Zekerheden & insolventie

Zekerheden & insolventie

Nathan Declerck Bertrand Hallyn

TABLE OF CONTENTS 0.

Praktisch .......................................................................................................................................... 6

1. Inleiding ............................................................................................................................................... 6 1.1 Verhaalsrecht van de schuldeiser.................................................................................................. 6 1.1.1 Algemene principes ................................................................................................................ 6 1.1.2 Bestuur van het vermogen ..................................................................................................... 8 1.1.3 Bescherming van de schuldeisers........................................................................................... 8 1.1.4 Afscheiding van het vermogen ............................................................................................... 8 1.2 Samenloop van schuldeisers ......................................................................................................... 9 1.3 Panorama van de zekerheden ....................................................................................................... 9 1.3.1 Persoonlijke zekerheden ...................................................................................................... 10 1.3.2 Zakelijke zekerheden ............................................................................................................ 10 1.3.3 Evolutie van het zekerheidsrecht ......................................................................................... 11 1.3.4 Wettelijk kader ..................................................................................................................... 12 1.3.5 Zakelijke versus persoonlijke zekerheden ............................................................................ 12 1.3.6 Het ontstaan van zekerheidsrechten ................................................................................... 14 1.3.7 Zekerheidsovereenkomsten ................................................................................................. 14 1.3.8 Eigendomsoverdracht tot zekerheid (= Cessies tot zekerheid) ............................................ 15 1.3.9 Zekerheidsagent (‘security agent’) ....................................................................................... 17 2.

Vermogensinformatie en publiciteit ............................................................................................. 19 2.1 Vermogensinformatie: spanningsveld ........................................................................................ 19 2.2 Informatiekanalen ....................................................................................................................... 19 2.2.1 De overheid .......................................................................................................................... 19 2.2.2 Private initiatieven ............................................................................................................... 19 2.3 Het publiciteitsregime van de hypotheekwet ............................................................................. 20 2.3.1 De overschrijving (art. 2 Hyp. W.) ........................................................................................ 20 2.3.2 Inschrijving............................................................................................................................ 30

2

2.3.3 De kantmelding .................................................................................................................... 30 2.3.4 De evaluatie van het publiciteitsregime ............................................................................... 33 3. Persoonlijke zekerheden ................................................................................................................... 34 3.1 De derde verbindt zich samen met de schuldenaar.................................................................... 34 3.1.1 De hoofdelijkheid ................................................................................................................. 34 3.1.2 De ondeelbaarheid ............................................................................................................... 35 3.1.3 De gevolgen van ondeelbaarheid en hoofdelijkheid ............................................................ 35 3.1.4 Verschil tussen ondeelbaarheid en hoofdelijkheid .............................................................. 35 3.2

DE DERDE GAAT EEN NIEUWE VERBINTENIS AAN .............................................................................. 37

3.2.1 Borgstelling ........................................................................................................................... 37 3.2.2 De autonome verbintenis ..................................................................................................... 40 3.3 Patronaatsverklaring (comfort letter, lettre de patronage) .................................................... 45 3.4 Andere persoonlijke zekerheden ............................................................................................ 46 4. De voorrechten.................................................................................................................................. 51 4.1 Definitie (art. 12 Hyp. W.) ........................................................................................................... 51 4.2 Algemene principes ..................................................................................................................... 51 4.3 Geen voorrecht zonder wet ........................................................................................................ 53 4.4 Algemene voorrechten ................................................................................................................ 53 4.4.1 Algemene voorrechten op roerende en onroerende goederen .......................................... 53 4.4.3 Algemene voorrechten op de roerende goederen .............................................................. 55 4.4.6 Casus ..................................................................................................................................... 58 4.5 Bijzondere voorrechten op roerende goederen ......................................................................... 59 4.6 Bijzondere voorrechten op onroerende goederen ..................................................................... 66 5. Het pand ............................................................................................................................................ 67 5.1 het burgerlijk pand (de huidige regeling) .................................................................................... 67 5.1.1 Voorwerp .............................................................................................................................. 68 5.1.2 Gewaarborgde schuldvordering ........................................................................................... 68 5.1.3 Het accessoir karakter .......................................................................................................... 69

3

5.1.4 Pand als zakelijk zekerheidsrecht ......................................................................................... 69 5.1.5 Algemene principes van de zakelijke rechten ...................................................................... 69 5.2 Het handelspand ......................................................................................................................... 70 5.3 Het pand op de handelszaak ....................................................................................................... 70 5.4 De warrant ................................................................................................................................... 71 5.5 Het pand op schuldvorderingen .................................................................................................. 72 5.6 Achtergrond van de hervorming van het pandrecht................................................................... 72 5.7 Het nieuwe pandrecht ................................................................................................................. 74 5.7.1 Totstandkoming.................................................................................................................... 74 5.7.2 Tegenwerpelijkheid .............................................................................................................. 74 5.7.4 Het pandregister................................................................................................................... 75 5.7.5 Termijn van registratie (art. 35) ........................................................................................... 76 5.7.6 Het registerpand................................................................................................................... 76 5.7.7 Het vuistpand ....................................................................................................................... 77 5.7.8 Gevolgen van het pandrecht ................................................................................................ 77 5.7.9 De uitwinning ....................................................................................................................... 80 5.7.10 Algemene kenmerken van de zakelijke zekerheidsrechten ............................................... 84 5.7.11. Het pand op de geldsom (art. 59) ..................................................................................... 84 5.7.12 Het pand op de schuldvorderingen (art. 60) ...................................................................... 85 5.7.13 De overdracht van de schuldvordering tot zekerheid ........................................................ 85 6. De hypotheek .................................................................................................................................... 86 1. Wettelijk kader .............................................................................................................................. 87 2. Kenmerken van de hypotheek ...................................................................................................... 87 A. Het onroerend karakter ............................................................................................................ 87 B. De hypotheek is een zakelijk zekerheidsrecht .......................................................................... 90 C. Accessoir karakter ..................................................................................................................... 92 D. Afbakening ................................................................................................................................ 92 E. Het ondeelbaar karakter van de hypotheek (art. 41, lid 2) ....................................................... 93

4

F. De hypotheek als onderpand (art. 45, lid 2) .............................................................................. 93 3. De soorten hypotheken ................................................................................................................. 96 3.1 De wettelijke hypotheek ......................................................................................................... 96 3.2 De conventionele hypotheek .................................................................................................. 97 3.3

De Hypothecaire kredieten (art. VII. 133 WER) ................................................................. 99

3.4

De hypotheek van de curator (art. 57 faillissementswet) ............................................... 100

7. Andere zekerheidsmechanismen met zakelijke werking ................................................................ 101 7.1

Het retentierecht ................................................................................................................. 101

1.1 Inleiding ................................................................................................................................. 101 2.2 Het huidig recht ..................................................................................................................... 102 2.3 Het toekomstig recht ............................................................................................................. 104 7.2

Het eigendomsvoorbehoud................................................................................................. 105

1. Huidig recht ............................................................................................................................. 105 2. De toekomstige regeling.......................................................................................................... 107 7.3

Het terugvorderingsrecht van de onbetaalde verkoper (art. 20, 5°) .................................. 108

7.4

De ontbinding en de revindicatie na ontbinding ................................................................. 108

7.5

De delegatieovereenkomst ................................................................................................. 111

7.6

De escrow-overeenkomst ................................................................................................... 111

7.7

De schuldvergelijking........................................................................................................... 112

7.8

De wet financiële zekerheden ............................................................................................. 113

5

0. PRAKTISCH -Eindcompetenties: concepten begrijpen en rechtsfiguren toepassen; zekerheidstechnieken vergelijken; rechtspositie van samenlopende schuldeisers analyseren; sterktes en zwaktes van het zekerheidsrecht analyseren (met bijzondere aandacht voor het onderscheid huidig recht en hervorming). Eind van het semester zijn er werkcolleges. Een faillissements-casus met een tiental schuldeisers, die verschillende zekerheden hebben. Als curator dien je dan het faillissement af te wikkelen. -Het is een basisvak zekerheden: insolventie komt niet aan bod – tenzij in relatie tot het zekerheidsrecht. -De leerstof is datgene we in de les zien hebben. Achtergrondinfo (die op Minerva verschijnt) is niet te kennen. -Examen bestaat uit open vragen (waaronder een casus). Het is belangrijk om alle elementen in de casus te beantwoorden – zitten vaak meerdere zaken in (terwijl studenten vaak op slechts één aspect ingaan). Het volledig zijn leidt tot hogere resultaten.

1. INLEIDING 1.1 VERHAALSRECHT VAN DE SCHULDEISER Het zekerheidsrecht is sterk verweven met andere rechtstakken (verbintenissenrecht, procesrecht, etc.). Bijvoorbeeld: contractuele wanprestatie (verbintenissenrecht) SE  10k  SA & SA Betaalt niet (of wil niet betalen. De niet-betaling heeft tot gevolg dat de schuldeiser recht heeft op de goederen van de schuldenaar (art. 7 Hyp. Wet). Hij kan niet zomaar de goederen krijgen maar heeft wel recht op de opbrengst (ten belope van de schuldvordering) bij verkoop. Hiervoor dient de schuldeiser een uitvoerende titel te verkrijgen (een akte die recht geeft om tot het uitvoerend beslag en verkoop over te gaan – op basis van een ‘grosse’, een authentiek afschrift van een notariële akte, dwangbevel, gerechtelijke uitspraak, ..). Daarnaast heb je een schuldvordering tot betaling van een geldsom nodig (indien je dit niet hebt kan je aan de rechter de gedwongen uitvoering bij equivalent vragen, waarna de rechter een schadevergoeding zal toekennen en je over kan gaan tot het uitvoerend beslag).

1.1.1 ALGEMENE PRINCIPES

6

-Het verhaalsrecht komt in principe toe aan elke schuldeiser. -Alle goederen zijn uitwinbaar. Vb. beslag op een schuldvordering (die de gerechtsdeurwaarder dan kan inwinnen) is mogelijk. Er bestaan een aantal uitzonderingen: (x) omwille van hun aard vb. recht van bewoning (x) omwille van de wet vb. beperkt beslag op loon, geen beslag mogelijk op studieboeken of levensmiddelen (x)conventioneel: schuldeiser en schuldenaar kunnen afspreken dat een bepaal goed niet vatbaar is voor beslag. In principe is er de relativiteit van de overeenkomst, maar er is ook het principe dat een derde zich kan beroepen op die overeenkomst. Dat wil zeggen dat die het onbeslagbare toch beslagen kan worden. (x) uitvoeringsimmuniteit van de overheid: in principe kan er geen beslag gelegd worden op de goederen van de staat, tenzij er een lijst opgesteld werd door die publieke rechtspersoon. De inbeslagname is mogelijk voor goederen die kennelijk niet nodig zijn voor de werking van die openbare dienst. (x) art. 1365, 1° Gerechtelijk wetboek. Bij een hypotheek kan men geen uitvoerend beslag leggen op onroerende goederen die niet onder de hypotheek vallen (tenzij de opbrengst van dat og niet voldoende is). (x) Bij goederen in onverdeeldheid is er het probleem van uitwinning. Men kan immers een overeenkomst sluiten om in onverdeeldheid te blijven (max. duur is 5 jaar). Deze overeenkomst is tegenwerpelijk aan derden, waardoor de schuldeiser dus vijf jaar zal moeten wachten. -De schuldeiser kiest in principe zelf op welke goederen hij zich verhaalt. -De schuldeneiser kan zich enkel verhalen op goederen die zich op dat moment in het vermogen van de schuldenaar bevinden. In principe heeft hij geen recht van verhaal op goederen van een derde (de verhuurder heeft vb. revindicatierecht bij beslag). Uitzondering: art. 2279 BW – bezit geldt als titel. Er is een vermoeden dat goederen toebehoren aan de persoon die de goederen in bezit heeft. De derde zal bewijs moeten leveren dat hij de eigenaar is van dat goed. Het vermogen betekent ook het gemeenschappelijk vermogen (huwelijksstelsel). Tegenwoordig kunnen zelfstandigen een verklaring van onbeslagbaarheid (!! Belangrijk voor het examen) afleggen – tegenwerpelijk na overschrijving op het hypotheekkantoor, waarna geen beslag meer mogelijk is op de hoofdverblijfplaats voor beroepsschulden. Het Hof van Cassatie heeft gesteld dat de bescherming van de verklaring een uitzondering is op de ondeelbaarheid van het vermogen en dus restrictief dient

7

te worden geïnterpreteerd: de bescherming kan slechts gelden zolang de persoon daar zijn hoofdverblijfplaats heeft (dus vanaf het verhuizen vervalt de verklaring).

1.1.2 BESTUUR VAN HET VERMOGEN Bestuur van het vermogen komt toe aan de titularis: hij kan beschikken (vb. verkoop), bewaren of beheren (vb. verhuur). Dit kan nadelig zijn voor de schuldeiser, bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar uitverkoop houdt (en al zijn goederen vervreemdt).

1.1.3 BESCHERMING VAN DE SCHULDEISERS Er bestaan een aantal mechanismen voor de schuldeiser om hier aan tegemoet te komen. Bijvoorbeeld: de SA (aannemer) bestelt bakstenen en die worden niet geleverd, maar de SA doet totaal geen moeite om die levering alsnog te bekomen. Dan heeft de SE een zijdelings vorderingsrecht (art. 1166 BW), die hij uitoefent in naam van de SA. Het resultaat van die vordering komt in het vermogen van de SA, en dus ten goede van alle schuldeisers. Daarnaast kan de SE overgaan tot het bewarend beslag. Dit heeft tot gevolg dat de schuldenaar beschikkingsonbevoegd wordt en het goed niet meer kan bezwaren (maar verliest het bezit en genot niet). Stel dat de schuldenaar toch het goed verkoopt, dan is de verkoop niet tegenwerpelijk aan die SE. De overige schuldeisers verliezen hun recht van verhaal. Tertio is er de Actio Pauliana (art 1167 BW). Hier zijn een aantal toepassingsvoorwaarden aan verbonden (i) anterioriteit: de schuldvordering moet dateren van voor de datum van de bedrieglijke handeling (ii) er moet sprake zijn van benadeling (iii) er moet bedrog van de schuldenaar zijn (ruime interpretatie: hij moest weten dat de schuldeiser hierdoor benadeeld zou worden) (iv) wanneer het gaat om een handeling om niet (vb. schenking) is er sowieso aan de toepassingsvoorwaarde voldaan, bij een handeling ten bezwarende titel moet de derde ook ter kwader trouw zijn). Het gevolg van het succesvol inroepen van de actio pauliana is de niet-tegenwerpelijkheid van de bedriegelijke handeling.

1.1.4 AFSCHEIDING VAN HET VERMOGEN De afscheiding van het vermogen is in principe niet mogelijk, maar hier bestaan een aantal uitzonderingen op: (x) Nalatenschap aanvaarden onder voorrecht van boedelbeschrijving De schuldeisers van de erflater kunnen zich niet verhalen op het vermogen van de erfgenaam. (x) De kwaliteitsrekening Opsplitsing tussen de economische en juridische eigenaar. Een advocaat, notaris of gerechtsdeurwaarder heeft vaak geld van derden op een rekening staan, bijvoorbeeld een

8

gerechtsdeurwaarder zal na een uitvoerend beslag dat geld op zijn rekening hebben, alvorens het door te storten aan de rechthebbenden. Rechtspraak HVC 27/01/2011 het Hof zei dat er geen wettelijke bepaling was die toeliet om vermogen zo op te splitsen. Dit had tot gevolg dat schuldeisers van de titularis van de derdenrekening beslag konden leggen op de aanwezige gelden. Ondertussen heeft de wetgever hieraan verholpen via art. 8/1 Hyp. Wet, die een rechtsgrond voor de kwaliteitsrekening inlast.

1.2 SAMENLOOP VAN SCHULDEISERS Verschillende schuldeisers oefenen verhaal uit op het vermogen van de schuldenaar (concursus creditorum). In principe is er de gelijke behandeling van de samenlopende schuldeisers (Paritas creditorum). Indien het vermogen onvoldoende is om alle schuldeisers te voldoen, zal er een pons pons gewijze verdeling (naar evenredigheid) volgen. VB. A OG 100 K

B: SV 50 K -> 25K C: SV 150K -> 75K

Samenloop treedt op wanneer er meer dan één schuldeiser optreedt of wanneer een vereffeningsprocedure krachtens de wet een samenloopsituatie doet ontstaan, waaronder (i) het faillissement (ii) de collectieve schuldenregeling (iii) ontbinding van de vennootschap (iv) aanvaarding van de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving Aldus heeft de samenloop de inwerkingtreding van het gelijkheidsbeginsel tot gevolg, maar ook het fixatiebeginsel. Op het moment van ontstaan van de samenloop worden de aanspraken van samenlopende schuldeisers in hun onderlinge verhouding onherroepelijk vastgelegd. Het is via de Zekerheden dat je kan ontsnappen aan samenloop of op zijn minst je positie verbeteren. In 90% van de faillissementen gaat het resterende vermogen naar de bevoorrechte schuldeisers en schiet er niets over voor de chirografaire schuldeisers.

1.3 PANORAMA VAN DE ZEKERHEDEN Wanneer je overgaat tot de aankoop van een appartement en een lening wil aangaan bij de bank, zal de bank vragen om een zekerheid. Hierbij zijn verschillende mogelijkheden. Zo kan je een borg van de ouders bekomen (die betalen de schuld wanneer jij in gebreke blijft), dit is een persoonlijke zekerheid. Je kan ook een hypotheek laten vestigen. De bank zal dan bij voorrang betaald worden met de opbrengst bij verkoop van dat huis. Dit is een zakelijke zekerheid: bepaalde goederen worden voorbestemd voor bepaalde schuldeisers.

9

1.3.1 PERSOONLIJKE ZEKERHEDEN De Borg Oorspronkelijk heeft de wetgever (van de jaren 1800) de borg opgevat als een vriendendienst. Dit is niet meer het geval. Het subsidiariteitsbeginsel primeert hier: de borg dient slechts te betalen wanneer de schuldenaar in gebreke blijft. Het grote nadeel is dat het gehele vermogen van de borg wordt blootgesteld voor de betaling van een schuld van een ander. De wetgever heeft getracht hier aan tegemoet te komen door in 2007 een aantal beschermingsregelen in te lassen ten gunste van de fysieke persoon die zich kosteloos borg stelt. Voordien waren er vaak schrijnende situaties, bijvoorbeeld wanneer de echtgenoot van de zaakvoerder zich kosteloos borg stelde voor de zaak. Er zijn een aantal nietigheidsgronden in dit geval: oa wanneer het bedrag van de borgstelling in kennelijke wanverhouding staat met de terugbetalingsmogelijkheden van de borg. Dit betekent een bijkomend risico voor de schuldeiser en heeft tot gevolg gehad dat de borg nu niet meer zo veelgebruikt is. De Bankgarantie Hier zal geen sprake zijn van het subsidiariteitsbeginsel. De schuldeiser kan twee schuldenaren aanspraken Andere mechanismen De hoofdelijkheid, vb. twee personen huren samen een appartement. De verhuurder kan dan één van de twee personen voor de totale som aanspreken. De Kredietverzekering, waarbij de verzekering een som zal uitkeren bij insolvabiliteit van de schuldenaar. Het grote nadeel hierbij is de kost.

1.3.2 ZAKELIJKE ZEKERHEDEN Het voorrecht Hier heeft de schuldeiser een recht van voorrang ofwel op het gehele vermogen (algemeen voorrecht), een algemeen voorrecht op de roerende goederen, een bijzonder voorrecht op een onroerend goed of een bijzonder voorrecht op een roerend goed. Een voorrecht kan de vervreemding niet beletten (het bestuur komt immers toe aan de titularis), tenzij er sprake is van de zakelijke subrogatie: een goed zal de functie van het vorige goed overnemen (onder bepaalde voorwaarden). Wanneer de koopprijs nog niet betaald is, zal de schuldeiser een voorrecht hebben op de schuldvordering (die dan in de plaats komt vb. van de verkochte auto).

10

Nadeel van het voorrecht is dat er geen volgrecht is. Daarnaast heeft de wetgever veel voorrechten in het leven geroepen, wat er toe geleid heeft dat de waarde van het voorrecht sterk daalt. Het Pandrecht Bij het pand moet er een buiten bezitstelling zijn. Dit komt tegemoet aan het grote nadeel van het voorrecht, aangezien de schuldenaar nu het goed niet kan vervreemden. Het grote nadeel is dat de eigenaar het goed niet kan gebruiken. De buitenbezitstelling wordt als een groot nadeel ervaren, en daar heeft de wetgever getracht iets aan te doen. In eerste instantie is er het pand zonder buitenbezitstelling, bijvoorbeeld het pand op de handelszaak, anderzijds het pand op onlichamelijke roerende goederen zonder buitenbezitstelling. De Hypotheek De Hypotheek volgt het onroerend goed, in wiens handen het zich ook bevindt (volgrecht). De derde kan dit verifiëren, daar er bij de vestiging van een hypotheek een publicatieverplichting is. Dit heeft de tegenwerpelijkheid van de handeling aan derden tot gevolg. De hypotheek heeft als groot nadeel dat het zeer duur is, daar het de tussenkomst van een notaris vergt, de registratieakte en de inschrijving op een hypotheekkantoor vereist.

1.3.3 EVOLUTIE VAN HET ZEKERHEIDSRECHT Daar de klassieke zekerheidsrechten niet altijd voldoende bescherming bieden, zijn er ook een aantal bijzondere zekerheidsmechanismen in het leven geroepen. Zo is er de leasing (waarbij de leasinggever een revindicatierecht heeft bij beslag op het vermogen van de leasingnemer) en het eigendomsvoorbehoud (waarbij de verkoper eigenaar blijft tot de koper de prijs voldoet. Het Hof van Cassatie heeft in 1939 beslist dat de clausule van eigendomsvoorbehoud niet tegenstelbaar is aan derden in geval van samenloop. De faillissementswet bepaalt echter dat het eigendomsvoorbehoud wle geldig is in geval van faillissement (art. 101 faillissementswet). Lang bestond twifjel of art. 101 ook van toepassing was op andere gevallen van samenloop (NL rechtsleer: ja (analogie) en FR rechtsleer: nee (a contrario redenering)). Het Hof heeft uiteindelijk geoordeeld in 2009 dat men dit niet naar analogie kan toepassen op andere gevallen van samenloop. Ten slotte is er de schuldvergelijking, waarbij de vordering teniet gaat ten belope van het laagste bedrag. Dit betekent een substantiële aanslag op de gelijkheid van de schuldeisers. Daarom heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat dit enkel van toepassing is wanneer het gaat om samenhangende vorderingen.

11

Een groot nadeel van de constructies is de rechtsonzekerheid die het vaak creëert. Het nieuw zakenrecht dient grondslag te geven aan deze figuren. We spreken ook over de alternatieve zekerheden sensu lato (i) drukkingsmiddelen vb. het strafbeding (ii) negatieve zekerheden vb. het vervreemdingsverbod (een verb. om iets niet te doen (iii) wettelijke mechanismen om aan samenloop te ontsnappen vb. schuldvergelijking (iv) andere conventionele mechanismen

1.3.4 WETTELIJK KADER Burgerlijk wetboek. Het pandregister is nog niet klaar, aldus is de nieuwe wetgeving nog niet in werking getreden. Dit gebeurt uiterlijk op 01/01/2017 (bij KB), maar zal in de praktijk gebeuren wanneer het pandregister geregeld is. Bij de nieuwe pandwetgeving is het belang van rechtsvergelijking niet te onderschatten (FR/NL/Draft Common Frame of Reference). Daarnaast is er bijzondere wetgeving zoals de Wet Financiële zekerheden.

1.3.5 ZAKELIJKE VERSUS PERSOONLIJKE ZEKERHEDEN 

Zakelijke zekerheden zorgen voor een bijkomend zakelijk recht op een goed. Zij hebben een accessoir karakter (accessorium sequitur principale). Wanneer een gewaarborgde schuldvordering teniet gaat, gaat de zakelijke zekerheid ook teniet. Wanneer de schuldvordering wordt overgedragen, zo ook de zekerheid (art. 1692 BW). Soms is er publiciteit vereist, vb. de hypotheek: kantmelding noodzakelijk

Bij schuldvernieuwing gaat de oude verbintenis teniet en vervangen door een nieuwe. Dat zou betekenen dat ook de zekerheid ook teniet gaat. Daarom bepaalt de wet dat partijen overeen kunnen komen (alvorens de nietigheid plaatsvindt) dat er continuïteit is.

Het is tevens mogelijk om een zekerheid te vestigen voor toekomstige schuldvorderingen. Het Hof van Cassatie sprak zich hierover uit in het arrest MENGAL (28/03/1974). Er werd een pand op de handelszaak gevestigd in functie van een lening en tot waarborg voor betaling voor alle sommen die hij verschuldigd zou zijn aan de bank. Mengal gaat een kredietopening aan (daarna) en gaat vervolgens falliet (de kredietopening is nog niet terugbetaald). Hier heeft het Hof bevestigd dat het mogelijk is. De rechtsgrond is art. 1130 BW – toekomstige zaken kunnen het voorwerp zijn van een verbintenis. Het voorwerp

12

(de schuldvordering) moet voldoende bepaald of bepaalbaar zijn op het moment van de zekerheidsstelling. De prof bekritiseert de gebrekkige formulering: men kan moeilijk stellen dat het voorwerp reeds bepaalbaar is op het moment van de zekerheidsstelling. Volgens het Hof is er aan de bepaalbaarheid voldaan wanneer vastgesteld kan worden over welke schuldvordering het gaat. Zie nu art. 10 van de nieuwe Pandwet. Daarna bestond er discussie of die rechtspraak doorgetrokken kon worden naar de hypotheken. De wetgever is ingegrepen en heeft art. 51 Wet Hypoth Krediet (vanaf 01/04/2015 Art. 81bis §1 Hypo Wet ) ingevoegd. Een hypotheek is mogelijk voor toekomstige schuldvorderingen op voorwaarde dat het bepaald of bepaalbaar is op moment van de vestiging. De vraag rijst of de principes van de zakelijke rechten toepasselijk zijn. Er is recht van voorrang. Zakelijke zekerheden zijn geen eigenlijk zakelijkrecht (het geeft de titularis immers geen economisch nut over het goed). Er is een volgrecht (het volgt in wiens handen ook).

a. Specifiteitsbeginsel. enkel van toepassing op geïndividualiseerde zaken. Zowel het goed als de schuldvordering moeten voldoende bepaald of bepaalbaar zijn. Je kan toekomstige schuldvorderingen in pand geven. b. Numerus clausus- beginsel. Enkel de wettelijke erkende zijn tegenwerpelijk. c. Het anterioriteitsbeginsel. In geval van verschillende zekerheden op hetzelfde goed, heeft het oudste recht voorrang, tenzij de wet anders bepaalt. d. Zakelijke subrogatie (een goed neemt de functie over van het goed dat het overneemt). Stelt dat de schuldvordering wordt betaald, kan het voorrecht in principe niet meer worden uitgeoefend. De geldsom is immers niet meer individualiseerbaar in het vermogen – er kan eventueel wel discussie bestaan wanneer het geld op een aparte rekening wordt gestort. e. Publiciteitsbeginsel. Pas tegenwerpelijk indien er publiciteit aan wordt verleend. Voor de hypotheek betekent dat de inschrijving op het hypotheekkantoor. Voor het pand de buitenbezitstelling. Het louter sluiten van de overeenkomst heeft de buitenbezitstelling tot gevolg. 

Persoonlijk zekerheidsrecht: verleent de titularis een vorderingsrecht jegens een ander persoon. Hier maakt men vooral toepassing van het gemeen verbintenissenrecht (wilsautonomie en

13

relativiteitsbeginsel). In principe kunnen ze overeenkomen wat ze willen, zolang het niet in strijd is met het dwingend recht / de goede zeden / de openbare orde. Sanctie is de nietigheid.

1.3.6 HET ONTSTAAN VAN ZEKERHEIDSRECHTEN - Krachtens de wet vb. de wettelijke hypotheek -Krachtens de overeenkomst vb. de conventionele hypotheek. Hier gelden in principe de algemene geldigheidsvoorwaarden van het contractenrecht. Er moet een geldige toestemming zijn (kosteloze borg: moet uitdrukkelijk), de contractspartijen moeten bekwaam zijn (minderjarigen kunnen enkel via de wettelijke vertegenwoordiger en met voorafgaande toestemming van de vrederechter een hypotheek of pand vestigen – de borg gaat niet, ook niet via de wettelijke vertegenwoordiger). De geldigheid van een onvervreemdbaarheidsbeding stond in het verleden ter discussie. De schuldenaar verbindt zich het goed niet te vervreemden en raakt aldus aan het vrij beschikkingsrecht (de kern van het eigendomsrecht). Het eigendomsrecht wordt in een aantal gevallen beperkt, zoals bij pacht, door de rechter wanneer hij in kortgeding een vervreemdingsverbod oplegt. Traditioneel stelde men dat men het eigendomsrecht niet bij overeenkomst kon beperken (niet conform de doelstellingen van het burgerlijk wetboek) maar de moderne visie is dat het kan onder bepaalde voorwaarden. Het moet van beperkte duur zijn en er moet een rechtmatig belang zijn. Zo mag een krediet niet langer zijn dan de duur van de overeenkomst (niet langer dan nodig voor de realisatie van het rechtmatig belang). Stel: SE ___ KREDIET + ONVERVRM BEDING ___ SA - SA Verkoopt: actiemogelijkheden? *Contractuele wanprestatie (schadevergoeding – ontbinding van de overeenkomst) *Derdemedeplichtigheid aan contractuele wanprestatie (1382 BW) -> herstel in natura *Hof van Cassatie: herstel in natura is de nietigheid van de overeenkomst tussen de SA en de derde. Aldus komt het goed opnieuw in het vermogen van de SA. Dit heeft tot gevolg dat de schuldeiser nog steeds verhaalrecht heeft. De professor stelt dat de nietigheid een vreemde sanctie is, daar de overeenkomst geldig is. Beter gekozen was de niet-tegenstelbaarheid van de overeenkomst aan de schuldeiser (dan kan enkel die schuldeiser profiteren).

1.3.7 ZEKERHEIDSOVEREENKOMSTEN ALGEMENE GELDIGHEIDSVEREISTEN VAN OVEREENKOMSTEN Er zijn ten eerste de algemene geldigheidsvereisten van overeenkomsten. Er moet toestemming zijn, bekwaamheid, een (bepaald of bepaalbaar) voorwerp en een geoorloofde oorzaak. De vraag rijst of een zekerheid van onbepaalde duur mogelijk is. Overeenkomsten van onbepaalde duur moeten steeds opzegbaar zijn. Aan deze opzegging kunnen bepaalde modaliteiten worden

14

gekoppeld. Een zekerheid kan evenwel uitgewonnen worden tegenover schuldvorderingen ontstaan voor de opzegging. Dat bijvoorbeeld hypotheekovereenkomst is opgezegd doet daar geen afbreuk aan.

----OVK ----- SV ---- SV ---- SV ----- Opzegging

Cassatie 8 december 1966/1968 Een man had een handelszaak van een vrouw overgenomen. Ze hadden een buitenechtelijke relatie. De man gaf een aantal waardepapieren in pand aan de vrouw. De overdracht van handelszaak en inpandgeving van aandelen hadden een ongeoorloofd voorwerp (nl. de voortzetting van de buitenechtelijke relatie) en werden bijgevolg nietig verklaard. (SOMS) BIJZONDERE GELDIGHEIDSVEREISTEN Bv. pand vereist buitenbezitstelling. Een hypotheek vereist een authentieke of door de notaris erkende onderhandse akte. (VAAK) BIJKOMENDE VEREISTEN VOOR DE TEGENSTELBAARHEID AAN DERDEN Persoonlijke zekerheden geven een persoonlijk vorderingsrecht. Dat wil zeggen dat er geen verdere publiciteit nodig is en het enkel van de schuldenaar kan worden afgedwongen. Zakelijke zekerheden (pand, voorrecht of hypotheek) is afdwingbaar tegenover iedereen. Het is van belang dat iedereen op de hoogte is, waardoor er in principe publiciteit moet worden gegeven. Zakelijke zekerheden kennen een aantal minpunten. Zo zal je met een voorrechten nooit helemaal zeker zijn op betaling (gezien er zoveel voorrechten zijn), vereist een pand buitenbezitstelling en is een hypotheek nogal duur.

1.3.8 EIGENDOMSOVERDRACHT TOT ZEKERHEID (= CESSIES TOT ZEKERHEID) GELDIGHEID EN TEGENWERPELIJKHEID De eigendomsoverdracht (cessie) tot zekerheid is een veelgebruikt rechtsfiguur. De schuldenaar draagt een goed over en bij betaling van de schuld krijgt hij het eigendomsrecht weer terug. Dit is niet interessant voor de onroerende goederen, omwille van de kost en publiciteit. Eigendomsoverdracht tot zekerheid is in het bijzonder interessant voor roerende goederen. Het wordt vooral toegepast bij schuldvorderingen. De regels voor inpandgeving van schuldvorderingen zijn echter soepeler. De wetgever heeft immers in de jaren ‘90 een stil pandrecht op schuldvorderingen ingevoerd. Door het louter sluiten van de pandovereenkomst is voldaan aan de vereisten van buitenbezitstelling maar zal de schuldvordering zich nog steeds in het vermogen van de schuldenaar bevinden.

15

Het grote voordeel van de eigendomsoverdracht tot zekerheid is dat de schuldvordering niet in de boedel van de schuldenaar zal zitten wanneer deze failliet gaat. De schuldeiser zal niet in samenloop treden met de andere schuldeisers en vrij kunnen beschikken over de schuldenaar. Meestal wordt in de overeenkomst van eigendomsoverdracht tot zekerheid een ontbindend beding opgenomen voor het geval de schuldenaar zijn schuld niet aflost. Een ontbindende voorwaarde heeft altijd een retroactieve werking. Wanneer die ontbindende voorwaarde in werking treedt wordt de schuldeiser altijd geacht de eigenaar geweest te zijn. Cassatie 17 oktober 1996 – Arrest Sart-Tilman De bank ASLK (opgegaan in Fortis, dat zelf opging in BNP) had krediet toegestaan aan een VZW uit de culturele sector in Luik, genaamd “Sart Tilman”. De VZW kreeg subsidies van verschillende instellingen zoals de Franse gemeenschap, de federale overheid en de Europese Gemeenschap. Er werd overeengekomen dat alle schuldvorderingen van de VZW aan ASLK werden overgedragen tot zekerheid van terugbetaling van het krediet. De ASLK had bijgevolg al een aantal subsidies geïnd omdat de vzw niet betaald werd. ASLK bleef schuldvorderingen innen tot het ontstaan van samenloop met ander schuldeisers. De vereffenaars en andere schuldenaars van de vzw voelden zich benadeeld. Ze vorderden na het ontstaan van de samenloop die bedragen terug van de ASLK. De zaak kwam uiteindelijk voor het Hof van Cassatie. Het Hof oordeelde dat de overeenkomst inhield dat de ASLK een onrechtmatige voorrang bezat in het nadeel van de andere schuldeisers zonder enige wettige grond. Haar voorrang was in strijd met het gelijkheidsbeginsel waardoor de gelijkheid tussen schuldeisers werd geschonden. Het Hof van Cassatie besloot dan ook dat de overeenkomst geen gevolg meer had vanaf het ontstaan van de samenloop. De ASLK moest dus de bedragen die zij na samenloop nog heeft ontvangen terugbetalen aan de schuldenaars. Het Hof van Cassatie bepaalde echter nergens dat de overeenkomst ongeldig of nietig was. Ze stelde alleen dat de overeenkomst niet meer tegenstelbaar was na samenloop. Dit arrest zorgde voor hevige reacties. Er bestaat een groot verschil tussen Franstalige en Nederlandstalige kamers van HoC. “De prof wil niets zeggen, maar” de Franstalige afdeling is nogal conservatief en weigerachtig in het erkennen van zekerheidsrechten. De Nederlandstalige afdeling is vrij progressief en zoekt naar middelen om de schuldeisers op een of andere manier, alternatieve zekerheidsmechanismes te verschaffen. Kritiek kwam vooral vanuit rechtsleer. Ook de wetgever heeft op deze cassatierechtspraak gereageerd via de wet Financiële Zekerheden. Deze erkent de geldigheid en tegenstelbaarheid van de overdracht van financiële activa.

16

Cassatie 3 december 2010 Het Hof moest opnieuw uitspraak doen over de overdracht van schuldvordering tot zekerheid. Het Hof bleef bij haar eerste standpunt. Een zekerheidsrecht dat niet bij wet is bepaalt, is bij samenloop niet tegenwerpelijk aan andere schuldeisers. Het Hof voegde hier aan toe dat een overeenkomst, waarin een schuldvordering tot zekerheid wordt overgedragen, ingeval van samenloop nooit meer kan opleveren dan een pandrecht ten aanzien van de schuldeiser aan wie de schuldvordering werd overgedragen. M.a.w., de overnemer kan nooit meer rechten uitoefenen dan een pandhouder. Dit was een stap in de richting van een conversie van een overdracht tot zekerheid naar een pand, waarbij een nietige overeenkomst wordt omgezet in een wettelijke rechtsverhouding die zo dicht mogelijk aanleunt bij de wet en wil van partijen. De conversie is geen algemeen toepasselijk techniek. Een nietige rechtshandeling wordt omgezet in een rechtshandeling die wel geldig is en die zo dicht mogelijk aansluit bij de wil van de partijen. Een rechtshandeling die niet tegenstelbaar is aan schuldeisers bij samenloop wordt geconverteerd naar een rechtshandeling die wel converteerbaar is, in casu een pandrecht. Er moet wel voldaan zijn aan de geldige voorwaarden voor de totstandkoming van een pand. De vraag rijst of deze conversie naar een pandrecht realistisch is. Voor de vestiging van een pandrecht op een schuldvordering is er een buitenbezitsstelling nodig, maar die vindt solu consensu plaats. Conversie is dus hier mogelijk. De eigendomsoverdracht tot zekerheid van een auto zal bijvoorbeeld niet omzetbaar zijn naar een pand, gezien de schuldenaar de auto mag blijven gebruiken. Dan is er immers geen sprake van een buitenbezitstelling. Men zal dus geval tot geval moeten bekijken, maar het arrest van 3 december 2010 is vooral interessant met betrekking tot de schuldvorderingen. Ook de nieuwe pandwet sluit zich aan bij deze rechtspraak (cf. infra).

1.3.9 ZEKERHEIDSAGENT (‘SECURITY AGENT’) Grote projecten worden vaak door meerdere banken tegelijk gefinancierd. Vaak is het risico voor een enkele bank te groot en wordt het risico gespreid. Deze banken zullen graag een zekerheid worden toegekend. De vraag is hoe men dit dan optimaal dient te structureren. Elk van die banken apart een zekerheidsrecht toekennen, bv. elk een individuele hypotheek zal alleen maar extra kosten met zich meebrengen. In Groot-Brittannië kent men de figuur van de Security trust (techniek in Engeland): men gaat een afzonderlijke entiteit oprichten. De trustee (beheerder van het trustfund) is de security agent oftewel zekerheidsagent. De trustee beheert alle aspecten van de zekerheden zoals hun vestiging en uitoefening. In casu zou de trustee bij een eventuele uitoefening het geld onder de banken verdelen. Voordeel is dus dat men niet vier aparte hypotheken moet betalen.

17

Stel dat een krediet wordt verleend voor verschillende jaren door een groep van banken (syndicaat/consortium). Het gebeurt vaak dat een bank nadien een schuldvordering wil overdragen aan een andere bank. In de situatie dat elke bank een eigen hypotheek heeft betaald, volgt de hypotheek de overgedragen schuldvordering (accessoir karakter). Er is dan ook publiciteit vereist om de overdracht tegenstelbaar te maken aan derden. Het nadeel is dat dit voor extra kosten zorgt. In België kent men de figuur van trust niet. Men kan zekerheden niet opsplitsen omdat ze een accessorium van schuldvordering vormen. In ons land gaat men een parallelle schuldvordering creëren ten voordele van een zekerheidsagent, meestal een bank. Het bedrag van die parallelle schuldvordering is gelijk aan de som van alle schuldvorderingen van de banken samen. Men komt overeen dat als de schuld van (een van) de banken voldaan wordt, het bedrag van de totale schuld daalt. Op dat moment wordt het bedrag van de parallelle schuldvordering gelijktijdig met hetzelfde aantal vermindert. Stel dat een hypotheek wordt gevestigd op een onroerend goed. Bij de uitwinning daarvan ontvangt de zekerheidsagent een som geld (bv. 500.000 euro), zal hij de parallelle schuldvordering doen dalen met 500.000 euro en wordt dat bedrag gelijk afgetrokken tussen de banken onderling. Het gaat hier dus om een centralisatie van zekerheden. De overdracht van een schuldvordering wordt dus gemakkelijker. Er dienen geen kosten vervuld te worden. De zekerheidsagent beschikt over de zekerheid, wat tot nadeel heeft dat de parallelle schuldvordering zich in de boedel bevindt bij faillissement. In zo’n situatie zouden de zekerheden voor de banken verloren gaan. Het Hof van Cassatie heeft nog geen uitspraak gedaan over de geldigheid van de parallelle schuldvordering. Het Franse Hof van Cassatie heeft de constructie wel al aanvaard en er is veel kans dat dit bij ons ook zo zal gebeuren omdat wij een vazalstaat zijn en dat altijd zullen blijven. Vive la France, vive l’empereur. Onze moderne wetgeving heeft de rechtsfiguur van zekerheidsagent een wettelijke grondslag gegeven in onder meer de wet financiële zekerheden en de nieuwe pandwet. De figuur van de parallelle schuld zal verdwijnen, daar de zekerheidsagent erkend wordt als vertegenwoordiger (eigen naam maar voor rekening van; Klopt dit? Is een vertegenwoordiger niet voor naam en rekening van) In België gaat men niet meer moeten werken met de constructie van de parallelle schuld want in de nieuwe wet wordt de zekerheidsagent erkent als vertegenwoordiger van de schuldeisers uit het consortium. De zekerheidsagent treedt op in eigen naam, maar voor rekening van een of meerdere

18

begunstigden. De wetgever komt ook tegemoet aan een mogelijk faillissement van de zekerheidsagent.

2. VERMOGENSINFORMATIE EN PUBLICITEIT 2.1 VERMOGENSINFORMATIE: SPANNINGSVELD De samenstelling van een vermogen kan wijzigen in de tijd. Een schuldeiser kan zich enkel verhalen op goederen die zich in het vermogen bevinden van schuldenaar op het moment van uitoefenen van diens verhaal. Men kan geen verhaal uitoefenen op goederen die zich niet meer in het vermogen van de schuldenaar bevinden. Het evolutief karakter van het vermogen is van belang zowel op het moment van kredietverlening (zijn er al goederen waar er al een zakelijke zekerheid op rust en wat bevindt zich tout court in het vermogen van de schuldenaar) als op het moment waarop men moet overgaan tot uitoefening van het verhaalsrecht. Het is dan ook van belang dat de schuldeiser kan nagaan van wat zich in die vermogens bevindt. Daartegenover staat dat de schuldenaar zelf recht op privacy heeft. Deze conflicterende belangen creëeren een zeker spanningsveld.

2.2 INFORMATIEKANALEN 2.2.1 DE OVERHEID De identificatie van de schuldenaar: (Wie is hij, waar woont hij?) -Via rijksregister voor natuurlijke personen -Via Belgisch Staatsblad voor rechtspersonen op naam van onderneming Informatie over het vermogen van de schuldenaar: -Via hypotheekkantoor voor zakelijke rechten op onroerende goederen -Centraal bestand voor beslagberichten: nagaan of er al bewarend of uitvoerend beslag werd geld op vermogen schuldenaar -Kruispuntbank van Ondernemingen: zoekmachine die specifieke informatie over ondernemingen aanbiedt

2.2.2 PRIVATE INITIATIEVEN De informatie die door overheid wordt aangeboden is zeer versnipperd. Private ondernemingen (zoals Graydon en Creditsafe) systematiseren deze overheidsinformatie tegen vergoeding. Zij vullen die eventueel aan met eigen informatie. Banken en notarissen kennen hun eigen systeem. Vonnis vrederechter, Luik 4 september 1998: Gaat om overdracht van handelszaak via louche tussenpersoon. Achteraf blijkt dat de handelszaak in pand gegeven werd aan twee banken alvorens zij overgedragen werd. De advocaat had dat niet

19

gecontroleerd. De overnemers stellen een aansprakelijkheidsvordering in jegens advocaat. Het vrederecht acht dat normaal zorgvuldige advocaat had moeten controleren of de handelszaak met een zekerheid is bezwaard. De rechter is van oordeel dat de advocaat dit aan de overdragers had moeten vragen of informatie had moeten opzoeken in het hypotheekkantoor. [Prof heeft de KBO publieke zoekfunctie gedemonstreerd]

2.3 HET PUBLICITEITSREGIME VAN DE HYPOTHEEKWET Het publiciteitsregime van de hypotheekwet valt uiteen in drie onderdelen: de overschrijving, de inschrijving en de kantmelding. In alle drie de gevallen worden zowel het voorwerp als de rechtsgevolgen besproken.

2.3.1 DE OVERSCHRIJVING (ART. 2 HYP. W.) 2.3.1 VOORWERP VAN OVERSCHRIJVING (ART. 1) Art. 1. Van de hypotheek wet bepaalt dat: Alle akten onder de levenden (om niet of onder bezwarende titel), tot overdracht of aanwijzing van onroerende zakelijke rechten in hun geheel overgeschreven worden in een daartoe bestemd register. (lid 1) Deze akte is ook van toepassing op de in kracht van gewijsde gegane vonnissen die gelden als overeenkomst of als titel voor de overdracht van die rechten en op de huurcontracten die voor langer dan negen jaren zijn aangegaan of kwijting inhouden van ten minste negen jaar. (lid 2) Een overschrijving houdt in dat de tekst van de akte integraal wordt gepubliceerd binnen een termijn van 15 dagen (art. 2, lid 2). 1. Akten onder de levenden, om niet of onder bezwarende titel, tot overdracht of aanwijzing van onroerende zakelijke rechten (andere dan voorrechten of hypotheken) – art. 1 hyp. W.1 Het moet gaan om een vonnis, authentieke akte of een onderhandse akte die in rechte of voor de notaris is erkend (art. 2, lid1). De definitie van een authentieke akte vinden we terug in art. 1317 BW – opgesteld door notaris of door openbaar ambtenaar (bijvoorbeeld de burgemester, die conform een wet van 1870 de akte met betrekking tot de aankoop van goederen voor de gemeente kan verlijden).

1

Akte verkrijgt een vaste datum bij overlijden, bij registratie op registratiekantoor of wanneer de inhoud wordt overgenomen in authentieke akte.

20

Waarom

kan

een

gewone

onderhandse

akte

niet

worden

overgeschreven?

Antwoord: heel opzet van systeem van hypotheekwet bestaat om derden te informeren over het vermogen van personen. Het is een informatiesysteem. Het is van belang dat zo’n systeem betrouwbaar is en dat de gegevens dan ook betrouwbaar moeten zijn. Daarom dat slechts bepaalde categorieën documenten kunnen worden overgeschreven. De wetgever oordeelde dat onderhandse documenten te onbetrouwbaar waren. Een akte is een geschrift dat wordt opgesteld met het oog op het stellen van een rechtshandeling (dus bij overschrijving moet er sprake zijn van een rechtshandeling). Een rechtshandeling is een rechtsfeit. Een rechtsfeit is een feit waaraan het recht rechtsgevolgen verbindt. Er zijn drie categorieën te onderscheiden: a. Feiten waaraan het recht rechtsgevolgen verbindt zonder dat daarvoor enig menselijk handelen vereist is. Bv. iemand wordt volwassen vanaf 18 jaar b. Feiten die het gevolg zijn van menselijk handelen dat er niet op gericht was tot het doen ontstaan van rechtsgevolgen, maar die het toch doen ontstaan. Bv. ontstaan van onrechtmatige daad met schade bij derde tot gevolg. c. Feiten die het gevolg zijn van een menselijk handelen met het oog op het doen intreden van bepaalde rechtsgevolgen (eenzijdige en meerzijdige rechtshandelingen die het samentreffen van wilsuitingen van meerdere personen betreffen). Enkel rechtshandelingen (de laatste categorie) moeten worden overgeschreven. Voorbeelden hiervan zijn de verkoop en de schenking van een onroerend goed (= rechtshandelingen waar onroerend goed wordt overgedragen). Ter illustratie: Stel: iemand is eigenaar is van een stuk grond en hij zet daar een huis op. Juridisch gezien wordt die man eigenaar van het huis op grond van het recht van natrekking. Natrekking is geen rechtshandeling. Hier is dus geen publiciteit op hypotheekkantoor vereist. Verkrijgende verjaring van een onroerend goed gebeurt na 30 jaar bij te kwade trouw, 10-20 wanneer men ter goeder trouw is. Is deze verkrijging een gevolg van een rechtshandeling? Nee! Dus zal er geen publiciteit vereist zijn. De regeling met betrekking tot publiciteit bevat wel enkele lacunes, in die zin dat verschillende noodzakelijke stukken informatie met betrekking tot de zakelijke rechten op onroerende goederen, zoals de verkrijgende verjaring, niet vermeld worden. Ook moeten testamenten (immers enkel akten onder de levenden) niet worden gepubliceerd.

21

Het moet gaan om akten tot overdracht of aanwijzing van onroerende zakelijke rechten andere dan voorrechten of hypotheken.2 Voorrechten en hypotheken zijn uitgesloten omdat hier een bijzondere regeling is aan verbonden. Bij een overdracht wordt een zakelijk recht overgedragen van de ene persoon op de andere. Hiermee wordt een akte tot vestiging (zoals de vestiging van vruchtgebruik) gelijkgesteld. De akte tot aanwijzing is een akte die er toe strekt een bestaande juridische toestand vast te stellen (een declaratieve akte). Bepaalde authentieke akten die betrekking hebben op appartementseigendom vormen ook het voorwerp van overschrijving. Hieronder vallen de basisakte, het reglement van medeeigendom en de akte die wordt opgemaakt ter sluiting van de vereffening van mede-eigenaars. De overdracht ten gevolge van erfopvolging of overlijden moet niet worden overgeschreven. Art. 393 BW bepaalt dat de erfdienstbaarheid en het recht van gebruik en bewoning niet met een hypotheek kunnen worden bezwaard. Artikel 939 BW is ouder dan art. 1 Hyp. W. De nieuwste wet heeft voorrang: een schenking van een onroerend goed die niet met hypotheek kan worden bezwaard moet worden overgeschreven worden op het hypotheekkantoor Er is sprake van een schenking bij aanvaarding. Aanbod en aanvaarding gebeurt meestal in dezelfde akte. Als dat niet in dezelfde akte gebeurt dan moeten zowel akte inhoudende aanbod, aanvaarding en de betekening van de aanvaarding worden overgeschreven. Stel: verkoop van onroerend goed onder opschortende voorwaarde (vb. Op voorwaarde van het verkrijgen van een bepaalde job): moet die verkoop overgeschreven worden op het hypotheekkantoor op grond van artikel 1 van de hypotheekwet? Wordt in dat artikel een onderscheid gemaakt voor overdrachten onder voorwaarden/tijdsbepalingen? Antwoord: Nee, er wordt geen onderscheid gemaakt. De rechtsleer acht dat ook verkoop onder ontbindende voorwaarden moet worden overgeschreven. De eigendom gaat over wanneer opschortende voorwaarde is vervuld. De publiciteit moet dan niet nog eens worden verleend want er is geen sprake van een rechtshandeling en valt daarom niet onder art. 1 hypotheekwet. Aan de verkoopbelofte dient geen publiciteit te worden verleend. Er bestaat alleen een vorderingsrecht, geen overdracht. De ruil van onroerende goederen moet worden overgeschreven

2

De onroerende zakelijke rechten zijn: eigendomsrecht, vruchtgebruik, opstal, erfpacht, erfdienstbaarheden, mede-eigendom en recht van gebruik en bewoning (dit zijn alle onroerende rechten = numerus clausus beginsel).

22

(het is immers een rechtshandeling die de overdracht tot gevolg heeft). Dit geldt ook voor de inbreng van een onroerend goed in een vennootschap en het huwelijkscontract dat strekt tot overdracht van een onroerend goed. 2. In kracht van gewijsde gegane vonnissen die gelden als overeenkomst of als titel voor de overdracht van onroerende zakelijke rechten Een vonnis treedt in kracht van gewijsde wanneer er geen gewone rechtsmiddelen meer openstaat. Rechterlijke uitspraken gelden dan als titel. Bv. Man stuurt een mail: “ik ben bereid pand te kopen voor 400.000 euro. De eigenaar stuurt mail terug met “Ok, zoals afgesproken zullen we het pand nog voor een periode tegen vooraf bepaalde prijs huren.” Is hier een verkoop tot stand gekomen? Ja, volgens de rechter (de tweede e-mail is geen tegenaanbod). De koper beweerde dat verkoper een tegenbod maakte. De rechter aanvaardde dit niet. De uitspraak van de rechter geldt als titel van de overdracht. Bv. Er wordt een onderhandse akte opgesteld van verkoopovereenkomst. Daarna moet men naar notaris gaan om authentieke akte op te stellen. De authentieke akte is nodig voor overschrijving aangezien men de onderhandse niet zomaar kan overschrijven. Een van de partijen weigert echter op het laatste om de akte te verlijden. De tegenpartij kan dan naar de rechtbank, waarbij de uitspraak geldt als titel om over te kunnen inschrijven. 3. Akten van afstand van onroerende zakelijke rechten Bv. vruchtgebruiker die afstand doet van vruchtgebruik, wat tot gevolg heeft dat de blote eigenaar de volle eigenaar wordt. 4. Huurcontracten die voor langer dan negen jaar zijn aangegaan of kwijting inhouden van ten minste drie jaar huur Deze bepaling doet op zijn minst vreemd aan, er is immers geen sprake van een zakelijk recht (overdracht van eigendom) maar een persoonlijk recht. Dit is toch in art. opgenomen omwille van art. 1473 BW. Als de verhuurder zijn gehuurde goed verkoopt moet de overnemer de huur respecteren wanneer het gaat om een authentieke huur of een huur met vaste dagtekening. De overnemer was hier oorspronkelijk geen contractpartij. Huur langer dan 9 jaar houdt een zware aantasting in van het eigendomsrecht en de verplichte overschrijving komt hier enigszins tegemoet aan deze aantasting. Op deze manier worden zij ingelicht. 5. Akten bepaald in bijzondere wetten

23

Bv. bepaalde administratieve besluiten, gerechtelijke stukken in kader van uitvoerend beslag moet worden overgeschreven worden op het hypotheekkantoor. 2.3.2 RECHTSGEVOLGEN (ART. 1 HYP. W.) Vanaf de overschrijving (+ - het moment van aanbieden) is een akte tegenstelbaar aan derden. Zolang de akte niet is overgeschreven is zij niet tegenstelbaar aan derden te goeder trouw (= derde die geen kennis hadden van de overdracht en die er geen kennis van behoorden te hebben) die in het bezit zijn van een conflicterend recht. De akte is dus wel tegenstelbaar aan derden te kwade trouw. Overschrijving is enkel van belang voor de tegenstelbaarheid van de akte. De eigenlijke eigendomsoverdracht tussen partijen komt in principe niet in gedrang. Derden hebben een conflicterend recht wanneer (1) zij een zakelijk recht hebben op een onroerend goed (2) zij een zakelijk zekerheidsrecht verkregen hebben op een onroerend goed of (3) schuldeisers die hun verhaalsrecht op het betrokken onroerend goed hebben uitgeoefend (vb. beslag). Zolang de derde zijn vordering niet uitoefent is er geen sprake van conflicterend recht. Een huurder beschikt bijvoorbeeld niet over een conflicterend recht CASUS 1 VK

K1 K2

Hypothese 1: Koper (K1)en Koper (K2) bieden hun akte op dezelfde dag ter overschrijving aan. Verkoper begaat een dubbel verkoop. Eerst aan K1 en later aan K2. K1 en K2 bieden hun akte (bij verschillende notarissen opgesteld) op dezelfde dag aan tot overschrijving. Wie heeft voorrang? Men moet eerst een onderscheid maken. K2 heeft een conflicterend recht. Is die tegenstelbaar? Ingeval K2 te goeder trouw is: Indien de akten op dezelfde dag zijn aangeboden ter overschrijving, dient men te kijken naar de datum van de authentieke akte (de notariële verkoopakte). Het is de akte met de oudste datum die voorrang krijgt. Als de tweede koper eerst naar de notaris ging, krijgt die voorrang. Gingen beide partijen op dezelfde dag naar de notaris om hun akte te late verlijden, dan heeft de partij voorrang die als eerste zijn akte op het hypotheekkantoor aanbiedt ter overschrijving. Als de verkoper en koper op dezelfde dag naar de notaris gingen om hun akte te laten verlijden dan heeft de partij die eerst diens akte op het hypotheekkantoor aanbood ter overschrijving voorrang.

24

Wanneer K2 niet te goeder trouw is, in die zin dat hij op de hoogte was of diende te zijn van de transactie tussen de verkoper en K1, dan haalt K1 de bovenhand. Hypothese 2: VK1 wordt eerst overgeschreven K1 heeft in ieder geval voorrang tegenover K2. Stel dat verkoper het goed al had geleverd aan K2; dan kan K1 het goed revindiceren wanneer hij is overgegaan tot de overschrijving. Beschikt K2 over vorderingsmogelijkheden tegen de verkoper indien K1 de nieuwe eigenaar is? -Nietigheidsvordering wegens bedrog. -De koop van andermans zaak is nietig (art. 1599 BW). Dit heeft de wederzijdse teruggave van de gedane prestaties als gevolg. K2 kan dus de verkoopprijs terugvragen wanneer hij heeft gehandeld ter goeder trouw. Het gaat hier om een relatieve nietigheid (de rechter zal dit dus niet ambtshalve moeten opwerpen). -De contractuele wanprestatie, wat de ontbinding en de wederzijdse restitutie tot gevolg heeft. K2 kan geen uitvoering in natura vragen want het huis is reeds in eigendom van K1 en niet meer van de verkoper. Een schadevergoeding zal zoveel zijn als het kost om een gelijkwaardig goed te verwerven (stel dat hij bijvoorbeeld door goed onderhandelen 250 K betaalt ipv 200 K, dan zal de schade 50 K zijn om een gelijkwaardig goed te verwerven). Stel dat goed al aan K2 werd geleverd en dat K1 de revindicatievordering instelt. Wat kan K2 nog doen tegen de verkoper? Vrijwaring voor uitwinning toepassen. Hypothese 3: VK 2 wordt eerst overgeschreven Men dient opnieuw een onderscheid te maken: was K2 ter goeder trouw of niet? -Indien K2 niet ter goeder trouw was, zal de eerste verkoop aan hem tegenstelbaar zijn. -Wanneer hij ter goeder trouw was, zal hij voorrang krijgen tegenover K1 en als eigenaar beschouwd worden. K1 zal over de contractuele wanprestatie als vorderingsmogelijkheid beschikken (met e de daaruitvolgende ontbinding en schadevergoeding). De verkoop wegens andermans zaak zal niet mogelijk zijn, daar VK2 plaatsvond na VK1 (en de verkoper op dat moment nog steeds eigenaar was). CASUS 2: Opgave: Het huis van Jan staat te koop. Op 1 maart 2012 doet Piet een bod van 300.000 EUR op het huis. Dit bod wordt door Jan aanvaard. Op 2 maart 2012 doet Luc een bod van 350.000 EUR op het huis, waarop Jan gretig ingaat. Op 15 mei 2012 laten Jan en Luc een authentieke verkoopakte door de notaris verlijden, welke akte op 10 juni 2012 op het hypotheekkantoor wordt overgeschreven.

25

Stelling: door het verlijden van de authentieke verkoopakte is Luc eigenaar van het huis geworden. Luc hoeft dan ook geen enkele vordering van Piet m.b.t. het huis te vrezen. Juist of fout? Motiveer uw antwoord. Antwoord: Door het louter aanvaarden van het aanbod (verkoopbelofte) komt de koop tot stand (koop 1 op 1 maart). Door het sluiten van de koopovereenkomst gaat de eigendom over van Jan op Piet (tenzij er in de verkoopakte staat dat de eigendom pas overgaat bij het verlijden van de authentieke akte). Jan is in dat geval niet meer bevoegd om het huis aan Luc te verkopen. Het gaat hier om verkoop van andermans zaak, wat een relatieve nietigheidsgrond is. Tot de daadwerkelijke vordering bestaat de koop wel nog. Als Luc te goeder trouw is (op examen ook hypothese maken) dan is hij eigenaar geworden op grond van artikel 1 van de hypotheekwet (derden ter goeder trouw zijn beschermd). Hij is geen eigenaar door het sluiten van de overeenkomst want Jan had al een overeenkomst gesloten. Luc is ter goeder trouw als hij niet wist of niet behoorde te weten dat het huis verkocht werd op het moment van sluiten koop (2 maart). Omdat Luc ter goeder trouw is, moet hij geen vordering van Piet vrezen. Als Luc te kwade trouw is dan zal de eerste verkoop aan hem tegenstelbaar zijn. Piet zal als eigenaar worden beschouwd. Heeft K een vordering te vrezen van B als hij het huis in bezit had genomen? Ja, Piet kan een revindicatievordering instellen. De overeenkomst moet overgeschreven worden op hypotheekkantoor. Als Jan meewerkt is er geen probleem. Wil hij niet meewerken dan kan Piet naar rechter gaan om vonnis te verkrijgen, wat dan geldt als titel ter overschrijving op het hypotheekkantoor. Bij de figuur van derdenmedeplichtigheid aan contractbreuk (als Luc te kwade trouw is) komt herstel van de schade te pas in de vorm van herstel in natura of door equivalent via schadevergoeding. De derdenmedeplichtigheid houdt de nietigverklaring van de overeenkomst tussen Luc en Jan in. Een minderheidsstrekking staat echter de niet tegenstelbaarheid voor in plaats van nietigverklaring (zie infra, casus 3). Deze optie is echter minder interessant voor Piet, die meer baat zal hebben bij een revindicatievordering, indien het onroerend goed in handen komt Luc. CASUS 3: verkoop met miskenning van verkoopbelofte Opgave: Stel V belooft aan B onroerend goed te verkopen tegen een voorafbepaalde prijs wanneer B er om verzoekt. V maakt dus een verkoopbelofte aan B. Door het louter lichten van de optie komt de verkoopovereenkomst tot stand. Er is hiervoor geen nieuw akkoord nodig. Stel dat V na de

26

verkoopbelofte het goed verkoopt aan K. Verkoop wordt overgeschreven op hypotheekkantoor. Kan B iets doen? Antwoord: De optie is nog niet gelicht. Zakenrechtelijk gezien: K zal eigenaar van het onroerend goed zijn t.a.v. B indien hij ter goeder trouw is. B kan dan een schadevergoeding vorderen van V. Stel dat K ter kwade trouw is dan is hij nog altijd eigenaar want door de niet lichting van de optie heeft B nog geen concurrerend recht t.a.v. K. Er bestaat dan geen verkoopovereenkomst tussen V en B. Verbintenisrechtelijk gezien: Kan B derde medeplichtigheid (kwade trouw) bij contractbreuk inroepen tegen K? Ja, het is interessanter om hier de derde medeplichtigheid in te roepen dan in de vorige casus! De verkoop tussen V en K kan worden nietig verklaard. Vernietiging van een verkoop heeft terugwerkende kracht. Men doet alsof verkoopovereenkomst nooit heeft bestaan. Het gevolg hiervan, verbintenisrechtelijk gezien, is dat de reeds geleverde prestaties zonder oorzaak geleverd zijn (want de rechtsgrond waren de verbintenissen uit de nietige overeenkomst). Er is dus sprake van een restitutieverbintenis: de prestaties moeten worden teruggegeven. Terug zakenrechtelijk gezien: Als er nooit een overeenkomst is geweest dan is V altijd de eigenaar gebleven. Als B de optie gaat lichten dan komt de verkoopovereenkomst tot stand. Stel dat goed zich in bezit van K bevindt dan kan B het revindiceren. Als V niet wil meewerken aan het verlijden van de authentieke akte dan kan B naar de rechter gaan en vorderen dat het vonnis als titel geldt tot overschrijving. De dominante visie, ondersteunt door het Hof van Cassatie bij derdenmedeplichtigheid is dat het herstel in natura de nietigheid van overeenkomst inhoudt. Een andere opvatting is dat de sanctie niet de nietigheid, maar de niet-tegenstelbaarheid is. De niet-tegenstelbaarheid t.a.v B is alsof de verkoop nooit heeft plaatsgevonden. Stel dat K ondertussen aan een derde heeft verkocht. B kan nog steeds vordering van de derde medeplichtigheid inroepen. Herstel in natura is dan niet mogelijk. Dan moet K overgaan tot betalen van een schadevergoeding. De schadevergoeding kan onder andere de meerwaarde van het huis inhouden indien de prijs van het huis gestegen is doordat de situatie op de vastgoedmarkt veranderde. Stel de optie was wel al gelicht

27

Dan is de verkoopovereenkomst tussen B en V wel tot stand gekomen. Hier komt men terecht in situatie van dubbele verkoop (zoals supra in vorige casus werd toegepast). CASUS 4: Gevolgen verkoop voor huur Hypothese 1: Goed is verkocht en reeds verhuurd aan iemand anders. Moet de koper de huur respecteren? Is de huur tegenstelbaar? Als de huurovereenkomst vaste datum heeft dan moet de koper die respecteren (art. 1743 BW). Wettelijk gezien is er geen kennisgeving vereist aan de huurder, maar praktisch gezien is dat wel wenselijk. Hypothese 2 Goed wordt verkocht en koper gaat dan over tot verhuur van dat goed. Subhypothese 1: Verkoopovereenkomst overgeschreven voor de sluiting van de huurovereenkomst. De koper zal de huurovereenkomst niet moeten respecteren. Subhypothese 2: Goed wordt verkocht, dan verhuurd, en pas daarna wordt verkoop overgeschreven op hypotheekkantoor. De huurder is hier geen derde (in de zin van art. 1 hyp. W. in fine) met een concurrerend recht. De huurder wordt niet beschermd, hij heeft slechts een persoonlijk recht. Ten aanzien van hem zal die verkoop van meet af aan tegenstelbaar zijn. Met als gevolg dat de koper de huurovereenkomst niet zal moeten respecteren. Hij mag de huurder buitenzetten. Kan hij dan iets tegen de verhuurder gaan ondernemen? Hof van Cassatie: er bestaat geen bepaling voor verhuring van andermans goed in de wet, maar Cassatie bepaalt dat de huurovereenkomst dan niet nietig is. Louter door het feit dat de verhuurder geen eigenaar is kan de huurovereenkomst niet worden vernietigd. Omdat de verhuurder het goed niet beschikbaar heeft gesteld beging hij een contractuele wanprestatie. De verhuurder is dan aansprakelijk en moet een schadevergoeding betalen. Herstel in natura is natuurlijk niet mogelijk aangezien de verhuurder het verhuurde goed niet meer bezit. Merk op: De huurder mag natuurlijk niet doen wat hij wilt, hij heeft een schadebeperkingsplicht. Hij zal niet naar een vijfsterren hotel mogen gaan in afwachting van het vinden van een nieuwe verblijfplaats.

28

Casus 5: de verkoop gevolgd door faillissement verkoper Onroerend goed wordt verkocht door V aan K, maar V gaat failliet. Kan K de verkoop inroepen tegen de andere schuldeisers van V? Zijn de SE derden in de zin van art. 1 hyp. W. In fine? Zijn het derden met een conflicterend recht? Hypothese 1 Als de verkoop al is overgeschreven dan kan die tegen iedereen worden ingeroepen, dus ook tegen de schuldeisers in faillissement. K kan het onroerend goed revindiceren van V als dat zich nog in zijn bezit bevindt. Hypothese 2 Stel dat er nog geen overschrijving was dan zijn de schuldeisers derden met conflicterend recht. Het zijn derden in de zin art. 1 hyp. W. in fine. Zij verdienen bescherming als zij ter goeder trouw zijn. Stel dat sommige schuldeisers te kwade trouw maar wel kennis hadden van de verkoop. Enkel wanneer ze allemaal te kwade trouw zijn kan K revindiceren. Als er ook maar één ter goeder trouw is dan K niet revindiceren. Rechtsgevolgen van de overschrijving Een huurovereenkomst van meer dan 9 jaar wordt volgens oud artikel 1429 BW herleidt tot één of meerdere periodes van 9 jaar. Enkel de lopende periode van 9 jaar moet worden uitgedaan. Stel: huurovereenkomst wordt aangegaan voor 30 jaar. De huurovereenkomst heeft vaste datum, maar is niet overschreven op hypotheekkantoor. Het onroerend goed wordt nadien verkocht en de verkoopakte wordt ter overschrijving aangeboden. We hebben te maken met een huurovereenkomst van meer dan 9 jaar. Die had dus overgeschreven moeten worden. We gaan de huurovereenkomst opsplitsen in periodes van 9 jaar. Na 15 jaar huur werd het onroerend goed verkocht. De huurder mag de lopende periode van 9 jaar gaan uitdoen (dus nog 3 jaar, tot 18de jaar). Sanctie: Op dit ogenblik is de dominante opvatting: als er kwijting is voor minstens drie jaar en niet overgeschreven dan is de kwijting in geheel niet tegenwerpelijk/tegenstelbaar. Stel kwijting voor vijf jaar huur, verkocht in jaar 2. Verkoper zal zich niets moeten aantrekken van kwijting als huurovereenkomst niet werd overgeschreven. Huurder zal moeten betalen.

29

2.3.2 INSCHRIJVING De inschrijving is niet vereist voor het bestaan, maar voor de tegenwerpelijkheid van een akte. Voorwerp van inschrijving zijn de voorrechten en hypotheken. Er bestaat een afzonderlijk register voor overschrijvingen en inschrijvingen respectievelijk. Bij overschrijving wordt de volledige akte gepubliceerd (volledige kopie openbaar gemaakt), Bij inschrijving wordt enkel een samenvatting gepubliceerd (het borderel). De bescherming ex art. 1 in fine hyp. W. voor derden ter goeder trouw geldt enkel bij overschrijving en niet bij inschrijving. Voorbeeld: Stel dat bank 1 een hypotheek vestigt en later bank 2 dat ook doet. Stel dat bank 2 tot inschrijving gaat en bank 1 niet. Is de inschrijving dan tegenstelbaar aan bank 1? Bij overschrijving moet men een onderscheid tussen goede en kwade trouw maken. Bij inschrijving maakt dat onderscheid niet uit. Bank 2 moet eerst betaald worden omdat hij zich eerst inschreef. Nog een verschil met overschrijving is de duur. Een inschrijving geldt slechts voor 30 jaar, maar je kan die wel vernieuwen voor het verstrijken van die termijn.

2.3.3 DE KANTMELDING Eenmaal er een inschrijving of overschrijving op het hypotheekkantoor heeft plaatsgevonden kunnen er zich nog belangrijke veranderingen of gebeurtenissen voordoen. Het doel van een kantmelding is om derden op de hoogte te brengen van een gebeurtenis/verandering na inschrijving of overschrijving (een aanvullende openbaarmaking). Stel dat A een onroerend goed verkoopt aan B, B verkoopt het goed aan C. De verkoop wordt nietig verklaard. A is dus nog steeds eigenaar (vernietigende werking met terugwerkende kracht). Vandaar dat kantmelding belangrijk is zodat C weet dat er vordering tot vernietiging bestaat wanneer hij onroerend goed koopt. Er bestaat geen register van kantmelding. Het gaat hier om een melding op de kant van een register van overschrijving of inschrijving 2.3.1 KANTMELDING BIJ INSCHRIJVING (ART. 5 HYP. W.) Kantmelding is bij inschrijving bijvoorbeeld nodig wanneer een hypothecaire schuldvordering (= schuldvordering gewaarborgd door hypotheek) wordt overgedragen. Wanneer de schuldvordering overgaat, dan gaat de hypotheek als accessorium automatisch mee over. Om die overdracht van hypotheek tegenwerpelijk te maken is een kantmelding nodig. De tegenstelbaarheid is dus het rechtsgevolg van de kantmelding. LET OP: In de hypotheekwet worden termen inschrijving en kantmelding soms door elkaar gebruikt.

30

2.3.2 KANTMELDING BIJ OVERSCHRIJVING (ART. 3 HYP. W.) De vraag stelt zich wat precies dient te worden overgeschreven. 1. Elke eis strekkende tot vernietiging of tot herroeping van rechten, voortvloeiende uit akten die aan overschrijving zijn onderworpen (art. 3, lid 1) Dit zijn alle eisen die de overdracht of de aanwijzing van een onroerend zakelijk recht ongedaan kunnen maken. Bv. vordering tot nietigverklaring of ontbinding (allebei terugwerkende kracht); Bv. vordering tot herroeping van een schenking Bv. Actio Pauliana: A – VK --> B – VK --> C Vordering tot nietigverklaring wordt toegewezen door de rechter. Het gevolg is de terugwerkende kracht, wat tot gevolg heeft dat de verkoper steeds geacht wordt eigenaar geweest te zijn. Deze kan revindiceren, in wiens handen het zich ook bevindt. Het is belang dat C weet dat een eis tot vernietiging is ingesteld (hij ervaart immers de negatieve gevolgen. Als de eis echter niet wordt gekantmeld dan kan de rechter de eis niet ontvangen en zal de onontvankelijkheid uitgesproken worden. De exceptie van niet kantmelding kan in elk stand van geding opgeroepen worden, zelfs in hoger beroep. Deze exceptie heeft een dilatoir effect, wat betekent dat hij zal moeten wachten met uitspraak te doen totdat de kantmelding heeft plaatsgevonden. De rechter kan deze exceptie ambtshalve inroepen (maar is niet verplicht na te gaan). 2. Iedere uitspraak op zodanige eis (art. 3, lid 2) Iedere eis die de overdracht die de overdracht van onroerende zakelijke rechten in het gedrang kan brengen, moet worden gekantmeld. Dit geldt ook voor iedere uitspraak, zowel bij het afwijzen als het toewijzen, over dergelijke eis. De sanctie van niet-kantmelding is dat een griffier geen afgifte van de uitspraak kan bezorgen. 3. Bepaalde stukken vermeld in artikel 577-12 BW 2.3.3 RECHTSGEVOLGEN KANTMELDING: ART. 4 HYP. W. De wet heeft het in art. 4 over de inschrijving, waarbij zij eigenlijk de kantmelding bedoelt. Vb. A – VK --> B – VK --> C A verkoopt of schenkt onroerend goed aan B en B en vervolgens aan C. Vervolgens gaat A de vernietiging van de overdracht (bv. herroeping van een schenking wegens ondankbaarheid) tussen A en B inroepen.

31

-Indien de eis voor de verkoop tussen B en C wordt gekantmeld dan kon C op de hoogte zijn van de verkoop. Hij verdient dan geen bescherming. -Over wat er gebeurt wanneer de eis wordt gekantmeld na de verkoop tussen B en C, bestaat discussie in de rechtsleer. De vraag rijst of de eis tot vernietiging terugwerkende kracht heeft. Een deel van de rechtsleer antwoordt hier negatief op, wat tot gevolg heeft dat C geen enkel nadeel lijdt. De verkoop tussen B en C blijft geldig. Een deel van de rechtsleer zegt dat de eis tot vernietiging wel terugwerkende kracht heeft. A kan zich erga omnes beroepen op het eigendomsrecht. C wordt benadeeld door het revindicatierecht van A. Deze laatste oplossing is in strijd met ons “rechtsvaardigheidsgevoel” (hier? In de rechten? Rechtvaardigheid?) De rechtsleer verschilt van mening indien de eis wordt gekantmeld na de verkoop tussen B en C, wat de vernietigende en terugwerkende kracht van de eis betreft: Een deel van de rechtsleer stelt dat de vernietiging geen terugwerkende kracht heeft. De verkoop tussen B en C blijft geldig.; Een ander deel van de rechtsleer stelt dat vernietiging terugwerkende kracht heeft en dat A zich erga omnes kan beroepen op het eigendomsrecht. C is dan benadeeld want A kan revindicatierecht uitoefenen. In de laatste hypothese draait C op een onrechtvaardige wijze op voor de verhouding tussen A en B. De vernietiging heeft in België in principe terugwerkende kracht. Dat kan voor C, die ter goeder trouw was, nadelige gevolgen hebben, zoals hierboven werd beschreven. De prof stelt een aantal alternatieven voor: -Een wetswijziging: afschaffing van art. 3, 4de lid Hyp. W. -Vernietiging heeft terugwerkende kracht in België. Misschien moeten we de terugwerkende kracht van de nietigheid afschaffen. Er bestaat reeds langer discussie over de grondslag van de restitutieverbintenis. ] Oorspronkelijk was dit de onrechtmatige verrijking of onverschuldigde betaling maar meer en meer gaat men er een sui generis karakter aan toe schrijven. Dit zou de vereiste van de terugwerkende kracht onnodig maken. Dit is zo in reeds veel landen. Ongewilde zakenrechtelijke effecten, zoals in geval van faillissement blijven nu uit. In dit geval: als de overeenkomst tussen A en B een ongeoorloofde oorzaak heeft, kan dit onder de restitutieplicht vallen. B blijft eigenaar & c wordt ook beschermd. [ -Het Frans recht kent de theorie van de schijneigendom: Deze theorie houdt in dat men eigendom kan verkrijgen van iemand die de schijnbare eigenaar is. Deze theorie is niet aanvaard in België. Stel dat het in België wel van toepassing was dan kon C toch nog eigenaar

32

worden van het onroerend goed. De vernietigende werking zal er hier niet voor zorgen dat A weer eigenaar wordt ten koste van C.

2.3.4 DE EVALUATIE VAN HET PUBLICITEITSREGIME Het systeem kent meerdere pijnpunten en wordt door de prof omgeschreven als kaas met gaten. Zo dient er enkel bij rechtshandelingen onder de levenden publiciteit worden verleend, terwijl het overlijden ook zijn effect heeft. Ook eigendomsverkrijging door natrekking, wettelijke erfdienstbaarheid (doorgang of uitweg), natuurlijke erfdienstbaarheid (vb. waterafloop) of verkrijgende verjaring krijgen geen publiciteit. Wanneer er een overdracht is onder ontbindende of opschortende voorwaarde dient enkel de akte te worden overschreven, maar niet of de voorwaarde al dan niet vervuld is.

33

3. PERSOONLIJKE ZEKERHEDEN Persoonlijke zekerheden geven de schuldeiser een extra schuldenaar, een vluchtweg naar een ander vermogen. De schuldeiser zal verhaal kunnen uitoefenen op het vermogen van de schuldenaar en dat van de persoonlijke zekerheidssteller. Voorbeeld: A heeft een schuldvordering op B en vanwege een persoonlijke zekerheid krijgt A schuldvordering op C. Wat is het gevolg van samenloop op vermogen van B bij faillissement? Wat heeft die persoonlijke zekerheid als voordeel voor A? Hij moet niet samen aanschuiven met andere SE van B. Hij kan gewoon naar C gaan om betaling schuld af te dwingen. Meerdere persoonlijke zekerheidsrechten mogelijk: 1) Derde kan zich samen met schuldenaar verbinden, bv. hoofdelijkheid. 

Er komt een extra schuldenaar bij.

2) Derde gaat nieuwe verbintenis aan 

Accessoire verbintenis (bv. Borg): het lot van de accessoire verbintenis volgt die van hoofdverbintenis.



Autonome verbintenis (bv. autonome garantie) : het lot accessoire verbintenis staat los van hoofdverbintenis.

3.1 DE DERDE VERBINDT ZICH SAMEN MET DE SCHULDENAAR 3.1.1 DE HOOFDELIJKHEID De derde verbindt zich samen met de SA voor dezelfde schuld. SE

VB (100)

SA 1 + SA 2

In het burgerlijk wetboek heerst het principe van de deelbaarheid. Dat impliceert dat SA1 in dat geval voor de helft kan worden aangesproken (zoveel delen als er schuldenaren zijn). Hier wordt van afgeweken via de hoofdelijkheid voor zover de wet dat bepaalt of dit door partijen is bedongen. Dit houdt in dat SA1 voor 100 kan worden aangesproken en SA1 dan over een regres van 50 beschikt tegenover SA2. Een aantal voorbeelden van wettelijke hoofdelijkheid: -Wanneer de schuld bestaat in functie van een gemeenschappelijk belang van meerdere schuldenaren, bv. echtgenoten met huishoudelijke schulden. -De gewoonte. Er is een vermoeden van hoofdelijkheid wanneer handelaren zich tegenover dezelfde schuld verbinden. -Wanneer de wet een bijzondere bescherming van de schuldeiser vooropstelt. Een voorbeeld is art. 50 Strafwetboek. Wanneer meerdere personen het zelfde misdrijf plegen en voor zover er sprake is van een gemeenschappelijke fout, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk.

34

Dit is de uitdrukking van een ruimer rechtsbeginsel: de gemeenschappelijke fout begaan door een aantal personen, heeft volgens het Hof van Cassatie de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg. Dit ook in het geval van contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid, wanneer de schuldenaren bewust hebben meegewerkt aan het bewerkstelligen van een gemeenschappelijke fout.

3.1.2 DE ONDEELBAARHEID Ondeelbaarheid kan volgen uit de aard van het goed (materiele ondeelbaarheid, zoals een paard) of uit de overeenkomst (de bedongen ondeelbaarheid).

3.1.3 DE GEVOLGEN VAN ONDEELBAARHEID EN HOOFDELIJKHEID 1. De hoofdgevolgen Wanneer een van de schuldenaren betaalt, zijn de andere schuldenaren bevrijd tegenover de schuldeiser. Gemeenschappelijke excepties (die betrekking hebben op het voorwerp van de verbintenis) zijn tegenwerpelijk. Zo zal de nietigheid volgen uit de ongeoorloofdheid van het voorwerp of de oorzaak. Dit kan, in tegenstelling tot de persoonlijke excepties (zoals dwaling), door iedere schuldenaar worden ingeroepen. Voorbeelden van persoonlijke excepties zijn de dwaling, de schuldvergelijking (tenietgaan van het kleinste verschuldigde bedrag). Stel dat SA2 een verhaal heeft van 80 euro op de schuldeiser en de schuldeiser heeft verhaal van 100 euro op SA1 en SA2. Dan kan SA2 een schuldvergelijking vragen (SA 1 kan dit niet). Dan kan de schuldeiser nog SA1 en SA2 elk voor 10 euro aanspreken. SA2 heeft dan nog een mogelijk regres tegenover SA1. Kwijtschelding (art. 1285 BW): Kwijtschelding van één SA geldt ten voordele van alle schuldenaren. Stel dat SE kwijtschelding verleent aan SA1 dan zal die kwijtschelding in principe in het voordeel zijn van alle schuldenaren, tenzij SA1 een uitdrukkelijk voorbehoud maakt. Het bedrag moet dan verminderd worden met het aandeel van SA1. De overschot is nog te betalen door de overige schuldenaren.

3.1.4 VERSCHIL TUSSEN ONDEELBAARHEID EN HOOFDELIJKHEID De secundaire gevolgen gelden in principe enkel bij hoofdelijkheid. Procedurehandelingen die door of voor een SA worden gesteld, worden ook tegen de andere SA gericht. Bv. ingebrekestelling en stuiting van de verjaring ten aanzien van een SA hebben uitwerking ten aanzien van alle schuldenaren. Dit is niet zo voor de ondeelbaarheid, behalve wat de stuiting van de verjaring betreft.

35

Hoofdelijkheid gaat niet over op erfgenaam op schuldenaar. Bij deelbaarheid wel. Wegens de hierboven beschreven nadelen en voordelen is het daarom aangeraden om zowel de ondeelbaarheid als de hoofdelijkheid te bedingen. Dan zijn enerzijds de secundaire gevolgen van toepassing, anderzijds de overgang op de erfgenamen. Vb. SE spreekt SA 2 aan voor 100 euro. SA2 kan in principe regres vorderen op

SE

SA1. In principe wordt in verhouding schuld in gelijke delen verdeeld, in casu SV 100

kan SA2 50 euro vorderen van SA1. Bij uitoefening van het regresrecht wordt de schuld verdeeld onder de solvabele medeschuldenaars. Een failliete SA3 zal niet meer in de schuld moeten delen. Door de wet of overeenkomst kan

Sa1

Sa2

Sa3

echter van dit principe afgeweken worden.

1 1 1 Uitzondering: Een belangrijke bepaling is artikel 1216 BW: wanneer de schuld maar eigenlijk een van de hoofdelijke schuldenaars aanbelangt dan zullen die andere SA als borgen worden beschouwd en zullen zij het volledige bedrag van die ene schuldenaar kunnen terugvorderen. De vraag stelt zich waarom men zich dan niet gewoon borg zou stellen. Het is interessanter voor de schuldeiser dat de schuldenaren zo weinig mogelijk excepties kunnen inroepen. De borg heeft immers een accessoir karakter, waardoor persoonlijke excepties van de hoofdverbintenis inroepbaar zijn door de borg. Ook moeten we het onderscheid maken met de aansprakelijkheid in solidum. Hier zijn er meerdere verbintenissen die tot dezelfde fout (onrechtmatige daad) leiden. Bv. man duwt vrouw, zij wordt daarna omvergereden door dronken man die te snel reed. Hier zijn er dus twee fouten die tot samenloop hebben geleid. Wat kunnen de nabestaanden nu vorderen? Hiervoor bestaat de aansprakelijkheid in solidium constructie. Het slachtoffer (of de erfgenamen) kan beide voor de gehele schade aanspreken. Bv. Cassatie 17 oktober 2014: advocaat x had een aansprakelijkheidsvordering tegen advocaat Y en tegen de Orde van Advocaten. Advocaat y en de Orde waren in solidum aansprakelijk. Advocaat x sluit een dading met de orde en doet afstand van de vordering tot schadevergoeding. Advocaat y roept in dat de dading ook in zijn voordeel is. Het Hof van Beroep te Antwerpen stelt dat hier sprake is van kwijtschelding en kwijtschelding geldt t.a.v. alle medeschuldenaars. Het Hof paste deze regel analoog toe ten gunste van advocaat y. Het Hof van Cassatie vernietigt die beslissing. Bij hoofdelijkheid kan men vermoeden dat de schuldeiser de bedoeling hadden om alle schuldenaars te bevrijden. Het Hof oordeelt verder dat we van dit vermoeden niet kunnen uitgaan

36

wat de aansprakelijkheid in solidum betreft. Dus de vrijstelling van de Orde heeft geen gevolg voor advocaat y.

3.2 DE DERDE GAAT EEN NIEUWE VERBINTENIS AAN We onderscheiden (1) de borg, (2) de autonome garantie, (3) de patronaatsverklaring en (4) andere zaken.

3.2.1 BORGSTELLING De Borg is een overeenkomst waarbij een derde zich jegens de schuldeiser gaat verbinden tot betaling van de schuld wanneer de schuldenaar deze zelf niet voldoet. Er ontstaat een driepartijenverhouding: Borg

De dekkingsverhouding

De schuldenaar

De borgovereenkomst schuldeiser

A. De borgtocht wordt niet vermoed, hij moet uitdrukkelijk zijn aangegaan. De wil van de borg moet ondubbelzinnig blijken wanneer hij de borgtocht aangaat. (Art. 2015 BW). Dit impliceert niet dat de borgovereenkomst schriftelijk moet zijn. Ze komt louter consensueel tot stand. B. Een borgtochtovereenkomst is in principe een eenzijdige overeenkomst: alleen de borg gaat een verbintenis aan. In de praktijk gebeurt het soms toch dat de schuldeiser een verbintenis aangaat, bijvoorbeeld wanneer hij zich verbindt om een overzicht te sturen van de gewaarborgde schuldvorderingen in het kader voor een borgstelling voor alle sommen (= borgstelling voor toekomstige en bestaande schuldvorderingen). C. Niet iedereen kan zich borg stellen zoals bv. minderjarigen (zelfs niet via vertegenwoordiger). D. De borgstelling heeft een accessoir karakter. Het is een ondergeschikte verbintenis die enkel gehouden is tot de betaling wanneer de schuldenaar in gebreke is. In tegenstelling tot ondeelbaarheid en hoofdelijkheid staan de schuldenaars bij een borgstelling niet op gelijke voet. Het accessoir karakter brengt een aantal gevolgen met zich mee: 1) Het tenietgaan van de gewaarborgde schuldvordering doet de borg tenietgaan. (art. 2012) 2) De overdracht van de gewaarborgde schuldvordering houdt ook de overdracht van de verbintenis van de borg in (tenzij anders bedongen) (art. 1692 BW). Dit is een uitzondering op het beginsel van de relativiteit van verbintenissen: de overdracht van de hoofdschuldvordering brengt ook de overdracht van de borgstelling met zich mee.

37

Er is geen uitdrukkelijke meldingsplicht van de cessie aan de borg in de wet voorzien. In principe dient bij de cessie van schuldvordering enkel de schuldenaar op de hoogte gebracht worden zodat hij weet aan wie hij moet betalen. Bij betaling aan de oorspronkelijke schuldeiser werkt bevrijdend tot aan de kennisgeving. Men zou kunnen argumenteren dat zolang de borgsteller niet in kennis is gebracht van de cessie dat hij nog steeds bevrijdend kan betalen aan de schuldeiser. Bij hoofdelijkheid en ondeelbaarheid (EXAMEN) is de kennisgeving tegenstelbaar aan de andere schuldenaren. Bij het overlijden van de borg gaat zijn verbintenis over op zijn erfgenaam (2017 BW). Bij meerdere erfgenamen gaat men de schuld verdelen op basis van het principe van deelbaarheid. De schuldeiser zou natuurlijk liever elke erfgenaam in het geheel kunnen willen aanspreken. Daarom wordt soms gevraagd dat de borg zich ondeelbaar verbindt, waardoor de erfgenamen elk instaan voor het geheel. De erfgenamen zijn vaak niet op de hoogte van het bestaan van de borgtocht. Omwille van het eenzijdig karakter dient er slechts één exemplaar te worden opgesteld. 3) De omvang van de gewaarborgde schuldvordering is groter of gelijk aan de omvang van verbintenis van de borg. De borg kan zich nooit verbinden voor meer dan wat de hoofschuldenaar verschuldigd is. Bv. borgtocht voor alle sommen: borgtocht voor bestaande en toekomstige sommen. Bij overlijden zal deze borgtocht voor alle sommen op erfgenamen overgaan. Erfgenamen kunnen deze borgtocht opzeggen, maar in de praktijk zijn ze hier niet altijd op de hoogte van. Hoe komt dat? Dit heeft te maken met eenzijdig karakter borgtocht en het bewijs: Hof van Cassatie 16 september 2013: Er werd een woninghuurovereenkomst gesloten voor 3 jaar en er was een persoon die zich borg stelde voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Na 3 jaar wordt die overeenkomst niet opgezegd, maar blijft de huurder de woning betrekken. De woninghuurovereenkomst kan automatisch stilzwijgend verlengd worden voor een overeenkomst van 9 jaar. Het Hof van Cassatie oordeelde dat de borgstelling dan voor de volledige periode van 9 jaar geldt. Zij put haar argumenten uit het gegeven dat de borgovereenkomst zeer algemeen was geformuleerd en de omvang van de borg niet groter was dan de hoofdverbintenis. 4) De borg kan excepties opwerpen die voortspruiten uit de hoofdverbintenis Uit het accessoir karakter volgt dat de borg excepties kan opwerpen uit de onderliggende verhouding tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser (Art. 2036 BW). De borg kan zich enkel niet beroepen op excepties die de hoofdschuldenaar persoonlijk treffen. De interpretatie van deze uitzondering werd

38

echter zeer restrictief geïnterpreteerd. Er zijn immers maar twee excepties die de borg niet zal kunnen inroepen :

(1) Excepties die betrekking op de wilsonbekwaamheid (2) Wanneer de rechter

respijttermijnen aan de hoofdschuldenaar zou hebben toegekend Hof van Cassatie 2010: Carrefour

Er wordt een franchiseovereenkomst voor de uitbating van een

Borg 1

Carrefourwinkel gesloten. Twee personen hebben zich borg gesteld

Franchisenemer

Borg 2

voor de verbintenissen van de franchisenemer. De franchisenemer

Borg 1 gaat

failliet. De Carrefour wil de twee borgen aanspreken. Zij roepen in dat de

2 nietig was wegens dwaling van de schuldenaar. Het Hof van Beroep te Gent franchiseovereenkomst stelt dat die exceptie niet door de borg kan ingeroepen worden want dat is een persoonlijke exceptie in de zin van artikel 2036 BW. Het Hof van Cassatie vernietigde deze beslissing en stelt de strike interpretatie voorop. De borgen kunnen zich dus wel op de dwaling beroepen. E. De borg kan vorderen dat eerst verhaal wordt uitgeoefend op de goederen van de hoofdschuldenaar. Dit moet in limine litis worden opgeroepen, de borg moet de kosten van de uitwinning voorschieten en aanwijzen welke goederen ter uitwinning kunnen dienen. Deze goederen moeten in België gelegen zijn. F. Borg heeft ook het voorrecht van schuldsplitsing (in geval van meerdere borgen) naar evenredigheid. SE

In het geval de Schuldenaar failliet gaat, wordt

SA

500

alles 250

400

350

evenredigheid

verdeeld.

A: 125, B: 200, C: 175

Borg B 500

Borg A

naar

Borg C

Stel dat C al failliet is, komt het risico op borgen A en B te liggen. A: 192, B: 308.3 In de praktijk worden deze voorrechten wegbedongen omdat weinig schuldeisers zich hier in kunnen vinden. SE

150

150 Borg A

SA

50 Borg B

Stel dat de schuldeiser borg A aanspreekt voor 150 euro en die betaalt. Voor welk bedrag kan borg A zich verhalen op borg B? Borg A kan zich verhalen voor 37,5 euro (50/200*150).

3

A = (250/650)*500 = 192; B = (400/650)*500 = 308

39

SE

SA

Borg A

Borg B

Borg C

A, B en C zijn hoofdelijk borg

Er zijn meerdere borgen die zich hoofdelijk gaan verbinden. Elke borg kan dus voor het geheel van de schuld worden aangesproken. Het kenmerk van het voorrecht van schuldsplitsing gaat hier verloren. Voorrecht van uitwinning is hier wel nog mogelijk, maar in de praktijk wordt die veelal wegbedongen. SE

SA Borg A

SA en borg zijn hoofdelijk verbonden

Borg en hoofdschuldenaar gaan zich hoofdelijk verbinden. Het gaat hier nog steeds om een borgstelling. In de eerste plaats blijft de borg een ondergeschikte schuldeiser. Hij kan slechts aangesproken worden wanneer de hoofdschuldenaar in gebreke is en ook het accessoir karakter van de verbintenis van de borg wordt behouden. Hier wordt het voorrecht van uitwinning conventioneel wegbedongen.

3.2.2 DE AUTONOME VERBINTENIS 3.2.2.1 DE GARANTIEVERBINTENIS A. Inleiding Bij deze verbintenis verbindt de garant zich jegens de schuldenaar. Het is een nieuwe verbintenis met de betaling van de geldsom tot voorwerp. Het typevoorbeeld bij uitstek is de bankgarantie. Het is een techniek die in de jaren 70 werd ontwikkeld in het kader van internationale handelstransacties. We schetsen de doeltreffendheid van de bankgarantie met een voorbeeld. Bv. Een Franse onderneming wil een fabriek bouwen in België met behulp van een Belgische aannemer. De Franse onderneming wil graag een waarborg hebben van die aannemer, nl. de overdracht van geldsom tot zekerheid. De vraag stelt zich welke juridische kwalificatie hier moet gemaakt worden, overdracht of pand. Hof van Cassatie 4 april 2003: Het Hof oordeelde dat een betaling van geldsom tot zekerheid geen inpandgeving uitmaakt, maar wel tot gevolg heeft dat de schuldeiser de eigenaar wordt van de geldsom. Als die geldsom interest oplevert dan zijn dat burgerlijke vruchten en die komen toe aan de eigenaar-schuldeiser. Er kwam kritiek op deze rechtspraak: de bedoeling van de partijen was enkel om een geldsom als waarborg te

40

geven. Het was niet de bedoeling dat de schuldeiser zich op die manier verrijkte. Dat zou neerkomen op een ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser. In de praktijk dien men echter in de overeenkomst te bepalen wat er precies, (interesten of niet), zal moeten teruggegeven worden. Het verschil tussen pandgeving en eigendomsoverdracht laat zich vooral voelen bij faillissement. Bij eigendomsoverdracht blijft men buiten de samenloop wat niet het geval is bij inpandgeving. Het probleem stelt zicht echter niet want Cassatie stelt dat het om een eigendomsoverdracht gaat. De Franse onderneming zou voldaan zijn met een geldsom tot waarborg. De Belgische aannemer zal daar minder tevreden mee zijn want dan moet hij een som geld missen. In zo een situatie gaat men een bank vragen om zich ten aanzien van de Franse onderneming te verbinden om aan die onderneming een geldsom te betalen zodra die daarom vraagt, zonder te discussiëren over de grond van de zaak. Dit is de bankgarantie. Men gaat dus twee verzuchtingen proberen verzoenen: enerzijds het verlangen van de schuldenaar die geen geldsom wil geven en anderzijds het verlangen van de Franse onderneming om zonder borgstelling (dat immers een accessoire overeenkomst is) te werken want dan kan de borg alle onderliggende excepties in de verhouding tussen de twee bedrijven inroepen tot niet betaling. De bankgarantie is een autonome of eigen verbintenis die volledig los staat van de eigenlijke verhouding tussen de Franse onderneming en de Belgische aannemer. De excepties die dus mogelijks bestaan tussen de Franse ondernemer en de Belgische aannemer zullen door de garant niet inroepbaar zijn. Er bestaan ook nog een aantal andere garanties, naast de uitvoeringsgarantie. De Offertegarantie: dit moet garanderen dat de tegenpartij zijn aanbod in stand zal houden. De terugbetalingsgarantie: dit moet garanderen dat de tegenpartij bepaalde voorschotten zal terugbetalen. De bankgarantie kent geen wettelijke grondslag maar is in zowel rechtspraak als rechtspraak aanvaard. De ICC heeft een aantal regels uitgevaardigd (uniformed rules for demand guarantees) die partijen van toepassing kunnen verklaren in de garantiebrief. Daarnaast bestaat er ook nog de United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit. Deze is in werking sinds 2000, maar er zijn maar een beperkt aantal landen toegetreden. B. Structuur van de bankgarantie In de regel zal er sprake zijn van een driepartijenverhouding. Garant

Dekkingsverhouding

Opdrachtgever

Betaling op eerste verzoek Begunstigde

41

Er kan ook vierpartijverhouding bestaan. Waarborgende bank

tegengarantie

Dekkingsverh.

garantie

begunstigde

tegenwaarborgende bank

Valutaverh.

opdrachtgever

De koper wil zeker zijn dat de verkoper (Belgische onderneming) zijn leveringsplicht nakomt. De Belgische onderneming stelt voor om als opdrachtgever een bankgarantie van de Belgische bank te vragen. De Franse koper verkiest echter een Franse bank. De bank van het franse bedrijf is de garant, de bank van de Belgische aannemer is de tegengarant C. Kenmerken van de bankgarantie C.1. De Bankgarantie heeft een autonoom karakter. Het voorwerp van de verbintenis van de garant (meestal betaling van een geldsom) moet niet noodzakelijk overeenstemmen met het voorwerp van de verbintenis van de schuldenaar (meestal een verbintenis om iets te doen). Zelfs als een deel van de prestaties wordt geleverd zal dat niet automatisch leiden tot vermindering van de bankgarantie, tenzij anders bedongen. Het tenietgaan van de hoofvordering leidt niet tot de nietigheid van de bankgarantie. Behalve in twee gevallen: (1) de onderliggende overeenkomst is strijdig met de openbare orde of goede zeden. (2) kennelijk bedrog door de begunstigde. Bijvoorbeeld wanneer de nietigheid is uitgesproken in een kracht in gewijsde gegane vonnis. Daarna de garantie afroepen is kennelijk bedrieglijk. Dit zal ook zijn wanneer er afgeroepen wordt terwijl er geen reden is om dat te doen. Bv. Amerikaanse overheid had Amerikaanse banken massaal aangezet om garanties af te roepen tegenover Iraanse banken. Een derde situatie van kennelijk bedrieglijke afroeping is wanneer de schuldenaar zijn verbintenissen heeft uitgevoerd. Bij een overdracht van de schuldvordering zal de bankgarantie niet automatisch worden overgedragen. Excepties die de hoofdschuldenaar kan inroepen tegen de begunstigde schuldeiser kunnen niet ingeroepen worden door de garant. C.2. De bankgarantie heeft een abstract karakter.

42

De verbintenis van de bank staat los van de dekkingsverhouding. De garant zal geen excepties kunnen inroepen die voortvloeien uit de dekkingsverhouding. Stel dat de opdrachtgever failliet gaat dan kan de garant dat niet inroepen tegen de begunstigde. Ook al wordt nadien de schuldvordering van de begunstigde door de opdrachtgever betwist dan is dat niet voldoende om de betaling te verhinderen bij afroeping C.3. De garantiebrief heeft een letterlijk karakter. Er zijn geen vormvoorwaarden verbonden aan de bankgarantie. Mondeling verbinden gaat echter niet. Een schriftelijk document is vereist. Het document met de verbintenis wordt de garantiebrief genoemd. Daarin staan inhoud, omvang en grenzen bepaald. De garant zal bij verzoek tot betaling altijd aan de hand van de garantiebrief nagaan of de voorwaarden vervuld zijn. In de rechtspraak vinden we gevallen terug waarin betaling werd geweigerd omdat niet aan de voorwaarden werd voldaan. Hieruit moet het letterlijk karakter blijken. Stel dat er ten onrechte betaald is door de garant (een voorwaarde uit de tegenbrief die niet voldaan is). Stel dat deze de rekening van de opdrachtgever vervolgens (onterecht) debiteert, zal deze de regels van de onverschuldigde betaling moeten toepassen. Dit geldt ook voor de bank tegenover de begunstigde. Hof van Cassatie 24 april 2009: Een modezaak werd failliet verklaard. Een van de belangrijkste redenen waren de grote achterstallige RSZ schulden. De bank was bereid om bankwaarborg te verschaffen en op eerste verzoek bedrag van de RSZ schulden te betalen op voorwaarde (in de garantiebrief bepaald) dat de intrekking van de faillissement werd bekomen op uiterlijk 9 mei 1996 en het vonnis werd overgelegd. Het faillissement werd ingetrokken op 20 mei 1999. De RSZ riep de garantie af, maar de bank stelde dat het te laat was. Te laat is te laat. D. Het afroepen van de garantie De Bankgarantie op eerste eenvoudig verzoek: de afroeping vereist enkel een (duidelijke) wilsuiting van de begunstigde. De bankgarantie op eerste gemotiveerd verzoek: de begunstigde moet uitleggen waarom hij een beroep doet op de bankgarantie. De wijze van motivering wordt meestal in de garantiebrief vastgelegd. De bankgarantie op eerste gedocumenteerd verzoek: de begunstigde moet een aantal vereiste documenten voorleggen die in de garantiebrief worden bepaald, bv. een vonnis. Het onderscheid met

43

een documentair krediet ligt in het gegeven dat een bankgarantie (op eerste gedocumenteerd verzoek) een zekerheidstechniek is, terwijl het documentair krediet een betalingstechniek is. Bv. Een verkoper wil niet leveren zolang hij zijn geld niet heeft ontvangen en de koper wil niet betalen zolang hij niet ziet dat de koopwaar in orde is. De koper kan aan zijn bank vragen om zich te verbinden ten aanzien van de verkoper om hem te betalen als die daar om verzoekt en wanneer die bepaalde documenten voorlegt aan de bank. Dat zullen documenten zijn waaruit blijkt dat het goed werd verzonden en overeenstemt met afgesproken voorwaarden, bv. conformiteitsattest. Hof van Cassatie 28 juni 2012: Het gaat om huurovereenkomst van een loods met kantoorruimte. De verhuurder wou een bankgarantie tot zekerheid van de uitvoering van verbintenis. De bank had zich tegenover de verhuurder verbonden om op eerste verzoek alles aan de verhuurder te betalen wat de verhuurder zich verschuldigd achtte. Er waren twee voorwaarden voor een geldige afroeping: de verhuurder moest een schriftelijke verklaring voorleggen dat de huurder zijn verbintenissen niet was nagekomen. Er werd bepaald dat de bankgarantie een bepaald plafond niet mocht overschrijden. Op het einde van de huurovereenkomst was er een plaatsbeschrijving. De expert schatte de huurschade op 200.000 euro. De huurder betaalde dat bedrag niet. De bank betaalde nadien de bankgarantie omdat aan de voorwaarden werd voldaan. De bank ging vervolgens over tot het debiteren van de rekening van de huurder. De huurder protesteerde. Stel dat er geen huurschade is dan kan de opdrachtgever (huurder) het geld terugvorderen van de begunstigde (verhuurder) op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Niet op grond van de onverschuldigde betaling want de opdrachtgever heeft betaald aan de garant en niet aan de begunstigde. (belangrijke voorwaarde!) Het Hof van Beroep oordeelde dat de begunstigde (verhuurder) de vordering kan counteren als hij kan aantonen dat er huurschade is. Cassatie oordeelde dat het omgekeerd is. Het is de huurder die moet bewijzen dat er geen schade als hij het geld terug wilt. (Bewijslast ligt dus bij opdrachtgever) = Wie eist, bewijst. 3.2.2.2 BORGTOCHT OP EERSTE VERZOEK De borgtocht op eerste verzoek is een hybride vorm, dat schippert tussen de borg en de garantie op eerste verzoek. Het blijft een borgtocht, in die zin dat het accessoir karakter behouden blijft. Het verschil is echter dat de borg onmiddellijk zal moeten betalen wanneer de schuldeiser daar om

44

verzoekt. De borg zal nog steeds de excepties uit de hoofdverbintenis tegen de schuldeiser kunnen inroepen. Ter conclusie van al het voorgaande: Hoofdelijkheid

Borgtocht

Zekerheidssteller verbindt zich Zekerheidssteller samen met de SA

accessoire verbintenis aan

Garantie gaat Zekerheidssteller

gaat

autonome verbintenis aan

Excepties uit valutaverhouding Excepties uit valutaverhouding Excepties uit valutaverhouding soms tegenwerpelijk Bij

cessie

blijft

in principe tegenwerpelijk

in principe niet tegenwerpelijk

de Bij cessie gaat de borgtocht in Bij cessie gaat de garantie in

hoofdelijkheid bestaan

principe mee over

principe niet mee over.

3.3 PATRONAATSVERKLARING (COMFORT LETTER, LETTRE DE PATRONAGE) De dochtervennootschap wil een krediet, maar de bank vraagt om een bijkomende verklaring van de moeder. Een patronaatsverklaring doet een driehoeksverhouding ontstaat: De emittent doet een verklaring ten gunste van haar dochter (gepatroneerde vennootschap) jegens de bank (= begunstigde). Er bestaat geen specifieke wettelijke regeling, waardoor men dient terug te vallen op het gemeen verbintenisrecht. Er bestaan verschillende graden: A. De Louter informatieve verklaring Bv. Wanneer de moeder verklaart dat zij kennis heeft het toegestane krediet, zij dat goedkeurt, en dat het beleid is van de vennootschappen die deel uitmaken van de groep dat zij hun kredietovereenkomsten stipt naleven. Als die verklaring niet juist dan kan de emittent buitencontractueel aansprakelijk worden gesteld. B. De moeder gaat een verbintenis aan De moedervennootschap gaat verbintenissen aan om iets te doen (bv. dat de dochter de financiële politiek van de vennootschapsgroep zal naleven), om iets niet te doen (bv. om haar participatie in de dochter niet te verkopen) of om iets te geven (bv. de dochter de nodige financiële middelen te geven opdat de dochter haar verbintenissen kan nakomen). Als de moedervennootschap haar verbintenissen niet nakomt kan zij contractueel aansprakelijk worden gesteld.

45

De patronaatsverklaring dient te worden onderscheiden van de borgtocht. De emittent gaat zich niet verbinden tot nakoming van de schuld van haar dochter, ten hoogste verbindt zij zich om de dochter de nodige financiële middelen te geven wanneer zij in financiële problemen zou zijn. De middelen die de dochter in dat geval krijgt, komen in het vermogen van de dochter. Dit is dus ten voordele van alle schuldeisers van de dochter. Bij de borgtocht is verhaal mogelijk op een tweede vermogen.

3.4 ANDERE PERSOONLIJKE ZEKERHEDEN A. De Sterkmaking (resultaatsverbintenis, art. 1120 BW) Een partij maakt zich sterk dat een derde een verbintenis zal nakomen of een overeenkomst te sluiten. Als de derde zijn verbintenis nakomt dan zal de sterkmaker bevrijd zijn. Ander begaat de sterkmaker een contractuele wanprestatie. De partijen kunnen de verbintenis van de sterkmaker contractueel afzwakken tot een middelenverbintenis. Bij de borgtocht gaat de borg de schuld van de hoofdschuldenaar betalen als die in gebreke is. Bij sterkmaking is dat niet het geval. Het is enkel een verbintenis tot schadevergoeding wanneer de derde in gebreke zou blijven. In tegenstelling tot de patronaatsverklaring gaat de sterkmaker er zich niet toe verbinden de derde te hulp te schieten. Als de derde niet betaalt is er enkel een verbintenis tot schadevergoeding. B. De Kredietverzekering en de borgtochtverzekering Kredietverzekering Men kan zich verzekeren tegen de insolvabiliteit van de schuldenaar. Een dergelijke overeenkomst wordt gesloten door de schuldeiser zelf. Men gaat niet één specifieke schuldvordering verzekeren maar het geheel aan schuldvorderingen. De grote kost van dergelijke verzekering strekt tot nadeel. Borgtochtverzekering Een borgtochtverzekering gebeurt op initiatief en kosten van de schuldenaar. C. De bescherming van bepaalde categorieën van persoonlijke zekerheidsstellers Persoonlijke zekerheden zijn in het algemeen goedkoper dan zakelijke zekerheden. De klassieke persoonlijke zekerheid, de borgstelling, kent echter een aantal nadelen. Het grootste nadeel is het accessoir karakter en de tegenwerpelijkheid van excepties. Dit stelt bepaalde categorieën van persoonlijke zekerheidsstellers kwetsbaar op. De wetgever is geneigd om deze zwakkeren te beschermen. Dit komt tot uiting in een aantal rechtsfiguren. Zekerheidsstelsels consumentenkrediet

46

De bescherming werd voor het eerst ingevoerd door de wet consumentenkrediet, en is ondertussen opgenomen in het wetboek economisch recht. Deze bevat een aantal voorwaarden en beperkingen (VII.109 e.v.). -De zekerheidsovereenkomst moet het gewaarborgde bedrag nauwkeurig vermelden. -Een zekerheid voor alle sommen is niet mogelijk. Dit staat niet letterlijk in de wet, maar kan men afleiden uit de bepaling die stelt dat men nauwkeurig moet kunnen nagaan wat het gewaarborgde bedrag is in de overeenkomst. De parlementaire voorbereiding wijst erop dat dit ook de intentie van de wetgever was. -Er dient een gratis exemplaar aan de kredietnemer bezorgd te worden. -Bij bepaalde achterstallen dient de kredietverzekeraar de kredietnemer te verwittigen. -De maximale duur is vijf jaar (doch hernieuwbaar) De kosteloze zekerheidsstellers De kosteloze borg4 geniet gemeenrechtelijke bescherming (cf. 2043 BW e.v.). Er dient een verplichte verzekering te worden aangegaan, men kan niet voor alle sommen een kosteloze borg stellen en het heeft het karakter van een plechtige overeenkomst. Het is de schuldeiser die zal moeten bewijzen dat de borg niet kosteloos is. De insolventieprocedure moet als een lex specialis gezien worden, waarbij kosteloze borg op dezelfde manier geinterpreteerd wordt als in het gemeenrecht: het ontbreken van enig economisch voordeel, rechtstreeks of onrechtstreeks, dat de borg kan genieten dankzij de borgstelling. Het is niet omdat er geen tegenprestatie is dat er automatisch sprake is van kosteloosheid. De borg moet altijd een natuurlijke persoon zijn. De hoofdschuldenaar kan altijd natuurlijke persoon of rechtspersoon zijn. De schuldeiser moet een verkoper zijn in de zin van de wet marktpraktijken die nu is opgegaan in het wetboek economisch recht. Het moet met andere woorden gaan om een professioneel. Wanneer een kosteloze borgtocht plaatsvindt (normaal gezien is borgstelling consensueel overeenkomst) dan moeten een aantal vormvereisten worden voldaan. Op straffe van nietigheid moet het om een geschreven overeenkomst gaan. Er zijn eeb verplicht aantal vermeldingen (zie BW) met betrekking tot de duur van de borgtocht, de duur hoofdverbintenis (gewaarborgde verbintenis) of in geval van onbepaalde duur is het maximaal vijf jaar. Bij bepaalde duur is er geen beperking wat de duur van de borgtochtovereenkomst betreft. Het kan langer dan 5 jaar duren. Tevens zijn er een aantal inhoudelijke vereisten. Een borgstelling voor alle sommen is nietig. Dit kan men afleiden uit art. 2403 sexties BW. De omvang van de borgtocht is beperkt tot de som die in de 4

Natuurlijk persoon + kosteloos

47

overeenkomst bepaald is. De borgtocht is ook nietig in geval van een kennelijk onevenwicht tussen het bedrag van de borgstelling en de terugbetalingsmogelijkheden van de borg. De regels van kosteloze borgtocht zijn vervelend voor de schuldeisers. Het ontsnappingsroute voor schuldeisers was dan om beroep te doen op de hoofdelijkheid of de garantieverbintenis, maar nu is de heersende opvatting dat bij het kosteloos verzekeren van een hoofdschuld er sowieso sprake is van een kosteloze borgtocht. Er is geen manier om aan die regels te ontsnappen. De bescherming van de kosteloze zekerheidsstelling vindt men ook terug in een aantal bijzondere regelingen: de faillissementsprocedure (art. 80) en de collectieve schuldenregeling (art. 1675/16bis Ger. Wb). Hof van Cassatie 26 juni 2008: Art. 80 faillissementswet moet op dezelfde wet geïnterpreteerd als in de zin van de wet kosteloze borg (BW), nl. het ontbreken van enig rechtstreeks of onrechtstreeks economisch voordeel dat de zekerheidssteller kan genieten ten gevolge van de zekerheidstelling. De zaak ging om een vennootschap die krediet vroeg bij de bank waarvoor twee vennoten zich borg stelden. Een was de zaakvoerder, de andere was de meewerkende vennoot. De vennootschap gaat failliet. De vraag was of de borgen bevrijding kregen op grond van art. 80 faillissementenwet. De vereiste was dat de borgen als kosteloos werden beslecht. Het hof van beroep in Gent overweegt dat de zaakvoerder of bestuurder van de vennootschap er belang bij heeft dat het krediet aan de vennootschap wordt toegekend. Zij verkrijgen immers inkomsten uit de vennootschap en hebben belang dat vennootschap het financieel goed doet. Het Hof oordeelt echter dat dit niet betekent dat het niet zou gaan om een kosteloze borgstelling want er is niet aangetoond dat zij een vergoeding hebben gekregen voor die borgstelling. Bevrijding is mogelijk want zij hebben geen vergoeding verkregen. Het Hof van Cassatie, Nederlandstalige afdeling. “De prof wil niets zeggen, maar” de Nederlandse kamer is in tegenstelling tot de Franstalige kamer een voorstander om zekerheidsmechanismen in het leven te houden en er praktisch belang aan toe te kennen. Het Hof vernietigt dan ook de beslissing van het Hof van Beroep en zegt dat er geen bevrijding mogelijk is. Regels van kosteloze borg zijn niet van toepassing. Begrip kosteloosheid wordt zeer restrictief geïnterpreteerd. De vennoten kregen geen vergoeding, maar ze hadden wel belang bij het goed varen van de vennootschap. Deze rechtspraak werd sindsdien doorgetrokken tot de regeling van de kosteloze borgtocht. Naast vennoten, zullen ook echtgenoten van de zaakvoerder ook niet als kosteloze borg beschouwd worden.

48

In concreto volgt dat er zelden nog sprake zal van kosteloze borg ondanks de bedoeling van de wetgever. Het Hof van Cassatie heeft de doodsteek van de borgtocht ontweken door een restrictieve interpretatie op te leggen. Staatsgaranties Een staatsgarantie wordt niet noodzakelijk bij overeenkomst tot stand gebracht, maar ook bij wet of KB. Er zijn een aantal specifieke vragen die hier rijzen: -Is de overheid bevoegd om persoonlijke zekerheid te verlenen? Bv. zoon van minsister wil bedrijf oprichten. Kan de staat een waarborg verlenen voor de terugbetaling van krediet Omwille van het specialiteitsbeginsel kan dit niet. De bevoegdheid van een rechtspersoon is beperkt tot de doelstelling waarvoor die in het leven werd geroepen. De overheid heeft een beperkt aantal bevoegdheden die uitgeoefend moeten worden in het licht van de doelstellingen waarvoor de overheid in het leven werd geroepen. Een van de belangrijkste bedoelingen is het behartigen van het openbaar belang. Het verstrekken van een waarborg zal dus in dat belang moeten kaderen. Als een staatswaarborg wordt verleend met een ander doel dan datgene waarvoor de overheid in het leven werd geroepen dan zal vernietiging mogelijk zijn wegens machtsafwending. -Zijn de staatsgaranties wel verenigbaar met mededingingsregels?

Dat moet geval per geval

geëvalueerd worden. Bv. De Arco-zaak. Arco was deel van het ACW (algemeen christelijk werknemersverbond) en bestond uit vier vennootschappen: één N.V. (Auxipar) en drie coöperatieve vennootschappen (Arcopar, Arcofin en Arcoplus). Het doel van deze groep was het behartigen van de financiële belangen van de leden van de Arco-groep. Waar kwam het concreet op neer: De coöperatieve vennoten doen een inbreng in coöperatieve vennootschappen met bedoelingen een deel van de investeringswinst op te strijken. Een van de investeringen werd bij Dexia gedaan. Door de Krisis had Dexia enkele probleempjes. De aandelen kelderden volledig wat er toe leidde dat de coöperatieve vennootschappen momenteel in vereffening zijn.Kunnen de coöperatieve vennoten bij samenloop hun inbreng terugkrijgen? De schuldeisers moeten principieel voor de vennoten worden uitbetaald. De vennoten waren zowel particulieren als vennootschappen. Als spaarder geniet je bescherming van de depositobeschermingsregeling uit de bankwet van 24 april 2014 (ten tijde van de Arco-Zaak was dat nog de vorige wet). De depositobescherming treedt in werking wanneer de vennootschap niet meer in staat is haar schulden te betalen. Het doel van depositobescherming is bepaalde categorieën van spaarders te beschermen door een compensatie via het Garantiefonds (zekerheid voor spaarders) toe te kennen. Er is een verplichting van de banken om bij dat Garantiefonds aan te sluiten. Aanvankelijk was die

49

bescherming beperkt tot 15.000 euro, later is zij opgetrokken naar 100.000 euro en werd de bescherming uitgebreid tot levensverzekeringovereenkomsten. De Arco-groep trad tot het depositosysteem toe. Dankzij de KB van 10 oktober 2011 konden coöperatieve spaarders toetreden tot de depositobescherming. De regeling gold niet automatisch. Er moest een aanvraag ingediend worden bij de minister van financiën die goedkeuring moest verlenen. Pas dan gold de bescherming voor de coöperatieve vennootschappen. De gewone aandeelhouders van Dexia genoten geen depositobescherming. Er bestond veel onvrede met de toetreding van de coöperatieve spaarders. Er werd gepleit dat dit strijdig is met gelijkheidsbeginsel. Langs Vlaamse kant werd een beroep tot nietigverklaring van KB ingediend bij de Raad van State. Zowel door de Vlaamse Federatie voor Beleggers als door de gewone aandeelhouders van Dexia. Een van de gronden tot nietigverklaring was de onbevoegdheid van de overheid om de K.B. uit te vaardigen aangezien zij ontslagnemend was. Een ander was de nietigheid wegens de schending van de op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen. Het beroep van de Vlaamse Federatie werd verworpen wegens gebrek aan belang. Niet alle leden van de Federatie hadden nadeel bij de toetreding van Arco-groep. Sommige leden hadden daar zelfs voordeel bij. Er was dus sprake van tegenstrijdige belangen binnen de Vlaamse Federatie. Het maatschappelijk doel van de Federatie was immers beschermen van de gemeenschappelijke belangen van haar leden. Het beroep van de aandeelhouders van Dexia werd in sommige gevallen ontvankelijk verklaard en in andere gevallen onontvankelijk. Wat de onbevoegdheid van de regering betrof, oordeelde de Raad het middel als ongegrond. Er was sprake van hoogdringendheid omdat er een crisis van het systeem bestond. Wat de ongelijke behandeling betrof tussen aandeelhouders en Arco-leden, werd de zaak naar het Grondwettelijk Hof doorverwezen. Aan Waalse kant wordt ook een prejudiciële vraag gesteld aan het Grondwettelijk Hof. Al die zaken worden uiteindelijk samengevoegd. Ondertussen was de Europese Commissie een onderzoek gestart naar de verenigbaarheid met de Europese regels inzake staatsteun. In 2014 kwam de Commissie tot besluit dat de Arco-regeling onwettig was. De Belgische Staat heeft een beroep tot nietigverklaring ingediend tegen dat besluit van de Commissie. Uiteindelijk schuift het Grondwettelijk Hof een prejudiciële vraag door naar het Hof van Justitie ivm richtlijnen en het besluit van Europese Commissie over onwettigheid van die staatsteun. Het is nu wachten voor de uitspraak van Europees Hof van Justitie. Maar iedereen weet uiteindelijk wel dat het allemaal de schuld is van de sossen.

50

4. DE VOORRECHTEN 4.1 DEFINITIE (ART. 12 HYP. W.) Het voorrecht verleent een schuldeiser een recht van voorrang omwille van de bijzondere aard van de schuldvordering. Een voorrecht is een bijkomend zakelijk recht. Men krijgt dus geen economisch nut van het zakelijk goed. Het is een bijkomend recht aan een schuldvordering. Het voorrecht heeft dus een accessoir karakter. De schuldeiser met voorrecht wordt bij voorrang betaald met opbrengst van goed waar zakelijk zekerheidsrecht op slaat. Voorrecht kan de verkoop van zakelijk goed niet beletten, noch dat andere schuldeisers beslag leggen. Als de gewaarborgde schuldvordering teniet gaat, gaat ook het voorrecht teniet en wanneer die schuldvordering wordt overgedragen gaat het voorrecht ook mee over. In sommige gevallen is voor de overdracht publiciteit nodig door overschrijving op het hypotheekkantoor. De overdracht is tegenstelbaar aan derden vanaf datum van de overschrijving. Een voorrecht heeft in principe geen volgrecht (er zijn wel uitzonderingen). Zodra het goed uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt dan zal het voorrecht verloren gaan. De verschillende voorrechten zijn: -Algemene voorrechten (voorrecht op het gehele vermogen) -Algemene Voorrechten op alle roerende goederen -Bijzondere voorrechten op roerende goederen (slaat op welbepaald roerend goed) -Bijzondere voorrechten op onroerende goederen (voorrecht op welbepaald onroerend goed in het vermogen van de schuldenaar)

4.2 ALGEMENE PRINCIPES A. Het specialiteitsbeginsel / specifiteitsbeginsel Een goed moet te identificeren zijn,. Het voorrecht kan van toepassing zijn op het gehele vermogen, waarbij een schuldeiser dan recht heeft te dowrden betaald met de opbrengst van alle goederen, of op een welbepaald onroerend of roerend goed. Het specifiteitsbeginsel is alleen van toepassing op bijzondere voorrechten. Een bijzonder voorrecht geldt dus maar zolang het goed identificeerbaar is in het vermogen van de schuldenaar. Zo doen vermeninging of verwerking het goed (vaak) verdwijnen uit het vermogen van de schuldenaar. Een aantal voorbeelden: Een voorrecht op biggetjes De biggen werden vetgemest. Zijn die nog identificeerbaar? Ja, dus het voorrecht kan nog steeds op de varkens worden uitgeoefend.

51

Een voorrecht op plantjes Kleine plantjes werden gekweekt. Zijn ze na groei nog identificeerbaar? Ja, die planten zijn nog identificeerbaar. Voorrecht op geoogste erwten Het voorrecht blijft bestaan bestaan ook al werden de erwten verwerkt tot diepvriespakketten of – conserven. B. Het Numerus clausus beginsel Het numerus clausus beginsel speelt volledig. Er zijn slechts zoveel voorrechten als de wetgever in het leven heeft geroepen. C. Het zakelijk subrogatierecht Wanneer een goed is verkocht maar de koper nog niet betaald heeft, beschikt de persoon met een voorrecht over een subrogatierecht met betrekking tot de schuldvordering. Bv. Een auto is na ongeluk perte totale, de bestuurder heeft recht op een vergoeding van de verzekeraar. De schuldeiser die beschikt over een voorrecht op de auto, kan zijn subrogatierecht ten aan zien van die schuldvordering laten gelden. De zakelijke subrogatie speelt enkel wanneer een schuldvordering in plaats van goed komt. Het geldt niet wanneer een ander goed in de plaats komt. Bv. De auto wordt verkocht en met het geld koopt de verkoper een nieuwe auto. Hier speelt de zakelijke subrogatie niet mee. D. De anterioriteitsregel Wanneer er meerdere zakelijke rechten gelden op een bepaald goed, zal de anterioriteitsregel niet spelen. De wet heeft immers een eigen rangorde in de wet geroepen. Hieruit distilleren we een aantal belangrijke principes: -Voorrechten gaan voor hypotheken -Bijzondere voorrechten gaan voor algemene voorrechten -De wetgever heeft per categorie een eigen hiërarchie uitgewerkt, bv. art. 19 hyp.w. -Wanneer voorrechten van gelijke rang zijn speelt een pondspondsgewijze verdeling wanneer er niet goed genoeg is om alle schuldeisers te voldoen. E. Het publiciteitsbeginsel

52

Zakelijke rechten gelden erga omnes. Er moet dus een publiciteit gegeven worden. Dit geldt in principe niet voor voorrechten. Men weet op basis van de wet welke voorrechten er mogelijk zijn, niet welke er effectief zijn. In sommige gevallen is er wel publiciteit vereist voor de tegenstelbaarheid aan derden, namelijk bij voorrechten op onroerende goederen.

4.3 GEEN VOORRECHT ZONDER WET Er bestaat geen voorrecht zonder wet. Het is altijd een zekere beleidskeuze van de wetgever om aan bepaald categorieën van schuldeisers een voorrecht te koppelen. Er kunnen bijgevolg geen voorrechten bij overeenkomst in het leven worden geroepen. Voorrechten zijn immers een uitzondering op het gangbaar principe van de gelijkheid der schuldeisers. Men kan wel afstand doen van een voorrecht of genoegen nemen met een lagere rang dan dat de wet voorschrijft. De vraag stelt zich welke regels men dient toe te passen in geval van samenloop. Moet men kijken naar het moment van ontstaan van de schuldvordering of naar de regels op het ogenblik van samenloop? De dominante zienswijze is de toepassing van het fixatiebeginsel. De rechten van de schuldeisers wordt op onherroepelijke wijze vastgesteld op het moment van de samenloop. Daarnaast geldt de regel van de onmiddelijke inwerkingtreding. Wanneer een voorrecht in het verleden is toegekend maar dat naderhand is afgeschaft door de wetgever, zal de schuldeiser zich daarop niet meer kunnen beroepen. Hier bestaat een belangrijke uitzondering op, in die zin dat het geen afbreuk mag doen aan het verkregen recht van derden. De discussie rijst dan of het moment dat men een voorrecht krijgt tevens het moment is waarop m en het recht verwerft. In de praktijk stelt dit probleem zich niet vaak. Voorrechten dienen restrictief te worden geïnterpreteerd, tenzij anders bepaald in de wet of indien dit voortvloeit uit de aard van het voorrecht. Wat algemene voorrechten betreft zal de interest geen deel uitmaken van het bevoorrechte. In het geval van bijzondere voorrechten is dat wel zo.

4.4 ALGEMENE VOORRECHTEN Dit is het voorrecht op het volledig vermogen of een abstract deel van dat vermogen.

4.4.1 ALGEMENE VOORRECHTEN OP ROERENDE EN ONROERENDE GOEDEREN Dit komt bijna niet voor in de praktijk. Moesten er teveel van die voorrechten bestaan dan zou de hypotheek zijn bestaanswaarde verliezen. 4.4.1.1 VOORRECHT VAN DE GERECHTSKOSTEN (ART. 17 EN 19,1° HYP. W.) De bevoorrechte schuldeiser is de schuldeiser die kosten van uitwinning/vereffening of van boedelredding (kosten gemaakt om het vermogen te vrijwaren en te vermijden dat bepaalde goederen het vermogen niet verlaten, bv. bewarend beslag) heeft gemaakt. Er is geen publiciteit vereist.

53

Bestaansreden: Dit voorrecht bestaat omdat wanneer schuldeiser overgaat tot vergelding van vermogen schuldenaar en andere schuldenaars daar mee van willen profiteren dan zou het onredelijk zijn dat de schuldeiser alleen in de kosten zou moeten dragen. De gewaarborgde schuldvordering zijn de kosten van uitwinning en vereffening. *Zij zijn gemaakt op gerechtelijk gezag. Dit kan een gerechtelijke procedure zijn (vb. het bewarend beslag). Wanneer de rechter een curator aanstelt zal dit door een voorrecht gedekt zijn, wanneer de algemene vergadering een vereffenaar aanstelt dan zal dit niet gedekt zijn. *Andere schuldeisers moeten voordeel hebben gehaald uit de kosten. Het gaat dus niet bijvoorbeeld om de kosten van een procedure om een uitvoerbare titel te bekomen. Dit is niet ten gunste van de andere schuldeisers. *Het moet gaan om nuttige kosten. *Het voorrecht moet slaan op de uitgewonnen of geredde goederen (zowel onroerend als roerend). Eigenlijk is het dus geen algemeen voorrecht. *Het kan enkel worden ingeroepen tegen schuldeisers die er voordeel uit hebben gehaald. Het kan dus bijvoorbeeld niet worden ingeroepen tegen de hypothecaire schuldeiser wanneer er bewarend beslag wordt gelegd op het onroerend goed (de hypothecaire schuldeiser beschikt immers over een volgrecht, waardoor het verlaten van het vermogen niet zoveel impact heeft op zijn claim). Bv. De hypothecaire schuldeiser heeft een vordering van 100.000 euro op een onroerend goed van de schuldenaar. Het onroerend goed brengt 20.000 euro op. De schuldenaar die kosten van bewarend beslag van 5000 euro heeft gemaakt zal dit niet kunnen verhalen op de hypothecaire schuldeiser, die er geen voordeel uit heeft gehaald. Het is enkel tegenwerpelijk aan diegenen die willen delen in de opbrengst van het onroerend goed. Bv. Schuldeiser A heeft kosten van 7000 euro. Stel er is uitvoerend beslag. Kost van uitwinning is de hypothecaire schuldeiser ten goede gekomen Eerst 7000 euro (van de kosten) naar de schuldeiser A en de rest naar hyp. SE. Stel er is een tweede onroerend goed met andere hypothecaire schuldeiser. De kosten van uitvoerend beslag van onroerend goed één is niet tegenstelbaar aan de hypothecaire schuldeiser van het tweede onroerend goed. De kosten die het laatst zijn gemaakt worden het eerst vergoedt. Dit om te vermijden dat men stopt kosten te maken om het goed te behouden.

54

4.4.4.2 HET ERELOON VAN DE ADVOCAAT (VERDEDIGING IN STRAFZAKEN) De wettelijke basis is de Wet van 5 september 1807 (die je niet mag meenemen en dus vanbuiten leren). De bevoorrrecht schuldeiser is de advocaat. De gewaarborgde schuldvordering is het ereloon en de kosten bij de verdediging in strafzaken. Dit enkel bij veroordeling. Bij vrijspraak draagt de staat immers de kosten en erelonen. Het onderpand bevat alle roerende en (subsidiair) de onroerende goederen van de veroordeelde.

4.4.3 ALGEMENE VOORRECHTEN OP DE ROERENDE GOEDEREN De opsomming in art. 19 van de hypotheekwetboek is niet exhaustief. Zo zijn er nog bijkomende bepalingen in het fiscaal wetboek en de nieuwe bankenwet. 1. De gerechtskosten (19,1°) Zie de bespreking hierboven. 2. Begrafeniskosten (2°) Het gaat om prestaties verricht door de begrafenisondernemer. Het gaat om het vervoer van het lijk, de dienst, aankondiging van de begrafenis of crematie. Het gaat niet om kosten met betrekking tot de koffietafel, de aankoop van rouwkledij of de organisatie van een herdenkingsdienst. Er dient geen publiciteit te worden gegeven en de schuldvordering wordt gewaarborgd door alle roerende goederen van de overledene en het gebeurlijk saldo van de opbrengst van de onroerende goederen indien de roerende goederen onvoldoende blijken. De achterliggende ratio is dat iedereen begraven wordt. Het gaat dus om de waardigheid van de overledene en om redenen van volksgezondheid. Dit is de reden waarom begrafenisondernemers vaak de kosten voorschieten. Zij willen de erfgerechtigden niet onmiddellijk met de kosten lastigvallen en tijd geven om te rouwen. Dit voorrecht maakt dat houdbaar. De begrafenisondernemer beschikt over een subrogatoir recht met betrekking tot schuldvorderingen die zich in het vermogen van de overledene bevinden. 3.De kosten van de laatste ziekte (3°) Men dient per arts na te gaan wat de kosten zijn van de laatste ziekte. Het kan gaan om verschillende consultaties en ingrepen gaan. Er dient geen publiciteit te worden gegeven. Het gaat om de verzorgingskosten op medisch voorschrift, maximaal één jaar voor het overlijden of de samenloop. Het onderpand is alle roerende goederen van de schuldenaar (en het gebeurlijk saldo van de opbrengst

55

van de roerende goederen). Voor de grens dient men te kijken naar het totale bedrag van de achterstallen, niet per schuldeiser. 4.Onderhoudsschulden (3°bis) Schuldeisers zijn de onderhoudsgerechtigde en de DAVO (dienst alimentatievorderingen). Het onderpand zijn alle roerende goederen en het gebeurlijk saldo van de opbrengst van de onroerende goederen. Er staat een maximum op van 15 000 euro (dit is de gemiddelde achterstand op basis van onderzoek). Geen publiciteit is vereist. 5. Sociale voorrechten (3 ter) Hier tracht men vooral werknemers te beschermen. Dit kan heel erg oplopen en is vaak nefast voor de chirografaire schuldeisers. Werknemer moet verstaan worden volgens de definitie in de loonbeschermingswet (een band van ondergeschiktheid) De loonvordering bestaat uit het brutoloon en de interest. Het brutoloon is alles verschuldigd krachtens de arbeidsovereenkomst, dus ook bijvoorbeeld de overuren of de eindejaarspremie. Dit alles wordt begrensd tot 7500. Een verbrekingsvergoeding valt hier niet onder Dienen tot onderpand alle roerende goederen en de gebeurlijke som van de opbrengst van de onroerende goederen. Stel dat er een achterstallig loon is van 2000 euro, dan zal 280 euro naar de RSZ gaan, 500 naar de fiscus (bedrijfsvoorheffing) en 1220 naar de werknemer (nettoloon). In het geval er slechts 1000 beschikbaar is zal men over moeten gaan tot een pond pondsgewijze verdeling: 140 rsz, 150 fiscus, 610 werknemer). Stel dat het sluitingsfonds reeds een deel van het achterstallig loon heeft betaald (zij tracht immers de nadelige gevolgen van het sluiten van een onderneming te beperken), dan heeft zij vanaf die betaling een vordering op de werkgever (art. 8 sluitingswet). Het sluitingsfonds zal hier beschikken over een quasi-subrogatie. Het gaat hier immers niet over de betaling van andermans schuld, daar haar verplichting om te betalen voortvloeit uit de wet. Een voorbeeld: stel dat het sluitingsfonds 4000 euro brutoloon heeft betaald (600 rsz, 1100 bedrijfsvoorheffing en 2300 nettoloon) en 1800 patronale RSZ. Daarnaast heeft de werknemer nog recht op 2000 euro achterstallig brutoloon (280 RSZ 500 fiscus 1220 nettoloon) maar er is nog maar 3000 euro in het vermogen van de werkgever. Antwoord: Stap 1: de kwalificatie. Alle componenten brutoloon Sluitingfonds vallen onder 19,3° ter., alle

56

componenten van brutoloon 2000 euro vallen onder 19,3°ter, 1800 euro patronale RSZ valt onder 19,4° ter. Alles zal dus gedeeld moeten worden door 2. Er kunnen zich vragen gesteld worden bij de wenselijkheid van deze regeling. De sociale schulden lopen immers massaal op. Een mogelijk alternatief zou zijn om bepaalde personen hoofdelijk aan te spreken voor bepaalde RSZ schulden via bijzondere wetgeving, zoals de bestuurder die een grove fout heeft gemaakt dat bijgedragen heeft in het faillissement. Art. 30bis van de RSZ wet bepaalt dat de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk is voor de RSZschulden van de aannemer. Het bedrag van de aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag van de aannemingsprijs excl. BTW. Men kan hieraan ontsnappen door 35% van de aannemingsprijs door te storten aan de RSZ. 6. Het deposantenvoorrecht In de bankenwet van april 2014 vinden we de bepaling art 389 §1 terug, dat de deposanten en het garantiefonds beschermt. De gewaarborgde schuldvorderingen zijn de gewaarborgde deposito’s en de vorderingen van het garantiefonds. Onderpand zijn alle roerende goederen van de kredietinstelling. We kunnen wel stellen dat art. 19 laatste lid hier niet op van toepassing is (omwille van de restrictieve interpretatie). Voor het deel dat de waarborg te boven gaat is er nog een apart voorrecht, art. 389 §2. In de wet vinden we niet terug wat de precieze rangorde is. Hier worden enkel de deposanten (KMO’s en natuurlijke personen) beschermd. Enkel de roerende goederen dienen ter onderpand. Er hoeft geen publicatie te worden verleend. Art. 389 §1 komt onmiddellijk na 19,4 nonies; art. 389 §2 komt onmiddellijk na art. 389 §1. 7. fiscale voorrechten In het fiscale wetboek vinden we erschillende voorrechten terug, die betrekking hebben op de directe belasting, de BTW, de douane, provincie- en gemeentebelastingen. De belangrijkste is ongetwijfeld art. 422 WIB met betrekking tot de directe belastingen. Ook de interesten en kosten zijn hier in begrepen. Onderpand zijn alle roerende goederen (met uitzondering van schepen en vaartuigen) en het gebeurlijk saldo van de opbrengst van de onroerende goederen. De bevoorrechte schuldeiser is de schatkist, soms kan er ook verhaald worden op het vermogen van de kinderen en de echtgenote. De fiscus neemt rang in onmiddellijk na 19, 5°, op de bedrijfsvoorheffing na (zelfde rang als 19, 4 ter). Het Hof van Cassatie heeft beslist dat art. 19 in fine niet van toepassing was. De wetgever is dan tussen gekomen en heeft gezegd dat 19 in fine wel van toepassing is.

57

Art. 86 van het BTW-wetboek kent dezelfde rang als de RSZ (19,4). De achterliggende ratio is het verzekeren van de inkomsten van de staat. Daarom wordt zij tegenover andere schuldeisers bevoordeeld. In hoeverre kunnen we legitimiteit aan deze ‘staat’ verschaffen? Hoe lang nog zal de usurpator van onze centen genieten? En dit allemaal de schuld van de sossen.

4.4.6 CASUS Bank X heeft een niet-betaalde schuldvordering van 6.500 EUR op dhr. Janssens. Op 1 maart 2014 neemt Bank X het initiatief om over te gaan tot uitvoerend beslag op bepaalde roerende goederen van dhr. Janssens. De opbrengst van de openbare verkoop van de roerende goederen bedraagt 10.000 EUR. De kosten van het uitvoerend beslag door een gerechtsdeurwaarder bedragen 1.500 EUR. Volgende schuldeisers wensen te delen in de opbrengst van het uitvoerend beslag: -Directe belastingen: voor onbetaald gebleven directe belastingen ten belope van 1.250 EUR -RSZ: voor onbetaald gebleven RSZ-bijdragen ten belope van 1.600 EUR -Algemeen ziekenhuis voor een onbetaald gebleven factuur d.d. 1 januari 2013 ten belope van 645 EUR -bank Y: voor een niet-betaalde schuldvordering van 3.000 EUR Overzicht schuldeisers De Bank X heeft een chirografaire schuldvordering van 6500 euro. De kosten van het uitvoerend beslag bedragen 1500 euro. Er is een algemeen voorrecht op de roerende goederen (art. 17 en 19,1° Hyp. W.). De directe belastingen heeft recht op 1500 euro. Er is een algemeen voorrecht op roerende goederen (art.422 WIB). RSZ heeft recht op 1600 euro, dit is een algemeen voorrecht oproerende goederen (art. 19, 4° Hyp. W.). Het algemeen ziekenhuis heeft recht op 645 euro. De factuur is al meer dan een jaar verlopen dus zij is geen bevoorrechte schuldeiser meer. Bank Y heeft recht op 3000 euro. Er is geen voorrecht.Verdeling 10.000 opbrengst openbare verkoop -1500 gerechtskosten -1600 RSZ -------------

58

6900 -1250 directe belasting -----------------------------5650 moet dan verdeeld worden onder de chirografaire schuldeisers -> 3620, 1671, 359 Bank X, Algemeen ziekenhuis en Bank Y zijn chirografaire schuldeisers. Er blijft niet goed geld over dus zij zijn gewezen op een pondspondsgewijze verdeling. Merk op: Voor oefeningen mag men van de prof tot op de euro afronden.

4.5 BIJZONDERE VOORRECHTEN OP ROERENDE GOEDEREN Een schuldeiser met een bijzonder voorrecht is een separatist. Bij samenloop kan die zich onafhankelijk opstellen ten opzichte van de schuldenaar. Hij kan zelf het goed ten gelde maken. Andere schuldeisers (ook diegenen met een algemeen voorrecht) zijn afhankelijk van wat de vereffenaar zal doen. 1. De gerechtskosten Zie hierboven 2. De onbetaalde verhuurder (art. 20, 1°) In tegenstelling tot art. 19 hyp. W. bepaalt de volgorde in de wet niet de rangorde. De bevoorrechte schuldeiser is de verhuurder van het onroerend goed. De verhuurder moet geen eigenaar zijn van het onroerend goed. Men wil hierbij het verhuren van goederen stimuleren en soepelheid inlassen bij het invorderen van de huurgelden. De verhuurder heeft de macht over het onroerend goed (eender welk, zoals een fabriek of huis), wat dus eigenlijk neerkomt op een stilzwijgende inpandgeving zonder inbezitstelling. De gewaarborgde schuldvorderingen zijn de huurgelden (beperkt: de vervallen huurgelden in de afgelopen twee jaar, de huurgelden vervallen in het lopende jaar, de huurgelden die het daaropvolgende jaar verschuldigd zullen zijn), de herstellingen ten laste van de huurder en alles wat de uitvoering van de huur betreft. Indien de huur vaste datum heeft dan zijn de huurgelden gewaarborgd tot het einde van de huur. Vb. Overeenkomst die tot stand komt op 1 maart 2010, huur overeenkomst voor 9 jaar. De opzegging gebeurt op 1 juni 2013. Gevolg is dat men bevoorrecht is tussen 1/03/2011 en 1/03/2013 + indien vaste datum 1/03/13-1/03/14. Het onderpand zijn de stofferende goederen (die het pand geschikt maken voor gebruik volgens bestemming en aanwezigheid in het onroerend goed). Zo kan een auto in de garage hier ook onder

59

vallen. De verhuurder kan zijn rechten uitoefenen op de goederen van derden, zo die aanwezig zijn in de woning of het pand. De verhuurder moet bij dit laatste wel ter goeder trouw zijn, anders is dit niet inroepbaar tegenover de ware eigenaar van het goed. Men dient kennis te geven aan de verhuurder op het moment dat de goederen worden binnen gebracht (vb. igv een geleasde auto). Soms behoort de verhuurder het te weten, bijvoorbeeld wanneer het de verhuur van een galerij of een garage (waarbij een garagist auto’s van derden herstelt) betreft. Hierbij is ook het verbod op misbruik van toepassing: er wordt van de verhuurder verwacht dat hij eerst verhaal neemt op de goederen waarvan hij weet dat ze van de huurder zijn. De verhuurder krijgt rang vanaf de huurovereenkomst uitwerking krijgt, wat betekent vanaf de betaling van het eerste huurgeld of de afgifte van de sleutels. Er is geen publiciteitsvereiste. Er is het risico dat de huurder de goederen uit de woning gaat verwijderen. Dit kan opgelost worden door het pandbeslag. Dit is een bewarend beslag zonder tussenkomt van de rechter. Er moet enkel een bevel tot betaling betekend worden aan de huurder. Stel dat de goederen al weg zijn, kan de verhuurder een beslag tot terugvordering doen. Hij gaat beslaan bij derden. De termijn is zeer kort, nl. vijftien dagen. Derden ter goeder trouw genieten geen bescherming. Het pandbeslag (art. 20 hyp. W.): de onbetaalde verhuurder heeft een voorrecht op de gestoffeerde goederen. Het voorrecht kan niet meer door de verhuurder uitgeoefend worden wanneer de huurder de goederen uit het onroerend goed worden verwijderd. Daarom is er pandbeslag, een vorm van bewarend beslag, waar geen tussenkomst van de rechter vereist is om te vermijden dat de huurder de goederen wegneemt. Het is aan de verhuurder om bewijs te leveren dat de goederen zich eerst in het onroerend goed bevonden en nadien werden weggehaald. Wanneer de overeenkomst vaste datum heeft is art. 43 van toepassing. In geval van verkoop van het onroerend goed zal de nieuwe koper in de rechten en plichten van de verkoper treden. Hij zal de huurovereenkomst dienen te respecteren maar zal in de rang van de verhuurder treden. 3. De verpachter De gewaarborgde schuldvordering is het pachtgeld, de herstellingen en de uitvoering van de pacht. Onderpand zijn de stoffering van de hoeve, de oogst van dat jaar en alles dienstig voor de exploitatie van de pachtovereenkomst. Hier geldt een termijn van 40 dagen en is er ook sprake van de stilzwijgende inpandgeving. Komt ongeveer overeen met de huurovereenkomst, dus. 4. Het landbouwvoorrecht

60

De wet van 15/04/1884 heeft voorzien in de landbouwlening. De bevoorrechte schuldeiser is de landbouwlener (die in de leningsakte vermeld moet staan, maar niet per se in de authentieke akte). De gewaarborgde schuldvordering is het verleende krediet en de goederen ter waarborging van de schuldvordering moeten in de akte vermeld staan. Goederen qua aard en waarde komen in aanmerking: alles wat de hoeve stoffeert, de oogst, alles dienstig voor de exploitatie en alle roerende goederen die onroerend zijn geworden door bestemming (dit laatste is niet mogelijk bij de pacht, om te bestemmen moet men immers eigenaar zijn van zowel het bestemde roerend goed als het onroerend goed waarin bestemd wordt). Er is publiciteit vereist door inschrijving in het register bij ontvanger der registratie. Het is ook mogelijk dat op een landbouwgoed meerdere landbouwvoorrechten worden gevestigd. Wie eerst heeft ingeschreven wordt eerst betaald. Dit is een toepassing van de anterioriteitsregel. Het landbouwvoorrecht wordt op dezelfde wijze uitgeoefend als bij de verpachter. Pandbeslag en beslag tot terugvordering binnen 40 dagen zijn ook mogelijk. Het landbouwvoorrecht wordt binnenkort afgeschaft daar het bezitloos pandrecht in de plaats komt. Er geldt nog een overgangsregel, opgenomen in de wet tot hervorming van de zekerheidsrechten. De schuldeiser met landbouwvoorrecht kan binnen de twaalf maand een pandrecht registreren en behoudt in dat geval zijn rang. 5. De pandhoudende schuldeiser (art. 2073 BW en 20, 3° Hyp. Wet) Het voorrecht ontstaat automatisch bij het sluiten van de overeenkomst. De gewaarborgde schuldvordering betreft zowel hoofdsom als interest. Dit kan worden afgeleid uit art. 2882 BW. Als onderpand dient het gegeven goed. Er is geen publiciteit vereist. Het voorrecht van de pandhoudende schuldeiser wordt afgeschaft. In de nieuwe regeling krijgt de pandhouder een nieuw zakelijk zekerheidsrecht, namelijk een pandrecht. 6. De kosten tot behoud van de zaak van de schuldenaar (20, 4°) De bevoorrechte schuldeiser is diegene die kosten heeft gemaakt tot behoud van een zaak van de schuldenaar. Het kan zowel om een lichamelijk of onlichamelijk roerend goed gaan. De gewaarborgde schuldvorderingen zijn de kosten tot behoud van die zaak. Dat zijn de kosten zonder de welk het goed geheel of deels teniet zou zijn gegaan of kosten zonder de welke de zaak niet meer geschikt zou zijn voor het bestemde gebruik. Bv. Motor auto kapot. Zonder moto kan auto niet meer rijden. Kosten tot herstel zijn gewaarborgd.

61

Het moet gaan om kosten aan een welbepaalde zaak dus niet om kosten besteed aan het gehele vermogen of algemeenheid van goederen (zoals de handelszaak). Het onderpand slaat op de zaak tot het behoud waarvan de kosten werden gemaakt. Vereist is dat de schuldenaar eigenaar van het goed is. Bv. De kosten van een geleasede wagen dat in een garage werd hersteld. De garagist zal het voorrecht niet hebben ten aanzien van de schuldenaar. Het goed moet nog identificeerbaar zijn in het vermogen van de schuldenaar. Dit is een toepassing van het specialiteitsbeginsel. Het goed mag ook niet onroerend geworden zijn door bestemming of incorporatie, behalve wanneer het gaat om wat men de bedrijfsuitoefeningsgoederen noemt. Er

is

geen

publiciteit

vereist.

Tot

2013

was

er

wel

een

uitzondering

voor

het

bedrijfsuitrustingsmateriaal. Het voorecht komt onmiddellijk in rang na de gerechtskosten. Het gaat enkel voor op oudere voorrechten en niet op jongere voorrechten. Ratio legis van dit voorrecht: de schuldenaar heeft ervoor gezorgd dat een bepaald goed behouden werd in het vermogen van de schuldenaar. De wetgever vond het billijk dat die schuldeiser bij voorrang zou worden betaald met de opbrengst van dat goed voor de kosten die hij gemaakt heeft in ieders voordeel. Bv. Een machinehersteller als schuldeiser erbij komt, die een schuldvordering heeft van 1500 euro. Hij legt beslag op de machines van de huurder. Omdat het om een bijzonder voorrecht gaat komt de hersteller in rang voor het voorrecht van de onbetaalde verhuurder omdat een nieuw voorrecht voor het oude gaat. Dit is een toepassing van art. 22 Hyp. Wet. 7. De onbetaalde verkoper (20, 5°) De bevoorrechte schuldeiser is de onbetaalde verkoper van een roerend goed. De gewaarborgde schuldvordering is de prijs en de (bedongen of wettelijke) interest. Het onderpand is het verkochte roerend goed. Het goed moet zich nog steeds in het vermogen van de schuldenaar bevinden. Als het goed is doorverkocht dan kan de verkoper het geld van de tweede koper wegens zakelijke subrogatie op een schuldvordering vorderen. Er is geen publiciteit vereist. Tot 2013 was er wel een uitzondering voor bedrijfsuitrustingsmateriaal. Het goed moet nog identificeerbaar zijn in het vermogen van de schuldenaar. Voorbeelden waar men het als wel als identificeerbaar beschouwd: boomstammen in planken gezaagd, een marmeren klomp tot beeld verwerkt. Zijn niet meer identificeerbaar, bijvoorbeeld druiven in wijn of graan naar bloem.

62

Het goed mag niet onroerend zijn geworden door bestemming of incorporatie, behalve als het gaat om bedrijfsuitrustingsmaterialen. Roerende goederen die onroerend worden door incorporatie of bestemming vallen van rechtswege in het onderpand van de hypotheekhouder. De wetgever wou de hypothecaire schuldeisers beschermen. In de 19de eeuw werden vaak machines gekocht waarvan de prijs zeer hoog was, soms hoger dan de waarde van het fabrieksgebouw. Bijgevolg vroegen veel machineproducenten de verkoopsom in cash, wat negatief was voor de industrie. Daarom werd de uitzondering op bovenstaande regel aanvaard wat bedrijfsuitrustingsmateriaal betreft (op voorwaarde van de neerlegging van de factuur, om hypothecaire schuldeisers). Deze regel van neerlegging is een beetje verouderd en wordt bijgevolg afgeschaft met de wet van 14 januari 2013 (in werkingtreding 1 september 2013). De neerleggingsverplichting is immers behoorlijk irrelevant geworden. Het is logisch dat een verkoper geld ziet voor het onbetaalde goed. Hiernaast dienen we een aantal bijkomende principes in het oog houden. -Wanneer er een conflict is tussen de kosten gemaakt in het kader van het behoud, gaat het voorrecht van de hersteller altijd voor (gezien deze in de regel de meest recente zal zijn). -Wanneer er een conflict is met de onbetaalde verhuurder, gaat de onbetaalde verhuurder voor tenzij de verhuurder gewaarschuwd is dat de goederen onbetaald waren op het moment van het binnenbrengen van de goederen. De rechtbank van Chaleroi oordeelde dat de neerlegging geen verwittiging van de verhuurder inhoudt. Voorbeeld: De verkoop van een vrachtwagen. De koper is een lening bij de bank aangegaan, de bank heeft betaald. De bank zal een conventionele subrogatierecht bedingen en dan in de rechten van de voorrechten van de verkoper treden, zowel wat schuldvordering als voorrecht betreffen. Het risico is dat de koper het goed zal doorverkopen. Indien hij nog niet betaald heeft: subrogatie op de schuldvordering van de koper. Indien betaald: verloren. Men zou dit kunnen oplossen aan de hand van een vervreemdingsverbod. Een derde zal dan kunnen aansprakelijk worden gesteld voor derdemedeplichtigheid wanneer hij niet ter goeder trouw is. In dat geval kan de koop nietig vekrlaard worden (herstel in natura). Bv. Machine fabrieksgebouw, achterstal 6500. Er wordt beslag gelegd op 1 machine, de verkoop brengt 10 000 euro op. Herstellingen hebben 10.500 euro gekost en de machine is nog niet betaald (5000 euro). (1) Gerechtskosten: supervoorrecht, 2 hersteller 3 verhuurder 4 RSZ 5 directe belasting, 6 algemene 7 bank Y. De onbetaalde verkoper zal voor de verhuurder komen indien hij gewaarschuwd is, na de verhuurder indien dit niet het geval was.

63

8. De hotelhouder (6°) De bevoorrechte schuldeiser is de hotelhouder. De gewaarborgde schuldvorderingen zijn de schulden wegens het voorzien van logies en de normale prestaties die hiermee verband houden. Er is geen publiciteit vereist. Dit voorrecht wordt meestal niet gebruikt omdat men meestal een waarborg bij het inchecken vraagt, zoals de waarborg via een kredietkaart. Het onderpand zijn de roerende goederen die de reiziger in het hotel heeft binnengebracht. Het voorrecht geldt zolang de goederen zich in het hotel bevinden. Hieronder wordt onder meer de bagage en de wagen in de hotelparking verstaan. De hotelhouder beschikt over een retentierecht ook al behoren de goederen niet aan de reiziger zelf toe. Deze regeling werd ingevoerd omwille van de billijkheid. Een hotelhouder wordt verplicht om te contracteren met klanten waarvan hij de solvabiliteit niet kent. De wetgever wil vermijden dat hotelhouders zich altijd terughoudend zou opstellen en mensen niet zomaar in de kou blijven staan. Naast deze humanitaire reden is het ook om toerisme te bevorderen, want toerisme werkt onderhoudend voor de mens. Het pandbeslag en het beslag op terugvordering zijn niet mogelijk. Dit is niet onrechtvaardig wanneer men vergelijkt met het voorrecht van de onbetaalde verhuurder. De hotelhouder kan de klant immers makkelijker in het oog houden, terwijl de verhuurder niet constant op de neus van de huurder zit. 9. De vervoerder (7°) De bevoorrechte schuldeiser is de vervoerder ter land, zee of lucht.Het gaat om al vervoerskosten en bijkomende uitgaven (zoals tolrechten en de kosten van laden en lossen) die nodig zijn opdat de vervoerde goederen hun bestemming bereiken. Het onderpand slaat op de vervoerde zaak zolang die zaak in het bezit is van de vervoerderof 24 uur na afgifte aan de bestemmling. De bestemmeling kan op die 24u de conforme levering bevestigen. De bestemmeling zal immers niet betalen alvorens hij dit gecontroleerd heeft, waardoor de opdrachtgever de vervoerder ook nog niet kan betalen. Er is geen publiciteit vereist voor dit voorrecht. De ratio legis van dit voorrecht is dat de vervoerder een onmisbare schakel in de industrie en het economisch proces. Alle prestaties die de vervoerder levert komen ten goede van het vermogen van de schuldenaar en bijgevolg ook van de andere schuldeisers. Daarom verdient hij een bijzondere bescherming. Pluim op je hoed, vervoerder!

64

10. De onderaannemer (20°) Dit voorrecht speelt enkel wanneer werken aan gebouwen werden gedaan (niet aan tuinen). De bevoorrechte schuldeiser is de onderaannemer in bouwzaken. De gewaarborgde schuldvordering is de schuldvordering op de aannemer voor de uitvoering van de onderaannemingsovereenkomst en omvat zowel de hoofdsom als de interesten. Dit voorrecht komt in rang boven op andere schuldeisers, maar het supervoorrecht van de gerechtskosten blijft behouden. Bouwheer

onderpand

aannemer

Gewaarb sv

onderaannemer

Het onderpand is de schuldvordering van de aannemer op de bouwheer met betrekking tot hetzelfde bouwwerk. Het voorrecht geldt maar gedurende vijf jaar na de datum van factuur. Het is ook mogelijk dat de onderaannemer ook beroep doet op een onderonderaannemer. In dat geval is het onderpand van de onderonderaannemer de schuldvordering tussen de aannemer en de onderaannemer. De onderaannemer heeft ook een andere waarborg, namelijk de rechtstreekse vordering tegen bouwheer (cf. infra). Er is geen publiciteit vereist. De ratio legis van dit voorrecht is dat wanneer de failliete aannemer nog een schuldvordering heeft op de bouwheer, die schuldvordering in de boedel zal komen. Dit zou onbillijk zijn voor de onderaannemer. 11. Het voorrecht van de commissionair (art. 14, boek 1, titel VI, W. Kh.) De bevoorrechte schuldeiser is de commissionair. Hij treedt op in eigen naam, voor rekening van de opdrachtgever. Gewoonlijk kent de wederpartij de identiteit niet van de opdrachtgever. De gewaarborgde schuldvordering is de schuldvordering van de commissionair op de opdrachtgever (ook uit vorige transacties). Het onderpand zijn de goederen die de commissionair voor rekening van de opdrachtgever in zijn bezit heeft. Zowel de hoofdsom, interesten als kosten zijn bevoorrecht. Merk op: Wanneer een commissionair een goed koopt voor de opdrachtgever dan gaat de eigendom onmiddellijk over naar opdrachtgever. Daarna gaat de commissionair failliet nadat de opdrachtgever had betaald. De opdrachtgever kan overgaan tot revindicatie. De commissionair heeft hiertegenover wel een voorrecht op alle goederen van de opdrachtgever in zijn bezit. Er is geen publiciteit vereist. 12. De verzekeraar (art. 114 van de wet verzekeringen)

65

De bevoorrechte schuldeiser is de verzekeraar. De gewaarborgde schuldvordering is de verzekeringspremie. (maximaal het bedrag gelijk aan twee jaarpremies). Het onderpand is de verzekerde zaak (roerend of onroerend). Er is geen publiciteit vereist. De rang van het voorrecht is onmiddellijk na het voorrecht van de gerechtskosten. Het voorrecht is vergelijkbaar met het voorrecht tot kosten van behoud van de zaak. De verzekeraar zorgt ervoor, wanneer het goed verloren gaat, er een bedrag in de plaats komt. De wetgever vond het dan maar billijk om hier ook een voorrecht te voorzien. 13. De alimentatieschuldeiser (1412, 2°, Ger. Wb) De bevoorrechte schuldeiser is de onderhoudsgerechtigde (persoonlijk) – enkel in geval van beslag. De gewaarborgde schuldvordering omhelst de achterstallige onderhoudsgelden. Het onderpand zijn de vorderingen bedoeld in artikel 1409 e.v. ger. W, zoals de huurgelden. Het gaat hier niet om een echt voorrecht. De alimentatieschuldeiser heeft een feitelijke voorrang bij beslag, bij andere vormen van voorrecht geldt dat niet. Enkel de alimentatieschuldeiser kan zich daar persoonlijk op beroepen, zijn erfgenamen niet. Er is geen publiciteit vereist.

4.6 BIJZONDERE VOORRECHTEN OP ONROERENDE GOEDEREN Er zijn weinig van deze voorrechten omdat anders het bestaan van de hypotheek, dat belangrijk is voor kredietverlening, in het gedrang zou brengen. Bijzondere voorrechten op onroerende goederen vereisen inschrijving om ze tegenstelbaar te maken en een volgrecht te verbinden aan het betreffende onroerende goed (1692 BW). Publiciteit gebeurt door kantmelding. Soms is er geen publiciteit vereist voor een voorrecht op de onroerende goederen. We denken hierbij aan de gerechtskosten (kosten van uitwinning en boedelredding – gaat slechts voor op de hypothecaire schuldeiser voor zover die daar voordeel uit heeft gehaald) en de verzekeraar (art. 114 W. Vz). Voor de onbetaalde verkoper is dat de prijs, drie jaar rente en de kost van het contract, waarbij het onderpand het verkochte onroerend goed is. Publiciteit is vereist. Het recht ontstaat vanaf de overschrijving (art. 30). Er moet in de koopovereenkomst overgeschreven worden welk deel nog niet betaald is. Art. 34 bepaalt dat de overdracht geldt als inschrijving. De onbetaalde verkoper moet niet zorgen voor de inschrijving, het is de ambtshalve taak van de hypothecaire bewaarder.

66

5. HET PAND Het pand is een zekerheidsrecht die ontstaat door de wilsovereenstemming van partijen, terwijl een voorrecht van rechtswege tot stand komt wanneer aan de wettelijke voorwaarden is volstaan. Voorrechten worden dus door de wetgever en de bijzondere aard van de schuldvording in het leven geroepen. Bij de inpandgeving is de aard van de schuldvordering irrelevant, zij is mogelijk voor om het even welke schuldvordering. De nieuwe pandwet treedt in werking uiterlijk op 1 januari 2017. Een koninklijk besluit moet de precieze datum nog verkondigen. Voor het examen dienen we de nieuwe pandwet toe te passen.

5.1 HET BURGERLIJK PAND (DE HUIDIGE REGELING) Art 2071 BW bepaalt dat de afgifte van een goed tot zekerheid tot gevolg heeft dat een schuldeiser een voorrecht krijgt op dat goed. Dit heeft in de eerste plaats tot gevolg dat een meervoudige verpanding in principe niet mogelijk is. Er is een verschil tussen de inpandgeving van roerende goederen (pand) en de inpandgeving van onroerende goederen (genotspand = in onbruik geraakt en wordt weldra afgeschaft). Het gaat om een zakelijke overeenkomst en vereist een buitenbezitstelling. Volgens een minderheidsopvatting is de buitenbezitstelling enkel nodig voor tegenstelbaarheid. De meerderheid is ervan overtuigd dat de afgifte een geldigheidsvoorwaarde behelst. Bij de belofte tot afgifte komt geen pandovereenkomst tot stand maar een pandbelofte. Volgens het Hof van Cassatie ontstaat de pandovereenkomst pas nadat het onderpand is afgegeven. Alleen de eigenaar kan tot verpanding van een goed overgaan. Huisraad kan niet zomaar in pand gegeven worden zonder toestemming van de echtgenoot (2015 BW.) Inpandgeving van andermans zaak is relatief nietig en kan alleen door de pandhouder worden ingeroepen. De ware eigenaar kan die nietigheid niet inroepen. In principe kan de eigenaar revindiceren, maar de pandhouder ter goeder trouw kan zich op 2279 BW beroepen. Het gaat om een eenzijdige overeenkomst. Alleen de pandhouder heeft verplichtingen zoals het goede beheer van het verpande goed. Hij mag ook niets doen met het pand (vergelijkbaar met de bewaarnemer). Als hij dat niet doet dan begaat hij een wanprestatie waarvoor de sanctie de terugvordering van het goed is (2082 BW). De pandhouder zal dan wel naar de rechter moeten stappen. Ontbinding is niet mogelijk, dat gaat enkel voor wederkerige overeenkomsten. Er zijn bijzondere vereisten voor de tegenstelbaarheid aan derden. Er is een geschrift nodig voor het ontstaan van het voorrecht (2074 BW) indien de waarde (van de in pand gegeven goederen als de schuldvordering) de 375 euro overschrijdt. Niet voor de geldigheid van het pandovereenkomst, maar

67

wel voor de tegenstelbaarheid aan derden. Onder de verplichte vermeldingen vallen de verschuldigde som en een nauwkeurige aanduiding van de in pand gegeven goederen. Dit om misbruik te vermijden. Ook een derde kan een goed in pand geven voor de schuldenaar. Men spreekt dan van een zakelijke borg. Het hier niet om een echte borgstelling. Die derde gaat zich niet persoonlijk verbinden tot de schuld, maar propter rem. De schuldeiser kan enkel verhaal uitoefenen op dat goed en niet op het gehele vermogen van de schuldenaar.

5.1.1 VOORWERP Elk roerend goed (lichamelijk of onlichamelijk) is vatbaar voor de in pand geving, tenzij het goed niet vatbaar is voor overdracht. De bedoeling is immers dat het goed ten gelde kan gemaakt worden en de pandhouder zich met het goed kan voldoen. Er worden soms vragen gesteld bij het nut van de buitenbezitstelling. In bepaalde gevallen is aan dat probleem verholpen. Zo zal de buitenbezitstelling van een schuldvordering bewerkstelligd worden door het louter sluiten van de overeenkomst. Toekomstige goederen kunnen niet in pand gegeven worden, daar de buitenbezitstelling een geldigheidvereiste is. De uitzondering is indien het om een bepaalde of bepaalbare en vaststaande schuldvordering gaat. Ook financiële zekerheden en intellectuele eigendomsrechten kunnen het voorwerp zijn van een inpandgeving. Bepaalde goederen zijn niet vatbaar voor de overdracht. Er is geen pand mogelijk omdat de goederen immers nooit zullen kunnen worden uitgewonnen en de pandhouder het goed zich nooit mag toeeigenen.

5.1.2 GEWAARBORGDE SCHULDVORDERING A. De positie van de pandhouder tegenover de pandgever De pandhouder is de detentor ten aanzien van de pandgever. Zijn positie is vergelijkbaar met die van de bewaarnemer. Hij wordt niet de eigenaar van het goed. Hij heeft een zorgplicht waardoor hij als een goede huisvader voor de goederen moet zorgen. Hij mag het goed niet gebruiken en heeft rechten op de vruchten van het goed tenzij anders wordt overeengekomen. De pandhouder mag de verworven zaak niet vervreemden noch verpanden. Bij misbruik (art. 2082 BW) is terugvordering door de pandgever mogelijk. Dat heeft tot gevolg dat de pandhouder zijn recht tot voorrang verliest. B. De positie van de pandhouder tegenover derden Ten aanzien van derden wordt de pandhouder beschouwd als de bezitter van een pandrecht. Als hij ter goeder trouw is kan hij zich op 2279 (BW) beroepen en kan hij een revindicatievordering van de

68

ware eigenaar afweren. De pandhouder kan niet voorkomen dat een andere schuldeiser het inpandgegeven goed in beslag neemt. Hij beschikt tevens over een rentetierecht tot de gehele schuld is voldaan. Stel dat de detentor bijvoorbeeld vier auto’s in pand heeft en de schuld is voor 98 % voldaan, kan men niet vragen om er twee terug te geven. Dit vloeit voort uit het ondeelbaar karakter. Hij bezit ook over een voorrecht op de in pand gegeven goederen, ook wanneer een andere schuldeiser overgaat tot uitvoerend beslag. De pandhouder heeft recht op de parate executie. Hij heeft geen uitvoerbare titel nodig en moet ook geen beslag leggen. Hij kan direct overgaan tot uitwinning. Het recht op parate executie berust op toestemming van de pandgever op het moment van het sluiten van de overeenkomst. De pandhouder moet wel naar de rechter stappen en vragen dat het goed hem zal worden toegewezen als inbetalinggeving (dan wordt een deskundige aangesteld die de waarde zal vaststellen) of het goed openbaar mag verkocht worden. Een in der minne verkoping mag niet ter bescherming van de andere schuldeisers omdat men wil vermijden dat de pandhouder genoegen neemt met een prijs die beneden de waarde van het goed ligt waarvan alleen hij voldaan zou zijn. Bij openbare verkoop moeten fiscus en de sociale zekerheidsinstelling ingelicht worden omdat ze een algemeen voorrecht hebben op de roerende goederen en delen in de opbrengst van de openbare verkoop.

5.1.3 HET ACCESSOIR KARAKTER De pandovereenkomst is een accessorium van de gewaarborgde schuldvordering. Bij het tenietgaan of uitdoven van de overeenkomst (zoals de betaling of nietigheid) zal ook het recht van de pandhouder teniet gaan. Er bestaat onduidelijkheid met betrekking tot de toepassing van art. 1692 BW. In de rechtspraak en rechtsleer is er niets terug te vinden of de rechten en plichten van de pandhouder mee overgaan wanneer de gewaarborgde schuldvordering wordt overgedragen. Men kan dit pas contractueel regelen. Het belet niet, ook voor toekomstige schuldvorderingen, dat een inpandgeving mogelijk is.

5.1.4 PAND ALS ZAKELIJK ZEKERHEIDSRECHT De attributen van een zakelijke zekerheidsrecht: Er is een recht van voorrang en geen volgrecht. Een volgrecht is niet nodig aangezien de pandhouder controle uitoefent over het goed.

5.1.5 ALGEMENE PRINCIPES VAN DE ZAKELIJKE RECHTEN

69

Het specifiteitsbeginsel is van toepassing aangezien een buitenbezitstelling van een specifiek, geïndividualiseerde zaak vereist is. Ook schuldvorderingen moeten bepaald of bepaalbaar zijn. Het numerus clausus beginsel speelt ten volle en wordt niet geschonden. Zakelijke subrogatie is mogelijk. Bv. wanneer het goed vernietigd wordt en de pandgever verzekerd was. In de plaats van het goed komt een schuldvordering op de verzekeraar. De pandhouder kan op grond van het subrogatierecht een verhaal op de verzekeraar uitoefenen. Het anterioriteitsbeginsel wordt niet geschonden en is eigenlijk niet van toepassing. Meervoudige inpandgeving is immers niet mogelijk. De buitenbezitstelling heeft tot gevolg dat een goed maar éénmaal in pand kan worden gegeven. Men beschouwt buitenbezitstelling als negatieve publiciteit. Als het goed zich niet bij schuldenaar bevindt dan zijn de andere schuldeisers niet misleid, want ze wisten toch niet dat het zich in het vermogen van de schuldenaar bevond.

5.2 HET HANDELSPAND Dit is een pand tot zekerheid van een handelsschuld. De regels zijn soepeler dan het burgerrechtelijk pand. (Zie Titel VI W. Kh.) Zo geldt er bijvoorbeeld geen schriftvereiste om tegenstelbaar te zijn. De prof gaat hier niet verder op in. Hoera! Hoera! Driewerf Hoera!

5.3 HET PAND OP DE HANDELSZAAK Het pand op de handelszaak wordt geregeld door de wet van 25 oktober 1919, maar wordt door de nieuwe regeling ook afgeschaft. Het pand op een handelszaak is een plechtige overeenkomst, daar een geschrift vereist is voor de totstandkoming van de pandovereenkomst (en niet enkel voor de tegenstelbaarheid aan derden). Dat geschrift kan zowel een authentieke als onderhandse akte uitmaken. Een pand op de handelszaak kan enkel toegekend worden aan erkende kredietinstellingen. Een handelszaak wordt gezien als een economische eenheid. Juridisch gezien is een handelszaak een algemeenheid. Een algemeenheid is een verzameling van goederen waarvan de verschillende bestanddelen kunnen fluctueren. Bij een juridische algemeenheid zijn de goederen aan een eigen juridisch regime onderworpen (zoals een nalatenschap of een huwgemeenschap). Bij een feitelijke algemeenheid gaat het om een verzameling goederen die in het economisch leven als een eenheid worden behandeld, maar in het recht als dusdanig niet erkend (zoals een kudde dieren). Een handelszaak is geen zuiver feitelijke of juridische algemeenheid. In bepaald gevallen wordt het als een juridische algemeenheid behandeld. Bv. vruchtgebruik of pand van handelszaak.

70

De wet van 1919 is er gekomen om de kredietverlening voor kleine handelszaken te verbeteren. Kleine handelaren zijn vaak geen eigenaren van een onroerend goed. Daarnaast vergt het pand in principe de buitenbezitstelling. Dit zou het onmogelijk maken voor een handelaar om zijn economische activiteit te ontplooien. Door de wet konden handelaren hun zaak in pand geven zonder buitenbezitsstelling. Het doel van de buitenbezitstelling was eerst om de pandhouder te gaan beschermen tegen misbruiken van de pandgever en was tevens een vorm van negatieve publiciteit. Doordat het goed zich niet bij de pandgever bevindt, gaan de schuldeisers er niet vanuit dat ze op het goed een aanspraak kunnen maken. De pandgever heeft een bewaarplicht, maar hij kan wel de handelingen stellen die nodig zijn om zijn activiteit economisch leefbaar te houden. De pandhouder beschikt over een beslag tot terugvordering indien de pandhouder het goed wil vervreemden. Bij het voorrecht van de onbetaalde verhuurder geldt trouwens ook zo een terugvordering. Het verschil is dat derden ter goeder trouw beschermd blijven tegen de terugvordering van de pandhouder. Wanneer het gaat om een verkoop in het kader van normale bedrijfsvoering mag de derde er verder vanuit gaan dat verkoop geoorloofd is. Er is een inschrijving vereist op het hypotheekkantoor voor de tegenstelbaarheid aan derden van de pandoverdracht. Men dient registratierechten te betalen. De pandhouden schuldeiser bezit een voorrecht op 50% van de aanwezige voorraden. Deze beperking is er om de chirografaire schuldeisers te beschermen. De bestanddelen van de handelszaak zijn o.a. het cliënteel, het uitgangbord, gereedschap, het recht op de huur… De partijen kunnen anders overeenkomen (art. 2). Door de afschaffing van de pand wordt voor de bestaande pandhouders een termijn ingevoerd van 12 maanden om een pandrecht te laten registeren op de handelszaak. Indien ze dit niet tijdig doen dan verliezen ze hun rang, maar niet het pandrecht. Die registratie brengt uitzonderlijk geen kosten met zich mee.

5.4 DE WARRANT De warrant wordt geregeld door de Wet van 18 november 1962. De bedoeling is om de inpandgeving gemakkelijker te maken voor het pand op koopwaar in een stapelhuis. Men gaat de inpandgeving mogelijk maken door de overdracht van bepaalde documenten, zonder dat men de goederen moet verplaatsen. Een warrant is een waardepapier dat in dubbel wordt afgeleverd (origineel: de warrant en het dubbel: ceel). Deze documenten zijn overdraagbaar door endossement.

71

-Degene die zowel de warrant als de ceel heeft, bezit over een vrije beschikking over goederen. -De persoon die de warrant zonder ceel bezit, heeft een pandrecht op de goederen. -De persoon die een ceel heeft zonder warrant heeft een beschikkingsrecht over de goederen die weliswaar bezwaard zijn men een pandrecht. In de praktijk zal aan de bank die een krediet verleent zowel de warrant als de ceel worden overgedragen tot zekerheid. Dan gaat het niet om een inpandgeving van het koopwaar, maar met een eigendomsoverdracht tot zekerheid.

5.5 HET PAND OP SCHULDVORDERINGEN De overdracht van een schuldvordering vindt solo consensu plaats. Aan de schuldenaar is de overdracht pas tegenwerpelijk vanaf de kennisgeving aan of de erkenning door de schuldenaar. Dit betekent dat de schuldenaar tot op dat moment nog steeds bevrijdend kan betalen aan de overdrager. Daarna dient de schuldenaar de overnemer te betalen. Vaak komen pandgever en pandhouder overeen om niet onmiddellijk tot kennisgeving over te gaan, maar pas wanneer de pandgever zich aan verzuim schuldig maakt. Dit om de schuldenaar niet te verontrusten. Vanaf de kennisgeving of de erkenning is de inpandgeving tegenwerpelijk aan de schuldenaar. Dit betekent wel dat de schuldenaar tot dan nog altijd bevrijdend aan de pandgever kan betalen. De totstandkoming van de pandovereenkomst met betrekking tot een schuldvordering heeft de buitenbezitstelling tot gevolg. Wanneer het gaat om een handelspand (of wat het burgerlijk pand – opzoeken) dan is de pandgever inningsbevoegd en mag hij de betaling aftrekken van zijn schuldvordering jegens de pandhouder. Bij een burgerlijk pand wordt dit niet duidelijk geregeld.

5.6 ACHTERGROND VAN DE HERVORMING VAN HET PANDRECHT De inpandgeving veronderstelt een buitenbezitstelling. Dit is nadelig voor de schuldenaar want die kan het goed niet meer gebruiken. De wetgever heeft het probleem niet bevredigend kunnen oplossen. Hier zijn een aantal voorbeelden: -De Invoering van enkele bijzondere bezitloze zakelijke zekerheidsrechten (bv. pand handelszaak en het landbouwvoorrecht). -De versoepeling van de inpandgeving van koopwaar in stapelhuizen. -De versoepeling van de regels met betrekking tot het handelspand. -De invoering van het stil pandrecht op de schuldvorderingen.

72

-De Wet Financiële Zekerheden Omdat het wetgevend optreden onvoldoende was, zijn er een aantal toepassingen door praktizijnen ontwikkeld. -Het eigendomsvoorbehoud: bij verkoop komen de partijen overeen dat de verkoper eigenaar blijft tot de volledige betaling. Het Hof van Cassatie stelde dat het eigendomsvoorbehoud niet tegenwerpelijk is aan derden ingeval van samenloop. De wetgever erkende via de faillissementswet van 1997 de tegenwerpelijkheid van het eigendomsvoorbehoud. Het Hof van Cassatie oordeelde vervolgens dath et eigendomsvoorbehoud enkel tegenwerpelijk is aan derden bij faillissement en bijgevolg niet transponeerbaar op andere vormen van samenloop (geen analoge toepassing). -De overdracht van een schuldvordering tot zekerheid. Het Hof van Cassatie oordeelde dat dit niet tegenwerpelijk is in geval van samenloop, maar oordeelde tevens in 2010 dat de conversie naar het pandrecht wel mogelijk is. -Leasing -Het retentierecht. Het retentierecht is een onvoltooid zekerheidsrecht, daar het geen recht op voorrang biedt bij uitwinning en het beslag door andere schuldeisers niet kan voorkomen. Resultaat Het stelsel van de zakelijke zekerheden op roerende goederen is erg complex geworden. Er bestaan allerlei wetteksten. De praktijk heeft allerlei constructies in het leven gebracht waarvan de tegenstelbaarheid niet altijd duidelijk is. De wetgever heeft een doeltreffende, flexibele en voorspelbare regeling willen ontwikkelen. Hij wil een evenwicht tussen de belangen van de schuldeiser, de schuldenaar en derden (andere SE van de schuldenaar) verwezenlijken. Hij zocht naar een functionele benadering. Rechtsfiguren met dezelfde rechtsfunctie dienen aan dezelfde regels onderworpen te worden. De wetgever wil een einde maken aan de versnippering van regulering door een integratie in het BW te bewerkstelligen. Onder invloed van de EU wil de wetgever bijdragen tot Europese harmonisering van het recht. Aldus kent het nieuwe pandrecht de volgende structuur: -

Hoofdstuk 1: Pandrecht (art. 1 t.e.m. 68)

-

Hoofdstuk 2: Eigendomsvoorbehoud (art. 69 t.e.m.72)

-

Hoofdstuk 3: Het retentierecht? (art 73 t.e.m. 76)

73

Deze drie rechtsfiguren zullen zeker door de wetgever als rechtsfiguren voor zakelijke zekerheid beschouwd worden. Het gaat om drie verschillende constructies -

Bij het pandrecht heeft de schuldeiser een zakelijk zekerheidsrecht op het inpandgegeven goed.

-

Bij het eigendomsvoorbehoud behoudt de verkoper het eigendomsrecht van het goed. Het gaat om een zakelijk recht.

-

Het retentierecht is een verbintenisrechtelijk figuur. Het gaat om een opschortingsrecht.

5.7 HET NIEUWE PANDRECHT 5.7.1 TOTSTANDKOMING De overeenkomst komt solo consensu tot stand (art. 2). Als de pandgever een consument is dan is de pandovereenkomst uitzonderlijk een plechtige overeenkomst (art. 4). De pandovereenkomst wordt eventueel afgesloten door een vertegenwoordiger (zekerheidsagent) voor rekening van een of meer begunstigden (art. 3 – nieuwe regeling van de wetgever). De begunstigde moeten bepaalbaar zijn op basis van de overeenkomst. De vertegenwoordiger kan alle rechten uitoefenen die aan de vertegenwoordigde toebehoren.

5.7.2 TEGENWERPELIJKHEID A. Het registerpand (alle roerende goederen) Er is een registratie in het pandregister vereist. Er is geen buitenbezitsteling vereist. Het voordeel is dat de pandgever het goed kan blijven gebruiken om zijn schuld te betalen. Bij een registerpand is een geschrift vereist met nauwkeurige aanduiding van (art. 4) de bezwaarde goederen, de gewaarborgde schuldvorderingen en het maximaal bedrag tot beloop waarvan de schuldvorderingen gewaarborgd zijn. Als de pandgever een consument is dan moet het geschrift de waarde van de verpande goederen vermelden. B. Het vuistpand (alle lichamelijke roerende goederen behalve schuldvorderingen) Er is een buitenbezitstelling nodig. De buitenbezitstelling is dus geen grondvoorwaarde meer om de totstandkoming te verwezenlijken, maar wel voor de tegenwerpelijkheid Bij het vuistpand kan het bewijs met alle middelen van recht aangevoerd worden, tenzij de pandgever een consument is (art. 40) De wet is nog onvolledig. Zo staat er geen sanctieregeling in.

74

5.7.4 HET PANDREGISTER Voor het pandregister zal een online, nationaal register opgesteld worden die elektronisch raadpleegbaar is (art. 26). De belangrijkste van het pandregister wordt door de wet geregeld. De verdere uitwerking gebeurt bij KB (art. 26). De pandhouder zorgt zelf en op eigen verantwoordelijkheid voor de registratie van het pandrecht (art. 29). Er zal geen controle zijn op de invoering van de gegevens. De te registreren gegevens zijn de identiteit van de pandhouder (of vertegenwoordiger), de identiteit van de pandgever, de aanduiding van de bezwaarde goederen. Als de eerste drie punten niet zijn vermeld wordt volgens prof geen bewijs geleverd van het bestaan van de pandovereenkomst, ondanks de registratie. Het gevolg is dat er geen tegenstelbaarheid is jegens derden. De wet vermeldt echter geen sanctie. Daarnaast ook de aanduiding van de gewaarborgde schuldvorderingen. Deze vereiste betreft enkel het bestaan van een geschrift, dus a contrario is een akte niet vereist. (een geschrift moet ondertekend worden, een akte niet) Uit de voorbereiding blijkt wel dat uit het geschrift de instemming van de pandgever moet blijken. Helaaspindakaasstaatdatnietindewet. Verder ook het maximaal gewaarborgde bedrag, de aansprakelijkheidsverklaring van de pandhouder, het registratienummer en de datum van registratie. Het bezitloos pand impliceert de mogelijkheid van een meervoudige inpandgeving. De datum van geldige registratie zal dan belangrijk zijn om de anterioriteitsregel toe te passen. De toegang tot het pandregister is beperkt tot de pandgever, de pandhouder en bepaalde categorieën bepaald bij K.B. De Raad van State legde deze beperking op omwille van redenen van privacy. Men kan kiezen tussen drie verklaringen: -Een verklaring door een persoon die omwille van professionele doeleinden het goed wil verwerven (Het pand biedt volgrecht) -Een verklaring door een persoon die het goed omwille van niet professionele doeleinden wil verwerven (het belang van art. 2279 BW: niet van toepassing op professionele doeleinden) -Een verklaring dat men wil nagaan in welke rangorde men aanspraak zou kunnen maken op een goed. In de praktijk kan iedereen die beweert belang te hebben toegang krijgen. De toegang zal niet gratis zijn (art. 28), en kan aanleiding geven tot retributie (te bepalen bij KB – uitz. Mogelijk) Het bedrag moet niet te hoog zijn om de efficiëntie niet in gedrang te brengen. Het

75

onderscheid tussen een belasting en een retributie: niet in redelijk band staand met de waarde van de verstrekte dienst. Registratie 0,5% /van de gewaarborgde schuldvordering, vb. 5000 euro op 1.000.000 euro. Het bedrag van de retributie moet in verhouding zijn met de waarde van de geleverde prestatie. -> redelijke verhouding met geleverde prestatie ongeacht de waarde: altijd zelfde prestatie -> moet dat dan schommelen? Raadpleging: 5 euro per keer

5.7.5 TERMIJN VAN REGISTRATIE (ART. 35) De termijn van de registratie vervalt na tien jaar. Het pandrecht vervalt niet. Enkel de registratie. Men mag wel een hernieuwing van de registratie doen.

5.7.6 HET REGISTERPAND Het registerpand is van toepassing op elk roerend goed (lichamelijk of onlichamelijk). Vb. Iemand koopt een fabriek en zet daar een machine in. Die machine wordt onroerend door bestemming. Het gevolg is dat het registerpand daar niet op kan worden gevestigd. Als de persoon de fabriek slechts huurt dan zal de machine niet onroerend door bestemming worden. Opdat een goed onroerend wordt door bestemming is vereist dat de eigenaar van het onroerend goed ook eigenaar is van het roerend goed. Het registerpand is dus wel mogelijk. De vraag rijst of dit onderscheid geen verschil in behandeling teweegbrengt dat niet in harmonie is met het gelijkheidsbeginsel Hof van Cassatie jaren 70: uit het gebruik van het woord pand kan niet worden afgeleid dat de inpandgeving van een handelszaak enkel betrekking zou mogen hebben op roerende goederen. Wanneer onroerende goederen door bestemming daar niet zouden onder vallen dan zou dat een serieuze beperking uitmaken van de kredietmogelijkheden voor de kleine handelaren. Handelaars die wel een onroerend goed in eigendom zouden hebben en handelaars die dat niet hebben, zouden op die manier onredelijk verschillend behandeld worden. Het registerpand is ook van toepassing op een bepaald geheel van roerende goederen (bv. handelszaak, landbouwexploitatie, het geheel van de machines of voorraden van de schuldenaar) en ook toekomstige goederen. De schuldenaar kan dus al zijn tegenwoordige en toekomstige roerende goederen in pand geven. Het pandrecht wordt pas effectief als het goed ontstaat in het vermogen van de pandgever. Zolang een toekomstig goed geen deel uitmaakt van het vermogen van de pandhouder dan zal die zijn recht niet kunnen uitoefenen. Dat toekomstige goederen in pand geven kunnen worden is geoorloofd, maar staat eigenlijk in spanning met de vereiste van overdracht en het principe dat enkel de eigenaar een goed kan bezwaren. De pandhouder heeft een volgrecht waardoor hij zijn pandrecht steeds kan uitoefenen. De waarde van de verpande goederen mag niet meer bedragen dan de omvang van het pandrecht.

76

Het is de intentie van de wetgever om de handelszaak en landbouwexploitatie onder de nieuwe wet verder te zetten. De bezitloze panden en soepelere regelen worden overbodig en bijgevolg afgeschaft. -

Pand op de handelszaak: het geheel der goederen die de handelszaak uitmaken (art. 7). De interpretatie blijft behouden, behalve wat de beperking van de helft van de voorraden als deel van het handelspand betreft. Deze is afgeschaft.

-

Landbouwexploitatie: Het geheel der goederen die tot de exploitatie dienen (Art. 7)

-

Het is de bedoeling van het parlement om deze begrippen verder op dezelfde wijze te interpreteren in de nieuwe wetgeving.

Twee uitzonderingen (blijven onderworpen aan bijzondere wetgeving): -

Inpandgeving financiële activa (lex specialis heeft immer voorrang op algemeenr echt)

-

Inpandgeving intellectuele eigendomsrecht (idem)

-

De bijzondere regelingen zullen door de invoering van het registerpand worden afgeschaft, behalve de twee bovenstaande uitzonderingen.

5.7.7 HET VUISTPAND Vuistpand is van toepassing op een of meer lichamelijke roerende goederen. Daarnaast zijn er bijzondere regelingen voor schuldvorderingen, een geldsom en ook toekomstige goederen. De buitenbezitstelling blijft noodzakelijk voor de tegenstelbaarheid. Om het even welke schuldvordering kan dienen tot zekerheid. Het pandovereenkomst kan gevestigd worden tot zekerheid van een of meer bestaande of toekomstige schuldvorderingen op voorwaarde dat laatstgenoemd voldoende bepaald of bepaalbaar is. (art. 10). Een pandovereenkomst vermeldt een maximaal gewaarborgd bedrag. Het pand strekt tot de hoofdsom en de bijhorigheden (interesten, schadebeding en kosten van uitwinning). De consument wordt beschermd ten belope van 50 % van de hoofdsom. Stel dat de hoofdsom 10 000 euro is, kunnen de bijhorigheden maximaal 5000 euro bedragen. De waarde van de verpande goederen mag maximaal 30.000 euro bedragen.

5.7.8 GEVOLGEN VAN HET PANDRECHT 5.7.8.1 DE RECHTEN EN PLICHTEN VAN DE PANDHOUDER EN PANDGEVER a. het registerpand Wat het registerpand betreft is er geen buitenbezitstelling vereist. De achterliggende redenering is om het verder genot van de inkomsten te verzekeren. De pandgever heeft de plicht om als een goed pandgever voor de verpande goederen te zorgen (art. 16) en de goederen te gebruiken overeenkomstig hun bestemming (art. 17). Tenzij er anders is overeengekomen kunnen die goederen

77

die bestemd zijn voor verwerking ook daadwerkelijk verwerkt worden. Tevens beschikt de pandgever, tenzij anders bedongen, over het recht op beschikking binnen de normale bedrijfsuitoefening (art. 21). Over die normale bedrijfsuitvoering dienen we terug te gaan naar de parlementaire voorbereiding. Daaruit kunnen we afleiden dat de verkoop van machines en bedrijfsuitvoering hier niet onder valt (zelfs niet wanneer die volledig zijn afgeschreven – professor Steennot verdedigt de stelling dat dat wel moet kunnen). De pandhouder heeft een inspectierecht (art. 16), kan een vordering tot sekwester of tot afgifte uitoefenen indien de pandgever tekort komt aan zijn zorgplicht. b. het vuistpand Ten eerste is een buitenbezitstelling vereist. Daarnaast heeft de pandhouder de plicht om als een goed en zorgvuldig pandhouder voor de verpande goederen te zorgen (art. 43). De pandhouder beschikt niet over een gebruiksrecht (art. 42) en is aansprakelijk voor verlies of beschadiging van de verpande goederen die het gevolg zijn van zijn nalatigheid (art. 43). Er is een recht op terugbetaling van nuttige kosten tot behoud en onderhoud. Belangrijk is dat de pandhouder een segregatieplicht heeft. Als de goederen afgescheiden blijven dan blijft de pandgever eigenaar. De segregatieplicht voorkomt een vermenging van de goederen. Moest er vermenging zijn, bv. bij faillissement van de pandhouder, dan is het specifiteitsbeginsel niet meer van toepassing want het goed is dan niet meer identificeerbaar is in het vermogen van de pandhouder. Dat zou nefast zijn voor de pandgever. Dit wordt als volgt gesanctioneerd: de aanwezige goedeen worden geacht die goederen te zijn ten belope van de verpande hoeveelheid. De pandgever beschikt over een inspectierecht en een terugvorderingsrecht. 5.7.8.2 VOORRANG BIJ UITOEFENING Het pandrecht geeft de pandhouder recht van voorrang op de andere schuldeisers. De pandhouder heeft het recht om bij voorrang boven de andere schuldeisers te worden betaald bij uitwinning (art. 1) Volgens de parlementaire voorbereiding is het nieuwe pandrecht ook een nieuw voorrecht dat beantwoordt aan de definitie van artikel 12 Hyp. W. De regels van bijzondere voorrechten zullen dan ook naar analogie van toepassing zijn op het nieuwe pandrecht. Bijvoorbeeld art. 8 en 9 van de hypotheekwet. In het geval van een registerpand beschikt de pandhouder over een volgrecht (art. 24). Derden zijn hiervan op de hoogte door de verplichte publiciteit. Er bestaan een aantal uitzonderingen op het volgrecht: de beschikkingen die volgen binnen de normale bedrijfsuitoefening, de beschikking met

78

toestemming van de pandhouder en wanneer de derde-verkrijger zich kan beroepen op art. 2279 (hij wist niet of behoorde niet te weten dat een registerpand op het goed berustte). Dit laatste is een ietwat vreemde regel, daar de registratie de tegenstelbaarheid tot gevolg heeft. De wetgever wou de gewone mens beschermen, die niet de reflex zal hebben om eens in het registerpand te gaan kijken. Aldus moet men het onderscheid maken tussen derde-verkrijgers die particulier zijn, waarbij de registratie het ter goeder trouw zijn niet belet en de rechtsverkrijgers ter bijzondere titel in kader van de bedrijfsuitoefening of beroepsuitoefening. Van die laatsten zal wel verwacht worden dat zij het register nagaan. Vanaf men het register heeft geraadpleegd kan men zich niet meer op art. 2279 beroepen. Vervolgens stelt de vraag zich of het goed nog in natura aanwezig moet zijn opdat het pandrecht uitoefenbaar is. Hier wordt gevolg gegeven aan het specialiteitsbeginsel. Het is dus enkel van toepassing op geindividualiseerde en specifieke goederen. Op dit specialiteitsbeginsel zijn een aantal uitzonderingen geformuleerd. 1. Art. 18 heeft betrekking op de verwerking. Een goed bestemd voor verwerking dat ook verwerkt wordt, zal tot gevolg hebben dat het nieuwe goed bezwaard is. Vb. Van hout maakt men tien stoelen. De verkoper is pandhouder, de koper pandgever. -De stoelen worden doorverkocht, is er geen volgrecht omdat het kadert binnen de normale bedrijfsuitoefening. Indien de meubels nog niet betaald zijn zal er een zakelijk subrogatierecht zijn. -Indien er geen toestemming was voor de verwerking kan de eigenaar art. 560 BW toepassen. De eigenaar van het materiaal wordt de eigenaar van het goed (met vergoeding van de arbeid), tenzij de waarde van de arbeid de waarde van het materiaal overtreft (met vergoeding van het materiaal). -Werd er wel toestemming verleend en de koper heeft het verwerkt, kan de verkoper zijn eigendomsrecht laten gelden. Indien de verwerking gebeurt met goederen van derden (vb. vijzen) en de afscheiding onmogelijk is of economisch onverantwoord, zal het pandrecht het nieuwe goed bezwaren indien dat bestanddeel de grootste waarde heeft. Vb. pand op het hout en een clausule van eigendomsvoorbehoud op de vijzen, zal de eigenaar van de vijzen een vordering tot ongerechtvaardigde verrijking hebben. Als de pandgever zijn eigen goederen gebruikt zal er geen onrechtvaardigde verrijking zijn. Vb. De pandgever gebruikt vijzen die niet van hem zijn waar een ander persoon eigendomsrecht op had. De pandhouder gaat over tot uitwinning. Voor de stoelen waren hout

79

en de vijzen nodig. Indien het hout meer waard is dan de vijzen, kan de pandhouder de stoel behouden, maar de derde kan dan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ( er moet een verrijking zijn, een verarming, een verband tussen die twee, die verrijking heeft geen gerechtvaardigde oorzaak). De verarmde kan een aanspraak maken op het verschil tussen het bedrag van de verrijking en de verarming. 2. De bestemming (art 19) door incorporatie of bestemming. De onroerendmaking tast het pandrecht niet aan. Indien er een conflicterend recht is met de hypothecaire schuldeiser, zal de anterioriteitsregel (art. 57) moeten worden toegepast: aan wat werd eerst publiciteit verleend? Bv. Een machine ter exploitatie van een fabrieksgebouw, juist in het deel van de fabriek waar een hypotheek is gevestigd. Deze machine is van rechtswege een deel van het onderpand van de schuldeiser. Diegene die het eerst publiciteit heeft verleend, die wint. 3. Vermenging (art. 20). Stel men heeeft een partij bakstenen vermengd met andere bakstenen. In principe gaan zij verloren, maar art. 20 gaat hier tegemoet: het pandrecht wordt niet aangetast. Stel dat meerdere pandhouders verhaal hebben op de vermengde hoop bakstenen en er is niet genoeg baksteen om iedereen te voldoen, zullen die naar verhouding van hun respectievelijke aansprakeen goederen krijgen. Stel dat er verschillende pandhouders op hetzelfde goed aanspraak hebben, dient men te kijken naar de datum van registratie.

5.7.9 DE UITWINNING De uitwinning heeft betrekking op het ten gelde maken. De procedure is vergelijkbaar met het huidige recht. Er is nog steeds een recht op parate executie, in die zin dat de pandhouder geen uitvoerbare titel nodig heeft (dit geldt zowel voor consument als niet-consument). Toch enkele punten van het verschil. Het huidig recht vereist de tussenkomst van een rechter. Dit is niet vereist in het nieuwe recht indien de pandhouder geen consument is. De pandgever is consument: er is geen uitvoerbare titel vereist maar de verplichte tussenkomst rechter. De bestaande regeling werd dus grotendeels behouden (art. 46). De pandhouder zal zich naar de rechter moeten wenden om het verpande goed aan hem te laten toewijzen of de toestemming te krijgen om het goed openbaar of onderhands te verkopen. Wanneer de waarde van de openbare verkoop de 250 euro overstijgt, zal de gerechtsdeurwaarder de RSZ en fiscus moeten verwittigen. Zij hebben immers een algemeen voorrecht op de roerende goederen. De pandhouder heeft wel nog altijd voorrecht op de algemene voorrechten van de fiscus en de RSZ (er wordt nergens iets expliciet gezegd over de voorrang van het pandrecht).

80

Bij een onderhandse verkoop geldt de notificatieverplichting niet. De pandhouder mag bij de onderhandse verkoop niet als koper optreden. De kans bestaat immers dat het goed voor een veel te lage prijs wordt verkocht, wat de andere schuldeisers zou kunnen benadelen. Stel dat de pandhouder het goed onderhands kan verkopen voor een aanvaardbare prijs, kan de rechter hier toestemming voor geven. De prof is wel van mening dat de rechter geen carte blanche kan geven aan de pandhouder met betrekking tot de onderhandse verkoop. De pandgever is geen consument: Geen uitvoerbare titel vereist en geen verplichte tussenkomst van de rechter vereist. De pandhouder is gerechtigd het goed te verkopen of te verhuren (art. 7). Men kan de wijze van uitwinning zelfs conventioneel bedingen (op moment van totstandkoming van het pand of op een later moment). Als de pandgever het goed niet vrijwillig afgeeft, zal de pandhouder het recht hebben om over het verpande goed te beschikken. Hiermee wordt niet de daad van beschikking bedoeld maar het recht om in het bezit te komen van het verpande goed. Merk op: het vuistpand is voordeliger dan het registerpand. Bij het registerpand heeft de pandhouder niet de feitelijke macht van het goed, bij het vuistpand wel. Kennisgeving: wanneer de pandhouder tot uitwinning wil overgaan moet hij per aangetekend schrijven een voorafgaande kennisgeving (om conflicten te vermijden) geven ter uitvoering van het pand aan (art. 48): de schuldenaar, de derde-pandgever, andere pandhouders (kijken naar het pandregister – gratis voor een pandhouder) en hypothecaire schuldeisers (via het centraal bestand van beslagberichten. Dit moet via een gerechtsdeurwaarder). In de kennisgeving staat het bedrag van de gewaarborgde schuldvordering, een omschrijving van de bezwaarde goederen, de voorgenomen wijze van uitwinning en het recht om de goederen te bevrijden door betaling van de gewaarborgde schuldvordering. Er is een wachttermijn van 10 dagen na kennisgeving (3 dagen als het om bederfbare goederen gaat). Uitwinning (art. 51 t.e.m. 53) kan via de openbare verkoop, de onderhandse verkoop (waarbij de pandhouder niet mag optreden als koper), via de verhuur van het in pand gegeven goed of de toeeigening (mits toesteming van de pandgever). Een overeenkomst van toe-eigening kan al van het begin van de inpandgeving tussen de pandhouder en – gever bekomen worden. De waarde van de goederen wordt door een deskundige of de marktprijs bepaald zoals op de dag van de toe-eigening b. Stel dat de waarde van de goederen hoger is dan het in pand gegeven bedrag, dan heeft de pandgever een vordering op de pandhouder ter belope van het

81

waardeverschil. Anders zou dat een verarming voor de pandgever en een verrijking voor de pandhouder uitmaken waar geen juridische oorzaak of rechtvaardiging voor bestaat. Verdeling van de opbrengst (art. 55, 55-57-58): de pandhouder heeft een recht van voorrang. Als er meerdere pandhouders zijn dan wordt de rangorde in de regel bepaald naar de datum waarop hun pandrecht tegenwerpelijk werd gemaakt (door registratie of buitenbezitstelling). Als bij pandregistratie twee pandhouders op dezelfde dag hebben geregistreerd dan staan ze in gelijke rang. Bij een tekort vindt een pondspondsgewijze verdeling plaats. Het eventueel overblijvend saldo komt ten goede van de pandgever. De rechterlijke controle (beslagrechter). Deze kan op twee manieren: Ad interim (art. 54): de pandhouder, pandgever en elk belanghebbende derde kunnen zich tijdens de uitwinning op elk ogenblik wenden tot de beslagrechter voor elk geschil dat bij de uitwinning zou rijzen. A posteriori (art. 56): Na afloop van de uitwinning kan elke belanghebbende zich tot de beslagrechter wenden wanneer die de wijze van de uitwinning op de verdeling betwist. Er is een termijn van één jaar die begint te lopen vanaf de kennisgeving bij aangetekend schrijven die na de uitwinning dient te gebeuren. Rangconflicten (art. 57): als er meerde pandhouders zijn dan wordt de rang bepaald naar datum van registratie/buitenbezitstelling. Bij gelijke datum is er gelijke rang. Wanneer er een conflict is met een hypothecaire schuldeiser geldt de anterioriteitsregel. De volgende schuldeisers hebben voorrang op pandhouders: de verkoper onder eigendomsvoorbehoud, de onbetaalde verkoper met voorrecht, de onderaannemer met voorrecht en de retentor met schuldvordering voor kosten tot behoud van het verpande goed. Art. 23 Hyp. W. wordt gewijzigd –via art. 92/11/07/10. Art. 27 lid 1 pandwet: de pandhouder staat gelijk aan de vervoerder (art. 23-25 hyp. W. ). De vervoerder heeft een voorrecht dat voorgaat op de verkoper, tenzij hij op de hoogte was van het feit dat de prijs niet was betaald. De bepalingen zijn manifest tegenstrijdig. Er is geen antwoord voor. De prof denkt dat de recente wijziging voorrang krijgt op de oudere bepaling. Het is nog wachten op de rechtspraak of de reparatiewet. Andere rangconflicten: *Gerechtskosten gaan voor op het pandrecht *Kosten tot behoud van de zaak -> art. 22 hyp. W. Enkel voorrang op de oude pandrechten. Vb een machine dat in pand is gegeven gaat kapot en wordt hersteld. De onbetaalde hersteller

82

gaat voor. Stel dat er een herstelde machine in pand wordt gegeven, dan gaat de pandhouder voor. *De onbetaalde verhuurder. Bijvoorbeeld: machine in de fabriek die gehuurd is. De verhuurder heeft voorrecht op de stofferende goederen. Dit is volgens Dierckx een conflict tussen twee pandrechten, waardoor je moet kijken naar het moment van registratie en wat de verhuurder betreft naar het moment waarop de huurovereenkomst uitwerking krijgt. Stel dat het pandrecht gevestigd en geregistreerd was voor de huurovereenkomst uitwerking kreeg, dan zal deze voorrang krijgen op het voorrecht van de verhuurder. De verhuurder heeft wel de macht over het onroerend goed waar de roerende goederen zich bevinden. Leunt sterkt aan bij het pandrecht. Het voorrecht van de onbetaalde verhuurder neemt voorrang op het ogenblik dat de huurovereenkomst voor het eerst uitwerking heeft gekregen. Niet wanneer het roerend goed in het onroerend goed werd gebracht. De verhuurder heeft geen onderzoeksplicht, dus hij kan zijn voorrecht uitoefenen tenzij hem was mede gedeeld dat er een pand op rustte. De prof vindt het allemaal een “shaky redenering”. *Het voorrecht van de begrafeniskosten. Het gaar hier om een algemeen voorrecht. Normaal gezien gaan bijzondere voorrechten voor op algemene voorrechten. Dit voorrecht gaat desondanks toch voor op bijzondere voorrechten, behalve het voorrecht op de gerechtskosten, de kosten die naderhand (niet voordien) werden gemaakt tot behoud van de zaak en de voorrechten van de vervoerder, de hotelhouder en de pandhoudende schuldeiser op voorwaarde dat die voorrechten niet worden geprimeerd door het voorrecht van de onbetaalde verkoper, tenzij de voerder, hoelhouder, pandhouden SE wist dat de prijs was betaald aan de verkoper. (art. 25 hyp. W.) Art. 25 Hyp. W. wordt gewijzigd door de nieuwe wet: de onbetaalde verkoper gaat altijd voor. Manifeste tegenstrijdigheid in de wet.5 Art. 58 stelt de pandhouder gelijk met de vervoerder. Compleet inconsistent. Stel: machine

Pand

begrafeniskosten

Art. 25 J° 58: de pandhouder gaat voor op de begrafeniskosten.

5

De nieuwe wet is niet juist in VRG codex.

83

Pand

herstel machine

begrafeniskosten

Het pand gaat voor op de begrafeniskosten. De kosten tot behoud gaan voor op het oudere pandrecht. De begrafeniskosten gaan voor op de kosten tot behoud, behalve wanneer de kosten erna zijn gemaakt. Probleem!

5.7.10 ALGEMENE KENMERKEN VAN DE ZAKELIJKE ZEKERHEIDSRECHTEN Het specifiteitsbeginsel is niet altijd van toepassing, nl. enkel bij geindividualiseerde goederen. -Bij het registerpand moet men een duidelijke vermelding geven over welke goederen het gaat. Bij het registerpand mag de pandhouder bij vermenging, verwerking of onroerend making soms nog zijn rechten uitoefenen (zie supra). -Bij het vuistpand moet een individualiseerbaar goed/in natura in het bezit van de pandhouder zijn gesteld. Het numerus clausus beginsel geldt ook voor het pandrecht. Het zakelijke subrogatiebeginsel speelt als een schuldvordering in de plaats komt van het oorspronkelijk goed (art. 9). Bij meerdere pandrechten op hetzelfde goed geldt het anterioriteitsbeginsel. De pandhouder met een ouder pandrecht zal voorrang hebben op een pandhouder met een jonger pandrecht. Pandrechten die op dezelfde data tegenstelbaar zijn gemaakt, hebben dezelfde rang. Bij onvoldoende waarde volgt een pondspondsgewijze verdeling. Publiciteit gebeurt op het hypotheekkantoor. Wie eerst inschrijft zal eerst worden betaald. Deze regel geldt ook ten aanzien van hypothecaire schuldeisers (bij onroerendmaking). Als hypothecaire schuldeisers dezelfde rang hebben, volgt eventueel een pondspondsgewijze verdeling. Dezelfde regel geldt ook voor pandhouders en hypothecaire schuldeisers die dezelfde rang hebben. Dat lijkt de juiste oplossing. Publiciteit vindt bij vuistpand plaats door middel van buitenbezitstelling en bij registerpand door registratie.

5.7.11. HET PAND OP DE GELDSOM (ART. 59) Hierbij dient een geldsom als waarborg. De interest wordt hier niet onder begrepen. Het Hof van Cassatie oordeelde dat er geen sprake was van een in pand geving. De wetgever heeft hier op gereageerd en gesteld dat een kwalificatie tot pandgeving van een geldsom mogelijk is, op voorwaarde dat er geen vermenging plaatsvindt. De pandhouder is de eigenaar met een teruggaveplicht van het

84

zelfde bedrag, zonder dat er interest is verschuldigd (tenzij anders overeengekomen). Bij een ingebrekestelling kan er wel moratoire interest beginnen lopen.

5.7.12 HET PAND OP DE SCHULDVORDERINGEN (ART. 60) Het louter sluiten van de overeenkomst heeft de buitenbezitstelling tot gevolg. Dit is tegenwerpelijk aan de schuldenaar vanaf de kennisgeving of erkenning. De rang van de het vuistpand wordt bepaald op de datum van kennisgeving of erkenning. Bij een registerpand dient men te kijken naar de datum van overeenkomst. In die zin is een registerpand interessanter. Het voorwerp (art. 65) is de hoofdsom en de bijhorigheden (interest, schadebeding en kosten tot uitwinning). Ook toekomstige schuldvorderingen kunnen hier onder vallen. De (hoogst gerangschikte) pandhouder beschikt over een inningsrecht (art. 67). Men dient te kijken of de schuldvordering al dan niet opeisbaar is. Indien ze opeisbaar is dient men te verrekenen met de eigen schuldvordering en het resterend saldo door te storten naar de pandgever of de pandhouders in lagere rang. Indien ze nog niet opeisbaar is, dient men de som op een afgescheiden bankrekening te houden en bij nakoming van de gewaarborgde schuldvordering het saldo terug te storten aan de pandgever. De regels van het uitvoerend derdenbeslag zijn van toepassing op het beslag op de verpande schuldvordering. Eenmaal bewarend beslag is gelegd kan de pandhouder niet meer overgaan tot de inning. De schuldenaar zal de gerechtsdeurwaarder moeten voldoen. Er volgt een procedure van evenredige verdeling.

5.7.13 DE OVERDRACHT VAN DE SCHULDVORDERING TOT ZEKERHEID Men gaat de eigendom van de schuldvordering overdragen aan een tweede schuldeiser, maar louter tot zekerheid. Het is pas na de vervulling van de verbintenis van de oorspronkelijke schuldeiser dat de schuldvordering terug naar de die schuldeiser gaat. Het cruciaal verschil met het pand is dat de schuldvordering zich niet meer in het vermogen van de schuldenaar bevindt en niet in de boedel terechtkomt in geval van samenloop. Andere schuldeisers zullen zich dan niet meer op die schuldvordering kunnen beroepen. Meestal wordt een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst opgenomen. Het Hof van Cassatie 17 oktober 1996 (Sart-Tilleman): Een VZW nam krediet bij de ASLK. De ASL wou een overdracht van schuldvordering, met als voorwerp de subsidies van de Vlaamse Overheid waar de VZW recht op had. Bij de ontbinding van de VZW later ontstond er een situatie van samenloop. Andere schuldeisers voelden zich benadeeld en het Hof van Cassatie was van oordeel dat deze voorrang geen wettige grond had, en in strijd met het beginsel van de gelijkheid der schuldeisers. Dit had tot gevolg dat de overeenkomst niet tegenwerpelijk was ten

85

aanzien van de andere schuldeisers. Dit arrest (dat reeds eerder besproken werd) kon op veel kritiek rekenen omdat het door verschillende banken als een belangrijk zekerheidsmechanisme werd gebruikt. Dit hiaat werd deels opvangen door de wet financiele zekerheid. Hof van Cassatie 3 december 2010: Het hof oordeelde dat de overeenkomst niet tegenwerpelijk is aan andere schuldeisers in samenloop maar dat niet betekent dat de eigendomsoverdracht ongeldig is. Casssatie stelt hier de mogelijkheid tot conversie naar een pandrecht open. Er zal dan wel moeten voldaan zijn aan de grondvoorwaarden van het pandrecht. De conversie is de omzetting van een neitige rechtshandeling tot een rechtshandeling die wel geldig is en zo dicht mogelijk aansluit bij de wil van partijen. Artikel 62 pandwet (toekomstig recht) regelt de fucidiaire overdracht tot zekerheid. Het verleent een pandrecht op de overgedragen schuldvordering. Hier bestaan drie mogelijke interpretaties over. A. de overdracht van een schuldvordering tot zekerheid moet altijd gelijkgesteld worden met het pandrecht en alle regels van het pand zijn erop van toepassing (ook los van een toestand van samenloop. B. De overdracht blijft een cessie maar in geval van samenloop vindt er een automatische conversie naar het pandrecht plaats zonder dat aan de geldigheidsvoorwaarden van het pand moet voldaan zijn (wat de deur tot het ontlopen van regels doet openzetten) C. De conversie in geval van samenloop moet aan de geldigheidsvoorwaarden inzake het pand op schuldvordering voldoen.

6. DE HYPOTHEEK Art. 7 van de hypotheekwet bepaalt dat als andere schuldeiser geen betaling ontvangen, deze zich kunnen verhalen op de goederen van de schuldenaar die op dat moment in het vermogen van de schuldenaar zitten. Art. 8 van de hypotheekwet bepaald dat in geval verschillende schuldeisers tegelijk verhaal kunnen uitoefenen op dat vermogen en er onvoldoende is om iedereen te betalen, een pondspondsgewijze verdeling moet gebeuren (het principe van de gelijkheid van de schuldeisers). Art. 9 bepaalt de uitzonderingen op de principiële gelijkheid, nl. de wettige reden van voorrang. Deze bestaan enerzijds uit voorrechten, anderzijds uit hypotheken. Een hypotheek kan enkel op onroerende goederen en uitzonderlijk op de roerende (nl. zee- en binnenschepen).

86

We onderscheiden drie soorten hypotheken: de wettelijke hypotheek, de conventionele of bedongen hypotheek (bij overeenkomst) en de testamentaire hypotheek (gevestigd bij testament). Deze laatste is in onbruik geraakt en komt in de praktijk niet meer voor. Het Hypotheekcontract is een overeenkomst waarbij een persoon (meestal de SA) een hypotheek verleent op zijn onroerend goed ten voordele van een ander persoon (de schuldeiser) tot waarborg van een bepaalde schuld. Om deze hypotheek tegenwerpelijk te maken aan derden is inschrijving op het hypotheekkantoor vereist. Dit wordt de hypothecaire inschrijving genoemd. Het onderscheid tussen de hypotheek en andere zakelijke zekerheden: -Het huidige pand vereist een buitenbezitstelling. Dit is niet zo bij een hypotheek. -Bij het registerpand is het verschil kleiner, daar beiden geen buitenbezitstellingvereisen, doch wel de registratie. -Zowel voorrechten als hypotheken verschaffen een voorrang. De hypotheek kent het volgrecht (bij overdracht van het onroerend goed), in tegenstelling tot de voorrechten (op de bijzondere voorrechten op onroerende goederen na en dit voor de titularis van dat volgrecht). Voorrechten gaan voor op hypotheken en daarom probeert men het aantal bijzondere voorrechten op onroerende goederen sterk te beperken. Hypotheken zijn immers belangrijk voor de kredietverlening.

1. WETTELIJK KADER -Art. 41 ev van de hypotheekwet (basisbepalingen -Boek II W. Kh.: hypotheken op schepen -Diverse bepalingen in het burgerlijk wetboek en bijzondere wetgeving van de wettelijke hypotheek -Het wetboek Economisch Recht

2. KENMERKEN VAN DE HYPOTHEEK A. HET ONROEREND KARAKTER In principe is de hypotheek enkel van toepassing op de onroerende goederen. Bij uitzondering kan dit ook op de roerende goederen. Dit principe geldt omdat het makkelijker is om controle uit te oefenen op de onroerende goederen. Hypotheken vereisen geen buitenbezitstelling: de hypotheek op een roerend goed zou het maar al te makkelijk maken om dat goed uit het vermogen te verwijderen. Hier wordt aan tegemoet gekomen door het volgrecht. De schuldeiser kan het goed volgen, in wiens handen het ook bevindt. Kopers kunnen zich hier van vergewissen door het publiciteitsysteem.

87

Recentelijk is het makkelijker geworden om ook de roerende goederen te onderwerpen aan een publiciteitssysteem. Het voorbeeld bij uitstek is de nieuwe pandwet. De reden dat de hypotheken in principe enkel op onroerende goederen gelden, was de onmogelijkheid daar toe. Scheepsgoederen kennen echter wel een roerend karakter. Zij kennen bijzondere regels en een bijzonder hypotheekkantoor. Op sommige onroerende goederen kan geen hypotheek worden gevestigd: -Goederen buiten de handel. Wanneer de schuldeiser het goed ten gelde wil maken, wordt het goed in principe openbaar verkocht. Een goed dat niet in de handel is kan ook niet verkocht worden (zoals een gemeentehuis). Dit zal dan ook niets opleveren voor de schuldeiser. Beslag op de goederen van de overheid is in principe niet mogelijk, ook bij goederen die behoren tot het privaat domein. De overheid kan sinds kort een lijst opmaken van goederen die wel vatbaar zijn voor beslag. Beslag is ook mogelijk op goederen die kennelijk niet nuttig zijn voor de betrokken overheid, wanneer de goederen op de lijst opgesteld door de overheid onvoldoende zijn om de schuldeisers te voldoen. Wanneer de overheid een hypotheek legt op een privaat domein, betekent dat dit goed ook vatbaar is voor beslag. -Toekomstige goederen (art. 78, 2e lid). Er is geen hypotheek mogelijk op de toekomstige goederen. Een hypotheekvestiging vereist immers een nauwkeurige omschrijving van de bezwaarde goederen. Bij toekomstige goederen is dergelijk nauwkeurige beschrijving niet mogelijk. Stel dat je een hypotheek wil vestigen op een huis dat je binnenkort zal erven. Hier een hypotheekcontract over opstellen zou een beding over een niet opengevallen nalatenschap zijn en bijgevolg nietig zijn. Daarnaast bevindt het onroerend goed zich nog niet in het vermogen van de erflater, waardoor de hypothecaire schuldeiser geen zekerheid zou hebben. Een pand is wel mogelijk op de toekomstige goederen. Art. 45bis Hypotheekwet geldt als uitzondering. Als men al een bestaand recht heeft op de grond, kan men een hypotheek vestigen op het gebouw dat al in oprichting is of op het op te richten gebouw op die grond. Art. 73 hypotheekwet stelt dat men geen hypotheek kan vestigen op andermans goed, dit op straffe van nietigheid. Art. 45 Hyp. Wet. biedt de mogelijkheid om een hypotheek te vestigen op zakelijke rechten van onroerende goederen en niet op het onroerend goed zelf. Hieronder vallen:

88

-Het eigendomsrecht -Het vruchtgebruik. Wanneer het vruchtgebruik een einde neemt, gaat de hypotheek ook teniet. Wanneer de vruchtgeruiker ook de naakte eigendom van het onroerend goed verwerft, wordt de vruchtgebruiker de volle eigenaar van het goed. In dit laatste geval blijft de hypotheek bestaan, maar niet op de volle eigendom: slechts op die bestanddelen van het eigendomsrecht die overeenstemmen met het vruchtgebruik. -De erfpacht is beperkt tot 99 jaar. Als deze termijn verstrijkt, gaat de hypotheek teniet. Hetzelfde geldt voor het recht van opstal, maar dan voor 50 jaar. -Hoewel het niet letterlijk in de wet staat opgenomen, wordt in rechtspraak en rechtsleer aanvaard dat ook een hypotheek gevestigd wordt op de naakte eigendom. Wanneer de naakte eigenaar de volle eigendom van het onroerend goed verwerft zal de hypotheek, en dit in tegenstelling tot het vruchtgebruik, het onroerend goed in volle eigendom verzwaren. -Voorwaardelijke rechten. Stel dat iemand een onroerend goed odner opschortende voorwaarde koopt, kan die persoon een hypotheek vestigen op dat onroerend goed. De hypothecaire inschrijving gebeurt dan onder de opschortende voorwaarde. Wanneer die voorwaarde in vervulling gaat,komt de hypotheek tot stand. Indien ze niet vervuld word, komt de hypotheek niet tot stand. -Een onverdeeld recht. Bij de mede-eigendom van een onverdeeld goed kan elke medeeigenaar zijn aandeel in de onverdeeldheid in hypotheek geven. De hypotheek bezwaart niet de volledige onverdeeldheid maar enkel het aandeel van de onverdeelde mede-eigenaar (zoals de erfgenaam. De latere verdeling heeft dan een declaratief karakter, in die zin dat de persoon aan wie het goed wordt toegewezen, bij het begin geacht wordt eigenaar te zijn van het onroerend goed. Wanneer een van de mede-eigenaars zijn aandeel met een hypotheek had bezwaard, moeten we twee hypothesen onderscheiden. (1) indien het niet aan de persoon die zijn deel had bezwaard, werd toegewezen. Dan is het net alsof hij andermans zaak in hypotheek had gegeven en is de hypotheek aldus nietig. De hypothecaire schuldeiser zal dan beschikken over een subrogatierecht ten aanzien van de schuldvordering die de medeeigenaar heeft bij het toewijzen van het onroerend goed. (2) Het goed wordt toegewezen aan de persoon die zijn onverdeeld deel in hypotheek had gegeven. In dit geval slaat de hypotheek op het gehele goed, omdat dit geacht wordt de bedoeling geweest te zijn van zowel schuldenaar als schuldeiser. Zolang er geen verdeling heeft plaatsgevonden zal de schuldeiser niet kunnen overgaan tot de ten geldemaking van het goed (omdath et niet beslagbaar is).

89

Men kan geen hypotheek vestigen op erfdienstbaarheden (zij hebben geen zelfstandige betekenis) en het recht van gebruik of bewoning (deze hebben een persoonlijk karakter en zijn niet overdraagbaar).

B. DE HYPOTHEEK IS EEN ZAKELIJK ZEKERHEIDSRECHT 1. Algemeen De houder heeft niet het economisch nut van het goed maar wel een bijkomend recht verbonden aan zijn schuldvordering. De titularis zal in geval van samenloop met voorrang worden betaald met de opbrengst van het goed. Dit heeft een aantal gevolgen. De schuldeiser kan niet voorkomen dat er beslag wordt gelegd op het goed waar het hypotheekrecht op rust. Hij kon ook niet voorkomen dat het goed waarop de hypotheek rust, wordt verkocht. Het numerus clausus-beginsel is van toepassing. Art. 10 van de hypotheekwet houdt rekening met een hypotheek op het onroerend goed dat in waarde verminderd is, beschadigd of tenietgedaan. Wanneer een derde een vergoeding verschuldigd is, moet de vergoeding aangewend worden tot het voldoen van de schuldeisers (tenzij de vergoeding aangewend wordt voor het herstel of de vervanging van het onroerend goed). Stel dat een huis afbrandt. De verzekering betaalt een vergoeding, dit wordt dan gebruikt om de hypothecaire schuldeisers te voldoen, tenzij dit bedrag wordt aangewend voor de heropbouw van de woning (of soortgelijks). De derde die een vergoeding verschuldigd is, heeft een zekere onderzoeksplicht. Hij moet nagaan of er een voorrecht of hypotheek op het onroerend goed rust. Heeft hij te weinig informatie ingewonnen, dan kan hij de betaling niet inroepen tegen de hypothecaire schuldeiser en zal hij tweemaal moeten betalen. Art. 81 bepaalt de anterioriteitsregel. Diegene die het eerst heeft ingeschreven, wordt het eerst betaald. Stel dat er twee hypotheken op dezelfde dag zijn ingeschreven, dan volgt een pondspondsgewijze verdeling (van dezelfde rang). Dit is vergelijkbaar met de regeling van het registerpand. Stel dat een goed tweemaal verkocht is. Beide verkopen worden op dezelfde dag overgeschreven en de tweede koper is ter goeder trouw. In het geval van een registerpand dient men te kijken naar de dagtekening van de titel: de oudste titel zal voorrang krijgen. Als de titels dezelfde datum zijn, zal men kijken naar het volgnummer van de overschrijving. Bij de hypotheken is dit niet noodzakelijk omdat de opbrengst verdeeld kan worden.

90

Er dient publiciteit te worden verleend aan de hypotheek. Vanaf dan is het slechts tegenstelbaar aan derden. De belangrijkste derden zijn de latere verkrijgers van een onroerend goed. Enkel bij inschrijving zal de hypotheek tegenwerpelijk zijn aan andere schuldeisers. Wanneer er een conflict bestaat tussen de hypothecaire schuldeisers en pandhouders zal men moeten kijken naar de dag van inschrijving. Zowel voor conventionele, wettelijke als testamentaire hypotheek dient men in te schrijven. Hier bestaat slechts één uitzondering op: de hypotheek van de staat voor de invordering van de

ALL HAIL THE ANTICHRIST

successirechten. Dit is een occulte hypotheek. ✡ ☿

De hypothecaire publiciteit is van cruciaal belang voor de tegenstelbaarheid aan derden en het bepalen van de rang. Wanneer een hypotheek gevestigd is, volgt er inschrijving. Bij een overdracht volgt er een kantmelding (op art. 81quater) na. Een doorhaling van de inschrijving (art. 12-95) Hyp. W. is een rechtshandeling waardoor de rechtsgevolgen voor de toekomst ophouden te bestaan. Ook de gedeeltelijke doorhaling is mogelijk. Een doorhaling kan op drie manieren: vrijwillig (waarmee de schuldeiser instemt, dit moet uit een authentieke akte blijken), gerechtelijk (krachtens een gerechtelijke uitspraak, bijvoorbeeld wanneer het sowieso verjaard is maar de schuldeiser niet vrijwillig wil doorhalen) of ambtshalve (wanneer de hypotheekbewaarder ten onrechte is overgegaan tot de inschrijving). 2. Attributen van de zakelijke zekerheidsrechten Het recht van voorrang. Stel dat een dele van de schuldvordering die door de hypotheek wordt gewaarborgd overgedragen wordt aan een derde. Het onroerend goed wordt uitgewonnen maar de opbrengst niet voldoende is om alle schuldeisers te voldoen. De gedeeltelijke overdracht zal een pondspondsgewijze verdeling tot stand doen komen (het gaat immers om dezelfde hypotheek). Wanneer de overdracht niet moet worden gekantmeld (supra) zal er een uitzondering gelden op deze pondspondsgewijze verdeling. Art 81 quinquies van de hypotheekwet bepaalt dat de overgedragen schuldvordering bij voorrang zal moeten betaald worden op de schuldvorderingen die nadien zijn ontstaan. Het volgrecht. Wanneer het hypothecaire goed tenietgaat, verliest de hypothecaire schuldeiser zijn zekerheid, tenzij hij zijn subrogatierecht kan uitoefenen. Stel dat het huis in de fik vliegt en de schuldenaar een schuldvordering heeft op de verzekeraar. Bij het tenietgaan van het goed wordt de schuld van de schuldenaar onmiddellijk opeisbaar. De schuldeiser kan zijn betaling vorderen ookal had hij een termijn toegestaan (art. 79 hyp. Wet en 1188 BW). Wanneer het goed is teniet gegaan zonder de schuld van de schuldenaar wordt de schuldvordering weliswaar onmiddellijk opeisbaar, maar zal de schuldenaar het recht krijgen om een aanvullende hypotheek te stellen. 3. De algemene principes van de zakelijke rechten

91

C. ACCESSOIR KARAKTER De hypotheek is een accessorium van de gewaarborgde schuldvordering. Het tenietgaan van de gewaarborgde schuldvordering brengt ook het tenietgaan van de hypotheek met zich mee. De overdracht van de schuldvordering brengt ook de overdracht van de hypotheek met zich mee (art. 1692 BW). Om de overdracht aan derden tegenwerpelijk te maken, moet hiervan kantmelding gemaakt worden op het hypotheekkantoor. Voor de uitzonderingen (art. 81 quater hyp. Wet) In de eerste plaats Mobiliseringsinstellingen. De bank verleent een krediet en heeft een schuldvordering op de kredietnemer. De bank draagt deze schuldvordering over aan een special purpose vehicle, die effecten gaat uitgeven die verhandeld worden op de kapitaalmarkt. Op deze manier worden de schuldvorderingen geëffectiseerd. Omdat de wetgever dit als een belangrijk instrument voor de economie ziet, moet hier geen kantmelding worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor kredietinstellingen en financiële instellingen. De vraag rijst ten slotte of een hypotheek op een toekomstige schuldvordering mogelijk is. Het Hof van Cassatie besloot op 29 maart 1974 dat een pand op de handelszaak voor een toekomstige schuldvordering mogelijk is, op voorwaarde dat de schuldvordering voldoende bepaald of bepaalbaar is. Er bestond discussie in de rechtsleer of dit naar analogie voor de hypotheken mocht worden toegepast. De wetgever heeft opgetreden in de zin van art. 51 bis wet hypothecair krediet: de hypotheek kan worden gevestigd ter verzekering van een toekomstige schuldvordering indien de gewaarborgde schuldvordering op het ogenblik van de hypotheekstelling bepaald of bepaalbaar is. Deze regeling vinden we heden ten dage terug in art. 81 bis Hyp. Wet.

D. AFBAKENING A. DE GOEDEREN Men dient de aard van de goederen te omschrijven. Gaat het om een appartement, een stuk grond, een handelsgebouw, etc. Het goed kan ook bestaan uit verschillende bestanddelen. Dan moeten ze allemaal afzonderlijk te worden geïdentificeerd. Het volstaat niet om ‘de hoeve en haar omgevingselementen’ te vermelden. Ook de ligging moet vermeld worden. In geval van een hypotheek op meerdere goederen moet de aard en ligging van elk goed vermeld zijn. Indien er een hypotheek is op verschillende rechten (zoals eigendom en opstal), moet dit eveneens vermeld worden. B. HET BEDRAG Wanneer men een hypotheek op alle sommen wordt gevestigd, dient een plafond te worden vermeld.

92

Het bedrag waarop een hypotheek wordt genomen, stemt vaak niet overeen met de hoofdsom van de gewaarborgde schuldvordering. Vaak wordt de hypotheek voor een hoger bedrag genomen en wordt de hypotheek ook gevestigd wat de toebehoren van de schuldvordering betreft, zoals de kosten die de bank zal moeten maken wanneer het onroerend goed wordt uitgewonnen. Indien de hypotheek ook drie jaar interest dekt, dient te worden vermeld welke interest en voor welk percentage. Zie ook art. 81, 4e lid. Stel dat de afbakening van de goederen en het bedrag niet voorkomen in de inschrijving maar wel in het hypotheekcontract, is de inschrijving nietig. De geldigheid van de hypotheek komt niet in het gedrang, maar zij zal wel niet tegenwerpelijk zijn ten aanzien van derden. Dit kan verholpen worden door een nieuwe inschrijving. Wanneer die vermeldingen niet in het hypotheekcontract staan is de hypotheek bijgevolg nietig. Dit kan niet geregulariseerd worden door een nieuwe inschrijving, enkel door een nieuw hypotheekcontract. C. DE GEWAARBORGDE SCHULDVORDERING De hypotheek kent een accessoir karakter. Het is dus van belang te weten wat de gewaarborgde schuldvordering is. Er bestaan twee opvattingen over de gevolgen wanneer dit niet vermeld is in het hypotheekcontract. Een eerste stelt dat het hypotheekcontract nietig is omwille van de onbepaalbaarheid van het voorwerp. Een tweede strekking zegt dat dit een enkele bewijskwestie is. Wanneer bewezen kan worden voor welke schuldvordering ze werd bevestigd, is het voldoende.

E. HET ONDEELBAAR KARAKTER VAN DE HYPOTHEEK (ART. 41, LID 2) De hypotheek wordt niet aangetast door versnippering of de vermindering van een onroerend goed. Stel dat een schuldenaar twee onroerende goederen heeft. Hij verleent op beide onroerende goederen een hypotheek aan zijn schuldeiser. Wanneer de schuldenaar het ene verkoopt aan X en het andere onroerend goed aan Y, heeft dit geen gevolgen voorde hypotheek. De schuldeiser zal zijn gehele schuldvordering nog steeds kunnen verhalen via beide onroerende goederen. Men hoeft deze niet op te delen. (vb. Hyp Sv 100K -> niet A 50K en B 50 K maar A 100K en B 100K). Er zal wel een regres bestaan van A op B voor 50 K.

F. DE HYPOTHEEK ALS ONDERPAND (ART. 45, LID 2) Het onderpand van de hypothecaire schuldeiser strekt niet alleen uit tot het onroerend goed van de hpyothecaire schuldenaar, maar ook tot de toebehoren en de verbeteringen daarvan. De toebehoren moeten ook onroerend zijn.Dit moet niet opgenomen worden in de hypothecaire inschrijving of het hypotheekcontract. Het gebeurt van rechtswege. Goederen die van nature een onderdeel vormen van het goed waarop de hypotheek gevestigd is, zoals natuurlijke vruchten die nog niet zijn geoogst. We denken hierbij aan de hypotheek op een boomgaard,

93

waarbij de appels toebehoren aan de boomgaard zolang ze niet zijn geplukt. Wanneer ze geoogst zijn, worden ze roerend en maken ze niet langer deel uit van het onderpand. Zolang de hypothecaire schuldeiser zijn hypotheekrecht niet uitoefent, mag de schuldenaar de vruchten oogsten en verkopent. Wanneer hij zijn recht heeft uitgeoefend, mag de schuldenaar dat niet meer doen. Als de appels zouden rotten mag hij ze weliswaar plukken doch niet verkopen. Een tweede toepassingsgeval is de burgerlijke vruchten van het onroerend goed, zoals de huurgelden die een onroerend goed oplevert. De eigenaar van een gehypothekeerd goed kan vrij beschikken over zijn OG en aldus ook verhuren. De hypothecaire schuldeiser dient dit te eerbiedigen (art. 45, lid 4), zolang de verhuur vaste datum heeft (dus het neerleggen van een authentieke akte, het overlijden en de registratie). Huurovereenkomsten voor meer dan negen jaar worden overgeschreven op het hypotheekkantoor. Zelfs wanneer een huurovereenkomst is overgeschreven wordt ze herleid tot een periode van negen jaar. Zolang de schuldeiser zijn hypotheekrecht niet uitoefent, mag de verhuurder de huurgelden innen en ermee doen wat hij wil. Zodra de schuldeiser tot uitwinning overgaat, worden de huurgelden als onroerend beschouwd om samen met de opbrengst van het onroerend goed te worden verdeeld. De verhuurder mag de huurgelden nog innen als gerechtelijk sekwester, maar ze maken deel uit van het onderpand van de schuldeiser. Een actieve erfdienstbaarheid zoals het recht van uitweg. Het maakt niet uit of de dienstbaarheid voor of na de hypotheek werd gevestigd. Goederen onroerend geworden door bestemming. Dit zijn roerende goederen die door een fictie van de wet (art. 524 BW) een onroerend karakter krijgen omdat ze door hun eigenaar bestemd werden voor de exploitatie van een onroerend goed. Treffende voorbeelden hiervan zijn kantoormeubelen in een kantoorgebouw of de machine in een fabriek. Het maakt niet uit of de onroerendmaking gebeurt is na of voor de hypotheekvestiging. De onbetaalde verkoper van een roerend goed verliest zijn recht als het goed onroerend is geworden, tenzij het gaat om uitrustingsmaterialen. Bv. De verkoop van een machine die door de koper in een fabrieksgebouw wordt geplaatst en bestemd wordt voor de exploitatie van het fabrieksgebouw. Een tijd later wordt een hypotheek gevestigd op het fabrieksgebouw. De eigenaar van de machine is ook eigenaar van het fabrieksgebouw en het onderpand zal zich uitstrekken tot de machines. Stel dat de eigenaar failliet gaat zal de onbetaalde verkoper eerst worden voldaan. Het gaat immers om een bedrijfsuitrustingsgoed. Wanneer een hypotheek gevestigd wordt op een fabrieksgebouw, de eigenaar een machine koopt maar ze niet betaalt, dan zal de onbetaalde verkoper nog steeds voorgaan. Voorrechten gaan conform art. 12 van de hypotheekwet immers voor.

94

Stel dat de machine in het fabrieksgebouw wordt gezet en onroerend wordt door bestemming. Later wordt de machine door de eigenaar doorverkocht. De eigenaar van het onroerend goed is niet langer eigenaar van de machine, waardoor de machine niet meer onroerend is door bestemming. De machine behoort dan niet meer tot het onderpand van de hypothecaire schuldvordering en de hypothecaire schuldeiser kan geen volgrecht meer uitoefenen op de machine. De vraag rijst of de schuldeiser dan iets kan ondernemen? *Wanneer de machine zich nog in het fabrieksgebouw bevindt, zal hij zich op art. 2279 BW kunnen beroepen (bezit geldt als titel). Hij mag er vanuit gaan dat de goederen zich nog in het vermogen van de verkoper bevinden. De schuldeiser moet dan wel nog ter goeder trouw zijn (en niet geweten hebben of behoorde te weten dat de machine reeds is doorverkocht). *Wanneer de eigendomsoverdracht reeds plaats heeft gevonden maar de prijs nog niet betaald is, beschikt de hypothecaire schuldeiser over een subrogatierecht. *De pauliaanse vordering. De verkoop is niet tegenstelbaar en het is net alsof de machine niet is verkocht (althans voor de hypothecaire schuldeiser). De machine maakt nog deel uit van het onderpand. *Art. 1188 BW. Verbeteringen worden door natrekking toegevoegd aan het onroerend goed. Een voorbeeld hiervan is de bijbouw op een onroerend goed. Wanneer een blote eigenaar van een onroerend goed na verloop van tijd volle eigenaar wordt, stelt men dit gelijk met de verbetering. Een uitzondering op deze verbetering is de constructie door de opstalhouder (EX!). Het Hof van Cassatie besliste op 1 januari 2001 over volgende zaak: A (eigenaar grond)

-> hypotheek -> bank 1 -> opstal -> C -> Hypotheek > bank 2

Het hypotheekcontract bevatte de grond en de gebouwen die nog moesten worden opgericht. De hypotheek werd ingeschreven en was aldus tegenwerpelijk. De eigenaar van de grond kent een opstalrecht toe aan C. C kent een hypotheek toe aan bank 2. A gaat vervolgens failliet. De vraag rees in de eerste plaats of het opstalrecht tegenstelbaar was aan de hypothecaire schuldeiser. Het Hof van Cassatie maakte hier een tweestapsredenering. Omdat het gaat om een conflict van twee zakelijke rechten, dient de anterioriteitsregel in principe worden toegepast. De hypotheek gaat voor op het opstalrecht, waardoor het opstalrecht niet tegenstelbaar is aan bank 1.

95

Ten tweede kan de hypothecaire schuldeiser nooit meer rechten laten gelden dan de opstalhouder zelf. Als het opstalrecht niet tegenstelbaar is, dan is de hypotheek ook niet tegenstelbaar. Het opstalrecht was eerst overgeschreven en aldus wel tegenwerpelijk. Bank 1 kon zijn aanspraak laten gelden op de gebouwen van C. Andere hypothese: A verleent opstalrecht aan C en een hypotheek aan bank 1. De hypotheek slaat zowel op de grond als op de op te richten gebouwen. In dit geval wordt ook de anterioriteitsregel toegepast. Het opstalrecht was eerst overgeschreven en is dan wel tegenstelbaar zijn aan bank 1. Bank 1 kan zijn hypothecaire aanspraak dan niet laten gelden op de gebouwen die C heeft opgericht.

3. DE SOORTEN HYPOTHEKEN6 Er zijn drie vormen van hypotheken: de conventionele hypotheek, de wettelijke hypotheek en de testamentaire hypotheek. De gerechtelijke hypotheek werd bij rechterlijke uitspraak gevestigd tot nakoming van de gerechtelijke veroordeling. Deze soort hypotheek is nu afgeschaft. De conventionele hypotheek is de belangrijkste, gevolgd door de wettelijke. De testamentaire is niet zo belangrijk en blijft onbesproken.

3.1 DE WETTELIJKE HYPOTHEEK Dit is de hypotheek die door de wet is gevestigd7 (art. 44 Hyp. W. of bijzondere wetgeving). De wet zal steeds de gewaarborgde schuldvordering aanduiden. In principe valt de hypotheek op alle goederen die vatbaar zijn voor hypotheekvestiging. De hypotheek is pas tegenstelbaar aan derden na inschrijving. Bij de inschrijving is een nauwkeurige afbakening van de onroerende goederen vereist. Het is niet verplicht om op alle onroerende goederen van de schuldenaar een hypotheek te vestigen. Tevens dient men het bedrag te vermelden waarvoor de hypotheek wordt genomen. De belangrijkste toepassing is de wettelijke hypotheek van de fiscus inzake successierechten (art. 84 wetboek van successierechten). Dit is een occulte hypotheek FOR THE GLORY OF SATAN OFCOURSE. Wanneer iemand overlijdt, heeft de fiscus krachten de wet een hypotheek op alle goederen van de overledene die vatbaar zijn voor hypotheekvestiging. Wanneer die hypotheek binnen de 18 maand na het overlijden wordt ingeschreven, is zij tegenstelbaar en neemt zij ook rang vanaf de datum van het overlijden. Stel dat iemand overlijdt op 1 mei 2014. De fiscus heeft een wettelijke hypotheek en zij schrijft pas in op 1 mei 2015. De hypotheek neemt dan rang van datum van 1 mei 2014.

6 7

OPM. Op het examen altijd vermelden om welk soort hypotheek het gaat. NO SHIT SHERLOCK

96

Als de hypotheek pas na die periode wordt ingeschreven dan is die inschrijving geldig, maar dan is vanaf het moment van inschrijving tegenstelbaar en neemt zij pas rang vanaf de datum van inschrijving. De hypotheekwet stelt de wettelijke hypotheek van minderjarigen en onbekwaamverklaarden op de goederen van hun voogd in. Daarnaast zijn er ook wettelijke hypotheken in de bijzondere wetgeving, vooral voor de fiscus, bv. BTW en douane & accijnzen. Art. 4.25 WIB. De gewaarborgde schuldvordering is voor de fiscus voor inkomstenbelastingen/directe belastingen en voorheffingen. De schuldvordering is gewaarborgd voor de hoofdsom, interesten en kosten van de schuldvordering. Fiscale boeten zijn niet gedekt door de hypotheek. Dit is geen occulte hypotheek. Zij neemt alleen rang vanaf de inschrijving. De gevestigde hypotheek na faillissement is niet meer tegenstelbaar aan de schuldeisers in de samenloop. Dit is een uiting van het fixatiebeginsel. Bij het ontstaan van de samenloop worden de rechten van de schuldeisers immers gefixeerd. In bepaalde gevallen kan de wettelijke hypotheek van de fiscus toch worden ingeschreven na de samenloop, maar de prof gaat hier niet verder op in. De fiscus heeft ook een algemeen voorrecht op de roerende goederen van de schuldenaar. Waarom heeft de wetgever niet geopteerd voor een algemeen voorrecht op roerende en onroerende goederen? Omdat een dergelijke algemeen voorrecht de hypothecaire schuldeisers zou benadelen en dit de kredietverlening zou belemmeren. Het onderpand van het algemeen voorrecht op de roerende goederen slaat subsidiair op de onroerende goederen van de schuldenaar, maar dit kan pas na de betaling van de hypothecaire en bevoorrechte schuldeisers.

3.2 DE CONVENTIONELE HYPOTHEEK Dit is een hypotheek gevestigd bij overeenkomst. De algemene verbintenisrechtelijke geldigheidsvoorwaarden zoals toestemming, bekwaamheid en geoorloofd voorwerp en oorzaak zijn van toepassing. Wat de bekwaamheid betreft, is het belangrijk dat ook een derde een kan hypotheek vestigen via een derdenhypotheek of een zakelijke borg. Hier gaat het bijvoorbeeld om de ouders die een hypotheek vestigen op hun huis ten behoeve van de kinderen Art. 73 Hyp. W. bepaalt dat enkel de eigenaar van een onroerend goed een hypotheek kan verlenen op dat goed. Dat geldt mutatis mutandis ook voor alle andere zakelijke rechten waar een hypotheek op kan worden gevestigd. Zo zal enkel de vruchtgebruiker een hypotheek kunnen vestigen op zijn vruchtgebruik.

97

Bv. A is eigenaar van een OG, en verkoopt het door aan B. Nadien verleent hij een hypotheek op dat onroerend goed aan C. Zal C zijn hypothecaire aanspraak op dat goed kunnen laten gelden? We onderscheiden drie hypotheses. 1) De verkoop was overgeschreven op het ogenblik van de hypotheekvestiging. De hypotheek is niet tegenstelbaar aan B. Vanaf de verkoop werd overgeschreven, werd zij immers tegenwerpelijk aan iedereen. 2) Stel dat eerst de verkoop komt, dan de hypotheek en dan pas de overschrijving en de inschrijving dan is de hypotheek niet tegenwerpelijk (ongeacht goede trouw). 3) Stel dat eerst de verkoop komt, dan de hypotheekvesting, dan de inschrijving en pas dan de overschrijving, dan speelt het onderscheid van de goede en kwade trouw wel. Wanneer C ter goeder trouw was, zal de hij de hypothecaire aansprakelijkheid kunnen uitoefenen. Was hij ter kwader trouw, zal hij de aansprakelijkheid niet kunnen uitoefenen. Beide echtgenoten moeten toestemming geven voor een hypotheek kan gevestigd worden op de gezinswoning, ookal is slechts één van de echtgenoten eigenaar van dat onroerend goed. Een hypotheek kan voor alle tegenwoordige en toekomstige schuldvorderingen. Zij kan zelfs geldig zijn voor onbepaalde duur, zolang er een opzegmogelijkheid is. Art. 81 bis heeft het over de hypotheek voor alle sommen van onbepaalde duur. De opzegtermijn dient tussen de drie en de zes maand te duren. De opzegging gebeurt per aangetekend schrijven met ontvangstbewijs. Ook de derde die een hypotheek verstrekt tot zekerheid van andermans schuld kan een hypotheek opzeggen. Een hypotheek is mogelijk voor toekomstige schuldvorderingen, maar niet voor toekomstige goederen (behalve voor gebouwen in oprichting). Voorwaardelijke rechten zijn wel vatbaar voor hypotheek, bijvoorbeeld wanneer iemand een onroerend goed aankoopt onder voorbehoudende voorwaarden. De hypotheekvestiging zal dan ook onder een opschortende voorwaarde gebeurt. Wanneer de voorwaarde vervuld wordt, zal de hypotheek definitief worden. Wordt zij niet vervuld, wordt ook nooit geacht een hypotheek te zijn gevestigd. Er moet een geoorloofde oorzaak zijn. Er zijn een aantal bijzondere vormvereisten. Ten eerste is de hypotheek een plechtig contract. Er moet dus een authentieke akte of een erkende onderhandse akte zijn. Daarnaast bevatten art. 78 en 80 Hyp. W. nog een aantal verplichte vermeldingen met betrekking tot de afbakening van de goederen en het bedrag waar de hypotheek op gevestigd wordt (supra).

98

3.3 DE HYPOTHECAIRE KREDIETEN (ART. VII. 133 WER) De regeling is vervat in het boek VII WER. Er is zowel een privaatrechtelijk als publiekrechtelijk luik. Een hypothecair krediet is een krediet toegekend aan een consument (natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden buiten zijn professionele sfeer) voor het behoud of het verwerven van een onroerend goed of onroerende zakelijke rechten (definitie 1.9). Ook de hypothecaire belofte en het hypothecair mandaat vallen hieronder. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst dient er een schriftelijk aanbod te zijn met alle contractvoorwaarden, inclusief een bijgesloten aflossingstabel. Daarnaast zijn er een aantal beschermingsmaatregelen in geval van wanbetaling, zoals een verwittiging binnen de 3M via aangetekende zending aan de consument met vermelding van de gevolgen van de wanbetaling. Het niet respecteren van deze regelen heeft de uitstel van betaling voor zes maand zonder bijkomende kost of interest tot gevolg. Ook kan er geen verhoging van de interest volgen. Er kan niet zomaar beslag worden gelegd (VII.147). Er moet een voorafgaandelijke poging tot minnelijke schikking voor de beslagrechter gebeuren. De wederbeleggingsvergoeding kan maximaal zes maand rente bedragen. De rente kan variabel of vast zijn. De conventionele hypotheek kent een aantal nadelen, zoals de inschrijvingskost (0.3 % ), de registratiekost (1%) en het ereloon van de notaris. Ook zal de bank vrij weigerachtig staan tegenover het verlenen van nieuw krediet wanneer je al een aantal hypotheken verleend hebt gekregen. Alternatieve vormen zijn het hypothecair mandaat en de hypotheekbelofte. Het hypothecair mandaat houdt in dat de schuldenaar een volmacht aan een derde (de bank) om in naam en voor rekening een hypotheek te vestigen voor een welbepaald bedrag en een welbepaalde schuld wanneer de schuldeiser daarom verzoekt. Deze wordt in dezelfde vorm als een hypotheekcontract gegoten en vereist de tussenkomst van de notaris. Pluspunt is de lagere registratiekost. Ook wordt de kredietwaardigheid niet aangetast. Men kan dit mandaat na het faillissement niet meer uitoefenen. Hof van Cassatie 23 maart 2006 De generale bank had een hypothecaire volmacht gekregen en wou die vestigen zonder de kredietnemer te verwittigen. Het Hof van Beroep te Brussel zei dat de uitvoering ter goeder trouw vereiste dat de bank de kredietnemer vooraf en op gemotiveerde wijze inlicht wanneer zij overgaat tot de vestiging. Het Hof van Cassatie stelde daarentegen dat de schuldeiser zelf mag beslissen wanneer hij die volmacht wil uitoefenen, zonder dat daar enige voorafgaande kennisgeving voor nodig is (tenzij anders bedongen).

99

De prof kadert deze rechtspraak binnen het risico dat verbonden is aan zo een kennisgeving. Deze zorgt namelijk voor een vertraging van de vestiging, wat andere gemandateerden de kans geeft om zich alsnog te gaan inschrijven bij dreigende insolvabiliteit. De vertragende werking kan nefast zijn voor de schuldeiser. Bij de hypotheekbelofte verbindt de schuldenaar zich ertoe een hypotheek te verstigen zodra de schuldeiser daarom verzoekt. Als de schuldenaar weigert, is dit een contractuele wanprestatie (met de schadevergoeding en gedwongen uitvoering in natura als gevolg). Een uitspraak van de rechter kan niet als titel gelden om over te schrijven op het hypotheekkantoor.

3.4 DE HYPOTHEEK VAN DE CURATOR (ART. 57 FAILLISSEMENTSWET) Het is de plicht van de curator om een inschrijving te nemen onmiddellijk na de inschrijving op 1. De hypotheken op de onroerende goederen van de schuldenaars van de gefailleerde, voor zover deze dat niet gedaan heeft. Het gaat om reeds bestaande hypotheken (in de regel conventionele), waarbij de curator de massa beschermt tegen de mogelijke insolvabiliteit van de gefailleerde. 2. De onroerende goederen vasn de gefailleerde waarvan hij het bestaan kent. Dit is een echte wettelijke hypotheek ten behoeve van de massa. Deze hypotheek is niet tegenstelbaar aan de massa (zij wordt immers ingeschreven na het faillissement en gaat dus voorbij aan het fixatiebeginsel), waardoor zij geen nadeel ondervinden. Wanneer de curator ingeschreven heeft voor de fiscus, zal de hypotheek van de massa voorrang krijgen. 3.5 DE EFFECTISERING Wanneer de bank een schuldvordering op een schuldenaar overdraagt aan een special purpose vehicle, gata die SPV effecten uitgeven, bestemd voor het beleggerspubliek. De wetgever ziet dit als een economisch nuttige activiteit en heeft daarom de overdracht tussen de bank en de SPV soepel geregeld. Er is een vormvrije cessie waarbij enkel kennisgeving aan de schuldenaar vereist is om het tegenwerpelijk te maken. Vaak zal men geen kennisgeving doen, waarbij de bank (in ruil voor een bescheiden fee) zal optreden als lasthebber van de SPV om het geld te innen. De crisis schijnt hier een beetje mee veroorzaakt te zijn, maar ja. ’t is toch economisch nuttig é. 3.6 DE HYPOTHEEKZUIVERING (ART. 109 HYP. W.) Wanneer een onroerend goed wordt overgedragen, volgt de hypotheek. Meestal wordt er een clausule in de koopovereenkomst opgenomen dat het onroerend goed ‘vrij en onbelast’ dient te woren overgedragen. De verkoper zal al het nodige moeten doen om te zorgen dat het goed op het moment van de levering onbelast is. Het onroerend goed mag dus ook niet bezwaard zijn met een hypotheek. De notaris neemte contact op met de hypothecaire schuldeisers, en stelt de doorhaling voor op voorwaarde dat de schuld wordt betaald met de opbrengst van de verkoop. Stel dat de verkoopprijs

100

onvoldoende is op de hypothecaire schuldeisers te voldoen, kunnen de hypothecaire schuldeisers weigeren. Bij weigering van de hypothecaire schuldeisers wordt de zuiveringsprocedure ingezet. Het onroerend goed wordt gezuiverd van alle hypotheken zonder dat alle schulden volledig worden afbetaald. De koper doet hierbij een aanbod om de koopprijs aan te wenden tot het voldoen van de hypothecaire schuldeisers. Wanneer deze dit aanbod aanvaarden, houden zij nog een schuldvordering over ten belope van het openstaande bedrag. In geval van weigering zijn ze verplicht de openbare verkoop te eisen en moeten ze hun vordering betekenen bij gerechtsdeurwaardersexploot. De schuldeiser is verplicht zelf een bod te doen dat 1/20e hoger is dan de koopprijs. Stel: A koopt 200 K -> zuiveringsprocedure. De hyp. SE zal minimum 220 K moeten bieden. Er vindt een automatische zuiveringsprocedure plaats wanneer het onroerend goed van een gefailleerde door de curator wordt verkocht, in geval van onteigening en in geval van het uitvoerend beslag op een onroerend goed.

7. ANDERE WERKING

ZEKERHEIDSMECHANISMEN

MET

ZAKELIJKE

De zekerheidsmechanismen die we hier zien worden niet als een zakelijk zekerheidsrecht gekwalificeerd.

7.1 HET RETENTIERECHT 1.1 INLEIDING We beginnen met een simpel voorbeeld ter illustratie. De onbetaalde verkoper -----------------------------------------> failliete koper Hypothese A: het goed is nog niet geleverd aan de koper De eigendomsoverdracht gebeurt solo consensu maar het goed moet individualiseerbaar zijn (een toepassing van het specificiteitsbeginsel). Stel dat de auto is geindividualiseerd, kan de verkoper de exceptie van niet-uitvoering inroepen. Hiermee schort hij de verbintenis tot levering op, het zogenaamde retentierecht. Zolang de schuldenaar niet betaald heeft, zal de verkoper niet leveren. De wettelijke basis hiervoor is art. 1612 BW. Er bestaat discussie of de grondslag van het retentierecht ook niet in een algemeen rechtsbeginsel ligt. Het Hof van Cassatie heeft zich hier nog niet over uitgesproken. De ENAC heeft zij wel als algemeen rechtsbeginsel erkend, op voorwaarde dat het gaat om wederkerige verbintenissen die onderling afhankelijk zijn van elkaar.

101

2.2 HET HUIDIG RECHT A. De schuldvordering moet zeker en opeisbaar zijn en de schuldeiser mag niet gehouden zijn eerst te presteren (art. 1612 BW) indien er een termijn van betaling is toegestaan. Het retentierecht kan ook worden uitgoefend worden in geval van faillissement of bij een staat van onvermogen (de exceptio timoris).Hier is de schuldvordering nog niet opeisbaar en wordt gezien als een uitbreiding op de ENAC. De staat van het onvermogen betekent dat de roerende en onroerende goederen kennelijk ontoereikend zijn om de schuldeisers te voldoen. B. De materiele detentie van het lichamelijke goed. De schuldeiser moet de feitelijke macht over het goed hebben, zowel in geval van een roerend als onroerend goed. Bijgevolg kan het retentierecht enkel toepassing hebben op de lichamelijke goederen die zich in de handel bevinden (beslagbaar en overdraagbaar). C. Er moet samenhang bestaan tussen de schuldvordering van de schuldeiser en het teruggehouden goed. Er mag voorts geen rechtsmisbruik worden gepleegd bij het uitoefenen van het retentierecht. De rechtbank van koophandel te antwerpen sprak zich uit over een betwisting tussen een private spoorwegmaatschappij en een firma onderhoud & herstelling van wagons. De herstellingsfirma had een schuldvordering van 65000 euro en 15 wagons in haar bezit. De onderhandelingsfirma oefent een retentierecht uit op de wagons en de spoorweg doet een voorstel tot minnelijke schikking van 37 000 euro. De Spoorwegmaatschappij zit ondertussen in een WCO-procedure. De spoorwegmaatschappij sleepte de onderhoudsfirma voor de rechter omdat de nieuwwaarde van die wagons meer dan één miljoen euro bedroeg terwijl de achterstallige schuld 65 000 euro bedroeg. De onderhoudsfirma beargumenteerde dat de wagons niet meer nieuw waren en een schrootwaarde hebben van 28 000 euro. De rechtbank van koophandel besliste dat het rechtsmisbruik constitueerde omdat het bedrag van de schuldvordering disproportioneel was aan de waarde van de schuldvordering. Er is ook een verlengd retentierecht mogelijk. Bv. B gaat goederen systematisch bewerken voor A. De goederen keren na de bewerking terug naar A. In de overeenkomst staat er een clausule dat alle goederen die toevertrouwd zijn beschouwd worden als één en ondeelbaar (een ondeelbaarheidsclausule). De schuldvordering strekt zich dan uit tot de goederen die eerder bewerkt waren tot B. De vraag stelt zich naar de geldigheid van die clausule.

102

Onder de partijen zal het geldig zijn, maar het probleem rijst vooral met betrekking tot de tegenstelbaarheid aan derden. Hiervoor dienen we te kijken naar de economische realiteit: er bestaat een verband tussen het goed en de schuldvordering. B kan niet gedwongen worden tot afgifte van de goederen, zolang dit een tijdelijk karakter heeft. Wanneer A presteert zal B gehouden zijn tot de teruggave. Het retentierecht houdt evenwel op wanneer er geen feitelijke macht meer is over de goederen. Wanneer de retentor opnieuw feitelijke macht verkrijgt krachtens de zelfde rechtsverhouding, verkrijgt hij opnieuw zijn retentierecht. Het Hof van beroep te luik, 28 oktober 2004. Een garagist voerde herstellingen uit en bezorgde de wagen terug aan de eigenaar, die echter niet betaalde. Wat later gaat de auto opnieuw stuk en krijgt de garagist de auto weer onder zijn feitelijke macht. Hij kan dan zijn retentierecht uitoefenen met betrekking tot die eerste schuldvordering. Het retentierecht heeft in zekere zin wel een zakelijke werking, in die zin dat het inroepbaar is tegenover derden. In de praktijk wordt vaak bediscussieerd wie die derden dan ook zijn. Er bestaat een zekere consensus dat dit retentierecht inroepbaar is tegen chirografaire schuldeisers in geval van samenloop en schuldeisers met een algemeen voorrecht. De meerderheid is ook van die overtuiging dat het inroepbaar is tegen schuldeisers met een bijzonder voorrecht. Bv. VK --> auto --> K De onbetaalde verkoper heeft een voorrecht. De auto moet in herstelling en de koper betaalt niet. De garagist kan het retentierecht uitoefenen volgens de meerderheid. Hof van Cassatie 16 juni 1995 In geval van een conflict tussen de retentor en de scheepshypotheek. Het schip gaat in herstelling en de hersteller oefent het retentierecht uit. Volgens het Hof van Cassatie besliste (16/06/1995) dat de anterioriteitsregel geldt. De inschrijving dateerde voor het retentierecht werd uitgeoefend. De vraag stelt zich dan of het omgekeerde kan gezegd worden: als het retentierecht wordt uitgeoefend voor de inschrijving, is deze dan wel tegenstelbaar aan de hypothecaire schuldeiser? Hof van Cassatie 15 september 2011 Een Engelse transportonderneming oefende zijn retentierecht uit ten aanzien van 23 trailers wegens de niet betaling van vrachtgelden. Die trailers waren eigendom van een derde die die trailers verhuurd had. Het Hof van beroep zei dat dit niet kon omdat de transportonderneming niet kon bewijzen dat het mocht aannemen dat de schuldenaar eigenaar was. Het Hof van Cassatie vernietigde deze uitspraak. De transportonderneming had moeten nagaan of de schuldeiser erop mocht vertrouwen dat de schuldenaar bevoegd was om een overeenkomst te sluiten waar het retentierecht op was gebaseerd. In dit geval was het antwoord positief: de transportonderneming kon er van uitgaan dat die schuldenaar dat kon doen.

103

Hieruit kunnen we als algemene regel distilleren dat het retentierecht tegenwerpelijk is aan een derdeeigenaar als de retentor ter goeder trouw was, in die zin dat hij mocht aannemen dat de schuldenaar eigenaar was of bevoegd was om de overeenkomst te sluiten waar het retentierecht op was gebaseerd. Het retentierecht is van een tijdelijke aard. Men kan niet over de goederen beschikken maar er eventueel wel beslag op leggen. Hierbij verliest men dan wel het recht van voorrang. Dus samenvatting van het huidig recht: de retentor kan in principe niet tot afgifte van het goed worden gedwongen, het retentierecht kan ook tegen bepaalde derden worden ingeroepen en de retentor heeft geen recht van voorrang.

2.3 HET TOEKOMSTIG RECHT Het retentierecht zal terug te vinden zijn vanaf art. 73 van de pandwet, waarbij er ook een wettelijke omschrijving zal volgen. Het huidig recht kent geen wettelijke verankering. De definitie ligt echter in de lijn met de huidige definitie. Het blijft in essentie een opschortingsrecht en geen zakelijk zekerheidsrecht. Het retentierecht neemt een einde (art. 74) wanneer de retentor de feitelijke macht over het goed prijsgeeft. De nieuwheid van het wettelijk verankerd retentierecht situeert zich in de gevolgen ervan. Dit wordt uitdrukkelijk geregeld vanaf art. 75. Daarin staat aan welke derden het retentierecht tegenwerpelijk is en tegen welke niet. Ten eerste is de retentie tegenwerpelijk aan de schuldeiser. Het is ook tegenwerpelijk aan derden met een jonger recht op het betrokken goed. Derden die nadien nog een recht op het goed verkregen hebben, zullen rekening moeten houden met dat retentierecht (bijvoorbeeld wanneer later nog een registerpand wordt toegekend). Wanneer de derde een ouder recht heeft, kan de retentor het retentierecht niet inroepen tenzij hij te goeder trouw was. Te goeder trouw betekent dat de detentor mocht aannemen dat de schuldenaar eigenaar was van het betrokken goed of dat hij mocht aannemen dat de schuldenaar bevoegd was om overeenkomsten te sluiten die aanleiding kunnen geven tot de uitvoering van het retentierecht. Dit strookt grotendeels met de interpretatie zoals de dag van vandaag bestaat. Nu wordt ze wettelijk veranderd. Wat geheel nieuw is, is dat de retentor een recht van voorrang krijgt dat gelijklopend is met dat van de pandhouder. Aldus zal de retentor voorrang krijgen op de chirografaire schuldeisers. Art. 58 bepaald dat wanneer het retentierecht dient voor een schuldvordering met betrekking tot de kosten van

104

behoud (zoals het herstel van een wagen), de retentor voorgaat op de pandhouder. Superprioriteit dus. In geval van een conflict tussen de pandhouder en de retentor, dient men de anterioriteitsregel toe te passen. Wat het pand betreft zal men kijken naar de datum waarop het pand tegenwerpelijk werd (de registratie). Voor het retentierecht zal men kijken wanneer de retentor feitelijke macht had over het goed of het in bezit nam. Dit kan soms aanleiding geven tot onzuivere gevallen waarbij de retentor langere tijd het goed bij zich heeft. Hypothese B: het goed is reeds geleverd aan de koper

7.2 HET EIGENDOMSVOORBEHOUD 1. HUIDIG RECHT In art. 101 faillissementswet staan de voorwaarden opgesomd. Het moet schriftelijk opgesteld zijn, uiterlijk op het ogenblik van de levering. Het roerend goed moet nog in natura in het vermogen van de schuldenaar kan worden aangetroffen. Gevolg is dat de schuldeiser over het recht beschikt om te revindiceren in geval van het faillissement van de schuldenaar. Er bestaat discussie of het eigendomsvoorbehoud ook tegenwerpelijk is in andere gevallen van samenloop. De Franstalige auteurs zeggen nee en de Nederlandstalige auteurs zeggen ja (zoals de collectieve schuldenregeling). De Franstalige kamer heeft de Franstalige auteurs gevolgd. Er zijn een aantal voorwaarden verbonden aan de tegenwerpelijkheid van het eigendomsvoorbehoud (in geval van faillissement). Zo zal het in de eerste plaats om een schriftelijke overeenkomst gaan. Hierbij wordt eenieder geschreven document bedoeld, dus ook een brief, fax of bestelbon. Het is niet vereist dat het geschrift door de koper ondertekend is. De instemming moet niet uit het geschrift blijken (maar is natuurlijk wel een geldigheidsvoorwaarde voor de totstandkoming van de overeenkomst). Het niet protesteren tegen een clausule van eigendomsvoorbehoud in de algemene voorwaarden of op de bestelbon wordt gezien als een stilzwijgende aanvaarding. De goederen moeten tevens nog in natura in het vermogen van de schuldenaar aanwezig zijn (het specifiteitsbeginsel). In geval van soortzaken moet het nog identificeerbaar zijn. Revindicatie zal dus niet mogelijk zijn wanneer vermenging plaatsvindt. Toch wordt aanvaard dat wanneer de verkoper de enige leverancier is van een type goederen die bij de koper kunnen worden teruggevonden, het eigendomsvoorbehoud toch nog kan worden uitgeoefend. De goederen mogen niet onroerend geworden zijn door incorporatie, tenzij het gaat om bedrijfsuitrustingsgoederen. Goederen die onroerend geworden zijn door bestemming is hier onmogelijk, want de koper heeft aangekocht onder een eigendomsvoorbehoud. De koper is geen

105

eigenaar, terwijl voor de bestemming de koper zowel eigenaar moet zijn van het onroerend als het roerend goed. De gevolgen: De revindicatie leidt tot een ontbinding. De ontbinding heeft de wederzijdse teruggaveverplichting tot gevolg. Als een verkoper reeds voor een deel betaald is, zal hij dat bedrag moeten teruggeven. Stel dat het goed door gebruik in waarde verminderd is dan is dat vrij spijtig. Het was immers nooit de bedoeling van de partijen om een restitutieverplichting in het leven te roepen, het eigendomsvoorbehoud strekte enkel tot zekerheid. Indien het bedrag van de openstaande schuld kleiner zou zijn dan de waarde van het teruggegeven goed, zou er sprake zijn van een ongerechtvaardigde verrijking. De verkoper zal het verschil moeten terugbetalen. Stel dat het bedrag van de openstaande schuld groter is dan de waarde van het teruggegeven goed, dan beschikt de verkoper over een chirografaire schuldvordering. De curator kan op basis van art. 108 faillissementswet de revindicatie ontlopen door het betalen van de prijs. Het eigendomsvoorbehoud is tegenwerpelijk aan de schuldeisers in geval van faillissement. Er wordt ook aanvaard dat het kan worden ingeroepen tegen schuldeisers met een algemen voorrecht op de goederen van de gefailleerde en tegen schuldeisers met een bijzonder voorrecht op de goederen van de gefailleerde. Men dient op te letten met het voorrecht van de onbetaalde verhuurder die zijn voorrecht ook kan uitoefenen op goederen die niet tot het vermogen van de schuldenaar behoren. De verhuurder moet dan wel ter goeder trouw zijn. Tevens is het mogelijks dat het goed in pand gegeven is. De pandhouder mag zich beroepen op art. 2279, in het geval van een vuistpand. Hij moet ter goeder trouw zijn wanneer hij het goed in bezit kreeg. Wanneer er een conflict ontstaat met de hypothecaire schuldeiser, dan strekt deze zich uit tot alle goederen die onroerend geworden zijn door incorporatie of bestemming. Een goed kan door het eigendomsvoorbehoud niet onroerend worden door bestemming, wel door incorporatie. Tevens stelt zich de vraag of de verkoper over een volgrecht beschikt wanneer de koper het goed doorverkoopt aan een derde. We maken het onderscheid tussen -De situatie waarin de koper bevoegd was om het goed te verkopen (hij had toestemming). Dan zal de verkoper het goed niet kunnen revindiceren. Wanneer de verkoop kadert in de normale bedrijfsuitvoering van de verkoper, zal de toestemming worden vermoed.

106

-Wanneer de koper niet bevoegd was om het goed te verkopen, zal de verkoper zich op het eigendomsrecht kunnen beroepen om het goed te revindiceren. Stel dat de derde op dat moment ter goeder trouw was, kan hij de revindicatievordering afweren op basis van art. 2279 BW. De verkoper zal wel over een subrogatierecht beschikken voor zover de prijs nog niet betaald is.

2. DE TOEKOMSTIGE REGELING Er worden een aantal voorwaarden gesteld voor de tegenstelbaarheid van het eigendomsvoorbehoud. Het beding moet schriftelijk te zijn opgesteld op het moment van levering. De ondertekening is niet vereist. Wanneer de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud een consument is, dient de instemming wel uit het geschrift te blijken. Art. 101 wordt opgeheven en opgenomen in het burgerlijk wetboek. Het is de bedoeling dat het eigendomsvoorbehoud niet alleen van toepassing is in faillissementskwesties maar allerlei situaties van samenloop. Het uitgangspunt is de functionele benadering van de zakelijke zekerheden op roerende goederen. Rechtsfiguren die dezelfde functie hebben moeten volgens de wetgever bij voorkeur aan dezelfde regels worden onderworpen. Het eigendomsvoorbehoud, net zoals het nieuwe registerpand, heeft als bedoeling om meer zekerheid te geven op betaling door hem een bepaald recht op het goed te geven. Voor het eigendomsvoorbehoud is wel geen registratie vereist, daar dit te omslachtig zou zijn. Wanneer een goed onroerend wordt gemaakt is wel registratie in het pandregister vereist. De nieuwe regeling is niet enkel van toepassing op het eigendomsvoorbehoud in een koopovereenkomst maar in alle translatieve overeenkomsten. Dus bijvoorbeeld ook in een aannemingsovereenkomst. Net zoals in de huidige regel gaat de verkoper zich op het eigendomsvoorbehoud beroepen om het goed te revindiceren. Dit kan nu in alle gevallen van samenloop. Ook hier is het specifiteitsbeginsel van toepassing: het betrokken goed moet nog in natura aanwezig zijn. De regels inzake vermenging, verwerking en zakelijke subrogatie zijn identiek aan die van het pandrecht. In geval van de onroerendmaking door incorporatie wordt het eigendomsvoorbehoud slechts behouden voorzover dit wordt geregistreerd in het pandregister. De wet zegt niets over de onroerendmaking door bestemming omdat dit niet mogelijk is (bij eigendomsvoorbehoud zal de koper niet

tegelijk

eigenaar

van

het

goed

als

het

onroerend

goed

zijn,

daar*de*verkoper*zich*de*eigendom*voobehoudt*).

107

7.3 HET TERUGVORDERINGSRECHT VAN DE ONBETAALDE VERKOPER (ART. 20, 5°) Ook wel de oneigenlijke revindicatie genoemd. Het biedt een bijkomende bescherming aan de onbetaalde verkoper van een roerend goed dat reeds geleverd is. Er mag geen termijn voor betaling zijn toegestaan (wat meestal wel het geval is, waardoor het belang beperkt is). De vordering moet binnen de acht dagen na levering zijn uitgeoefend en het goed moet in exact dezelfde toestand aanwezig zijn. Deze vordering wijkt af van de klassieke revindicatie, in die zin dat diegene die de vordering instelt hier geen eigenaar meer is van het betrokken goed.

7.4 DE ONTBINDING EN DE REVINDICATIE NA ONTBINDING Het verval van het terugovrderingsrecht brengt het verval van de rechtsvordering tot ontbinding met zich mee ten aanzien van andere schuldeisers (art. 20, 5, 7e lid). De ontbinding heeft terugwerkende kracht: de verkoper wordt steeds geacht eigenaar te zijn geweest. De vordering moet ingesteld zijn voor de samenloop en het verkochte goed moet nog in natura aanwezig zijn in het vermogen van de schuldenaar. De revindicatie is mogelijk na de ontbinding. Wanneer het vorderingsrecht van de ontbinding vervalt, vervalt ook het revindicatierecht. Het vorderingsrecht dient te worden uitgeoefent binnen de acht dagen. Wanneer er ontbinding plaatsvindt na de samenloop is er geen revindicatie meer mogelijk. Het tijdstip van de ontbinding is op het moment van een uitspraak door de rechter, vanwege een uitdrukkelijk ontbindend beding (dat van rechtswege kan of op voorwaarde van de in gebreke stelling) of de eenzijdige ontbinding. Er is discussie in het Belgisch recht over de geldigheid van de eenzijdige ontbinding. Stel dat de brief tot in gebreke stelling verzonden is voor de samenloop maar na het ontvangen van de brief, dan is zij niet tegenwerpelijk. De uitwerking is op het moment van kennisname of wanneer men redelijkerwijs kennis kon krijgen. Men dient ook niet te vergeten dat de 00.00u-regeling van het faillissement van toepassing is. Een in gebreke stelling op de dag van faillissement zal altijd te laat zijn. Er wordt aanvaard dat als de uitspraak na de samenloop valt maar de eis voor de samenloop, de ontbinding toch tegenwerpelijk is. Stel dat de eis na de samenloop valt, kan de gerechtelijke ontbinding nooit tegenwerpelijk zijn. Dit is de toekennen van terugwerkende kracht aan een uitspraak (antidateren). Dit kan verantwoord worden omdat de uitspraak van een rechter een louter declaratief karakter heeft in dit geval: ze stelt enkel vast dat de ontbinding is ingetreden op het ogenblik dat de eis tot ontbinding is ingetseld. De rechter is echter niet verplicht te ontbinden (zelfs wanneer de voorwaarden vervuld werden). Hij kan bijvoorbeeld uitstel toekennen aan de schuldenaar. Ondanks het antidateren zal de rechter oordelen op het moment van de uitspraak, niet op het moment van de eis; Het kan perfect dat er op het moment van het instellen van de eis er nog geen grond is, maar op

108

moment van de uitspraak wel. Dit doet afbreuk aan het declaratief karakter. Deze gehele antidatering is legitiem, in die zin dat het de schuldeiser beschermt tegen de lange duur van een gerechtelijke procedure. De vraag rijst of dit wel zo is. Voor 1997 en de invoer van de faillissementswet stond de onbetaalde verkoper aak in de kou: het eigendomsvoorbehoud was niet tegenwerpelijk en verloor zijn terugvorderingsrecht bij faillissement. Vanaf 1997 behoudt de schuldeiser zijn voorrecht en is een eigendomsvoorbehoud tegenwerpelijk bij faillissement. Men zou zich de vraag kunnen stellen of het antidateren zijn legitimiteit behoudt. Wanneer er geen termijn van betaling is toegekend is er verval van de nietigheidsvordering. Betekent dat als er wel een termijn van betaling is afgesproken en er dus geen terugvorderingsrecht is, dat het verval niet mogelijk is? Daar bestaat discussie over in de rechtsleer. Het zou impliceren dat schuldeisers die een termijn van betaling hebben toegekend hebben een betere positie hebben. Casus De verkoper gaat failliet. De koper had nog niet betaald en het goed is nog niet geleverd, maar de eigendomsoverdracht heeft wel al plaatsgevonden. Kan de koper zich dan beroepen op het eigendomsrecht? Een bepaalde stroming stelt dat de koper eigenaar is en dus een vordering tot revindicatie kan uitoefenen. Deze mening wordt echter niet door iedereen gedeeld. Zolang er geen levering heeft plaatsgevonden, is volgens die personen de eigendomsoverdracht niet tegenwerpelijk aan derden met een concurrerend recht. Tenzij die verkoop zou kaderen binnen de normale bedrijfsactiviteit van de verkoper. Hier moeten we vooral kijken naar de regelen art. 1141 en 2279 BW. Nog anderen stellen dat uit dit laatste zelfs af te leiden is dat de eigendomsoverdracht met betrekking tot een roerend goed slechts tegenstelbaar is aan derden ter goeder trouw met een concurrerend recht vanaf het moment van de inbezitstelling. Stel dat de koper al betaald heeft en voor de samenloop een vordering tot ontbinding heeft ingesteld. Kan de koper dan de koopprijs revindiceren? Hier is het specifiteitsbeginsel van toepassing: de koopprijs is niet meer individualiseerbaar (tenzij het op een aparte rekening staat). In het geval het om een onroerend goed zou gaan, moeten we een onderscheid maken. In de eerste hypothese is er een overschrijving gebeurt op het hypotheekkantoor en is de revindicatie mogelijk. In een tweede hypothese is ze nog niet overgeschreven en is geen revindicatie mogelijk (tenzij alle schuldeisers ter goeder trouw waren).

109

CASUS Stel: Bouwheer ------- aannemer ---------- onderaannemer. De aannemer gaat failliet maar de onderaannemer is nog niet betaald. Stel dat de aannemer op het moment van faillissement nog een schuldvordering had op de bouwheer. Dan beschikt de onbetaalde onderaannemer op basis van art. 20, 12° over een voorrecht. In het huidig recht slaat dit enkel in bouwzaken maar dit wordt binnenkort verruimd naar alle aannemingszaken. De gewaarborgde schuldvordering is de schuldvordering van de onderaannemer op de aannemer. Het onderpand is de schuldvordering van de aannemer op de bouwheer. Beiden moeten betrekking hebben op hetzelfde werf en dit binnen de vijf jaar na factuurdatum. Er is geen publiciteitsvereiste. Tevens had de onderaannemer een rechtstreekse vordering op grond van art. 1798 BW kunnen uitoefenen. Een onderonderaannemer heeft geen rechtstreekse vordering op de bouwheer maar op de aannemer. De keten schuift dus in zijn geheel op. Hier zijn een aantal voorwaarden aan verbonden: het moet gaan om een onderaanneming, het geldt niet alleen in bouwzaken (ruimer), de schuldvordering van de onderaannemer moet zeker en opeisbaar zijn op het moment de schuldvordering wordt ingesteld. De gewaarborgde schuldvordering betreft zowel de hoodfsom als de accessoria (interesten, strafbeding, etc. // het voorrecht). Het is niet vereist dat de vordering van de aannemer op de bouwheer opeisbaar is. De bouwheer kan excepties inroepen tegen de onderaannemer zolang de vordering niet opeisbaar is. Hof van Cassatie 9 oktober 2004 De onderaannemer had een rechtstreekse vordering ingesteld tegen de bouwheer. Tussen de bouwheer en de aannemer was afgesproken dat men in schijven ging betalen. De laatste schijf zou pas betaald worden na oplevering van het schip. Aangezien het faillissement plaatsvond voor de oplevering, was de laatste schijf nog niet opeisbaar geworden. Het Hof van Beroep te antwerpen oordeelde dat de vordering nog niet opeisbaar was. Het Hof van Cassatie oordeelde dat het niet vereist was dat de vordering van de aannemer op de bouwheer opeisbaar was. Hof van Cassatie 21 december 2001 Aanvankelijk werd er gesteld dat de vordering tussen aannemer en bouwheer en de vordering tussen aannemer en onderaannemer niet betrekking moesten hebben op hetzelfde werf. Het Hof van Cassatie oordeelde toch iets anders. Een onderaannemer had werken uitgevoerd op twee verschillende werven. Voor de werken op het ene werf moest hij nog 20K krijgen, voor het 2e 15K van de aannemer A. Het Hof van beroep had de bouwheren van beide werven in solidum veroordeeld tot het betalen van de som. Het Hof van Cassatie vernietigde dit en veroordeelde de eerste bouwheer tot 20K, de

110

tweede tot 15K. Het moet op hetzelfde werf zijn maar niet per se betrekking hebben op hetzelfde deel van de werken. Daarnaast moet de vordering van de aannemer op de bouwheer nog beschikbaar zijn in het vermogen van de aannemer. In een arrest besliste het Hof van Cassatie dat de uitoefening van de rechtstreekse vordering niet aan vormvoorwaarden is onderworpen. Een aangetekende brief is dus voldoende. De datum van kennisname is doorslaggevend!! Op de dag van faillissement ontvangen is te laat door de 00 regel!! De excepties die de bouwheer tegen de hoofdaannemer kan inroepen op het moment van het instellen van de vordering zijn inroepbaar tegen de onderaannemer. Excepties die na het instellen van de vordering ontstaan zijn niet meer inroepbaar. Wanneer meerdere onderaannemers een vordering instellen tegen dezelfde bouwheer en er niet voldoende middelen in het vermogen van de bouwheer aanwezig zijn, zal er een pondspondsgewijze verdeling volgen (voor zoverre de bouwheer nog niet heeft betaald aan een bepaalde onderaannemer).

7.5 DE DELEGATIEOVEREENKOMST De delegatieovereenkomst veronderstelt een driepartijenovereenkomst. A (delegataris) ---> valutaverhouding ----> B delegant ---> C Gedelegeerde Er ontstaat een nieuwe verbintenis tussen A en C. A krijgt een nieuwe schuldenaar. De nieuwe verbintenis heeft een abstract karakter. Excepties die gelden tussen B en C zijn dus niet tegenwerpelijk aan A. Schuldeisers van B kunnen geen beslag meer leggen op de schuldvordering van B, wat het tot een excellent zekerheidsmechanisme maakt. In geval van het faillissement van B ontsnapt A aan de boedel.

7.6 DE ESCROW-OVEREENKOMST Bij een escrowovereenkomst wordt het geld van aan een derde overhandigd. Die derde verbindt zich ertoe dat geld te bewaren. De schuldenaar is de opdrachtgever.De derde zal overgaan tot afgifte zodra er aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Een voorbeeld is de verkoop van het onroerend goed waarbij een deel van de koopprijs op een escrow account wordt gezet. De regels inzake bewaargeving zijn van toepassing. Vrijgave gebeurt bij toestemming van de schuldenaar, bij het vervullen van een voorwaarde of in geval van een rechterlijke uitspraak. Andere schuldeisers van de schuldenaar hebben geen beslagmogelijkheden. De schuldeisers van de schuldeiser evenmin.

111

7.7 DE SCHULDVERGELIJKING Wanneer A aan B moet en B aan A gaat de schuldvordering teniet ten belope van het kleinste bedrag. De vraag rijst zich of dit een vorm van betaling is van een schuldeiser dat afbreuk doet aan het gelijkheidsbeginsel? A. De wettelijke schuldvergelijking Er is automatische intrede in geval aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. De wederzijdse schuldvorderingen zijn tussen dezelfde personen en het voorwerp betreft vervangbare zaken van dezelfde soort (meestal geld). De schuldvorderingen zijn opeisbaar en effen (er bestaat geen ernstige betwisting over het bedrag). Een aantal zaken zijn per definitie uitgesloten, zoals de alimentatievordering. De schuldvergelijking mag geen afbreuk doen aan de verkregen rechtenvan derden (art. 1298 BW). Een beslag op één van de schuldvorderingen (derdenbeslag) is niet meer mogelijk. Ook bij faillissement is er geen schuldvergelijking meer mogelijk (het is immers een vorm van betaling. Wanneer de voorwaarden vervuld zijn voor de samenloop, is er een automatische inwerkingtreding en is de schuldvergelijking tegenwerpelijk. Na de samenloop is ze dat niet mee, tenzij het gaat om verknochte (samenhangende) schuldvorderingen. Een bijzondere bepaling is de wet van 17/12/2004, art. 334 van de programmawet. Wanneer burgers een schuldvordering hebben op de Belgische staat (zoals onverschuldigde betaling of teruggave van de belasting) is er nog schuldvergelijking na de samenloop nodig. B. De gerechtelijke schuldvergelijking Hier gelden dezelfde voorwaarden maar is één van de wederzijdse schuldvorderingen niet effen. Het is het bedrag dat door de rechter wordt vastgesteld. De schuldvergelijking vindt plaats vanaf de uitspraak van de rechter, zolang die geen afbreuk doet aan de rechten van derden. Wat dus bij de wettelijke schuldvergelijking geldt met betrekking tot de samenloop is hier ook toepasbaar. C. De conventionele schuldvergelijking Dit wordt door partijen overeengekomen. Opnieuw mag er geen afbreuk worden gedaan aan de rechten van derden (cf. art. 1298). Art. 14 van de wet financiële zekerheden (niet van toepassing wanneer een van de natuurlijke personen een handelaar is) kent een bijzondere regeling met betrekking tot de nettingovereenkomst (voor een definitie, zie art. 1 – overeenkomsten tot schuldvernieuwing of schuldvergelijking. Partijen spreken af dat wederzijdse schuldvorderingen onderling verrekend zullen worden. Het netto bedrag

112

dat overblijft is het te betalen bedrag).Bij schuldvernieuwing dooft een oude verbintenis uit en komt er een nieuwe in de plaats. Nettingovereenkomsten behouden in geval van samenloop hun uitwerking, althans onder bepaalde voorwaarden. De nettingovereenkomst moet gesloten zijn voor de samenloop. Uitzonderlijk wordt toegestaan dat de nettingovereenkomst na de samenloop is ontstaan maar dan is wel vereist dat de wederpartij in gewettigde onwetendheid was over de samenloop. Vordering en tegenvordering moeten evenzeer bestaan op het moment van samenloop, maar er hoeft geen samenhang te bestaan tussen de wederzijdse vorderingen. De wettelijke voorwaarden van schuldvergelijking mogen ook na de samenloop pas vervuld zijn (bijvoorbeeld: de opeisbaarheid).

7.8 DE WET FINANCIËLE ZEKERHEDEN De

wet

is

van

toepassing

op

bepaalde

zakelijke

zekerheidsovereenkomsten,

zoals

pandovereenkomsten en overeenkomsten tot eigendomsoverdracht tot zekerheid. Het voorwerp kunnen financiële activa (aandelen, obligaties, futures, swaps), contanten (geld op een bankrekening) of een bankvordering zijn. De krachtlijnen (zeer kort besproken): er gelden soepelere regels voor de inpandgeving van financiële activa (zeker in vergelijking met het huidige recht). De figuur van de zekerheidsagent wordt ook erkend. De eigendomsoverdracht tot zekerheid is geldig en tegenwerpelijk. Het belang van de faillissementsbestendigheid.

EXAMEN Sowieso een grote casus à la werkcollege en een aantal open vragen (mogelijks met kleine casussen). De meeste punten worden verloren wanneer verschillende zaken aan bod komen. Het is belangrijk om hypotheses te maken, om nauwkeurig te zijn en de juiste terminologie te gebruiken. Men dient een niet-geannoteerd wetboek mee te printen, zo nodig uitprints van de officiële website voor wetten die niet in de codex staan en een rekenmachine.

113