwaardelijke) overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de FCschoonmaakwerkzaamheden. CCC meent dat uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens KLM heeft zij tijdens de bespreking van partijen op 8 november 2005 echter de voorwaarde gesteld dat CCC zou meewerken aan overdracht van de FA-werkzaamheden aan Asito, hetgeen CCC weigerde. Met CCC is de rechtbank echter van oordeel dat, voor zover al op 8 november 2005 een dergelijke voorwaarde door KLM is gesteld, deze kennelijk later niet is gehandhaafd. Nadat CCC bij schrijven van 3 februari 2006 had gesteld dat naar haar mening overeenstemming over de FC-werkzaamheden was bereikt (zie 2.11), heeft KLM geantwoord dat zij uit die brief opmaakte dat CCC haar aanbod tot onderhandelen aanvaardde (zie 2.12). Van een voorwaarde wordt daarbij niet gerept. 4.12. De rechtbank merkt in dit verband op dat in het aanbestedingsrecht de overeenkomst tot stand komt door de gunning. Anders dan CCC betoogt, geldt die regel echter niet in gevallen als het onderhavige, waarin de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn. Beoordeeld moet worden of naar de gewone civielrechtelijke regels van een overeenkomst gesproken kan worden. 4.13. De Hoge Raad heeft over de vraag wanneer sprake is van een overeenkomst als tussen de contracterende partijen over sommige onderdelen wel overeenstemming bestaat en over andere niet, geoordeeld dat dit afhangt van de bedoeling van partijen zoals deze moet worden aangenomen op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179). 4.14. CCC stelt zich op het standpunt dat partijen het over de kern van de overeenkomst eens waren, en dat alleen nog over enkele details in het door KLM aan haar gestuurde concept gesproken moest worden. Naar de mening van KLM moest nog over veel belangrijke clausules nader onderhandeld worden, zoals de boetebepaling en de kwaliteitsmeting, zodat van een overeenkomst nog geen sprake was. 4.15. Niet in geschil is dat partijen het eens waren over de essentialia van de overeenkomst, te weten de door CCC te verrichten werkzaamheden en de door KLM te betalen prijs. De resterende punten die door KLM zijn genoemd, te weten de boetebepaling en de kwaliteitsmeting, zijn naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als ondergeschikte punten, die zo nodig aan de hand van de wet en de eisen van redelijkheid en billijkheid konden worden vastgesteld. Tussen partijen staat vast dat ook

21

de oude overeenkomst tussen hen een systeem van kwaliteitsmeting en een boeteclausule bevatte. KLM stelt wel dat in het nieuwe contract een andere manier van meten en handhaven zou worden opgenomen dan in het oude contract, maar onvoldoende is onderbouwd dat het daarbij om een wezenlijk verschil gaat. In de concept-overeenkomst die in het kader van de onderhandelingen door KLM aan CCC is toegezonden (zie 2.14) is ten aanzien van de kwaliteitsmetingen slechts een summiere en onvolledige tekst opgenomen, terwijl de boetebepaling geheel ontbreekt. Verder ontbreekt iedere aanwijzing dat er mogelijk tijdens de verdere onderhandelingen over de genoemde bedingen een zodanig verschil van mening zou opkomen dat dat aan definitieve overeenstemming in de weg zou staan. 4.16. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat ten aanzien van het FCcontract tussen partijen in elk geval op 20 februari 2006 een overeenkomst tussen partijen gold. Niet weersproken is dat KLM heeft geweigerd mee te werken aan de totstandkoming van een ondertekende overeenkomst terzake met CCC. Ook heeft zij geweigerd mee te werken aan de uitvoering van de overeenkomst en CCC in staat te stellen de overeengekomen schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren. KLM heeft het contract aan CSU gegund. 4.17. KLM stelt zich echter op het standpunt dat, voor zover een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zij deze buitengerechtelijk heeft ontbonden, althans dat deze is vernietigd wegens dwaling dan wel op rechtsgeldige wijze is beëindigd, bij haar brief van 4 april 2006 (zie hiervoor onder 2.21). Zij heeft daartoe verwezen naar de artikelen 15 en 16 van de concept-overeenkomst tussen partijen (zie hiervoor onder 2.14). De rechtbank deelt het standpunt van KLM niet. In de brief van 4 april 2006 wordt niet gerept over ontbinding, vernietiging of beëindiging van het FC-contract, maar wordt alleen de naam medegedeeld van het bedrijf dat de FC-werkzaamheden zal gaan uitvoeren. Dat bouwt voort op het finale schikkingsvoorstel van KLM bij fax van 31 maart 2006 (zie hiervoor onder 2.19) inzake de eventuele gunning van het FC-contract aan CCC. De mededeling in de brief van 4 april 2006 bevestigt daarmee dat KLM de onderhandelingen over de gunning van het contract als beëindigd beschouwde. Een (subsidiaire) mededeling dat een eventueel tot stand gekomen overeenkomst tussen partijen wordt ontbonden, vernietigd of beëindigd, is in die brief niet te lezen. Het verweer in conventie op dat punt wordt daarom verworpen, evenals de primaire vordering in reconventie. 4.18. KLM vordert in reconventie subsidiair ontbinding van het FC-contract wegens onvoorziene omstandigheden. Zij stelt daartoe dat tussen partijen een vertrouwensbreuk is ontstaan door de volgende omstandigheden: a) CCC heeft KLM beschuldigd van aanbestedingsfraude en gedreigd met publicitaire maatregelen; b) de continuïteit van CCC kwam in gevaar; c) CCC weigerde mee te werken aan de overdracht van de FA-werkzaamheden; d) de kwaliteit van de door CCC geleverde diensten nam ernstig af. 4.19. Ten aanzien van de onder a genoemde omstandigheden verwijst KLM naar de email van 22 februari 2006 van CCC (zie 2.13) en de fax van 10 maart 2006 van haar advocaat (zie hiervoor onder 2.15). CCC betwist dat zij KLM van aanbestedingsfraude heeft beschuldigd of gedreigd heeft met publiciteit. De juistheid daarvan kan echter in het midden blijven omdat onvoldoende onderbouwd is dat die omstandigheden (mede) aanleiding zijn geweest voor enige vertrouwensbreuk. Daarbij is in aanmerking genomen dat in de van de zijde van KLM opgestelde concept-vaststellingsovereenkomst van 24 maart 2006 (zie hiervoor onder 2.18) en in de het voorstel van KLM van 31 maart 2006 (zie hiervoor onder 2.19) geen verplichting is opgenomen verder af te zien van dergelijke beschuldigingen en dreigementen. Kennelijk waren die omstandigheden voor KLM niet van groot belang.

22

4.20. Ten aanzien van de onder b. genoemde stelling wijst KLM erop dat de raadsman van CCC zelf in zijn faxbrief van 10 maart 2006 (zie hiervoor onder 2.15) melding maakte van de mogelijkheid dat de continuïteit van de dienstverlening aan KLM met betrekking tot het FC-contract in gevaar zou komen als aan CCC niet ook het FA-contract werd gegund. Voor zover op dat punt enige zorg is ontstaan bij KLM geldt echter eveneens dat zij het klaarblijkelijk niet nodig gevonden heeft daarover iets op te nemen in de hiervoor genoemde schikkingsvoorstellen. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat KLM op enig moment ná 10 maart 2006 in de onderhandelingen een punt heeft gemaakt van de mogelijkheid dat continuïteitsproblemen zouden kunnen ontstaan. Ook deze stelling kan daarom niet ten grondslag gelegd worden aan de gestelde vertrouwensbreuk. 4.21. Ten aanzien van de onder c. genoemde weigering van CCC om mee te werken aan de overdracht van de FA-werkzaamheden aan Asito heeft KLM aangevoerd dat de bedrijfsvoering van KLM daardoor is gefrustreerd en dat de juiste en tijdige uitvoering van de FA-check in gevaar kwam. CCC heeft daarop gesteld dat zij in een bespreking met KLM op 27 februari 2006 wel te kennen heeft gegeven niet mee te werken aan de overdracht, maar dat zij vervolgens alsnog tijdig haar medewerking heeft verleend. Haar personeel is vervolgens in dienst getreden bij Asito en de bedrijfsvoering van KLM is niet in gevaar gebracht, aldus CCC. KLM heeft daar tegenover wel gesteld dat Asito zelf, buiten CCC om, in contact met haar personeel is getreden om voor de overdracht te zorgen, maar zij heeft niet onderbouwd in welk opzicht enig gevaar voor de bedrijfsvoering van KLM is ontstaan. Het moet er daarom voor gehouden worden dat er nooit enig serieus probleem met de overdracht is opgetreden, zodat er in elk geval tegen het eind van de onderhandelingen als gevolg van die weigering redelijkerwijs geen breuk in de vertrouwensrelatie kan zijn geweest. 4.22. Dat de dienstverlening van CCC na 8 november 2005 aanzienlijk verslechterde wat eveneens (mede) reden was voor een vertrouwensbreuk tussen partijen zoals KLM betoogt, is onvoldoende onderbouwd. Daarmee is immers niet te rijmen dat KLM op 31 maart 2006 nog bereid was het FC-contract aan CCC te gunnen en te onderzoeken of nog andere werkzaamheden aan haar konden worden uitbesteed. 4.23. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat van een vertrouwensbreuk zoals door KLM gesteld geen sprake was, zodat de daarop gebaseerde vordering tot ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden moet worden afgewezen. 4.24. KLM vordert verder vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, omdat CCC haar ten onrechte heeft verzekerd dat zij gedurende de looptijd van het contract schoonmaakdiensten zou kunnen blijven leveren. Zoals hiervoor onder 4.20 is overwogen houdt de rechtbank het er echter voor dat dit punt voor KLM niet wezenlijk was. Daarom is niet voldaan aan het vereiste voor de dwalingsvordering dat de overeenkomst niet zou zijn gesloten als KLM over de continuïteit een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad. Deze vordering faalt dan ook. 4.25. Het voorgaande betekent dat de door CCC primair gevraagde verklaring van recht zal worden toegewezen, evenals de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, nu aannemelijk is dat CCC als gevolg van de tekortkoming door KLM schade heeft geleden. 4.26. CCC vordert verder een bedrag van EUR 20.000,- als voorschot op de schadevergoeding. Zij heeft die vordering echter niet concreet onderbouwd, maar alleen gesteld dat haar schade minimaal dat bedrag zal belopen. Die stelling, die door KLM is betwist, is onvoldoende om de vordering te kunnen dragen en deze zal dan ook worden afgewezen. 4.27. KLM zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in

23

conventie en in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CCC worden in conventie begroot op: - dagvaarding EUR 70,85 - vast recht 440,00 - salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief EUR 452,00) Totaal EUR 2.318,85 4.28. In reconventie worden de kosten aan de zijde van CCC begroot op EUR 678,00 aan salaris advocaat (3,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 452,00). 5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat KLM tekort is geschoten in de nakoming van de door haar aangegane verbintenissen jegens CCC door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van een ondertekende overeenkomst betreffende het FC-contract en door vervolgens te weigeren dit contract uit te voeren en CCC in staat te stellen de overeengekomen schoonmaakwerkzaamheden te verrichten en door het FC-contract aan een derde te gunnen, 5.2. veroordeelt KLM aan CCC alle door haar als gevolg van deze handelwijze van KLM geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2006 tot aan de dag der voldoening, 5.3. veroordeelt KLM in de proceskosten, aan de zijde van CCC tot op heden begroot op EUR 2.318,85, 5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.6. wijst de vorderingen af, 5.7. veroordeelt KLM in de proceskosten, aan de zijde van CCC tot op heden begroot op EUR 678,00, 5.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Brunner, mr. F.P.L.M. Vennix en mr. A.A.E. Dorsman en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2009.?

24

LJN: BT1963, Gerechtshof Amsterdam , 200.050.354/01 Datum uitspraak: 20-09-2011 Datum publicatie: 20-09-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Hoger beroep van vonnis rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009 (LJN BI4270). Private aanbesteding. Fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie in de precontractuele fase. Aanbesteder is ondanks gemaakte voorbehouden gebonden aan die beginselen. Aanbesteder had op grond van de gunningscriteria de opdracht aan deze inschrijver moeten gunnen. Ten aanzien van tweede opdracht wordt het oordeel van de rechtbank bekrachtigd dat een overeenkomst is tot stand gekomen. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM DERTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] COMMERCIAL CLEANING B.V., gevestigd te Born, appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen, te Maastricht,

tegen

de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde in het principaal beroep appellante in het incidenteel beroep, advocaat: mr. W.H. van Baren, te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

25

Partijen worden hierna CCC en KLM genoemd. Bij dagvaarding van 29 juli 2009 is CCC in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009 (zaak-/rolnum¬mer 371815/HA ZA 07-1591), in deze zaak gewezen tussen CCC als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en KLM als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. De dagvaarding is niet tijdig op de rol ingeschreven. Bij exploot van 5 november 2009 heeft CCC KLM opnieuw opgeroepen, tegen de roldatum 8 december 2009. De zaak is vervolgens op 8 december 2009 bij het hof ingeschreven. CCC heeft een memorie van grieven genomen, drie grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en onder verwijzing naar de dagvaarding geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en toewijzing van die vorderingen, met kosten. KLM heeft een memorie van antwoord genomen, daarbij tevens incidenteel beroep ingesteld, vijf grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep in het principaal beroep en vernietiging van dat vonnis in het incidenteel beroep, met afwijzing van de vorderingen van Crombeen, althans tot toewijzing van de reconventionele vorderingen van KLM, met kosten. CCC heeft een memorie van antwoord in het incidenteel beroep genomen, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met kosten. CCC heeft in het principaal beroep een akte genomen. KLM heeft een antwoordakte genomen. Daarna is arrest gevraagd. 2. Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt. Het hof verwijst daarnaar en zal hieronder slechts een samenvatting van de feiten opnemen. 2.2.1 CCC verzorgt schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van vliegtuigcabines. Sinds 1991 heeft zij krachtens overeenkomsten met KLM schoonmaakwerkzaamheden verricht in KLM-vliegtuigen op Schiphol-Oost. De werkzaamheden betroffen laatstelijk onder meer de schoonmaak in de hangars 11 en 12 tijdens de zogenoemde FA-checks, de periodieke technische controles na een bepaald aantal vlieguren, en de zogenoemde TD- en H-checks, korte onderhoudsbeurten die ad hoc worden uitgevoerd, en verder de schoonmaak in hangar 14 tijdens de zogenoemde FC-checks, de zwaardere technische controles die plaatsvinden na zes FA-checks. De schoonmaak tijdens de FC-check is een zeer grondige, waarbij vrijwel het gehele interieur wordt gedemonteerd en schoongemaakt. Naast CCC liet KLM ook schoonmaakwerkzaamheden verrichten door de bedrijven Asito, CSU en Klüh. 2.2.2 Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die CCC tot dan toe verrichtte tijdens de FA- en TD/H-checks (het FA-contract) en de FCchecks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, CCC, CSU en Klüh. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, CCC en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door CCC geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven

26

kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd. CCC heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. 2.2.3 KLM heeft daarna, buiten medeweten van CCC, aan Asito gevraagd ‟synergievoordelen‟ in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-contract aan CCC. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met CCC gesproken. Van enkele gesprekspunten heeft KLM op 8 november 2005 een bevestiging aan CCC gezonden. 2.2.4 Partijen hebben op 2 januari 2006 verder met elkaar gesproken. In dat gesprek heeft KLM de medewerking van CCC aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. CCC heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FAcontract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FAcontract aan Asito. 2.2.5 KLM heeft bij e-mail van 7 maart 2006 het concept van het FC-contract aan CCC toegezonden. Bij fax van 10 maart 2006 heeft mr. Holthuijsen KLM aangeschreven over de gang van zaken met betrekking tot de gunning van het FA-contract. Hij heeft daarbij onder meer vermeld, kort gezegd, dat de FA-schoonmaak voor CCC het meest lucratief is en dat het wegvallen daarvan een rendabele exploitatie van haar bedrijf onmogelijk zou kunnen maken, waardoor ook het FC-contract niet meer zou kunnen worden uitgevoerd. Nadat KLM bij fax van 14 maart 2006 aan CCC had meegedeeld dat zij een ander bedrijf voor de FC-schoonmaak zou benaderen als CCC niet dezelfde dag zou melden dat zij voor die schoonmaak een overeenkomst met KLM wenste aan te gaan, heeft mr. Holthuijsen dezelfde dag onder meer geantwoord dat CCC inderdaad het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft vervolgens van CCC verlangd dat zij afstand zou doen van haar aanspraken op het FA-contract, bij gebreke waarvan volgens haar sprake was van een vertrouwensbreuk. Zij heeft daartoe een conceptvaststellingsovereenkomst aan CCC doen toekomen. In verband daarmee heeft zij als schikking geformuleerd, zakelijk weergegeven, dat het FC-contract aan CCC werd gegund, KLM zou onderzoeken of CCC nog aanvullende werkzaamheden kon verrichten en CCC diende af te zien van juridische actie tegen KLM. CCC heeft dat voorstel niet aanvaard. KLM heeft vervolgens bij fax van 4 april 2006 aan CCC meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen. 3. Beoordeling De eerste aanleg 3.1.1 CCC heeft KLM gedagvaard voor de rechtbank. Haar vorderingen betroffen, kort gezegd: a. met betrekking tot het FA-contract: een verklaring van recht dat KLM bij de aanbesteding jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door schending van (in het bijzonder) het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel, met veroordeling van KLM tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en met de wettelijke (handels)rente, b. met betrekking tot het FC-contract: een verklaring van recht dat KLM jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen door niet mee te werken aan de totstandkoming en/of uitvoering van de overeenkomst, althans onrechtmatig heeft

27

gehandeld door het afbreken van de onderhandelingen, met veroordeling van KLM tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en met de wettelijke (handels)rente, c. een voorschot van € 20.000,-, met de wettelijke (handels)rente. 3.1.2 KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling. 3.1.3 De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep met betrekking tot het FAcontract overwogen, kort weergegeven, dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten. De desbetreffende vorderingen van CCC zijn afgewezen. Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank overwogen, eveneens kort weergegeven, dat een overeenkomst tot stand is gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van CCC zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen. De vordering van CCC tot toekenning van een voorschot is als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Het FA-contract 3.2.1 Met grief I in het principaal beroep bestrijdt CCC dat KLM zich de vrijheid heeft (kunnen) voorbehouden om tijdens de aanbestedingsprocedure de beginselen van gelijkheid en transparantie te veronachtzamen. 3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse weten regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder CCC, mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd. 3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden. Het gaat met name om de volgende bepalingen: ‟You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms;

28

- award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award. (..) The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM‟s requirements; - Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM‟s requirements. - Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier. - Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier. - Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ.‟ 3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat CCC als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure, mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij, het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan. 3.2.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat KLM was gehouden jegens de inschrijvers, waaronder CCC, de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Grief I van CCC slaagt dus. Vast staat dat KLM de beginselen jegens CCC niet in acht heeft genomen. Zoals de rechtbank in haar vonnis onder 4.5 heeft overwogen, heeft KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes alleen aan Asito de gelegenheid geboden haar bod nogmaals aan te passen. Dat brengt mee dat KLM de verplichtingen die in de precontractuele fase op haar rustten jegens CCC, niet naar behoren is nagekomen. In zoverre is de vordering van CCC tot het geven van de verklaring van recht op de in het dictum te vermelden wijze voor toewijzing vatbaar. 3.3.1 De vraag is vervolgens of CCC door het handelen van KLM is benadeeld. In dit verband is van belang of mag worden aangenomen dat het FA-contract aan CCC had moeten worden gegund indien KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes niet aan Asito de gelegenheid had geboden haar offerte nogmaals aan te passen. Deze vraag kan worden besproken in het kader van grief II in het principaal beroep. Met die grief klaagt CCC erover dat KLM heeft gehandeld in strijd met de gunningscriteria van het RFQ door het FA-contract niet aan CCC te gunnen. 3.3.2 Over de gunningscriteria vermeldt het RFQ het volgende: ‟The final award will be based on price and other performance and quality requirements stipulated in the RFQ.‟ Ten aanzien van de prijs staat niet ter discussie dat CCC de beste aanbieding had gedaan, voordat KLM buiten de andere inschrijvers om Asito de gelegenheid gaf haar prijs nog verder aan te passen. 3.3.3 Ten aanzien van ‟other performance and quality requirements‟ heeft KLM aangevoerd dat zij selecteerde op basis van onder meer kwaliteit, service en

29

continuïteit. Wat betreft de kwaliteit heeft zij daaraan toegevoegd dat zij de kwaliteitseisen had aangescherpt en een structureel andere aanpak wenste. Zij heeft echter in geen enkel opzicht toegelicht op welke punten CCC achterbleef bij Asito of de andere inschrijvers. Dit is temeer van betekenis nu niet (voldoende) is weersproken dat CCC altijd ruimschoots aan de kwaliteitseisen van KLM had voldaan, dat de offertes van de inschrijvers alleen verschilden op het gebied van prijs en uren, alsmede dat CCC bij de proefschoonmaak in het kader van de aanbesteding op meerdere punten (resultaat, manuren en tijdsbesteding) een significant beter resultaat heeft laten zien dan Asito (conclusie van repliek onder 52-56). Dat KLM de proefschoonmaak in dit verband niet relevant acht (conclusie van dupliek onder 1.9), maakt dat niet anders, daargelaten dat KLM heeft aangegeven dat de proefschoonmaak haar keuze wel mede heeft bepaald (conclusie van antwoord onder 3.7). Daar komt bij dat KLM de veel grondiger schoonmaak in het kader van het FC-contract wél aan CCC wenste toe te vertrouwen, hetgeen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed denkbaar is indien de kwaliteit van het door CCC geleverde werk te wensen overliet. Aan de omstandigheid dat KLM geen kwaliteitsprogramma en leveringszekerheidsplan van CCC heeft ontvangen, zoals zij stelt (conclusie van dupliek onder 3.5), kan het hof onvoldoende gewicht toekennen omdat KLM het hof onvoldoende heeft voorgelicht over het belang van een dergelijk plan, de wijze waarop en het stadium waarin dat plan is gevraagd, alsmede het algemene karakter van het stuk dat Asito volgens KLM als „plan‟ heeft ingeleverd (productie 9 bij conclusie van dupliek). 3.3.4 Wat betreft de service heeft KLM in het geheel geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die wijzen op enig verschil tussen de inschrijvers ten nadele van CCC. Wat betreft de continuïteit geldt dat KLM alleen erop heeft gewezen dat Asito een zeer grote onderneming is die haar beloofde continuïteit en zekerheid tot nu toe ook altijd heeft waargemaakt (conclusie van dupliek onder 3.5). Dat dit voor CCC anders is, is echter niet gesteld, laat staan onderbouwd. Ook anderszins zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat CCC op het punt van continuïteit in de dienstverlening onderdeed voor de andere inschrijvers. Dat geldt ook voor het in eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 3.7) nog genoemde aspect van het voorzien in contingency planning (het genoegzaam kunnen leveren van diensten in onverwachte en noodsituaties). Integendeel, KLM heeft de stellingen van CCC over haar betrouwbaarheid in de reguliere dienstverlening en de dienstverlening in onverwachte en noodsituaties onvoldoende weersproken gelaten, evenals de voorbeelden die CCC heeft gegeven over de tekortkomingen van Asito op die punten (conclusie van repliek onder 57-59). 3.3.5 Ook voor het overige heeft KLM niet (voldoende) toegelicht in welk opzicht het bod van Asito (of van een andere inschrijver) beter was dan dat van CCC. Zij heeft in eerste aanleg nog wel aangevoerd dat het voor haar aantrekkelijk was de esthetische schoonmaak in handen van één schoonmaakbedrijf te leggen (conclusie van dupliek onder 1.17), maar die overweging behoort niet tot de gunningscriteria. De conclusie is dat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan CCC had behoren te gunnen. CCC is dus benadeeld. Ook grief II van CCC slaagt. Het FC-contract 3.4.1 Partijen verschillen van mening of tussen hen een overeenkomst voor de FCschoonmaak is tot stand gekomen. Grief II in het incidenteel beroep heeft daarop betrekking. KLM heeft onder meer aangevoerd dat niet het moment van aankondiging van de gunning bepalend is, maar het moment van aanvaarding van een aanbod. KLM heeft na de aanbesteding slechts het aanbod tot onderhandelen aan CCC gedaan, hetgeen echter niet tot wilsovereenstemming heeft geleid. Bovendien was de gunning volgens KLM voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat CCC zou meewerken aan

30

de overdracht aan Asito van de werkzaamheden onder het FA-contract. 3.4.2 Het hof verenigt zich op dit punt met hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.11 tot en met 4.15. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. 3.4.3 KLM heeft in de RFQ uitvoerig het werk en de voorwaarden omschreven. Daarop heeft CCC met een uitvoerig bod ingeschreven. Bij brief van 8 november 2005 heeft KLM aan CCC bevestigd dat ‟Schoonmaak vliegtuigen tijdens de FC-check zal bij de firma Crombeen blijven. E.e.a. zal vastgelegd dienen te worden in een nieuwe KLM-overeenkomst op te stellen door Procurement GS‟. Daarbij is vermeld dat CCC een overdrachtsprocedure zal opstellen met betrekking tot de FA-schoonmaak. Nadat enig overleg tussen partijen had plaatsgevonden, heeft KLM bij brief van 20 februari 2006 aan CCC onder meer meegedeeld: ‟‟Nogmaals laten wij u hierbij weten dat wij samen met Asito de noodzakelijke stappen zullen ondernemen om een correcte overgang, per 1 april 2006, van de vliegtuigschoonmaak bij de FA-check in hangaar 11 te garanderen. Wij vertrouwen hierbij op uw volledige medewerking. Met betrekking tot het aanbod inzake de gunning van de FC-check in hangaar 14, maken wij uit uw brief d.d. 3 februari op dat u het aanbod tot het onderhandelen over een overeenkomst aanvaardt. Wij zullen u zo spoedig mogelijk een concept-overeenkomst toezenden.‟ 3.4.4 De conceptovereenkomst is opgesteld en op 7 maart 2006 aan CCC toegezonden. Het concept is gedetailleerd en uitvoerig (53 pagina‟s). Aangenomen mag worden dat KLM met dat concept aangaf met welke voorwaarden zij aan de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak inhoud wilde geven. Niet blijkt dat partijen op dat moment op enig punt van betekenis een geschil hadden over die voorwaarden. KLM heeft in dit geding echter aangevoerd dat er op diverse (essentiële) punten nog geen overeenstemming bestond. KLM heeft in dit verband in de eerste plaats gewezen op een boetebepaling. Er is echter geen of onvoldoende reden om aan te nemen dat partijen bij de uitwerking van het concept het hierover niet eens zouden zijn geworden. Dat geldt ook voor de kwaliteitseisen en kwaliteitsmetingen. KLM heeft daarnaast aangevoerd dat in het concept de duur van de overeenkomst nog niet was bepaald. In de RFQ is echter reeds vermeld dat KLM dacht aan een periode van drie jaar. Nergens blijkt echter uit dat partijen hierover afwijkende verwachtingen hadden en overleg noodzakelijk achtten. Ook blijkt volgens KLM uit de RFQ dat een proeftijd van een jaar mogelijk was (‟Possibly one test-year will be incoorporated in the agreement‟). Een dergelijke proeftijd was echter niet opgenomen in het concept van KLM en geen punt van discussie en evenmin is een valide reden gegeven om aan te nemen dat KLM een dergelijke proeftijd alsnog in de overeenkomst wilde opnemen. Ten slotte heeft KLM gesteld dat de prijsopbouw nog onduidelijk was. Zij heeft echter nagelaten aan te geven in welk opzicht onduidelijkheid bestond en evenmin blijkt dat partijen op dat punt in onzekerheid verkeerden. 3.4.5 Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat overeenstemming ontbrak over als essentieel aan te merken onderdelen van de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak. Naar het oordeel van het hof heeft KLM voorts uit de houding van CCC niet anders kunnen opmaken dan dat CCC de overeenkomst wenste aan te gaan. CCC heeft ten aanzien daarvan ook nooit enig voorbehoud gemaakt. Het zijn ook niet de wil om die overeenkomst aan te gaan of de inhoud van de overeenkomst geweest die hebben geleid tot discussie tussen partijen, maar de omstandigheid dat KLM haar

31

verplichtingen jegens CCC in het kader van de aanbesteding van de FA-schoonmaak niet naar behoren is nagekomen en vervolgens de gevolgen daarvan (overdracht van het werk aan Asito en later de eis dat CCC haar aanspraken terzake zou laten varen) tot onderwerp van overleg in het kader van de FC-schoonmaak heeft gemaakt. Voor zover KLM nog enige twijfel zou hebben gehad over de bedoeling van CCC om het FC-contract te aanvaarden, dan was daarvoor in elk geval geen aanleiding meer na de fax van mr. Holthuijsen van 14 maart 2006. In elk geval heeft CCC uit de houding van KLM (de gunning, het overleg daarna en het concept) redelijkerwijs mogen begrijpen dat partijen het eens waren dat CCC de FC-schoonmaak conform de inschrijving zou gaan uitvoeren. 3.4.6 KLM heeft er nog op gewezen dat bij de aanbieding van de conceptovereenkomst op 7 maart 2006 namens KLM is meegedeeld dat de overeenkomst onderworpen was aan goedkeuring van het management van KLM. De desbetreffende e-mail luidt, voor zover hier relevant: ‟Duidelijk zal zijn dat nog niet alles tot in detail verwerkt is en het een en ander uiteraard nog onderhevig is aan de uiteindelijke KLM-managementgoedkeuring.‟ Aan dat enkele bericht behoefde CCC in het geheel van omstandigheden echter niet de betekenis toe te kennen dat KLM nog niet had besloten dat CCC de FC-schoonmaak zou uitvoeren. Veeleer moet in dat bericht worden gelezen dat het management de uiteindelijke tekst van de overeenkomst moest goedkeuren. 3.4.7 Op grond van het voorgaande neemt het hof aan dat tussen partijen een overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak is tot stand gekomen. 3.4.8 KLM heeft nog betoogd dat als een overeenkomst tot stand is gekomen, die is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van medewerking aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito. Het hof verwerpt dat betoog. Uit hetgeen partijen in februari en maart 2006 jegens elkaar hebben verklaard, kan niet worden opgemaakt dat een dergelijke voorwaarde nog gold, als al juist is dat die eerder was gesteld. Bovendien heeft KLM onvoldoende uiteengezet welke medewerking in februari en maart 2006 nog van CCC werd verlangd en dus in welk opzicht in februari en maart 2006 nog reden was die voorwaarde te handhaven. Het hof laat in dit verband daar dat KLM de voorwaarde niet had mogen stellen omdat zij het FA-contract ten onrechte aan Asito heeft gegund. 3.4.9 De conclusie is dat grief II in het incidenteel beroep faalt. 3.5.1 Met haar grief III in het incidenteel beroep komt KLM op tegen de overweging van de rechtbank dat KLM heeft geweigerd mee te werken aan het ondertekenen en de uitvoering van de overeenkomst. Zij heeft daartoe in hoofdzaak aangevoerd dat zij er alles aan heeft gedaan om met CCC tot het maken van afspraken over het FC-contract te komen maar dat CCC enkel over het FA-contract wilde spreken. 3.5.2 Het valt CCC niet te verwijten dat zij bezwaren had tegen de handelwijze van KLM met betrekking tot de gunning van het FA-contract. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat CCC ondanks die (terechte) bezwaren niet bereid was tot nader overleg over het FC-contract, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Het tegendeel blijkt uit de stukken die partijen hebben overgelegd. Het is voorts KLM geweest die heeft geweigerd aan het FC-contract uitvoering te geven toen bleek dat CCC niet wenste te voldoen aan de – onterechte – eis van KLM om haar aanspraken met betrekking tot de gunning van het FA-contract op te geven. KLM heeft vervolgens voor de uitvoering van de FC-schoonmaak een overeenkomst gesloten met CSU. Daarmee is KLM tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met CCC gesloten overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak. De grief faalt.

32

3.6.1 Grief IV in het incidenteel beroep bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat in de brief van 4 april 2006 van KLM niet een mededeling kan worden gelezen dat het FCcontract wordt ontbonden, vernietigd of beëindigd. 3.6.2 Het oordeel van de rechtbank acht het hof juist. Met de brief heeft KLM aan CCC meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zal overnemen, althans heeft overgenomen. Daarmee verschafte KLM aan CCC duidelijkheid over de opvolgster van CCC en over het feit dat zij haar contractuele verplichtingen jegens CCC niet zou nakomen. Er is onvoldoende aangevoerd of gebleken om aan te nemen dat CCC die mededeling redelijkerwijs heeft moeten begrijpen als een beroep op ontbinding, vernietiging of beëindiging van de overeenkomst, daargelaten of een dergelijk beroep effect zou hebben gehad. Het hof verwijst voor het overige naar hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen. 3.7.1 Grief V in het incidenteel beroep betreft in de eerste plaats de vordering van KLM tot ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak wegens onvoorziene omstandigheden. Volgens KLM was er na 8 november 2005 een vertrouwensbreuk tussen partijen omdat CCC KLM had beschuldigd van aanbestedingsfraude, de continuïteit van CCC in gevaar was, CCC weigerde mee te werken aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito en de kwaliteit van de dienstverlening van CCC ernstig was afgenomen. 3.7.2 Het hof stelt voorop dat het aan KLM is te wijten dat tussen partijen onenigheid is ontstaan over het FA-contract. In wezen valt alles wat KLM heeft aangevoerd over de vertrouwensbreuk terug te voeren tot de handelwijze van KLM met betrekking tot de gunning van het FA-contract. De gevolgen van haar handelwijze kunnen niet worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden. Voor zover dat anders is, komen die omstandigheden voor rekening van KLM. 3.7.3 Meer in het bijzonder overweegt het hof dat het KLM gelet op haar eigen handelwijze niet aangaat om CCC te verwijten dat CCC haar heeft beschuldigd van aanbestedingsfraude en juridische actie overwoog. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de houding van CCC van dien aard was dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mocht worden verwacht, zijn niet voldoende gesteld of gebleken. Dat geldt overigens ook indien KLM wel het recht zou hebben gehad het FA-contract aan Asito te gunnen. Ook dan stond het CCC vrij om daartegen op te komen en kan niet worden gezegd dat CCC daarbij de grenzen van het aanvaardbare heeft overschreden. KLM heeft verder onvoldoende concreet gemaakt dat zij reële vrees mocht koesteren dat CCC niet in staat was haar verplichtingen uit het FC-contract na te komen. De enkele mededeling in de brief van mr. Holthuijsen van 10 maart 2006, gedaan in het kader van het bezwaar tegen de gunning van het FA-contract aan Asito, is daartoe onvoldoende. Voor zover overigens de vrees werd ingegeven doordat CCC het FA-contract werd onthouden, komt dat voor rekening van KLM omdat zij CCC ten onrechte dat contract niet heeft gegund. Ten aanzien van de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito geldt hetgeen hiervoor onder 3.4.8 is overwogen, namelijk dat niet kan worden gezegd dat op dat punt (nog) een voorwaarde bestond en dat KLM onvoldoende heeft uiteengezet welke medewerking in februari en maart 2006 nog van CCC werd verlangd. Bovendien komen de mogelijke problemen die KLM op dit punt zag, voor haar rekening omdat zij de FA-schoonmaak ten onrechte aan Asito had gegund. De beweerde vermindering van de kwaliteit van de dienstverlening door CCC is in hoger beroep niet nader toegelicht. Het hof verwijst daarom naar hetgeen daarover is overwogen in het bestreden vonnis (onder 4.22) en hiervoor onder 3.3.3. 3.7.4 Grief V in het incidenteel appel bevat verder de klacht dat de rechtbank het beroep

33

van KLM op dwaling niet heeft gehonoreerd. Volgens KLM heeft CCC haar ten onrechte meegedeeld dat zij gedurende de duur van het FC-contract de dienstverlening kon verzekeren en heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat dit punt voor KLM niet wezenlijk was. KLM gaat ervan uit dat CCC de continuïteit niet kon verzekeren indien niet ook het FA-contract aan CCC werd gegund. 3.7.5 Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft KLM onvoldoende concreet gemaakt dat zij reële vrees mocht koesteren dat CCC niet in staat was haar verplichtingen uit het FC-contract na te komen. Niet valt in te zien waarom, zoals KLM in haar memorie heeft aangevoerd (onder 3.54), met het ondertekenen van een schikking een reëel bestaande vrees op dit punt zou worden weggenomen. Daar komt bij, zoals ook de rechtbank heeft overwogen onder 4.20, dat KLM in de onderhavige periode kennelijk ook geen reden zag om hiervan een punt te maken. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat KLM onder invloed van dwaling de overeenkomst heeft gesloten. Was dit anders geweest, dan komt die dwaling in verband met de omstandigheden van het geval voor rekening van KLM, reeds omdat zij het FA-contract ten onrechte niet aan CCC heeft gegund. 3.7.6 De conclusie is dat ook grief V in het incidenteel beroep in alle onderdelen faalt. 3.8.1 Bij deze stand van zaken staat niet ter discussie dat CCC recht heeft op vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat haar het FA-contract niet is gegund en het FC-contract niet is uitgevoerd. Dat brengt mee dat de vraag moet worden beantwoord of CCC aanspraak heeft op het in eerste aanleg gevorderde voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van € 20.000,-. De rechtbank heeft die vordering afgewezen omdat niet concreet is onderbouwd dat de schade van CCC minimaal dat bedrag zal belopen. Grief III in het principaal beroep heeft daarop betrekking. 3.8.2 CCC heeft nader uiteengezet welke omzet zij mocht verwachten en wat haar winstmarge was. KLM heeft daar enkel tegenover gesteld dat CCC ten onrechte uitgaat van een minimale contractsduur van drie jaar. In aanmerking genomen de door CCC genoemde en door KLM niet (voldoende) weersproken bedragen, acht het hof het voldoende aannemelijk dat de schade ten aanzien van het FA- en het FC-contract ten minste € 20.000,- zal belopen, ook indien de duur van de contracten minder zou zijn dan drie jaar. In de hoogte van het gevorderde bedrag ligt dan ook geen beletsel voor toewijzing. KLM heeft nog aangevoerd dat CCC geen belang heeft bij het voorschot. CCC mag echter worden geacht als schuldeiser een voldoende belang te hebben bij de voldoening van haar vordering tot schadevergoeding, en daarom ook bij de betaling van een voorschot daarop hangende de schadestaatprocedure. Grief III in het principaal beroep slaagt. 3.9.1 Grief I in het incidenteel beroep is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de aan CCC toegekende en bij staat op te maken schadevergoeding. Volgens KLM ziet de wettelijke handelsrente niet op een verplichting tot schadevergoeding. 3.9.2 De grief treft doel. De wettelijke handelsrente heeft geen betrekking op een verplichting tot schadevergoeding zoals de onderhavige. KLM heeft overigens geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de (subsidiair gevorderde) wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. 3.10 Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat daaraan voorbij omdat geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden. 3.11 De slotsom is dat in het principaal beroep het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover de rechtbank in conventie de vorderingen van CCC heeft afgewezen

34

die betrekking hebben op het FA-contract en het voorschot, en dat in het incidenteel beroep het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover de rechtbank in conventie de wettelijke handelsrente heeft toegewezen. Het hof zal op die onderdelen opnieuw beslissen en het vonnis voor het overige bekrachtigen. 3.12 KLM is aan te merken als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, zowel in het principaal als in het incidenteel beroep, zodat de proceskosten voor haar rekening komen. 4. Beslissing Het hof: in het principaal beroep: 4.1 vernietigt het bestreden vonnis in conventie, voor zover daarbij de vorderingen van CCC met betrekking tot de FA-check (petitum inleidende dagvaarding onder 1 en 2) en het voorschot zijn afgewezen; in zoverre opnieuw rechtdoende: 4.2 verklaart voor recht dat KLM bij de aanbesteding van het FA-contract zich jegens CCC niet heeft gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid door te handelen in strijd met het gelijkheidbeginsel, het transparantiebeginsl en het gunningscriterium; 4.3 veroordeelt – uitvoerbaar bij voorraad – KLM tot vergoeding van alle schade die CCC als gevolg van die handelwijze heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat; 4.4 veroordeelt – uitvoerbaar bij voorraad – KLM tot betaling aan CCC van een voorschot op die schadevergoeding van € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2006 tot de dag van betaling; in het incidenteel beroep: 4.6 vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij onder 5.2 de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is toegewezen; in zoverre opnieuw rechtdoende: 4.7 wijst in plaats van de wettelijke handelsrente de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toe over de in het bestreden vonnis onder 5.2 bedoelde schadevergoeding; in het principaal en incidenteel beroep: 4.8 bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 4.9 verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – KLM in de proceskosten van het principaal en incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van CCC gevallen: - in het principaal beroep op € 672,25 aan verschotten en op € 1.341,- voor salaris van de advocaat, - in het incidenteel beroep op nihil aan verschotten en op € 670,50 voor salaris van de advocaat.

35

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 20 september 2011.

36

LJN: BY0155, Rechtbank 's-Gravenhage , 407749 / HA ZA 11 – 2712 Datum uitspraak: 03-10-2012 Datum publicatie: 15-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht. Het opnemen van een 70%-voorverkoop voorwaarde in een reeds gegunde opdracht heeft, gelet op de uitgangspunten en rechtspraak van het HvJEG, te gelden als een niettoelaatbare wezenlijke wijziging in de opdracht, hetgeen een schending van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht oplevert. Bewijsopdracht terzake de voorverkoop voorwaarde. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 407749 / HA ZA 11 – 2712 Vonnis van 3 oktober 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN RHIJN PROJECTONTWIKKELING B.V., gevestigd te Katwijk, Zuid-Holland, eiseres, advocaat: mr. F.E. Boonstra te Noordwijk, tegen de stichting STICHTING HET RAAMWERK, gevestigd te Noordwijkerhout, gedaagde, advocaat: mr. S. Engels te Woerden. Partijen zullen hierna “Van Rhijn” en “Het Raamwerk” genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 17 november 2011 (met producties), - de conclusie van antwoord (met producties), - het tussenvonnis van 25 januari 2012, waarin een comparitie van partijen is bepaald, - het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2012. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Van Rhijn exploiteert een bedrijf dat gespecialiseerd is in projectontwikkeling. Het

37

Raamwerk is een particuliere instelling die zich toelegt op de ondersteuning van kinderen en volwassenen met een lichamelijke en/of verstandelijke beperking. 2.2. Bij brief van 13 juni 2008 is Van Rhijn door Het Raamwerk uitgenodigd voor de inschrijvingsprocedure van de “meervoudig onderhandse aanbesteding Nieuwbouw Fase 1B” (hierna: de Aanbesteding). Het betrof de realisatie van een nieuwe woonwijk op het terrein van het voormalig Rijnlands Zeehospitium te Katwijk (hierna: het project Nieuwbouw), bestaande uit vijf woontorens. Het programma en de randvoorwaarden voor de Aanbesteding waren vastgelegd in het biedboek van 6 juni 2008 (hierna: het Biedboek). 2.3. In het Biedboek was, onder meer, het volgende vermeld: “(…) Samenvatting (…) De planning van Het Raamwerk Voor de ontwikkeling en realisatie van fase 1B (5 woontorens) hanteert Het Raamwerk globaal de volgende planning: - aanbestedingsprocedure en gunning (Q3 en Q4 2008) - slopen en bouwrijp maken bouwterrein (Q2 2009) - realisatie van parkeergarage (Q3 2009 t/m Q3 2010) - voorbereiding en ontwikkeling 5 woontorens (Q1 2009 t/m Q2 2010) - realisatie van de 5 woontorens (Q2 2010 t/m Q2 2012). (…) 4.1 Exploitatieovereenkomst en planologische randvoorwaarden (…) 4.1.2 Planologische randvoorwaarden (…) De bouw van de 5 woontorens dient uiterlijk te starten op de in de planning aangegeven datum, of – als dat vanwege het ontbreken van een publiekrechtelijk besluit niet mogelijk is – zo spoedig mogelijk daarna. (…) dient de bouwperiode maximaal 24 maanden te bedragen en dienen de bouwactiviteiten uiterlijk te zijn voltooid op de in de planning aangegeven datum. (…) 4.5 Randvoorwaarden voor transacties / levering van grond 4.5.1 Levering en staat van de grond Het Raamwerk is verplicht aan de geselecteerde partij grond te leveren die geschikt is voor bebouwing (…). De gronden worden overgedragen uiterlijk één maand nadat de gronden bouwrijp zijn gemaakt, mits de geselecteerde partij dan beschikt over een bruikbare bouwvergunning voor die gronden. (…) Indien Het Raamwerk het vanwege fiscale redenen wenselijk oordeelt, kan een andere handelswijze worden afgesproken. De geselecteerde partij dient zijn medewerking te verlenen aan de overdracht van de grond door Het Raamwerk op basis van het voor Het Raamwerk meest gunstige fiscale regime. (…) 5.2 De biedingsprocedure (…) 5.2.2 Inschrijving (bieding) De gegadigden (inschrijvers) hebben bij de inschrijving de mogelijkheid een onvoorwaardelijk bod uit te brengen op één of meer van de kavels zoals in tabel 1 is aangegeven. (…)

38

Tabel 1. Inschrijving kavels Kavels Woontoren nummers Inschrijving (bod) op gronduitgifte in EIGENDOM Inschrijving (bod) op gronduitgifte in ERFPACHT Kavel 1 woontoren 8C € € Kavel 2 woontoren 8D € € Kavel 3 woontorens 8E+8F samen € € Kavel 4 woontoren 6 € € Kavel 5 woontorens 8D+8E+8F samen € € Kavel 6 woontorens 8C+8D+8E+8F samen € € Kavel 7 woontorens 8C+8D+8E+8F+6 samen € € (…) Het inschrijvingsformulier dient uiterlijk op 11 september 2008 om 12.00 bij voornoemde notaris te zijn ingeleverd. (…) 5.2.3 Gunning (…) De Stichting zal de grond uitgeven aan de partij die de hoogste bieding heeft gedaan voor kavel 7, dan wel – indien een aantal partijen deelbiedingen hebben gedaan, die gezamenlijk significant hoger zijn dan de hoogste bieding voor kavel 7 – aan die partijen mits er zekerheid bestaat dat deze partijen gezamenlijk de voorgenomen ontwikkeling kunnen realiseren. De Stichting behoudt zich in geval van een gunning in delen aan verschillende partijen, nadrukkelijk het recht voor om niet alle kavels te gunnen, bijvoorbeeld omdat zij een of meer kavels wenst te bestemmen voor woonzorg bestemmingen. De Stichting behoudt zich het recht voor om de gronden gefaseerd uit te geven. (…)” 2.4. Van Rhijn heeft tijdig ingeschreven op kavel 7 (te weten alle woontorens 8C, 8D, 8E, 8F en 6 samen) op gronduitgifte in erfpacht, en een bod uitgebracht van € 10.255.000,00. 2.5. Bij brief van 25 september 2008 heeft Het Raamwerk Van Rhijn het volgende bericht: “(…) Inmiddels hebben wij uw bieding en die van de andere inschrijvers beoordeeld. Naar aanleiding van deze beoordelingen heeft Het Raamwerk besloten om kavel 4 (woontoren 6, drie woonlagen) voorlopig niet uit te geven, omdat daarvoor geen passende bieding is ontvangen. Zoals u bekend, heeft Het Raamwerk zich in het biedboek het recht voorbehouden om gefaseerd uit te geven of om niet uit te geven indien geen passende bieding zou zijn ontvangen. Op dit moment kan Het Raamwerk nog geen besluit nemen over gunning van de woontorens 8c, 8d, 8e en 8f. Zodra er meer duidelijkheid is over de gunning, zullen wij u nader berichten (…)” 2.6. Bij brief van 7 november 2008 aan Van Rhijn heeft Het Raamwerk het volgende medegedeeld: “(…) Inmiddels heeft Het Raamwerk besloten om met de inschrijver die de hoogste bieding op kavel 6 heeft gedaan, contractbesprekingen te starten. Deze inschrijver had overigens ook op kavel 7 (het totaal) de hoogste bieding, zowel voor uitgifte in erfpacht als voor koop van de volle eigendom. (…)” 2.7. Uiteindelijk heeft Het Raamwerk alleen kavel 6 gegund, en wel aan de hoogste bieder voor die kavel, VORM Ontwikkeling B.V. (hierna: VORM).

39

2.8. Van Rhijn heeft bij e-mail van 1 juni 2011 aan Het Raamwerk om toelichting gevraagd over de Aanbesteding: “(…) Is het mogelijk dat ik inzage krijg in het vervolg van de aanbestedingsprocedure van fase 2B? De fase waar van der Vorm momenteel aan het bouwen is. Ik krijg nl. de laatste weken signalen dat in het vervolg en de afronding van de betreffende openbare aanbesteding in de onderhandelingen met Vorm een aantal nieuwe en gunstiger uitgangspunten zijn geformuleerd teneinde met Vorm tot een deal te komen (waaronder een 70% voorverkoop, uitstel van betaling en gunstiger fasering…). Dit zonder dat de overige inschrijvers een kans hebben gekregen om onder dezelfde nieuwe en gunstiger uitgangspunten een hernieuwde bieding te doen. Kortom: een duidelijke overtreding van het aanbestedingsrecht…. (…)” 2.9. Bij brief van 29 september 2011 heeft de advocaat van Van Rhijn Het Raamwerk aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. 3. Het geschil 3.1. Van Rhijn vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, een verklaring voor recht dat Het Raamwerk aansprakelijk is voor de door Van Rhijn geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Het Raamwerk in de proceskosten. 3.2. Van Rhijn legt hieraan ten grondslag dat Het Raamwerk onrechtmatig jegens Van Rhijn heeft gehandeld omdat zij de voorwaarden, zoals neergelegd in het Biedboek, na de gunning ten gunste van VORM heeft verruimd. VORM hoefde de projectontwikkeling, althans de bouw van de woontorens, pas te starten als 70% van de appartementen was verkocht c.q. verhuurd (hierna: de 70%-voorverkoop voorwaarde). Bovendien werd een ruimere planning gehanteerd dan de in het Biedboek genoemde 24 maanden. Deze verruiming van de voorwaarden na gunning brengt een grote risicobeperking mee en indien deze voorwaarden in het Biedboek zouden zijn opgenomen, zou Van Rhijn een substantieel hoger bod op kavel 7 hebben uitgebracht, terwijl het ook aanleiding zou hebben kunnen zijn om een afzonderlijk bod op één of meer andere kavels (waaronder kavel 6) uit te brengen. Juist de verplichting om direct en binnen een beperkte termijn van 24 maanden het volledige project te moeten bouwen, met het risico op substantiële leegstand, heeft de aard en hoogte van het bod van Van Rhijn in hoge mate beïnvloed, zo stelt Van Rhijn. 3.3. Het Raamwerk voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Verjaring? 4.1. De rechtbank verwerpt allereerst het meest verstrekkende verweer van Het Raamwerk dat de vordering van Van Rhijn is verjaard. Op grond van artikel 3:310 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vaststaat dat de gunning aan VORM in 2008 heeft plaatsgehad en dat Van Rhijn Het Raamwerk bij brief van 29 september 2011 aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade. Op dat moment waren nog geen vijf jaren verstreken. Het beroep op verjaring slaagt dus niet. Een kortere verjaringstermijn vindt geen steun in het recht. Voor zover de stellingen van Het Raamwerk kunnen worden opgevat als een beroep op rechtsverwerking, slaagt haar verweer evenmin. Het Raamwerk heeft geen feiten gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat Van Rhijn haar rechten ter zake heeft verwerkt. Een enkel tijdsverloop of stilzitten is hiervoor immers onvoldoende.

40

Schending van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht? Uitgangspunten 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Het Raamwerk een private instelling is en dat zij een onderhandse aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven. Zoals Het Raamwerk terecht heeft betoogd en door Van Rhijn niet is weersproken, zijn de Nederlandse weten regelgeving, waaronder het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: het Bao), en de Europese regelgeving op deze Aanbesteding niet van toepassing. Wel brengt de keuze van Het Raamwerk voor het uitschrijven van een onderhandse aanbestedingsprocedure, waarin zij gericht partijen heeft uitgenodigd om een bieding te doen, mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. Aanbieders mogen erop rekenen dat bij die aanbesteding de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zoals het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het vertrouwensbeginsel door Het Raamwerk (ook als private partij) in acht worden genomen. 4.3. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en de precontractuele goede trouw brengen voorts mee dat de aanbestedende partij de desbetreffende opdracht in de gunningsfase, dan wel daarna, in beginsel niet wezenlijk mag wijzigen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) heeft in een aantal arresten aanknopingspunten gegeven voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging. In zijn arrest van 29 april 2004 in de zaak Succhi di Frutta (zaak C496/99, r.o. 116-117) heeft het HvJEG overwogen dat de aanbestedende dienst na gunning van de opdracht niet één van de essentiële voorwaarden mag wijzigen, waaronder de betalingsvoorwaarden. Het HvJEG heeft voorts in zijn arrest van 19 juni 2008 in de zaak Pressetext (zaak C-454/06, r.o. 34 t/m 37) overwogen:

“(…) 34. Met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers, vormen wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (…). 35. De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. 36. (…) 37. Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. (…)” 4.4. Deze arresten zijn in het onderhavige geval naar analogie van toepassing. Uit deze vaste rechtspraak volgt dat wijzigingen met name niet toelaatbaar zullen zijn indien die – indien zij vooraf kenbaar zouden zijn gemaakt – de inschrijvers in staat zouden hebben gesteld om een inhoudelijk andere offerte in te dienen, waaronder tevens wordt begrepen een wijziging in betalingsvoorwaarden. 4.5. Van Rhijn verwijt Het Raamwerk – kort gezegd – dat zij de voorwaarden na uiteindelijke gunning aan VORM wezenlijk heeft gewijzigd door (a) een ruimere planning voor de gronduitgifte te hanteren dan de in het Biedboek genoemde 24 maanden, en (b)

41

een 70%-voorverkoop voorwaarde te hanteren. Partijen twisten in de kern over de vraag of deze wijzigingen zijn aan te merken als wezenlijke wijzigingen in de zin van voornoemde rechtspraak van het HvJEG en daarmee in feite een nieuwe opdracht inhouden. (a) Planning gronduitgifte 4.6. Voorop staat dat het de aanbestedende partij in het algemeen vrijstaat om te besluiten een deel van de opdracht niet te gunnen. Het Raamwerk heeft zich in § 5.2.3 (“Gunning”) van het Biedboek uitdrukkelijk het recht voorbehouden om, in geval van een gunning in delen aan verschillende partijen, niet alle kavels te gunnen. Het Raamwerk heeft voorts onweersproken toegelicht dat de biedingen lager waren dan zij in eerste instantie had verwacht, en dat zij om die reden heeft besloten om kavel 4 (woontoren 6) niet te gunnen. Daarmee stond tevens vast dat kavel 7 (de combinatie van alle uit te geven kavels tezamen) niet zou worden gegund. De rechtbank is van oordeel dat Het Raamwerk dit op goede gronden heeft kunnen beslissen. Het Raamwerk heeft verder toegelicht dat zij in de onderhandelingen met de overgebleven vier partijen heeft afgesproken dat de grond gefaseerd zou worden uitgegeven. Ook dit heeft Het Raamwerk op goede gronden kunnen doen, omdat zij zich in § 5.2.3 van het Biedboek eveneens het recht heeft voorbehouden om de gronden gefaseerd uit te geven. Voor Van Rhijn was aldus op grond van het Biedboek duidelijk dat de gronduitgifte ook volgens een andere (lees: ruimere) planning dan de streefplanning van 24 maanden kon plaatshebben. Bovendien is in de door Het Raamwerk overgelegde nota van inlichtingen (punt 106) opgenomen dat de starten opleverdata kunnen verschuiven, indien procedures langer duren en dit niet verwijtbaar is aan de geselecteerde partij, en dat de doorlooptijden zoals genoemd in de planning gehandhaafd blijven. Het voorgaande leidt ertoe dat op dit punt – als het gaat om het verwijt van Van Rhijn onder (a) – geen sprake is van een wezenlijke wijziging en aldus geen schending van de beginselen van aanbestedingsrecht. (b) 70%-voorverkoop voorwaarde 4.7. Met betrekking tot de gestelde 70%-voorverkoop voorwaarde wordt het volgende overwogen. De rechtbank is van oordeel dat het opnemen van een 70%-voorverkoop voorwaarde in een reeds gegunde opdracht, gelet op de onder 4.2-4.4 genoemde uitgangspunten en rechtspraak van het HvJEG, heeft te gelden als een niet-toelaatbare wezenlijke wijziging in de opdracht, hetgeen een schending van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht oplevert. 4.8. Het verweer van Het Raamwerk dat zij niet verplicht was om Van Rhijn alsnog uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure voor kavel 6, omdat Van Rhijn alleen op kavel 7 had ingeschreven, doet aan het voorgaande niet af. Het gaat er immers om of – achteraf bezien – een zodanige wijziging van de opdracht heeft plaatsgehad dat Het Raamwerk tot heraanbesteding had moeten overgaan. Gelet op de stellingen van Van Rhijn verwijt zij Het Raamwerk niet zozeer het niet-uitnodigen voor de onderhandelingsprocedure omtrent kavel 6, maar het feit dat Het Raamwerk de opdracht aan VORM uiteindelijk onder (financieel) gunstiger voorwaarden heeft gegund, zonder Van Rhijn de gelegenheid te hebben geboden om met inachtneming van die voorwaarden een nieuw bod te doen. De eerdergenoemde rechtspraak ziet juist op deze situatie. Niet gesteld of gebleken is dat het inschrijvingsbericht uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid van de desbetreffende wijzigingen. 4.9. De rechtbank verwerpt voorts het verweer van Het Raamwerk dat de vorderingen van Van Rhijn (reeds op voorhand) moeten worden afgewezen omdat Van Rhijn geen schade heeft geleden, nu zij alleen op kavel 7 heeft geboden en nimmer voor gunning van kavel 6 in aanmerking zou zijn gekomen. Van Rhijn heeft immers onweersproken toegelicht dat zij, indien de gestelde mogelijkheid van 70%-voorverkoop vooraf aan haar kenbaar was gemaakt, ook had ingeschreven op kavel 6 en/of een hoger bod op kavel 7 had kunnen doen. Van Rhijn had daarvoor op het moment van het uitbrengen van de bieding niet de financiële middelen, terwijl het bestaan van een 70%-voorverkoop

42

voorwaarde een ander financieel plaatje had meegebracht, zo heeft Van Rhijn onbetwist gesteld. De rechtbank is van oordeel dat Van Rhijn met het voorgaande de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat de zaak, indien de vordering van Van Rhijn wordt toegewezen, in beginsel vatbaar is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. 4.10. De rechtbank overweegt echter dat tussen partijen niet vaststaat dat de gestelde 70%-voorverkoop voorwaarde werkelijk in de opdrachtverlening aan VORM, dan wel op enig moment nadien, is opgenomen. Van Rhijn heeft ter comparitie toegelicht dat zij een koopcontract (tussen VORM en de aspirant koper) onder ogen heeft gekregen, waarin is opgenomen dat de koop (door VORM) kan worden ontbonden als niet 70% van de woningen binnen negen maanden na ondertekening is verkocht. In dat geval gaat de bouw van de resterende drie woontorens niet door. Verder stelt Van Rhijn dat VORM een dergelijke regeling ook heeft toegepast bij de eerste twee woontorens. Het Raamwerk heeft dit alles gemotiveerd betwist. Nu Van Rhijn zich op de rechtsgevolgen van de gestelde 70%-voorverkoop voorwaarde heeft beroepen, rust op haar ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de stelplicht en de bewijslast van die voorwaarde. Van Rhijn heeft aangeboden om het desbetreffende koopcontract te overleggen en heeft getuigenbewijs aangeboden, onder meer door het horen van werknemers van VORM. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Het Raamwerk, zal de rechtbank Van Rhijn toelaten tot het leveren van bewijs dat Het Raamwerk in de gegunde opdracht aan VORM een 70%-voorverkoop voorwaarde heeft opgenomen. 4.11. Ter wille van een efficiënte procesvoering wordt Het Raamwerk in overweging gegeven om de eventueel in contra-enquête te horen getuigen zoveel mogelijk op dezelfde dag voor te brengen en daarover zo mogelijk contact met Van Rhijn te voeren. De rechtbank is voornemens om direct aansluitend aan de getuigenverhoren – na een eventuele te houden contra-enquête – een comparitie van partijen te gelasten, zowel om nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen als om de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. 4.12. In afwachting van deze bewijslevering, zal iedere (verdere) beslissing worden aangehouden. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. laat Van Rhijn toe tot het leveren van bewijs zoals in 4.10 is overwogen; 5.2. bepaalt dat, indien Van Rhijn het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.J. Van Cleef-Metsaars op een nader te bepalen dag en uur in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ‟s-Gravenhage; 5.3. bepaalt dat de advocaat van Van Rhijn binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van de sector civiel opgave zal doen van de verhinderdata van alle betrokkenen tot en met januari 2013, waarna dag en uur voor de verhoren zullen worden bepaald; 5.4. bepaalt dat Van Rhijn, indien zij het bewijs niet door getuigen wenst te leveren, maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven; 5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle

43

beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; 5.6. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2012.?

44

LJN: BX9015, Rechtbank Leeuwarden , 121038 / KG ZA 12-200 Datum uitspraak: 03-10-2012 Datum publicatie: 03-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Private aanbesteding door een kerkgenootschap. Inachtnemen gelijkheids- en transparantiebeginsel in pre-contractuele fase. Geen sprake van objectiveerbaar gerechtvaardigde gunningscriteria. Gebod tot gunning opdracht aan eiseres is niet mogelijk. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 121038 / KG ZA 12-200 Vonnis in kort geding van 3 oktober 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALZERDA FERRO TRADING B.V., gevestigd te Kollumerzwaag, eiseres, advocaat mr. I.J. Woltman te Leeuwarden, tegen 1. de stichting STICHTING BEHOUD KERKELIJKE GEBOUWEN IN FRIESLAND, gevestigd te Leeuwarden, 2. het kerkgenootschap PROTESTANTSE GEMEENTE TE GOUTUM C.A., gevestigd te Goutum, gedaagden, advocaat mr. D.A. Westra te Leeuwarden. Partijen zullen hierna Alzerda, de Stichting en het Kerkgenootschap (of gedaagden) genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling d.d. 14 september 2012 - de pleitnota van Alzerda - de pleitnota van gedaagden. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

45

2. De feiten 2.1. Alzerda heeft bij brief van 11 mei 2012 van de Stichting het verzoek gekregen om mee te doen aan een aanbesteding voor de restauratie van het hekwerk om de Agneskerk te Goutum, zulks in opdracht van het Kerkgenootschap. Daarnaast zijn Smederij Visser en Rosier smederij uitgenodigd voor het doen van een inschrijving. Door gedaagden zijn geen gunningscriteria vastgesteld. 2.2. Paragraaf 15 lid 1 van het bestek luidt: "De aannemer van perceel II zal het omschreven hek inclusief schoorbeugels volledig demonteren en afvoeren naar de werkplaats." En artikel 17 lid 1 bepaalt: "De hoofd- en hekbalusters evenals de schoren na conservering en aflakken plaatsen op de natuurstenen sokkels en bevestigen met chemische ankers met RVS draadeind M12, de voetplaten vastzetten met bolmoeren." 2.3. Smederij Visser heeft op 4 juni 2012 een offerte uitgebracht. Deze offerte vermeldt (voor zover van belang): "Totale lengte hekwerk met palen 110 meter kerk en kosterwoning Hoogte hekwerk 1.05 Stralen hekwerk palen 16940,00 Demonteren 2690,00 Hekwerk en palen restaureren 11850,00 Klein materiaal 385,00 Plaatsen/montage 4500,00 Transport 450,00 Gietijzeren ornamenten (palen, paalkop, hekpunt groot en klein) Mallen gietijzeren produkten materiaalkosten 9715,00 -----------Dit kunnen wij u aanbieden voor de prijs van excl. B.T.W. € 46.530,00" Gedaagden hebben Smederij Visser verzocht een toelichting te geven op deze offerte. 2.4. Bij brief van 6 juni 2012 heeft Alzerda een offerte uitgebracht. Deze offerte vermeldt (voor zover van belang): "Wij danken u voor de aanvraag en hebben het genoegen u op basis van de aan ons verstrekte gegevens, het volgende geheel vrijblijvend te offreren. E.e.a. volgens bestek en bestektekeningen. Het renoveren van het hekwerk rond de Hervormde Kerk te Goutum, bestaande uit 61 stukken, totale lengte ca. 100 meter. Het bestaat uit de volgende werkzaamheden: • het stralen van de hekwerken • reparatie van de hekwerken, met toevoeging van dezelfde punten, deze worden nagemaakt • het stralen van de hekwerken, SA 2½ • het metalliseren van de hekwerken, laagdikte 60 mu • het coaten van de hekwerken in een 3-laags epoxy-pur systeem, laagdikte 120 mu • het monteren van het hekwerk samen met de bouwkundige aannemer Inclusief: 6 nieuwe eikels op de balusters, en punten op de spijlen, waar deze missen. Exclusief: gaten boren in natuursteen, en demontage. Totaalprijs, exclusief BTW € 45.900,-" 2.5. Op 7 juni 2012 is de Stichting overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten voor de aanbesteding en het opmaken van het proces-verbaal van aanbesteding. Alzerda was de laagste inschrijver. 2.6. Bij brief van 9 juni 2012 is door de Stichting namens het Kerkgenootschap aan Alzerda meegedeeld dat, ondanks het feit dat zij de laagste inschrijver was, het werk niet

46

aan haar gegund zou worden. Besloten was om het werk te gunnen aan Smederij Visser, met wie eerder positieve ervaringen waren geweest bij een andere restauratie. 3. Het geschil 3.1. Alzerda vordert - samengevat -: Primair 1. gedaagden hoofdelijk te verbieden het werk voor de restauratie van het hekwerk om de Agneskerk te Goutum te gunnen aan Smederij Visser en gedaagden te verplichten tot gunning van het werk aan Alzerda over te gaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat gedaagden in gebreke blijven het werk aan Alzerda te gunnen; Subsidiair, bij niet gunning van het werk aan Alzerda 2. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan Alzerda te betalen een voorschot van € 15.000,- op de door Alzerda geleden schade als gevolg van de onrechtmatige handelswijze van gedaagden, te vermeerderen met rente; primair en subsidiair met veroordeling van gedaagden in de proceskosten. 3.2. De Stichting en het Kerkgenootschap voeren verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De standpunten Alzerda 4.1.1. Alzerda stelt dat er sprake is van een aanbesteding waarop de regels van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn, in het bijzonder de regels van de ARW 2005, aangezien door de Stichting ook daarnaar verwezen wordt in haar brief van 11 mei 2012. Er zijn geen gunningscriteria vastgesteld, zodat Alzerda ervan uit mocht gaan dat degene met de laagste inschrijving het werk gegund zou krijgen. Gedaagden hebben geen voorbehouden gemaakt. Door het werk niet aan Alzerda te gunnen, hebben gedaagden gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, namelijk de beginselen van gelijkheid en transparantie. Er is van de zijde van gedaagden geen enkele objectiveerbare rechtvaardiging gegeven waarom gekozen is voor smederij Visser, in plaats van Alzerda. Alzerda is prima in staat het werk op een goede manier uit te voeren. Alzerda heeft ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 20 september 2011 (LNJ: BT1963). Gedaagden zijn volgens Alzerda hoofdelijk aansprakelijk en gunning dient alsnog aan Alzerda plaats te vinden. 4.1.2. Naar aanleiding van het verweer van gedaagden dat de inschrijving van Alzerda alsnog ongeldig zou zijn verklaard, heeft Alzerda aangevoerd dat haar inschrijving onvoorwaardelijk geaccepteerd is: er is in de brief van 9 juli 2012 met geen woord gerept over de ongeldigheid van de inschrijving. Gedaagden kunnen daar nu geen beroep meer op doen. Alzerda betwist voorts dat haar inschrijving ongeldig zou zijn. Het demonteren van het hekwerk behoort tot de werkzaamheden van de bouwkundig aannemer. Als deze het hekwerk heeft losgehaald, ligt het in onderdelen gereed om af te voeren naar de werkplaats voor de metaalbewerking. Ook het inboren van de gaten in de sokkels behoort tot de werkzaamheden van de bouwkundig aannemer. Alzerda heeft in haar inschrijving vermeld dat de inschrijving volgens bestek en bestektekeningen dient te worden gelezen. Als daarover onduidelijkheid bestond, dan hadden gedaagden bij Alzerda navraag kunnen doen. Overigens blijkt uit de door gedaagden toegezonden producties dat (ook) de inschrijving van smederij Visser onvolledig is en niet conform het bestek, nu daarin niet is opgenomen het stralen van alle onderdelen en het metalliseren en verven van het hekwerk. 4.1.3. Subsidiair, voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel mocht zijn dat het werk niet aan Alzerda hoeft te worden gegund, vordert Alzerda de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige daad zijdens gedaagden. Alzerda

47

heeft diverse werkzaamheden verricht en kosten gemaakt in verband met de aanbesteding. De geleden schade dient in ieder geval te worden gesteld op de brutomarge van 35% zoals in de branche te doen gebruikelijk is, zijnde een bedrag van € 16.065,-. De Stichting 4.2. De Stichting stelt dat Alzerda haar ten onrechte in rechte heeft betrokken. De Stichting heeft namens het Kerkgenootschap de vrijwillige aanbesteding begeleid, maar is geen opdrachtgever of procespartij. In het bestek staat duidelijk vermeld dat het Kerkgenootschap de opdrachtgever is. De Stichting kan ook niet onrechtmatig handelen vanwege de gunningsbeslissing van het Kerkgenootschap. Het Kerkgenootschap 4.3.1. Het Kerkgenootschap stelt dat de inschrijving van Alzerda ongeldig is, nu deze exclusief het demontagewerk en het boren van gaten in natuursteen is, terwijl deze werkzaamheden op grond van de paragraaf 15 lid 1 en paragraaf 17 lid 1 van het bestek wèl tot de uit te voeren werkzaamheden behoren. Onder verwijzing naar uitspraken van de rechtbank Alkmaar van 24 november 2011 (LJN: BU 5824) en de rechtbank Maastricht van 28 augustus 2008 (LNJ: BE9867) stelt het Kerkgenootschap dat een beroep van de aanbestedende dienst op de ongeldigheid van een inschrijving na de gunningsbeslissing niet tardief is. Nu er sprake is van een ongeldige inschrijving van Alzerda, wordt deze geacht niet te zijn gedaan. 4.3.2. Voorts heeft het Kerkgenootschap aangevoerd dat, ook al zou de inschrijving van Alzerda geldig zijn, Alzerda niet de laagste prijs met haar inschrijving heeft. Wanneer de kosten voor de demontage van het hekwerk en het boren van de gaten in natuursteen worden meegenomen, overstijgt de prijs van de inschrijving van Alzerda die van Smederij Visser. 4.3.3. Subsidiair heeft het Kerkgenootschap aangevoerd dat, nu uit het bestek niet volgt welk gunningscriterium van toepassing was, het haar vrij stond het werk te gunnen aan een andere inschrijver. Zij heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 mei 2007 (LJN: BA5770). 4.3.4. Voorts betwist het Kerkgenootschap dat zij onrechtmatig heeft gehandeld alsmede dat Alzerda door dat vermeend onrechtmatig handelen schade lijdt. De door Alzerda genoemde brutomarge van 35% heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Tegenwoordig is meer dan gebruikelijk dat werk tegen of zelfs onder de kostprijs wordt aangenomen. 5. De beoordeling 5.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de aard van de (primaire) vordering, het spoedeisend belang is gegeven. 5.2. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient Alzerda jegens de Stichting niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat de Stichting gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij in deze niet als opdrachtgever heeft te gelden. De gunning is ook geschied door het Kerkgenootschap. Alzerda heeft dit niet althans onvoldoende betwist. Het enkele feit dat de Stichting de aanbestedingsprocedure voor het Kerkgenootschap heeft begeleid, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat zij jegens Alzerda aansprakelijk is voor het handelen van het Kerkgenootschap. 5.3. Niet ter discussie staat dat de door het Kerkgenootschap gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse weten regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Dat in de brief van 11 mei 2012 wordt verwezen naar een bijlage (K) bij het ARW 2005, maakt dit

48

niet anders. Alzerda heeft de gestelde toepasselijkheid van het ARW 2005 niet nader onderbouwd, noch aangegeven wat hiervan de consequenties zouden moeten zijn. Wel brengt de keuze van het Kerkgenootschap voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. (Gerechtshof Amsterdam, 20 september 2011, LJN: BT1963). 5.4. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient het beroep van het Kerkgenootschap op de ongeldigheid van de inschrijving als tardief te worden gepasseerd. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar in de daar voorliggende zaak geoordeeld dat het beroep van de aanbestedende dienst op ongeldigheid van de inschrijving niet tardief was, doch naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de onderhavige situatie niet vergelijkbaar met die casus. In dat geval lag het aanleveren van onjuiste omzetgegevens in de risicosfeer van de inschrijver en was het voor de aanbesteder niet kenbaar dat de inschrijver verkeerde boekjaren had gehanteerd. In het onderhavige geval gaat het echter om een eenvoudige aanbesteding, waarbij de offertes van zowel Alzerda als Smederij Visser - gelet op de omvang en inhoud daarvan op eenvoudige wijze door het Kerkgenootschap beoordeeld konden worden. Dat dit ook is gebeurd, volgt ook uit het betoog van Kerkgenootschap dat zij - na een inhoudelijke beoordeling - heeft geoordeeld dat de inschrijving van Alzerda niet voldeed, waarna zij Alzerda heeft meegedeeld dat het werk niet aan haar werd gegund. Derhalve was het Kerkgenootschap reeds begin juli 2012 bekend met de door haar gestelde ongeldigheid van de inschrijving van Alzerda. Zij heeft dit nadien niet aan Alzerda kenbaar gemaakt.Dit in tegenstelling tot de casus in de door het Kerkgenootschap aangehaalde uitspraak van de rechtbank Maastricht, waarin het gebrek in de inschrijving pas in een (zeer) laat stadium was ontdekt. 5.5. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat het Kerkgenootschap in de precontractuele fase heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het Kerkgenootschap heeft niet betwist dat (ook) de offerte van Smederij Visser onvolledig en/of onduidelijk was - hetgeen de offerte van Smederij Visser (eveneens) ongeldig zou maken -, doch zij heeft, zo heeft zij ter zitting aangegeven, Smederij Visser verzocht om een toelichting te geven op de door haar geoffreerde werkzaamheden. Om een dergelijke toelichting heeft zij Alzerda niet verzocht. Dat zij dit niet zou hebben gedaan omdat volgens haar uit de offerte genoegzaam bleek dat deze exclusief de demontage en het boren in de sokkels was, rechtvaardigt dit handelen in strijd met het beginsel van gelijkheid naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet. Het Kerkgenootschap heeft zich hiermee de belangen van Alzerda onvoldoende aangetrokken. Voor zover het Kerkgenootschap heeft betoogd dat de offerte van Alzerda verhoogd zou moeten worden met de niet geoffreerde werkzaamheden, overweegt de voorzieningenrechter dat het Kerkgenootschap miskent dat Alzerda gehouden is de werkzaamheden uit te voeren voor het geoffreerde bedrag en dat eventueel meerwerk voor haar rekening dient te blijven. 5.6. Het Kerkgenootschap heeft weliswaar aangevoerd dat het haar vrij stond om het werk aan een ander te gunnen nu er geen gunningscriterium van toepassing was, doch dit verweer kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin slagen. Anders dan de rechtbank 's-Hertogenbosch is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ontbreken van gunningscriteria niet met zich brengt dat het de aanbesteder geheel vrij staat te bepalen aan wie zij het werk wil opdragen. Als uitgangspunt geldt dat aanbestedende partijen een grote mate van vrijheid hebben bij het kiezen van de

49

gunningscriteria, maar dat het transparantiebeginsel tegelijkertijd noopt tot een bekendmaking vooraf van de gunningscriteria, zodat toetsing van de procedure op objectieve naleving van de criteria mogelijk is. Ter zitting heeft het Kerkgenootschap aangegeven dat zij het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd. Echter, zonder enige nadere toelichting met betrekking tot de daarbij van belang zijnde wegingsfactoren - welke toelichting ontbreekt - zal de voorzieningenrechter aan deze stelling van het Kerkgenootschap voorbijgaan. Overigens had het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de rede gelegen dat het Kerkgenootschap in dat geval het werk aan Alzerda had gegund. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat uit die opmerking, alsmede uit het schrijven van het Kerkgenootschap van 9 juli 2012 (waarin wordt gemeld dat het werk niet aan Alzerda werd gegund ondanks het feit dat zij de laagste inschrijver was) kan worden afgeleid dat het Kerkgenootschap de laagste prijs als feitelijk gunningscriterium hanteerde. Ook in dat geval had het werk aan Alzerda gegund moeten worden. 5.7. Daarnaast zijn de gronden die het Kerkgenootschap heeft aangevoerd om het werk niet aan Alzerda maar aan Smederij Visser te gunnen, niet objectiveerbaar gerechtvaardigd. Het Kerkgenootschap heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat Alzerda niet aan de door het Kerkgenootschap (kennelijk) gestelde eisen van vakmanschap voldeed, zodat het Kerkgenootschap geen gegronde redenen had om het werk niet aan Alzerda te gunnen. Geschiktheidseisen kunnen niet als gunningscriterium worden gehanteerd, nu deze geen betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht en derhalve op de aanbieding. 5.8. De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat het Kerkgenootschap zozeer heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, dat de aanbesteding opnieuw zou moeten. De voorzieningenrechter zal het Kerkgenootschap dan ook verbieden om het werk aan Visser Smederij te gunnen. De voorzieningenrechter zal het Kerkgenootschap echter niet veroordelen tot gunning van de opdracht aan Alzerda, nu een bevel tot gunning aan Alzerda is in strijd met het aan het Nederlandse verbintenissenrecht ten grondslag liggende beginsel van contractsvrijheid. 5.9. De door Alzerda in het kader van dit kort geding gevorderde schadevergoeding zal eveneens worden afgewezen, enerzijds vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang bij deze vordering, anderzijds omdat Alzerda onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt of heeft geleden in de omvang zoals door haar gesteld. Indien het werk alsnog aan Alzerda zal worden gegund, heeft zij vooralsnog geen schade geleden. 5.10. Alzerda zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Stichting, te begroten op: - griffierecht € 287,50 - salaris advocaat 527,00 Totaal € 814,50 5.11. Het Kerkgenootschap zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Alzerda, te begroten op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.467,17 6. De beslissing De voorzieningenrechter 6.1. verklaart Alzerda niet-ontvankelijk in haar vordering jegens de Stichting.

50

6.2. veroordeelt Alzerda in de proceskosten aan de zijde van de Stichting, tot op heden begroot op € 814,50. 6.3. verbiedt het Kerkgenootschap het werk voor de restauratie van het hekwerk om de Agneskerk te Goutum te gunnen aan Smederij Visser. 6.4. veroordeelt het Kerkgenootschap in de proceskosten aan de zijde van Alzerda, tot op heden begroot op € 1.467,17. 6.5. verklaart dit vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 6.6. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken door mr. C.M. Telman op 3 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.

C: 110

51

LJN: AF2830, Hoge Raad , C01/169HR Datum uitspraak: 04-04-2003 Datum publicatie: 04-04-2003 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): AB 2003, 365 m. nt. FvO BR 2003, 824 m. nt. Nijholt, H. JB 2003, 121 m. nt. H. Peters JOL 2003, 198 NJ 2004, 35 m. nt. M.A.M.C. Berg Rechtspraak.nl RvdW 2003, 69

Uitspraak 4 april 2003 Eerste Kamer Nr. C01/169HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de onderlinge waarborgmaatschappij owm RZG ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen COMFORMED B.V., gevestigd te Halsteren, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: ComforMed - heeft bij exploit van 20 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: RZG - en drie aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen - tezamen verder te noemen: RZG c.s. - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: a. RZG c.s. gezamenlijk en/of afzonderlijk te verbieden om gevolg te geven aan de in de dagvaarding omschreven met Domein gesloten overeenkomst terzake van het aan (één van hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare onderleggers, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van ƒ 10.000,-voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ 1.000.000,-- kan worden verbeurd;

52

b. alsmede RZG c.s. te verbieden om, zonder daartoe een nieuwe, regelmatige aanbestedingsprocedure te hebben gehouden op basis van objectieve, transparante en verifieerbare criteria, althans te hebben gehouden conform de aanbestedingsprocedure van de Richtlijn Leveringen, gezamenlijk en/of afzonderlijk met een derde enige overeenkomst te sluiten ter zake van (het aan één van hen of haar ver-zekerden) leveren van (wasbare) incontinentie-absorptiematerialen, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van ƒ 10.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ 1.000.000,-- kan worden verbeurd; c. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding ter grootte van ƒ 10.000,--; d. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding; e. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de President in goede justitie meent gerechtvaardigd te zijn. RZG c.s. hebben de vorderingen bestreden. De President heeft bij vonnis van 10 augustus 2000: 1. RZG c.s. verboden om gezamenlijk en/of afzonderlijk gevolg te geven aan de met Domein gesloten overeenkomst ter zake van het aan (één van hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare onderleggers; 2. RZG c.s. veroordeeld tot betaling aan ComforMed van een dwangsom van ƒ 5.000,-voor iedere dag dat niet aan voormeld verbod wordt voldaan, met dien verstande dat maximaal ƒ 100.000,-- aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden; 3. dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en 4. het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben RZG c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 18 april 2001 heeft het Hof het vonnis van de President voorzover dat is gewezen jegens de aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering jegens hen afgewezen. Voor het overige heeft het Hof het vonnis bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft alleen RZG beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen ComforMed is verstek verleend. RZG heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) ComforMed is groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij verhandelt onder meer hulpmiddelen voor incontinente patiënten, waaronder wasbare onderleggers. (ii) RZG is een ziekenfonds in de zin van art. 43 Ziekenfondswet. Met het oog op de verstrekking van incontinentieproducten aan ziekenfondsverzekerden sluit RZG overeenkomsten met leveranciers van die producten. Tot april 2000 werden aan RZG onderleggers van verschillende merken geleverd door vijf leveranciers, waaronder ComforMed. (iii) In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van wasbare onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die haar in 1999 onderleggers hadden geleverd, uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek met ComforMed heeft op 3 maart 2000 plaatsgevonden. In dit

53

gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij voor april een offerte moest indienen wanneer zij wilde meedingen naar de opdracht. (iv) ComforMed heeft op 14 maart 2000 een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen, maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers een overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland. 3.2 ComforMed heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vordering, onder meer strekkende tot een verbod aan RZG om gevolg te geven aan de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde overeenkomst met Domein, ten grondslag gelegd dat RZG heeft gehandeld in strijd met de Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PB 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1 (verder te noemen: de Richtlijn), althans in strijd met algemene beginselen van aanbestedingsrecht. 3.3.1 Het Hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat RZG voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 1 onder b van de Richtlijn en mitsdien onder de werking daarvan valt en dat de door RZG met Domein gesloten overeenkomst een overeenkomst onder bezwarende titel is als bedoeld in art. 1 onder a van de Richtlijn. In rov. 7 komt het Hof tot de conclusie dat de Richtlijn niet van toepassing is op de overeenkomst tussen RZG en ComforMed, nu 'niet is gebleken dat het in de Richtlijn genoemde drempelbedrag wordt gehaald'. Hiermede heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de onderhavige opdracht voor de levering van onderleggers waarop de door ComforMed uit te brengen offerte betrekking had niet onder de Richtlijn valt omdat het geraamde bedrag daarvan beneden de in art. 5 van de Richtlijn bedoelde drempelwaarde bleef. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven. 3.3.2 In rov. 11 heeft het Hof overwogen dat, gelet op het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang en gelet op het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, een ziekenfonds als RZG 'in het onderhavige geval niet alleen gebonden is aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. art. 3:14 BW)'. 3.3.3 Naar het oordeel van het Hof heeft RZG in strijd met deze beginselen gehandeld door niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken welke gunningscriteria zouden gelden en geen duidelijkheid te geven aan ComforMed over de omvang van de offerte (dat wil zeggen: hoeveel te leveren materialen, looptijd, leveringstermijnen). Doordat deze informatie niet aan ComforMed ter beschikking was gesteld, was zij niet in staat een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Door enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan Domein, heeft RZG gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dus onrechtmatig tegenover ComforMed, aldus het Hof (rov. 12). 3.4.1 Onderdeel 1a richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG in het onderhavige geval gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Betoogd wordt dat het Hof miskent dat RZG bij het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige met een leverancier van medische hulpmiddelen in haar relatie tot die leverancier niet kan worden beschouwd als 'overheid' ten aanzien waarvan heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag uitoefenen in strijd met het geschreven en ongeschreven publiekrecht. 3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat (i) een ziekenfonds als RZG niet is aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld als bedoeld in art. 1:1 lid 1, onder a, Awb, (ii) slechts sprake is

54

van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1, onder b, Awb in de gevallen waarin een (rechts)persoon een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent die hem is toegekend voor de vervulling van hem opgedragen overheidstaken, en (iii) een ziekenfonds als RZG bij het inkopen van medische hulpmiddelen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent. 3.4.3 Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur - in het licht van het hiervoor in 3.4.2 overwogene terecht - niet doen steunen op het in art. 1:1 Awb bepaalde, doch het heeft daarvoor bepalend geacht dat ziekenfondsen als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en dat zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. Deze omstandigheden brengen echter niet mee dat de onderhavige inkoopactiviteiten van RZG, die niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst, wel kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. Voorzover het onderdeel zich tegen dit oordeel richt, is het dan ook gegrond. Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG onrechtmatig jegens ComforMed heeft gehandeld met name doen steunen op zijn oordeel dat RZG in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Voorzover het onderdeel zich richt tegen het daarin besloten liggende oordeel van het Hof dat RZG gehouden was in overeenstemming met dit beginsel te handelen, is het echter, zoals volgt uit hetgeen hierna in 3.4.4 wordt overwogen, ongegrond. 3.4.4 Het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG aan civielrechtelijke normen is gebonden, is in cassatie terecht niet bestreden. ComforMed heeft zich subsidiair op algemene beginselen van aanbestedingsrecht beroepen en gesteld dat RZG de beginselen van gelijkheid tussen inschrijvers, transparantie en objectiviteit heeft geschonden. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) en (iv) weergegeven gang van zaken inhield dat sprake was van een aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe naar 's Hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist. 3.4.5 Uit het voorafgaande volgt dat onderdeel 1a niet tot cassatie kan leiden en dat de motiveringsklacht van onderdeel 1b geen bespreking behoeft. 3.5.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 12 waarin het Hof heeft geoordeeld dat RZG heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Betoogd wordt dat het Hof heeft miskend dat, nu alle leveranciers die een offerte hebben uitgebracht door RZG op dezelfde wijze zijn behandeld, geen sprake kan zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen (onderdeel 2a), althans dat het oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat ComforMed anders is behandeld dat een van de andere leveranciers (onderdeel 2b) en dat, voorzover dit laatste wel in het oordeel van het Hof besloten mocht liggen, het Hof de gestelde feiten ontoelaatbaar heeft aangevuld (onderdeel 2c). 3.5.2 Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof niet geoordeeld dat sprake is geweest van ongelijke behandeling omdat niet alle aanbieders door RZG op dezelfde wijze zouden zijn behandeld. Volgens het Hof heeft RZG het gelijkheidsbeginsel geschonden door niet vooraf helderheid te verschaffen over de criteria die RZG bij de gunning zou toepassen en over een aantal voor het uitbrengen van de offerte van belang zijnde feitelijke gegevens met betrekking tot de omvang van de opdracht. Het oordeel van het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentiële

55

aanbieders vooraf duidelijkheid diende te worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de opdracht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt RZG in kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ComforMed begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003.

56

LJN: AT7337, Hoge Raad , C04/163HR Datum uitspraak: 12-08-2005 Datum publicatie: 12-08-2005 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/163HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CENTRAAL BUREAU BOUWTOEZICHT B.V., gevestigd te Arnhem, EISERES tot cassatie, advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, t e g e n JPO PROJECTEN B.V., gevestigd te Elst (Gld.), VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): BR 2006, 382 m. nt. * JOL 2005, 440 JOR 2006, 31 m. nt. prof. mr. B. Wessels NJ 2005, 467 Rechtspraak.nl RvdW 2005, 93

Uitspraak 12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/163HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CENTRAAL BUREAU BOUWTOEZICHT B.V., gevestigd te Arnhem, EISERES tot cassatie, advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, tegen JPO PROJECTEN B.V., gevestigd te Elst (Gld.), VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: CBB - heeft bij exploot van 16 oktober 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: JPO - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, JPO te veroordelen aan CBB te voldoen primair ƒ 2.667.497,--, subsidiair ƒ 2.037.825,--, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding en de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand, tot heden begroot op ƒ 8.699,48, met veroordeling van JPO in de kosten van deze procedure. JPO heeft de vorderingen bestreden, zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet, en

57

van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: PRIMAIR: a. voor recht te verklaren dat tussen partijen een overeenkomst bestaat in het kader waarvan JPO jegens CBB op de condities zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomsten van 5 augustus 1999 en 7 september 1999 heeft verplicht tot het afnemen van de door haar voor de door haar beoogde ontwikkeling van kantoor/bedrijfsruimte benodigde bouwgrond, deel uitmakend van het perceel bouwgrond aan de [a-straat] te [plaats]; b. CBB, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,-- per dag dat zij in gebreke blijft na het door de rechtbank te wijzen vonnis aan haar verplichtingen jegens JPO te voldoen, te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met JPO gesloten overeenkomst; SUBSIDIAIR: c. indien en voor zover het gevorderde onder a/b zich niet voor toewijzing leent, CBB te veroordelen, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,-- per dag dat CBB in gebreke blijft aan de door de rechtbank te wijzen vonnis te voldoen, met JPO voort te onderhandelen teneinde te komen tot een perfecte overeenkomst inzake de verkoop en levering van het registergoed, staande en gelegen te [plaats], kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie [A], nummer [001], gedeeltelijk groot 6600m² tegen een koopprijs van ƒ 440,-- per m². CBB heeft in reconventie de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 14 februari 2002 in conventie de vorderingen van CBB afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken en CBB veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tegen dit vonnis heeft CBB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 24 februari 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd, het vonnis van de rechtbank, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, CBB veroordeeld tot vergoeding van de helft van de dientengevolge door JPO geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders in reconventie gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft CBB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen JPO is verstek verleend. CBB heeft de zaak doen toelichten door haar advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van CBB hebben bij brief van 21 april 2005 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar de rov. 3.2 - 3.23 van het hof. 3.2 JPO heeft, voorzover thans nog van belang, in reconventie subsidiair gevorderd (a) een verklaring voor recht dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de in de eindfase geraakte onderhandelingen af te breken, terwijl bij JPO de gerechtvaardigde verwachting bestond dat tussen partijen overeenstemming zou worden bereikt inzake de verwerving van bouwgrond aan de [a-straat] te [plaats] van de gemeente Arnhem door

58

JPO en de verkoop en doorlevering van een gedeelte daarvan door JPO aan CBB, en CBB aldus de belangen van JPO heeft geschaad, alsmede (b) veroordeling van CBB tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. 3.3 De rechtbank heeft in reconventie de subsidiaire vorderingen van JPO toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis in reconventie vernietigd, voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken en CBB veroordeeld tot vergoeding van de helft van de dientengevolge door JPO geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. 3.4 Het hof heeft als kernvraag aangemerkt of het CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de onderhandelingen met JPO af te breken en heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Kort samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen. Bij brief van 20 maart 2000 heeft CBB van JPO duidelijkheid verlangd wat betreft de termijn waarop het ten processe bedoelde perceel aan CBB zou kunnen worden geleverd. Van JPO mocht worden gevergd dat zij op deze brief adequaat zou reageren (rov. 4.4 4.5). Dat heeft JPO niet gedaan (rov. 4.6), maar dat betekent niet dat het CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de onderhandelingen af te breken. Gelet op de concrete omschrijving van de voorwaarden van de volgens de brief van JPO te verwachten grondaanbieding, had CBB rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding nu eindelijk aanstaande was. Daarom had CBB haar verzoek om duidelijkheid wat betreft de opleveringstermijn moeten herhalen of meer geduld moeten betrachten (rov. 4.7). Het afbreken van de onderhandelingen werd niet gerechtvaardigd door het debat tussen partijen omtrent de hoogte van het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking; CBB mocht - gelet op het lange traject dat partijen daarvoor met elkaar waren gegaan - niet reeds op 31 maart 2000 de conclusie trekken dat overeenstemming over het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking onbereikbaar was (rov. 4.8). Daargelaten de door CBB gestelde vertrouwenscrisis tussen de gemeente en JPO, is er, anders dan CBB heeft gesteld, wel een grondaanbieding aan JPO in het vooruitzicht gesteld, welke aanbieding JPO, na overleg met CBB, zou hebben kunnen accepteren (rov. 4.9). Het afbreken van de onderhandelingen door CBB is derhalve onrechtmatig. De inadequate reactie van JPO op de brief van CBB van 20 maart 2000 is een aan JPO toe te rekenen omstandigheid die heeft bijgedragen aan de escalatie in de verhoudingen tussen partijen en daarmee de door JPO geleden schade mede heeft veroorzaakt, waarbij de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, moet worden gesteld op 1:1 (rov. 4.10). 3.5 Het middel richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.7 - 4.10 van de bestreden uitspraak. Het middel behelst onder meer rechtsklachten die erop neerkomen dat het hof heeft miskend dat CBB eerst tot schadevergoeding verplicht is indien het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en dat eerst plaats is voor vergoeding van positief contractsbelang indien door CBB bij JPO het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een overeenkomst zal totstandkomen, en bevat voorts (subsidiaire) klachten dat het hof zijn oordeel dat aan deze regels is voldaan niet of ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in

59

de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6). 3.7 De desbetreffende klachten treffen doel. Het hof had, voor zover hier van belang, te oordelen over de vordering van JPO die zakelijk weergegeven - strekte tot vergoeding van schade ter zake van het feit dat tussen partijen geen overeenkomst was totstandgekomen, in het middel aangeduid als vergoeding van 'positief contractsbelang'. De bestreden overwegingen maken er geen melding van dat het hof bij zijn beoordeling van deze vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen de in 3.6 vermelde strenge en tot terughoudendheid nopende - maatstaf heeft aangelegd. Indien het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het afbreken van de onderhandelingen door CBB onaanvaardbaar was en of JPO gelet op alle omstandigheden van het geval gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat een overeenkomst als door haar gesteld zou zijn totstandgekomen, heeft het voormelde maatstaf miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen - het arrest is in dit opzicht niet duidelijk nu een verwijzing naar de hier toepasselijke maatstaf ontbreekt - is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. De door het hof gebezigde argumenten (hiervoor samengevat in 3.4) maken wel kenbaar dat CBB naar het oordeel van het hof de onderhandelingen toen niet heeft mogen afbreken - naar de kern genomen omdat CBB nog niet mocht aannemen dat overeenstemming met JPO niet meer op korte termijn te verwachten was - maar geven geen inzicht erin waarom het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en waarom JPO gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de door haar gestelde overeenkomst zou zijn totstandgekomen indien de onderhandelingen zouden zijn voortgezet, zodat een voldoende redengeving ontbreekt voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van de schade ter zake van het feit dat geen overeenkomst was totstandgekomen. 3.8 Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling meer. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 24 februari 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt JPO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CBB begroot op € 5.820,58 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 12 augustus 2005.

60

AvdR Lawschool

Vervangt het aanbestedingsrecht de contractvrijheid in de private sector?

Recommend Documents