Software- interoperabiliteit in het Europees mededingingsrecht: doel, middel of vereiste?

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10

Software- interoperabiliteit in het Europees mededingingsrecht: doel, middel of vereiste?

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Valerie Demedts (studentennr. 20053439) (major: Nationaal en Internationaal Publiekrecht)

Promotor: Prof. Dr. Inge Govaere Commissaris: Leen Goossens

1

In dit informatietijdperk is het grootste probleem bij het schrijven van een wetenschappelijk werk een teveel aan informatie eerder dan een gebrek eraan. Enige begeleiding door deze informatiejungle wordt dan ook erg gewaardeerd. Graag had ik daarom de promotor van deze Masterproef, professor doctor Inge Govaere, hartelijk willen bedanken voor de constructieve kritiek die zij mij gaf tijdens het schrijven van dit werk en de inspirerende manier waarop zij het vak European Competition Law doceert. Ook Mona Chammas, praktijkassistente bij het Europees Instituut aan de Universiteit Gent en advocaat aan de balie van Brussel, ben ik dankbaar voor de tijd die zij heeft genomen om mijn vragen te beantwoorden en haar aanstekelijk enthousiasme. Purdey Devisscher, assistente bij het Europees Instituut aan de Universiteit Gent, wil ik bedanken voor de hulp met betrekking tot de formele aspecten van deze Masterproef. Ten slotte verdient ook mijn medestudent Jef D’Hollander mijn dank voor het nalezen van de eerste hoofdstukken.

2

Masterproef 2e Master: Software- interoperabiliteit in het Europees mededingingsrecht: doel, middel of vereiste? – Inhoudstafel. Inleiding .................................................................................................................................................. 7 Onderzoeksvraag................................................................................................................................. 7 Belang van de onderzoeksvraag .......................................................................................................... 7 Overzicht ............................................................................................................................................. 9 Methodiek ......................................................................................................................................... 11

1. Kader: Europees mededingingsrecht ................................................................................................. 12 1.1 Context ........................................................................................................................................ 12 1.2 Begrip .......................................................................................................................................... 13 1.3 Doelstellingen ............................................................................................................................. 15 1.3.1. Van Interne Markt naar economische efficiëntie ................................................................ 15 1.3.2 Andere doelstellingen .......................................................................................................... 18 1.3.3 Doelstellingen van antirust law in de US............................................................................. 20

2. Software- interoperabiliteit............................................................................................................... 21 2.1 Software ...................................................................................................................................... 21 2.1.1 Omschrijving ....................................................................................................................... 21 2.1.2 Bescherming van software tegen piraterij ........................................................................... 22 2.1.2.1 Technische bescherming .............................................................................................. 23 2.1.2.2 Bescherming via intellectuele eigendomsrechten......................................................... 24 a) Algemeen ......................................................................................................................... 24 b) Overzicht intellectuele eigendomsrechten relevant voor software .................................. 26 b.1 Auteursrecht: de Software Richtlijn .......................................................................... 26 b.2 Octrooien ................................................................................................................... 30 b.3 Bedrijfsgeheim........................................................................................................... 33 c) Open en closed software .................................................................................................. 33

3

d) Copyright- en patentbescherming voor software in de US .............................................. 35 d.1 Copyright ................................................................................................................... 35 d.2 Patenten ..................................................................................................................... 37 2.1.3 De softwaremarkt................................................................................................................. 37 2.2 Interoperabiliteit .......................................................................................................................... 39 2.2.1 Interoperabiliteit in het algemeen ........................................................................................ 39 2.2.2 Soorten interoperabiliteit ..................................................................................................... 41 2.2.3 Tot stand komen van softwareinteroperabiliteit ................................................................ 41 2.2.3.1 Licentieverlening .......................................................................................................... 42 2.2.3.2 Standaardisatie.............................................................................................................. 42 2.2.3.3 Reverse engineering ..................................................................................................... 43 2.2.4 Belang van softwareinteroperabiliteit................................................................................ 44 2.2.5 Interoperabiliteit in de Microsoft- zaak ............................................................................... 45

3. Mededingingsrechtelijke problematiek ............................................................................................. 51 3.1 Software- interoperabiliteit als mededingingsrechtelijke strategie ............................................. 51 3.2 Een analyse van artikel 102 VwEU ............................................................................................ 53 3.2.1 Relevante Markt................................................................................................................... 53 3.2.2 Machtspositie ....................................................................................................................... 55 3.2.3 Misbruik............................................................................................................................... 57 3.2.3.1 Leveraging .................................................................................................................... 59 3.2.3.2 Intellectuele eigendomsrechten en misbruik van machtspositie................................... 61 3.2.3.3 Refusal to deal .............................................................................................................. 65 a) Leveringsweigering.......................................................................................................... 65 b) Weigering van licentieverlening ...................................................................................... 66 c) Weigering toegang te verlenen tot een essentiële faciliteit .............................................. 67 3.2.3.4 Standaardisatie.............................................................................................................. 68 a) De facto standaardisatie ................................................................................................... 68 b) Octrooihinderlaag ............................................................................................................ 69

4

c) Beschermde de facto standaard ........................................................................................ 70 3.2.4 Objectieve rechtvaardiging – efficiency defence................................................................. 71 3.3 US: sectie 2 van de Sherman Act ................................................................................................ 72

4. Mededingingsrechtelijke oplossingen ............................................................................................... 74 4.1 Technische oplossingen .............................................................................................................. 74 4.1.1 Reverse engineering............................................................................................................. 74 4.1.1.1 Theoretische inzichten .................................................................................................. 74 4.1.1.2 Reverse engineering in de Software Richtlijn .............................................................. 76 a) Ontstaan ........................................................................................................................... 76 b) Artikel 5(3) ...................................................................................................................... 77 c) Artikel 6 ........................................................................................................................... 78 c.1 Controverse ................................................................................................................ 78 c.2 Voorwaarden voor toepassing.................................................................................... 79 d) Evaluatie .......................................................................................................................... 81 4.1.1.3 Reverse engineering in de US: Fair Use....................................................................... 82 4.1.2 Standaardisatie ..................................................................................................................... 85 4.1.2.1 Doelstellingen............................................................................................................... 86 4.1.2.2 Vereisten....................................................................................................................... 87 4.1.2.3 Huidig wetgevend kader ............................................................................................... 88 4.1.2.4 Evaluatie ....................................................................................................................... 90 4.2 Juridische oplossingen ................................................................................................................ 91 4.2.1 Verzoening tussen intellectuele eigendomsrechten en mededingingsrecht ......................... 91 4.2.1.1 Bestaan/ uitoefening ..................................................................................................... 91 4.2.1.2 Normale uitoefening/ misbruik..................................................................................... 93 4.2.1.3 Criteria voor misbruik van een intellectueel eigendomsrecht ...................................... 94 a) Magill ............................................................................................................................... 94 b) IMS Health ...................................................................................................................... 96 c) Microsoft.......................................................................................................................... 97

5

c.1 Microsoft in de US ................................................................................................... 105 4.2.2 Dwanglicenties .................................................................................................................. 107 4.2.2.1 Omschrijving .............................................................................................................. 107 4.2.2.2 Evaluatie ..................................................................................................................... 108 4.2.2.3 Dwanglicenties in de US ............................................................................................ 109 4.2.3 Essential facility doctrine .................................................................................................. 110 4.2.3.1 Omschrijving .............................................................................................................. 110 4.2.3.2 Evaluatie ..................................................................................................................... 111 4.2.3.3 Essential Facilities in de US ....................................................................................... 113 4.3 Naar een algemeen interoperabiliteitsregime? .......................................................................... 117

5. Conclusie ......................................................................................................................................... 120

Bibliografie

6

Masterproef 2e Master: Software- interoperabiliteit in het Europees mededingingsrecht: doel, middel of vereiste? INLEIDING Onderzoeksvraag “Eerst veranderen mensen de technologie, dan verandert de technologie de mensen”1 en wanneer de mensen veranderen, moeten ook de regels die hen leiden, veranderen, namelijk het recht. De recente rechtszaak tussen de Commissie van de Europese Unie (verder Commissie) en Microsoft is de aanleiding geweest voor het schrijven van deze Masterproef over de mededingingsrechtelijke problematiek omtrent softwareinteroperabiliteit.2 Doorheen deze Masterproef zal het volgende onderzocht worden: kan softwareinteroperabiliteit ingepast worden in de doelstellingen van het Europees mededingingsrecht? Vormt zij een middel om deze doelstellingen te bereiken? Of sterker nog: vormt ze een vereiste ertoe?

Ondanks het feit dat het om een relatief recente materie gaat, is er al vrij veel geschreven over software. Voornamelijk in de Verenigde Staten van Amerika (verder US) en in het kader van intellectuele eigendomsrechten is er reeds veel rechtsleer over software te vinden, in mindere mate over softwareinteroperabiliteit. Wat deze Masterproef tracht te bereiken, is aan de hand van de meest voorkomende gedragingen met betrekking tot softwareinteroperabiliteit die een misbruik van machtspositie uitmaken, na te gaan of softwareinteroperabiliteit een doel, middel of vereiste voor het Europees mededingingsrecht vormt. De analyse is juridisch en deze Masterproef heeft niet de ambitie verder dan noodzakelijk in te gaan op de informaticatechnische kant.

Belang van de onderzoeksvraag

In tijden van economische crisis is de verleiding groot om de mededinging te vervalsen en een bepaalde marktpositie te veroveren. Dit is zeker het geval in de softwaremarkt, een sector die vandaag als een van de belangrijkste en snelst evoluerende sectoren van de globale markt mag beschouwd worden. We leven in een erg geïnformatiseerde wereld. In onze ontspanningswereld, maar ook op professioneel vlak, zowel in de private als de publieke sfeer, heeft de digitalisering plaatsgevonden. Tel daarbij het fenomeen van de globalisering. Men kan voor of tegen globalisering zijn, maar het ontkennen is onmogelijk. De softwaremarkt breidt voortdurend uit, zowel op geografisch als op 1

SMITH, P., The Virtual Revolution, documentaire, Canvas, dinsdag 4 mei, 22.05u- 23.05u. GEA, 17 september 2007, T-201/04, Microsoft Corp. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2007, II-03601. Verder de Microsoft- zaak. 2

7

inhoudelijk vlak.3 Als op een markt van dergelijke grootte producten niet interoperabel zouden zijn, zou dit leiden tot verbrokkeling van de markt en monopolievorming. Dit is nefast voor de mededinging en zou uiteindelijk de keuzemogelijkheden verminderen van de steeds veeleisender wordende consument. De Europese Unie (verder EU) is in dit kader een goed regelgevingsplatform of heeft althans het potentieel dat te zijn. Interoperabiliteit neemt een bijzondere positie in binnen de EU, gezien het feit dat de voornaamste doelstelling van de mededingingsregels in de EU is om tot een Interne Markt te komen.

Interoperabiliteit heeft ook een specifiek mededingingsrechtelijk belang. Een belangrijk element van competitiviteit schuilt immers in hoeverre een onderneming kan tegemoetkomen aan de consumentenvraag naar interoperabiliteit zo de consumentenwelvaart kan doen toenemen. Ook de Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie (verder de Raad) van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, verder Software Richtlijn4, benadrukt het belang van de mogelijkheid van een computer om te kunnen communiceren binnen een informatietechnologiesysteem

en

om

te

kunnen

communiceren

met

gebruikers:

“Een

computerprogramma moet de communicatie en wisselwerking met andere componenten van een computersysteem en met gebruikers ervan verzorgen en hiervoor is een logische en, waar nodig, fysieke koppeling en interactie vereist, waardoor tussen alle elementen van de programmatuur en apparatuur in alle door deze te vervullen functies enerzijds en andere programmatuur en apparatuur, alsmede de gebruikers anderzijds een passende wisselwerking mogelijk is […].”5

Het belang van de onderzoeksvraag neemt nog toe, doordat deze betrekking heeft op relatief recente evoluties. De huidige generaties voelen zich misschien wel uitermate vertrouwd met ‘computers’ en ‘het internet’, maar er mag niet vergeten worden dat de commerciële verspreiding van de personal computer, en later ook computerprogramma’s, pas opkwam in de jaren tachtig, zich vervolgens razendsnel ontwikkelde, en blijft ontwikkelen.6 De problematiek rond softwareinteroperabiliteit in een mededingingsrechtelijke context is dus een heel actueel gegeven, dat gegarandeerd een steeds belangrijkere rol zal innemen in de toekomst. Daarbij kan verwezen worden naar de zorg binnen 3

Een recent gepubliceerde studie van het marktonderzoeksbureau Millward Brown toont aan dat de top vier van de meest waardevolle merken bestaat uit IT- bedrijven. X., “Google meest waardevolle merk, de alomtegenwoordige technologiebedrijven domineren de ranglijst” in De Standaard van vrijdag 30 april, zaterdag 1 mei en zondag 2 mei 2010. 4 Oorspronkelijk Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, P.B. L 122 van 17 mei 1991 en recent gewijzigd tot Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, P.B. L 111 van 5 mei 2009. 5 Software Richtlijn, overweging 10. 6 De eerste computers werden ontwikkeld in de jaren vijftig, maar deze zijn niet dezelfde als we vandaag kennen. Programma’s werden ‘op maat’ gemaakt voor de computers. Het is slechts door de ontwikkeling van de personal computer, dat de (commerciële) productie van ‘losstaande’ computerprogramma’s zich volop ontwikkelde, waardoor ook de nood voor bescherming ontstond. T. APLIN and J. DAVIS, Intellectual property law: text, cases, and materials, New York, Oxford University Press, 2009, 689.

8

Europa vandaag om van de EU een niet te negeren economische wereldspeler te maken. Het thema is echter ook, mede door het relatief jonge karakter van het fenomeen ‘software’, juridisch complex, wat zal blijken bij het lezen van deze Masterproef.

Overzicht

Het is noodzakelijk om de lezer vertrouwd te maken met de eigenheden van het domein waarin het onderzoek zich zal afspelen, namelijk de mededinging binnen de Interne Markt. Daarom zal hierop kort ingegaan worden. De aandacht zal voornamelijk besteed worden aan de doelstellingen die de Europese mededingingsregels nastreven, gezien een deel van de onderzoeksvraag inhoudt of het concept interoperabiliteit hierin kan teruggevonden worden. Na wat dus een omschrijving van het kader kan genoemd worden, volgt een definiëring van het object van de onderzoeksvraag, namelijk het begrip softwareinteroperabiliteit, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen het begrip ‘software’ en het concept ‘interoperabiliteit’. Er wordt ingegaan op de mogelijke intellectuele eigendomsbescherming waaronder software kan vallen, omwille van de latere mededingingsrechtelijke implicaties. Intellectuele eigendomsrechten hebben immers een directe invloed op de mededinging op de markt en daarom zullen zij dan ook relatief uitgebreid aan bod komen. Ook worden enkele kenmerken van de softwaremarkt verduidelijkt. Ten slotte wordt ingegaan op wat interoperabiliteit inhoudt, hoe het tot stand kan komen en wat het belang ervan is, waarna de Microsoft- zaak een eerste maal aangehaald wordt voor een analyse omtrent de betekenis van het begrip interoperabiliteit in deze zaak.

Deze Masterproef focust zich op mededinging. Eerst zullen de mededingingsrechtelijke problemen onder dit artikel uiteengezet worden, daarna worden de bestaande oplossingen overlopen. Het aantal mededingingsrechtelijke implicaties omtrent softwareinteroperabiliteit is echter ontelbaar, daarom zal enkel aan de hand van een analyse van artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (verder VwEU) een antwoord geformuleerd worden op de onderzoeksvraag.7 Deze analyse zal gebeuren aan de hand van de concepten relevante markt, machtspositie, misbruik en objectieve rechtvaardiging. De problematische gedragingen die zullen geanalyseerd worden zijn de meest voorkomende misbruiken van machtspositie die verband kunnen houden met softwareinteroperabiliteit, namelijk leveraging, intellectuele eigendomsrechten en misbruik van machtspositie, refusal to deal en standaardisatie.

De volgende aspecten van de problematiek rond software zullen, hoewel interessant, niet in deze Masterproef opgenomen worden. Een eerste punt is het veiligheidsaspect. Naarmate software aan 7

Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, P.B. C 115 van 9 mei 2008.

9

belang wint, zowel in de private, maar ook in de publieke sector, wordt het een gewild doel en/of middel voor bijvoorbeeld terroristen die hierdoor een groot deel van het dagelijkse leven kunnen lamleggen8. Men hoeft zelfs niet zo extreem te denken: ook bedrijfsgeheimen kunnen in het gedrang komen bij het delen van interoperabiliteitsinformatie en wanneer bepaalde informatie over de structuur van de software vrijgegeven wordt kan software kwetsbaar worden voor cyberaanvallen. Hoewel dit niet te negeren ontwikkelingen zijn, wijken ze te ver af van de mededingingsrechtelijke focus. Ook mensenrechten

kunnen

in

verband

gebracht

worden

met

software-

interoperabiliteit.

Eigendomsrechten op software kunnen immers tegenover het recht op vrijheid van expressie geplaatst worden, maar ook deze problematiek valt buiten de scope van deze Masterproef.9 Ook zal niet ingegaan worden op de sociale aspecten die verbonden zijn aan de rol van software in de maatschappij10 en op de problematiek rond de handhaving van de mededingingsregels.11

Na de problemen zullen de oplossingen aan bod komen. Deze zullen onderverdeeld worden in oplossingen die technisch van aard zijn, reverse engineering en standaardisatie, en oplossingen die gebaseerd zijn op juridische constructies. Onder deze laatste categorie zal veel aandacht besteed worden aan hoe een evenwicht kan gevonden worden tussen exclusieve eigendomsrechten, softwareinteroperabiliteit en mededinging. Meer algemeen kan men zich de vraag stellen hoe faire mededinging een goed huwelijk kan aangaan met innovatiedrang. Dit huwelijk lijkt op het eerste zicht vanzelfsprekend, maar niet langer als men het groter geheel, waartoe ook intellectuele eigendomsrechten behoren, in acht neemt.

Na dit overzicht wordt nagegaan of deze oplossingen kunnen gekaderd worden in een algemeen interoperabiliteitsregime en of dit wenselijk is/zou zijn.

Bij het voeren van een onderzoek is het steeds een inspiratie om andere inzichten te verwerven – als voorbeeld, of om zich te realiseren hoe men het niet wil aanpakken. Daarom zal, waar relevant, de situatie geschetst worden in de US. Het is nuttig om de problematiek omtrent softwareinteroperabiliteit in de EU te vergelijken met deze in de US. Niet enkel omdat de antitrust law in de US een van de meest ontwikkelde rechtstakken ter wereld is, maar ook omdat vele grote

8

Zie Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement van 20 oktober 2004 Terrorismebestrijding: bescherming van kritieke infrastructuur, COM/2004/0702 def. 9 Zie ook B. ROTENBERG “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html. 10 In dit kader kan het Europese begrip eInclusion geplaatst worden. eInclusion staat voor het openstellen van de informatiemaatschappij voor iedereen, de zorg voor een gelijke toegang tot ICT en een gelijke beschikbaarheid aan een redelijke kostprijs. Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's van 19 november 2004: "Uitdagingen voor de Europese informatiemaatschappij na 2005", COM(2004) 757 def. 11 Deze handhaving kan bijzonder moeilijk zijn in hoog technologische markten zoals de softwaremarkt door de complexiteit van zowel de producten als de marktstructuur.

10

softwareproducenten hun oorsprong hebben en werkzaam zijn in de US. Bovendien wordt in het algemeen de antitrust wetgeving in de US beschouwd als zijnde ouder en dus meer geavanceerd dat het mededingingsrecht in de EU, en is deze laatste dus vaak geneigd de analyses en theorieën van de eerste te volgen.12 Dit zal echter zelden of nooit via expliciete verwijzingen gebeuren, vanuit een soort trots of Europees chauvinisme van de Europese wetgever en hoven. Verwacht kan wel worden dat de blik in de toekomst steeds vaker naar de opkomende technologiemarkten van het Oosten gericht zal zijn en dus ook naar de rechtsstelsels waaronder zij vallen, maar hierop wordt niet verder ingegaan. De vergelijking van de problematiek rond softwareinteroperabiliteit in de EU en de US zou het voorwerp kunnen uitmaken van een doctoraatsonderzoek. Deze Masterproef heeft daarom niet de ambitie exhaustief te zijn, maar zal slechts op bepaalde momenten de link met de US leggen, bijvoorbeeld om andere inzichten te verwerven of omdat er onderlinge beïnvloeding heeft plaatsgevonden tussen beide rechtsstelsels.

Uit dit alles zal, zoals vermeld, getracht worden te concluderen of softwareinteroperabiliteit een doel, middel of vereiste vormt binnen het Europese mededingingsrecht.

Methodiek

Concreet is er als volgt tewerk gegaan: de basis voor deze Masterproef wordt gevormd door Europese regelgeving en voorbereidende werken hiervan, waarvoor vooral een beroep gedaan wordt op respectievelijk de elektronische databanken Eur-Lex en Pre-Lex. Ook de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder Hof van Justitie) speelt een grote rol in de ontwikkeling van bepaalde mededingingsrechtelijke doctrines. Wat het rechtsvergelijkende aspect betreft vormt de Westlaw- databank een dienstig instrument. Rechtsleer inzake Europees mededingingsrecht wordt zowel uit tijdschriften gehaald, als uit algemene handboeken. Inzichten ten slotte uit de beroepswereld zijn moeilijker te bekomen, omdat het onderwerp, vooral sinds de Microsoft- zaak, nogal gevoelig ligt.

12

R. DAVIS, M. EDENBOROUGH, J. GRAHAM, S. MALYNICZ, A. ROUGHTON and G. TRITTON, Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 765.

11

1. KADER: EUROPEES MEDEDINGINGSRECHT

Het is belangrijk om eerst het uitgangspunt van het onderzoek dat deze Masterproef beslaat, het Europees mededingingsrecht, te verduidelijken.

1.1 Context

Om te schetsen waar de mededingingsregels zich situeerden binnen het geheel van de EU voor de recente hervorming door het Verdrag van Lissabon van13 december 2007,13 wordt een kort overzicht gegeven van het vroegere Europese pijlersysteem. De inhoud van het Verdrag van Maastricht van 7 februari 199214 (later gewijzigd door de verdragen van Amsterdam (2 oktober 1997)15 en Nice (14 februari 2000)16) kan voorgesteld worden als een tempel bestaande uit drie pijlers en een fronton. Binnen het fronton bevinden zich de gemeenschappelijke bepalingen van het Verdrag en de slotbepalingen. Twee pijlers beslaan de niet- communautaire of intergouvernementele materies, zijnde de bepalingen betreffende een gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (extern beleid) en de bepalingen betreffende de samenwerking op het gebied van justitie en binnenlandse zaken en de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken (intern beleid). De eerste pijler, tevens de dikste, betreft de communautaire aangelegenheden. Deze pijler bevat het Verdrag van de Europese Gemeenschap (verder EG); EGKS en EURATOM blijven bestaan als aparte verdragen, maar worden wel gewijzigd via bepalingen opgenomen in de eerste pijler. De mededingingsregels bevinden zich in het EG- Verdrag en behoren dus tot de eerste pijler.17

Door het Verdrag van Lissabon werd deze pijlerstructuur, althans formeel, verlaten. De mededingingsregels vormen nu Hoofdstuk 1 van Titel VII van het VwEU, dat samen met het Verdrag betreffende de Europese Unie (verder VEU) het EG- Verdrag verving met ingang van 1 december 2009.18

13

Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon, 13 december 2007, P.B. C 306 van 13 december 2006. 14 Verdrag betreffende de Europese Unie, ondertekend te Maastricht,7 februari 1992, P.B. C 191 van 29 juli 1992. Dit Verdrag trad in werking op 1 november 1993. 15 Verdrag van Amsterdam houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten , P.B. C 340 van 10 november 1997. Dit Verdrag werd ondertekend op 2 oktober 1997 en trad in werking op 1 mei 1999. 16 Verdrag van Nice houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten, ondertekend te Nice, 26 februari 2001, P.B. C 80 van 10 maart 2001. Dit Verdrag trad in werking op 1 februari 2003. 17 M. MARESCEAU, Cursus Europees recht 3e Bachelor Rechten Universiteit Gent, onuitgegeven, academiejaar 2007- 2008, 20- 21. 18 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en het Verdrag betreffende de Europese Unie, P.B. C 115 van 9 mei 2008.

12

Naast de institutionele kadering dient ook de economische achtergrond van de mededingingsregels geschetst te worden. In Europa heerst een systeem van vrije mededinging of vrije markteconomie, in tegenstelling tot een geleide planeconomie. Een vrije markteconomie is een economisch systeem waarin de allocatie van middelen louter bepaald wordt door vraag en aanbod in vrije markten en niet gestuurd wordt door overheidsregulering. De basis van een vrije markt is mededinging tussen ondernemingen omdat men gelooft dat mededinging leidt tot efficiëntie, lage prijzen en innovatie.19 Binnen de vrije markt wordt in de EU de theorie van de werkbare mededinging gevolgd. Deze theorie, ontstaan in de jaren vijftig, gaat uit van een systeem van vrije mededinging met correcties van overheidswege en legt de nadruk op een competitieve marktstructuur.20 Volgens deze theorie zullen, als de marktstructuur optimaal is, correct marktgedrag en goede resultaten hieruit automatisch volgen. Op de principiële beslissingsvrijheid van de ondernemingen bestaan vier correcties: - ‘horizontal collusions’ voorkomen; - opkomen tegen pogingen van monopolisten of dominante ondernemingen om hun positie te misbruiken en de mededinging te verstoren; - behoud van de mededinging verzorgen in markten met oligopole structuren, met andere woorden omgaan met collectieve machtsposities - en ten slotte toezien op mergers door onafhankelijke ondernemingen.21 Deze invloeden vindt men duidelijk terug in de Europese mededingingsregels (infra 1.2).

1.2 Begrip

Deze Masterproef zal een mededingingsrechtelijke analyse voeren. Een van de eerste vragen die men zich dus moet stellen is: wat is mededingingsrecht? Mededingingsrecht wil verzekeren dat ondernemingen die actief zijn in een vrije markteconomie de mededinging niet verhinderen of beperken op een zodanige manier dat de markt verhinderd wordt optimaal te functioneren. Mededingingsrecht bestaat dus om de mededinging in een vrije markteconomie te beschermen door er voor te zorgen dat deze effectief en onverstoord kan verlopen. Het wil een ‘level playing field’ garanderen voor alle concurrenten op een bepaalde markt. Dit betekent dus dat de markt niet teugelloos gelaten wordt. Regulering is noodzakelijk om marktimperfecties het hoofd te bieden. Ondernemingen die volledig vrij hun gedrag kunnen bepalen, zullen immers vaak handelen op een manier die gunstig is voor de onderneming zelf, maar nadelige effecten heeft voor de mededinging. 19

A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 1. 20 Tegenover de theorie van werkbare mededinging staat de theorie van perfecte mededinging. De theorie van perfecte mededinging veronderstelt een perfecte markt, waar de efficiëntie met andere woorden maximaal is en dus niet meer verbeterd kan worden door de toepassing van mededingingsregels. Deze markt bestaat niet in de realiteit. A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 7- 8. 21 I. GOVAERE, Cursus Europees economisch recht 1e en 2e Master Rechten Universiteit Gent, onuitgegeven, academiejaar 2008- 2009.

13

Binnen het mededingingsrecht schuilt dus een essentiële paradox: in hoeverre moet de vrijheid van individuele ondernemingen beperkt worden, om vrijheid op de markt te garanderen?22

Er bestaan verschillende vormen van mededinging. Een eerste onderscheid kan gemaakt worden tussen verticale en horizontale mededinging. Verticale mededinging speelt zich af tussen economische actoren die zich niet op hetzelfde niveau van de markt bevinden, bijvoorbeeld een producent en een verdeler. Horizontale mededinging vindt plaats tussen marktspelers op hetzelfde niveau, bijvoorbeeld concurrentie tussen twee of meerdere verdelers van een bepaald product of dienst.23 Mededingingsrechtelijke problemen met betrekking tot softwareinteroperabiliteit zullen zich voornamelijk afspelen op het horizontale niveau, namelijk tussen concurrerende informatieplatforms of tussen concurrerende applicatiesoftware onderling, eerder dan tussen applicatiesoftware en bestuurssystemen. Verticale interoperabiliteit

kan als minder problematisch dan horizontale

interoperabiliteit beschouwd worden (infra 2.2.2), omdat het verlenen van interoperabiliteitsinformatie aan ‘application providers’ in de regel zal resulteren in een meerwaarde voor het platform, gezien de softwaremarkt gevoelig is voor netwerkeffecten (infra 2.1.3).

Een ander onderscheid is het onderscheid tussen intra- brand en interbrand mededinging. In de context van softwareinteroperabiliteit speelt de mededinging zich af op interbrand niveau. Interbrand mededinging betekent immers dat er concurrentie speelt tussen producten van verschillende merken, terwijl intra- brand mededinging betrekking heeft op de concurrentie tussen verschillende verdelers met betrekking tot een product van eenzelfde merk.24 Producten afkomstig van eenzelfde producent zullen interoperabel met elkaar zijn omdat een producent er geen enkele baat bij heeft barrières tussen zijn eigen producten op te trekken. Hij zal er echter wel baat bij hebben, in bepaalde omstandigheden, om barrières op te trekken tussen zijn producten en die van een andere producent, om consumenten aan zich te binden door ze geen andere opties te geven.

Het Europese mededingingsrecht beslaat vier grote takken. Het VwEU bevat 5 belangrijke artikelen betreffende drie van deze takken: artikel 101VwEU (ex artikel 81 EG) betreft kartelvorming, artikel 102VwEU (ex artikel 82EG, hiervoor artikel 86EG) gaat over misbruik van machtspositie en artikelen 107 tot 109 VwEU (ex artikelen 87 tot 89 EG) handelen over staatssteun. Concentratievorming, de vierde tak, wordt niet behandeld in het VwEU zelf, maar is opgenomen in een aparte verordening.25

22

A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 1- 3. 23 I. GOVAERE, Cursus Europees economisch recht 1e en 2e Master Rechten Universiteit Gent, onuitgegeven, academiejaar 2008- 2009. 24 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 757. 25 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, P.B. L 024 van 29 januari 2004.

14

1.3 Doelstellingen

1.3.1. Van Interne Markt naar economische efficiëntie

Om de doelstellingen van het Europese mededingingsrecht te achterhalen, moet men ze vooreerst bekijken in hun context, namelijk het geheel van de Europese regelgeving. Artikel 3 VEU (ex artikel 2 EG) bevat de doelstellingen van de EU. Bij de toepassing van de mededingingsregels moet dit artikel dus steeds in het achterhoofd gehouden worden. Het ultieme doel van de Europese regelgeving, en dus ook de mededingingsregels, is de totstandkoming van een interne, of ééngemaakte, markt. Het VwEU omschrijft de Interne Markt in artikel 26, lid 2 (ex artikel 14 EG) als “[…] een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen.”

Dat mededingingsregels in functie staan van het bereiken van een interne markt is een uniek gegeven dat enkel binnen de EU terug te vinden is. De GATT noch het WTO bevatten mededingingsregels om deze reden. Binnen de vroegere EG wou men de verplaatsing van economische factoren naar de voordeligste of meest efficiënte plaats mogelijk maken. Daarom zijn de mededingingsregels dan ook gericht tot zowel de lidstaten als individuele ondernemingen. Immers, grenzen afgebroken door de lidstaten zouden anders door de ondernemingen zelf weer opgetrokken kunnen worden. Het is dus erg belangrijk te begrijpen dat de Europese mededingingsregels een instrument vormen om de Interne Markt mee te helpen verwezenlijken, een markt die zelf een instrument vormt om vrede en stabiliteit binnen Europa te garanderen.26

Vanaf de jaren negentig echter heeft zich een belangrijke verschuiving van focus voorgedaan in de doelstellingen van het mededingingsrecht. De Europese wetgever wilde het moderne economische denken binnenbrengen in de doelstellingen van het mededingingsrecht.27 Waar vroeger voornamelijk de Freiburg school werd gevolgd, die de nadruk legde op de mededingers, wordt nu aangeleund bij de Chicago school, die consumentenwelvaart centraal stelt.28 Advocaat-generaal Jacobs herinnerde het Hof van Justitie eraan in de Bronner- zaak dat “[…] het hoofddoel van artikel 86 (thans artikel 102 VwEU) erin bestaat een verstoring van de mededinging te voorkomen — en in het bijzonder de belangen van de consumenten te beschermen —, en niet de positie van afzonderlijke concurrenten te 26

Het dient vermeld te worden dat de territoriale draagwijdte van het EG- Verdrag, nu het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, de lidstaten en hun overzeese gebieden beslaat, in tegenstelling tot de territoriale draagwijdte van de Europese mededingingsregelen die alle mededingingsbeperkingen betreft die voorkomen op de Europese markt ongeacht de woonplaats van de betrokkenen of de zetel van de betrokken ondernemingen. I. GOVAERE, Cursus Europees economisch recht 1e en 2e Master Rechten Universiteit Gent, onuitgegeven, academiejaar 2008-2009. 27 A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 44. 28 U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 322.

15

beschermen.”29 Deze ‘modernisering’ werd vooral duidelijk na de aanstelling van een economist, Mario Monti, als Europees Commissaris voor de mededinging in 1999. In een speech in juli 2001 zei hij: “[…] the goal of competition policy, in all its aspects, is to protect consumer welfare by maintaining a high degree of competition in the common market. Competition should lead to lower prices, a wider choice of goods, and technological innovation, all in the interest of the consumer.” Het valt op dat niet ‘a goal’ gezegd wordt, maar ‘the goal’. De Deputy Assistant Attorney General van de Antitrust Division van de US Department of Justice reageerde hierop met de woorden “[…] we in the United States applaud Commissioner Monti’s bold leadership in embracing the consumer welfare model of competition policy.” Neelie Kroes, Europees Commissaris voor de Mededinging van 2004 tot 2009 zei in een speech van 2004: “Consumer welfare is now well established as the standard the Commission applies when assessing mergers and infringements of the Treaty rules on cartels and monopolies. Our aim is simple: to protect competition in the market as a means of enhancing consumer welfare and ensuring an efficient allocation of recourses. An effects- based approach, grounded in solid economics, ensures that citizens enjoy the benefits of a competitive, dynamic market economy.”30

Doordat consumentenwelvaart centraal komt te staan in de doelstellingen van het mededingingsrecht, verschoof concreet ook de focus naar economische efficiëntie op de markt, omdat dit essentieel is voor het bereiken van consumentenwelvaart.31 Er zijn verschillende soorten efficiëntie. Een eerste is allocatieve efficiëntie. Dit betekent dat goederen geproduceerd worden in de hoeveelheid die de markt vereist, zodat een evenwicht ontstaat. Verder bestaat productieve of technische efficiëntie, wat inhoudt dat goederen aan een zo laag mogelijke prijs geproduceerd worden. Een derde type van efficiëntie is dynamische efficiëntie. Dynamische efficiëntie betreft de capaciteit van een markt om innovatie en technologische vooruitgang te bevorderen.32 Dit soort efficiëntie treedt steeds meer op de voorgrond in hoogtechnologische markten zoals de softwaremarkt (infra 2.1.3).

Welvaart, of ‘welfare’ is een maat voor hoe goed een markt werkt. Een perfecte markt maximaliseert de welvaart omdat zij tot efficiëntie leidt. Er zijn echter verschillende soorten welvaart: totale welvaart en consumentenwelvaart. Totale welvaart is de som van producentensurplus en consumentensurplus.33 Consumentenwelvaart kan in de context van deze Masterproef gelijk gesteld worden aan de totaliteit van het surplus van alle consumenten. Wanneer men rekening houdt met de totale welvaart kunnen er 29

Conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 mei 1998 in de zaak C-7/97, Jur. 1998, I-007791, nr. 58. A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 45- 46. 31 U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 322. 32 Ibid., 8- 10. 33 Producentensurplus bestaat uit de winst die een producent bekomt door goederen te verkopen aan een hogere prijs dan de productiekost. Consumentensurplus is het positieve verschil tussen wat een consument bereid is te betalen voor een goed en wat hij er daadwerkelijk voor betaalt. A. JONES and B. SUFRIN, EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 13. 30

16

dus trade- offs plaatsvinden tussen verschillende marktactoren. Deze trade- offs en de relatie tussen efficiëntie en consumentenwelvaart stelt bepaalde problemen voor het Europese mededingingsrecht en doet de discussie in verband met ‘efficiency defence’ rijzen (infra 3.2.4).34 De trade- offs tussen verschillende efficiënties zullen voornamelijk problemen stellen wanneer men rekening houdt met dynamische efficiëntie: “[…] an improvement in terms of dynamic efficiency does not satisfy the Pareto criterion, since this will harm less innovative firms which will lose customers to their technically superior competitors. However, such improvements may satisfy the Kaldor- Hicks criterion since benefits both to pioneering firms and consumers may outweigh losses to noninnovative firms.”35 Zoals uit onder andere de bovenvermelde speeches van voormalige Europese Commissarissen voor de Mededinging Monti en Kroes blijkt, leggen de Europese mededingingsregels dus de nadruk op consumentenwelvaart en niet op totale welvaart. Wat houdt consumentenwelvaart echter exact in? Het gaat om het tegengaan van elk nadeel dat of schade die een consument kan lijden ten gevolge van anticompetitief gedrag. Voorbeelden hiervan zijn hogere prijzen, verminderde output, minder keuze voor de consument of verlies aan kwaliteit van producten of diensten, of verminderde innovatie.36

Is van deze verschuiving in nadruk iets te merken in het VwEU? In het afgewezen Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa werd de Interne Markt samen met een vrije en onvervalste mededinging afzonderlijk vermeld als doel.37 Mededinging zou dan niet langer beschouwd worden als een ‘annex’ van de Interne Markt- doelstelling maar een apart gegeven worden. In het recente Verdrag van Lissabon38 echter, werd de hele paragraaf betreffende de Interne Markt en de mededinging verplaatst naar aanvullende protocol nummer 27. Over de juridische gevolgen van deze plaatswijziging bestaan twee benaderingen. De ‘toolbox’- benadering houdt in dat er geen verandering in beleid wordt bedoeld met de verplaatsing. Net zoals in een gereedschapskist is het voornaamste dat het gereedschap er is, ongeacht de plaats ervan in de kist. De ‘symphony’- benadering stelt dat er met deze wijziging een verschuiving van nadruk is gekomen naar een meer op efficiëntie georiënteerde 34

Ibid., 13-14. Een welvaartsverdeling is Pareto- efficiënt als iemand erop vooruit kan gaan zonder dat een ander erop achteruit gaat. Kaldor- Hicks efficiëntie staat veranderingen toe waarbij zowel winnaars als verliezers bestaan, maar waarbij de winnaars meer winnen dan de verliezers verliezen. A. JONES and B. SUFRIN, EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 14- 15. 36 Ibid., 47-48. Niet iedereen is het eens met deze focus op consumentenwelvaart en efficiëntie. Advocaatgeneraal Kokott bijvoorbeeld omschreef ex artikel 82 EG (thans artikel 102 VwEU) in haar conclusie in de zaak British Airways in 2006 als niet uitsluitend en niet in de eerste plaats bedoeld zijnde “om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig (als instituut) veilig te stellen […].” Conclusie advocaat- generaal Kokott van 23 februari 2006 in de zaak C-95/04 P, Jur. 2007, I-02331, nr. 86. 37 Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa, P.B. C 310 van 16 december 2004, artikel I-3, 2: “De Unie biedt haar burgers een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen, en een interne markt waarin de mededinging vrij en onvervalst is.” 38 Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon, 13 december 2007, P.B. C 306 van 17 december 2007. 35

17

aanpak, zoals in de US. Wanneer men immers noten verandert van plaats bekomt men een andere melodie.39 De benadering dat mededingingsrecht en de Interne Markt in se dezelfde doelstelling nastreven, met name een efficiënte allocatie van middelen doorheen de EU ten bate van de consument, verlost het mededingingsrecht van haar rol als ‘meid’ van de marktintegratie.40

Ook de doelstellingen van de Interne Markt zelf lijken door de wijzigingen van het Verdrag van Lissabon te zijn veranderd. Artikel 3(3) VEU klinkt als volgt: “De Unie brengt een interne markt tot stand. Zij zet zich in voor de duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van een evenwichtige economische

groei

en

van

prijsstabiliteit,

een

sociale

markteconomie

met

een

groot

concurrentievermogen die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang, en van een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu. De Unie bevordert wetenschappelijke en technische vooruitgang.” Door de interne markt op dergelijke manier te kaderen, lijkt haar een meer proactieve rol toegekend te worden. Dit kan ook een effect hebben op de mededingingsregels. Het Verdrag van Lissabon lijkt daarom niet zozeer een impact te hebben gehad op de mededingingsregels, dan wel op het toekomstige mededingingsbeleid.41

1.3.2 Andere doelstellingen

Mededingingsregels streven nog andere doelstellingen na dan de economische doelstelling van het garanderen van een ‘level playing field’, welvaart en efficiëntie en zij kunnen ook volledig losstaan van het nastreven van een ééngemaakte markt. Ook andere entiteiten benutten immers mededingingsrecht zonder daarmee enigszins een interne marktvorming te willen nastreven.

Als complementaire doelstelling kan ten eerste het behoud van een zeker mate van fairness in de markt tegenover de ‘kleinere’ ondernemingen vermeld worden. Hierbij staat niet de mededinging centraal, of de structuur van de markt, maar de mededingers of concurrenten zelf. Een ander objectief van mededingingsrecht kan zijn om de creatie van excessieve private macht tegen te gaan. Het debat of overheidsregulatie minder erg is dan privaat machtsvertoon, is ideologisch van aard. In mindere mate kunnen ook sociaal- politieke kwesties meespelen bij de doelstellingen van mededingingsrecht, zoals tewerkstelling, industrieel beleid, milieu,… Deze doelstellingen kunnen in conflict komen met het nastreven van efficiëntie.42 39

I. GOVAERE, “In Pursuit of an Innovation Policy Rationale: Stakes and Limits under Article 82 TEC.”, WComp. Law and Economics review 2008, 546. 40 A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 51. 41 I. GOVAERE, “In Pursuit of an Innovation Policy Rationale: Stakes and Limits under Article 82 TEC.”, WComp. Law and Economics review 2008, 546- 547. 42 A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 17-18.

18

In dit kader kan ook melding gemaakt worden van de Europese Lissabon- Strategie.43 Tijdens de Europese Raad van Lissabon in maart 2000, hebben de staatshoofden en regeringsleiders van de EU de nieuwe strategische doelstellingen voor de komende tien jaar bepaald. Deze bestonden erin dat de EU tegen 2010 de meest competitieve en dynamische kenniseconomie diende te worden in de wereld, met het oog op duurzame economische groei met meer en betere jobs en een grotere sociale cohesie. De informatie- en communicatietechnologie moest een sleutelrol invullen bij de verwezenlijking van deze ambitieuze doelstellingen. Men wou een "informatiemaatschappij voor iedereen".44 Wat betreft de relatie tussen mededinging en de Lissabon- strategie, stelde de Commissie in een mededeling van 2004: “Het mededingingsbeleid is een van de communautaire beleidslijnen die een impact heeft op de economische prestaties van Europa. Het is een cruciaal onderdeel van een samenhangend en geïntegreerd beleid dat is gericht op het stimuleren van het concurrentievermogen van de Europese industrie en op het behalen van de doelstellingen van de Lissabon- Strategie.”45 Voormalig DirecteurGeneraal van het Directoraat- Generaal Mededinging Lowe zei in 2006 “Competition is not an end in itself, but an instrument designed to achieve a certain public interest object, consumer welfare. At the same time, competition policy can contribute to other objectives: in the EU context, for example, it can work towards the success of the strategy for growth and jobs, and form part of the public debate about the role of state intervention and regulation in industry.”46 Vandaag kan men stellen dat de Lissabon- Strategie gefaald heeft. In de competitiviteitmeting van het World Economic Forum dat sinds 2000 om de twee jaar de vooruitgang meet die de EU- lidstaten hebben geboekt in het kader van de Lissabon- Strategie, halen de EU- lidstaten een gemiddelde van 4,81 op 7, waar de US 5,27 haalt en een aantal Zuid- Oost- Aziatische landen 5,28.47 Het is afwachten of de vervolgstrategie, E2020, haar doelstellingen kan waarmaken.

Deze complementaire doelstellingen vormen echter tot op heden het voorwerp van controverse. Het feit dat de EU zich heeft voorgenomen om consumentenwelvaart te promoten via allocatieve efficiëntie, maakt het moeilijker om simultaan andere doelstellingen na te streven, aangezien de basisgedachte achter de ‘moderne’ economische benadering van mededingingsrecht net is dat 43

Gelanceerd tijdens de Europese Raad van Lissabon in maart 2000 en geherlanceerd op 2 februari 2005 in de Mededeling van de Commissie aan de Europese voorjaarsraad, "Samen werken aan werkgelegenheid en groei Een nieuwe start voor de Lissabonstrategie", COM(2005) 24 def. 44 Naar aanleiding hiervan heeft de Europese Commissie het eEurope-initiatief opgestart. Dit project diende op beleidsniveau een impuls te geven aan de ontwikkeling van de informatiemaatschappij. Dit project is grotendeels een succes gebleken. Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's van 19 november 2004: "Uitdagingen voor de Europese informatiemaatschappij na 2005, COM(2004) 757 def. 45 Mededeling van de Commissie van 20 april 2004 - Een proactief mededingingsbeleid als hefboom voor Europees concurrentievermogen, COM/2004/0293 def. 46 Speech Philip Lowe, Preserving and promoting competition: a European response, St Gallen Competition Law Forum, St Gallen, 11 may 2006, http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2006_018_en.pdf, 2. 47 K. DE RUYTER, “Belgie tiende in Lissabon- wedloop”, krantenartikel in De Standaard van maandag 10 mei 2010.

19

efficiëntie de enige zorg is. De vraag stelt zich daarnaast of, en in welke mate, deze objectieven moeten opgenomen worden in het mededingingsbeleid en in welke mate dit beleid gescheiden kan worden van andere, gezien de gezamenlijke Interne Markt- doelstelling. Dit is uiteindelijk vooral een politiek debat.48

1.3.3 Doelstellingen van antirust law in de US

In de vroege jaren zeventig werd de Chicago School of Economics de dominante strekking in het Amerikaans mededingingsrecht. Deze school stelt dat het mededingingsrecht er is om de mededinging te beschermen, niet de mededingers of concurrenten, in het voordeel van de consumenten. Dit had als gevolg dat waar bepaalde gedragingen vroeger als per se inbreuk beschouwd werden, nu aan de hand van een economische analyse besloten werd of bepaald gedrag anticompetitieve effecten had. Vanaf de jaren negentig echter, wat men het Post Chicago tijdperk noemt, werd de prioriteit van efficiëntieoverwegingen niet verlaten, maar werd plaats gemaakt voor andere, meer sociale doelstellingen.49

De laatste jaren heeft dus een toenadering plaatsgevonden tussen de doelstellingen van de Europese mededingingsregels en de Amerikaanse, waarbij in de EU efficiëntie en consumentenwelvaart op de voorgrond is getreden en in de US efficiëntie niet langer de enige doelstelling is.50

48

Ibid., 18- 49. S. HARRIS, Competition laws outside the US, Volume 1, American Bar Association, 2001, 11- 12. 50 Voor meer informatie over de evolutie van de doelstellingen van het Amerikaanse antitrust recht, zie PITOFSKY, R., How the Chicago School overshot the mark: the effect of conservative economic analysis on U.S. antitrust, New York, Oxford University Press, 2008, 309 p. 49

20

2. SOFTWARE- INTEROPERABILITEIT

Om de mededingingsrechtelijke problematiek rond softwareinteroperabiliteit te kunnen begrijpen, is het noodzakelijk dat verduidelijkt wordt wat softwareinteroperabiliteit inhoudt. Hieronder wordt eerst ingegaan op het begrip ‘software’, erna op het concept ‘interoperabiliteit’. 2.1 Software51

2.1.1 Omschrijving

Software kadert voornamelijk in de informatie- en communicatietechnologie (verder ICT). Deze term dekt een grote serie diensten, toepassingen, technologieën, installaties,… I.e. middelen zoals telefonie en het internet, televisie, computers en de nodige netwerken om deze technologieën te kunnen gebruiken. Deze zorgen voor een revolutie op sociaal, cultureel en economisch vlak doordat zij een nieuw soort gedrag genereren ten aanzien van informatie en kennis.52 ICT is wat men een horizontale discipline noemt. Zij wordt toegepast in quasi elke sector van de economie en de nadruk verschuift daarbij steeds meer op software.53

Software kan omschreven worden als “een set van instructies die een computer regelen en een bepaald resultaat genereren”,54 of “alle informatie die in digitale vorm is opgeslagen op een computer, op een cd, flop enzovoort.”55 Software is dus informatie in de vorm van instructies. Zoals eerder vermeld (supra voetnoot 6), werden computerprogramma’s vroeger geïntegreerd in de hardware van computers en konden ze niet afzonderlijk verhandeld worden. Pas toen IBM haar software van haar hardware loskoppelde, kon eind van de jaren zestig een separate markt voor computerprogramma’s ontstaan. Met de komst van de pc is het aanbod van software geëxplodeerd.56

51

In deze Masterproef worden de begrippen software en computerprogramma als synoniem gebruikt. Andere rechtsleer definieert software als een generische term om een verzameling van een of meer computerprogramma’s te omschrijven, M. GUILLOU, “The reverse engineering of computer software in Europe and the United States: a comparative approach”, VLA J. L. & Arts 1998, referentie publicatiepagina’s niet beschikbaar – Westlaw. Voor meer informatie over de begrippen ‘computersoftware’ en ‘computerprogramma’, zie K. MOON, “The nature of computer programs: Tangible? Goods? Personal property? Intellectual property?”, E.I.P.R. 2009, 396- 407. 52 Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's van 19 november 2004: "Uitdagingen voor de Europese informatiemaatschappij na 2005", COM(2004) 757 def. 53 EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 7. 54 Ibid., 397. 55 Van Dale Groot Elektronisch Woordenboek Hedendaags Nederlands 2008 (cd-rom). 56 K. MOON, “The nature of computer programs: Tangible? Goods? Personal property? Intellectual property?”, E.I.P.R. 2009, 396. Soms wordt software nog steeds samen met hardware aangeboden, de zogenaamde firmware. Hierop wordt in deze Masterproef niet ingegaan. Voor meer informatie hierover en voor een overzicht van de

21

De meeste computers functioneren via het gebruik van compilers, die programma’s die in een programmeertaal geschreven zijn (source code) vertalen in een taal die voor de computer leesbaar is (object code). De source code bestaat uit woorden en een grammaticale syntax, terwijl de object code bestaat uit de getallen één en nul. Object code is in het algemeen niet leesbaar door een mens. Belangrijk in het kader van intellectuele eigendomsrechten is dat om interoperabele programma’s te ontwikkelen, het noodzakelijk is de ideeën of principes van interfaces te reproduceren, maar niet de implementatiecode ervan.57 Ook van belang is dat producenten die op commerciële basis computerprogramma’s ontwikkelen, software in het algemeen in de vorm van object code verspreiden (infra 2.1.2.2, b.1).58

Software kan op verschillende niveaus worden ontwikkeld. Het belangrijkste onderscheid in het kader van deze Masterproef is dat tussen besturingssystemen (ook wel platform- of systeemsoftware genoemd) en applicaties. Besturingssystemen functioneren als een platform voor software door application programming interfaces vrij te geven (infra 2.2.1), die toestaan dat bepaalde veel gebruikte functies door andere softwareontwikkelaars gebruikt kunnen worden.59 Applicatieprogrammatuur is specifiek op bepaalde toepassingen toegespitst. Deze applicaties kunnen dan ‘afgespeeld’ worden op een bepaald platform.60

2.1.2 Bescherming van software tegen piraterij

Eerder (supra 2.1.1) werd software omschreven als informatie. Bijzonder hieraan is dat informatie een dubbel karakter heeft: het is zowel een intellectueel goed als een economisch goed.61 Softwarepakketten worden als product via vraag en aanbod op de markt gebracht. De gemakkelijke reproduceerbaarheid van deze pakketten brengt echter met zich mee dat zij veelal niet legaal op de markt zullen komen. Een eenmaal op de markt gebracht pakket lijkt daarom niet meer als ‘schaars goed’ te kunnen worden aangemerkt en de uitkomst van het vraag en aanbod mechanisme is niet

ontwikkeling van de computermarkt zie G.P. DUIJVENVOORDE, Informatietechnologie en Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1996, 48- 52. 57 T. VINJE, “The History of the EC Software Directive” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 95. 58 P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1608. 59 D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008 , 117[voetnoot 6]. 60 G.P. DUIJVENVOORDE, Informatietechnologie en Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1996, 5152. 61 Voor meer informatie over het nog steeds aan de gang zijnde debat over de aard van een computerprogramma, zie K. MOON, “The nature of computer programs: Tangible? Goods? Personal property? Intellectual property?”, E.I.P.R. 2009, 396- 407.

22

bevredigend.62 Door het hybride karakter van informatie kan een oplossing gezocht worden in zowel technische beschermingsmiddelen als bescherming via intellectuele eigendomsrechten.

2.1.2.1 Technische bescherming

Een manier om te verhinderen dat concurrenten en consumenten op illegale wijze aan bepaalde software

kunnen

raken,

bestaat

uit

technische

beschermingsmiddelen.

Vaak

gebruiken

softwareproducenten coderingen en digitale ‘locks’ om het illegaal kopiëren van hun programma’s tegen te gaan en decompilatie (infra 2.2.3.3) te bemoeilijken.63 Hierbij worden allerlei authentificatieen verificatiemiddelen aangewend. Verschillende documenten worden gecodeerd, zodat ze alleen door een vergelijkbaar en legaal aangeschaft programma zijn te lezen.64

Dergelijke beschermingsmiddelen zouden echter maar weinig effect sorteren, indien er geen sancties bestaan tegen het omzeilen ervan. Artikel 7(1)(c) van de Software Richtlijn voorziet daarom in sancties tegen “in het verkeer brengen of bezit voor commerciële doeleinden van middelen die uitsluitend bestemd zijn om de ongeoorloofde verwijdering of ontwijking van enigerlei technische voorziening te vergemakkelijken die voor de bescherming van een programma getroffen mocht zijn.”65 Deze bepaling verbiedt niet de verwijdering of ontwijking van technische voorzieningen op zich, maar het commercieel verspreiden van middelen die dit kunnen bereiken. Hoewel interoperabiliteit in deze richtlijn wordt gepromoot, zoals later zal blijken (infra 4.1.1.2), moeten softwareontwikkelaars nog steeds beschermd worden en mag men niet zomaar software van zijn bescherming ontdoen.

Er is echter ook een keerzijde aan de medaille. Het risico bestond dat auteursrechten bescherming zouden bieden aan technische beschermingsmaatregelen die verwezenlijkt ware om softwareinteroperabiliteit uit te sluiten.66 Technische faciliteiten kunnen ter controle van toegang tot producten en diensten ingezet worden en zo kunnen bottlenecks tot markten gevormd worden voor derde aanbieders.67 Hiervan mag geen misbruik gemaakt worden. Overweging 50 van de zogenaamde Copyright Richtlijn, die als doel heeft de wetgeving inzake copyright en gerelateerde rechten aan te passen, te vervolledigen en te harmoniseren om tegemoet te komen aan bepaalde economische

62

Ibid., 71. B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 21. 64 Zo bestaat er Digital Rights Management en Advanced Acces Content System, beide bedoeld om het (illegaal) kopiëren van bijvoorbeeld audio en video tegen te gaan. Zie J. LAHAYE, Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 12. 65 Software Richtlijn, artikel 7(1)(c). 66 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 16-17. 67 N. HELBERGER, “Enkele kritische bespiegelingen over toegangsverplichtingen in digitale omroepmarkten”, Computerr. 2007, 200. 63

23

realiteiten, zoals nieuwe vormen van exploitatie, stelt daarom: “Een dergelijke geharmoniseerde rechtsbescherming laat de specifieke beschermingsbepalingen van Richtlijn 91/250/EEG [thans Richtlijn 2009/24/EC] onverlet. Zij geldt met name niet ten aanzien van de bescherming van technische voorzieningen in verband met computerprogramma's, die exclusief in die Richtlijn wordt geregeld. De ontwikkeling of het gebruik van middelen voor het omzeilen van een technische voorziening die nodig is om handelingen overeenkomstig artikel 5, lid 3, of artikel 6 van Richtlijn 91/250/EEG mogelijk te maken mag door die rechtsbescherming niet worden gehinderd of belet. De artikelen 5 en 6 van deze Richtlijn bepalen bij uitsluiting de beperkingen op de exclusieve rechten op computerprogramma's.”68 Nochtans, uit sommige rechtszaken in de US blijkt dat sommige actoren reeds trachtten om antimisbruik wetgeving te gebruiken om interoperabiliteit tegen te gaan.69

2.1.2.2 Bescherming via intellectuele eigendomsrechten

Omdat de reikwijdte van intellectuele eigendomsrechten een direct effect heeft op de mededinging in een bepaalde markt, zal er relatief uitgebreid worden ingegaan op de bescherming van software via intellectuele eigendomsrechten.

De voortdurende ontwikkeling van nieuwe technologieën doet heel wat problemen rijzen voor het recht van intellectuele eigendom. Het aanpassingsproces van het recht aan deze nieuwe ontwikkelingen is een waardevolle kans om te reflecteren over de rol van intellectuele eigendomsrechten in de maatschappij. In deze Masterproef zal echter enkel worden ingegaan op de problematiek tussen intellectuele eigendomsrechten en het mededingingsrecht. Maar voor die problematiek wordt onderzocht, wordt hier ingegaan op intellectuele eigendomsrechten zelf, en wat ze betekenen voor softwareinteroperabiliteit.

a) Algemeen Onder het begrip intellectuele eigendomsrechten vallen verschillende types rechten, zoals het auteursrecht, octrooirecht, merkenrecht, handelsnaamrecht, kwekersrecht, modellenrecht, enzovoort. Elk van deze rechten heeft een eigen specifiek voorwerp en specifieke functie. Met betrekking tot software zullen echter slechts enkele van deze rechten relevant zijn. Deze worden verder besproken (infra 2.1.2.1, b).

68

Richtlĳn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ , P.B. L 167 van 22 juni 2001. 69 Zie B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 17 [voetnoot 48] voor verdere verwijzing naar deze rechtszaken.

24

De noodzaak aan intellectuele eigendomsrechten volgt uit het feit dat men een ontastbare materie wil beschermen, namelijk creaties van het intellect. Indien er geen bescherming zou bestaan, is de natuurlijke gang van zaken immers dat de creatie in het publiek domein valt en iedereen met die creatie kan doen wat hij of zij wil.70 De bescherming voor creaties van het intellect vloeit dus niet voort uit natuurlijke rechten, maar wordt toegekend door nationale wetten. Zonder bescherming ontstaan er dus erg weinig prikkels om tijd en geld te investeren in het bedenken van een nieuwe creatie of het verder ontwikkelen ervan, omwille van het voortdurende gevaar van free- riders. Intellectuele eigendomsrechten hebben als functie dus het stimuleren van innovatie en ontwikkeling, en zijn daardoor in beginsel pro- competitief, al is het op lange termijn.71 Dit is niet enkel van belang voor de ontwikkelaar van een creatie, in het kader van deze Masterproef een softwareprogramma, maar ook voor de staat. Innovatie en ontwikkeling stimuleren immers de economische groei van een staat.72 Door de technologische revolutie en het verschijnen van de nieuwe economie (infra 2.2.1.3), waar kennis centraal staat eerder dan producten, wordt het belang van staten om bescherming te bieden aan ontastbare materies nog groter.

Intellectuele eigendomsrechten zijn gebaseerd op exclusiviteit en territorialiteit. Exclusiviteit, aangezien intellectuele eigendomsrechten het recht geven aan de rechthebbende om anderen uit te sluiten. Deze uitsluiting kan op verschillende niveaus bestaan, zoals de productie, de reproductie, de verdeling,… De exclusiviteit wordt slechts voor een beperkte periode verleend, die sterk varieert afhankelijk van het type intellectueel eigendomsrecht. Territorialiteit, omdat intellectuele eigendomsrechten in de regel slechts effect hebben op het territorium van de staat die ze verleend heeft.73 Snel echter groeide het besef dat internationale samenwerking vereist was om een meer daadkrachtige bescherming te bieden. Intellectuele eigendomswetgeving is op internationaal vlak dan ook sterk geharmoniseerd vandaag. Ook in de EU heeft een zekere mate van harmonisatie plaatsgevonden. Bepaalde intellectuele eigendomsrechten hebben zelfs een Europees statuut.74 Er heeft op het Europees niveau echter nog geen volledige harmonisering plaatsgevonden, wat de problematiek met het mededingingsrecht dat wel communautair is, verzwaart.

70

I. GOVAERE, Cursus Europees economisch recht 1e en 2e Master Rechten Universiteit Gent, onuitgegeven, academiejaar 2008-2009. 71 I. GOVAERE, The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 17. 72 Men spreekt van de ‘public justification’ theorie en de ‘reward’ theorie of ‘private justification’ theorie. Voor meer informatie hierover, zie G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 752-757. 73 I. GOVAERE, The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 15. 74 Zoals het Community Trade Mark en het Community Registered Design. I. GOVAERE, Cursus Europees economisch recht 1e en 2e Master Rechten Universiteit Gent, onuitgegeven, academiejaar 2008-2009.

25

b) Overzicht intellectuele eigendomsrechten relevant voor software b.1 Auteursrecht: de Software Richtlijn Auteursrecht verleent een tijdelijk exclusief recht op de originele expressie waarin een idee wordt uitgedrukt.75 In tegenstelling tot octrooibescherming (infra 2.1.2.2, b.2), zijn voor het verkrijgen van auteursrecht geen formaliteiten vereist.76 De Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works van 1886 (verder Conventie van Bern)77 staat het stellen van formele vereisten voor de verkrijging van auteursrechtelijke bescherming niet toe.78 Deze conventie is sinds haar ontstaan verscheidene keren herzien. Een van de doelstellingen ervan is om de divergentie tussen de verschillende lidstaten wat betreft de nationale benaderingen van het auteursrecht te verminderen, maar tegelijk ervoor te zorgen dat de bescherming en handhaving onder het nationale recht kunnen blijven.79

Een van de meest belangrijke auteursrechtelijke ontwikkelingen is de uitbreiding van de bescherming door auteursrechten naar software. De World Intellectual Property Organization (WIPO)80 stelde in 1977 voor om voor computerprogramma’s een sui generis bescherming in te voeren, maar zo ver is het uiteindelijk niet gekomen.81 De vraag is of dit een werkbaar idee zou geweest zijn, gezien de grote verscheidenheid en snelle ontwikkeling van computerprogramma’s. Software producenten zochten een vooraf bestaande, snelle en effectieve bescherming, die ze vonden in het auteursrecht. Dit was niet zo vanzelfsprekend.82 Terwijl het debat echter verder woedde rond de kwestie of de Conventie van Bern ook computerprogramma’s in haar toepassingsgebied opnam dan wel niet, begonnen nationale wetgevers het auteursrecht meer en meer als bescherming voor software te aanvaarden. Dit had tot gevolg dat de zorgen omtrent deze vorm van bescherming wegvloeiden en het WIPO Copyright Treaty, een van de twee WIPO ‘Internet Treaties’ van 1996, in haar artikel 4 verduidelijkte dat computerprogramma’s beschermd worden als literaire werken zoals bedoeld in artikel 2 van de Conventie van Bern. Artikel 10 (1) van het Agreement on Trade Related aspects of Intellectual Property Rights (verder TRIPS- agreement) bevestigt dit.83

75

I. GOVAERE, The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 22. 76 Ch. GIELEN (ed.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Kluwer 2007, 411-413. 77 Geconsolideerde versie van de Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works van 9 september 1886, http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/ip/berne/pdf/trtdocs_wo001.pdf. 78 Conventie van Bern, artikel 5(2). 79 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 468-469. 80 World Intellectual Property Organization Copyright Treaty, Genève, 20 december 1996, http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/ip/wct/pdf/trtdocs_wo033.pdf. 81 T. APLIN and J. DAVIS, Intellectual property law: text, cases, and materials, New York , Oxford University Press, 2009, 689. 82 Voor argumenten pro en contra, zie ibid., 689. 83 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Annex 1C van het Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, ondertekend in Marrakesh, Marokko op 15 april 1994, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf.

26

In Europa kwam een gedeeltelijke harmonisering tot stand met betrekking tot de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s in de vorm van de Software Richtlijn. Deze Richtlijn kwam er onder andere vanuit de zorg dat verschillen in de rechtsbescherming voor computerprogramma's die door de wetgeving van de lidstaten geboden wordt, een rechtstreekse en negatieve invloed hebben op de werking van de interne markt.84 De Richtlijn vormt de eerste harmoniserende wetgeving op het vlak van auteursrecht.85 Een gelijkaardig initiatief met betrekking tot octrooibescherming slaagde niet (infra 2.1.2.2, b.2).

Er werd niet gepoogd een omsluitende definitie van een computerprogramma op te nemen in de Software Richtlijn. Eender welke definitie zou immers obsoleet worden in een sector die door technische vooruitgang enorm snel evolueert en waarin de aard van programma’s dus razendsnel verandert. Enkel werd in overweging 7 van de Richtlijn verduidelijkt dat voor de toepassing van de Richtlijn de term computerprogramma “alle programma's in gelijk welke vorm [moet] omvatten, met inbegrip van programma's die in de apparatuur zijn ingebouwd. Deze term moet eveneens het desbetreffende voorbereidende ontwerp- materiaal omvatten dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden.” Alle lidstaten hebben nu een auteursrechtelijke bescherming voorzien voor computerprogramma’s, en de meerderheid van de lidstaten heeft ook voorbereidend materiaal in die bescherming opgenomen, maar daarover bestaat minder eensgezindheid.86

Zoals in het internationaal recht worden computerprogramma’s in artikel 1(1) van de Software Richtlijn door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Conventie van Bern.87 De bescherming wordt volgens artikel 1(2) verleend aan elke uitdrukkingswijze van een computerprogramma, maar de ideeën en beginselen die aan een computerprogramma ten grondslag liggen worden van de bescherming uitgesloten.88 Overweging 11verduidelijkt dat ideeën en beginselen overeenkomstig dat principe van het auteursrecht niet uit hoofde van de Richtlijn worden beschermd, in zoverre logica, algoritmen en programmeertalen uit deze ideeën en beginselen zijn opgebouwd. De uitdrukking van die ideeën en beginselen moet overeenkomstig de wetgeving en de rechtspraak van de lidstaten en de internationale auteursrechtconventies door het auteursrecht worden

84

Software Richtlijn, overweging 4. L. BENTLY, “Council Directive 91/250/EEC” in D. THOMAS and B. HUGENHOLTZ (eds.), Concise European Copyright Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 211. 86 Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Economisch en Sociaal Comité over de tenuitvoerlegging en de effecten van Richtlijn 91/250/EEG betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s van 10 april 2000. 87 Software Richtlijn, artikel 1 (1). Voor wat de verwijzing naar de Conventie van Bern exact inhoudt, zie L. BENTLY, “Council Directive 91/250/EEC” in D. THOMAS and B. HUGENHOLTZ (eds.), Concise European Copyright Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 215- 216. 88 Software Richtlijn, artikel 1 (2). 85

27

beschermd.89 Dit artikel 1 van de Software Richtlijn kan gezien worden als een implementatie van artikel 4 van het WIPO Copyright Treaty.90 Deze Masterproef gaat niet in op de voorwaarden voor auteursrechtelijke bescherming van software, maar bespreekt enkel die elementen die relevant zijn voor de latere bespreking van het uitzonderingsrecht voor decompilatie (infra 4.1.1.2).

Artikel 1 lijkt een loutere reproductie te zijn van het basisprincipe van auteursrechtelijke bescherming, namelijk de idee/expressie dichotomie, maar het is niet zo eenvoudig. Auteursrecht kan omwille van enkele bijzondere eigenschappen van software er niet zomaar op getransponeerd worden.Eigen aan computerprogramma’s is dat de echte waarde ervan vaak zal liggen in de kwaliteit van de algoritmen en haar functionaliteit. Deze elementen zullen echter vaak de ideeën uitmaken die het programma onderbouwen en dus niet onder auteursrechtelijke bescherming vallen. Zij zouden enkel onder een octrooi kunnen vallen. Dit vage onderscheid tussen idee en expressie zorgt voor problemen. Een van de grootste kritieken op de Software Richtlijn was dan ook dat zij een nieuw sui generis beschermingsrecht had moeten introduceren voor software.91 Ook de bescherming van de uitdrukking van deze ideeën is niet zonder gevaar. Software ontwikkelaars kunnen immers in bepaalde omstandigheden ‘gedwongen’ worden om een bepaalde uitdrukkingsvorm, of code, over te nemen, meer bepaald wanneer een programma interoperabel moet zijn met een ander programma. Dergelijk dilemma zou kunnen opgelost worden door het volgen van de ‘merger doctrine’, die inhoudt dat idee en expressie niet gescheiden kunnen worden en dat dus bepaalde delen code overgenomen kunnen worden zonder een inbreuk op het auteursrecht uit te maken. De Software Richtlijn laat echter de beoordeling rond de scheiding tussen idee en expressie over aan de rechtbanken en hoven. Veel discussie vond ook plaats omtrent de vraag of ook interfaces (infra 2.2) onder auteursrechtelijke bescherming moeten vallen. Deze controverse is het resultaat van het feit dat computerprogramma’s hun taak nooit in isolatie kunnen vervullen, zij maken steeds deel uit van de verschillende componenten

die

resulteren

in

een

volledig

dataverwerkingssysteem.

Zij

moeten

dus

noodzakelijkerwijs kunnen communiceren met al deze verschillende componenten via interfaces. Deze interfaces zijn controversieel op het gebied van intellectuele eigendomsbescherming en dus op het gebied van mededinging, aangezien degene die controle heeft over de interfaces de mededinging aan beide kanten ervan kan beperken. De Europese wetgever besloot uiteindelijk om niet af te wijken van de normale auteursrechtelijke regels van copyright omdat dit doenbaar noch gerechtvaardigd was bij gebrek aan een duidelijke omschrijving van interfaces en de onmogelijkheid om een onderscheid te maken tussen interfaces die noodzakelijk zijn voor interoperabiliteit en deze die dit niet zijn. Interfaces zijn dus in principe niet beschermd door auteursrecht.92 89

Software Richtlijn, overweging 11. G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 531. 91 E.R. KROKER, “The Computer Directive and the balance of rights”, E.I.P.R. 1997, 247. 92 M. SUCKER, “The Software Directive – Between the Combat against Piracy and the Preservation of Undistorted Competition” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, 90

28

Artikel 1(3) van de Software Richtlijn gaat in op de vereiste van originaliteit en artikel 2 behandelt de problematiek van auteurschap van een programma.93

Artikel 4 beschrijft de exclusieve rechten, waarover de rechthebbenden beschikken. Het somt met andere woorden de handelingen op waarvoor toestemming van de rechthebbende vereist is indien derden deze handelingen willen verrichten. De exclusieve rechten zijn vrij ruim opgevat, daarom voorzien artikel vijf en zes verschillende uitzonderingen op deze rechten, deze worden later besproken (infra 4.1.1.2). Een eerste handeling waarvoor toestemming vereist is, is de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm, voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is. Verder gaat het om “het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert” en “elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek.”94 Er is dus sprake van een permanente of tijdelijke reproductie. Indien geen uitzonderingsartikel voor decompilatie zou bestaan (infra 4.1.1.2), zou deze handeling dus enkel kunnen gebeuren met toestemming van de rechthebbende. Immers, computerprogramma’s worden vaak in licentie gegeven in de vorm van object code, niet leesbaar voor de mens. Zonder omzetting van deze code in een leesbare vorm, die noodzakelijkerwijs een reproductie van de code inhoudt op het RAM- geheugen van de computer, is geen toegang mogelijk tot de ideeën en principes die de basis vormen van een programma, ondanks het feit dat deze zelf niet onder de bescherming vallen. Daarom moet met het oog op de mededinging uitgekeken worden dat de bescherming van het auteursrecht niet uitgebreid wordt tot buiten de grenzen van wat bedoeld was. Aan de andere kant mogen de rechten van de houder van het auteursrecht enkel beperkt worden indien noodzakelijk. Dit verklaart de controverse bij de totstandkoming van artikel 6 van de Richtlijn (infra 4.1.1.2).95 Het artikel 4(2) omvat het uitputtingsbeginsel: “De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.”

Londen, Oxford University Press, 1993, 12-14, en T. VINJE, “The History of the EC Software Directive” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 95. 93 Met name kan er zich het probleem stellen van meerdere makers, de werkgever- werknemer relatie, de overheid als maker, enz. Voor verdere inzichten in deze problematiek, zie J. LAHAYE, Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 207 p. 94 Software Richtlijn, artikel 4. 95 M. SUCKER, “The Software Directive – Between the Combat against Piracy and the Preservation of Undistorted Competition” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 14.

29

b.2 Octrooien Een octrooi of patent verschaft een tijdelijk exclusief recht op de uitvinding van een nieuw industrieel product of proces.96 Het Hof van Justitie stelde dat “[…] ter zake van octrooien de industriële eigendom met name tot specifiek voorwerp heeft de octrooihouder, ter beloning van des uitvinders creatieve inspanning, het uitsluitende recht te verschaffen om een uitvinding hetzij rechtstreeks hetzij door licentieverlening aan derden, te gebruiken voor de vervaardiging en het als eerste in het verkeer brengen van produkten van nijverheid, alsmede het recht zich tegen inbreuken te verzetten.”97 Het is een uitgebreide bescherming, die enkel kan bekomen worden na een vaak lange en dure procedure en na de vervulling van bepaalde stringente voorwaarden. Zo moet het product of proces nieuw zijn, inventief, dit wil zeggen het resultaat van uitvinderswerkzaamheid, industrieel toepasbaar en geoorloofd. De bescherming verleend door een octrooi is bovendien veel beperkter in de tijd dan auteursrechtelijke bescherming.98

De grondslag van het verlenen van bescherming aan uitvindingen ligt in zowel een billijkheidsbeginsel als een utiliteitsbeginsel, namelijk respectievelijk het belonen van de uitvinder voor zijn inspanningen en de openbaarmaking van de uitvinding als voorwaarde voor het verlenen van een octrooi.99 Immers, geheimhouding van industriële uitvindingen vertraagt de economische, technische en industriële vooruitgang en gaat dus in tegen het algemeen belang.100 Het eigenlijke voorwerp van een patent is steeds kennis. De industriële toepassing van die kennis leidt tot een product. Een uitvinding moet dus steeds onderscheiden worden van haar realisatie.101

Onder welke voorwaarden software octrooieerbaar is in Europa is niet geheel duidelijk tot op heden. Immers,

in

artikel

52(2)-

(3)

van

de

European

Patent

Convention

(EPC),

worden

computerprogramma’s als zodanig niet geacht uitvindingen te zijn.102 De reden hiervoor is dat software als zodanig beschouwd wordt als een realisatie van een uitvinding, terwijl octrooien enkel verleend worden voor uitvindingen. De beleidsoverwegingen hiervoor zijn dat men ten tijde van het opstellen van de conventie dacht dat het gebruik van octrooien ter bescherming van

96

I. GOVAERE, The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 17-18. 97 HvJ, 31 oktober 1974, 15/74, Centrafarm BV en Adriaan de Peijper tegen Sterling Drug Inc., Jur. 1974, 01147, r.o. 9. 98 M. SUCKER, “The Software Directive – Between the Combat against Piracy and the Preservation of Undistorted Competition” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 12-13. 99 Ch. GIELEN (ed.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Kluwer 2007, 13. 100 I. GOVAERE, The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 19. 101 R.B. BAKELS, “Software patentability: what are the right questions?”, E.I.P.R. 2009, 515. 102 Convention on the Grant of European Patents, 5 oktober 1973, http://www.epo.org/patents/law/legaltexts/html/epc/1973/e/ma1.html.

30

computerprogramma’s niet noodzakelijk was en te omslachtig zou zijn. In de US bijvoorbeeld ontwikkelde de software- industrie zich razendsnel, zonder enige octrooibescherming.103

Het is echter belangrijk om op te merken dat enkel computer programma’s als zodanig worden uitgesloten van octrooieerbaarheid. Indien een uitvinding dus een computerprogramma bevat, en men wil de uitvinding beschermen en niet het computer programma op zich, dan is die uitvinding wel octrooieerbaar. Er bestaan hieromtrent twee benaderingen. Een eerste is de ‘contribution approach’. Deze benadering houdt in dat wanneer het object van het octrooi een technische bijdrage levert of een technisch effect heeft, het niet om een computerprogramma als zodanig gaat. Hierbij is de definiëring van wat een technische bijdrage of technisch effect is natuurlijk van het allergrootste belang, en helaas is hier nog geen uniformisering doorgebroken. Een bepaald object is dus niet uitgesloten wanneer het technische kenmerken bevat. Wat deze kenmerken inhouden wordt erg ruim geïnterpreteerd, en omvat onder andere de meeste types hardware. Artikel 52(2)- (3) wordt dus op een formalistische manier geïnterpreteerd en laat het aan de vereiste van inventiviteit over om de uitgesloten subjecten weg te filteren. Kritiek hierop is dat deze aanpak de principiële uitsluiting zijn betekenis ontneemt.104

In een recente zaak echter, Hitachi/ Auction method, stelde de Board of Appeal van het European Patent Office (EPO) dat bij beschouwing van artikel 52(1) de structuur van het EPC suggereerde dat eerst moest nagegaan worden of de applicatie een subject betrof dat niet als een uitvinding kon beschouwd worden zoals bepaald in artikel 52(1) vooraleer de voorwaarden van nieuwigheid en inventiviteit na te gaan. Dit zou betekenen dat men zou kunnen determineren of een subject uitgesloten is van octrooieerbaarheid onder artikel 52(2) zonder enige kennis van de state of the art (de reeds bestaande kennis omtrent het object). Dit leidde ertoe de ‘contribution approach’ af te wijzen. Deze aanpak bestond er immers uit dat voor de beslissing of een bepaald object een uitvinding was of niet, rekening moest gehouden worden met het feit of het een bijdrage leverde tot de ‘art’ in een sector die octrooieerbaar was en dus de prior art in rekening te brengen tijdens deze eerste stap. Hiertegenover wordt nu gesteld dat degelijke benadering meer gepast is bij het beoordelen van de criteria van nieuwigheid en inventiviteit. Deze zaak stelt

dat de term ‘uitvinding’ in de definitie van

octrooieerbare uitvindingen in artikel 52(1) louter de betekenis heeft van ‘subject matter having technical character’:105 “What matters having regard to the concept of "invention" within the meaning of Article 52(1) EPC is the presence of technical character which may be implied by the physical features of an entity or the nature of an activity, or may be conferred to a nontechnical activity by the use of technical means. Hence, (...), activities falling within the notion of a non-invention "as such"

103

R.B. BAKELS, “Software patentability: what are the right questions?”, E.I.P.R. 2009, 517. G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 101- 102. 105 Hitachi/Auction method, T 258/03 [2004] EPOR 55, 3.1. 104

31

would typically represent purely abstract concepts devoid of any technical implications."106 Deze benadering impliceert dus een erg lage drempel met betrekking tot artikel 52(2). De uitsluiting van computerprogramma’s ‘as such’ kan dus op verschillende manieren geïnterpreteerd worden. De voorbereidende documenten van het EPC kunnen niet veel inzicht verschaffen en ook rechtspraak van de EPO Boards of Appeal brengt geen duidelijkheid doordat consistentie doorheen deze rechtspraak ontbreekt.107

Het debat omtrent de octrooieerbaarheid van computerprogramma’s vond ook plaats binnen de Europese Unie. Om de onzekerheid en ambiguïteit rond de wettelijke situatie tegen te gaan en de diversiteit in de aanpak van de verschillende lidstaten te verkleinen, diende de Commissie in februari 2002 een voorstel tot Richtlijn in betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen.108 Een van de hoofddoelstellingen was het bevestigen van de vereiste van een ‘technische bijdrage’. De bedoeling was de praktijk van het EPO te codificeren, maar toch werd het voorstel als controversieel gezien en door het Europees Parlement verworpen in juli 2005. De octrooieerbaarheid van computergerelateerde uitvindingen blijft aldus geregeld door de verscheiden wetgeving van de lidstaten en de EPC.109

Octrooien zullen slechts een beperkte rol kunnen spelen in de bescherming van software. Men zal moeten kunnen aantonen dat aan de voorwaarden voor octrooibescherming voldaan is, waaronder de voorwaarden dat de uitvinding nieuw moet zijn en inventief, wat geen sinecure is gezien de erg snelle ontwikkeling in de informatietechnologiemarkt en het feit dat de inventiviteitvereiste vaak betrekking zal hebben op de algoritmen die de basis vormen van het programma maar in het algemeen niet octrooieerbaar zijn. Af te wachten valt wat de invloed van de Hitachi beslissing zal zijn. Nog vele vragen blijven open en het einde van de ontwikkelingen is nog niet in zicht.110

106

Hitachi/Auction method, T 258/03 [2004] EPOR 55, 4.5. R.B. BAKELS, “Software patentability: what are the right questions?”, E.I.P.R. 2009, 515. 108 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, P.B. C 151E van 25 juni 2002. (COM/2002/0092 def) en Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement betreffende het gemeenschappelijk standpunt, door de Raad vastgesteld met het oog op de aanneming van de Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen (11979/1/2004 - C6-0058/2005 2002/0047(COD)), P.B. C 157E van 6 juli 2006. Voor meer informative over enkele van de moeilijkheden omtrent de octrooieerbaarheid van computerprogramma’s, zie ook het Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het “Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen”, P.B. C 61 van 14 maart 2003. 109 T. APLIN and J. DAVIS, Intellectual property law: text, cases, and materials, New York , Oxford University Press, 2009, 712. 110 Zie ook R.M. BALLARDINI, “Software patents in Europe: The technical requirement dilemma”, JIPL&P 2008, 563-575. 107

32

b.3 Bedrijfsgeheim De onderdelen van software die niet onder auteursrechtelijke bescherming vallen, zal men vaak op een andere manier proberen afschermen, bijvoorbeeld via geheimhouding. Een bedrijfsgeheim is informatie met commerciële waarde, die niet algemeen bekend is bij concurrenten. Deze geheimen kunnen bestaan uit klantenlijsten, gevoelige marketing informatie, ongepatenteerde uitvindingen, formules, recepten, technieken, processen, software of enig ander geheim dat een bedrijf een economisch voordeel oplevert.111 Wanneer de eigenaar van een bedrijfsgeheim redelijke maatregelen neemt om de confidentiële informatie geheim te houden, komt deze in aanmerking voor bescherming tegen openbaarmaking door de rechtbanken en hoven van de meeste staten.112 Het feit dat de informatie enkel gekend is door werknemers en anderen die betrokken zijn bij het bedrijf, waardevol is en moeilijk te verkrijgen door anderen of moeilijk te dupliceren op een onafhankelijke manier zijn andere factoren die meespelen om informatie als een bedrijfsgeheim te laten beschouwen zijn.113 Sommige rechtsleer beschouwt onterecht het bedrijfsgeheim als de meest belangrijke vorm van bescherming voor hoogtechnologische ondernemingen, en in het bijzonder softwareontwikkelaars, door de beperkte bescherming die het auteursrecht volgens hen biedt.114 Dergelijke bescherming mag dan wel geschikt zijn voor informatie die de onderneming niet verlaat, het is erg moeilijk om geheimhouding te bereiken en af te dwingen wanneer technologische vooruitgang het steeds makkelijker maakt om kopieën te maken en wereldwijd te verspreiden. Dit verklaart ook het toenemende belang van codering en digitale ‘locks’ (supra 2.1.2.1).115

c) Open en closed software

In het kader van intellectuele eigendomsrechten op software kan het onderscheid tussen Open Source Software (verder OSS) en zogenaamde Closed of Proprietary Software verduidelijkt worden.

Zoals de benaming reeds laat vermoeden is OSS een verzamelnaam voor software die verspreid wordt samen met de source code, waardoor gebruikers makkelijk de software kunnen gebruiken, kopiëren,

111

R. STIM, Patent, Copyright & trademark, Berkeley, Nolo, 2009, 512 en S. FISHMAN, Legal guide to Web and software development, Berkeley, Nolo, 2007, 12. 112 Een voorbeeld van dergelijke maatregel is een non disclosure agreement. S. FISHMAN, Legal guide to Web and software development, Berkeley, Nolo, 2007, 12. 113 R. STIM, Patent, Copyright & trademark, Berkeley, Nolo, 2009, 512. 114 S. FISHMAN, Legal guide to Web and software development, Berkeley, Nolo, 2007, 12-13. 115 L. FRIESEN, J.T. SOMA and G. WINFIELD, “Software interoperability and reverse engineering”, Rutgers Computer & Tech. L. R. 1994, 255. Men zou ook nog kunnen denken aan contractuele bescherming, maar deze heeft veel van haar belang verloren. Zo verbiedt de Software Richtlijn bepaalde contractuele beperkingen, en ook in de US hebben anticompetitieve clausules weinig kans op slagen, L. FRIESEN, J.T. SOMA and G. WINFIELD, “Software interoperability and reverse engineering”, Rutgers Computer & Tech. L. R. 1994, 255- 256.

33

aanpassen,…116 De bekendste voorbeelden hiervan zijn het Linux besturingssysteem en de Firefox webbrowser.117 De auteur van een open source programma vraagt voor het gebruik van zijn programma geen geld, al kunnen wel bepaalde voorwaarden aan het gebruik gekoppeld worden, zoals de vermelding van de naam van de auteur.118 Om software open of toegankelijk te maken, moet de auteur een open source licentie van toepassing verklaren op zijn software.119 De meest gebruikte modelovereenkomst op dit gebied is General Public Licence (GPL).120 Bij Closed Software, de dominante strekking, wordt de source code geheim gehouden.121 Zoals later zal verduidelijkt worden (infra 3.1), kan men in dit onderscheid verschillende strategische opties waarnemen.

Oorspronkelijk werd de nadruk door softwareproducenten op ontwikkeling gelegd en werd een heel groot deel van de software gedeeld. Het aantal systemen was beperkt en veel van de ontwikkelingen speelden zich af in de wetenschappelijke wereld. Maar gauw groeide het besef dat met software geld te verdienen viel. Hiertegen kwam vooral uit de wetenschappelijke wereld veel kritiek. Er zijn immers verschillende redenen om OSS te ontwikkelen, onder andere controle houden over inhoud en werking van programma’s, transparantie, veiligheid, gelijkheid en het tegengaan van de almaar groter wordende inperking van het publieke domein ten gunste van bedrijven die auteursrechten en octrooien bezitten. De redenering hierachter is dat wanneer informatiesystemen in toenemende mate ons leven controleren en bepalen, inzage in de werking van die systemen tot op het niveau van de source code mogelijk moet zijn. Individuele en maatschappelijke vrijheden komen volgens sommige aanhangers van OSS in gevaar als de regulering wordt overgelaten aan de marktwerking. Er zijn ook meer praktische redenen om met OSS te werken. Vooral het voorkomen van een grote afhankelijkheid van ICT- leveranciers, ook wel vendor lock- in genoemd, speelt een rol. Men kan de redenen om met OSS te werken dus terugbrengen tot redenen van vrijheid, transparantie, flexibiliteit, duurzaamheid, kostenbesparing en interoperabiliteit. Immers wanneer de source code open is, zullen ook de specificaties van de interfaces toegankelijk zijn (infra 2.2.1). Een voorbeeld van het succes dat met OSS kan bereikt worden, is het internet, dat volledig gebaseerd is op open standaarden.122

116

Er bestaat een onderscheid in vrije software, maar dit is in het kader van deze Masterproef irrelevant. Voor een uitgebreide analyse en definitie van de verschillende soorten open en vrije software, zie J. LAHAYE, Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 207p. 117 A. ENGELFRIET, “ Uit principe: de GNU General Public License (GPL) versie 3, Computerr. 2007, 229. 118 Zie ook J. LAHAYE, Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 36-37. 119 Zie ook J. LAHAYE, Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 69- 75. 120 Er bestaat een zogeheten ‘vrije software’-beweging, waarin de Free Software Foundation van R.M. Stallman de belangrijkste rol speelt. Voor meer informatie hierover en over hoe een open source licentie werkt, zie A. ENGELFRIET, “ Uit principe: de GNU General Public License (GPL) versie 3, Computerr. 2007 en “FSF releases the GNU Genereral Public Licence, version 3”, FSF persbericht, 29 juni 2007, http://www.fsf.org/. 121 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 9-10. 122 J. LAHAYE, Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 6- 15.

34

Deze inzichten moeten echter aangepast worden aan een veranderende realiteit, die erin bestaat dat door de globalisatie investeringskosten voor research & development erg hoog zijn geworden, waardoor een zekere mate van bescherming noodzakelijk is om deze kosten terug te winnen en de prikkel tot investeren te behouden. Als men er immers voor kiest om de nadruk te leggen op OSS is het begrijpelijk dat men minder tijd en geld zal investeren om als eerste een innovatief product op de markt te brengen. Anderzijds, kiest men ervoor om intellectuele eigendom zoveel mogelijk te beschermen, kan men ook tot stilstand van de markt komen. Via een dergelijk systeem verglijdt men immers in een marktorganisatie gekenmerkt door monopolievorming, waardoor markbarrières ontstaan en de drijfveer om te investeren zal afnemen. Hieronder zal dus ook de consumentenwelvaart lijden. De Commissie zegt hierover “Open source software has become an established feature of the mainstream software market. In fact, in many software markets it is now the only competitive constraint on incumbents. The ‘proprietary’ business model, on the one hand, where the source code of the software is usually not made available and the ‘open source’ business model, on the other hand, are not incompatible in the sense that the same company may develop and distribute certain products following the open source business model and other products in binary source code only (i.e. following the proprietary model).”123 Er bestaat inderdaad geen nood aan een onverbiddelijke verdeling van de software- industrie in twee rivaliserende kampen van open source aanhangers en aanhangers van het gesloten of proprietary model. Beide modellen kunnen een positieve invloed op de markt uitoefenen.

d) Copyright- en patentbescherming voor software in de US d.1 Copyright Men zou kunnen zeggen dat de US, met haar Report of the Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works124 de leiding heeft genomen in het introduceren van computerprogramma’s onder het auteursrecht en de Software Richtlijn hiervan een verfijning uitmaakt.125

Een computerprogramma wordt in sectie 101 van de US Copyright Act van 1976 (verder USCA) omschreven als “a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result.”126 Hierbij verwijst de term ‘directly’ naar een programma in

123

Commission staff working document - Annex to the report from the Commission Report on Competition Policy 2007 COM(2008) 368 def., SEC/2008/2038, 16 juni 2008. 124 Report of the Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, Final Report (1979). 125 P. GOLDSTEIN, “The EC Software Directive: a view from the USA”, in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 215. 126 Copyright Law of the United States of America and Related laws contained in Title 17 of the United States Code, http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#107.

35

binaire code, terwijl de term ‘indirectly’ slaat op een programma in een taal van hoger niveau, die eerst moet gecompileerd worden eer het instructies aan een computer kan verschaffen.127

Hoewel software of computerprogramma’s niet expliciet vermeld zijn in sectie 102(a), worden ze wel beschermd door copyright. Dit valt onder andere af te leiden uit het feit dat de term computerprogramma wordt omschreven in sectie 101 en sectie 117 specifiek betrekking heeft op computerprogramma’s. Sectie 102(b) van de USCA bevestigt het principe dat copyright de expressie van een werk beschermt, maar niet de onderliggende ideeën.

De Software Richtlijn sluit dicht aan bij de utilitaristische gedachte die de basis vormt van het Amerikaanse copyright dan dat het aansluit bij de meer morele opvatting van klassieke auteursrechten in Europa.128 De parallellen zijn dan ook vlot te trekken: artikel 4(a) van de Software Richtlijn komt overeen met sectie 106 (1) van de USCA; Artikel 4(b) komt overeen met sectie 106(2) USCA; Artikel 4(c) loopt parallel met sectie 106(3) en sectie 109(a) van de USCA en de artikelen 5(1) en (2) lopen parallel met sectie 117 USCA. Artikelen 5(3) en 6 van de Software Richtlijn behandelen black box analyse en decompilatie (infra 4.1.1.2). Deze uitzonderingen op de auteursrechtelijke bescherming vallen in het Amerikaans recht onder sectie 107 USCA, de zogenaamde ‘fair use’ provisie (infra 4.1.1.3).

Sectie 1201 (a) introduceert een verbod op het in circulatie brengen van technologische middelen die de toegang tot een beschermd werk controleren. Proprietary software zal ook onder deze verdere bescherming vallen.

Sectie 1201 (f) voert een reverse engineering uitzondering in: “(f) Reverse Engineering.—(1) Notwithstanding the provisions of subsection (a)(1)(A), a person who has lawfully obtained the right to use a copy of a computer program may circumvent a technological measure that effectively controls access to a particular portion of that program for the sole purpose of identifying and analyzing those elements of the program that are necessary to achieve interoperability of an independently created computer program with other programs, and that have not previously been readily available to the person engaging in the circumvention, to the extent any such acts of identification and analysis do not constitute infringement under this title.” Deze sectie promoot interoperabiliteit door de verspreiding van ‘access control technologies’ toe te staan voor het enkele doel om softwareinteroperabiliteit te

127

K. MOON, “The nature of computer programs: Tangible? Goods? Personal property? Intellectual property?”, E.I.P.R. 2009, 397. 128 P. GOLDSTEIN, “The EC Software Directive: a view from the USA”, in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 203.

36

bereiken.129 Een gelijkaardige bepaling is te vinden in artikel 7(1)(c) van de Software Richtlijn (supra 2.1.2.1).

d.2 Patenten Het debat draaide in eerste instantie voornamelijk over het feit of software die opgebouwd is uit mathematische algoritmen wel een geschikt object van patenten kan zijn en of patenten op software geen ‘over- bescherming’ zouden uitmaken en negatieve effecten op de mededinging zouden produceren. De vraag was dus of er wel een behoefte bestond aan patentbescherming naast de bescherming die reeds geboden werd door auteursrecht. Dit debat is momenteel echter louter academisch aangezien de octrooieerbaarheid van software nu een vaststaand feit is. Een mijlpaalarrest in de US voor de patenteerbaarheid van software is de Supreme Court beslissing in Diamond v. Diehr van 1981.130 De discussie gaat vandaag meer over of de rechten die toegekend worden onder een patentensysteem op een of andere manier kunnen beperkt worden terwijl men toch de kern van het patentensysteem kan behouden.131 De Amerikaanse regering, via de USPTO (United States Patent and Trademark Office), is steeds voorstander geweest van brede patentrechten, maar de Europese Gemeenschap haalde de nood aan softwareinteroperabiliteit aan en ook vanuit de private industrie kwamen zorgen in verband met interoperabiliteit aan de oppervlakte. Om haar beleid te harmoniseren met de internationale gemeenschap zullen de US dus hun regeling in verband met softwarepatenten moeten herbekijken.132

2.1.3 De softwaremarkt

De softwaremarkt maakt deel uit van wat men de ‘nieuwe economie’ noemt, een term die doelt op hoogtechnologische industrieën. Deze markten worden gekenmerkt door onder andere razendsnelle evolutie, de exploitatie van intellectuele eigendomsrechten en een hoge graad van technische complexiteit. De mededinging op de softwaremarkt is dynamisch. Dit wil zeggen dat concurrenten zullen strijden voor steeds betere producten en diensten en een dominante onderneming haar winsten zal moeten herinvesteren in research naar nog betere en technologisch meer geavanceerde producten of diensten om haar positie op de markt te behouden.133

129

Voor een meer uitgebreide bespreking van deze sectie zie ook D. LASTER, “The secret is out: patent law preempts mass market license terms barring reverse engineering for interoperability purposes”, Baylor L. R. 2006, 621- 704. 130 In M. CHAPIN, “Sharing the interoperability ball on the software patent playground”, B. U. J. Sci. & Tech. L. 2008, 221 wordt verwezen naar Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981). 131 M. CHAPIN, “Sharing the interoperability ball on the software patent playground”, B. U. J. Sci. & Tech. L. 2008, 221. 132 Ibid., 223- 224. 133 I. GOVAERE, “In Pursuit of an Innovation Policy Rationale: Stakes and Limits under Article 82 TEC.”, WComp. Law and Economics Review 2008, 548.

37

Deze hoogtechnologische markten gaan samen met wat men de informatiemaatschappij noemt. Hierbij worden ‘goederen’ die vroeger centraal stonden op de markten, vervangen door ‘informatie’. Deze evolutie voegt een nieuwe dimensie aan het mededingingsrecht toe, aangezien informatie een tweeledig karakter heeft. Informatie is namelijk zowel een intellectueel goed als een economisch goed.134 Zowel eigendomsrechten als intellectuele eigendomsrechten kunnen dus gelden.

Door de snelle evolutie van de markt, kennen de producten binnen deze markt een steeds kortere levensduur. Kosten voor research & development zijn daarom erg hoog en snelle prijsdalingen kunnen er voor zorgen dat deze investeringen moeilijk terug te verdienen zijn. Deze hoge investeringskosten maken deze markt dus erg gevoelig voor entry barriers.135

Vaak worden deze markten ook gekenmerkt door een gevoeligheid aan netwerkeffecten. Netwerkeffecten doen zich voor wanneer een dienst waardevoller wordt voor een consument naargelang meer mensen van deze dienst gebruik maken. Een eenvoudig voorbeeld uit de telecommunicatiesector: netwerkoperatoren hanteren meestal voordeeltarieven wanneer gebeld wordt naar iemand uit hetzelfde netwerk. Hoe meer mensen een persoon kent die dit netwerk gebruiken, hoe vaker hij aan een voordelig tarief zal kunnen bellen. Directe netwerkeffecten doen zich voor wanneer consumenten er baat bij hebben dat zoveel mogelijk andere consumenten hetzelfde product kiezen. Indirecte netwerkeffecten doen zich voor wanneer consumenten niet hetzelfde, maar complementaire producten kiezen. De aanwezigheid van netwerkeffecten zorgt ervoor dat de markt zal overhellen of ‘tippen’ naar een bepaalde marktspeler die een zeker succesvol product onder zijn controle heeft en zo dus een dominante positie kan bekomen. Hierdoor wordt de uitspraak ‘the winner takes all’ van toepassing. Deze markten worden daarom gekenmerkt door een natuurlijke neiging naar ondernemingen met grote marktaandelen of monopolies.136 Machtsposities zullen dus met een andere blik moeten bekeken en beoordeeld worden (infra 3.2.2).

Gebruikers hechten meer waarde aan een besturingssysteem met een groot aantal applicaties. Dus hoe hoger het aantal gebruikers van een bepaald platform, hoe groter de aantrekkingskracht naar softwareontwikkelaars toe om programma’s (applicaties) voor dat platform te creëren.137 Het is moeilijk om de macht van een dergelijke onderneming te breken: gebruikers hebben zowel tijd als geld geïnvesteerd in (het leren werken met) een bepaald product waardoor de markt inert zal blijven door hoge

‘switching costs’.138

Bovendien

zal

de aantrekkelijkheid

van

een

platform voor

134

G.P. DUIJVENVOORDE, Informatietechnologie en Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1996, 35. Ibid., 69. 136 Ibid. 137 D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 120 . 138 Ibid., 120 [voetnoot 33]. 135

38

applicatieontwikkelaars toenemen naarmate er meer gebruikers zijn (‘positieve feedback’). In economische termen noemt men dit ‘two- sided markets’ omdat platformontwikkelaars zowel consumenten als applicatieontwikkelaars moeten aantrekken.139 Wanneer meer consumenten een bepaald netwerk gebruiken, zullen meer softwareontwikkelaars programma’s willen creëren die interoperabel zijn met dat netwerk zodat zij meer producten kunnen verkopen. Dit is een cyclisch proces dat extra waarde aan het netwerk zal toevoegen telkens wanneer een nieuw programma is gecreëerd dat samenwerkt met het netwerk en elke keer een nieuwe consument het netwerk gebruikt.140

Enkele evoluties op de softwaremarkt hebben direct betrekking op interoperabiliteit. Software wordt meer en meer ontwikkeld om in heterogene milieus te kunnen functioneren.141 Een hedendaags voorbeeld is de Smart Phone, waarbij bijvoorbeeld Outlook op een Nokia telefoon moet kunnen geraadpleegd worden. Daarnaast kunnen de verschillende ‘deelmarkten’ van de softwaremarkt als het ware niet los van elkaar gezien worden, maar zijn verbonden door erg nauwe commerciële en technologische links. Er is nood aan samenwerking tussen complementaire producten. Een computer wordt immers gekenmerkt door de onderlinge technische afhankelijkheid van verschillende onderdelen.142 Indien de onderdelen van een computer, die vaak door verschillende producenten worden geproduceerd, niet met elkaar zouden communiceren, kan de computer niet functioneren.143 Aanbieders van software zijn daarom in grote mate afhankelijk van de informatie die hen door andere aanbieders wordt verstrekt.144

2.2 Interoperabiliteit

2.2.1 Interoperabiliteit in het algemeen

Centraal in deze analyse staat het begrip interoperabiliteit. Het is dus van cruciaal belang dit concept duidelijk te omlijnen. Systemen en producten worden steeds complexer en naarmate steeds veeleisender taken moeten uitgeoefend worden nemen ook de verwachtingen toe dat deze systemen en

139

K. MCMAHON, “Interoperability: ‘indispensability’ and ‘special responsibility’ in high technology markets”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2007, 130. 140 Ibid., 143. 141 J. MARKWITH, “Key intellectual property issues in acquisitions involving open source software”, C.T.L.R. 2008, 46. 142 Dit noemt men ‘plug compatible apparatuur’. Ondernemingen die de producten uiteindelijk samenstellen zijn ‘original equipment manufacturers’. G.P. DUIJVENVOORDE, Informatietechnologie en Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1996, 50- 51. 143 I. EAGLES and L. LONGDIN, “Microsoft’s refusal to disclose software interoperability information and the Court of First Instance”, E.I.P.R. 2008, 205- 208. 144 G.P. DUIJVENVOORDE, Informatietechnologie en Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1996, 70.

39

producten kunnen samenwerken. Er is geen ‘universele’ definitie van interoperabiliteit.145 Dit begrip krijgt een verschillende inhoud naargelang de context waarin het gebruikt wordt, of naargelang de (standaardisatie-) organisatie die het begrip hanteert.146 In deze verschillende definities komen echter steeds dezelfde kernelementen terug: het gaat om 2 of meerdere ‘entiteiten’ die onderling ‘interopereren’, zij kunnen samenwerken met elkaar en als het ware op elkaar voortbouwen.

Interoperabiliteit is ook een thema in het Europees recht. Centraal staat immers het creëren van een interne markt (supra 1.3.1) waarin vrijheid van goederen, diensten, personen en kapitaal gevrijwaard wordt. Het is dus noodzakelijk dat de verschillende lidstaten, indien niet tot harmonisatie wordt overgegaan op een bepaald gebied, hun mechanismen om met een bepaald gegeven om te gaan op elkaar afstemmen zodat men bij de overgang van een systeem op een ander niet op onoverkomelijke barrières botst. Een heel concreet voorbeeld: stel dat men een treinreis doorheen Europa wil maken en stel dat elk land verantwoordelijk is voor het produceren van treinsporen. Indien geen afspraken zouden gemaakt worden over de dimensies van deze sporen is het onmogelijk voor dezelfde trein om verschillende

landen

te

doorkruisen.147

Andere

toepassingen

vindt

men

doorheen

de

telecommunicatiesector, de energiesector, de luchtvaartsector…

Zoals eerder vermeld (supra 2.1.1) is het voornaamste onderscheid in software dat men in het kader van interoperabiliteit kan maken dat tussen besturingssystemen of platforms en applicatiesoftware. Platforms worden normalerwijze eerst gecreëerd. Wanneer dan een producent of ontwikkelaar van applicaties of toepassingen een programma wil maken dat interoperabel is met een bepaald platform, is informatie over de exacte details van de wijze waarop het platform informatie verstuurt en ontvangt noodzakelijk. Het geheel van deze detailinformatie noemt men API’s, voluit ‘application programming interfaces’.148 Interfaces bepalen immers de manier waarop twee of meer softwareproducten samen kunnen functioneren.149 Opdat interoperabiliteit mogelijk kan zijn is dus 145

EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 69. 146 EICTA (European Information and Communication Technology and Consumer Electronics Industry Association) definieert interoperabiliteit als “The ability of two or more networks, systems, devices, applications or components to exchange information between them and to use the information so exchanged.” EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 69; “Mogelijkheid van verschillende autonome, heterogene eenheden, systemen of partijen om met elkaar te communiceren en inter-acteren.” http://www.encyclo.nl/begrip/Interoperabiliteit; “Interoperability means that several systems, whether they are identical or radically different, can communicate without ambiguity and work together.” http://europa.eu/legislation_summaries/employment_and_social_policy/growth_and_jobs/l24262_en.htm. 147 V.A. DE POUS, Recht op ICT- interoperabiliteit, http://www.ngn.nl/ngndirs/up/ZmfqbozHE_DEPOUSINTEROPERABILITEIT.pdf, 4. 148 P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1616. 149 M. SUCKER, “The Software Directive – Between the Combat against Piracy and the Preservation of Undistorted Competition” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 14.

40

vereist dat een outsider, iemand die niet betrokken was in het tot stand komen van de betrokken software, toegang heeft tot de structuur van de technische interfaces van de software waarmee men een verbinding wenst te maken. De API’s verzorgen dan de interactie tussen een bepaald operating system en de verschillende application programs of tussen beide categorieën onderling (infra 2.2.2).150 De Software Richtlijn definieert interoperabiliteit als “het vermogen om informatie uit te wisselen en om deze uitgewisselde informatie onderling te gebruiken”.151

2.2.2 Soorten interoperabiliteit

Er bestaan verschillende categorieën van interoperabiliteit, namelijk technische interoperabiliteit, semantische interoperabiliteit, syntactische interoperabiliteit en organisatorische interoperabiliteit. In het kader van deze Masterproef is het enkel van belang te weten dat men op het software niveau in de categorie van de technische interoperabiliteit zit.152 Een tweede onderscheid dat kan gemaakt worden is tussen verticale en horizontale interoperabiliteit. Verticale interoperabiliteit betreft de interactie tussen

toepassingen

en

een

besturingssysteem.

besturingssysteem om een bepaald

Bijvoorbeeld

de

mogelijkheid

van

een

instant messenger systeem te runnen. Uiteraard dient ook

interoperabiliteit te bestaan tussen software en hardware om tot enig resultaat te komen. Horizontale toegang vindt plaats tussen concurrerende platforms of toepassingen. Dit zou bijvoorbeeld inhouden dat iemand die via het messenger systeem van Microsoft chat, kan chatten met een persoon die een messenger systeem van Yahoo! hanteert. Verticale interoperabiliteitsinformatie zal sneller verleend worden door de producent dan horizontale interoperabiliteitsinformatie, omdat het verlenen van interoperabiliteitsinformatie aan ‘application providers’ in de regel zal resulteren in een meerwaarde voor het platform met weinig concurrentiegevaar voor de ontwikkelaar ervan.153 Immers hoe meer toepassingen kunnen functioneren op een bepaald platform, hoe aantrekkelijker dit platform zal worden voor de consument.

2.2.3 Tot stand komen van softwareinteroperabiliteit

Software- interoperabiliteit kan op verscheidene manieren tot stand komen, met verschillende implicaties op het gebied van intellectuele eigendom en mededinging. Enkele daarvan worden 150

B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 8-9. 151 Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, P.B. L 111 van 5 mei 2009, overweging 10. 152 M.A. DIZON, “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 216, zie ook EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 70. 153 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 12-14.

41

hieronder besproken. Welke manier het meest aangewezen is, zal voornamelijk afhangen van welke nevendoelstellingen men wil bereiken, zoals het aanmoedigen van innovatie, mededinging, gebruiksgemak,…154

Belangrijk te vermelden is dat de manieren om tot interoperabiliteit te komen die hieronder zullen besproken worden, niet louter als bronnen van interoperabiliteit mogen beschouwd worden. Zij vormen ook een hulpmiddel om mededingingsrechtelijke interoperabiliteitsproblemen te overkomen, én een deel van het probleem. Deze begrippen zullen daarom een aantal keer terugkomen in deze Masterproef. Hier wordt enkel ingegaan op de hoedanigheid van bron van interoperabiliteit.

2.2.3.1 Licentieverlening

De meest voor de hand liggende manier om tot softwareinteroperabiliteit te komen is het vragen van een licentie aan de ontwikkelaar van de doelsoftware. Deze zal echter niet gauw de nodige informatie vrijgeven of dit slechts doen tegen een hoge prijs of onder stringente voorwaarden. 2.2.3.2 Standaardisatie155 Wat is een standaard? Een standaard is kortweg een afspraak.156 Meer concreet is een standaard een technische specificatie die bedoeld is voor herhaalde of voortdurende toepassing, die men kan volgen op vrijwillige basis. Wat wordt afgesproken zijn dus technische specificaties. Deze beschrijven bepaalde vereiste kenmerken van een product zoals bijvoorbeeld kwaliteitsniveau, veiligheid, afmetingen, terminologie, labelling, enzovoort. Een uniforme definitie van wat een standaard is bestaat echter niet.157

Er schuilt een zekere paradox in het concept standaardisatie: door de keuzevrijheid op bepaalde gebieden bewust te beperken, wordt uiteindelijk een grotere flexibiliteit haalbaar.158 Met andere woorden, door een bepaalde standaard te volgen, worden bepaalde procedés of andere specificaties uitgesloten, maar door deze beperking zijn producten die volgens de standaard gemaakt zijn interoperabel omdat in het geval van gestandaardiseerde interfaces ook de API’s op elkaar afgestemd zullen zijn. Dit resulteert in een grotere keuze voor de uiteindelijke consument. Niet iedereen heeft echter zomaar toegang tot elke standaard. Soms wordt vereist dat een licentieovereenkomst gesloten 154

J. MARKWITH, “Key intellectual property issues in acquisitions involving open source software”, C.T.L.R. 2008, 47. 155 In deze Masterproef worden de termen standaardisatie en normalisatie als synoniemen beschouwd. 156 J. LAHAYE, Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 56- 57. 157 EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 4-5. 158 J. LAHAYE, Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 56.

42

wordt bijvoorbeeld. Zo kunnen veel voordelen van standaardisatie, waarvan interoperabiliteit er een is, verloren gaan. Daarom is het belangrijk dat een standaard open is. Een voorbeeld van een open standaard is HTML. Dit is niet hetzelfde als OSS en heeft ook niks te maken met het type software dat voor de implementatie van de standaard gebruikt wordt.159 Een proprietary standaard daarentegen is een leveranciersspecifieke, gesloten standaard.160

Standaarden komen op verschillende manieren tot stand. Een eerste mogelijkheid is dat een product de de facto standaard wordt op de markt. Door de kwaliteit van een product of gebrek aan concurrentie bij het op de markt komen, wordt dit product door de overgrote meerderheid van de markt gebruikt, zodat concurrenten zich zullen moeten aanpassen en zo de standaard nog versterkt kan worden. Een tweede manier is de ontwikkeling van standaarden door formele standaardisatieinstellingen.161 Naast formele standaardisatieinstellingen bestaan ook niet- formele standaardisatieinstellingen, die afkomstig zijn uit de private sector. Ook samenwerkingsakkoorden op kleinere schaal zijn mogelijk.162

Bescherming via bijvoorbeeld auteursrecht kan standaardisatie in de weg staan (infra 3.2.3.4). Daarom bestaat ‘black box’ standaardisatie. Bij deze vorm van standaardisatie worden geen uitgebreide specificaties gegeven, maar slechts het resultaat van de standaardisatie wordt aangegeven zodat de vereiste compatibiliteit of interoperabiliteit kan worden bereikt. Op het terrein van intellectuele eigendomsrechten brengt dit minder problemen met zich mee, maar deze vorm van standaardisatie is niet in iedere sector efficiënt.163

2.2.3.3 Reverse engineering

Een andere, meer technische manier om tot softwareinteroperabiliteit te komen is via reverse engineering. Hierbij determineert men hoe een product oorspronkelijk gemaakt werd door het afgewerkt product te ontleden.164 Dit proces kent verschillende doeleinden, maar de economisch meest belangrijke functie is het bekomen van interoperabiliteit.165 Immers, door te achterhalen hoe een 159

J. MARKWITH, “Key intellectual property issues in acquisitions involving open source software”, C.T.L.R. 2008, 47- 48. 160 J. LAHAYE, Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 58-62. 161 Deze standaarden worden doorgaans formele standaarden genoemd. Enkele internationale en Europese standaardisatieinstellingen zijn respectievelijk ISO (International Standardization Organization), IEC (International Electrotechnical Commission), ITU-T (International Telecommunication UnionTelecommunications sector) en CEN (Comité Européen de Normalisation), CENELEC (Comité Européen de Normalisation Electrotechnique) en ETSI (European Telecommunications Standards Institute). 162 EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 4. 163 G.P. DUIJVENVOORDE, Informatietechnologie en Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1996, 92. 164 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 9. 165 Sommige rechtsleer verdeelt de functionaliteit van reverse engineering in drie categorieën: “Research, Compatibility, Competition.” M. GUILLOU, “The reverse engineering of computer software in Europe and the

43

computerprogramma functioneert, achterhaalt men ook de structuur van de API’s en dus hoe een ander programma kan interopereren met het oorspronkelijke programma. Nadelen van dit proces zijn dat het erg tijdrovend en duur is, onder andere door het toenemend gebruik van coderingen en digitale ‘locks’ om piraterij tegen te gaan (supra 2.1.2.1).166

Zoals black box standaardisatie bestaat, is er ook black box analyse. Via deze vorm van reverse engineering kan men de onderliggende ideeën en principes van de functionele elementen van software determineren door enkel de externe inputs en outputs van het programma na te onderzoeken, zonder dat men de interne details van het programma hoeft te kennen. Soms echter zal deze vorm van externe black box analyse niet volstaan om interoperabiliteitsinformatie te bekomen en is het noodzakelijk de interne werking van de software zelf te bestuderen.167 Deze meer verregaande vorm van reverse engineering noemt men decompilatie. Decompilatie met betrekking op sofware kan omschreven worden als het disassembleren van object code om een gelijkenis van de originele source code te bekomen via decompilatiesoftware.168 De softwareprogrammateur krijgt via decompilatie dus toegang tot de source code van een programma, en kan achterhalen hoe het programma functioneert en wat de opbouw ervan is. Tijdens dit proces wordt een tijdelijke kopie van de software opgeslagen op het RAM- geheugen. Decompilatie vindt vooral plaats wanneer het doel van het reverse engineering is de interfaces van het programma te ontdekken.169

2.2.4 Belang van softwareinteroperabiliteit

Het aantal toepassingen gebaseerd op ICT neemt steeds toe. Hierbij groeit ook de behoefte om deze interoperabel te maken. Terwijl softwarecomponenten elk op zich hun waarde hebben, vergroot deze waarde wanneer zij kunnen samenwerken op een manier die groter is dan 1+1=2. Hierdoor ontstaat een consumentenvraag naar softwareinteroperabiliteit.170 In een studie met betrekking tot de specifieke beleidsbehoeften van ICT- standaardisatie wordt gezegd dat “The need for components to work together and, ultimately, to be embedded into more advanced technical solutions has never

United States: a comparative approach”, VLA J. L. & Arts 1998, referentie publicatiepagina’s niet beschikbaar – Westlaw. Reverse engineering wordt in de software- industrie om andere redenen toegepast dan in andere industriële contexten. Voorbeelden daarvan zijn virussen opsporen en herstellen, programma’s aanpassen, inbreuken detecteren, en het bereiken van interoperabiliteit. P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1614-1615. 166 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 21. 167 M.A. DIZON, “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 213-219. 168 P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1608 en P. TORREMANS, Intellectual property law, New York, Oxford University Press, 2008, 538- 539. 169 P. TORREMANS, Intellectual property law, New York, Oxford University Press, 2008, 538-539. 170 M.L. MCKENZIE, “How should competing software programs marry? The antitrust ramifications of private standard-setting consortia in the software industry”, Syracuse L. Rev. 2002, 140.

44

before been so crucial to the commercial success of a product.”171 Interoperabiliteit bezit verschillende facetten: voor platformexploitanten betekent het dat zij met andere platforms moeten kunnen communiceren, voor wie producten of diensten aanbiedt, betekent het dat zij dit via eender welk platform moeten kunnen. Consumenten kunnen zowel voordeel halen uit het feit dat verschillende producten kunnen werken op een bepaald platform, als het vermogen om bepaalde applicaties op verschillende platforms te kunnen afspelen.172 Wanneer producten niet interoperabel zijn beperkt dit de keuze van de consument, die gebonden wordt aan een bepaald type product. Dit fenomeen wordt consumer lock-in genoemd. Switching costs, zoals de tijd die de consument geïnvesteerd heeft in het leren werken met het product, zullen de consument vaak verhinderen over te schakelen op een ander type product. Zonder interoperabliteit moeten consumenten of al hun software bij dezelfde producent halen, of software van verschillende producenten kopen, maar dan zonder de mogelijkheid dat deze samenwerken. Dit zijn geen bevredigende alternatieven.173

Interoperabiliteit heeft echter ook effect op de innovatie. Stel dat een bepaalde gameconsole enkel spelletjes kan afspelen van type X. Als diezelfde gameconsole ook interoperabel wordt met spelletjes van type Y, zal de consument meer keuze hebben aangezien de spelletjes van type X en Y substitueerbaar worden aan vraagzijde. Hierdoor worden concurrentie en innovatie bevorderd, want nu de consument meer keuze heeft, zullen producenten meer moeten presteren om een consument te overtuigen voor hun product te kiezen.

Een andere reden voor producenten om interoperabele software te creëren, zijn netwerkeffecten, doordat de softwaremarkt een ‘two- sided’ markt is (supra 2.1.3).

2.2.5 Interoperabiliteit in de Microsoft- zaak

Aanleiding tot het kiezen van het onderwerp interoperabiliteit was zoals reeds vermeld de Microsoftzaak, waarin het Gerecht van Eerste aanleg174 de beschikking van de Commissie van 24 maart 2004175 bevestigde. Deze beschikking, waartegen Microsoft op 7 juni 2004 een beroep tot nietigverklaring aantekende bij het Gerecht, legde een boete op van 497 196 304 euro en eiste van Microsoft om interoperabiliteitsinformatie vrij te geven. Ook werd vereist dat een versie van Windows beschikbaar

171

EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 17. 172 D. LASTER, “The secret is out: patent law preempts mass market license terms barring reverse engineering for interoperability purposes”, Baylor L. R. 2006, 623. 173 M.L. MCKENZIE, “How should competing software programs marry? The antitrust ramifications of private standard-setting consortia in the software industry”, Syracuse L. Rev. 2002, 142. 174 Sinds het Verdrag van Lissabon, ‘het Gerecht’. 175 Commission Decision of 24 march 2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/37792/en.pdf.

45

werd die Windows Media Player niet bevatte.176 Hier wordt slechts één aspect van het arrest besproken, namelijk de definiëring van het begrip interoperabiliteit.

Het is niet de eerste maal dat de Commissie een beschikking met betrekking tot het vrijgeven van interoperabiliteitsinformatie gaf. Reeds in 1980 startte de Commissie een procedure onder ex artikel 82 EG (thans artikel 102 VwEU) tegen IBM. Zij verweet IBM misbruik van haar machtspositie te maken in de markten voor de voorziening van geheugen en basissoftware voor de IBM System 370 Central Processing Units ten eerste door het bundelen van geheugen en software aan de aankoop van de Central Processing Units (CPU) en ten tweede door discriminatie tegenover andere producenten van geheugen en software door het vertragen van de doorgave van veranderingen in interface codes. Hierdoor creëerde IBM een kunstmatig voordeel voor zichzelf in de downstream markten door concurrenten de kans te ontnemen hun producten aan te passen aan de nieuwe producten van IBM. In 1984 onderhandelde IBM met de Commissie en ging IBM akkoord om tijdig interface informatie vrij te geven aan softwareontwikkelaars en om veranderingen die de interoperabiliteit kunnen beïnvloeden aan te kondigen voordat de producten algemeen beschikbaar zijn. De informatie mocht vrijgegeven worden in source code of via speciale documenten die specifiek de interface informatie uiteenzetten. Zij moest vrij beschikbaar zijn voor elk relevant bedrijf dat handelde in de EU en indien een vergoeding gevraagd werd moest deze redelijk en niet- discriminatoir zijn. Verder werd van IBM geëist dat zij internationale standaarden voor open systeem interconnectie voor producten, systemen en netwerken van verschillende producenten ondersteunt.177 De Microsoft- zaak was echter wel de eerste zaak met betrekking tot interoperabiliteit die voor het Gerecht kwam.

Eerst een weergave van de feiten voorafgaand aan het arrest, dat door een 13- koppige kamer binnen het Gerecht werd uitgesproken op 17 september 2007. De feiten in de Microsoft- zaak spelen zich af in de informatietechnologiesector. In 2000 en 2001 onderzocht de Commissie het gedrag van Microsoft na een klacht van Sun Microsystems Inc. (verder Sun). Sun verweet Microsoft inadequate informatie te verschaffen over interface codes die ervoor konden zorgen dat de Solaris werkgroep servers van Sun konden interopereren met het ‘Microsoftpakket’, dat bestond uit Windows 2000, Office Suite en het werkgroep besturingssysteem. Microsoft gaf immers niet vrij hoe de integratie tussen Windows, Office Suite en het server besturingssysteem werkte zodat servers, andere dan die van Microsoft, niet

176

“Microsoft statement on compliance with European Commission 2004 decision”, 22 oktober 2007, http://www.microsoft.com/Presspass/press/2007/oct07/10-22MSStatement.mspx. 177 S. ANDERMAN, The interface between intellectual property rights and competition policy, Camebridge, Camebridge University Press, 2007, 64.

46

konden functioneren binnen het besturingssysteem.178 Dit verhinderde Sun om bepaalde diensten aan te bieden van de Solaris werkgroep server aan Windows- gebruikers.179

Microsoft werd door de Commissie in de voornoemde beschikking van 24 maart 2004 tweemaal beschuldigd van een inbreuk op ex artikel 82 EG (thans artikel 102 VwEU) betreffende misbruik van machtspositie. Een eerste inbreuk bestond erin dat Microsoft weigerde interoperabiliteitsinformatie te verschaffen aan concurrenten en zo verhinderde dat die informatie gebruikt werd om producten te ontwikkelen en verspreiden die zouden kunnen concurreren met de producten van Microsoft in de markt van de werkgroep server besturingssystemen.180 De Commissie beweerde dat Microsoft hierdoor trachtte haar dominante positie in de bestuurssysteemmarkt door te trekken in de werkgroep server bestuurssysteem markt. Een verzwarende omstandigheid in deze zaak was dat Microsoft vroeger wel interoperabiliteitsinformatie deelde (infra 4.2.1.3, c). Voor zover de informatie beschermd werd door auteursrecht, zou een dwanglicentie vereist zijn om de inbreuk onder ex artikel 82 EG te beëindigen. Hiervoor zou Microsoft een RAND (reasonable and non- discriminatory) vergoeding krijgen.181 De Commissie vaardigde op 10 november 2005 een beschikking uit waarin zij stelde dat de interoperabiliteitsinformatie die Microsoft verschafte onvolledig en inaccuraat was en waarin zij Microsoft de keuze gaf om mee te werken of dwangsommen te ondergaan. In een later Statement of Objections van 1 maart 2007 waarschuwde de Commissie Microsoft verder dat de prijzen die gevraagd werden onredelijk waren en verdere beboeting zouden veroorzaken.182 De tweede inbreuk bestond uit een ongeoorloofde koppelverkoop tussen de Windows Media Player van Microsoft en het pc besturingssysteem Windows 2000.

Hier zal zoals vermeld het debat rond de exacte draagwijdte van het begrip ‘interoperabiliteit’ besproken worden. Dit debat moet gezien worden in de context dat “[…] what is at issue in the present case is a decision adopted in application of art. 82 EC, a provision of higher rank than Directive 91/ 250. The question in the present case is not so much whether the concept of interoperability in the contested decision is consistent with the concept envisaged in that directive as whether the Commission correctly determined the degree of interoperability that should be attainable in the light of

178

D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 117. 179 S. ANDERMAN, “Microsoft v Commission and the interoperability issue”, E.I.P.R. 2008, 395. 180 I. EAGLES and L. LONGDIN, “Microsoft’s refusal to disclose software interoperability information and the Court of First Instance”, E.I.P.R. 2008, 205- 208. 181 S. ANDERMAN, “Microsoft v Commission and the interoperability issue”, E.I.P.R. 2008, 395. Zie ook G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1275p. over ‘remedies and reasonable remuneration in compulsory licenses’. 182 D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 118 en Competition: Commission warns Microsoft of further penalties over unreasonable pricing as interoperability information lacks significant innovation, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/269.

47

the objectives of art. 82 EC.”183 Hiermee geeft het Gerecht reeds aan dat het begrip interoperabiliteit een andere invulling kan krijgen naargelang de context waarin de term gebruikt wordt.

De Commissie en Microsoft zijn het eens dat interoperabiliteit een kwestie van gradatie is, geen absoluut gegeven, en dat er sprake is van interoperabele producten wanneer zij de capaciteit bezitten “[…] to exchange information and to use that information mutually in order to allow each of those software products to function in all the ways envisaged.”184 Artikel 1(1) van de beslissing van de Commissie van 24 maart 2004 definieert interoperabiliteitsinformatie als volgt: “the complete and accurate specifications for all the Protocols implemented in Windows Work Group Server Operating Systems and that are used by Windows Work Group Servers to deliver file and print services and Group and user administration services.”185 Microsoft stelde echter dat de beschikking van de Commissie verder wil gaan dan bedoeld is in de Software Richtlijn en dat de Commissie zo toestemming geeft om programma’s van Microsoft botweg te ‘klonen’. Microsoft beweert verder dat de graad van interoperabiliteit die de Commissie eist, niet noodzakelijk is voor een effectieve mededinging.186

Welke definitie van interoperabiliteit gehanteerd wordt in de Software Richtlijn werd eerder uiteengezet (supra 2.2.1), namelijk “het vermogen om informatie uit te wisselen en om deze uitgewisselde informatie onderling te gebruiken”.187 Het belang van de betekenis van het woord interoperabiliteit in de Software Richtlijn ligt vooral in het gebruik ervan in artikel 6 van de Richtlijn (infra 4.1.1.2, c). De mededeling van de Commissie aan het Parlement betreffende de gemeenschappelijke positie van de Raad over het voorstel voor een Richtlijn betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s stelt: “Article 6 permits decompilation to the extent necessary to ensure the interoperability of an independently created computer program. Such a program may connect to the program subject to decompilation. Alternatively it may compete with the decompiled program and in such cases will not normally connect to it. Article 6 does not however permit decompilation beyond what is necessary to achieve the interoperability of the independently created program. It cannot therefore be used to create a program reproducing parts of a decompiled program having no relevance to the interoperability of the independently created program.”188 Een deel van de rechtsleer sluit zich hierbij terecht aan, stellende dat het woord interoperabiliteit zoals gebruikt 183

Microsoft- zaak, r.o. 227. Microsoft- zaak, r.o. 225. 185 Commission Decision of 24 march 2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/37792/en.pdf, artikel 1(1). 186 Microsoft- zaak, r.o. 340. 187 Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, P.B. L 111 van 5 mei 2009, overweging 10. 188 SEC (91) 87 final SYN 183 zoals gevonden in R.J. HART, “Interoperability information and the Microsoft decision”, E.I.P.R. 2006, 362. 184

48

in de Software Richtlijn impliceert “that there will be a requirement, not necessarily for 100% compatibility in the sense that an independently created program performs all the functions offered by the decompiled program in exactly the same way, being virtually identical to that program, but for an ability to communicate and share data to be guaranteed. This level of compatibility might be termed ‘multi-vendor interoperability’, as opposed to ‘cloning’.”189 Ook in het verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Sociaal en Economisch Comité over de tenuitvoerlegging en de effecten van Richtlijn 91/250/EEG betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s wordt deze positie bevestigd door de aandacht te vestigen op een aantal voorwaarden die tot doel hebben de decompilatie te beperken tot het minimum dat noodzakelijk is om compatibiliteit tot stand te brengen zonder de rechtmatige belangen van de rechthebbende te schaden door bijvoorbeeld een programma te ontwikkelen dat niet onafhankelijk is gecreëerd of een programma dat een inbreuk op zijn auteursrecht vormt.190

Het Gerecht oordeelde dat de visie van de Commissie inhield dat het soort informatie dat Microsoft diende te verschaffen enkel deze was die concurrenten in staat zou stellen programma’s te ontwikkelen die anders functioneren dan de producten van Microsoft, maar er wel mee zouden kunnen ‘communiceren’.191 De informatie zou geen betrekking hebben op de source code van Microsoft of implementatiedetails en daardoor consistent zijn met de betekenis van interoperabiliteit in Richtijn 91/250.192 Het gaat om een graad van interoperabiliteit die toestaat dat de markt leefbaar blijft voor ontwikkelaars van niet- Microsoft werkgroep server besturingssystemen.193 De markt werd geacht niet langer leefbaar te zijn voor concurrenten van Microsoft, omdat Windows de quasistandaard op de markt voor client pc besturingssystemen uitmaakte, en dit het mogelijk maakte om van de Windows ‘domain architecture’ de de facto standaard inzake werkgroep server besturingssystemen te maken (infra 3.2.3.1). Het Gerecht besluit verder dat uit de graad van interoperabiliteit die de Commissie vereist niet kan afgeleid worden dat “the Commission intends in reality that non- Microsoft server operating systems must function in every respect like a Windows server operating system and, accordingly, that Microsoft's competitors must be in a position to 'clone' or 'reproduce' its products or certain features of those products.”194

Uit het bovenstaande valt af te leiden dat het Gerecht interoperabiliteit terecht niet louter als een geïsoleerd begrip uit de Software Richtlijn beschouwt, maar als een overkoepelend concept dat 189

R. HART and B. CZARNOTA, Legal protection of computer programs in Europe – A guide to the EC directives, London, Butterworth, 1991, 78. 190 Verslag van de commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité over de tenuitvoerlegging en de effecten van Richtlijn 91/250/EEG betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s van 10 april 2000, COM/2000/0199 def. 191 Microsoft- zaak, r.o. 241. 192 Microsoft- zaak, r.o. 225. 193 Microsoft- zaak, r.o. 228. 194 Microsoft- zaak, r.o. 234.

49

tegelijk verschillende wetten met betrekking tot ICT en mededinging doorkruist en inherent betrekking heeft op het algemeen belang. Het Gerecht is er door haar interpretatie van de vereiste graad van interoperabiliteit in geslaagd een evenwicht te bereiken tussen de private belangen van softwareontwikkelaars en het algemeen belang. Het Gerecht benadrukt ook het belang van interoperabiliteit in netwerkomgevingen en het bevat nuttige verduidelijkingen met betrekking tot concepten zoals protocollen, specificaties en implementaties.195

Bepaalde rechtsleer kwam tot de conclusie dat de waarde van het arrest niet zozeer ligt in de sfeer van de mededingingsregels, maar eerder op het domein van wat men public policy grounds noemt, zoals software interoperabiliteit an sich, prikkels tot innovatie en toegang tot infrastructuur.196 Deze ‘alternatieve’ beschouwing in de Microsoft- zaak kan van belang zijn om te komen tot wat sommige rechtsgeleerden een ‘algemeen interoperabiliteitsbeleid’ noemen, waarover later meer (infra 4.3). Deze benadering vertrekt echter van een te enge visie van wat mededingingsrecht wil bereiken. Mededingingsrecht is publiek recht, en de public policy grounds waarvan sprake zijn er dus inherent aan. Mededingingsrecht heeft immers niet enkel betrekking op het garanderen van een level playing field, maar heeft daarentegen diverse doelstellingen (supra 1.3).

195

Microsoft- zaak, r.o. 196 tot 200 en r.o. 383. Zie B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html en M.A. DIZON, “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 213- 219.

196

50

3. MEDEDINGINGSRECHTELIJKE PROBLEMATIEK

De complexiteit van software en het horizontale karakter van de ICT- sector zorgen ervoor dat het fenomeen van softwareinteroperabiliteit een erg vakoverschrijdend gegeven is en er dus verschillende wettelijke kaders op van toepassing zijn. In deze Masterproef zullen echter enkel de problemen die zich hoofdzakelijk situeren in het mededingingsrecht geanalyseerd worden.

Hoogtechnologische markten creëren bijzondere problemen voor het mededingingsrecht. Zo zal mededinging op deze markten niet zozeer plaatsvinden op het prijsniveau, maar op het niveau van innovatie, wat een andere dynamiek veroorzaakt. Ook de marktafbakening verloopt een stuk moeilijker bij dergelijke markten door de hoge nood aan samenwerking tussen complementaire producten. Er is dan ook discussie over de mate waarin het ‘klassieke’ mededingingsrecht aangepast is om met dergelijke dynamische markten om te gaan.

Mededingingsrechtelijke problemen die verband houden met interoperabiliteit zullen zich voornamelijk voordoen in de context van artikel 102 VwEU. Zij kunnen zich voordoen door zowel technische als juridische obstakels. Het aantal problemen dat zich kan voordoen is ontelbaar. Onderstaande analyse heeft dan ook geenszins de bedoeling volledig te zijn. Slechts enkele aspecten zullen nader toegelicht worden.

3.1 Software- interoperabiliteit als mededingingsrechtelijke strategie

Waarom beslissen ondernemingen om hun producten, in casu hun computerprogramma’s, interoperabel te maken of net niet? Enerzijds kunnen interfaces beschikbaar worden gesteld onder ‘open license terms’ (supra 2.1.2.2, c ), waardoor het makkelijker wordt om bijvoorbeeld nieuwe applicaties te ontwikkelen voor een platform of bestaande aan te passen door reverse engineering overbodig te maken. Een voor de hand liggende reden hiervoor is zo de populariteit van het platform te vergroten en dus ook het marktaandeel ervan.197 Deze strategie brengt echter ook aanzienlijke risico’s met zich mee voor de platformontwikkelaar. Door de populariteit van bepaalde applicaties kan men net marktaandeel verliezen omdat de doorzichtig gemaakte programma- architectuur kon aangepast of gekloond worden.198

Anderzijds kunnen de interfaces gesloten gehouden worden. Dit kan via technische middelen, of via juridische constructies, zoals intellectuele eigendomsrechten. Dit kan als doel hebben de markt te 197

P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1616. 198 Ibid., 1617.

51

veroveren via controle over de beschikbaarheid van applicaties of een platform, met andere woorden door zelf in de hand te houden welke concurrenten onder welke voorwaarden toegang krijgen tot de applicatie of het platform. Positief hieraan is dat hoe populairder het platform wordt, hoe makkelijker het wordt om softwareontwikkelaars aan te trekken. Door een grote keuze aan applicaties zal het tevens eenvoudiger worden om consumenten te verleiden. Op deze manier kan een platformeigenaar trachten de de facto standaard op de markt te worden. Een dominante onderneming kan echter verschillende redenen hebben om haar interoperabiliteitsinformatie niet te willen delen: zij kan zoals gezegd het ontstaan van extra concurrenten willen verhinderen en haar positie op de markt versterken door te verhinderen dat concurrenten hun producten interoperabel kunnen maken met het dominante product. Een andere reden kan echter zijn dat de onderneming bepaalde kwaliteitsstandaarden hanteert en niet wil dat producten van lagere kwaliteit zomaar toegang krijgen tot bijvoorbeeld het platform dat zij ontwikkelen, zowel omwille van veiligheidsredenen als om te verhinderen dat de marktperceptie negatief beïnvloed wordt.199

Dit gedrag brengt echter ook nadelen met zich mee. Concurrenten kunnen namelijk uit de markt geconcurreerd worden op een manier die niet gebaseerd is op ondernemersprestaties (‘on the merits’), en tegelijk wordt het voor nieuwe producenten enorm moeilijk om de markt te betreden wanneer met verstikkende licentieovereenkomsten gewerkt wordt. Een weigering interoperabiliteitsinformatie te verlenen kan de mededinging en de consumenten dus ernstig schade toebrengen, door ‘barriers to entry’ te creëren, consumer lock- in te veroorzaken of te versterken, de keuze van de consument te beperken en afbreuk te doen aan een effectieve mededingingsstructuur in de softwaremarkten.200

Men zou vereenvoudigd kunnen stellen dat de basisstrategie van software- eigenaars erin bestaat zoveel mogelijk controle te behouden over de interfaces van de producten die ze ontwikkelen. In de regel zal men zo trachten horizontale interoperabiliteit zoveel mogelijk te beperken en verticale interoperabiliteit promoten (supra 2.2.2).

De Software Richtlijn maakt ook een link tussen interoperabiliteit en mededingingsrecht: “De bepalingen van deze Richtlijn doen geen afbreuk aan de toepassing van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag ingeval een dominante leverancier weigert de informatie beschikbaar te stellen welke noodzakelijk is voor de interoperabiliteit, zoals gedefinieerd in deze Richtlijn.”201 Dit wordt bevestigd in artikel 8 van de Richtlijn, dat stelt “Deze Richtlijn laat andere

199

L. FRIESEN, J.T. SOMA and G. WINFIELD, “Software interoperability and reverse engineering”, Rutgers Computer & Tech. L. R. 1994, 202. 200 M.A. DIZON, “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 215. 201 Software Richtlijn, overweging 17 en artikel 8. “Artikelen 81 en 82 van het Verdrag” moeten vandaag uiteraard gelezen worden als artikel 101 en 102 van het VwEU.

52

wettelijke

bepalingen

zoals

die

betreffende

octrooien,

merken,

oneerlijke

mededinging,

bedrijfsgeheim, het overeenkomstenrecht en de bescherming van halfgeleiderproducten, onverlet.”

3.2 Een analyse van artikel 102 VwEU

Artikel 102 VwEU handelt over misbruik van machtspositie: “Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.”202 Dit artikel telt slechts één lid, waarin bovenstaand verbod wordt geformuleerd, gevolgd door enkele voorbeelden van misbruik, namelijk “a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”203 Aan de tekst van het oude artikel 82 EG werden door het Verdrag van Lissabon nauwelijks wijzigingen aangebracht. Enkel het artikelnummer werd gewijzigd en de term ‘gemeenschappelijke markt’ werd vervangen door de term ‘interne markt’.

De problemen met betrekking tot het toepassen van artikel 102 VwEU op de softwaremarkt zullen zich voornamelijk voordoen op het gebied van het afbakenen van de relevante markt waarop een machtspositie gehouden wordt en van het definiëren van de gedragingen die een misbruik uitmaken. Men zou kunnen stellen dat 3 M’s centraal staan bij artikel 102 VwEU: markt, machtspositie en misbruik.204 Wat nu volgt is een bespreking van deze drie M’s, gevolgd door enkele overwegingen omtrent de zogenaamde objectieve rechtvaardiging onder artikel 102 VwEU, die kadert in de modernisering van het Europese mededingingsrecht.

3.2.1 Relevante Markt

Voor men het begrip machtspositie kan definiëren is het noodzakelijk de relativiteit van dit concept in te zien. Men kan immers maar een machtspositie hebben op een bepaalde relevante markt. Deze

202

Artikel 102 VwEU. Ibid. 204 Wat betreft het criterium van de ongunstige beïnvloeding van de handel kan verwezen worden naar de Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende het begrip ‘beïnvloeding van de handel’ in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. C 101 van 27 april 2004. Voor een analyse van het ondernemingsbegrip wordt verwezen naar de gespecialiseerde rechtsleer. 203

53

relevante markt kan men onderverdelen in een relevante productmarkt en een relevante geografische markt. Deze begrippen worden door de Commissie, in haar bekendmaking betreffende de relevante markt, respectievelijk gedefinieerd als volgt: “Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.”

205

– Het arrest

Continental Can voegde hier nog aan toe dat de producten en diensten ‘in geringe mate’ als onderling verwisselbaar of substitueerbaar moeten worden beschouwd.206 – en “ De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.”207 Hoe enger de relevante markt gedefinieerd wordt, hoe sneller men zal besluiten tot een machtspositie.208

De afbakening van de relevante markt is niet eenvoudig wanneer men te maken heeft met hoogtechnologische producten. Een eerste probleem is de eerder vermelde grote interconnectiviteit van hoogtechnologische markten (supra 2.1.3). Verder zal bij de toepassing van de SSNIP test (small but significant non- transitory increase in price)209 de interoperabiliteit tussen technologische producten een grote rol spelen. Ook de snelle evolutie van de softwaremarkt maakt de toepassing van deze test niet vanzelfsprekend. Het zal immers moeilijk zijn de reactie van de consument bij een prijsverandering in dergelijke markt te voorspellen.210

Een ander probleem is de betrokkenheid van intellectuele eigendomsrechten. Het risico bestaat immers dat de markt te nauw afgebakend wordt door deze te laten samenvallen met de uitsluitende werking van het exclusieve recht. Deze redenering is begrijpelijk, aangezien de handhaving van een intellectueel eigendomsrecht ervoor zorgt dat er minder substituten op de markt aanwezig zijn. Dit hangt samen met het feit dat de marktafbakening voornamelijk gebeurt aan de hand van

205

Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, P.B. C 372 van 9 december 1997, nr. 7. 206 HvJ, 21 februari 1973, 6-72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1973, 00215, r.o. 32. 207 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, P.B. C 372 van 9 december 1997, nr. 8. 208 Hoe deze definiëring exact gebeurt is terug te vinden in de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, P.B. C 372 van 9 december 1997. 209 De vraag die bij deze test moet worden beantwoord is of de afnemers van de partijen, als gevolg van een hypothetische geringe (tussen 5 % en 10 %) duurzame verhoging van de prijs van de onderzochte producten en in de betrokken gebieden zouden overschakelen op gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten of op leveranciers die elders zijn gevestigd. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, P.B. C 372 van 9 december 1997, nr. 17. 210 G. MAZZIOTTI, “Did Apple’s refusal to license proprietary information enabling interoperability with its iPod Music Player constitute an abuse under article 82 of the EC treaty?”, WComp. 2005, 261-262.

54

productkenmerken. Het zijn vaak net die eigenschappen die beschermd worden door een recht van intellectuele eigendom die ervoor zorgen dat de consument een voorkeur heeft voor een bepaald product en dus vanuit het oogpunt van deze consument in mindere mate substitueerbaar is.211 Indien de markt op deze manier zou worden afgebakend, wordt het voor de eigenaar van intellectuele eigendomsrechten moeilijk om geen dominante positie te bekleden. Deze markt is bovendien volledig kunstmatig. Consumenten hebben interesse voor de producten onder licentie, niet voor de licentie op zichzelf. Deze benadering staat in sterk contrast met het standpunt van het Hof van Justitie dat stelt dat intellectuele eigendomsrechten op zich niet tot een dominante positie leiden (infra 3.2.2).212 Die vaststelling doet het vermoeden rijzen dat de mededingingsrechtelijke instrumenten die worden ingezet bij het afbakenen van de relevante markt de uitsluitende werking die een intellectueel eigendomsrecht van nature bezit niet voldoende kunnen abstraheren.213 De rechtsleer introduceerde dan ook het concept van de ‘relevante markt voor innovatie’ of ‘innovatiemarkt’.214 Een volledige analyse van dit concept valt echter buiten het toepassingsgebied van deze Masterproef.

3.2.2 Machtspositie In de zaken Continental Can215 en Hoffmann- La Roche216 wordt het begrip machtspositie gedefinieerd: “Een machtspositie is een positie die een onderneming het mogelijk maakt, zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.”217 Er is dus geen monopoliepositie vereist. Hoe ‘onafhankelijk’ een onderneming zich kan gedragen heeft te maken met de sterkte van de concurrentiedruk die op haar wordt uitgeoefend. Een machtspositie wordt concreet bepaald door de combinatie van een aantal factoren, waarbij het marktaandeel een belangrijke indicator is.218 Niet enkel de bestaande marksituatie wordt in rekening genomen. De potentiële effecten van uitbreiding door bestaande concurrenten of door de toetreding

211

VAN LOON, S., Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, deLex, 2008, 318-322. 212 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1017-1019 213 VAN LOON, S., Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, deLex, 2008, 320. 214 Ibid., 231-247 en M. GLADER, Innovation markets and competition analysis, Aldershot, Elgar, 2006, 340p. 215 HvJ, 21 februari 1973, 6-72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1973, 00215. 216 HvJ, 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann- La Roche & Co. AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1979, 00461. 217 HvJ, 14 februari 1978, 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1978, 00207, r.o. 65, en HvJ, 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann- La Roche & Co. AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1979, 0046, r.o. 38. 218 Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG- Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, P.B. C 045 van 23 februari 2009, nr. 10.

55

van potentiële concurrenten, daaronder begrepen de dreiging van een dergelijke uitbreiding of toetreding, zijn ook van belang.219

Op de hoogtechnologische markten van de ‘nieuwe economie’ moet het begrip machtspositie enigszins anders worden benaderd. Op deze markten vindt de concurrentie immers plaats op het niveau van innovatie eerder dan op het prijsniveau. Mededinging is in deze context een heel dynamisch gegeven en posities van marktmacht zijn van korte duur omdat verdere innovatie de marktmacht steeds bij een andere concurrent zal leggen. Bovendien kan een onderneming op ‘passieve’ wijze marktmacht verkrijgen door de werking van netwerkeffecten. Deze korte periodes van grote marktmacht zijn daarbij niet per definitie negatief voor de consumenten. Algemeen wordt aangenomen dat een onderneming die zich in een monopoliepositie bevindt minder aangezet wordt tot innovatie dan ondernemingen in competitieve markten. Het kan echter ook zo zijn dat een bepaalde graad van marktmacht zelf een aanzet vormt tot innovatie. De Oostenrijkse econoom Joseph Schumpeter oordeelde dat een monopolist zich meer bereid zal tonen de risico’s en kosten van innovatie en technische ontwikkeling te dragen. Schumpeter stelt daarbij dat competitie op basis van innovatie belangrijker is dan prijscompetitie omdat het eerste een meer effectieve manier is om een voordeel tegenover een concurrent te bekomen.220

In de Microsoft- zaak verwierp de Commissie het argument dat de traditionele benadering voor marktafbakening en marktmacht niet van toepassing zou zijn op industrieën die tot de ‘nieuwe economie’ behoren. Zij erkende dat de bijzonderheden van een bepaalde industrie in rekening moeten worden genomen, maar dat in deze concrete zaak "specific characteristics of the market in question (for example, network effects and the applications barrier to entry) would rather suggest that there is an increased likelihood of positions of entrenched market power, compared to certain 'traditional industries.’”221 Voor de Commissie zijn kenmerken zoals netwerkeffecten en de controle over een de facto standaard dus geen redenen om zorgvuldiger te zijn bij het opleggen van bepaalde lasten op ondernemingen, maar een reden tot meer achterdocht.222 Dit blijkt uit het geringe economische onderzoek dat door het Gerecht gevoerd werd en de focus op marktstructuur, terecht enkele van de meest bekritiseerde aspecten van het arrest (infra 4.2.1.3, c).

219

Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG- Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, P.B. C 045 van 23 februari 2009, nr. 16. 220 A. JONES and B. SUFRIN, EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 15. 221 Commission Decision of 24 march 2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/37792/en.pdf, nr. 465470. 222 K. MCMAHON, “Interoperability: ‘indispensability’ and ‘special responsibility’ in high technology markets”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2007, 135.

56

Een andere bijzonderheid van hoogtechnologische markten is de grote rol die ingenomen wordt door intellectuele eigendomsrechten. Het bezit van een intellectueel eigendomsrecht betekent niet noodzakelijk dat de eigenaar ervan een dominante positie heeft.223 Dit wordt als zodanig gezegd in Deutsche Grammophon vs. Metro: “Dat de fabrikant van dragers, houder van een aan het auteursrecht verwant recht, niet reeds uit hoofde van het feit dat hij zijn uitsluitend recht tot verbreiding van de beschermde voortbrengselen uitoefent, een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag inneemt.” 224 Dit werd meermaals bevestigd, onder andere in de Magill- zaak.225 Intellectuele eigendomsrechten spelen wel een rol bij het bekomen van een dominante positie. Bescherming door middel van octrooien biedt daarbij de meeste kans om marktmacht aan de octrooihouder te verschaffen.226

Het innemen van een dominante positie op een bepaalde markt is als zodanig niet verboden, wel brengt dit voor de onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid met zich mee jegens het mededingingsproces, namelijk om geen misbruik van deze positie te maken.227 Deze bijzondere verantwoordelijkheid ontneemt een dominante onderneming niet het recht om haar commerciële belangen te beschermen, maar de onderneming moet er voor zorgen dat de maatregelen die ze neemt proportioneel blijven aan haar invloed op de markt. Dit staat in scherp contrast met de US, waar vaste rechtspraak duidelijk heeft gemaakt dat monopolisten geen ‘special duties’ hebben onder sectie 2 van de Sherman Act (infra 3.3) tegenover andere marktactoren. 228

3.2.3 Misbruik

Agressieve mededinging, zelfs door een dominante onderneming, is toegestaan, zolang het op ondernemingsprestaties gebaseerd is (competition on the merits). Mededingingsrecht heeft niet tot doel inefficiënte ondernemingen op de markt te houden. Enkel wanneer er sprake is van misbruik van machtspositie kan artikel 102 VwEU van toepassing zijn, in tegenstelling tot bijvoorbeeld in de US 223

Intellectuele eigendomsrechten die een onderneming toestaan om een monopolie te bekomen met betrekking tot een technologie (of andere input) die essentieel is om een bepaalde markt te kunnen betreden, noemt men ‘gateway’ intellectuele eigendomsrechten. De voorwaarde van essentialiteit zal vaak voldaan zijn wanneer de input een standaard uitmaakt op een bepaalde markt. G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 762. 224 HvJ, 8 juni 1971, 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH tegen Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG., Jur.1971, 00487, r.o. 16. 225 HvJ, 6 april 1995, gevoegde zaken C- 241/91 P en C- 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) en Independent Television Publications (ITP) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1995, I-00743, r.o. 46. 226 I. GOVAERE, The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 16-24. Ook in de berekening van het marktaandeel kunnen bijzondere vragen rijzen met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten, zie G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1025- 1026. 227 HvJ, 9 november 1983, 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1983, 03461, r.o. 57. 228 K. MCMAHON, “Interoperability: ‘indispensability’ and ‘special responsibility’ in high technology markets”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2007, 161- 167.

57

(infra 3.3). In de Microsoft- zaak stelde het Gerecht dat het voordeel van Microsoft tegenover haar concurrenten “is to be explained not so much by the merits of its products as by its interoperability advantage.”229 Sommige rechtsleer maakt daarbij volgende bedenking: “[…] should technological superiority be determined by the courts or by consumers in the market? The growth in Microsofts’ market share could be explained by network effects, superior efficiency and/ or consumer preference for a homogenous system rather than abuse.”230 Deze kritiek kan begrepen worden in het kader van de niet- traditionele vormen van marktmacht die op de softwaremarkt voorkomen (supra 3.2.2).

Het begrip misbruik wordt door het Hof van Justitie objectief ingevuld, althans formeel: “Onder de in objectieve zin te verstane term misbruik vallen gedragingen van een dominerende onderneming welke: a) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde; b) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging – met goederen of diensten – in zwang zijn, wordt tegengegaan.”231 Er wordt met andere woorden geen rekening gehouden met de bedoelingen van degene die zijn machtspositie misbruikt.232 De eerste vraag die gesteld moet worden bij het bepalen of een bepaald gedrag misbruik uitmaakt of niet is of het gedrag het resultaat is van normale ondernemersprestaties. Daarbij is het essentieel te analyseren of het gedrag kan verantwoord worden door enige andere reden dan het uitsluiten van concurrenten.233 Hierdoor sluipt toch weer een subjectief element in de analyse. Op te merken valt dat de gedragingen een invloed moeten kunnen uitoefenen op de markt. Het vereiste effect kan dus actueel of potentieel zijn.234

Drie types van misbruik worden onderscheiden, namelijk uitbuiting of exploitation, uitsluiting of exclusion, en structureel misbruik of structural abuse. Niet enkel rechtstreekse schade aan concurrenten wordt dus in aanmerking genomen, maar ook onrechtstreekse schade via invloed op de marktstructuur.235 Misbruik in de vorm van uitbuiting doet zich voor wanneer een dominante onderneming op een zodanige wijze gebruik maakt van de mogelijkheden die haar machtspositie bieden dat ze winsten opstrijkt die ze niet had kunnen opstrijken indien er voldoende effectieve 229

Microsoft- zaak, r.o. 407. D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 122. 231 HvJ, 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann- La Roche & Co. AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1979, 00461, r.o. 91. 232 Het intentioneel element kan wel een rol spelen bij het bepalen van de boete die de Commissie kan opleggen, J. FAULL and A. NIKPAY, Faull and Nikpay, the EC law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 349. 233 J. FAULL and A. NIKPAY, Faull and Nikpay, the EC law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 350. 234 HvJ, 6 maart 1974, gevoegde zaken 6 en 7-73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. en Commerical Solvents tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1974, 00223, r.o. 25. 235 HvJ, 21 februari 1973, 6-72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1973, 00215, r.o. 26. 230

58

mededinging was geweest. Voorbeelden hiervan zijn overdreven prijzen en koppelverkoop.236 Uitbuiting kan ook de vorm aannemen van discriminerende praktijken. Uitsluitingsgedrag bestaat uit praktijken die niet gebaseerd zijn op normale ondernemingsprestaties en erop gericht zijn de positie op de markt van de concurrenten van de dominante onderneming te schaden of om hen volledig uit de markt te drijven. Dergelijk gedrag heeft niet altijd een direct nadelig effect op de consumenten en kan op korte termijn zelfs voordelen voor hen genereren, bijvoorbeeld in het geval van predatory pricing. Op lange termijn echter zal dergelijk gedrag nadelig zijn doordat de markt afgesloten wordt voor actuele of potentiële concurrenten. De drempels voor uitbreiding of toetreding ,‘market barriers’, kunnen verschillende vormen aannemen zoals schaal- en toepassingsvoordelen en bevoorrechte toegang tot essentiële input of natuurlijke hulpbronnen, belangrijke technologie of een gevestigd distributie- en verkoopnet. Het kan ook gaan om kosten en andere hinderpalen waarmee afnemers te maken krijgen wanneer zij naar een nieuwe aanbieder overstappen, veroorzaakt door bijvoorbeeld netwerkeffecten.237 Het derde type misbruik is gedrag dat de markstructuur aantast. Dit zal vaak het gevolg zijn van eenmalige gebeurtenissen en niet, zoals de andere soorten misbruik, van gedrag dat zich gedurende een bepaalde tijd heeft gemanifesteerd. Dergelijk misbruik kan bijvoorbeeld bestaan uit de verwerving van een technologielicentie door een dominante onderneming.238 Interoperabiliteit zal het vaakst een rol spelen bij uitsluitingsmisbruiken. Het is uiteraard onmogelijk een exhaustief overzicht te geven in het kader van deze Masterproef. Hieronder zullen achtereenvolgens verschillende vormen van misbruik besproken worden met de meeste relevantie voor software-interoperabiliteit.

3.2.3.1 Leveraging ‘To lever’ betekent ‘het gebruiken van een hefboom’.239 In mededingingsrechtelijke context duidt leveraging op het gedrag van een onderneming waarbij deze haar marktmacht op een bepaalde markt tracht uit te breiden naar een andere, afgeleide, markt. Leveraging is, eerder dan een type misbruik, het gevolg of doel van allerlei mededingingsbeperkend gedrag.240 Omwille van de duidelijkheid zal het toch hier besproken worden. Leveraging is voornamelijk het gevolg van de koppelverkoop van twee afzonderlijk bestaande producten. Een voorbeeld: product A is een populair product op de markt. Dit kan kwaliteitsgebonden zijn of door een gebrek aan alternatieven op de markt. Wanneer de voornaamste producent van product A een afzonderlijk product B samen met product A verkoopt en product A en B zijn niet langer afzonderlijk verkrijgbaar, zal product B mee profiteren van de 236

W. VAN GERVEN, L. GYSELEN, M. MARESCEAU, J. STUYCK, Kartelrecht II: Europese Gemeenschap, Zwolle, Tjeenk Willink, 1997, 488. 237 Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG- Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, P.B. C 045 van 23 februari 2009, nr. 17. 238 J. FAULL and A. NIKPAY, Faull and Nikpay, the EC law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 348- 407. 239 Van Dale Groot Elektronisch Woordenboek Engels- Nederlands, 2008 (cd-rom). 240 Omwille van de overzichtelijkheid zal het toch onder deze titel besproken worden.

59

populariteit van product A. Op deze manier breidt de producent zijn marktmacht uit en worden onafhankelijke producenten van product B uit de markt gedreven. De voorwaarden om tot een verboden koppelverkoop te komen zijn dat de betrokken onderneming een machtspositie op de markt voor het bindende product houdt (in het voorbeeld product A), het bindende product en het gekoppelde product twee afzonderlijke producten zijn, de onderneming consumenten niet de keuze biedt om het bindende product te verkrijgen zonder het gekoppelde product, deze praktijk de mededinging uitsluit en dat er geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor de koppelverkoop.241

Ook Microsoft werd beschuldigd van koppelverkoop. Door het Windows besturingssysteem en de Windows Media Player niet afzonderlijk te koop aan te bieden, profiteerde de media player mee van de dominantie van Microsoft op de markt van de besturingssystemen. Op deze manier worden concurrerende producenten van media players van de markt gedreven. Immers, indien het besturingssysteem en de media player afzonderlijk zouden aangeboden worden, heeft de consument de vrije keuze een andere, interoperabele, media player te installeren op het besturingssysteem van Microsoft.242 De onmisbaarheid in de eerste markt van Windows besturingssystemen werd gebruikt als een springplank om significante marktmacht te bekomen op de tweede markt van de media players.243 Ook het weigeren om interoperabiliteitsinformatie te delen heeft effecten van leveraging (infra 4.2.1.3, c).

Ook intellectuele eigendomsrechten kunnen betrokken zijn bij een koppelverkoop. Een veel voorkomend gedrag is immers dat de houder van een intellectueel eigendomsrecht zijn marktmacht zal trachten uit te breiden naar een markt die niet onder de bescherming valt. Aan een beschermd product wordt een niet beschermd product gekoppeld, zodat dit laatste kan meegenieten van de exclusieve rechten die op het beschermde product rusten. Typezaak in dit verband is de Hilti- zaak. Hilti had een octrooi op een bepaald type schiethamer en genoot van een octrooimonopolie op deze markt. Hilti bood deze schiethamer echter aan samen met de schietnagels. Onafhankelijke producenten van schietnagels werden zo uit de markt geweerd omdat de exclusieve rechten verbonden aan de schiethamer de facto uitgebreid werden naar de markt van de schietnagels.244

Bijzonder aan de softwaremarkt is dat zij verschillende afgeleide markten heeft in softwareapplicaties en de mogelijkheden tot ‘leveraging’ dus heel groot zijn. Een bijkomend probleem op de snel evoluerende softwaremarkt is dat wat als twee afzonderlijk bestaande producten beschouwd wordt op een bepaald moment, later een geïntegreerd product kan worden. Daarom moet artikel 102 VwEU 241

J. APON, “Cases against Microsoft: similar cases, different remedies”, E.C.L.R. 2007, 327- 336. Microsoft- zaak, r.o. 1344. 243 S. ANDERMAN, “Microsoft v Commission and the interoperability issue”, E.I.P.R. 2008, 396. 244 HvJ, 2 maart 1994, C-53/92 P, Hilti AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1994, I00667. 242

60

voorzichtig toegepast worden in deze omstandigheden om eventuele technologische vooruitgang niet te hinderen.245

3.2.3.2 Intellectuele eigendomsrechten en misbruik van machtspositie

Hoger werd verduidelijkt dat software onder de bescherming van intellectuele eigendomsrechten kan vallen (supra 2.1.2.2, b). Dit aspect geeft een extra dimensie aan de mededingingsrechtelijke problematiek. Zoals eerder vermeld vindt de mededinging op hoogtechnologische markten vooral plaats op het niveau van de innovatie (supra 3.2.2), waardoor de rol van intellectuele eigendomsrechten toeneemt. Voor nader wordt ingegaan op enkele concrete voorbeelden van misbruik met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten wordt eerst een theoretisch kader geschetst over de relatie tussen intellectuele eigendomsrechten en mededingingsrecht.

De relatie tussen intellectuele eigendomsrechten en mededingingsrecht is veelbesproken in de rechtsleer. Het spanningsveld tussen intellectuele eigendomsrechten en mededinging is nochtans een relatief recent fenomeen. Pas de voorbije tien, twintig jaar verschijnen dergelijke zaken voor het Hof van Justitie. De komst van het TRIPS- agreement, ‘Agreement on Trade Related aspects of Intellectual Property Rights’ uitgaande van de World Trade Organisation (WTO), zorgde voor een belangrijke wijziging in de manier waarop staten omgingen met intellectuele eigendomsrechten.246 Voordien werden intellectuele eigendomsrechten beschouwd als uitzonderingen op de internationale handelsregels, er werd een gedoogbeleid gevoerd. Door het TRIPS- agreement werden alle landen die binnen de WTO deelnamen aan de internationale handel echter verplicht intellectuele eigendomswetgeving aan te nemen. Het ontbreken van enige bescherming van intellectuele eigendom werd ‘an sich’ als een handelsbelemmering beschouwd. Niet de intellectuele eigendomsrechten zijn dus gewijzigd, wel de manier waarmee men ermee omgaat in het internationale handelsverkeer. Het respecteren van de chronologie in de rechtspraak is daarom belangrijk.247 De Europese Unie werd partij bij het TRIPS- agreement vanaf 1 januari 1996.248 Gepaard met deze ‘mentaliteitsverandering’ heeft er echter geen verdragswijziging plaatsgevonden, waardoor de enige verwijzing naar 245

J. FAULL and A. NIKPAY, Faull and Nikpay, the EC law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 370. 246 Naast de Conferentie van Stockholm van 1968 dat de herziene conventies van Bern en Parijs heeft geadopteerd en de WIPO in het leven heeft geroepen, is het TRIPS- agreement een van de meeste betekenisvolle internationale conventies met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten. Het heeft betrekking tot een groot aantal types intellectuele eigendomsrechten en behandelt verscheidene kwesties. De vier grote thema’s die behandeld worden door TRIPS zijn minimum standaarden, bekrachtiging, conflictbeheer en strafsancties. Zie G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 51-52. 247 I. GOVAERE, Cursus Europees economisch recht 1e en 2e Master Rechten Universiteit Gent, onuitgegeven, academiejaar 2008-2009. 248 Besluit van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay- Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten, P.B. L 336 van 23 december 1994.

61

intellectuele eigendomsrechten in het EG- Verdrag ex artikel 30 bleef (thans artikel 36 VwEU), in het kader van het vrij verkeer van goederen.249 Dit quasi- hiaat in het Verdrag heeft de Europese instellingen er echter niet van weerhouden een groot aantal secundaire wetgeving uit te vaardigen met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten. Ook het onderscheid tussen het bestaan en de uitoefening van een intellectueel eigendomsrecht werd door het Hof van Justitie oorspronkelijk ontwikkeld in zaken waarin de verwijzing naar nationaal intellectueel eigendomsrecht in conflict kwam met de regels met betrekking tot het vrij verkeer van goederen, en werd later uitgebreid naar de relatie tussen intellectuele eigendomsrechten en de mededingingsregels (infra 4.2.1).250

Er zijn drie grote scholen wat betreft de relatie tussen intellectuele eigendomsrechten en misbruik van machtspositie. De eerste school stelt dat het uitoefenen van intellectuele eigendomsrechten nooit een misbruik kan uitmaken. De redenering hierachter is dat intellectuele eigendomsrechten geen uiting zouden zijn van een zekere superioriteit afgeleid uit een machtspositie op een bepaalde markt, maar dat zij voortkomen uit nationale wetten. Er kan dus geen misbruik van machtspositie zijn, als deze zelfs niet gebruikt wordt. Dit vloeit voort uit het uitgangspunt dat artikel 102 VwEU enkel uitzonderlijk marktgedrag betreft, namelijk gedrag dat enkel mogelijk is doordat er een machtspositie bestaat.251 De tweede school beschouwt de toekenning van een monopolie aan de eigenaar van een intellectueel eigendomsrecht als “a state- granted sanction” 252 (sic) om de markt van het beschermde product te exploiteren in zover de markt het kan dragen. Deze school zegt dat het uitoefenen van intellectuele eigendomsrechten, ontworpen om een maximaal commercieel voordeel uit de beschermde goederen te halen, nooit kan uitmonden in misbruik, maar wanneer het gedrag van een eigenaar van intellectuele eigendomsrechten ‘spill- over’ effecten teweegbrengt in markten waar geen bescherming bestaat, is dergelijk gedrag toch vatbaar om onder artikel 102 VwEU te vallen. De derde school ten slotte staat de gedachte voor dat de uitoefening van intellectuele eigendomsrechten door een dominante onderneming onderworpen moet zijn aan dezelfde controles als de uitoefening van eender welke andere economische macht door een dominante onderneming. Dit betekent dat het aan eigenaars van intellectuele eigendomsrechten, die zich in een dominante positie bevinden, niet noodzakelijk toegelaten is om zich de volledige inherente waarde van dat recht toe te eigenen, maar dat zij elke uitoefening van hun rechten economisch moeten verantwoorden en moeten aantonen dat dit de consument en de mededinging niet negatief beïnvloedt.253

249

En in de marge ex artikel 133 EG (thans artikel 207 VwEU). M. SUCKER, “The Software Directive – Between the Combat against Piracy and the Preservation of Undistorted Competition” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 21. 251 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 996- 997. 252 Ibid., 997. 253 Ibid., 997- 998. 250

62

Terwijl intellectuele eigendomswetgeving ontstaan is met het oog op het aanmoedigen van innovatie, bekommert de mededingingswetgeving zich vooral om het marktgedrag van ondernemingen. Dit lijken conflicterende doelstellingen te zijn, maar in de realiteit is het anders. De Commissie en het Hof stelden hierover zowel in het kader van artikel 101 als 102 VwEU dat het feit dat de wetgeving inzake intellectuele eigendom exclusieve exploitatierechten verleent, niet betekent dat zij geheel buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht vallen (infra 4.2.1.1). Het betekent evenmin dat er noodzakelijkerwijs een conflict is tussen intellectuele eigendomsrechten en de communautaire mededingingsregels.254 De Commissie stelt immers dat beide rechtstakken dezelfde basisdoelstelling delen van het bevorderen van de consumentenwelvaart en van een efficiënte allocatie van middelen. Innovatie is volgens de Commissie een essentiële en dynamische component van een open en competitieve markteconomie. Intellectuele eigendomsrechten promoten dynamische mededinging door ondernemingen te stimuleren om te investeren in het ontwikkelen van nieuwe of verbeterde producten en processen. Mededinging doet dit ook, door er voor te zorgen dat concurrentiële druk op ondernemingen kan plaatsvinden zodat bedrijven geprikkeld worden om te innoveren en zich van hun concurrenten te onderscheiden. Op deze manier zijn intellectuele eigendomsrechten en mededingingsrecht complementair in het bevorderen van innovatie en het garanderen van een competitieve exploitatie.255 De rechtspraak met betrekking tot mededingingsrecht erkent dat innovatie vaak aangevoerd wordt door ‘the prospect and proper exercise of market power’. Daarom is een vertrouwen in intellectuele eigendomsrechten door het mededingingsrecht gerechtvaardigd.256 In plaats van een conflict gaat het om het zoeken naar een evenwicht tussen twee doelstellingen van het mededingingsrecht, namelijk marktontwikkeling (i.e. innovatie) versus marktbescherming (i.e. het garanderen van een level playing field).257

Ondanks deze complementariteit wil het feit dat de functies die intellectuele eigendomsrechten vervullen in beginsel pro- competitief zijn (supra 2.1.2.2, a) niet zeggen dat er helemaal geen problemen kunnen rijzen. Door de principes van territorialiteit en exclusiviteit die eigen zijn aan intellectuele eigendomsrechten kan het afdwingen van deze rechten immers problematisch zijn in een mededingingsrechtelijke context. De problematiek tussen intellectuele eigendomsrechten en mededingingsrecht wordt nog versterkt doordat intellectuele eigendomsrechten vaak op nationale basis verstrekt worden, op basis van criteria die kunnen verschillen tussen de lidstaten van de EU waardoor verschillende mededingingsrechtelijke contexten ontstaan.258 Door het toekennen van een exclusief recht heeft de wetgever bewust een beperking van de mededinging geaccepteerd. Het

254

Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 81 van het EG- Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, P.B. C 101 van 27 april 2004, nr. 7. 255 Ibid. 256 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 750. 257 Ibid., 755. 258 Ibid., 13- 14.

63

mededingingsrecht zal daarom enkel kunnen ingrijpen indien ernstige redenen voorhanden zijn.259 Het is dan ook niet verwonderlijk dat er een grote hoeveelheid rechtspraak bestaat over het delicate evenwicht tussen intellectuele eigendomsrechten en artikel 102 VwEU. De kern van deze rechtspraak is dat men intellectuele eigendomsrechten niet van hun essentie wil ontdoen, maar dat men wil verhinderen dat intellectuele eigendomsrechten uitgeoefend worden in bepaalde buitengewone omstandigheden die een misbruik van machtspositie uitmaken. Intellectuele eigendomsrechten trachten immers mededinging door imitatie uit te sluiten, maar niet mededinging door substitutie. Mededinging door imitatie vervalst immers de mededinging op de relevante markt, aangezien de imitator niet dezelfde investeringen in tijd en geld heeft gemaakt als de oorspronkelijke ontwikkelaar.260 Mededingingsrecht wordt gebruikt om te bepalen wanneer het uitoefenen van intellectuele eigendomsrechten niet langer correspondeert met wat als een normale uitoefening kan beschouwd worden en daardoor de mededinging op onaanvaardbare wijze wordt beperkt. In deze gevallen kan een onderneming met een machtspositie die intellectuele eigendomsrechten bezit zich genoodzaakt zien haar rechten niet uit te oefenen. De mate waarin intellectuele eigendomsrechten en het mededingingsrecht kunnen botsen, is afhankelijk van het type recht. Per type recht verschilt immers de functie en dus ook de wijze en de duur van de bescherming.261 Een van de grote kritieken naar het Hof van Justitie en de Commissie toe

is dat zij de aard en functie van intellectuele

eigendomsrechten niet indachtig zijn en geen onderscheid maken tussen de verschillende types.262 Met de komst van de kenniseconomie en een nieuw type markt, lijkt de noodzaak voor dergelijk onderscheid zich des te meer op te dringen.

Ondanks het feit dat uiteindelijk dezelfde doelstellingen willen bereikt worden, dient dus een delicate evenwichtsoefening gemaakt te worden. Een interessante vraag is dan of het recht met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten zou moeten hervormd worden om een interventie van het mededingingsrecht te minimaliseren, of dat het zou moeten overgelaten worden aan het mededingingsrecht om tussen te komen wanneer bepaald marktgedrag met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten niet door de beugel kan.263 Hoewel in de wetgeving met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten rekening wordt gehouden met bepaalde vormen van misbruik, kan men niet alles voorzien en vandaag wordt terecht aanvaard dat de flexibiliteit die het mededingingsrecht biedt, hiervan een beter instrument maakt ter bescherming van de consument.264

259

S., VAN LOON, Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, deLex, 2008, 326. 260 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1002. 261 I. GOVAERE, The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 16- 17. 262 I. GOVAERE, Cursus Europees economisch recht 1e en 2e Master Rechten Universiteit Gent, onuitgegeven, academiejaar 2008- 2009. 263 S. ANDERMAN, “Microsoft v Commission and the interoperability issue”, E.I.P.R. 2008, 399. 264 Ibid., 751.

64

3.2.3.3 Refusal to deal

Artikel 102, b VwEU vermeldt als voorbeeld van misbruik van machtspositie het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers. Onder deze categorie kan refusal to deal gesitueerd worden. Verschillende vormen kunnen onderscheiden worden. Drie daarvan worden hieronder besproken: leveringsweigering, de weigering om een licentie te verlenen en de weigering om toegang te verlenen tot een essentiële faciliteit. Onder refusal to deal kan echter ook verstaan worden het opleggen van bijkomende verplichtingen die geen verband houden met de levering van een bepaald product of een bepaalde dienst265 evenals het leveren tegen onredelijke voorwaarden.266 Deze vormen worden niet verder uitgewerkt omdat dit geen verdere bijdrage levert tot het begrijpen van de problematiek.

a) Leveringsweigering In een vrije markteconomie is een van de basisprincipes dat marktspelers vrij mogen beslissen met wie zij zaken doen. Dit principe werd door de Europese rechtspraak bevestigd.267 Indien bedrijven immers op voorhand zouden weten dat zij verplicht zouden worden concurrenten toegang te verlenen tot hun output, zou de prikkel om te investeren in die output sterk verminderen.268 Toch kan een weigering om te leveren negatief zijn voor de mededinging. Op die manier is het immers mogelijk de ontwikkeling op andere markten of nieuwe deelmarkten binnen de markt te belemmeren. Een dergelijke weigering kan een onderneming met een sterke marktpositie de gelegenheid bieden om haar voorsprong op (potentiële) concurrenten te behouden of te vergroten.269 Een probleem doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een bepaalde onderneming actief is op zowel de upstream en downstream markt, wat men verticale integratie noemt, en deze weigert toegang te verlenen tot een bepaalde faciliteit aan andere ondernemingen die enkel actief zijn, of willen zijn, op een van beide markten.270 De zaak Commercial Solvents was de eerste zaak waarin een leveringsweigering als inbreuk op ex artikel 82 (thans artikel 102 VwEU) gezien werd.271

265

In de Télémarketing- zaak werd de voorwaarde dat adverteerders advertentietijd op televisie enkel konden kopen wanneer zij het agentschap van het televisiebedrijf gebruiken, gezien als zowel een leveringsweigering als een koppelverkoop, HvJ, 3 oktober 1985, 311/84, SA Centre belge d’études de marché – télémarketing (CBEM) tegen SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) en SA Information publicité Benelux (IPB), Jur. 1985, 0326. 266 J. FAULL and A. NIKPAY, Faull and Nikpay, the EC law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 352. 267 GEA, 26 oktober 2000, T-41/96, Bayer AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2000, II- 03383, r.o. 180. 268 J. FAULL and A. NIKPAY, Faull and Nikpay, the EC law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 353. 269 G.P. DUIJVENVOORDE, Informatietechnologie en Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1996, 72. 270 S. BISHOP and M. WALKER, The economics of EC competition law, London, Sweet & Maxwell, 1999, 115116. 271 A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 530.

65

Figure 5.2 Example of a downstream ownstream bottleneck.272

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen een initiële weigering om te leveren en een onderbreking van leveringen. In de MicrosoftMicrosoft zaak bijvoorbeeld verbrak Microsoft een geschiedenis van het delen van interoperabiliteitsinformatie (infra ( 4.1.2.3, d). Sommige rechtsleer stelt dat de economische effecten dezelfde zijn naarmate het om een bestaande of toekomstige klant gaat.273 Men kan zich echter hter de bedenking maken dat het abrupt en zonder rechtvaardiging onderbreken van een bestaande leveringsrelatie zwaarder weegt dan een initiële weigering omdat de klant, die vermoedelijk geïnvesteerd heeft in deze leveringsrelatie, erop kon vertrouwen dat de relatie zou verder gezet worden, waar een potentiële klant niet op een dergelijke voorgeschiedenis kan steunen. Bovendien doet de relatie een vermoeden rijzen dat de dominante onderneming het op een bepaald moment efficiënt vond om dergelijke verbintenis verbinteni aan te gaan. Deze factoren doen beslissen dat de voortzetting van deze relatie pro- competitief is en een verbreking dus gebeurt met anticompetitieve doelstellingen. doelstellingen In de discussion paper van de Commissie over de toepassing van artikel 82 EG op uitsluitingsgedrag, uitsluit wordt de stopzetting van een bestaande leveringsrelatie dan ook strenger beoordeeld dan een initiële leveringsweigering, door bij dit laatste te vereisen dat de input onontbeerlijk is voordat tot misbruik kan besloten worden, waar dit bij een bestaande b relatie niet wordt vereist.274

b) Weigering van licentieverlening Een weigering tot licentieverlening is een bijzondere vorm van leveringsweigering.275 Bij licentieweigering komt het er immers ook op neer dat men het object van de licentie niet wil delen en

272

BISHOP, S. and WALKER, M., The economics of EC competition law, law London, Sweet & Maxwell, 1999, 114114 116. De figuur toont dat opdat B de finale consument zou zou kunnen bereiken, hij toegang moet krijgen tot bepaalde downstream inputs die onder de controle staan van A. 273 J. FAULL and A. NIKPAY, Faull and Nikpay, the EC law of competition, competition Oxford, Oxfordd University Press, 2007, 357. 274 DG Competition Discussion Paper aper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf 62- 64. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, 275 DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf nr. 237-242. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf,

66

dus weigert te leveren.276 Het verlenen van licenties is in beginsel pro- competitief. Het bevordert de effectieve exploitatie van beschermde werken doordat partijen bij een licentie complementaire middelen en vaardigheden kunnen bieden.277 Verder kunnen research & development kosten gedrukt worden, wordt verdere innovatie aangespoord en de marktverspreiding bevorderd.278 Hoewel ook mededingingsrechtelijke problemen kunnen ontstaan met betrekking tot het verlenen van licenties279, wordt in deze Masterproef enkel ingegaan op de problematiek van het weigeren van licenties.

Wanneer een licentie wordt geweigerd wordt of tegen onredelijke voorwaarden wordt aangeboden, kan een softwareontwikkelaar zich eventueel wenden tot reverse engineering om toch bepaalde informatie te bekomen. Dit is niet noodzakelijk anticompetitief of schadelijk voor de innovatie. Het meest controversiële gebruik van op dergelijke wijze bekomen informatie is het creëren van een concurrerend product.280 Een anticompetitief aspect van reverse engineering is dat het ook gebruikt kan worden om een bepaald product te kopiëren,281 vandaar dat bepaalde restricties noodzakelijk zullen zijn. Later wordt verduidelijkt hoe de Software Richtlijn deze problematiek behandelt (infra 4.1.1.2).

c) Weigering toegang te verlenen tot een essentiële faciliteit Zoals de term ‘essentiële faciliteit’ zelf aangeeft, is de toegang tot een dergelijke faciliteit onontbeerlijk om op een bepaalde markt te kunnen overleven. Het is daarbij niet voldoende dat de controle die een dominante onderneming op dergelijke faciliteit uitoefent haar een competitief voordeel oplevert.282 Er moet sprake zijn van een ‘bottleneck’ situatie en duplicatie van de faciliteit moet onmogelijk of extreem moeilijk te bereiken zijn.283 Ook interoperabiliteitsinformatie kan beschouwd worden als een essentiële faciliteit, indien aan de voorwaarden is voldaan. Controle over

276

Het argument dat geboden wordt voor het onderscheid is dat een recht van intellectuele eigendom een andere economische functie heeft dan een eigendomsrecht. Zie S. VAN LOON, Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, deLex, 2008, 324. 277 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 763. 278 A. CAPOBIANCO, “Collusuion, Agreements and Concerted Practices: an Economic and Legal Perspective.” in G. AMATO and C.-D. EHLERMANN (eds.), EC competition law: a critical assessment, Oxford, Hart, 2007, 67. Om deze redenen ook worden overeenkomsten betreffende technologieoverdracht onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van toepassing van artikel 101 VwEU, zie Verordening (EG) nr. 772/2004 van de Commissie van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht, P.B. L 123 van 27 april 2004. 279 Zie voor een overzicht van deze problematiek Ibid., 762- 768. 280 M. GUILLOU, “The reverse engineering of computer software in Europe and the United States: a comparative approach”, VLA J. L. & Arts 1998, referentie publicatiepagina’s niet beschikbaar – Westlaw. 281 M.J. WEICHSELBAUM, “The EEC directive on the legal protection of computer programs and U.S. copyright law: should copyright law permit reverse engineering of computer programs?”, Fordham Int’l L. R. 1990/1991, 1029. 282 J. FAULL and A. NIKPAY, Faull and Nikpay, the EC law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 357- 358. 283 Conclusie advocaat- generaal Jacobs van 28 mei 1998 in de zaak C-7/97, Jur. 1998, I-007791, nr. 65.

67

een essentiële faciliteit heeft verstrekkende gevolgen. Zowel de upstream als de downstream markt kunnen immers afgesloten worden (supra 3.2.2.3, a).

De eerste zaak waarin de Commissie het concept essentiële faciliteit hanteerde in de context van misbruik van machtspositie, is de zaak Sea Containers tegen Stena Sealink.284 Deze zaak heeft betrekking op de vraag of adequate toegang werd verleend tot bepaalde havenfaciliteiten op een niet discriminerende manier. De Commissie stelde: “Een onderneming die een machtspositie heeft met betrekking tot de verrichting van een noodzakelijke dienst en zelf van die dienst gebruik maakt (dit wil zeggen een voorziening of infrastructuur, waarzonder concurrenten aan hun klanten geen diensten kunnen verlenen), en die andere ondernemingen zonder gegronde redenen de toegang tot die voorziening ontzegt of die ondernemingen slechts toegang onder minder gunstige voorwaarden verleent dan zij aan haar eigen diensten geeft, schendt artikel 86 [thans artikel 102 VwEU] indien aan de overige voorwaarden van dat artikel is voldaan.”285

De zaak Commercial Solvents was het eerste zaak voor het Hof van Justitie dat handelde over een ‘essential facility’- probleem. Het Hof van Justitie stelde in deze zaak dat een onderneming met een dominante positie in de grondstoffenmarkt die, met het doel grondstoffen voor zichzelf te behouden voor het produceren van haar eigen derivaten, weigert te leveren aan een afnemer die zelf procent is van dergelijke derivaten en daardoor riskeert alle mededinging uit te schakelen, misbruik maakt van haar dominante positie.”286

3.2.3.4 Standaardisatie Het vormen van standaarden kan op verschillende manieren schadelijk zijn voor de mededinging onder artikel 102 VwEU.287

a) De facto standaardisatie Een onderneming kan misbruik maken van het feit dat een product of technologie die zij bezit de de facto standaard op een bepaalde markt vormt. Marktbarrières kunnen opgetrokken worden waardoor

284

Beschikking 94/19/EG van de Commissie van 21 december 1993 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG- Verdrag (IV/34.689 - Sea Containers t. Stena Sealink - Voorlopige maatregelen), P.B. L 015 van 18 januari 1994. 285 Beschikking 94/19/EG van de Commissie van 21 december 1993 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG- Verdrag (IV/34.689 - Sea Containers t. Stena Sealink - Voorlopige maatregelen), P.B. L 015 van 18 januari 1994, nr. 66. 286 HvJ, 6 maart 1974, gevoegde zaken 6 en 7-73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. en Commerical Solvents tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1974, 00223, r.o. 25. 287 Voor de problematiek rond standaardisatie door consortia onder artikel 101 VwEU, zie M.L. MCKENZIE, “How should competing software programs marry? The antitrust ramifications of private standard-setting consortia in the software industry”, Syracuse L. Rev. 2002, 139 - 157.

68

nieuwe producenten de markt niet of slechts moeilijk kunnen betreden en innovatie kan belemmerd worden.

De eerste zaak van het Hof van Justitie met betrekking tot de facto standaardisatie was de IMS Healthzaak.288 Het bedrijf IMS Health verschafte regionale verkoopscijfers van farmaceutische producten in Duitsland aan farmaceutische laboratoria volgens een bepaald ‘1860 bricks structure system’ dat IMS had ontwikkeld in samenwerking met verschillende ondernemingen in de farmaceutische industrie. Doordat het systeem ontworpen werd in samenwerking met de farmaceutische laboratoria ontwikkelde deze zich tot de gemeenschappelijke standaard op de markt voor studies met betrekking tot de verkoop van farmaceutische producten. Op deze manier werd het quasi- onmogelijk voor concurrenten die marktstudies met betrekking tot de farmaceutische sector wensten te verwezenlijken om een nieuw systeem te introduceren op de markt. Zij dienden gebruik te maken van het ‘1860 bricks structure system’.289

Ook in de Microsoft- zaak was er sprake van de de facto standaardisatie, gezien de sofware van Microsoft meer dan negentig procent van de markt van client pc besturingssystemen uitmaakte.290

b) Octrooihinderlaag De facto standaardisatie is echter niet het enige probleem dat in het kader van mededinging en standaardisatie kan rijzen. De relatie tussen standaardisatie en intellectuele eigendomsrechten is reeds lange tijd voorwerp van discussie, vooral op de ICT- markt. De commerciële belangen zijn dan ook groot. Vanwege het belang en de complexiteit van deze problematiek vaardigde de Commissie in 1992 een mededeling uit over het onderwerp,291 waarin wordt betoogd dat standaardisatie en intellectuele eigendomsrechten elk verschillende doelstellingen nastreven, maar niettemin binnen eenzelfde industriële en commerciële omgeving moeten bestaan.292 Mededingingsrechtelijke problemen kunnen rijzen door een gebrek aan transparantie met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten bij het tot stand komen van een bepaalde standaard. Dit is aan de orde in de zaak Rambus.293 Rambus is een onderneming uit Delaware waartegen de Commissie op 30 juli 2007 een mededeling van punten van bezwaar heeft vastgesteld. Volgens deze mededeling heeft Rambus misbruik van haar machtspositie 288

HvJ, 29 april 2004, C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG tegen NDC Health GmbH & Co. KG, Jur.2004, I- 05039. 289 I. GOVAERE, “ Het actuele spanningsveld tussen EG-mededingingsregels en intellectuele eigendomsrechten”, in M. OLFERS en K. PIETERS (eds.), Actualiteiten in het Europese mededingingsrecht, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 58-59. 290 Microsoft- zaak, r.o. 387. 291 Mededeling van de Commissie van 27 oktober 1992, Intellectuele eigendomsrechten en standaardisatie, COM(92)445 def. 292 G.P. DUIJVENVOORDE, Informatietechnologie en Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1996, 9092. 293 Bekendmaking overeenkomstig artikel 27, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad in zaak COMP/C-3/38636 — Rambus, P.B. C 133 van 12 juni 2009.

69

gemaakt door na een zogenaamde patent ambush of octrooihinderlaag onredelijke royalty's te vragen voor het gebruik van bepaalde octrooien op "Dynamic Random Access Memory"- chips (DRAMchips). De feiten waren de volgende: DRAM- chips zijn genormaliseerd door JEDEC, een in de US gevestigde normalisatie- instelling. Rambus beweerde dat zij octrooien bezat die betrekking hadden op technologie die in deze JEDEC- normen was vastgelegd. Rambus had zich echter tijdens het normalisatieproces schuldig gemaakt aan opzettelijk misleidend gedrag door te verzwijgen dat zij in het bezit was van octrooien of octrooiaanvragen die relevant waren voor de norm. Dit soort gedrag wordt een octrooihinderlaag genoemd. Een fabrikant die DRAM- chips wenste te produceren die aan deze normen voldeden, diende dus ofwel een licentie van Rambus te verwerven ofwel de octrooirechten waarop Rambus aanspraak maakte, aan te vechten. Door onredelijk hoge royalty's voor het gebruik van haar octrooien te vragen aan de fabrikanten van genormaliseerde DRAM- chips, maakte Rambus dus volgens de Commissie misbruik van haar machtspositie. De onderneming zou immers zonder dergelijk gedrag geen aanspraak kunnen maken op zulke hoge royalty's. De Commissie was bovendien van mening dat “dergelijk gedrag het vertrouwen in het normalisatieproces ondermijnt, terwijl een doeltreffend normalisatieproces een voorwaarde vormt voor technische ontwikkeling en de ontwikkeling van de markt in het algemeen ten voordele van de consument.”294

c) Beschermde de facto standaard Een ander probleem kan zich voordoen wanneer een de facto standaard die beschermd is door intellectuele eigendomsrechten door een standaardisatie- instelling als formele standaard wordt aangenomen.295 In de praktijk blijkt het immers onmogelijk om een standaard te bepalen zonder de technologie en dus de daarop rustende intellectuele eigendomsrechten van een bepaalde actor te gebruiken. Rechtvaardige en transparante procedures zijn daarom vereist. Een van de problemen bestaat erin dat eens een intellectueel eigendomsrecht is geïncorporeerd in een standaard, de verleiding voor de eigenaar bestaat om de markt in zijn voordeel te laten omslaan.296 In markten onderhevig aan grote netwerkeffecten, zoals de softwaremarkt, stellen economisten dat de markt ‘overgeheld’ is naar een bepaald product wanneer één bepaalde standaard de dominante wordt.297 Men zou overdreven royalty’s kunnen vragen of territoriale beperkingen aan de productie stellen.298 Het verschil met een octrooihinderlaag is dat er geen geheimhouding of misleiding heeft plaatsgevonden omtrent het bezit

294

Bekendmaking overeenkomstig artikel 27, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad in zaak COMP/C-3/38636 — Rambus, P.B. C 133 van 12 juni 2009, nr. 8. 295 G.P. DUIJVENVOORDE, Informatietechnologie en Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1996, 9092. Als voorbeeld van deze problematiek kan het Interim Policy document met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten van ETSI, het Europees Telecommunicatie en Standaardisatie Instituut, aangehaald worden, zie R. TUCKETT, “Acces to Public Standards: interoperability revisited”, E.I.P.R. 1992, 423- 427. 296 Ibid., 424. 297 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 13. 298 R. TUCKETT, “Acces to Public Standards: interoperability revisited”, E.I.P.R. 1992, 423-427.

70

van een intellectueel eigendomsrecht. Het uiteindelijke mededingingsbeperkende effect is echter hetzelfde.

3.2.4 Objectieve rechtvaardiging – efficiency defence

In de mededeling van de Commissie met betrekking tot haar handhavingsprioriteiten bij de toepassing van artikel 82 EG stelt de Commissie dat zij ook argumenten zal onderzoeken waarin een onderneming met een machtspositie beweert dat haar gedraging gerechtvaardigd zijn. Deze rechtvaardiging bestaat erin dat de gedragingen van de onderneming objectief noodzakelijk zijn of aanzienlijke efficiëntieverbeteringen opleveren die opwegen tegen eventuele concurrentieverstorende effecten voor gebruikers. De Commissie gaat daarbij na of het betrokken gedrag onmisbaar is voor en evenredig aan de doelstelling die de onderneming met een machtspositie daarmee beweert na te streven.299 Gedrag van een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt dat aan de hoger genoemde voorwaarden voldoet, zal dus toch geen schending van artikel 102 VwEU uitmaken. Hoewel in artikel 102 VwEU geen mogelijkheid tot afwijken is voorzien, in tegenstelling tot artikel 101 VwEU, wil de Commissie een consistent beleid voeren zodat een zogenaamde ‘efficiency defence’ in de regel ook mogelijk diende te zijn bij de toepassing van artikel 102 VwEU.

In de Tetra Pak II- zaak wees het Gerecht uitdrukkelijk een efficiency defence die analoog loopt met ex artikel 81 EG af.300 Dit zou een verdragswijziging vereisen, wat niet gebeurde door het Verdrag van Lissabon en afgeleide wetgeving mag niet van de verdragsprincipes afwijken. Een meer minimalistische benadering van de efficiency defence dient dus gevolgd te worden.301 Ook bij betrokkenheid van intellectuele eigendomsrechten lijken efficiency defence overwegingen in acht te worden genomen. De vraag is hoeveel effect dit soort ‘verdediging’ zal sorteren gezien het belang dat in het Europese mededingingsrecht gehecht wordt aan consumentenwelzijn.302 Een voorbeeld van een objectieve rechtvaardiging in het kader van een leveringsweigering is dat een onderneming niet kan verplicht worden te leveren aan een concurrent of klant indien zij niet genoeg capaciteit heeft om in haar eigen behoeften te voorzien. Dergelijke redenering is natuurlijk moeilijk toe te passen op leveringsweigering van informatie, meer bepaald interoperabiliteitsinformatie. Een

299

Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG- Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, P.B. C 045 van 23 februari 2009, nr. 28. 300 GEA, 10 juli 1990, T-51/89, Tetra Pak Rausing SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1990, II-00309, r.o. 25. 301 I. GOVAERE, “In pursuit of an innovation policy rationale: stakes and limits under article 82 TEC”, WComp. Law and Economics Review 2008, 544- 545. 302 I. GOVAERE, “Het actuele spanningsveld tussen EG-mededingingsregels en intellectuele eigendomsrechten”, in M. OLFERS en K. PIETERS (eds.), Actualiteiten in het Europese mededingingsrecht, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 63- 65.

71

onderneming zou ook mogen weigeren te leveren aan een onderneming die op de rand van het faillissement staat.303

Een onderneming zal weinig kans hebben een efficiëntieverdediging in te roepen met betrekking tot interoperabiliteit. Immers, interoperabiliteit is bevorderlijk voor het consumentenwelzijn doordat zij keuze genereert. Het belemmeren van interoperabiliteit via bijvoorbeeld het weigeren van interoperabiliteitsinformatie, zal moeilijk te verdedigen zijn met efficiëntieargumenten. Hierbij wordt verwezen naar de analyse van de verdediging van Microsoft (infra 4.2.1.3, c).

3.3 US: sectie 2 van de Sherman Act Waar in de EU de term ‘competition law’ gehanteerd wordt, heeft men het in de US over ‘antitrust law’.304 De US was de eerste jurisdictie die een ‘modern’ systeem van mededingingsrecht aannam. De Sherman Act werd aangenomen in 1890 en is nog steeds, mits enkele aanpassingen, van kracht.305

Een vergelijking tussen sectie 2 van de Sherman Act en artikel 102 VwEU is nuttig omdat de kritiek op artikel 102 VwEU vaak van Amerikaanse juristen afkomstig is en omdat het mededingingsrecht bovendien onderhevig is aan een groeiende internationalisering. Tussen beide bepalingen zijn parallellen te trekken, maar toch hebben ze verschillende implicaties. Sectie 2 stelt: “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony […].” Net zoals in de EU werd geen van de gebruikte termen, zoals ‘in restraint of trade’ of ‘monopolization’ uitdrukkelijk gedefinieerd om de flexibiliteit van de bepaling te bewaren.

Een cruciaal verschil tussen sectie 2 van de Sherman Act en artikel 102 VwEU is dat Sectie 2 monopolisatie en poging tot monopolisatie verbiedt (ook samenspanning tot monopolisatie, maar dit

303

J. FAULL and A. NIKPAY, Faull and Nikpay, the EC law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 355. 304 Dit is te verklaren door historische redenen, zie A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 19. De Europese Commissie gebruikt de term ‘antitrust’ vandaag om de aspecten van mededingingsrecht aan te duiden die geen betrekking hebben op staatssteun of concentratiecontrole. A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 3. 305 An Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies, 15 USC, 2 July 1890. De Sherman Act werd later aangevuld door de Clayton Act (1914), de Federal Trade Commission Act (1914), de Robinson- Patman Act (1936), de Celler- Kefauver Act (1950) en de Hart- Scott- Rodino Antitrust Improvements Act (1976). A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 19 [voetnoot 52].

72

zal vaker onder sectie 1 van de Sherman Act vallen),306 waar artikel 102 VwEU het misbruik van een dominante positie bestraft. Het grootste verschil is dus dat in de US ook een poging tot monopolisatie bestraft kan worden. De Astra Zeneca- zaak, waarin de Commissie een poging tot monopolisatie veroordeelt, kan in dit opzicht een toenadering betekenen van de Europese naar de Amerikaanse aanpak, maar deze zaak is controversieel.307 De Amerikaanse hoven interpreteren Sectie 2 niet op dergelijke manier dat een monopoliepositie op zich veroordeeld wordt. Er zal enkel een inbreuk zijn wanneer de monopolistische onderneming ontoelaatbaar uitsluitingsgedrag vertoont met als doel of effect de monopoliepositie te beschermen of versterken. Aangenomen wordt dat uitsluitingsgedrag enkel Sectie 2 zal schenden wanneer het ‘output limiting’ is omdat dit schadelijk is voor de efficiëntie en de consumentenwelvaart. Uitbuitingsmisdrijven vallen niet onder Sectie 2. De gevallen waarin een inbreuk zal vaststaan zijn dus beperkter in aantal dan onder artikel 102 VwEU. Een ander verschil is dat onder het Amerikaanse mededingingsrecht ondernemingen met een monopoliepositie geen ‘bijzondere verantwoordelijkheid’ dragen tegenover de mededinging op de markt, terwijl dit het basisconcept is in de EU om het gedrag van ondernemingen met een dominante positie te beoordelen.308

De US is dus terughoudender in het beperken van het gedrag van ondernemingen met een dominante positie, terwijl in de EU een meer dirigistische, regulerende traditie bestaat. Een typerende uitspraak in deze context is van Judge Learned Hand: “The successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon when he wins.”

309

De modernisering van het mededingingsrecht in de EU

met meer nadruk op een ‘effects- based approach’ kan wel een verdichting van de kloof tussen de twee rechtsstelsels betekenen, maar bevestiging door de rechtspraak laat nog op zich wachten.

306

A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 345. 307 Beschikking 2006/857/EG van de Commissie van 15 juni 2005 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG- Verdrag en artikel 54 van de EER- Overeenkomst (Zaak COMP/A.37.507/F3 — AstraZeneca), P.B. L 332 van 30 november 2006. 308 Ibid., 345- 346. 309 P. JEBSEN and R. STEVENS, “Assumptions, Goals and Dominant Undertakings: The Regulation of Competition Under Article 86 of the European Union”, Antitrust LJ 1995- 1996, 487- 491.

73

4. MEDEDINGINGSRECHTELIJKE OPLOSSINGEN

Na het overzicht van de mededingingsrechtelijke problematiek rond softwareinteroperabiliteit, zullen de mogelijke oplossingen voor deze problemen geanalyseerd worden. Hierbij zal nagegaan worden of deze oplossingen aangepast zijn aan het probleem dat ze verondersteld worden aan te pakken en of deze oplossingen wel de doelstellingen van het mededingingsrecht indachtig zijn. Ook zal nagegaan worden of het mededingingsrecht überhaupt wel het geschikte instrument is om oplossingen voor bepaalde problemen te voorzien of dat dit eerder aan een andere rechtstak moet overgelaten worden. Een onderscheid wordt gemaakt tussen louter technische oplossingen en juridische constructies.

4.1 Technische oplossingen

De handelingen die zullen besproken worden onder deze subtitel vormen zowel de oplossing voor bepaalde problemen, als de oorzaak van andere. Hoger (supra 3.2.3.3, b en 3.2.3.4) werden reeds de problematische aspecten behandeld, hier wordt benadrukt hoe via dezelfde technieken een oplossing geboden kan worden voor bepaalde problemen.

4.1.1 Reverse engineering

Reverse engineering wordt als een van de meest belangrijke oplossingen naar voor geschoven voor problemen met betrekking tot technische en juridische belemmeringen voor interoperabiliteit. Voor overgegaan wordt tot de huidige situatie in de EU, worden eerst enkele theoretische inzichten gegeven over de welvaartseffecten van reverse engineering als middel om tot interoperabiliteit te komen.

4.1.1.1 Theoretische inzichten

In het algemeen wordt aangenomen dat reverse engineering de software- industrie bevordert, of er althans niet schadelijk voor is.310 Decompilatie is de vorm van reverse engineering die het meest gebruikt zal worden met betrekking tot software (supra 2.2.3.3). Dit is een erg dure en tijdsabsorberende aangelegenheid, waardoor de schade aan de prikkels om te investeren bij de originele producent minimaal zal zijn. Door wat men de ‘time lag’ noemt, zal de originele producent een aanzienlijke voorsprong behouden op zijn concurrent die via reverse engineering tot hetzelfde programma komt.311

310

M.A. DIZON, “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 214. 311 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 12.

74

In onderstaande tabel uit Yale Law Journal zijn de voornaamste economische effecten te zien die spelen bij het al dan niet toelaten van reverse engineering om tot interoperabiliteit te komen in de software- industrie.312

Social Welfare Criterion

Reverse Engineering Legal

Reverse Engineering Illegal

Incentives to develop platforms

Worse

Better

(Adequate?)

(Too high?)

Good (better?)

Good

Short-run

Ambiguous

Ambiguous

Long-run

Lower

Higher

Wasted Costs

Better?

Worse?

Incentives to develop applications System prices:

Zoals de vele vraagtekens in het schema aanduiden, is er nog onzekerheid over wat de exacte economische effecten zijn van het al dan niet wettelijk toelaten van reverse engineering. Het is wel zeker dat de prikkels om in platformontwikkeling te investeren lager zullen zijn indien reverse engineering toegestaan is, omdat dit de marktmacht van een non- interoperabele platformontwikkelaar verkleint, doordat toegang tot de source code kan bekomen worden buiten een licentie om. Dit effect moet echter gerelativeerd worden door de kost en duurtijd van decompilatie. De prikkels tot het ontwikkelen van applicaties zullen voldoende aanwezig zijn in beide scenario’s. In geval van toegelaten reverse engineering kan eender welke softwareontwikkelaar applicaties voor een platform creëren buiten licentie om, wat tot een grotere variëteit van applicaties leidt. Is reverse engineering niet toegelaten dan zal de ontwikkelaar van een gesloten platform een grote klantenbasis willen. Dit kan hij bereiken door het platform aantrekkelijk te maken via een grote keuze aan applicaties, waarvoor vereist is dat veel licenties worden verleend. Wat betreft prijszetting stelt Yale Law Journal dat marktelementen die de prijs beïnvloeden, bestaan uit het al dan niet compatibel zijn van systemen en het feit of platformontwikkelaars zichzelf voorzien van applicaties of dit uitbesteden (respectievelijk geïntegreerde en niet geïntegreerde systemen). Wanneer reverse engineering niet toegestaan zou zijn, zouden systemen geïntegreerd zijn en niet compatibel, wat zou leiden tot hogere prijzen op lange termijn door het risico dat de markt zou overhellen. De platformontwikkelaar in wiens voordeel de markt getipt is, zal onafhankelijke applicatieontwikkelaars aan zich binden via exclusieve licentieovereenkomsten of ze aantrekken door de grote klantenbasis, waardoor een zodanig sterk netwerk gecreëerd wordt dat andere platformontwikkelaars volledig van de markt gedreven worden. Deze dreiging kan geneutraliseerd worden en consumer lock- in kan vermeden worden door het 312

P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1621.

75

toestaan van reverse engineering. Reverse engineering toelaten om interoperabiliteit te bekomen kan ook de machtmarkt van een reeds bestaande dominante platformontwikkelaar verminderen door applicatieontwikkelaars een alternatieve toegang tot de markt te verschaffen wanneer de licentievoorwaarden van de monopoliespeler te streng zijn. Een ander voordeel van reverse engineering is dat het globaal kostenverlies door parallel onderzoek afneemt. Er kan dus geconcludeerd worden dat zowel consumenten als concurrenten voordeel halen uit het toestaan van reverse engineering met het oog op interoperabiliteit, terwijl de prikkels tot innoveren bij de originele softwareontwikkelaar in grote mate blijven bestaan .313

4.1.1.2 Reverse engineering in de Software Richtlijn

Hoe heeft men bovenvermelde theoretische inzichten geïncorporeerd in de wetgeving van de EU? De absolute hoeksteen van het gehele juridische kader rond softwarebescherming is de eerder vermelde Software Richtlijn (supra 2.1.2.2, b.1).314 De Software Richtlijn wordt door sommige juristen revolutionair genoemd, omdat zij voor de eerste maal in de geschiedenis van het auteursrecht een uitzondering voorziet voor activiteiten die erop gericht zijn het onderhoud en de creatie van interoperabele programma’s te verzekeren en dat zij via deze uitzondering het gebruik van open systemen in Europa bevordert.315

Softwareproducenten beschikken op het eerste zicht over relatief sterke aanspraken wat betreft de exclusieve rechten die hen verleend worden (supra 2.1.2.2, b.1). De Richtlijn legt geen verplichting op aan softwareontwikkelaars om interoperabele software te maken, maar toch promoot ze dit op indirecte wijze door uitdrukkelijk uitzonderingen te voorzien op de exclusieve rechten.316

a) Ontstaan Het ontstaan van de Software Richtlijn was een relatief moeilijk proces. Ze werd aangenomen over een periode van 3 jaar, van 1989 tot 1991. De eerste versie van de Richtlijn bevatte geen uitdrukkelijke bepalingen betreffende reverse engineering of decompilatie. Het belang van interoperabiliteit in die tijd was dan ook nog niet zo groot als vandaag. Het toelichtende memorandum raadde aan dat de lidstaten de uitzonderingen die ze toepasten op de exclusieve rechten op literaire werken verder 313

P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1621- 1626. 314 Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, P.B. L 111 van 5 mei 2009. 315 R.J. HART, “Interfaces , interoperability and maintenance”, E.I.P.R. 1991, 111- 114. 316 M.A. DIZON, “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 213- 214.

76

zouden toepassen. Er kwamen echter steeds meer oproepen tot een uitdrukkelijke uitzondering in de Richtlijn voor reverse engineering. De fair use doctrine (infra 4.1.1.3) zoals toegepast in de Common Law landen werd niet geacht te passen in de civiele rechtssystemen van de lidstaten.317 De Commissie diende aldus te beslissen of ze het probleem zou reguleren via een specifieke bepaling in de Richtlijn. Men startte met het identificeren en vervolgens codificeren van de omstandigheden die door de nationale rechtbanken als ‘fair’ beschouwd zouden worden indien ze de fair use doctrine zouden toepassen. Na maanden intens debat en onderhandelen met onder andere verschillende industrietakken, werd een complexe tekst aangenomen.318 De specifieke controverse rond het artikel met betrekking tot decompilatie wordt verder uiteengezet (infra 4.1.1.2, c.1).

In de Software Richtlijn wordt een onderscheid gemaakt tussen reverse engineering met het oog op het bestuderen van de werking van een computerprogramma en decompilatie met het oog op interoperabiliteit. Respectievelijk artikel 5(3) en artikel 6 van de Software Richtlijn behandelen deze materies. Zij verzoenen de technologische realiteit van de software- industrie met de vereisten van bescherming die gesteld worden door de Conventie van Bern (supra 2.1.2.2, b.1).319

b) Artikel 5(3) Een computerprogramma bestuderen, houdt in dat men het programma laat functioneren. Dit veronderstelt dat het programma geladen wordt in het RAM- geheugen van de computer. Deze tijdelijke reproductie maakt een prima facie inbreuk uit op het auteursrecht. Het doel is echter slechts het observeren van de onderliggende ideeën en principes van het programma, ideeën en principes die volgens artikel 1(2) niet beschermd zijn door auteursrecht omwille van de idee/expressie dichotomie.320 Artikel 5(3) stelt: “De rechtmatige gebruiker van een kopie van een programma is gemachtigd om zonder toestemming van de rechthebbende de werking van het programma te observeren, te bestuderen en uit te testen, ten einde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma.”321 Dit artikel heeft dus betrekking op de eerder vermelde black box analyse (supra 2.2.3.3). Via black box analyse kan men de onderliggende ideeën en principes van de functionele elementen van de software determineren 317

R.J. HART, “Interoperability information and the Microsoft decision”, E.I.P.R. 2006, 363. Voor een uitvoerige bespreking van de wetsgeschiedenis van de Software Richtlijn zie J.-F. VERSTRYNGE, “Protecting Intellectual Property Rights within the new Pan- European Framework” in M. LEHMANN and C., TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 1-10, en T. VINJE, “The legislative history of the EC Software Directive” in M. LEHMANN and C., TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 31- 81. 319 P. GOLDSTEIN, “The EC Software Directive: a View from the USA” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 210. 320 T. APLIN and J. DAVIS, Intellectual property law: text, cases, and materials, New York, Oxford University Press, 2009, 696. 321 Software Richtlijn, artikel 5(3). 318

77

zonder dat men de interne details van het programma hoeft te kennen.322 Enkel de rechtmatige verkrijger of de rechtmatige gebruiker kan zich beroepen op deze uitzondering.323 De Software Richtlijn vereist niet dat black box analyse gedaan wordt met het oog op interoperabiliteit. Zoals reeds gezegd, gaat het slechts om een schijnbaar conflict. Deze bepaling lijkt dan ook enkel ter verduidelijking te zijn ingevoerd. Artikel 8 vult aan dat elk contractueel beding dat strijdig is met artikel 6 of met artikel 5,(2) en (3) nietig is.

c) Artikel 6 Soms is het noodzakelijk ook toegang te hebben tot de interne codes van software om interoperabiliteitsinformatie te bekomen. Dit proces wordt decompilatie genoemd (supra 2.2.3.3). Hiervoor werd een speciaal uitzonderingsartikel ingeschreven in de Software Richtlijn, namelijk artikel 6. Strikt genomen zouden de kopieën die gemaakt worden tijdens het decompilatieproces immers niet geautoriseerd zijn en dus een inbraak vormen op het auteursrecht dat rust op het gedecompileerde programma.324 Het decompilatierecht maakt het wettig om een computerprogramma, uitgedrukt in object code, om te zetten in source code en om het programma terwijl te kopiëren, onder bepaalde voorwaarden.325

c.1 Controverse Artikel 6 was onderhevig aan intens debat en is volgens de Commissie het resultaat van een pragmatisch compromis.326 De meningen waren in te delen in twee kampen. Enerzijds waren er zij die beweerden dat het een inbreuk op het auteursrecht uitmaakt om een computerprogramma na te maken of aan te passen zonder toestemming en dat, als uitzonderingen zouden worden toegestaan, het lagere niveau van bescherming zou leiden tot het afnemen van software research & development in Europa. Deze lobbygroep werd SAGE (the Software Action Group for Europe) genoemd en was samengesteld uit grote bedrijven zoals IBM en Microsoft. Daartegenover stonden de voorstanders van een uitzonderingsartikel, die erop wezen dat de fair use doctrine uit de Common Law uitzonderingen op het auteursrecht toestond en indien de EU niet zou bijbenen de Europese softwareontwikkelaars ernstig benadeeld zouden worden in de globale softwaremarkt.327 Deze laatste lobbygroep heette ECIS 322

M.A. DIZON, “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 214. 323 Respectievelijk artikel 5(1) en 5(2) van de Software Richtlijn. De rechtsleer is het er vandaag over eens dat beide begrippen, verkrijger en gebruiker, op hetzelfde concept wijzen, namelijk een persoon die rechtmatig een programma heeft verworven . Zie T. APLIN and J. DAVIS, Intellectual property law: text, cases, and materials, New York , Oxford University Press, 2009, 696-697. 324 P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1609. 325 P. TORREMANS, Intellectual property law, New York, Oxford University Press, 2008, 538- 539. 326 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 16. 327 R.J. HART, “Interoperability information and the Microsoft decision”, E.I.P.R. 2006, 364.

78

(European Committee for Interoperable Systems) en bestond voornamelijk uit kleinere bedrijven.328 De Commissie besloot, zich engagerende ‘open systems’ in Europa te steunen, een uitzonderingsartikel aan te nemen, het oorspronkelijke artikel 5bis. Hierna werd het artikel nogmaals gewijzigd om het uiteindelijke artikel 6 te worden. Algemeen wordt aangenomen dat ondanks de moeilijke totstandkoming van de Richtlijn een eerlijk evenwicht is tot stand gekomen tussen de rechten van de originele programmamakers en de legitieme belangen van andere softwareproducenten en de maatschappij in haar geheel.329

c.2 Voorwaarden voor toepassing De tekst van artikel 6 luidt vandaag als volgt: “Er is geen toestemming van de rechthebbende vereist indien de reproductie van de code en de vertaling van de codevorm in de zin van artikel 4, lid 1, onder a) en b), onmisbaar zijn om de informatie te verkrijgen die nodig is om de interoperabiliteit van een onafhankelijk gecreëerd computerprogramma met andere programma's tot stand te brengen […]”.330 De term ‘onmisbaar’ duidt erop dat de informatie, nodig om tot interoperabiliteit te komen, niet reeds beschikbaar mag zijn via bijvoorbeeld artikel 5(3).331 In tegenstelling tot de uitzondering voor black box analyse zijn heel wat voorwaarden gekoppeld aan het uitzonderingsrecht voor decompilatie. Artikel 6 van de Software Richtlijn is dan ook relatief gedetailleerd en complex.

Opdat een persoon zich op de uitzondering in artikel 6 kan beroepen, moet aan bepaalde voorwaarden voldaan zijn. Vooreerst moeten de handelingen van decompilatie “worden verricht door de licentiehouder of door een ander die het recht heeft om een kopie van het programma te gebruiken, of voor hun rekening door een daartoe gemachtigde persoon.”332 Een tweede vereiste is dat “de gegevens die nodig zijn om de interoperabiliteit tot stand te brengen nog niet eerder snel en gemakkelijk beschikbaar zijn gesteld voor de onder a) bedoelde

328

G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 496- 497. Zie bijvoorbeeld E.R. KROKER, “The Computer Directive and the balance of rights”, E.I.P.R. 1997, 247- 250. Voor een meer uitgebreide weergave van de discussie tussen ECIS en SAGE, zie M.J. WEICHSELBAUM, “The EEC directive on the legal protection of computer programs and U.S. copyright law: should copyright law permit reverse engineering of computer programs?”, Fordham Int’l L. R. 1990/1991, 1044-1050. 330 Ondanks de letterlijke bewoording van artikel 6 lijkt decompilatie met het oog op interoperabiliteit tussen software en hardware ook toegestaan. Iin overweging 10 is immers sprake van programmatuur én apparatuur en de noodzaak om interface informatie te bekomen en de effecten op de markt zijn dezelfde als in het geval van interoperabiliteit tussen softwareproducten onderling. M. SUCKER, “The Software Directive – Between the Combat against Piracy and the Preservation of Undistorted Competition” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 17-18. 331 T. APLIN and J. DAVIS, Intellectual property law: text, cases, and materials, New York , Oxford University Press, 2009, 697 en M. SUCKER, “The Software Directive – Between the Combat against Piracy and the Preservation of Undistorted Competition” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 19. 332 Software Richtlijn, artikel 6(1)(a). 329

79

personen.”333 Het is hierbij niet duidelijk wat bedoeld wordt met ‘snel en gemakkelijk’. Dit zal afhangen van verscheidende factoren afhankelijk van de concrete omstandigheden en het wordt aan de rechtbanken en hoven overgelaten om hierover te beslissen.334 Bovendien lijkt het onwaarschijnlijk dat een concurrent de grote kosten van decompilatie zou aangaan als de informatie die hij nodig heeft reeds beschikbaar is. Ten slotte moeten “deze handelingen beperkt blijven tot die onderdelen van het oorspronkelijke programma die voor het tot stand brengen van interoperabiliteit noodzakelijk zijn.”335 Deze voorwaarde vormt een grote belemmering, gezien het vaak niet mogelijk is om vooraf te determineren welke informatie noodzakelijk zal zijn om interoperabiliteit te bereiken.336

Naast de voorwaarden die de omstandigheden van de decompilatie determineren, wordt ook bepaald waarvoor de bekomen informatie nadien mag gebruikt worden. Met name mag deze informatie niet gebruikt worden voor een ander doel dan het tot stand brengen van de interoperabiliteit van het onafhankelijk gecreëerde programma.337 Verder mag de informatie ook niet aan derden worden meegedeeld, tenzij dat noodzakelijk zou zijn met het oog op interoperabiliteit.338 De ontwikkeling, productie of het in de handel brengen van een qua uitdrukkingswijze in grote lijnen gelijk programma, of andere handelingen waarmee inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt, zijn eveneens niet toegestaan.339 Dit mag niet zo geïnterpreteerd worden dat het onafhankelijk gecreëerde programma uiteindelijk niet zou mogen concurreren met het programma waarvan de interfaces zijn geanalyseerd, maar eerder dat het gedecompileerde programma niet mag gekloond worden.340 Deze interpretatie volgt ook uit het debat dat werd gevoerd rond het begrip interoperabiliteit in de Microsoft- zaak (supra 2.2.5).

Artikel 6(3) bevat een safeguard- clausule: “In overeenstemming met de bepalingen van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, mag dit artikel niet zodanig worden uitgelegd dat de toepassing ervan ongerechtvaardigd nadeel voor de rechtmatige belangen van 333

Software Richtlijn, artikel 6(1)(b). M. SUCKER, “The Software Directive – Between the Combat against Piracy and the Preservation of Undistorted Competition” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 19. 335 Software Richtlijn, artikel 6(1)(c). 336 T. APLIN and J. DAVIS, Intellectual property law: text, cases, and materials, New York , Oxford University Press, 2009, 697. 337 Software Richtlijn, artikel 6(2)(a). 338 Software Richtlijn, artikel 6(2)(b). 339 Software Richtlijn, artikel 6(2)(c). 340 T. APLIN and J. DAVIS, Intellectual property law: text, cases, and materials, New York , Oxford University Press, 2009, 697, en M. SUCKER, “The Software Directive – Between the Combat against Piracy and the Preservation of Undistorted Competition” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 17. 334

80

de rechthebbende oplevert of het normale gebruik van het computerprogramma belemmert.” De uitzonderingsmogelijkheden op de verleende exclusieve rechten moeten immers gezien worden in het kader van de Conventie van Bern. Het is aan lidstaten van deze Conventie toegestaan om uitzonderingen te voorzien op de bescherming die verleend wordt, indien deze uitzonderingen aan bepaalde vereisten voldoen. Dit noemt men de ‘three- step- test’, vervat in artikel 9(2) van de Conventie. Deze test houdt in dat uitzonderingen enkel toelaatbaar zijn “in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author”.341 De safeguard- clausule van de Software Richtlijn kan gezien worden als een incorporatie van deze test en ook in andere wetgeving heeft deze test ingang gevonden.342 Indien deze clausule echter letterlijk zou gelezen worden, zou dit impliceren dat de informatie bekomen via reverse engineering niet mag gebruikt worden voor de ontwikkeling van een concurrerend product. Dit is echter, zoals reeds vermeld, niet het geval.343 Een link kan gelegd worden tussen de vermelding ‘normal exploitation’ in de Conventie van Bern, en het onderscheid dat door de Europese rechtspraak gemaakt wordt tussen de ‘normale uitoefening’ van een intellectueel eigendomsrecht en de bijzondere omstandigheden die vereist zijn opdat de uitoefening van een intellectueel eigendomsrecht een schending van het mededingingsrecht kan uitmaken (infra 4.2.1.2). Ook hier vult artikel 8 aan dat elk contractueel beding dat strijdig is met artikel 6 of met artikel 5,(2) en (3) nietig is.

Artikel 6 is exhaustief van aard. Met andere woorden, een persoon mag zich niet op bepaalde voorzieningen uit nationale intellectuele eigendomswetgeving beroepen, bijvoorbeeld fair use, ter verantwoording van bepaalde inbreuken.344 Dit is logisch gezien de minimumharmonisatie die de Software Richtlijn wil doorvoeren.

d) Evaluatie Het ontstaan van artikel 6 was tumultueus en het uiteindelijke resultaat is dan ook het voorwerp van kritiek. Een eerste kritiek heeft betrekking op de complexiteit en onduidelijkheid van het artikel.345 Meer bepaald kan er over de betekenis van de termen ‘onmisbaar’ en ‘nodig’ in artikel 6(1) gediscussieerd worden. Ook de termen ‘snel en gemakkelijk beschikbaar’ in artikel 6(1)(b) zijn erg vaag. Het is eigen aan een richtlijn dat een zekere invulling door de lidstaten mogelijk blijft. Door dergelijke vage termen te hanteren gaat de Richtlijn echter voorbij aan haar oorspronkelijke doel om een minimale harmonisatie door te voeren en meer rechtszekerheid te bieden. Daarnaast wordt ook de 341

Conventie van Bern, artikel 9(2). G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 474. 343 M. GUILLOU, “The reverse engineering of computer software in Europe and the United States: a comparative approach”, VLA J. L. & Arts 1998, referentie publicatiepagina’s niet beschikbaar – Westlaw. 344 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 496-497. 345 M. GUILLOU, “The reverse engineering of computer software in Europe and the United States: a comparative approach”, VLA J. L. & Arts 1998, referentie publicatiepagina’s niet beschikbaar – Westlaw. 342

81

kritiek geuit dat artikel 6 de reproductie niet toestaat van zogenaamde ‘data- tabellen’ die geen deel uitmaken van het computerprogramma, maar die dikwijls nodig zijn om interoperabiliteit te bereiken.346 Hiermee verband houdend kan men zich afvragen of de voorwaarden niet té restrictief zijn. Het is bijvoorbeeld, zoals gezegd, vaak niet op voorhand te voorzien welke onderdelen van een programma noodzakelijk zijn om interoperabiliteit te bereiken.347 Ondanks deze kritiek, blijkt uit het Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Economisch en Sociaal Comité over de tenuitvoerlegging en de effecten van Richtlijn 91/250/EEG betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s dat de Software Richtlijn positieve effecten heeft gehad op de software- industrie en er geen noembare druk is uitgeoefend geweest door belangengroepen om de Richtlijn te amenderen.348

Reverse engineering is echter geen ideale manier om tot interoperabiliteit te komen. Dominante ondernemingen kunnen immers bij wijze van strategie regelmatig hun interfaces veranderen om inspanningen tot reverse engineering ongedaan te maken, waardoor concurrenten telkens opnieuw tijd en geld zouden moeten investeren in reverse engineering om de nieuwe informatie te bekomen.349 Zo is het onmogelijk om concurrentieel te blijven.

4.1.1.3 Reverse engineering in de US: Fair Use

Er bestaan verscheidene doctrines in de US over de toepasselijkheid van copyright op software en dus zijn er ook verschillende visies op de toelaatbaarheid van reverse engineering. De ‘merger doctrine’ stelt dat een specifieke vormgeving niet kan worden beschermd door het auteursrecht wanneer slechts enkele uitdrukkingsvormen beschikbaar zijn voor een idee, procedure of feit.350 Verder is er de ‘scenes a faire doctrine’ die auteursrechtelijke bescherming niet toekent aan de elementen van een computerprogramma die worden gedicteerd door de praktische realiteit en externe factoren, waaronder geldende industrienormen, compatibiliteitsvereisten en standaardgebruiken bij het programmeren.351 ‘Fair use’ ten slotte is een uitzondering op het exclusieve recht om een auteursrechtelijk beschermd werk of afgeleid werk te reproduceren en vormt dus een verdediging tegen een beschuldiging van

346

T. APLIN and J. DAVIS, Intellectual property law: text, cases, and materials, New York , Oxford University Press, 2009, 698. 347 E.R. KROKER, “The Computer Directive and the balance of rights”, E.I.P.R. 1997, 250. 348 Verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité van 10 april 2000 over de tenuitvoerlegging en de effecten van Richtlijn 91/250/EEG betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, COM/2000/0199 def. 349 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 12. 350 In J. KEUSTERMANS, “Kopiëren en klonen in het informaticarecht”, Computerr. 2009, 103 wordt verwezen naar Baystate Technologies, Inc. v Bentley Systems, Inc., 946 F. Supp. 1079, 1088 (D. Mass.1996). 351 In J. KEUSTERMANS, “Kopiëren en klonen in het informaticarecht”, Computerr. 2009, 103 wordt verwezen naar Lexmark Int’l, Inc. v Static Control Components, Inc., 387 F.3d 522, 535 (6th Cir. 2004).

82

inbreuk op auteursrechten.352 Het woord ‘use’ in fair use doelt op het gebruik van kopieën, niet het origineel. Wanneer dit gebruik als ‘fair’ wordt beschouwd, is de uitzondering van toepassing en is de kopie geen inbreuk op het auteursrecht.353 Meer concreet betekent dit dat een persoon die omwille van legitieme redenen wil weten hoe een computerprogramma werkt, dit mag door middel van reverse engineering onder bepaalde voorwaarden.354 Deze laatste doctrine wordt toegepast in de Amerikaanse rechtspraak en wetgeving. Of reverse engineering een inbreuk uitmaakt op het auteursrecht, zal dus afhangen van de doelstellingen ervan.

De eerste zin van sectie 107 USCA vermeldt zes voorbeelden van gedragingen die als fair use kunnen bestempeld worden. De tweede zin geeft vier criteria aan die de Amerikaanse hoven in rekening moeten nemen bij het bepalen of een gedraging al dan niet fair use uitmaakt.355 Wanneer men het resultaat vergelijkt, is er een groot verschil tussen de regelgeving van de EU en de US met betrekking tot reverse engineering en decompilatie van computerprogramma’s. Terwijl de toegelaten vormen van reverse engineering in de Software Richtlijn ook gerechtvaardigd zullen zijn onder de fair use doctrine, is dit andersom niet het geval.356 Waar het Europese systeem decompilatie immers slechts toelaat met het oog op interoperabiliteit, zijn er in de Verenigde Staten nog andere legitieme redenen denkbaar, zoals het opsporen van fouten of het detecteren van inbreuken.357 Ook in de wijze waarop men tot voornoemde resultaten komt, bestaan verschillen. Terwijl de regelgeving rond softwareinteroperabiliteit in de US op praetoriaanse wijze tot stand kwam, heeft men in de EU geprobeerd het probleem op te lossen via legislatieve weg. De Europese aanpak, die gesteund is op expliciete

352

In de US heeft de eigenaar van een auteursrecht ook het exclusieve recht om ‘derivative works’, gebaseerd op het beschermde werk, te produceren. M.J. WEICHSELBAUM, “The EEC directive on the legal protection of computer programs and U.S. copyright law: should copyright law permit reverse engineering of computer programs?”, Fordham Int’l L. R. 1990/1991, 1032. 353 L. FRIESEN, J.T. SOMA and G. WINFIELD, “Software interoperability and reverse engineering”, Rutgers Computer & Tech. L. R. 1994, 204- 205. 354 J. KEUSTERMANS, “Kopiëren en klonen in het informaticarecht”, Computerr. 2009, 103. 355 “§ 107. Limitations on exclusive rights: Fair use Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include — (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.” Copyright Law of the United States of America and Related laws contained in Title 17 of the United States Code, http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#107. 356 Voor een meer gedetailleerde vergelijking van sectie 107 USCA en artikel 5(3) en 6 van de Software Richtlijn, zie P. GOLDSTEIN, “The EC Software Directive: a View from the USA” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 211- 213. 357 P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1612 [voetnoot 178].

83

uitzonderingen op het auteursrecht, biedt zo meer rechtszekerheid dan de aanpak in de US, waar caseby- case tot een oplossing wordt gekomen. De Europese regeling biedt verder iets meer bescherming, gezien ze contractuele beperkingen van het decompilatierecht verbiedt, terwijl dit niet het geval is in het Amerikaanse recht.358 Dit wil echter niet zeggen dat zomaar carte blanche verleend wordt. “A clause prohibiting reverse engineering conflicts with copyright law's goal of dissemination of ideas, but does not create patent- like protection. Thus, the question becomes whether the particular clause is egregious enough to constitute a misuse of copyright, or an unconscionable and consequently unenforceable contract term.”359 In beide rechtssystemen lijken faire licentievoorwaarden het beste middel om decompilatie te voorkomen.

In de US zal het kopiëren van een computerprogramma tijdens reverse engineering dus toegestaan zijn wanneer zij voldoet aan wat als een ‘fair use’ beschouwd wordt. Een mijlpaalzaak in deze context is de zaak Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc. uit 1992.360 Accolade decompileerde computerspelletjes van Sega om interoperabiliteitsinformatie te bekomen ten aanzien van de console van Sega. Accolade verkocht haar eigen spelletjes dan in concurrentie met de spelletjes van Sega. Sega beschouwde dit als een inbreuk op de auteursrechten op haar computerspelletjes, waarop Accolade een ‘fair use’-verdediging inriep. De rechtbank hechtte weinig belang aan de commerciële doeleinden van de decompilatie door Accolade en oordeelde dat de kopieën enkel gemaakt waren “in order to discover the functional requirements for compatibility with the Genesis console – aspects of Sega’s programs that are not protected by copyright.”361 Een belangrijk argument daarbij was dat als men stelde dat de decompilatie van computerprogramma’s onwettig was, Sega zo een de facto monopoliepositie zou bekomen betreffende de – onbeschermde – ideeën en functionele concepten in het programma. Dergelijk monopolie wordt in de regel bekomen door het aanvragen van patenten en auteursrecht mag niet op deze manier uitgebreid worden.362 Ook in de zaak Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc. werd beslist dat het gebruik van auteursrecht om het ontdekken van interoperabiliteitsinformatie tegen te gaan in conflict kwam met het exclusieve domein van het patentenrecht omdat op deze manier ‘patent- like protection’ gecreëerd werd: “To protect processes or methods of operation, a creator must look to patent laws. An author cannot acquire patent- like protection by putting an idea, process, or method of operation in an unintelligible format and asserting copyright infringement against those who try to understand that idea, process, or method of

358

P. GOLDSTEIN, “The EC Software Directive: a View from the USA” in M. LEHMANN and C. TAPPER (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 213. 359 FRIESEN, L., SOMA, J. T. and WINFIELD, G., “Software interoperability and reverse engineering”, Rutgers Computer & Tech. L. R. 1994, 233. 360 In J. GUSHOW and J.V. Jr. HOWARD, “Interoperability in the United States and Europe”, Colo. Law. 1995, 1275 wordt verwezen naar Sega Enterprises Ltd. v Accolade, Inc., 977 F.2d 1510, 1514 (9th Cir. 1992). 361 P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1610. 362 Ibid., 1611.

84

operation.”363 Tijdelijke kopieën die worden gemaakt tijdens reverse engineering om een programma te schrijven dat op een pc de functies van een Sony PlayStation console oproept zodat computergebruikers Sony PlayStation- spelletjes kunnen spelen op hun pc zijn eveneens toegelaten ‘fair use’. Deze visie werd bevestigd in Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix Corp. uit 2000.364 Het verschil met het Sega- arrest is dat Connectix programma’s van Sony decompileerde, niet om compatibele spelletjes te maken, maar om een concurrerend platform te ontwikkelen. Het Amerikaanse hof in kwestie zag hierin echter geen juridisch verschil.365

De voorwaarden voor het wettelijk decompileren van een computerprogramma zijn dat het redelijkerwijs de enige mogelijke toegang moet zijn tot die elementen van een code die niet beschermd worden door copyright en dat de decompilatie gebeurt met het oog op een legitieme reden. In beide zaken werd de ‘intermediate copy’ die gemaakt wordt tijdens het reverse engineering dus in beginsel gezien als een schending van het auteursrecht, maar het werd toegelaten als zijnde ‘fair use’. Enkel indien de programma’s substantieel gelijk waren aan de gedecompileerde programma’s zou er sprake kunnen zijn van een inbreuk.366 Een andere voorwaarde is dat de decompilatie gedaan wordt door een gebruiker met ‘schone handen’. In de zaak Atari Games Corp. v. Nintento of America stelde het Court of Appeals: “The Copyright Act permits an individual in rightful possession of a copy of a work to undertake necessary efforts to understand the work’s ideas, processes, and methods of operation […]. To invoke the fair use exception, any individual must possess an authorized copy of a literary work […]. Because Atari was not in authorized possession of [some of the source code], any copying [from such code] does not qualify as fair use.”367 Al deze voorwaarden zijn terug te vinden in artikel 6 van de Software Richtlijn.

4.1.2 Standaardisatie

De problematische aspecten van standaardisatie werden hoger reeds uiteengezet (supra 3.2.3.4). Standaardisatie kan echter ook bevorderlijk zijn voor softwareinteroperabiliteit en voor de mededinging. Het vestigen van een standaard is niet mededingingsbelemmerend wanneer deelname in de standaardzetting open en transparant is en er geen verplichting bestaat om zich naar de standaard te 363

In L. FRIESEN, J.T. SOMA and G. WINFIELD, “Software interoperability and reverse engineering”, Rutgers Computer & Tech. L. R. 1994, 216- 217 wordt verwezen naar Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc., 975 F. 2d 832 (Fed. Cir. 1992), 842. 364 In D. LASTER, “The secret is out: patent law preempts mass market license terms barring reverse engineering for interoperability purposes”, Baylor L. R. 2006, voetnoot 81wordt verwezen naar Sony Computer Entertainment, Inc. v Connectix Entertainment America, Inc., 203 F. 3d 596, 599 (9th Cir. 2000). 365 P. SAMUELSON and S. SCOTCHMER, “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1611. 366 J. GUSHOW and J.V. Jr. HOWARD, “Interoperability in the United States and Europe”, Colo. Law. 1995, 1275. 367 In J. GUSHOW and J.V. Jr. HOWARD, “Interoperability in the United States and Europe”, Colo. Law. 1995, 1275- 1276 wordt verwezen naar Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc., 975 F. 2d 832 (Fed. Cir. 1992).

85

oriënteren.368 Reeds in 1992 vaardigde de Raad een resolutie uit over het belang van standaardisatie voor de Europese economie.369

4.1.2.1 Doelstellingen

Standaardisatie in de EU streeft verschillende doelstellingen na. Ten eerste draagt zij bij aan de verdere totstandkoming van de Interne Markt en vergroot zij het concurrentievermogen van de EU.370 Dit wordt onder andere gerealiseerd doordat standaardisatie kan leiden tot interoperabiliteit. Producten of diensten, afkomstig van verschillende producenten, kunnen immers met elkaar communiceren door het gebruik van eenzelfde interface standaard. Een van diverse sectorspecifieke initiatieven die werden aangekondigd in de Mededeling van 2005 over het industriebeleid, dat een gunstiger klimaat wil scheppen voor ondernemingen in de EU, is de ICT- taskforce. De taskforce, in juni 2006 in het leven geroepen, is een aanvulling op i2010, de EU- strategie voor de informatiemaatschappij ter bevordering van groei en werkgelegenheid (infra 4.3). Het mandaat van de taskforce bestond er onder andere uit belangrijke hinderpalen vast te stellen voor het concurrentievermogen van de ICT- sector.371 Onder de belangrijkste aanbevelingen van de taskforce, hebben ook interoperabiliteit en standaardisatie een belangrijke plaats ingenomen: “De Europese normalisatieorganisaties hebben richtlijnen ontwikkeld en zullen deze blijven ontwikkelen om er voor te zorgen dat bij de opstelling van standaarden rekening wordt gehouden met interoperabiliteit. Sommige standaarden worden op dit moment met het oog op een betere interoperabiliteit geactualiseerd. Wat betreft beleidsprioriteiten, staat interoperabiliteit nu al centraal binnen de standaardisatiedoelstellingen, terwijl interoperabiliteit als cruciaal controlepunt wordt gezien bij de komende herziening van het ICT- standaardisatiebeleid. Daarnaast heeft de Commissie in 2006 een studie gestart om aanbevelingen te formuleren om ervoor te zorgen dat het standaardisatiebeleid van de EU voor de ICT- sector overeenkomt met de veranderingen die in de sector plaatsvinden als gevolg van liberalisering, globalisering en convergentie.”372 Vervolgens zorgt standaardisatie voor een zekere mate van level playing field voor leveranciers.373 Producenten die de standaard ondersteunen kunnen met gelijke kansen de markt proberen te betreden, in tegenstelling tot wanneer gesloten of proprietary standaarden van toepassing zijn.

368

A. CAPOBIANCO, “Collusion, Agreements and Concerted Practices: an Economic and Legal Perspective.” in G. AMATO and C.-D. EHLERMANN (eds.), EC competition law: a critical assessment, Oxford, Hart, 2007, 67. 369 Resolutie van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de rol van de Europese normalisatie in de Europese economie, P.B. C 173 van 9 juli 1992. 370 Voor een niet- limitatief overzicht van de verschillende functies van standaardisatie, zie de EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 17- 18. 371 Werkdocument van het personeel van de Commissie van 22 mei 2007– follow-up van de aanbevelingen van de taskforce inzake het concurrentievermogen van de ICT- sector en de verbreiding van ICT, SEC(2007)526. 372 Ibid. 373 J. LAHAYE, Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 62.

86

4.1.2.2 Vereisten

Standaardisatieorganen streven ernaar standaarden te ontwikkelen die gewillig door de markt worden geïmplementeerd. Standaarden moeten specifiek zijn, niet ambigu, voorspelbaar en flexibel. Om effectief te zijn dienen standaarden verder tegen eerlijke, redelijke en non- discriminatoire voorwaarden ter beschikking te worden gesteld, ongeacht of men aan het standaardisatieproces heeft deelgenomen.374

Innovatieve technologieën kunnen minder geschikt zijn voor standaardisatie wanneer de markt nog niet stabiel is en er onvoldoende getest is.375 Door de snelle ontwikkeling van de ICT- sector moet de ontwikkeling van standaarden veel sneller plaatsvinden dan in andere sectoren. De industrie wacht niet op de formele standaardisatieorganen om hun procedures aan te passen maar zal haar eigen consortia en fora creëren waarin sneller en flexibeler gewerkt kan worden.376 Omwille van deze nood aan snelheid hebben de Europese standaardisatie- organisaties dan ook fast- track procedures ingevoerd. Men vreesde dat indien dit soort procedures niet bestond, de markt zelf proprietary of private specificaties van bepaalde bedrijven zou ontwikkelen.377 Men mag dus niet in een soort theoretisch discours blijven steken maar rekening houden met de markt waarop de standaarden zullen moeten geïmplementeerd worden. Omdat de Commissie standaardisatie als beleidsinstrument wil gebruiken om de competitiviteit van de Europese industrie te bevorderen, liet zij in 2006 een studie uitvoeren over de specifieke beleidsbehoeften voor ICT- standaardisatie.378 Deze studie stelt: “If the Commission and the Member States are involved at the initial phase, showing willingness and consensus to advance in a certain area, “the role of the market” can be influenced. Obviously, it makes more sense in areas where the public authorities have a more direct interest […]. In any case, the market has to fulfill its role: all interoperability mechanisms thereafter, including testing and certification, will have to be sustainable by the market players.”379

De beleidsmakers van de EU waren terecht van mening dat het standaardisatiebeleid diende aangepast te worden om te kunnen voldoen aan de vereisten van een snel evoluerende markt waarop een verscheidenheid van standaardisatieorganen actief is.380 Eerder werd reeds gewezen op het feit dat de

374

EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 74- 75. 375 G.P. DUIJVENVOORDE, Informatietechnologie en Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1996, 9192. 376 EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 16. 377 Ibid., 38. 378 EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf. 379 Ibid., 76. 380 Ibid., 1- 2.

87

ICT- sector een horizontale sector is, die vele andere sectoren doorkruist (supra 2.1.1). Dit heeft tot gevolg dat de context waarin ICT- standaardisatie moet plaatsvinden voortdurend verandert en dat standaardisatie in de ICT- sector moeilijk te vergelijken valt met andere sectoren waarin standaardisatie plaatsvindt.381 Het standaardisatiebeleid van de EU dient zich daarom aan te passen aan een veranderende realiteit.

4.1.2.3 Huidig wetgevend kader

Meer dan twintig jaar geleden werd al Europese wetgeving aangenomen specifiek met betrekking tot ICT- standaardisatie.382 Daarin wordt interoperabiliteit genoemd als een van de doelen die via standaardisatie bereikt kunnen worden.383 Standaardisatie in de EU wordt omkaderd door Richtlijn 98/34/EG omtrent een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij.384 Het voornaamste aspect van deze Richtlijn is de formele erkenning van drie Europese standaardisatie- organisaties, CEN, CENELEC en ETSI (supra voetnoot 158). Deze erkenning brengt institutionele steun met zich mee met het oog op de verbetering van flexibiliteit, efficiëntie en zichtbaarheid en biedt de mogelijkheid aan de Commissie om financiële steun te bieden aan specifieke standaardisatieactiviteiten in het kader van EU- wetgeving of EU- beleid.385 Deze Richtlijn maakt deel uit van wat men de ‘New Approach’ noemt.386 Deze ‘Nieuwe Aanpak’ beschouwt standaarden en standaardisatie als een complementair instrument ten overstaan van de wetgeving.387

381

EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 15. 382 Beschikking 87/95/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de normalisatie op het gebied van de informatietechnologieën en de telecommunicatie, P.B. L 36 van 7 februari 1987. 383 Ibid., artikel 2. 384 Resolutie van de Raad van 7 mei 1985 betreffende een nieuwe aanpak op het gebied van de technische harmonisatie en normalisatie, P.B. C 136 van 04 april 1985 en Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, P.B. L 24 van 21 juli 1998. 385 EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 21. 386 Resolutie van de Raad van 7 mei 1985 betreffende een nieuwe aanpak op het gebied van de technische harmonisatie en normalisatie, P.B. C 136 van 04 april 1985 vestigt de volgende vier basisprincipes van de ‘Nieuwe Aanpak’: harmonisatie via wetgeving blijft beperkt tot het bepalen van de essentiële vereisten waaraan producten moeten voldoen om vrij verkeer binnen de interne markt te kunnen genieten; Standaarden en technische specificaties zijn een middel om de essentiële vereisten te kunnen bereiken; Standaardisatieactiviteiten in het kader van de nieuwe aanpak worden toevertrouwd aan organisaties die competent zijn op het gebied van standaardisatie; Het aannemen van standaarden, inclusief deze ontwikkeld in de context van de nieuwe aanpak, blijft vrijwillig. Zie EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 24. 387 EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 42.

88

Een tweede bepalende richtlijn is Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart

2002

inzake

een

gemeenschappelijk

regelgevingskader

voor

elektronische-

communicatienetwerken en - diensten, kortweg de Kaderrichtlijn.388 Met betrekking tot standaardisatie of normalisatie stelt de Richtlijn: “De Commissie stelt […] een lijst van normen en/of specificaties op die moet dienen als basis voor het aanmoedigen van het geharmoniseerde aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken, elektronische- communicatiediensten en bijbehorende faciliteiten en diensten. Deze wordt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen gepubliceerd. Waar nodig kan de Commissie […] verzoeken dat er normen worden opgesteld door de Europese normalisatieorganisaties […].”389 Verder dienen de lidstaten het gebruik van de zonet beschreven normen/specificaties aan te moedigen voor het aanbieden van diensten, technische interfaces en/of netwerkfuncties, voor zover dat strikt nodig is om interoperabiliteit van diensten te waarborgen en de keuzevrijheid van de gebruikers te verbeteren.390 Wat betreft interoperabiliteit van digitale interactieve televisiediensten promoot de Richtlijn het gebruik van open API’s.391 Wat in overweging 31 van deze Richtlijn wordt gezegd met betrekking tot interactieve tv- diensten, zou kunnen getransponeerd worden op de ICT- markt: “[…] Het is wenselijk dat de consument, ongeacht de wijze van transmissie, alle digitale interactieve televisiediensten kan ontvangen, met oog voor technologische neutraliteit, toekomstige technologische vooruitgang, de noodzaak om de ingang van digitale televisie te promoten en de stand van de mededinging op de markten voor digitale televisiediensten. Aanbieders van digitale interactieve televisie- platforms moeten streven naar de invoering van een gemeenschappelijke Application Program Interface (API) die voldoet aan de normen of specificaties van een Europese normalisatie- instantie. Overgang van bestaande API's naar de nieuwe gemeenschappelijke API's, bijvoorbeeld door middel van gemeenschappelijke intentieverklaringen van alle betrokken spelers op de markt, moet worden aangemoedigd en georganiseerd. Open API's vereenvoudigen de interoperabiliteit, dat wil zeggen de portabiliteit van interactieve inhoud tussen vormen van levering, en volledige functionaliteit van deze inhoud op geavanceerde digitale eindapparatuur. Tevens moet aandacht worden besteed aan de noodzaak om het functioneren van de ontvangende apparatuur niet te belemmeren, en deze te beschermen tegen kwaadwillige aanvallen, bijvoorbeeld door virussen.”392 Met betrekking tot software werd deze gedachte niet expliciet in een Richtlijn opgenomen, vermoedelijk mede door de zware lobby- activiteit rond de aanneming van de Software Richtlijn, maar de EU studie met betrekking tot de beleidsbehoeften voor ICT- standaardisatie stelt wel dat “ in order to promote the implementation of European standards and in order to increase the interoperability of European applications and services, 388

Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten, P.B. L 108 van 24 april 2002. 389 Kaderrichtlijn, artikel 17, lid 1. 390 Kaderrichtlijn, artikel 17, lid 2. 391 Kaderrichtlijn, artikel 18 (b). 392 Kaderrichtlijn, overweging 31.

89

the European Commission, member states and all public administrations should refer to European standards in the procurement of ICT products, services and applications. The reference to European standards needs to be re-enforced in general through European public procurement legislation.”393

4.1.2.4 Evaluatie

Door de specifieke kenmerken van de ICT- sector werd steeds via ad hoc maatregelen gereageerd op de veranderende omstandigheden op de markt en werd weinig of geen aandacht besteed aan een coherent beleid op lange termijn. Hoewel er pogingen geweest zijn tot het ‘stroomlijnen’ van de verschillende maatregelen, blijven nog hiaten over.394 Hieraan moet verdere aandacht besteed worden. Verder moeten de Europese standaardisatieinstellingen, zeker in de context van ICT, zich verder aanpassen aan de economische realiteit en de mondiale context. EU standaarden die incompatibel zijn of inconsistent met technologische oplossingen die gebruikt worden in andere werelddelen, zijn immers inefficiënt en zullen uiteindelijk leiden tot fragmentatie. Dit is nefast voor de technologische vooruitgang en de competitiviteit van de EU. Voor een stevig toekomstig beleid is het ten slotte vereist dat het wettelijk kader aangepast wordt aan de praktijken van de Europese standaardisatieinstellingen.395

Met betrekking tot de relatie tussen interoperabiliteit en standaardisatie besluit de EU study on the specific policy needs for ICT standardization dat een gebrek aan interoperabiliteit de creatie van een Interne Markt zou verstoren met gevolgen voor de competitiviteit van de Europese industrie. Om deze reden is het noodzakelijk dat het Europees standaardisatiebeleid interoperabiliteit als een prioriteit ziet. De Commissie ziet standaardisatie als een complementair instrument voor verscheidene Europese projecten, zoals bijvoorbeeld de Lissabon- Strategie.396 Volgens de studie moet het ICT- beleid van de EU zich echter aanpassen aan de verschillende deelgebieden: “New Approach issues and public policies should enjoy direct participation of the Commission, but other areas must be left to the market and the role of the Commission should be a catalyst one. For the latter the EU ICT standardisation policy should create a fertile environment for ensuring that interoperability standardisation can take place.” De studie raadt aan dat daarbij het voorbeeld van de telecommunicatiesector wordt gevolgd, namelijk “having organisations that are recognized as having a leading role in establishing the progress in a specific area.”397 393

EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 129. 394 Ibid., 19- 20. 395 Ibid., 50- 57. 396 Commission Staff Working Document, The Challenges for European Standardisation, http://ec.europa.eu/enterprise/policies/europeanstandards/files/standards_policy/role_of_standardisation/doc/staff_working_document_en.pdf, 9-10. 397 Ibid., 79.

90

Een ander probleem met betrekking tot standaardisatie is de octrooihinderlaag (supra 3.2.3.4). Het is opvallend dat de remedie voor een octrooihinderlaag onder het Europese mededingingsrecht enkel slaat op het vragen van onredelijke royalty’s en niet op de octrooihinderlaag op zichzelf. Gezien voorlopig enkel misbruik van een reeds bestaande machtspositie onder artikel 102 VwEU gevat wordt, en niet het onrechtmatig verwerven van marktmacht,398 zal het moeilijk zijn om dergelijke inbreuken tegen te gaan via het mededingingsrecht.399 Het lijkt ook niet aan het mededingingsrecht te zijn dergelijke problemen op te lossen. Het belang van transparantie in de verwerving van intellectuele eigendomsrechten en transparantie in het standaardisatieproces moet daarom benadrukt worden om ook ex ante handelen mogelijk te maken complementair aan de rol die het mededingingsrecht vervult ex post.

Net zoals het mededingingsrecht geen alomvattende oplossing biedt tegen een octrooihinderlaag, is ook standaardisatie geen alomvattende oplossing. Platformproducenten kunnen immers horizontale interoperabiliteit tegengaan door zich een bepaalde open standaard eigen te maken of te ‘splitten’. Microsofts eigen (of ‘proprietary’) versie van Java bijvoorbeeld stond haar in essentie toe de platforminteroperabiliteit tussen Microsoft en het Java platform teniet te doen.400 4.2 Juridische oplossingen

4.2.1 Verzoening tussen intellectuele eigendomsrechten en mededingingsrecht

Eerder werden de problematische aspecten van refusal to deal geanalyseerd (supra 3.2.3.3). Bijzondere omstandigheden spelen wanneer een weigering om te leveren betrekking heeft op producten die beschermd zijn via intellectuele eigendomsrechten. De rechtspraak heeft getracht dit op te lossen door te stellen dat het niet het bezit, maar het misbruik van een intellectueel eigendomsrecht is dat een schending van het mededingingsrecht kan uitmaken.

4.2.1.1 Bestaan/ uitoefening

In het arrest Consten- Grundig wordt gesteld dat ex artikel 30 EG (thans artikel 36 VwEU) de draagwijdte van ex artikel 81 en 82 (thans artikel 101 en 102 VwEU) niet kan beperken en wordt het onderscheid

geïntroduceerd

tussen

het

bestaan

en

de

uitoefening

van

intellectuele

398

Er is immers nog geen uitspraak van het Hof van Justitie omtrent een situatie zoals in de controversiële Astra Zeneca- zaak (supra 3.3). 399 I. GOVAERE, “In pursuit of an innovation policy rationale: stakes and limits under article 82 TEC”, WComp. Law and Economics Review 2008, 549. 400 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 12.

91

eigendomsrechten.401 Het Hof van Justitie heeft steeds geoordeeld dat het niet kan beslissen over het bestaan van rechten van commerciële en industriële eigendom zolang deze niet op EU- niveau zijn geharmoniseerd.402 In latere rechtspraak wordt dit principe bevestigd: “Overwegende dat artikel 36, met betrekking tot de aldaar geoorloofd verklaarde verboden of beperkingen van het vrije verkeer van goederen, onder meer naar de industriële en commerciële eigendom verwijst; Dat, wanneer men aanneemt dat deze bepalingen een aan het auteursrecht verwant recht kunnen betreffen, uit dit artikel nochtans blijkt dat het Verdrag weliswaar aan het bestaan (eigen cursivering) der in de wettelijke regeling van een lidstaat op het stuk van de industriële en commerciële erkende rechten geen afbreuk doet, doch dat de uitoefening (eigen cursivering) dier rechten onder de verboden van het Verdrag kan vallen; Dat artikel 36 weliswaar verboden of beperkingen van het vrije verkeer van goederen toestaat die uit hoofde van bescherming van de industriële of commerciële eigendom gerechtvaardigd zijn, doch inbreuken op bedoelde vrijheid slechts gedoogt voor zover die hun rechtvaardiging vinden in het waarborgen van de rechten welke het specifieke voorwerp van deze eigendom vormen.” 403 Het Hof van Justitie bevestigt met dergelijke uitspraak dus dat intellectuele eigendomsrechten niet buiten de reikwijdte van het Europese mededingingsrecht vallen.

Het onderscheid bestaan/uitoefening werd verweten compleet kunstmatig te zijn omdat het toekennen van exclusieve rechten net de essentie is van intellectuele eigendom. Indien men de uitoefening van deze rechten zou beperken, zou men slechts met een lege huls achterblijven.404 Dit is echter niet de juiste invalshoek om de relatie tussen intellectuele eigendomsrechten en mededingingsrecht te bekijken. Het mededingingsrecht heeft niet de intentie de intellectuele eigendomsrechten van hun essentie te ontdoen, maar om de scherpe kanten eraf te vijlen. Wat deze scherpe kanten inhouden wordt hieronder uitgewerkt. Met het ‘bestaan’ doelt men niet op de theoretische toekenning van een intellectueel eigendomsrecht, maar op het nut en de bescherming die dat recht biedt.

401

“Dat de artikelen 36, 222 en 234 van het Verdrag, waarop verzoeksters zich beroepen, niet iedere invloed van het gemeenschapsrecht op de uitoefening van nationale rechten van industriële eigendom uitsluiten; Dat artikel 36, waarbij de strekking der in Titel I, Hoofdstuk 2, van het Verdrag neergelegde normen voor de liberalisering nader wordt aangegeven, het toepassingsgebied van artikel 85 niet beperkt;", HvJ, 13 juli 1966, Établissements Consten S.à.R.L. en Grundig-Verkaufs-GmbH tegen Commissie van de EEG, Jur. Nederlandse uitgave, 00450. 402 Op te merken valt dat de Commissie via verschillende richtlijnen en verordeningen echter meer en meer greep krijgt op deze rechten. GIELEN, Ch. (ed.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Kluwer 2007, 10. 403 HvJ, 8 juni 1971, 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH tegen Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG., Jur.1971, 00487, r.o. 11. 404 TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1000.

92

4.2.1.2 Normale uitoefening/ misbruik

In de zaak Parke Davis v. Probel uit 1968 was voor de eerste maal aan de orde of de uitoefening van een octrooirecht een misbruik van machtspositie uitmaakte.405 Het Hof van Justitie stelde dat de uitoefening van een octrooirecht onder de toepassing van ex artikel 86 EG (thans artikel 102 VwEu) kan vallen indien het zou verglijden in een misbruik van de bescherming die geboden wordt door een octrooi.406 Een dominante onderneming heeft immers een bijzondere verantwoordelijkheid waardoor zij in bepaalde omstandigheden niet ten volle haar intellectueel eigendomsrecht zal kunnen uitoefenen.407 Deze omstandigheden moeten ‘uitzonderlijk’ zijn, voordat het mededingingsrecht zal ingrijpen in de exclusieve rechten, zelfs indien de houder ervan een dominante positie heeft op een bepaalde markt. Een onderneming verplichten om haar rechten niet ten volle uit te oefenen en haar concurrenten een licentie te verlenen, raakt de kern van intellectuele eigendomsrechten. Het Parke Davis- arrest introduceert dus een verder onderscheid tussen de normale uitoefening van een intellectueel eigendomsrecht en de noodzaak aan een bijkomstig element. De centrale vraag die dit arrest open laat is deze naar de criteria waaraan een bepaalde gedraging moet voldoen opdat zij verder zou gaan dan wat een normale uitoefening is en dus een misbruik uitmaakt.

Ook in de zaak Hoffman- La Roche, die betrekking had op handelsmerken, stelde het Hof van Justitie dat de uitoefening van deze rechten een misbruik van machtspositie kan uitmaken wanneer dergelijk recht gebruikt wordt als “middel tot misbruik”.408 Op de gebruikte bewoording werd niet verder ingegaan, en het bleef wachten tot het Volvo v. Veng- arrest voor een meer grondige analyse.409

In deze zaak is het noodzakelijk eerst de feitensituatie te schetsen. Erik Veng was een importeur uit het Verenigd Koninkrijk, die bepaalde auto- onderdelen uit Italië en Denemarken importeerde voor de Volvo 200 serie. Deze onderdelen werden geproduceerd zonder toestemming van Volvo en deze startte een procedure tegen Veng wegens een vermeende inbreuk op het recht op haar gedeponeerde modellen. Veng repliceerde dat de weigering van Volvo om een licentie toe te kennen een misbruik van machtspositie uitmaakte wanneer Veng en anderen bereid waren om een redelijke royalty te betalen. De relevante productmarkt (supra 3.2.1) werd in deze zaak erg nauw vastgesteld, namelijk de markt van door intellectuele eigendomsrechten beschermde reserveonderdelen voor Volvo- wagens. Er werd dan ook gesteld dat Volvo een dominante positie innam op deze markt. De vraag was nu of de 405

HvJ, 29 februari 1968, 24/67, Parke, Davis and Co. tegen Probel, Reese, Beintema-Interpharm en Centrafarm, Jur. Nederlandse uitgave, 00082. 406 HvJ, 29 februari 1968, 24/67, Parke, Davis and Co. tegen Probel, Reese, Beintema-Interpharm en Centrafarm, Jur. Nederlandse uitgave, 00082. 407 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1034. 408 HvJ, 23 mei 1978, 102/77, Hoffmann- La Roche & Co. AG tegen Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH., Jur. 1978, 01139, r.o. 16. 409 HvJ, 5 oktober 1988, 238/87, AB Volvo tegen Erik Veng (UK) Ltd., Jur.1988, 06211.

93

uitoefening door Volvo van haar intellectuele eigendomsrechten een misbruik van die dominante positie uitmaakte, door te belemmeren dat andere producenten dan Volvo of haar vertegenwoordigers de betrokken markt betraden. Advocaat- generaal Mischo was van mening dat de kern van het modellenrecht het exclusieve recht inhoudt om de beschermde producten op de markt te brengen. Hij merkte daarbij op dat nationale intellectuele eigendomswetgeving het verlenen van gedwongen licenties enkel toestaat in uitzonderlijke gevallen. Hij kwam tot de conclusie dat de weigering om een licentie toe te kennen, met andere woorden de eigenlijke uitoefening van het exclusieve recht, op zichzelf geen misbruik van machtspositie kan uitmaken, er moet een bijkomende factor of omstandigheid zijn.410 Er werd dus opnieuw een onderscheid gemaakt tussen de uitoefening van een exclusief recht an sich, en het geval waarin de uitoefening een rol speelt bij een zeker misbruik. Het Hof van Justitie sloot zich hierbij aan. Er werd echter niet verduidelijkt wat deze bijkomende factor inhoudt. Wel gaven de advocaat- generaal en het Hof van Justitie enkele voorbeelden aan van gevallen waarin een weigering tot licentieverlening wel een misbruik van machtspositie kan uitmaken, namelijk “[…] de willekeurige weigering om vervangingsonderdelen te leveren aan onafhankelijke reparateurs, de vaststelling van onbillijke prijzen voor vervangingsonderdelen of de beslissing om geen vervangingsonderdelen voor een bepaald automodel meer te vervaardigen, terwijl er nog vele auto' s van dat model in omloop zijn, een en ander wanneer die gedragingen de handel tussen Lid- Staten ongunstig kunnen beïnvloeden.”411

4.2.1.3 Criteria voor misbruik van een intellectueel eigendomsrecht

a) Magill In de daaropvolgende Magill- zaak (ook wel naar verwezen als TV Listings) dienden het Gerecht en het Hof van Justitie in beroep te oordelen of de uitoefening van auteursrechten op televisiegidsen een misbruik van

machtspositie

kon

uitmaken.412

Verschillende

omroepmaatschappijen

waren

verantwoordelijk voor de samenstelling en publicatie van programmalijsten. Zij stonden het gebruik van die informatie toe voor de publicatie van volledige dagelijkse overzichten in nieuwsbladen. Verder publiceerden zij zelf magazines die enkel het weekoverzicht van de programma’s van hun eigen kanalen bevatten. Daarentegen stonden zij niet toe dat de informatie waarover zij beschikten gebruikt werd voor de publicatie van magazines met een allesomvattend wekelijks overzicht van alle zenders. Zij konden concurrenten ervan weerhouden dit te doen via de afdwinging van hun auteursrecht, gezien dit in het Ierse recht ook compilaties omvatte. Magill, een onderneming die dergelijk allesomvattend

410

Conclusie advocaat-generaal Mischo van 21 juni 1988 in de zaak 238/87, Jur. 1988, 06211, nr. 24- 28. HvJ, 5 oktober 1988, 238/87, AB Volvo tegen Erik Veng (UK) Ltd., Jur.1988, 06211, r.o. 8- 9. 412 GEA, 10 juli 1991, T-69/89, Radio Telefis Eireann tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1991, II-00485 en HvJ, 6 april 1995, gevoegde zaken C- 241/91 P en C- 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) en Independent Television Publications (ITP) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1995, I00743. 411

94

weekoverzicht wilde publiceren, argumenteerde dat de weigering om informatie vrij te geven analoog was aan de weigering om reserveonderdelen te leveren aan onafhankelijke herstellers door Volvo. Verder stelde Magill dat de weigering om licenties te verlenen arbitrair en discriminerend was, doordat de bedrijven wel hun eigen wekelijkse programmalijsten publiceerden en aan derden toestonden om uitgebreide dagelijkse programmalijsten te publiceren. De Commissie was van oordeel dat dergelijk gedrag een misbruik van machtspositie was. Het Gerecht concludeerde dat terwijl de uitoefening van een exclusief recht op zichzelf geen misbruik uitmaakt, dit wel zo is wanneer duidelijk is dat het recht uitgeoefend wordt met een doelstelling die kennelijk in strijd is met de doelstellingen van ex artikel 86 (thans artikel 102 VwEU), wat het Gerecht in casu het geval achtte.413 Het Gerecht was meer bepaald van mening dat de weigering van de betrokken ondernemingen om basisinformatie te verschaffen het verschijnen van een nieuw product op de markt verhinderde. De ondernemingen voorzagen bovendien zelf niet in zo’n product, waarvoor vraag bestond vanwege de consumenten. Het Gerecht stelde dat de betrokken ondernemingen de afgeleide markt van wekelijkse televisiegidsen voor zichzelf hadden gereserveerd door alle concurrentie op die markt uit te sluiten omdat zij de toegang tot de basisinformatie voor dergelijke gidsen niet toelieten. Er was bovendien geen objectieve rechtvaardiging voor een dergelijke weigering.414 Hierdoor was sprake van uitzonderlijke omstandigheden zoals gesteld in Volvo v. Veng. Samengevat introduceert het Magill- arrest vier voorwaarden waarin een weigering om een licentie te verlenen een misbruik uitmaakt: - de belemmering van de introductie van een nieuw product - waarvoor een potentiële consumentenvraag bestaat - reservatie van een secondaire markt door elke mededinging op die markt uit te sluiten - zonder objectieve rechtvaardigingsgrond. Op te merken valt dat de Commissie in deze zaak vermeldde dat “haar analyse van het misbruik van het auteursrecht ook geldt voor andere situaties dan de onderhavige, bijvoorbeeld op het gebied van computersoftware.”415 Het ‘nieuw product’- criterium van deze zaak wordt door sommige rechtsleer als richtinggevend beschouwd voor de beoordeling van licentieweigeringen,416 maar deze baan moet mogelijks verlaten worden ten gevolge van het Microsoft- arrest (infra 4.2.1.3, c).

Sommige rechtsleer leidde uit de feiten van het Magill- arrest af dat de uitzonderingscriteria uitgewerkt in deze zaak enkel van toepassing waren op gevallen waarin het betwijfelbaar was of er wel

413

GEA, 10 juli 1991, T-69/89, Radio Telefis Eireann tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1991, II-00485, r.o. 71. 414 HvJ, 6 april 1995, gevoegde zaken C- 241/91 P en C- 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) en Independent Television Publications (ITP) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1995, I-00743, r.o. 5456. 415 GEA, 10 juli 1991, T-69/89, Radio Telefis Eireann tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1991, II-00485, r.o. 50. 416 S. VAN LOON, Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, deLex, 2008, 373p.

95

intellectuele eigendomsbescherming zou mogen verleend zijn geweest.417 Het is immers betwistbaar of een schema dat de volgorde van bepaalde televisieprogramma’s aangeeft wel blijk geeft van enige creativiteit en inspanning van het intellect die bescherming waard waren.418 Bovendien bestond er in de rechtsleer veel discussie of de voormelde criteria voldoende, dan wel noodzakelijk waren. In het IMS- arrest werd deze laatste kwestie verduidelijkt.

b) IMS Health Het Hof van Justitie verduidelijkte in de zaak IMS Health, waarvan de feiten eerder werden besproken (supra 3.2.3.4, a), twee van de voorwaarden uit de Magill- zaak. Een eerste daarvan is de uitschakeling van de mededinging op een neerwaartse markt. Het Hof van Justitie stelt niet dat mededinging op een neerwaartse markt moet uitgeschakeld worden. Het beweert dat het voor de toepassing van voorgaande rechtspraak volstaat dat een potentiële of zelfs hypothetische markt kan worden aangewezen. “Dit is het geval wanneer producten of diensten onontbeerlijk zijn om een bepaalde activiteit uit te oefenen en voor die producten en diensten een daadwerkelijke vraag bestaat vanwege ondernemingen die voornemens zijn de activiteit uit te oefenen waarvoor zij onontbeerlijk zijn. Derhalve is het doorslaggevend dat twee verschillende productiestadia kunnen worden aangewezen die verbonden zijn doordat het product in het eerdere stadium een onontbeerlijk element is voor de levering van het product in het latere stadium.”419 In de Magill- zaak werd duidelijk verwezen naar het uitsluiten van elke beperking van mededinging op een afgeleide markt. De IMS Health- zaak introduceert hier een belangrijke afzwakking van deze vereiste, namelijk dat het volstaat dat een potentiële of zelfs hypothetische tweede markt kan worden aangewezen. Deze interpretatie breidt de focus uit van het concept ‘markt’ naar elke input die onontbeerlijk is voor een ander productiestadium.420

Opgemerkt kan worden dat het bepalen van een hypothetische of potentiële markt aan de hand van het concept onontbeerlijkheid tot een bijzonder ruim resultaat leidt in innovatieve markten zoals de softwaremarkt, waar de outcomes speculatief en ongespecificeerd zijn.421 Bovendien kan de waarde die in het IMS Health- arrest gehecht wordt aan de medewerking van de gebruikers bij het beoordelen van de onontbeerlijkheidsvereiste een mogelijke impact hebben op de softwaremarkt waar bepaalde software het voorwerp kan geweest zijn van uitgebreide gebruikersfeedback. Ook in het kader van een 417

Bijvoorbeeld I. EAGLES and L. LONGDIN, “Microsoft’s refusal to disclose software interoperability information and the Court of First Instance”, E.I.P.R. 2008, 207 en . TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1043- 1044. 418 G. MAZZIOTTI, “Did Apple’s refusal to license proprietary information enabling interoperability with its iPod Music Player constitute an abuse under article 82 of the EC treaty?”, WComp. 2005, 264- 265. 419 HvJ, 29 april 2004, C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG tegen NDC Health GmbH & Co. KG, Jur. 2004, I- 05039, r.o. 44- 45. 420 D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 120. 421 Ibid., 121.

96

standaardisatieprocedure kan dit een rol spelen. Niets van dit alles kwam echter aan de orde in de latere Microsoft- zaak.422

De tweede verduidelijking betrof het concept ‘nieuw product’. Een product wordt geacht nieuw te zijn wanneer de onderneming die om de licentie heeft verzocht “niet voornemens is zich in wezen te beperken tot het aanbieden van producten of diensten die de houder van het intellectuele eigendomsrecht reeds op de afgeleide markt aanbiedt, maar de bedoeling heeft nieuwe producten of diensten aan te bieden die de houder niet aanbiedt en waarvoor een potentiële vraag van de consumenten bestaat.”423 Het Hof van Justitie verduidelijkt ook dat de Magill- voorwaarden cumulatief zijn.424 Bovendien volstaan deze criteria om misbruik uit te maken.425 Met andere woorden, wanneer bewezen is dat de voorwaarden voldaan zijn, dan is er sprake van misbruik, maar als niet aan de voorwaarden voldaan is, betekent dit niet automatisch dat er geen misbruik is. Er is dus geen limitatieve opsomming van situaties die voldoen aan ‘uitzonderlijke omstandigheden’, de criteria zijn niet noodzakelijk. Dit zou volledig afbreuk doen aan de flexibiliteit die vereist is om de concrete aspecten van een zaak in overweging te nemen. De latere rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht heeft betrekking op verschillende situaties die voldoen om een uitzonderlijke omstandigheid uit te maken. Deze bestaan onder andere uit de uitoefening van een intellectueel eigendomsrecht om een ‘essential facility’ te beschermen, om een ‘hefboomeffect’ te bekomen (leveraging) op een onbeschermde markt of situaties waarin de intellectuele eigendomsrechten incidenteel zijn tegenover het misbruik.

c) Microsoft Naast de definiëring van het concept interoperabiliteit is een tweede probleem dat zich in de Microsoft- zaak voordoet de eigenlijke weigering tot verlenen van interoperabiliteitsinformatie. Het Gerecht aanvaardt dat ondernemingen in beginsel vrij zijn te kiezen met wie ze zaken willen doen,426 maar onder bepaalde omstandigheden kan een leveringsweigering door een onderneming in een dominante positie een misbruik uitmaken, tenzij zij objectief gerechtvaardigd is.

422

K. MCMAHON, “Interoperability: ‘indispensability’ and ‘special responsibility’ in high technology markets”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2007, 140. 423 HvJ, 29 april 2004, C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG tegen NDC Health GmbH & Co. KG, Jur. 2004, I- 05039, r.o. 49. 424 HvJ, 29 april 2004, C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG tegen NDC Health GmbH & Co. KG, Jur. 2004, I- 05039, r.o. 52. 425 HvJ, 29 april 2004, C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG tegen NDC Health GmbH & Co. KG, Jur. 2004, I- 05039, r.o. 38. 426 GEA, 26 oktober 2000, T-41/96, Bayer AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2000, II- 03383, r.o. 180.

97

Een belangrijk aspect van de Microsoft- zaak is dat de bevindingen van de Commissie slechts beperkt werden onderzocht door het Gerecht. Slechts in geval van manifest incorrecte gegevens of een foute toepassing van de wet zou het Gerecht de bevindingen van de Commissie teniet doen. De reden hiervoor is dat de bevindingen van de Commissie gebaseerd waren op complexe economische en technische vaststellingen.427

Het Gerecht besloot als volgt te werk te gaan: “In the light of the foregoing factors, the Court considers that it is appropriate, first of all, to decide whether the circumstances identified in Magill and IMS Health […] are also present in this case. Only if it finds that one or more of those circumstances are absent will the Court proceed to assess the particular circumstances invoked by the Commission […].”428 De Commissie wou immers na het onderzoek of de feiten binnen het Magill/IMS- kader passen een analyse voeren van de gehele economische en regulerende achtergrond van de weigering van Microsoft. Een analyse die niet nutteloos zou zijn, gezien de eigenheden van de softwaremarkt en de uitzonderlijk grote machtspositie van Microsoft. Het Gerecht besloot echter dat het niet nodig was de uitgebreide analyse te voeren die de Commissie voorstelde, indien alle voorwaarden van Magill aanwezig waren, wat in casu het geval bleek. Dit betekent dat bijvoorbeeld geen duidelijkheid is gebracht over de vraag of de Magill/IMS- principes ook van toepassing zijn op andere intellectuele eigendomsrechten dan auteursrechten.429 Het Gerecht was het wel eens met de visie van de Commissie dat “Microsoft's alternative argument, that the present case must be examined by reference to the criteria established in Bronner, […], cannot be upheld. Bronner concerned access to an infrastructure that had required significant investment, and if it should be established that the information at issue in the present case is not protected by intellectual property rights, but consists of purely arbitrary combinations of messages, that judgment would surely not be a 'relevant point of comparison'.”430

1) De onontbeerlijkheid van de interface protocols voor interoperabiliteit

“Indispensability’ wordt door de Commissie gedefinieerd als “there is no realistic actual or potential substitute to it.”431 Microsoft beweerde dat er alternatieven beschikbaar waren voor de openbaarmaking en dat aan deze vereiste, zoals verduidelijkt in de Bronner- zaak (infra 4.2.2.1) en de IMS Health- zaak, niet voldaan was. Het Gerecht was het echter eens met de Commissie dat de betrokken interface informatie essentieel was voor levensvatbaarheid op de markt.432 Het Gerecht stelt dat de onontbeerlijke aard van de interoperabiliteitsinformatie en de dominante positie van Microsoft 427

S. ANDERMAN, “Microsoft v Commission and the interoperability issue”, E.I.P.R. 2008, 395- 396. Microsoft- zaak, r.o. 336. 429 I. EAGLES and L. LONGDIN, “Microsoft’s refusal to disclose software interoperability information and the Court of First Instance”, E.I.P.R. 2008, 207. 430 Microsoft- zaak, r.o. 310. 431 Microsoft- zaak, r.o. 585. 432 Microsoft- zaak, r.o. 421- 422. 428

98

op de markt van de pc Windows besturingssystemen, waar Windows de ‘quasistandaard’ voor besturingssystemen vormt, resulteren in een bijzondere verantwoordelijkheid voor Microsoft om interoperabiliteitsinformatie te verstrekken en het gebruik ervan toe te staan.433 De dominante positie van Microsoft was onbetwist, in zowel de markt voor pc besturingssystemen, waar het marktaandeel van Microsoft meer dan 90 procent bedroeg,434 als de markt voor server besturingssystemen, waar het marktaandeel van Microsoft minimum 60 procent bedroeg.435 Tot zover is het oordeel van het Gerecht consistent met eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie dat stelt dat een onderneming met een machtspositie in een ‘primaire’ productiefase, een speciale verantwoordelijkheid draagt onder artikel 102 VwEU ten aanzien van concurrenten in een ‘secondaire’ productiefase.436

De aandacht werd bovendien gevestigd op het feit dat Microsoft een bestaand patroon heeft verbroken waarin zij wél interoperabiliteitsinformatie vrijgaf. Het stopzetten van de voorziening van informatie gebeurde nadat Microsoft van de interoperabiliteit in de sector gebruik had gemaakt om haar marktaandeel voor het Windows besturingssysteem uit te breiden. Dit werd beschouwd als een van de onderscheidende factoren van Magill en IMS.437 De Microsoft- zaak betrof geen nieuwe concurrent die toegang tot de markt wilde bekomen. Sun en andere concurrenten hadden voor dit arrest een geschiedenis van interoperabiliteit met Windows achter zich liggen. Dit gedrag van Microsoft kan makkelijk ingepast worden in de definitie van misbruik die het Hof van Justitie in eerdere rechtspraak ontwikkelde. Het feit dat de leveringsweigering gebeurt naar een bestaande klant toe is echter vooral relevant bij het ontdekken van anticompetitieve motieven achter de beslissing tot stoppen met leveren.438

Dat een weigering om interoperabiliteitsinformatie vrij te geven kan resulteren in “raised rival costs” omdat concurrenten alternatieven zullen zoeken om deze informatie te bekomen, maakt deze informatie echter niet noodzakelijk onontbeerlijk.439 Het is bovendien mogelijk dat de verplichting om interoperabiliteitsinformatie vrij te geven de bestaande standaard versterkt, eerder dan innovatie en mededinging te stimuleren. Economisten beweren, zoals ook eerder in deze Masterproef werd vermeld (supra 2.1.3 en 3.2.2), dat hoogtechnologische markten onderhevig aan netwerkeffecten anders functioneren dan traditionele ‘smoke stack’ markten. Omdat de mogelijke beloningen hoog kunnen zijn, investeren concurrenten enorme bedragen in reseach & development. Dit resulteert in breekbare, 433

Microsoft- zaak, r.o. 386- 393, 775. Microsoft- zaak, r.o. 1038. 435 Microsoft- zaak, r.o. 33. Zie ook D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 118. 436 S. ANDERMAN, “Microsoft v Commission and the interoperability issue”, E.I.P.R. 2008, 396. 437 Microsoft- zaak, r.o. 307. 438 K. MCMAHON, “Interoperability: ‘indispensability’ and ‘special responsibility’ in high technology markets”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2007, 158- 159. 439 D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 121. 434

99

tijdelijke en seriële monopolies.440 In deze omstandigheden moet men zich afvragen of niet meer omzichtigheid aan de dag moet gelegd worden bij het beoordelen van onontbeerlijkheid in markten die gevoelig zijn voor ‘tipping’ waar de toegang tot een bepaalde standaard bij definitie onontbeerlijk zal zijn om te kunnen functioneren op een markt? Het Gerecht redeneerde omgekeerd door te stellen dat de Commissie: “…[H]ad all the more reason to apply article 82 EC before the elimination of competition on the work group server operating systems market had become a reality because that market is characterized by significant network effects and because the elimination of competition would therefore be difficult to reverse” (supra 3.2.2).441

Bovendien, door de nadruk te leggen op de ‘superdominantie’ van Microsoft, kan het Gerecht verwarring veroorzaken door het beeld te verspreiden dat de grenzen aan het gedrag van dergelijke onderneming enkel gebaseerd zijn op de grootte ervan, en niet van haar gedrag.442 De creatie van een soort ‘vermoeden van anticompetitief gedrag’ voor extreem dominante ondernemingen zou lijnrecht ingaan tegen de nieuwe ‘effects- based’ approach.443

2) Het risico dat de mededinging in een secondaire markt geëlimineerd wordt.

Door de bijzondere verantwoordelijkheid die op haar rust te negeren, schaadt Microsoft merkbaar de mededinging, door marktbarrières op te trekken, consumer lock- in te versterken, de keuze van consumenten te beperken en een effectieve competitieve structuur in de markt te belemmeren.444 De netwerkeffecten die op hoogtechnologische markten zoals de softwaremarkt spelen, maken het bovendien moeilijker voor concurrenten, eens uit de markt verdreven, om deze opnieuw te betreden.445 Deze anticompetitieve handelingen moeten zich niet reeds voorgedaan hebben of imminent zijn, enkel het risico van hun bestaan volstaat. Een geleidelijke uitschakeling van de mededinging is dus voldoende om een misbruik van machtspositie uit te maken. Het criterium zoals verduidelijkt in IMS werd dus nog verder afgezwakt. Het argument van Microsoft dat er in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom een striktere test moet toegepast worden, namelijk dat er bewijs moet zijn dat het gedrag naar alle waarschijnlijkheid alle mededinging zou uitschakelen, werd dus niet weerhouden. Dit deel van het arrest zou kunnen impliceren dat het Gerecht “is not particularly impressed by the concept of reforming article 82 EC to add a stronger test of effects as a constituent element of this

440

D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 121[voetnoot 43]. 441 Microsoft- zaak, r.o. 562. 442 APPELDOORN, J., “He Who Spareth His Rod, Hateth His Son? Microsoft, Super- Dominance and Article 82 EC”, E.C.L.R. 2005, 653- 656. 443 K. MCMAHON, “Interoperability: ‘indispensability’ and ‘special responsibility’ in high technology markets”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2007, 163- 164. 444 Microsoft- zaak, r.o. 472, 558, 650- 652, 664. 445 Microsoft- zaak, r.o. 561- 562 en 650 .

100

abuse.”446 In sterk dynamische en innovatieve markten zal het echter moeilijk zijn om de gevolgen van gedragingen op de mededinging van dat van de mededingers te onderscheiden.447 Het kan beargumenteerd worden dat in deze zaak de belemmering van de mededinging voldoende bewezen was en in een zaak met meer hypothetische negatieve effecten op de mededinging het Gerecht toch minder snel tot een inbreuk op artikel 102 VwEU zou besluiten.

3) Vereiste van een nieuw product

Volgens Microsoft wilden haar concurrenten louter dezelfde producten in de werkgroep server besturingssysteem- markt aanbieden en zouden consumenten dus niet geschaad worden door de weigering van Microsoft om interoperabiliteitsinformatie te voorzien. Vernieuwend in het Microsoftarrest is dat de Commissie en het Gerecht hierop reageerden door te stellen dat de belemmering van het verschijnen van een nieuw product niet noodzakelijk is om tot misbruik te besluiten. Schade of nadeel aan consumenten wordt niet enkel veroorzaakt door het beperken van de productie of de markten, maar ook door het beperken van technische ontwikkeling, onder artikel 102 (b) VwEU.448 Het Hof van Justitie zei immers in de IMS Health- zaak dat de feiten in de Magill- zaak voldoende waren om aan de bijzondere omstandigheden- test te voldoen, implicerende dat er dus nog andere categorieën van bijzondere omstandigheden kunnen bestaan.449 De concurrenten van Microsoft kunnen de informatie gebruiken om ‘the advanced features of their own products’ te ontwikkelen.450 De weigering deze informatie te delen is dus toch schadelijk doordat het ‘follow on’- innovatie beperkt. Deze factor differentieert volgens de Commissie de Microsoft- zaak van de Magill- en IMS Healthzaken.451

Hoe de ‘nieuw product’- voorwaarde correct ingevuld moet worden, blijft vaag na het Microsoftarrest. Wat duidelijk is, is dat het geen replicatie van een door een houder van een intellectueel eigendomsrecht reeds aangeboden product mag zijn. Wat echter onduidelijk blijft, is de mate waarin en op welke manier het nieuwe product moet verschillen van het reeds bestaande. Microsoft argumenteerde dat de Commissie een nieuw soort test toegepast heeft, die de balans maakt van de positieve impact op de innovatie in de hele relevante markt en de negatieve impact op de prikkels om te innoveren voor de dominante onderneming.452 De Commissie en het Gerecht ontkennen dit echter: 446

S. ANDERMAN, “Microsoft v Commission and the interoperability issue”, E.I.P.R. 2008, 397. I. GOVAERE, “Het actuele spanningsveld tussen EG-mededingingsregels en intellectuele eigendomsrechten”, in M. OLFERS en K. PIETERS (eds.), Actualiteiten in het Europese mededingingsrecht, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 69. 448 Microsoft- zaak, r.o. 631, 643 en 647. 449 HvJ, 29 april 2004, C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG tegen NDC Health GmbH & Co. KG, Jur.2004, I- 05039, r.o. 38. 450 Microsoft- zaak, r.o. 654. 451 Microsoft- zaak, r.o. 305. 452 Microsoft- zaak, r.o. 669. 447

101

“[…] the Commission’s conclusion was not based on a balancing of the two conflicting views of innovation, but its findings: that there was no basis to Microsoft’s claims that its products would be cloned; that disclosure of interoperability was widespread in the industry – IBM had already committed to this course in the 1980’s; and that Directive 91/250 was consistent with this policy.”453 Dit is dus een andere benadering dan de ‘rule of reason’ (infra 4.2.2.3) die in de US gevolgd wordt.

4) Geen objectieve rechtvaardiging

Microsoft argumenteerde dat de weigering om informatie te verlenen gerechtvaardigd was door de aanwezigheid van intellectuele eigendomsrechten en dat dit een essentiële factor diende te zijn bij de afweging die de Commissie volgens Microsoft maakte tussen de mogelijke negatieve effecten van een leveringsverplichting op de prikkels voor Microsoft om te innoveren en de positieve impact ervan op de innovatie op het niveau van de hele industrie.454 Microsoft beweerde dat een deel van de gevraagde informatie immers onderworpen was aan octrooibescherming en bescherming onder auteursrecht.455 Microsoft voert een pure intellectual property defence, in die zin dat de afweging tussen korte en lange termijn gevolgen voor de mededinging uitsluitend gemaakt dient te worden bij het toekennen van de intellectuele eigendomsrechten zelf.456 Opvallend is dat het Gerecht het niet relevant acht om na te gaan of dergelijke intellectuele eigendomsrechten er wel zijn: “Although the parties devoted lengthy argument […] to the question of the intellectual property rights which cover Microsoft's communication protocols or the specifications of those protocols, the Court considers that there is no need to decide that question in order to resolve the present case.”457 Het Gerecht stelt dat de bescherming verleend door intellectuele eigendomsrechten geen objectieve rechtvaardiging uitmaakt: “The Court considers that, even on the assumption that it is correct (eigen cursivering), the fact that the communication protocols covered by the contested decision, or the specifications for those protocols, are covered by intellectual property rights cannot constitute objective justification within the meaning of Magill and IMS Health […].”458 Het Gerecht verduidelijkt dat bovenstaand argument van Microsoft inconsistent is met de ‘raison d’être’ van de uitzondering die door de rechtspraak wordt erkend ten voordele van de vrije mededinging. Wanneer immers het loutere bezit van een intellectueel eigendomsrecht op zichzelf een objectieve rechtvaardiging vormt voor het weigeren van een licentie,

453

Microsoft- zaak, r.o. 682 en 710. Microsoft- zaak, r.o. 666. 455 Microsoft- zaak., r.o. 270- 280. 456 I. GOVAERE, “Het actuele spanningsveld tussen EG-mededingingsregels en intellectuele eigendomsrechten”, in M. OLFERS en K. PIETERS (eds.), Actualiteiten in het Europese mededingingsrecht, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 70. 457 Microsoft- zaak, r.o. 283. 458 Microsoft- zaak, r.o. 690. 454

102

zou dit er toe leiden dat de uitoefening ervan nooit een inbreuk op artikel 102 VwEU kan zijn. Dit zou lijnrecht ingaan tegen de Magill en IMS Health rechtspraak van het Hof van Justitie.459

Verder werd de verklaring van Microsoft verworpen dat een onderneming gerechtigd zou zijn te weigeren een bepaalde technologie aan haar concurrenten te leveren wanneer zij wenst deze concurrenten te verhinderen om de technologie te gebruiken om tegen haar te concurreren. Met andere woorden, zelfs wanneer aan de eerste drie criteria van Magill en IMS Health is voldaan, zou een licentieweigering toch rechtmatig kunnen zijn wanneer concurrenten de licentie willen gebruiken om te concurreren met de dominante onderneming. Het Gerecht stelt dat dergelijke redenering manifest onjuist is. Dit zou volgens het Gerecht betekenen dat de Magill- principes niet van toepassing zijn wanneer een intellectueel eigendomsrecht betrekking heeft op technologie. Niet enkel zou de definiëring van dit concept voor enorme problemen zorgen, ook een onderscheid tussen ‘technologische’ en ‘niet-technologische’ intellectuele eigendomsrechten zou ontzettend moeilijk te maken zijn. Het is bovendien niet zeker dat de interoperabiliteitsinformatie waarvan sprake in deze zaak dergelijke technologie uitmaakt.460

Microsoft wierp ook op dat de openbaarmaking van interoperabiliteitsinformatie toekomstige prikkels tot investeren in de creatie van meer intellectuele eigendom zou uitschakelen. Het Gerecht weerlegde dit door te stellen dat Microsoft “did not sufficiently establish that if it were required to disclose the interoperability information that would have a significant negative impact on its incentives to innovate.”461 Het Gerecht concludeerde dus dat de argumenten van Microsoft te vaag, algemeen en theoretisch waren. Kritiek hierop kan zijn dat het Gerecht, zoals reeds vermeld, niet is nagegaan of Microsoft

wel

degelijk

beschikte

over

intellectuele

eigendomsrechten

op

de

interoperabiliteitsinformatie en dus ook geen onderscheid maakt tussen de verschillende types intellectuele eigendomsrechten en de voorwaarden eraan verbonden. Microsoft zou niet nogmaals een pleidooi voor de bescherming van specifieke producten of technologieën die zij hoopt te ontwikkelen, moeten identificeren, zoals zij reeds moet doen bij de aanvraag van bepaalde intellectuele eigendomsrechten.

5) Afloop en besluit

Na het arrest van het Gerecht van 17 september 2007 waarin het verzoek van Microsoft tot nietigverklaring van de beschikking van 2004 werd afgewezen, kondigde Microsoft op 22 oktober van dat jaar een aanzienlijke verlaging van zijn licentietarieven aan en bood een nieuwe versie van de 459

Microsoft- zaak, r.o. 690. Microsoft- zaak, r.o. 683. 461 Microsoft- zaak, r.o. 697-698. 460

103

betrokken licentieovereenkomsten aan. Vanaf deze datum heeft de Commissie geen verdere bezwaren geuit wat betreft de naleving door Microsoft van de beschikking van 2004.462 Microsoft besliste niet in beroep te gaan bij het Hof van Justitie tegen de beslissing van het Gerecht.463

De twee voornaamste kritieken op de Microsoft- zaak zijn dat het op een aantal gebieden te kort door de bocht gaat en het gebrek aan een degelijke economische analyse. Wanneer het Gerecht bijvoorbeeld stelt dat concurrenten van Microsoft er geen belang bij zouden hebben de producten van Microsoft te klonen omdat zij enkel concurrentieel voordeel kunnen halen door hun producten te differentiëren van die van Microsoft,464 vergeet zij het aspect van prijscompetitie bij haar analyse te betrekken. De concurrenten van Microsoft hebben hoge research & development kosten kunnen uitsparen en zullen dus een lagere verkoopprijs kunnen hanteren. Het Gerecht stelt verder dat “[…] Microsoft impaired the effective competitive structure on the work group server operating systems market by acquiring a significant market share on that market.”465 Hierdoor zaait zij verwarring omdat het verkrijgen van een bepaald marktaandeel op zich geen misbruik uitmaakt.466 Kritiek luidt dan ook dat het arrest van het Gerecht “entirely disconnected from price and other real world disciplines” is.467 Verwarring ontstaat ook doordat het Gerecht en de Commissie op een nogal geforceerde manier nieuwe aspecten in het Magill- kader willen brengen. De ‘nieuw product’- voorwaarde is eigenlijk volledig uitgehold, het werd uitgebreid tot technologische innovatie, maar noch de Commissie noch het Gerecht lijken dit te willen toegeven. Het lijkt alsof de Magill- criteria op hoogtechnologische innovatieve markten toch hun grenzen bereikt hebben en op een onnatuurlijke manier uitgerekt worden.

De focus ligt bovendien op de aantasting van de marktstructuur, wat in contrast staat met de nieuwe ‘effects- based’ approach die werd voorgesteld in de mededeling van de Commissie met richtsnoeren betreffende haar handhavingsprioriteiten bij de toepassing van ex artikel 82 EG op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie.468 Dit zou kunnen leiden tot ‘false positives’ waarbij pro- competitief gedrag onterecht belemmerd wordt. Ook bestaat het gevaar dat consumentenwelvaart gelijkgesteld wordt met consumentenkeuze.469 Deze nadruk op de beïnvloeding 462

Verslag van de Commissie van 16 juni 2008 over het mededingingsbeleid 2007{SEC(2008)2038}, COM/2008/0368 def., nr. 54. 463 “Microsoft statement on compliance with European Commission 2004 decision”, 22 oktober 2007, http://www.microsoft.com/Presspass/press/2007/oct07/10-22MSStatement.mspx. 464 Microsoft- zaak, r.o. 658. 465 Microsoft- zaak, r.o. 664. 466 D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 124. 467 I. EAGLES and L. LONGDIN, “Microsoft’s refusal to disclose software interoperability information and the Court of First Instance”, E.I.P.R. 2008, 208. 468 Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG- Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, P.B. C 045 van 23 februari 2009. 469 K. MCMAHON, “Interoperability: ‘indispensability’ and ‘special responsibility’ in high technology markets”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2007, 142- 143.

104

van de marktstructuur kan echter wel begrepen worden vanuit een andere doelstelling van het mededingingsrecht, namelijk het behoud van een zekere ‘fairness’ in de markt en de bescherming van de middelgrote en kleinere ondernemingen. De vraag is dan of deze doelstelling de bovenhand mag krijgen in sterk innovatieve markten met een andere dynamiek dan de traditionele industrieën.

Op de geringe economische analyse van het Gerecht zou de kritiek geleverd kunnen worden dat het in het licht van de modernisering van artikel 102 VwEU net cruciaal is ten gronde een economische analyse te voeren, zeker in het kader van de nieuwe kenniseconomie. Daartegenover staat echter dat in dergelijke snel evoluerende economie een snelle reactie van de mededingingsautoriteiten moet volgen. Het is daarbij niet onredelijk een zekere mate van discretionaire bevoegdheid van de Commissie te respecteren door haar vaststellingen niet in twijfel te trekken tenzij bij kennelijke tegenstrijdigheden of foute toepassing van de wet, om op deze manier sneller te kunnen reageren. Daarbij moet dan bepaald worden in hoeverre kwaliteit mag plaatsruimen voor snelheid.

c.1 Microsoft in de US Ook in de US werden mededingingsrechtelijke zaken tegen Microsoft gevoerd, gebaseerd op erg gelijkaardige feiten als deze in Europa. De uitspraak van het Gerecht in de Microsoft- zaak resulteerde in een verbale oorlog tussen de EU en de US. Thomas Barnett, de assistant attorney- general van de US Department of Justice (verder DOJ) Antitrust Division, verklaarde dat de uitspraak “may have unfortunate consequences for consumers by chilling innovation and discouraging competition.”470 Sommige rechtsleer leidt hieruit af dat deze uitspraak een voortdurende divergentie blootlegt tussen de Europese en Amerikaanse aanpak met betrekking tot leveringsweigering van een onderneming in een dominante positie.471

Microsoft werd door het DOJ en enkele Amerikaanse staten beschuldigd van onder andere het onwettig behouden van een monopolie in de markt voor besturingssystemen via anticompetitieve voorwaarden in hun licentieovereenkomsten en hun overeenkomsten met softwareontwikkelaars. In tegenstelling tot de Microsoft- zaak in de EU, ging het hier niet om een concurrent van Microsoft die toegang wilde verkrijgen tot een faciliteit onder de controle van Microsoft, maar wilden de antitrust autoriteiten van de US de verschillende bedrijfstakken van Microsoft deconcentreren. In 2000 kwam er een beslissing, maar deze werd door de DC Circuit Court of Appeals herroepen omdat de betrokken rechter, Judge Jackson, als bevooroordeeld werd beschouwd. Nog voor een nieuwe rechter zich over de zaak kon buigen, besliste de DOJ, ondertussen onder de Bush administratie, af te stappen van het doel om Microsoft op te splitsen. In 2001werd de zaak uiteindelijk beslist via een settlement, die in 470

T.O. BARNETT, statement on European Microsoft decision (September 17, 2007), http://www.usdoj.gov/atr/public/press_release/2007/226070.htm. 471 D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 117.

105

2004 werd bevestigd. In deze settlement ging Microsoft akkoord om een bepaald deel van haar source code, de API’s, te delen met haar concurrenten. Opmerkelijk is dat het arrest van het DC Circuit Court of Appeals van 28 juni 2001, alvorens in te gaan op de kern van de zaak, op de vraag wees of de bestaande antitrust doctrines, die voornamelijk ontwikkeld werden met het oog op de klassieke zware industrie, wel het toepasselijke instrument waren om toe te passen op de dynamische technologische netwerkmarkten van de ‘nieuwe economie’.472 De overheid antwoordde dat hoewel de producten van Microsoft tot de nieuwe economie behoren, dat niet het geval is voor haar motieven, haar gedrag en de gevolgen van dat gedrag. In de mate dat de werking van de software- industrie nieuwe voorwaarden vooropstelde, waren de mededingingsregels geschikt om die voorwaarden te interpreteren.473

Terwijl onder Judge Jackson de interim oplossing erin bestond API’s vrij te geven met betrekking tot interoperabiliteit tussen Windows en Microsoft- applicaties en tussen Windows en Microsoftmiddleware, werden in de settlement de verplichtingen van Microsoft teruggeschroefd. Het vrijgeven van API’s werd immers beperkt tot interoperabiliteit tussen Windows en een beperktere set van Microsoft- middleware en de vrijgave van informatie mocht uitgesteld worden tot de bèta- versies van de

producten.

Bovendien

werden

allerlei

uitzonderingen

op

de

vrijgave

van

de

interoperabiliteitsinformatie toegestaan omwille van verscheidene veiligheidsredenen, waardoor Microsoft de ontvangers van haar licenties kon beperken tot ‘authentieke’ en ‘levensvatbare’ ondernemingen.474

Hoewel de bereikte oplossing in de US en de EU in se gelijk loopt, zijn toch grote verschillen te distilleren in de wijze waarop tot deze oplossing is gekomen, een settlement tegenover een veroordeling, en de attitude tegenover dominante ondernemingen. De US lijkt, met de doelstellingen van het Amerikaanse antitrust recht in het achterhoofd, toegeeflijker te zijn tegenover dominante ondernemingen dan de EU en dit blijkt ook uit de Amerikaanse Microsoft- zaak, hoewel deze zaak in de US zeker niet vrij was van kritiek.475

472

U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 326. H. FIRST and A.I. GAVIL, “Re- framing Windows: the durable meaning of the Microsoft antitrust litigation”, Utah L. Rev. 2006, 667. 474 Ibid., 694. 475 Zie H. FIRST and A.I. GAVIL, “Re- framing Windows: the durable meaning of the Microsoft antitrust litigation”, Utah L. Rev. 2006, 708- 711. 473

106

4.2.2 Dwanglicenties

4.2.2.1 Omschrijving

Hoger werd reeds ingegaan op de kenmerken van intellectuele eigendomsrechten (supra 2.1.2.2, a). Exclusiviteit staat hierbij centraal en creëert mededingingsrechtelijke beperkingen. Temperingen hiervan worden enerzijds geboden door het intellectuele eigendomsrecht zelf. De bescherming wordt in meer of mindere mate beperkt in de tijd of de voorwaarde wordt opgelegd om de kennis openbaar te maken. Via deze laatste oplossing kunnen derden de creatie niet commercieel exploiteren, maar wel verder bouwen op die kennis en kosten door parallel onderzoek vermijden. Anderzijds biedt het mededingingsrecht een oplossing in de vorm van het toekennen van gedwongen licenties.

Een onderscheid wordt gemaakt tussen de verplichting tot het verlenen van een vrijwillige licentie en een dwanglicentie. Terwijl in het eerste geval de onderneming de vrijheid gelaten wordt de voorwaarden van het licentiecontract zelf te bepalen, zoals de te betalen royalty, is dit bij een eigenlijke dwanglicentie niet het geval. Magill was de eerste zaak waarin een dwanglicentie werd opgelegd (supra 4.2.1.3, a). Het Hof van Justitie bevestigde daarin dat de Commissie de bevoegdheid had om van de ondernemingen te eisen dat zij de informatie dienden te delen, indien nodig mits betaling van royalty’s.476 In de daaropvolgende zaak IMS Health werd dan weer de verplichting tot het verlenen van een licentie opgelegd (supra 4.2.1.3, b). De vraag is waarin het nut van dit onderscheid schuilt, gezien de erg fijne grens tussen beide types licenties. Een onderneming die verplicht wordt een licentie op te leggen, is impliciet verplicht dit te doen tegen redelijke voorwaarden. Het is echter logisch dat ook de Commissie redelijke voorwaarden hanteert wanneer zij beslist.

De Discussion Paper van de Commissie gebruikt geen eenvormige evaluatiemethode voor leveringsweigering, maar hanteert verschillende tests naargelang de weigering betrekking heeft op een bestaande

relatie,

de

interoperabiliteitsinformatie.

weigering 477

van

input,

een

intellectueel

eigendomsrecht

of

Ook in het Microsoft- arrest wordt door het Gerecht gewag gemaakt

van een verschillende benaderingswijze: “[The Commission] proceeded on the premise that, so far as it relates to the interoperability information, the conduct at issue in the present case might not be a mere refusal to supply a product or a service indispensable to the exercise of a specific activity but a refusal to license intellectual property rights, and thus chose the strictest legal test and therefore the one most favourable to Microsoft.”478

476

Ibid., r.o. 88-94. DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, nr. 215- 242. 478 Microsoft- zaak, r.o. 284. 477

107

4.2.2.2 Evaluatie

Deze wijze van marktherstel is niet evident. Een van de achterliggende rationales van intellectuele eigendom is immers een beloningsgedachte (supra 2.1.2.2). Ondernemingen die aan research & development doen, streven ernaar om een beter product te leveren dan reeds op de markt bestaat en niet enkel een alternatief product. Zo wil men een concurrentiële voorsprong halen. Dit vereist begrijpelijkerwijze

grote

inspanningen

en

investeringen.

Een

onderneming

in

dergelijke

omstandigheden verplichten een licentie te verlenen, moet dus met veel omzichtigheid gebeuren.479

Ook in internationale context is het bewustzijn aanwezig dat het om een delicate ingreep in de markt gaat. Opstellers van internationale verdragen zijn er zich van bewust dat het toekennen van een intellectueel eigendomsrecht niet steeds in het voordeel van de consument werkt.480 In deze context is artikel 30 van het TRIPS- agreement vermeldenswaardig: “Members may provide limited exceptions to the exclusive rights conferred by a patent, provided that such exceptions do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the patent owner, taking account of the legitimate interests of third parties.”481 Artikel 31 van hetzelfde verdrag vermeldt de voorwaarden waaraan moet voldaan zijn wanneer de wet van een TRIPS- lidstaat toestaat om het subject van een patent te gebruiken zonder toestemming van de patenthouder.482 Wanneer dus een dwanglicentie al dan niet kan toegestaan worden, is voorzien in het TRIPS- agreement. Artikel 31 TRIPS maakt ook duidelijk dat de toekenning van een gedwongen licentie in het algemeen belang van de maatschappij gebeurt, en dus niet enkel met het oog op een evenwicht tussen de private belangen van de octrooihouder en de aanvrager van een licentie.483

Gezien het gegeven dat gedwongen licenties opgenomen zijn in het intellectuele eigendomsrecht, een oudere rechtstak dan het mededingingsrecht, zou er voor gepleit kunnen worden dat gedwongen licenties niet verleend zouden mogen worden op basis van het mededingingsrecht. Een purist zou stellen dat in tegenstelling tot mededingingsrecht, intellectuele eigendomsrechten de mogelijkheid hebben om de technologische vooruitgang te verzekeren. Zij beweren dat er in een mededingingsrechtelijk perfecte omgeving geen prikkels zouden zijn tot vernieuwen. Zonder intellectuele eigendomsrechten daarentegen, zouden free- riders uiteindelijk de vernieuwer onvermijdelijk ontmoedigen. Een ander argument is dat het mededingingsrecht niet de mogelijkheid zou mogen bieden om de exclusieve rechten van intellectuele eigendom te beperken, gezien beide

479

G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1002. Ibid., 998. 481 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Annex 1C van het Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, ondertekend in Marrakesh, Marokko op 15 april 1994. 482 Zie voor de tekst van artikel 31 TRIPS: http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_04c_e.htm. 483 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 999. 480

108

rechtstakken op hetzelfde niveau staan.484 Naast het feit dat het nogal kort door de bocht is om te stellen dat er in een mededingingsrechtelijke omgeving geen prikkels meer zouden bestaan om te vernieuwen, vergeten degenen die deze redenering volgen het feit dat het mededingingsrecht kan tegemoetkomen aan bepaalde situaties die niet ten bate van de consument zijn en waarvoor geen remedie bestaat onder het recht van intellectuele eigendom. Het mededingingsrecht heeft de eigenschappen ruim en flexibel genoeg te zijn om meer situaties te kunnen vatten en een beter juridisch instrument te zijn ter bescherming van de consument.

4.2.2.3 Dwanglicenties in de US Licentieverlening wordt in beginsel beschouwd als pro- competitief.485 Beperkingen bij het in licentie geven van intellectuele eigendom worden in de US geëvalueerd onder ‘the rule of reason’. Daarbij onderzoekt men op een caseby- case basis of de anticompetitieve effecten van een bepaald gedrag redelijkerwijs noodzakelijk zijn om bepaalde pro- competitieve gevolgen te bekomen, die talrijker of belangrijker zijn dan de negatieve effecten.486 Daarbij wordt gekeken naar het karakter van het gedrag, waarom dat gedrag gevolgd wordt, de toestand van de industrie voor en na de gedraging en de potentiële of actuele effecten ervan.487 Deze afweging wordt echter niet gemaakt wanneer men te maken heeft met zogenaamde ‘per se restrictions’, gedragingen die in elk geval verboden zijn. De Commissie werd ‘verweten’ een soortgelijke test toegepast te hebben in de Microsoft- zaak (supra 4.2.1.3, d), maar zowel de Commissie als het Gerecht ontkennen dit.

Meer in het algemeen wordt misbruik van een intellectueel eigendomsrecht in de US beoordeeld door na te gaan of het recht niet langer gebruikt wordt volgens haar essentiële functie, maar om een anticompetitief effect te bekomen. Dit zal normaal vereisen dat de eenzijdige weigering tot licentieverlening tot enige leveraging leidt en uitsluiting op een afhankelijke markt. Een voordeel van deze benadering is dat ze duidelijker gebaseerd lijkt te zijn op mededingingsrechtelijke principes dan de moeilijker in te vullen Europese noties van ‘nieuw product’, ‘technische ontwikkeling’ of ‘uitzonderlijke omstandigheden’. Het vereist ook een meer grondig onderzoek voordat een verplichting tot licentieverlening wordt opgelegd. ‘Circumstantial leverage’ doet zich immers voor op elke markt gekenmerkt door netwerkeffecten, waar een beschermde standaard of gateway onder de controle van een bepaalde onderneming valt.488 484

Ibid., 999- 1000. Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf, para. 2.1, 2.2 en 2.3. 486 Ibid., para. 3.4. 487 M.L. MCKENZIE, “How should competing software programs marry? The antitrust ramifications of private standard-setting consortia in the software industry”, Syracuse L. Rev. 2002, 148. 488 D. HOWARTH and K. MCMAHON, “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 124. 485

109

4.2.3 Essential facility doctrine

4.2.3.1 Omschrijving

Een oplossing voor het probleem van leveringsweigering van essentiële faciliteiten (supra 3.2.3.3, c) kan gevonden worden in wat men toepasselijk de ‘essential facility doctrine’ noemt. De essential facilitiy doctrine onder artikel 102 VwEU groeide uit de rechtspraak omtrent leveringsweigering en houdt in dat de eigenaar van een ‘essentiële’ of ‘bottleneck’ faciliteit verplicht wordt toegang tot deze faciliteit te verlenen tegen een redelijke prijs.489 Het gaat dus niet zozeer om het weigeren van de levering van een bepaald product of dienst, maar de weigering toegang te verlenen tot een bepaalde faciliteit die gecontroleerd wordt door een dominante onderneming. Deze faciliteit moet gedeeld worden met concurrenten wanneer ze onmisbaar is om te kunnen deelnemen aan de mededinging op een bepaalde upstream of downstream markt. Het opleggen van zogenaamde toegangsverplichtingen heeft tot doel open en competitieve markten te creëren met een breed scala van interoperabele producten.490

De oorsprong van de doctrine wordt geacht in de US te liggen, maar vandaag bestaat zowel in de EU als in de US onzekerheid of er wel werkelijk sprake is van een doctrine. In de EU is Sea Containters v Stena Sealink (supra 3.2.3.3, c) de enige zaak waarin gerefereerd wordt naar een algemene essential facility doctrine. Er wordt echter niet naar andere beslissingen verwezen, noch Europese, noch Amerikaanse.491 In de hoger besproken Magill- zaak ziet een groot deel van de rechtsleer de toepassing van een algemene essential facility doctrine.492 Ook deze zaak bevat nochtans geen expliciete verwijzing naar dergelijke doctrine of naar Sea Containters v Stena Sealink. Sinds IMS Health echter wordt door de meerderheid van de rechtsleer aangenomen dat de essential facility doctrine deel is geworden van het Europese mededingingsrecht.493 In deze zaak werden de regels uit Magill en Bronner (infra 4.2.3.1) toegepast op een essentiële faciliteit die beschermd wordt door een intellectueel eigendomsrecht. In het arrest CBEM/Telemarketing werd het toepassingsgebied van de doctrine uitgebreid van zaken met betrekking tot een bepaalde faciliteit tot zaken waarin een specifieke dienst een eerste vereiste is om te kunnen functioneren op een neerwaartse markt.494

489

BISHOP, S. and WALKER, M., The economics of EC competition law, London, Sweet & Maxwell, 1999, 114115. 490 N. HELBERGER, “Enkele kritische bespiegelingen over toegangsverplichtingen in digitale omroepmarkten”, Computerr. 2007, 199. 491 Ibid., 317. 492 U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 318. 493 U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 310. 494 HvJ, 3 oktober 1985, 311/84, SA Centre belge d'études de marché - télémarketing (CBEM) tegen SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) en SA Information publicité Benelux (IPB), Jur. 1985, 03261, r.o. 25- 26.

110

Het concept van een toegangsverplichting gaat echter in tegen de essentie van eigendom en daarom zal steeds grondig moeten worden nagegaan of er zich bepaalde omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat een inbreuk op die eigendomsrechten wordt gemaakt. Dit wordt verduidelijkt in de zaak Oscar Bronner GmbH & Co KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG.495 Deze zaak handelt over een verdelingssysteem voor nieuwsbladen in Oostenrijk. Het bedrijf Mediaprint beheerste het enige nationale ‘home- delivery’ schema voor dagelijkse nieuwsbladen en publiceerde twee nieuwsbladen met een gezamenlijk marktaandeel van 50 procent. Het bedrijf Oscar Bronner, dat een ander nieuwsblad met een veel kleiner marktaandeel publiceerde, wilde toegang tot het verdelingssysteem van Mediaprint, maar deze laatste weigerde. Het Hof van Justitie beschouwde dit gedrag niet als een misbruik van machtspositie. Advocaat- generaal Jacobs stelde dat een inmenging in de markt om toegang te verzekeren enkel noodzakelijk is “wanneer reproductie van de voorziening onmogelijk of uiterst moeilijk is wegens fysieke, geografische of wettelijke beperkingen, dan wel hoogst onwenselijk is om redenen van openbare orde. Het volstaat niet, dat de controle van een onderneming over een voorziening haar een concurrentieel voordeel verschaft.”496 Het Hof van Justitie baseert haar redenering op drie voorgaande arresten, namelijk Commercial Solvents, CBEM en Magill. Over het Magill- arrest stelde het Hof van Justitie “Gesteld al, dat deze rechtspraak betreffende de uitoefening van een intellectueel eigendomsrecht van toepassing is op de uitoefening van eender welk eigendomsrecht, kan op het arrst Magill derhalve slechts een beroep worden gedaan om te concluderen dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag in een situatie als die welke het voorwerp is van de eerste prejudiciële vraag, wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen, elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor het thuisbezorgingssysteem bestaat.”497

4.2.3.2 Evaluatie

De essential facility doctrine is niet eenvoudig toe te passen op de softwaremarkt. De doctrine wordt voornamelijk toegepast in sectoren als telecommunicatie en transport, waarin net zoals in de softwaremarkt een natuurlijke tendens tot monopolisatie bestaat.498 Een groot verschil echter met deze sectoren dat software een duurzaam, oneindig kopieerbaar en niet- rivaal goed is. Terwijl de toegang 495

HvJ, 26 november 1998, C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH &Co. KG., Jur. 1998, I-07791. 496 Conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 mei 1998 in de zaak C-7/97, Jur. 1998, I-007791, r.o. 65. 497 HvJ, 26 november 1998, C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH &Co. KG., Jur. 1998, I-07791, r.o. 41. 498 K. MCMAHON, “Interoperability: ‘indispensability’ and ‘special responsibility’ in high technology markets”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2007, 149.

111

tot bijvoorbeeld een brug of haven uiteindelijk zal beperkt worden door de fysieke mogelijkheden van de faciliteit, is dit niet het geval bij software. Tot op welk niveau moet de interoperabiliteitsinformatie dan beschikbaar gemaakt worden? Een bijkomende moeilijkheid is de controle van de naleving. De extreem technische aard van de interoperabiliteitsinformatie maakt het niet eenvoudig om te controleren of wel aan alle verplichtingen voldaan wordt.499

In samenhang met de discussie of er al dan niet een doctrine bestaat, doordat de zaken voornamelijk op een caseby- case basis beslist lijken te zijn, kan de kritiek gegeven worden dat de ratio ontbreekt voor een doctrine die een dergelijke inmenging in de vrije mededinging uitmaakt. Het idee immers achter de essential facility doctrine is het gezamenlijk gebruik van een bepaalde infrastructuur of faciliteit door verschillende concurrenten. Deze gedachte staat in sterk contrast met het principe van onafhankelijkheid.500 Het is belangrijk in het achterhoofd te houden dat het mededingingsrecht niet als doel heeft de concurrenten te beschermen, maar wel de concurrentie en de consumentenwelvaart.501 Hiertegenover staat dat het inderdaad gaat om een inmenging, niet enkel in de vrije mededinging maar ook op het eigendomsrecht, en dat daarom het onderzoek of een faciliteit essentieel is of niet en wat het effect is op de mededinging, net een caseby- case aanpak vereist. Wanneer intellectuele eigendomsrechten betrokken zijn in de zaak, is de kans op misbruik van de essential facility doctrine het grootst. Er moet een manier zijn om te bepalen wanneer toegang werkelijk essentieel is en niet louter wenselijk. Zelfs als aangenomen wordt dat een essential facility doctrine bestaat, is ze dus zeker niet sluitend. Vele vragen blijven immers onbeantwoord: wat exact is een essentiële faciliteit, wanneer moet toegang verleend worden, aan wie, onder welke voorwaarden?502

Een andere kritiek bestaat eruit dat de gevallen waarin sprake is van een essentiële faciliteit vaak ook kunnen opgelost worden als gewone leveringsweigering. Het feit dat de faciliteit essentieel is, kan opgenomen worden in de economische beoordeling van de effecten van het gedrag. De aandacht mag hierbij niet teveel gevestigd worden op de controle en weigering van de toegang tot de faciliteit, maar op het onderzoek naar de eventuele anticompetitieve effecten. Een verschil tussen de essential facility doctrine en de behandeling van een gewone leveringsweigering is dat onder de essential facility doctrine de toegangsverplichting zal plaatsvinden onder redelijke en niet- discriminatoire voorwaarden aan alle partijen, in plaats van een leveringsverplichting aan één bepaalde partij.503 499

Ibid., 154- 156. HvJ, 16 december 1975, gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114-73, Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1975, 01663, r.o. 173. 501 S. BISHOP and M. WALKER, The economics of EC competition law, London, Sweet & Maxwell, 1999, 117120. 502 A. JONES and B. SUFRIN, EC Competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 542. 503 K. MCMAHON, “Interoperability: ‘indispensability’ and ‘special responsibility’ in high technology markets”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2007, 150- 156. 500

112

Een slotopmerking is dat de essential facility doctrine in bepaalde omstandigheden niet het juiste antwoord is op een mededingingsrechtelijk probleem. Er bestaat het gevaar van overregulering en de daaruit voortvloeiende negatieve effecten op investeringen en innovaties, maar toegangsregulering kan ook de totstandkoming van een efficiënte marktwerking blokkeren. Toegangsverplichtingen die zijn opgelegd in traditionele bottleneck situaties zijn niet noodzakelijk de meest effectieve manier om de openheid van de markt te garanderen. Er moet strikt nagegaan worden of de faciliteiten daadwerkelijk essentieel zijn voor de toetreding tot de markt. Wat niet over het hoofd mag gezien worden, is dat toegangsverplichtingen het gebruik van de faciliteit waartoe toegang werd gevraagd in de hand werken. De dominante positie waarvan misbruik werd gemaakt, wordt dus in zekere zin versterkt. Wel moet de premisse in het achterhoofd gehouden worden dat het overhellen van een markt naar een bepaald platform niet als zodanig onvermijdelijk, ongewenst of economisch inefficiënt is.504 Sommige rechtsleer zegt dat concurrentie tussen verschillende platforms de meest duurzame oplossing voor bottleneckproblemen vormt. Dit is correct, maar zij vergeet dat deze concurrentie eerst mogelijk moet gemaakt worden. Toegangsverplichtingen op zich bieden geen garantie voor daadwerkelijke concurrentie. Er rest nog steeds voldoende ruimte voor de monopolist om de concurrentie in zijn voordeel te beïnvloeden. In deze context kan ook de reactie van Microsoft begrepen worden om geen beroep aan te tekenen tegen het arrest van het Gerecht (supra 4.2.1.3, c).

4.2.3.3 Essential Facilities in de US

In de US lijkt de kans op het verkrijgen van een dwanglicentie onder de essential facility doctine kleiner dan in de EU. Dit komt enerzijds doordat er een strengere bescherming bestaat van intellectuele eigendomsrechten en een meer strikte opvatting van het begrip ‘onontbeerlijk’.505

De essential facility doctrine wordt nochtans geacht haar oorsprong te vinden in de antitrust law van de US, meer bepaald in de Terminal Railroad beslissing van het Supreme Court in 1912.506 Het Supreme Court omschreef de kern van de zaak als volgt: “Has the unification of substantially every terminal facility by which the traffic of St. Louis is served resulted in a combination which is in restraint of trade within the meaning and purpose of the antitrust act?”507 Deze vraag werd als volgt beantwoord: de unificatie van spoorwegterminals van een grote stad waar vele spoorwegsystemen samenkomen, is een belemmering van de handel. Of de belemmering echter onredelijk is, hangt af van 504

N. HELBERGER, “Enkele kritische bespiegelingen over toegangsverplichtingen in digitale omroepmarkten”, Computerr. 2007, 199- 202. 505 G. MAZZIOTTI, “Did Apple’s refusal to license proprietary information enabling interoperability with its iPod Music Player constitute an abuse under article 82 of the EC treaty?”, WComp. 2005, 272 [voetnoot 65]. 506 In U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 311- 312 wordt verwezen naar United States v Terminal Railroad Association of St. Louis (1912) 224 U.S. 383, 32 S.Ct. 507. 507 In U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 311- 312 wordt verwezen naarTerminal railroad (1912) 224 US 383, 394, 32 S.Ct. 507, 509.

113

“the intent to be inferred from the extent of the control thereby secured over instrumentalities which such commerce is under compulsion to use, the method by which such control has been brought about, and the manner in which that control has been exerted.”508 In casu was het onmogelijk voor enig spoorwegbedrijf om St. Louis binnen te komen zonder gebruik te maken van faciliteiten die volledig gecontroleerd werden door de Terminal Railroad Association (TRA). Daarom maakt volgens het Supreme Court de praktijk van de TRA om de toegang te weigeren tot de terminal aan andere spoorwegbedrijven een onredelijke beperking van de mededinging uit.509

Ongeveer 33 jaar later, op 18 juni 1945, vond het tweede zogenaamde mijlpaalarrest plaats voor de essential facility doctrine, Associated Press v. United States.510 In dit arrest werd voor de eerste maal de Sherman Act niet gebruikt in de context van de klassieke zware industrie (‘smokestack industries’), maar “in the realm of disemmination of information.”511 Associated Press (AP) is een coöperatieve vereniging, gevormd door ongeveer 1200 nieuwsbladen, wiens taak het is om nieuws te verzamelen, samen te stellen en te verdelen. Het bedrijfsreglement voorzag daarbij een verbod voor alle AP leden om informatie te verschaffen aan niet- leden, en gaf de bevoegdheid aan de leden om lidmaatschapapplicaties van concurrenten te blokkeren. Deze voorzieningen in het reglement werden door het Supreme Court beschouwd als een belemmering van de handel en een schending van de Sherman act.512

De zaak Aspen Skiing Co v. Aspen Skiing Corp. van 27 maart 1985 betrof de stopzetting van een gezamenlijk skiticket voor de liften van twee skiliftoperatoren, waarbij de ene operator drie bergen voorzag van liften en de andere één berg.513 Het Court of Appeals van het tiende circuit oordeelde dat dit een schending van sectie 2 van de Sherman Act was en stelde expliciet dat een ‘multi- berg- ticket’ een essentiële faciliteit was die open moest blijven voor concurrenten. Het Supreme Court nam deze expliciete referentie niet over, maar bereikte dezelfde conclusie: Aspen Skiing Co, het bedrijf dat drie bergen voorzag van liften en de samenwerking stopzette, “made a deliberate effort to discourage its customers from doing business with its smaller rival” en had daardoor de Sherman Act geschonden.514 Het Supreme Court vond de bedoeling tot uitsluiting en anticompetitief gedrag in het feit dat Aspen Skiing Co eerst samengewerkt had met zijn concurrent en pas later de samenwerking stopzette zonder 508

In U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 311- 312 wordt verwezen naar Terminal railroad (1912) 224 US 383, 395, 32 S.Ct. 507, 510. 509 U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 312. 510 In U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 312 wordt verwezen naar Associated Press v United States (1945) 326 U.S.1. 511 In U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 311- 312 wordt verwezen naar Associated press (1945) 326 U.S. 51, 65 S. Ct. 1416, 1439. 512 U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 312. 513 In U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 313 wordt verwezen naar Aspen Skiing Co v Aspen Skiing Corp (1985) 472 U.S. 585. 514 In U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 313 wordt verwezen naar Aspen Skiing (1985) 472 U.S. 585, 610.

114

enige legitieme reden. Dit scenario doet sterk denken aan dat van de Microsoft- zaak in de EU (supra 4.2.1.3,d).

In haar beslissingen heeft het Supreme Court nooit de term ‘essential facility’ gebruikt, wat erop zou kunnen wijzen dat zij nooit de bedoeling heeft gehad een doctrine te vestigen. Tot op heden baseert men zich op enkele beslissingen van lagere hoven om het bestaan van de doctrine en de criteria te bevestigen. Met name de zaken MCI v AT&T en Hecht v Pro- football worden geacht aan de basis van de doctrine te liggen.515

Net zoals in de EU bestaat er echter twijfel over het bestaan van een echte essential facility doctrine. Het US Supreme Court heeft recent haar twijfels hieromtrent geuit in de zaak Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis v Trinko LLP.516 Het Trinko- arrest is van groot belang omdat het twee essentiële vragen beantwoordt in verband met de toepassing van sectie 2 van de Sherman Act. Een eerste vraag is in welke mate dominante ondernemingen die bepaalde essentiële faciliteiten of diensten bezitten, verplicht kunnen worden deze te delen. Samengaand hiermee wordt de vraag gesteld naar de rol van de mededingingsautoriteiten en de hoven en rechtbanken in deze context. Toegangsverplichtingen vormen zware ingrepen in de markt en vereisen een complexe economische marktanalyse. Zijn de mededingingsautoriteiten en gerechtelijke instanties de geschikte entiteiten om een dergelijke analyse te voeren? Een tweede vraag die wordt opgeworpen in de Trinko- zaak is wat de relatie is of moet zijn tussen het mededingingsrecht en ‘sectorspecifieke’ remedies.517

Verizon Communications Inc. is een telecommunicatiebedrijf dat het toenmalige telefoonnetwerk in de staat New York bezat. In de US verplicht de US Telecommunications Act uit 1996 een dominante lokale ‘exchange carrier’, zoals Verizon, om haar telefoonnetwerk te delen met concurrenten. Om deze reden sloot Verizon overeenkomsten met concurrerende bedrijven die toegangsbepalingen bevatten tot de zogenaamde ‘operation support systems’ van Verizon. Zonder toegang tot deze systemen kan een concurrent de orders van potentiële klanten niet uitvoeren in het door de dominante onderneming gecontroleerde gebied. Een lokaal concurrerend telecommunicatiebedrijf, Trinko, diende echter klacht in tegen Verizon, bewerende dat Verizon orders op een discriminatoire basis zou behandeld hebben om consumenten te overtuigen over te schakelen op Verizon. Op die manier schond Verizon volgens 515

U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 313315. 516 In U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 327- 328 en D. GERADIN, “Limiting the scope of article 82 of the EC Treaty: what can the EU learn from the US Supreme Court’s Judgement in Trinko in the wake of Microsoft, IMS and Deutsche Telekom?”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=617263, 2 wordt verwezen naar Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis v Trinko LLP (2004) 124 S.Ct. 872. 517 D. GERADIN, “Limiting the scope of article 82 of the EC Treaty: what can the EU learn from the US Supreme Court’s Judgement in Trinko in the wake of Microsoft, IMS and Deutsche Telekom?”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=617263, 3.

115

Trinko niet enkel de Telecommunications Act, maar ook het mededingingsrecht. Het Supreme Court besliste echter dat het gedrag van Verizon het mededingingsrecht niet schond.518 De US- tegenhanger van het Europese Bayer- arrest is de zaak US v. Colgate, waarin gesteld wordt dat het mededingingsrecht in beginsel geen afbreuk doet aan de beslissingsvrijheid van ondernemingen in de partijen waarmee zij verkiest te handelen.519 Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan een toegangsweigering een mededingingsrechtelijke inbreuk uitmaken. Het Supreme Court verwijst hierbij naar Aspen: “The leading case imposing section 2 liability for refusal to deal with competitors is Aspen […]. Aspen is at or near the outer boundary of section 2 liability, and the present case does not fit within the limited exception it recognized.”520 Verizon had immers geen voorgeschiedenis van handelen met haar concurrenten waaruit zou kunnen blijken dat de onderbreking van het handelen ingegeven zou zijn door anticompetitieve motieven, terwijl dat in Aspen wel het geval was. Bovendien bleek in Aspen dat de monopolieprijzen hoger zouden liggen. Een ander onderscheid ligt erin dat in Aspen de skioperator weigerde een product te leveren dat het reeds verkocht op kleinhandelsniveau. Ook hiervan is in de Trinko- zaak geen sprake.521 Hieruit blijkt de terughoudendheid in de US om grote ingrepen op de markt te plegen.

Met betrekking tot het bestaan van een essential facility doctrine stelt het Supreme Court dat zij nooit dergelijke doctrine erkend heeft en het niet nodig vindt om in de onderhavige zaak deze doctrine te erkennen of te verwerpen. Het volstaat volgens het Supreme Court om in de huidige omstandigheden vast te stellen dat een onontbeerlijke vereiste om zich op de doctrine te beroepen de onbeschikbaarheid van toegang tot ‘essentiële faciliteiten’ is. Waar reeds toegang bestaat, heeft de doctrine geen nut.522 Het Supreme Court lijkt zichzelf niet vast te willen zetten naar de toekomst toe en alle vrijheid te behouden om de eigenheden van latere zaken ten volle in rekening te kunnen brengen. Ook het Hof van Justitie lijkt dit pad te willen bewandelen. Voorzichtigheid blijft geboden om deze ‘doctrine’ geen te ruim toepassingsgebied toe te kennen. Immers, zoals het Supreme Court stelt: “Traditional Antitrust

518

U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 327. In D. GERADIN, “Limiting the scope of article 82 of the EC Treaty: what can the EU learn from the US Supreme Court’s Judgement in Trinko in the wake of Microsoft, IMS and Deutsche Telekom?”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=617263, 4 wordt verwezen naar United States v. Colgate & Co., 250 US, 300, 307 (1919). 520 In D. GERADIN, “Limiting the scope of article 82 of the EC Treaty: what can the EU learn from the US Supreme Court’s Judgement in Trinko in the wake of Microsoft, IMS and Deutsche Telekom?”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=617263, 4- 5 wordt verwezen naar Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis v Trinko LLP (2004) 124 S.Ct. 872, 398- 399, 408. 521 D. GERADIN, “Limiting the scope of article 82 of the EC Treaty: what can the EU learn from the US Supreme Court’s Judgement in Trinko in the wake of Microsoft, IMS and Deutsche Telekom?”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=617263, 4- 5. 522 In U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 328 wordt verwezen naar Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis v Trinko LLP (2004) 124 S.Ct. 872, 411. 519

116

principles do not justify adding the present case to the few existing exceptions from the proposition that there is no duty to aid competitors.”523

Het Supreme Court lijkt ten slotte de interventie van het mededingingsrecht sterk te beperken wanneer een sectorspecifieke regulerende structuur bestaat “designed to deter and remedy anticompetitive harm”. Het stelt meer bepaald dat “[…] where such a structure exists, the additional benefits to competition provided by antitrust enforcement will tend to be small and it will be less plausible that the antitrust laws contemplate such additional scrutiny.” Het gevaar van ‘false positives’ wordt hierbij benadrukt.524

4.3 Naar een algemeen interoperabiliteitsregime?

Zowel de technische als juridische oplossingen voor mededingingsrechtelijke problemen omtrent softwareinteroperabiliteit kunnen gezien worden als deel van een zich ontwikkelend geïntegreerd beleid. Het 2002 New Framework525 is ’s werelds eerste beleidsmodel dat tracht het recht in overeenstemming te brengen met de technologie door een zogenaamd ‘gelaagd model’ in te voeren, met een onderscheid tussen inhoud en infrastructuur, eerder dan het klassieke onderscheid tussen broadcasting, telecommunicatie en computing.526 Dit inzicht is een eerste stap naar wat men een algemeen interoperabiliteitsregime kan noemen. Ook in het werkdocument van de Commissie dat een annex vormt aan het rapport van de Commissie over het mededingingsbeleid van 2007, wordt melding gemaakt van deze convergentie: “Digital convergence continues to restructure the three traditional

523

In U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 328 wordt verwezen naar Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis v Trinko LLP (2004) 124 S.Ct. 872, 874. 524 D. GERADIN, “Limiting the scope of article 82 of the EC Treaty: what can the EU learn from the US Supreme Court’s Judgement in Trinko in the wake of Microsoft, IMS and Deutsche Telekom?”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=617263, 5- 6. 525 Het New Framework, formeel aangenomen op 7 maart 2007, is samengesteld uit de volgende Richtlijnen: Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, P.B. L 108 van 24 april 2002; Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten, P.B. L 108 van 24 april 2002; Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, P.B. L 108 van 24 april 2002; Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en –diensten, P.B. L 108 van 24 april 2002; Richtlĳn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlĳke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, P.B. L 201 van 31 juli 2002. 526 B. ROTENBERG, “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html, 18-19.

117

market segments - IT, telecommunications, and media. Separate, vertically integrated networks are transformed into horizontally interconnected functional layers.”527

De realiteit bestaat erin dat interoperabiliteit een concept is dat verweven ligt doorheen verschillende beleidsdomeinen en juridische terreinen. Interoperabiliteit in de ICT- sector maakt deel uit van een regelgevingsnetwerk, en uit dit netwerk kan een – uiteraard niet foutloos en zeker niet sluitend – interoperabiliteitsregime gedistilleerd worden.

In deze context past het om het i2010 initiatief (of de Europese Informatiemaatschappij van 2010) te vermelden. In 2005 herzag de Commissie de Lissabon- strategie, met het oog op de finale fase ervan en met de bedoeling om de digitale economie te stimuleren door onderzoek, regelgevingsinstrumenten en beleidsinitiatieven te combineren. i2010 was het nieuwe strategische kader van de Europese Commissie dat de grote beleidslijnen omvatte voor de informatiemaatschappij en de media. Deze geïntegreerde beleidsaanpak wou kennisverwerving en innovatie bevorderen ter ondersteuning van de economische groei en wou meer en kwalitatief betere banen creëren.528 De herziening stelde voor om mededinging verder te integreren in het groter geheel van de Lissabon- strategie.529 Verschillen in economische prestaties tussen geïndustrialiseerde landen zijn immers grotendeels te verklaren door het niveau van ICT- investeringen, - onderzoek en – gebruik en door de concurrentiekracht van de informatiemaatschappij en media. De volgende uitspraak toont aan hoever de Commissie wou gaan om interoperabele milieus te creëren, mede door middel van standaardisatie: “Digitale convergentie is alleen mogelijk als apparaten, platforms en diensten interoperabel zijn. De Commissie is voornemens de ontwikkeling van technologieën die met elkaar kunnen communiceren, te stimuleren door gebruik te maken van alle haar ter beschikking staande instrumenten, zoals onderzoek, bevordering van open standaards, promotie van de dialoog tussen de betrokken partijen, maar waar nodig ook met behulp van bindende instrumenten. Een dergelijke beleidsmix stond aan de wieg van het succes van de mobiele telefonie in Europa. In het kader van i2010 zal de Commissie ook streven naar een totaalaanpak voor een doeltreffend en interoperabel beheer van digitale rechten.”530

De taskforce die aangekondigd werd in de Mededeling van 2005 over het industriebeleid als aanvulling op i2010 (supra 4.1.2.1) deed de volgende aanbeveling: “Deliver a regulatory environment in order to benefit from ICT development and digital convergence, which facilitates convergence, 527

Commission staff working document - Annex to the report from the Commission Report on Competition Policy 2007 COM(2008) 368 def., SEC/2008/2038, 16 juni 2008, nr. 297. 528 Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's van 19 november 2004: "Uitdagingen voor de Europese informatiemaatschappij na 2005", COM(2004) 757 def. 529 Commission staff working document - Annex to the report from the Commission Report on Competition Policy 2007 COM(2008) 368 def., SEC/2008/2038, 16 juni 2008, nr. 175. 530 Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Comité van de Regio’s van 1 juni 2005: "i2010 – Een Europese informatiemaatschappij voor groei en werkgelegenheid", COM(2005) 229 def., 6.

118

improves the European knowledge base, and builds conditions for an inclusive information society in an increasingly competitive global environment. Convergence is one of the three priorities of the i2010 initiative. […] Convergence involves other challenges in the area of IPR, security and consumer protection.”531 Door de convergentie in de technologie, is dus ook een nauwere samenhang vereist in de verschillende beleidsinstrumenten.

Ook de Microsoft- zaak geeft blijk van een meer geïntegreerde visie van interoperabiliteit door het Gerecht. Dit speelt in het voordeel van de geloofwaardigheid van het Gerecht, want ook in de realiteit is softwareinteroperabiliteit geen geïsoleerd concept, maar een alom aanwezige factor (supra 2.2.5).

Dizon ten slotte promoot de “express recognition of interoperability as an international soft- law norm on the same level of importance as technology neutrality.”532

531

Werkdocument van het personeel van de Commissie – follow-up van de aanbevelingen van de taskforce inzake het concurrentievermogen van de ICT-sector en de verbreiding van ICT, SEC (2007)526, 10. 532 M.A. DIZON, “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 217- 218. Het concept van ‘technology neutrality’ is een van de basisconcepten in het regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en - diensten, P. ALEXIADIS and M. COLE, The concept of technology neutrality, www.ictregulationtoolkit.org/en/Document.2915.pdf.

119

5. CONCLUSIE

Kan na deze analyse besloten worden dat softwareinteroperabiliteit voor het Europees mededingingsrecht een doel, een middel of een vereiste uitmaakt? Zoals vaak het geval is wanneer men te maken heeft met een complexe realiteit, is het antwoord genuanceerd.

De rol van informatie en dus ook van software in de maatschappij is sterk geëvolueerd. Vandaag is dit het centrale element geworden in vele industrieën en het belang ervan is niet te onderschatten. Samenhangend met deze veranderende plaats van software in de maatschappij zouden ook de legale instrumenten moeten evolueren. Dit is voorlopig echter niet het geval. Interoperabiliteit is een multiinterpretabel concept geworden, en de toepasselijke regelgeving zou dan ook moeten afstappen van het one-size-fits-all concept en een meer genuanceerde benadering aanhangen. Het Microsoft- arrest vormt op dit vlak al een grote verduidelijking van het begrip in een mededingingsrechtelijke context. Deze nuancering zou overigens ook doorgevoerd moeten worden met betrekking tot de aanpak van intellectuele eigendomsrechten in de Europese rechtspraak, maar hiervoor is voorlopig nog te weinig consensus en de vraag is of deze er in het huidige economische klimaat snel zal komen.

De bewustwording van het belang van softwareinteroperabiliteit gebeurde reeds vroeg door de Europese instellingen. Sinds de jaren tachtig hebben zowel de Commissie als het Gerecht en het Hof van Justitie herhaaldelijk de waarde van softwareinteroperabiliteit benadrukt. De studie van 2006 met betrekking tot de beleidsbehoeften inzake ICT- standaardisatie stelde duidelijk: “Interoperability within an ICT environment is a conditio sine qua non. In terms of the European region, lack of interoperability would disturb the creation of an internal market with consequences for the competitiveness of the European industry.”533 De aanleiding voor het kiezen van het onderwerp softwareinteroperabiliteit, de Microsoft- zaak, was een doorbraakarrest in deze zin: “Where antitrust rules and mechanisms were used not only to ensure competition in the software industry but also to affirm the significance of interoperability and show how it benefits society as a whole.”534 Hoewel het niet de eerste maal was dat een onderneming op het matje geroepen werd omwille van het niet vrijgeven van interoperabiliteitsinformatie, denk aan de IBM- zaak, was dit wel de eerste dergelijke zaak die voor het Gerecht gebracht werd. De enorme boete die Microsoft werd opgelegd, getuigt mee van het belang dat aan softwareinteroperabiliteit gehecht wordt in het kader van het mededingingsrecht. Een toenemend aantal landen met een groeiende technologie- industrie staat reverse engineering toe met het oog op het bereiken van interoperabiliteit, zelfs wanneer een contractuele clausule dit verbiedt of beperkt. Dit kan als gevolg hebben dat een softwareontwikkelaar 533

EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, July 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf, 68. 534 M.A. DIZON, “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 215.

120

geprikkeld wordt om interoperabiliteitsgerelateerd onderzoek te outsourcen naar een van deze landen.535 Dit toont aan welke grote belangen er meespelen bij het reguleren van sofwareinteroperabiliteit.

Door deze bewustwording samen met het steeds toenemende belang van software, de groeiende consumentenvraag naar softwareinteroperabiliteit en de uitbreiding van de markt, werd softwareinteroperabiliteit geïncorporeerd als doel in veel van de sectoren waarin een Europees beleid gevoerd wordt. Ook het mededingingsrecht werd gebruikt als middel om interoperabiliteit te promoten en verder te helpen ontwikkelen. Interoperabiliteit tussen software onderling en tussen software en hardware draagt op duidelijke wijze bij tot de consumentenwelvaart, wat de centrale doelstelling is van het

moderne

mededingingsrecht.

De

Microsoft-

zaak

erkende

impliciet

dat

interoperabiliteitsinformatie een essentiële faciliteit kan uitmaken (zonder dewelke de markt niet langer leefbaar is voor concurrenten) en wanneer geweigerd wordt informatie te leveren, kan men hiertoe toch verplicht worden. Standaardisatie wordt daarbij gezien als een instrument dat complementair is aan wetgeving.

Door de globalisatie echter is softwareinteroperabiliteit naast een doel ook een middel geworden om de concurrentie ten volle te kunnen laten spelen. Dizon heeft het over “een mantra van interoperabiliteit, die nu zelfs giganten als Microsoft zich eigen maken.”536 Er is een wederzijdse afhankelijkheid

ontstaan tussen

softwareinteroperabiliteit

en

mededingingsrecht.

Zonder

mededingingsrecht wordt interoperabiliteit tot een minimum beperkt, omdat de remedies die geboden worden door het intellectuele eigendomsrecht niet volstaan om bepaalde excessen tegen te gaan. Omgekeerd, wanneer weinig of geen interoperabiliteit bestaat op de softwaremarkt, kan de concurrentie niet ten volle spelen door de marktbarrières die opgetrokken worden: “The interoperability nexus in the Microsoft CFI case was not the making of interoperable software per se, but the preservation of competition in specific software markets and the protection of end- users. The CFI, Therefore, was not applying a narrow notion of software interoperability under the software directive, but it was in fact enforcing an a priori interoperability standard that includes the intrinsic values of interconnection, interaction, communication and the ability to work together within and among IT systems.”537

Interoperabiliteit is echter geen heilig concept dat met alle middelen mag bereikt worden. In een sector waar de research & development kosten toenemen door de globale concurrentie en het steeds 535

D. LASTER, “The secret is out: patent law preempts mass market license terms barring reverse engineering for interoperability purposes”, Baylor L. R. 2006, 704. 536 M.A. DIZON, “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 218- 219. 537 Ibid., 215.

121

eenvoudiger worden van piraterij door de technologische vooruitgang, moet voldoende bescherming voorzien worden opdat de zware investeringen terugverdiend kunnen worden. Ook consumenten kunnen veiligheid, betrouwbaarheid, gebruiksgemak en dergelijke op bepaalde momenten een hogere waarde toekennen dan interoperabiliteit.538 Mededingingsrecht mag daarom niet ‘boven’ het recht van intellectuele eigendom geplaatst worden. Er moet een evenwicht gezocht worden tussen de belangen van de investerende ondernemingen, de consumenten, de concurrenten en het algemeen belang. Door de technologische vooruitgang zal dit evenwicht dynamisch moeten zijn omdat het zich moet kunnen aanpassen aan een steeds veranderende realiteit. Het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht vormen complementaire rechtstakken en zijn allebei noodzakelijk. De ‘rolverdeling’ die momenteel door het Gerecht en het Hof van Justitie ontwikkeld is, waarbij het mededingingsrecht slechts mag ingrijpen in uitzonderlijke omstandigheden, om de essentie van intellectuele eigendomsrechten te behouden, lijkt een goede manier te zijn om dit evenwicht te bewaren. Toch moeten de nationale autoriteiten terughoudendheid tonen bij het toestaan van intellectuele eigendomsbescherming daar waar de creatieve input van de houder zelf ter discussie kan worden gesteld. De hybride structuur van software, als zowel een tastbaar als een intellectueel goed, kan immers tot verwarring leiden. Mededingingsrecht zou er enkel moeten zijn om de ‘scherpe kantjes’ af te vijlen, met andere woorden om echte misbruiken tegen te gaan en niet nogmaals een beoordeling door te voeren van de belangenafweging die reeds diende plaatsgevonden te hebben bij het toekennen van het intellectueel eigendomsrecht.

Zoals interoperabiliteit tussen software veel voordelen biedt, moet er ook een zekere mate van interoperabiliteit bestaan tussen de verschillende rechtstakken die een rol spelen in een horizontale sector zoals de ICT- sector. De uiteindelijke doelstellingen van het mededingingsrecht en het intellectuele eigendomsrecht zijn gelijklopend, met verschillende accenten. De regels van deze rechtstakken moeten dan ook als het ware met elkaar kunnen communiceren om complementair te zijn. Ad hoc benaderingen, zoals bijvoorbeeld op het gebied van standaardisatie, moeten op een bepaald moment in een gestructureerd wetgevend kader gegoten worden om een stevige basis te kunnen vormen voor een toekomstig beleid. Ook in de US wordt dergelijke kritiek geleverd op de regeling omtrent de bescherming van software: “Rather than a comprehensive legislative solution, the law is currently determined in common law fashion, one case at a time. This might be acceptable for books and other literary works, but it impedes progress in the fast changing technological world in which software creators reside. As a result, one of the nation's most important industries has to conduct its affairs in an atmosphere of legal uncertainty.”539 538

J. MARKWITH, “Key intellectual property issues in acquisitions involving open source software”, C.T.L.R. 2008, 47. 539 L. FRIESEN, J.T. SOMA and G. WINFIELD, “Software interoperability and reverse engineering”, Rutgers Computer & Tech. L. R. 1994, 253- 254.

122

Afsluitend kan gezegd worden dat de ‘informatierevolutie’ plaatsvindt over heel de wereld aan een razend tempo en het zal daarom een uitdaging blijven om ervoor te zorgen dat het recht niet achterop hinkt. Inventiviteit en flexibiliteit zijn daarbij van essentieel belang, gezien het onmogelijk en onwenselijk is voor een rechtssysteem om aan dezelfde snelheid te evolueren als de technologie. De rechtszekerheid moet immers gegarandeerd blijven. Daarbij moet voorkomen worden dat de theorieën die ontstaan via de rechtspraak om legislatieve lacunes op te vullen, een foute toepassing van de wet maken op de nieuwe technologieën. Tijdig wetgevend ingrijpen kan daarom vereist zijn om bepaalde krijtlijnen uit te tekenen. Complexiteit in de realiteit moet dus gepaard gaan met flexibiliteit in het recht. In deze context wordt het ook duidelijk dat het mededingingsrecht beter geschikt is om bepaalde problemen op hoogtechnologische markten op te vangen, dan het eerder statische intellectuele eigendomsrecht. Er gaan stemmen in de rechtsleer op die een aanpassing voorstellen van het mededingingsrecht aan de nieuwe hoogtechnologische markten. De modernisering van het mededingingsrecht met een meer economische focus zal de nieuwe marktgevoeligheden detecteren. Of de benadering gevolgd door de Commissie en het Gerecht in de Microsoft- zaak een verandering betekent van de test die wordt toegepast om het evenwicht tussen intellectuele eigendom en mededinging na te gaan, kan alleen de toekomst uitwijzen. Hoewel stellig ontkend wordt dat er een toenadering naar de rule of reason approach plaatsvindt, kan niet ontkend worden dat de Commissie en het Gerecht hun redenering iets te geforceerd in het Magill- korset trachten te persen. Dit kan een aanduiding zijn dat de grenzen van de toepasbaarheid van het klassieke mededingingsrecht op de nieuwe economie nabij zijn.

123

Bibliografie INTERNATIONALE VERDRAGEN

Geconsolideerde versie van de Convention on the Grant of European Patents van 5 oktober 1973, http://www.epo.org/patents/law/legal-texts/html/epc/1973/e/ma1.html.

Geconsolideerde versie van de Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works van 9 september 1886, http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/ip/berne/pdf/trtdocs_wo001.pdf.

Agreement on Trade- Related Aspects of Intellectual Property Rights, Annex 1C van het Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, ondertekend in Marrakesh, Marokko op 15 april 1994, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf.

World Intellectual Property Organization Copyright Treaty, Genève, 20 december 1996, http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/ip/wct/pdf/trtdocs_wo033.pdf.

AKTEN VAN DE GEMEENSCHAPSINSTELLINGEN

Verdragen

Verdrag betreffende de Europese Unie, ondertekend te Maastricht, 7 februari 1992, P.B. C 191 van 29 juli 1992.

Verdrag van Amsterdam houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten, 25 maart 1957, P.B. C 340 van 10 november 1997.

Verdrag van Nice houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten, ondertekend te Nice, 26 februari 2001, P.B. C 80 van 10 maart 2001.

Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa, ondertekend te Rome, 29 oktober 2004, P.B. C 310 van 16 december 2004.

124

Geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, P.B. C 321E van 29 december 2006.

Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon, 13 december 2007, P.B. C 306 van 13 december 2006.

Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, P.B. C 115 van 9 mei 2008.

Verordeningen

Verordening (EG) nr. 772/2004 van de Commissie van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht, P.B. L 123 van 27 april 2004.

Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, P.B. L 024 van 29 januari 2004.

Richtlijnen

Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, P.B. L 122 van 17 mei 1991.

Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, P.B. L 24 van 21 juli 1998.

Richtlĳn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ, P.B. L 167 van 22 juni 2001.

Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, P.B. L 108 van 24 april 2002.

125

Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en - diensten, P.B. L 108 van 24 april 2002.

Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, P.B. L 111 van 5 mei 2009.

Mededelingen van de Commissie

Mededeling van de Commissie van 27 oktober 1992 – Intellectuele eigendomsrechten en normalisatie, COM(92) 445 def.

Mededeling van de Commissie van 20 april 2004 – Een proactief mededingingsbeleid als hefboom voor Europees concurrentievermogen, COM/2004/0293 def. Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende het begrip "beïnvloeding van de handel" in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag , P.B. C 101 van 27 april 2004. Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 81 van het EG- Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, P.B. C 101 van 27 april 2004.

Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement van 20 oktober 2004 – Terrorismebestrijding: bescherming van kritieke infrastructuur , COM/2004/0702 def.

Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's van 19 november 2004: "Uitdagingen voor de Europese informatiemaatschappij na 2005", COM(2004) 757 def.

Mededeling van de Commissie van 2 februari 2005 aan de Europese voorjaarsraad, "Samen werken aan werkgelegenheid en groei - Een nieuwe start voor de Lissabonstrategie", COM(2005) 24 def.

Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Comité van de Regio’s van 1 juni 2005: "i2010 – Een Europese informatiemaatschappij voor groei en werkgelegenheid", COM(2005) 229 def.

126

Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG- Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, P.B. C 045 van 23 februari 2009.

Beschikkingen van de Commissie

Beschikking van de Commissie van 21 december 1993 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG-Verdrag (IV/34.689 – Sea Containers t. Stena Sealink – voorlopige maatregelen), P.B. L 015 van 18 januari 1994.

Commission Decision of 24 march 2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), P.B. L 32 van 6 februari 2007.

Beschikking 2006/857/EG van de Commissie van 15 juni 2005 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG- Verdrag en artikel 54 van de EER- Overeenkomst (Zaak COMP/A.37.507/F3 — AstraZeneca), P.B. L 332 van 30 november 2006.

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 5 maart 2008 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EEROvereenkomst (Zaak COMP/M.4747 — IBM/Telelogic), P.B. C 195 van 1 augustus 2008.

Andere

Resolutie van de Raad van 7 mei 1985 betreffende een nieuwe aanpak op het gebied van de technische harmonisatie en normalisatie, P.B. C 136 van 04 april 1985.

Beschikking 87/95/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de normalisatie op het gebied van de informatietechnologieën en de telecommunicatie, P.B. L 36 van 7 februari 1987.

Resolutie van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de rol van de Europese normalisatie in de Europese economie, P.B. C 173 van 9 juli 1992.

Besluit van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay- Ronde (1986- 1994) voortvloeiende overeenkomsten, P.B. L 336 van 23 december 1994.

127

Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, P.B. C 372 van 9 december 1997.

Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Economisch en Sociaal Comité van 10 april 2000 over de tenuitvoerlegging en de effecten van Richtlijn 91/250/EEG betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, COM/2000/0199 def.

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, P.B. C 151E van 25 juni 2002.

Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het “Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen”, P.B. C 61 van 14 maart 2003.

Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement betreffende het gemeenschappelijk standpunt, door de Raad vastgesteld met het oog op de aanneming van de Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, P.B. C 157E van 6 juli 2006.

Verslag van de Commissie van 16 juni 2008 over het mededingingsbeleid 2007 {SEC(2008)2038}, COM/2008/0368 def.

Commission staff working document - Annex to the report from the Commission Report on Competition Policy 2007 {COM(2008) 368}, SEC/2008/2038, 16 juni 2008.

Werkdocument van het personeel van de Commissie van 19 april 2007 – follow-up van de aanbevelingen van de taskforce inzake het concurrentievermogen van de ICT- sector en de verbreiding van ICT, SEC(2007)526.

Bekendmaking overeenkomstig artikel 27, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad in zaak COMP/C-3/38636 — Rambus, P.B. C 133 van 12 juni 2009.

US WETGEVING EN OFFICIËLE STUKKEN

An Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies, 15 USC, 2 July 1890.

128

Final Report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, Washington, D.C., 31 July 1978.

Introduction to antitrust enforcement and intellectual property rights: promoting innovation and competition

(2007),

US

Department

of

Justice,

http://www.usdoj.gov/atr/public/hearings/ip/222655.htm.

Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf.

Copyright Law of the United States of America and Related laws contained in Title 17 of the United States Code, http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#107.

EU RECHTSPRAAK

Gerecht en Hof van Justitie van de Europese Unie

HvJ, 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58- 64, Établissements Consten S.à.R.L. en GrundigVerkaufs- GmbH tegen Commissie van de EEG, Jur. Nederlandse uitgave, 00450.

HvJ, 29 februari 1968, 24/67, Parke, Davis and Co. tegen Probel, Reese, Beintema- Interpharm en Centrafarm, Jur. Nederlandse uitgave, 00082.

HvJ, 8 juni 1971, 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH tegen Metro- SB- Großmärkte GmbH & Co. KG., Jur.1971, 00487.

HvJ, 21 februari 1973, 6- 72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1973, 00215.

HvJ, 6 maart 1974, gevoegde zaken 6 en 7- 73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. en Commerical Solvents tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1974, 00223.

HvJ, 31 oktober 1974, 15/74, Centrafarm BV en Adriaan de Peijper tegen Sterling Drug Inc., Jur. 1974, 01147.

129

HvJ, 16 december 1975, gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114- 73, Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1975, 01663.

HvJ, 14 februari 1978, 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1978, 00207.

HvJ, 23 mei 1978, 102/77, Hoffmann- La Roche & Co. AG tegen Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH., Jur. 1978, 01139.

HvJ, 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann- La Roche & Co. AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1979, 00461.

HvJ, 9 november 1983, 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1983, 03461.

HvJ, 3 oktober 1985, 311/84, SA Centre belge d’études de marché – télémarketing (CBEM) tegen SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) en SA Information publicité Benelux (IPB), Jur. 1985, 03261.

Conclusie advocaat- generaal Mischo van 21 juni 1988 in de zaak 238/87, Jur. 1988, 06211.

HvJ, 5 oktober 1988, 238/87, AB Volvo tegen Erik Veng (UK) Ltd., Jur.1988, 06211.

GEA, 10 juli 1990, T- 51/89, Tetra Pak Rausing SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1990, II- 00309.

GEA, 10 juli 1991, T- 69/89, Radio Telefis Eireann tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1991, II- 00485.

HvJ, 2 maart 1994, C- 53/92 P, Hilti AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1994, I- 00667.

HvJ, 6 april 1995, gevoegde zaken C- 241/91 P en C- 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) en Independent Television Publications (ITP) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1995, I- 00743.

130

Conclusie advocaat- generaal Jacobs van 28 mei 1998 in de zaak C- 7/97, Jur. 1998, I- 007791.

HvJ, 26 november 1998, C- 7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH &Co. KG., Jur. 1998, I- 07791.

GEA, 26 oktober 2000, T- 41/96, Bayer AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2000, II- 03383.

HvJ, 29 april 2004, C- 418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG tegen NDC Health GmbH & Co. KG, Jur.2004, I- 05039.

Conclusie advocaat- generaal Kokott van 23 februari 2006 in de zaak C- 95/04 P, Jur. 2007, I- 02331.

GEA, 17 september 2007, T- 201/04, Microsoft Corp. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2007, II- 03601.

European Patent Office

Hitachi/Auction method, T 258/03.

BOEKEN EN VERZAMELWERKEN

AMATO, G. and EHLERMANN, C.-D. (eds.), EC competition law: a critical assessment, Oxford, Hart, 2007, 836 p.

ANDERMAN, S., The interface between intellectual property rights and competition policy, Camebridge, Camebridge University Press, 2007, 572 p.

APLIN, T. and DAVIS, J., Intellectual property law: text, cases, and materials, New York , Oxford University Press, 2009, 861 p.

BENTLY, L., “Council Directive 91/250/EEC” in THOMAS, D. and HUGENHOLTZ, B. (eds.), Concise European Copyright Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 211- 238.

BISHOP, S. and WALKER, M., The economics of EC competition law, London , Sweet & Maxwell, 1999, 356 p.

131

DAVIS, R., EDENBOROUGH, M., GRAHAM, J., MALYNICZ, S., ROUGHTON, A. and TRITTON, G., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1275 p.

FAULL, J. and NIKPAY, A., Faull and Nikpay, the EC law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 1844 p.

FISHMAN, S., Legal guide to Web and software development, Berkeley, Nolo, 2007, 528 p.

GIELEN, Ch. (ed.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Kluwer 2007, 683 p.

GLADER, M., Innovation markets and competition analysis, Aldershot, Elgar, 2006, 340 p.

GOVAERE, I., The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 337 p.

GOVAERE, I., “Het actuele spanningsveld tussen EG-mededingingsregels en intellectuele eigendomsrechten”

in OLFERS, M. en PIETERS, K. (eds.), Actualiteiten in het Europese

mededingingsrecht, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 135 p.

HARRIS, S., Competition laws outside the US, Volume 1, American Bar Association, 2001, 301 p.

HART, R.J. and CZARNOTA, B., Legal protection of computer programs in Europe – A guide to the EC directives, London, Butterworth, 1991, 218 p.

JONES, A. and SUFRIN B., EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 1418 p.

KORAH, V., An introductionary guide to EC competition law and practice, Oxford, Hart, 2007, 539 p.

LAHAYE, J., Open source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 207 p.

LEHMANN, M. and TAPPER, C. (eds.), A handbook of European Software Law, Londen, Oxford University Press, 1993, 239 p.

PITOFSKY, R., How the Chicago School overshot the mark: the effect of conservative economic analysis on U.S. antitrust, New York, Oxford University Press, 2008, 309 p.

132

ROTH P. and ROSE, V. (eds.), European community law of competition, Oxford, Oxford University Press, 2008, 2552 p.

SINGLETON, E.S., Introduction to competition law, London, Pitman, 1992, 284 p.

STIM, R., Patent, Copyright & trademark, Berkeley, Nolo, 2009, 612 p.

TORREMANS, P., Intellectual property law, New York, Oxford University Press, 2008, 608 p.

VAN

GERVEN, W., GYSELEN, L., MARESCEAU, M., STUYCK, J., Kartelrecht II: Europese

Gemeenschap, Zwolle, Tjeenk Willink, 1997, 985 p.

VAN LOON, S., Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, deLex, 2008, 373 p.

TIJDSCHRIFTEN

ANDERMAN, S., “Microsoft v Commission and the interoperability issue”, E.I.P.R. 2008, 395- 399.

APON, J., “Cases against Microsoft: similar cases, different remedies”, E.C.L.R. 2007, 327- 336.

APPELDOORN, J., “He Who Spareth His Rod, Hateth His Son? Microsoft, Super- Dominance and Article 82 EC”, E.C.L.R. 2005, 653- 658.

BAKELS, R.B., “Software patentability: what are the right questions?”, E.I.P.R. 2009, 514- 518.

BALLARDINI, R.M., “Software patents in Europe: The technical requirement dilemma”, JIPL&P 2008, 563- 575.

CHAPIN, M., “Sharing the interoperability ball on the software patent playground”, B.U.J. Sci. & Tech. L. 2008, 220 - 251.

DIZON, M.A., “Decompiling the Software Directive, the Microsoft CFI case and the I2010 strategy: how to reverse engineer an international interoperability regime”, C.T.L.R. 2008, 213- 219.

EAGLES, I. and LONGDIN, L., “Microsoft’s refusal to disclose software interoperability information and the Court of First Instance”, E.I.P.R. 2008, 205- 208.

133

ENGELFRIET, A.,“ Uit principe: de GNU General Public License (GPL) versie 3, Computerr. 2007, 229- 233.

FIRST, H. and GAVIL, A.I., “Re- framing Windows: the durable meaning of the Microsoft antitrust litigation”, Utah L. Rev. 2006, 641- 723.

FRIESEN, L., SOMA, J. T. and WINFIELD, G., “Software interoperability and reverse engineering”, Rutgers Computer & Tech. L. R. 1994, 189 - 255.

GOVAERE, I., “In pursuit of an innovation policy rationale: stakes and limits under article 82 TEC”, WComp. Law and Economics Review 2008, 541- 556.

GUILLOU, M., “The reverse engineering of computer software in Europe and the United States: a comparative approach”, VLA J. L. & Arts 1998, referentie publicatiepagina’s niet beschikbaar – Westlaw.

GUSHOW, J. and HOWARD, J.V. Jr., “Interoperability in the United States and Europe”, Colo. Law. 1995, 1275- 1276.

HART, R. J., “Interfaces, interoperability and maintenance”, E.I.P.R. 1991, 111- 114.

HART, R. J., “Interoperability information and the Microsoft decision”, E.I.P.R. 2006, 361- 365.

HELBERGER, N., “Enkele kritische bespiegelingen over toegangsverplichtingen in digitale omroepmarkten”, Computerr. 2007, 199- 204.

HOWARTH, D. and MCMAHON, K., “Windows has performed an illegal operation: the court of First instance’s judgment in Microsoft v Commission”, E.C.L.R. 2008, 117- 124.

JEBSEN, P. and STEVENS, R., “Assumptions, Goals and Dominant Undertakings: The Regulation of Competition Under Article 86 of the European Union”, Antitrust LJ 1995- 1996, 487- 491.

KROKER, E.R., “The Computer Directive and the balance of rights”, E.I.P.R. 1997, 247- 250.

KEUSTERMANS, J., “Kopiëren en klonen in het informaticarecht”, Computerr. 2009, 103.

134

LASTER, D., “The secret is out: patent law preempts mass market license terms barring reverse engineering for interoperability purposes”, Baylor L. R. 2006, 621- 704.

MARKWITH, J., “Key intellectual property issues in acquisitions involving open source software”, C.T.L.R. 2008, 45- 49.

MAZZIOTTI, G., “Did Apple’s refusal to license proprietary information enabling interoperability with its iPod Music Player constitute an abuse under article 82 of the EC treaty?”, WComp. 2005, 253- 275.

MCKENZIE, M.L., “How should competing software programs marry? The antitrust ramifications of private standard-setting consortia in the software industry”, Syracuse L. Rev. 2002, 139- 157.

MCMAHON, K., “Interoperability: ‘indispensability’ and ‘special responsibility’ in high technology markets”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2007, 123- 170.

MOON, K., “the nature of computer programs: tangible? Goods? Personal property? Intellectual property?”, E.I.P.R. 2009, 396- 407.

MÜLLER, U., and RODENHAUSEN, A., “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 310- 329.

SAMUELSON, P. and SCOTCHMER, S., “The law and economics of reverse engineering”, Yale Law Journal 2002, 1607- 1630.

TUCKETT, R., “Acces to Public Standards: interoperability revisited”, E.I.P.R. 1992, 423- 427.

WEICHSELBAUM, M.J., “The EEC directive on the legal protection of computer programs and U.S. copyright law: should copyright law permit reverse engineering of computer programs?”, Fordham Int’l L. R. 1990/1991, 1027-1068.

INTERNETBRONNEN

ALEXIADIS,

P.

and

COLE,

M.,

The

concept

of

technology

neutrality,

www.ictregulationtoolkit.org/en/Document.2915.pdf. (laatst geraadpleegd op 3 mei 2010)

135

BARNETT,

T.O.,

Statement

on

European

Microsoft

decision

(September

17,

2007),

http://www.usdoj.gov/atr/public/press_release/2007/226070.htm. (laatst geraadpleegd op 16 april 2010)

Challenges

for

the

European

Information

Society

beyond

2005,

http://europa.eu/legislation_summaries/employment_and_social_policy/growth_and_jobs/l24262_en.h tm. (laatst geraadpleegd op 4 maart 2010)

Competition: Commission warns Microsoft of further penalties over unreasonable pricing as interoperability

information

lacks

significant

innovation,

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/269. (laatst geraadpleegd op 16 april 2010)

Commission

Staff

Working

Document,

The

Challenges

for

European

Standardisation,

http://ec.europa.eu/enterprise/policies/europeanstandards/files/standards_policy/role_of_standardisation/doc/staff_working_document_en.pdf. (laatst geraadpleegd op 4 maart 2010)

Copyright Law of the United States of America and Related laws contained in Title 17 of the United States Code, http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#107. (laatst geraadpleegd op 21 april 2010)

Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf. (laatst geraadpleegd op 21 april 2010)

DE

POUS,

V.A.,

Recht

op

ICT-

http://www.ngn.nl/ngndirs/up/ZmfqbozHE_DEPOUS-INTEROPERABILITEIT.pdf.

interoperabiliteit, (laatst

geraadpleegd op 4 maart 2010)

DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf. (laatst geraadpleegd op 5 mei 2010)

EU study on the specific policy needs for ICT standardization – final report, European Commission, july 2007, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/ict/files/full_report_en.pdf. (laatst geraadpleegd op 8 april 2010)

136

FSF persbericht, 29 juni 2007, “FSF releases the GNU Genereral Public Licence, version 3”, http://www.fsf.org/. (laatst geraadpleegd op 8 april 2010)

GERADIN, D., “Limiting the scope of article 82 of the EC Treaty: what can the EU learn from the US Supreme Court’s Judgement in Trinko in the wake of Microsoft, IMS and Deutsche Telekom?”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=617263.

Interoperabiliteit, http://www.encyclo.nl/begrip/Interoperabiliteit. (laatst geraadpleegd op

4 maart

2010)

Interoperabiliteit

is

samenwerking,

http://www.microsoft.com/netherlands/publiekesector/visiemicrosoft/interoperabiliteit.aspx.

(laatst

geraadpleegd op 4 maart 2010)

Microsoft Statement on Compliance with European Commission 2004 Decision, 22 oktober 2007, http://www.microsoft.com/Presspass/press/2007/oct07/10-22MSStatement.mspx. (laatst geraadpleegd op 16 april 2010)

ROTENBERG, B., “The legal regulation of software interoperability in the EU”, Jean Monnet working paper 2005, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050701.html. (laatst geraadpleegd op 3 mei 2010)

Speech Philip Lowe, “Preserving and promoting competition: a European response”, St. Gallen Competition

Law

Forum,

St.

Gallen,

11

mei

2006,

http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2006_018_en.pdf. (laatst geraadpleegd op 7 april 2010)

ANDERE BRONNEN

DE RUYTER, K., “België tiende in Lissabon- wedloop”, krantenartikel in De Standaard van maandag 10 mei 2010. GOVAERE, I., Cursus Europees economisch recht 1e en 2e Master Rechten Universiteit Gent, onuitgegeven, academiejaar 2008- 2009. MARESCEAU, M., Cursus Europees recht 3e Bachelor Rechten Universiteit Gent, onuitgegeven, academiejaar 2007- 2008.

137

SMITH, P., The Virtual Revolution, documentaire, Canvas, dinsdag 4 mei, 22.05u- 23.05u.

Van Dale Groot Elektronisch Woordenboek Hedendaags Nederlands 2008 (cd-rom).

Van Dale Groot Elektronisch Woordenboek Engels- Nederlands, 2008 (cd-rom).

X., “Google meest waardevolle merk, de alomtegenwoordige technologiebedrijven domineren de ranglijst”, krantenartikel in De Standaard van vrijdag 30 april, zaterdag 1 mei en zondag 2 mei 2010.

138

Software- interoperabiliteit in het Europees mededingingsrecht: doel, middel of vereiste?

Recommend Documents