Dividendstripping in Gemeenschapsrechtelijk perspectief:

Dividendstripping in Gemeenschapsrechtelijk perspectief:

“Een door de wetgever gecreëerde mogelijkheid of onmogelijkheid?” Een referaat in het kader van Europese Fiscale Studies 2007

Door: mr. B.W.C. Schuurmans KPMG Meijburg & Co Breda / Rotterdam, 13 april 2007

© Niets uit dit exemplaar mag worden verveelvoudigd, in de ruimste zin des woords, zonder voorafgaande toestemming van de auteur

Inhoudsopgave INLEIDING ........................................................................................................................................... 3 1.

DIVIDENDSTRIPPING NAAR NEDERLANDS RECHT ..................................................... 4 1.1 INLEIDING .............................................................................................................................. 4 1.2 NEDERLANDSE WETGEVING .................................................................................................. 4 1.2.1 Enkele algemene opmerkingen ......................................................................................... 4 1.2.2 Uiteindelijk gerechtigde.................................................................................................... 5 1.2.3 Tegenbewijs ...................................................................................................................... 7

2.

CASUSPOSITIE.......................................................................................................................... 8

3.

DIVIDENDSTRIPPING EN GEMEENSCHAPSRECHT ..................................................... 9 INLEIDING .............................................................................................................................. 9 3.1 TOETSING AAN HET PRIMAIRE EG-RECHT, HET EG-VERDRAG ............................................. 9 3.2 3.2.1 Enkele algemene opmerkingen ......................................................................................... 9 3.2.2 Toegangsvraag ................................................................................................................. 9 3.2.2.1 Grensoverschrijdende economische activiteit........................................................... 9 3.2.2.2 Belastingontwijking en de toegangsvraag, relevant of irrelevant? ......................... 10 3.2.3 EG-verdragsvrijheden .................................................................................................... 11 3.2.4 Werken de Nederlandse maatregelen belemmerend?..................................................... 11 3.2.4.1 Algemeen ................................................................................................................ 11 3.2.4.2 Strijdigheid met art. 293 EG-Verdrag? ................................................................... 12 3.2.4.3 Objectief vergelijkbare gevallen? ........................................................................... 12 3.2.4.4 Dividendstripping: een maatregel zonder onderscheid? ......................................... 13 3.2.4.5 (In)directe discriminatie naar nationaliteit? ............................................................ 14 3.2.5. Rechtvaardigingsgronden............................................................................................... 14 3.2.5.1 Inleiding .................................................................................................................. 14 3.2.5.2 Art. 58 EG............................................................................................................... 15 3.2.5.3 Fiscale coherentie.................................................................................................... 16 3.2.5.4 Bestrijding of voorkoming van belastingontwijking .............................................. 17 3.2.5.5 Bevat de Nederlandse regelgeving misschien toch een tegenbewijsregeling?........ 18 3.2.5.5.1 Nationaal recht ................................................................................................... 18 3.2.5.5.2 Is een besluit gangbaar tegenbewijs in de zin van het EG-Verdrag?................. 19 3.2.5.5.3 Is de "tegenbewijsregeling" in strijd met het EG-recht? .................................... 19 3.2.6 Rechtvaardigingsgrond proportioneel of niet proportioneel?........................................ 21

4.

CONCLUSIE .............................................................................................................................. 23

2

Inleiding De vraag hoe de Nederlandse Wet op de dividendbelasting 1965 zich verhoudt tot de verdragsvrijheden uit het primaire EG-recht, staat momenteel al enige tijd in de fiscale belangstelling. In dit referaat zal ik de "mogelijkheid of onmogelijkheid" van de Nederlandse dividendstrippingmaatregelen in gemeenschapsrechtelijk verband onderzoeken. Ondanks het feit dat de dividendstrippingmaatregelen reeds zijn ingevoerd gedurende het jaar 2002, geeft de welhaast constante stroom van jurisprudentie van het HvJ met een antimisbruikkarakter mij reden de houdbaarheid of onhoudbaarheid van de regeling (opnieuw) te toetsen. In het kader van dit referaat zal ik de nationale regels toetsen aan het primaire gemeenschapsrecht. Ik besef me dat door de wetswijzigingen in 2007 de dividendstrippingmaatregelen ook kunnen worden toegepast op casusposities waarop de moeder-dochterrichtlijn van toepassing is1. Gaandeweg het onderzoek is mij gebleken dat toetsing van de maatregelen aan het primaire gemeenschapsrecht dermate omvangrijk was, zodat ik (helaas) verder onderzoek naar dividendstripping onder de moeder-dochterrichtlijn buiten beschouwing moest laten. In dit referaat zal ik allereerst de Nederlandse regeling kort uiteenzetten en waar nodig op enkele details ingaan. Omdat de uitwerking van dividendstripping per casuspositie kan verschillen, heb ik ervoor gekozen een casuspositie als uitgangspunt te nemen (hoofdstuk 2). Later zal ik, waar nodig, terug verwijzen naar de casuspositie. Het fundament van dit referaat ligt in hoofdstuk 3. In dit hoofdstuk toets ik de Nederlandse regeling aan het EG-recht behandel achtereenvolgens de toegangsvraag, de belemmeringen, de rechtvaardigingsgronden en proportionaliteit van eventuele rechtvaardigingsgronden. Ik sluit voorts af met een conclusie.

1

Ik moge verwijzen naar art. 4, lid 3 div. bel jo. art. 4, leden 1 en 2 div. bel.

3

1.

Dividendstripping naar Nederlands recht

1.1

Inleiding

De fiscale behandeling van het genieten van Nederlandse dividenduitkeringen hangt af van tal van omstandigheden. De dividendbelasting kan eindheffing zijn, of een voorheffing zijn in het kader van inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. In de dividendbelasting bestaan in internationale verhoudingen in beginsel twee uitersten. Het meest positieve geval is dat inhouding in zijn geheel achterwege mag blijven2. Het meest ongunstige geval is de casus waarbij de belastingplichtige geen verdragsbescherming heeft en ingehouden dividendbelasting op die grond geheel onverrekenbaar blijft. Het moge duidelijk zijn dat deze twee uitersten tal van "tussenvormen" kent. Dit roept een (natuurlijk) spanningsveld op. Immers voor de belastingplichtige, waarbij de dividendbelasting eindheffing is en deze belasting (deels) onverrekenbaar blijft, kan het aantrekkelijk zijn om de dividenden te laten neerslaan bij een andere belastingplichtige met meer mogelijkheden om de belastingdruk op de genoten dividenden te reduceren. Dividendstripping. Gedurende het jaar 2002 heeft de wetgever gemeend te moeten optreden tegen gevallen van dividendstripping. Op grond van jurisprudentie uit de jaren 703 en 904 werd zowel in de literatuur5 als door de Staatssecretaris aangenomen dat dividendstripping zou kunnen worden bestreden met gebruikmaking van het leerstuk van fraus legis. Uit de aangehaalde jurisprudentie blijkt dat in die zaken de inspecteur niet of te laat (in cassatie) een beroep heeft gedaan op fraus legis. Op die grond werd in de praktijk (nog) niet volop gebruikgemaakt van deze (plannings)mogelijkheid. De vraag of dividendstripping kon worden bestreden, stond op dat moment nog open. Met het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001 werd deze vraag beantwoord6. Het standpunt van de inspecteur werd door de Hoge Raad niet gevolgd: "De bereidheid van belanghebbende mee te werken aan een op verijdeling door derden van dividendbelasting als eindheffing gerichte constructie, is geen grond om aan te nemen dat voor de in het kader van die medewerking door belanghebbende verrichte transacties niet het voor zichzelf te behalen transactieresultaat maar die verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende reden is geweest [..]"7. De Nederlandse wetgever reageerde op 26 juli 20028 met anti-misbruikwetgeving

1.2

Nederlandse wetgeving

1.2.1

Enkele algemene opmerkingen

Naar de mening van de staatssecretaris houdt dividendstripping in dat "een buitenlandse aandeelhouder met behoud van economisch belang bij de aandelen, de dividendbelasting 2

Zie o.a. art. 4, lid 1, onderdelen a en b Divb. Hoge Raad 25 juli 1975, BNB 1975/213 4 Hoge Raad 6 april 1994, BNB 1994/217 5 Zie o.a. O.C.R. Marres / P.J. Wattel, Dividendbelasting (3e druk), paragraaf 2.4.2. en J. Vleggeert, Is dividend washing toegestaan?, WFR 1994/815 6 BNB 2001/196. In dit arrest was de casus –kort gezegd- als volgt: In 1993 werden aandelen gekocht door een marketmaker tegen een koers van 166,50. Met deze aandelen werden deep in the money opties gekocht voor 13 (met een uitoefenprijs van 175). Het dividend werd, binnen enkele dagen na de transacties, vastgesteld op 4,85. Direct daarna werden de opties uitgeoefend. Na betaalbaarstelling van het dividend genoot de marketmaker: 175 – 166,50 – 13 + 4,85 = 0,35 per aandeel. De ingehouden dividendbelasting werd door de marketmaker verrekend in zijn aangifte vennootschapsbelasting. In casu weigerde de inspecteur verrekening van deze dividendbelasting vanuit het oogpunt dat de dividenden zouden zijn afgestript. Immers de buitenlandse aandeelhouders zouden geen, danwel minder recht hebben op verrekening van deze dividendbelasting. De inspecteur stelde dan ook dat "door het aangaan van het samenstel van rechtshandelingen" het dividend ten goede is gekomen aan de marketmaker en anders bij de buitenlandse aandeelhouder. Een en ander terwijl er feitelijk niets is gewijzigd. 7 Zie r.o.: 3.2, slot 8 Wet van 13 juli 2002, tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb. 2002/396. Het wetsvoorstel heeft terugwerkende kracht tot 27 april 2001, zie art. VI, tweede lid, Wijzigingswet 3

4

ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijker aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is"9. De staatssecretaris heeft er voor gekozen om "gezien de verscheidenheid aan vormen waarin dividendstripping zich kan voordoen"10 de maatregelen zowel onder te brengen in de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en de dividendbelasting11. De dividendstrippingsbepalingen zijn in de huidige nationale wet, anno 2007, neergelegd in de volgende artikelen: • Art. 9.2, lid 2 Wet IB 2001 • Art. 25, leden 2 en 3 Wet Vpb • Art. 4, lid 3 Divb jo. art. 4, leden 7 en 8 Wet Divb • Art. 16 jo. art. 15, art. 19, lid 3, art. 25, lid 3 en art. 36 lid 5 Bvdb

1.2.2

Uiteindelijk gerechtigde

De ingevoerde wettelijke regelingen houden kort gezegd in dat verrekening, teruggaaf, vrijstelling of vermindering van dividendbelasting wordt uitgesloten ten aanzien van een ontvanger van dividend die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf, vrijstelling of vermindering van dividendbelasting dan de "werkelijk" en dus uiteindelijk gerechtigde. De wetgever heeft ervoor gekozen het begrip uiteindelijk gerechtigde centraal te laten staan in deze regelgeving. Opvallend is dat de definitie van het begrip negatief is. Daarmee laat de wetgever nadere invulling van dit begrip over aan de jurisprudentie12. De Staatssecretaris heeft in een brief aangegeven dat op deze wijze wordt getracht "alle" gevallen van dividendstripping worden bestreken13. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt degene die: 1. een tegenprestatie heeft verricht, 2. in samenhang met de genoten opbrengst 3. als onderdeel van een samenstel van transacties, waarbij 4. de opbrengst (deels) direct of indirect ten goede is gekomen aan een partij die in mindere mate gerechtigd is tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting, en 5. deze laatste partij een positie in aandelen op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt, die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen. In het kader van dit betoog zal ik slechts enkele aspecten uit de definitie nader en in een algemeen kader bespreken14. Ad 1. De tegenprestatie als dividendvervangende betaling Onder een tegenprestatie wordt in dit verband verstaan al hetgeen kan worden aangemerkt als een vergoeding voor het te verwachten dividend15.

9

MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 3, blz. 2 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 3, blz. 6 11 Het Bvdb wordt in deze context niet genoemd, terwijl ook hier wordt aangesloten bij de definities zoals vastgelegd in de nationale wet 12 Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2000/01, 27896, B, blz. 3-4 en NV Kamerstukken II, 2001/02, 27896, blz. 3. Zie ook: Q.M.A. Eenhorst en A.R.T. IJlzinga Dividendstripping na 27 april 2001, WFR 2003/449., paragraaf 3 en O.C.R. Marres / P.J. Wattel, t.a.p., paragraaf 2.4.5.2. 13 Brief van 11 december 2002, VN 2003/2.4. 14 Voor een heldere uiteenzetting van de nationale wet verwijs ik naar o.a. Q.M.A. Eenhorst en A.R.T. IJlzinga, t.a.p. 15 Zie ook: R.P.C.W.M. Brandsma, 'De (witte) vlag uit?: eindelijk een uiteindelijk gerechtigde!', FED 2002/65, blz. 273 10

5

Ad 2. Samenhang tussen genoten opbrengst en tegenprestatie De tegenprestatie moet samenhangen met de door de opbrengstgerechtigde genoten opbrengst, te weten het uitgekeerde dividend. Tijdens de parlementaire behandeling gaf de staatssecretaris van Financiën wel aan dat de beoordeling van de samenhang tussen de genoten opbrengst en de tegenprestatie in grote mate wordt bepaald door de factor tijdsverloop, maar hij wilde geen ‘safe harbour’ geven. Dit zou in zijn ogen kunnen leiden tot ‘onderkill’, omdat bijvoorbeeld iemand met het motief dividendstripping de transactie anders zodanig zou structureren dat deze net buiten die termijn valt16. In een later besluit zijn een aantal gevallen uitgesloten van toepassing, hierover in paragraaf 1.2.3 meer. Ad 3. Als onderdeel van een samenstel van transacties Aangezien dividendstripping in de praktijk vele vormen kan aannemen, heeft de wetgever gemeend aan te moeten sluiten bij een samenstel van transacties met een bepaald resultaat. Gezien de verscheidenheid aan financiële instrumenten zou een specifieke omschrijving van alle mogelijke ‘verboden’ transacties misbruik in de hand kunnen werken. Een limitatieve opsomming brengt volgens de wetgever het gevaar met zich mee dat er naar nieuwe transacties wordt gezocht die niet zijn genoemd. De tegenprestatie als dividendvervangende betaling moet onderdeel uitmaken van een samenstel van transacties. Ad 4. Ten goede komen aan (rechts)persoon in een minder gunstige positie De fiscaal gunstiger positie kan twee vormen aannemen: • ten aanzien van de genieter van de opbrengst zou inhouding van dividendbelasting achterwege mogen blijven, terwijl dat zonder het samenstel van transacties niet het geval zou zijn; • de teruggaaf of vermindering van dividendbelasting bij de genieter van de opbrengst is groter dan deze zonder het samenstel van transacties voor de wederpartij zou zijn geweest. Ad 5. Behouden of verkrijgen van een vergelijkbaar belang Een laatste element is dat de (rechts)persoon aan wie de tegenprestatie ten goede is gekomen zijn positie vóór aanvang van de transactie, als gevolg van het samenstel van transacties, op (in)directe wijze behoudt of (opnieuw) verkrijgt. Er dient dus sprake te zijn van een samenstel van transacties zonder dat dit tot een wijziging in de economische positie van de uiteindelijk gerechtigde leidt. Dit wordt per aandeel beoordeeld. Het is echter niet noodzakelijk dat de aandelen als zodanig na afloop van het samenstel van transacties terugkeren in het bezit van de verkoper. Een vergelijkbare positie betekent dat de verkoper per aandeel bezien het economische belang in beginsel nagenoeg geheel moet behouden17. De wetgever heeft ervoor gekozen in de dividendstrippingsmaatregelen aan te sluiten bij de term opbrengst uit art. 1, lid 1 Div. bel. Deze bepaling spreekt niet over dividend maar over de opbrengst van aandelen in, en winstbewijzen van geldleningen ex art. 10, lid 1, onderdeel d Vpb. Indien ik in dit kader over een dividend spreek, bedoel ik opbrengst in het kader van art. 1, lid 1 Div. bel. Tot slot van deze paragraaf wil ik erop wijzen dat met ingang van 1 januari 2007 door de wijzigingen in de Wet op de dividendbelasting in het kader van de wet 'werken aan winst', "de uiteindelijk gerechtigde-eis" ook verbonden is aan de vrijstelling voor dividendbelasting voor 16 17

Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 2001/2002, 27 896 en 28 246, nr 117b, blz. 2. Nota naar aanleiding van Verslag, Kamerstukken II 2001/2002, 27 896, nr 5, blz. 7.

6

Nederlandse en kwalificerende EU-moedervennootschappen. Nu lijkt het erop dat deze antimisbruikregels ook kunnen worden toegepast in situaties die vallen onder de moederdochterrichtlijn18.

1.2.3

Tegenbewijs

Tot slot verdient het de opmerking te stellen dat de wetgever heeft gemeend geen wettelijke tegenbewijsmogelijkheid te moeten openstellen voor belastingplichtigen in het kader van dividendstripping. Op grond van de wettelijke regeling zou kunnen worden betoogd dat sprake is van een verzwaarde bewijslast19. Dit gaat in dit verband te ver om op in te gaan. In "bona fide" gevallen is volgens de staatssecretaris geen sprake van dividendstripping: 1) De nietsvermoedende aandelenkoper op de beurs20; 2) Gevallen van duurzame reorganisatie met een reguliere dividenduitkering21; 3) Onder voorwaarden wordt geen naheffingsaanslag opgelegd aan de inhoudingsplichtige (wel aan de belastingplichtige) ingeval de inhoudingsplichtige te weinig dividendbelasting heeft ingehouden door het rechtstreekse handelen van de dividendontvanger22. Ondanks de wetswijzigingen in 2007 heeft de wetgever er niet voor gekozen om een wettelijke tegenbewijsregeling in de wet op te nemen.

18

In het verleden bestond er discussie in de literatuur of de vennootschappen die vielen onder de reikwijdte van (de inmiddels afgeschafte) artikelen 4a en 4b Div. bel. De staatssecretaris bevestigde dit tijdens de parlementaire behandeling (Nota naar aanleiding van het verslag, TK, vergaderjaar 2001-2002, 27 896, nr. 5 V-N 2001/58.18). D.M. Weber stelde in "Dividendbelasting en Gemeenschapsrecht", WFR 2003/101, dat zowel de NOB (bij de totstandkoming van haar commentaar), als de leden van de Tweede Kamer die hierdoor geïnspireerd raakten, als de Staatssecretaris in zijn reactie op de vragen van de Leden, de inhoudingsvrijstelling van art. 4a Div. bel. over het hoofd hebben gezien en de discussie overbodig was. Deze discussie lijkt nu achterhaald te zijn. (Ook zo: O.C.R. Marres / P.J. Wattel, t.a.p., paragraaf 2.4.5.9.). G.T.K. Meussen was een gelijke mening toegedaan als de staatssecretaris: G.T.K. Meussen, De verhouding tussen het EG-Verdrag en internationaal belastingrecht; enkele recente ontwikkelingen, WFR 2003/777 19 Q.M.A. Eenhorst en A.R.T. IJlzinga, t.a.p., paragraaf 3.6 slot 20 MvA, Kamerstukken I 2001/02, 27896 en 28246, nr. 117b, blz. 7-8 21 Besluit van 29 november 2002, nr. CPP 2002.2782M, BNB 2003/59 en Kamerstukken I 2001/02, 27896, nr. 117d, blz. 2. De Staatssecretaris zoekt hier aansluiting bij de surtax. Deze is inmiddels afgeschaft en er is op dit moment nog geen herzien besluit uitgevaardigd waarbij aansluiting kan worden gezocht. Het besluit van 29 november 2002 is inmiddels vervallen en is vervangen door een verzamelbesluit van 16 maart 2007, nr. CPP2006/1783M, stcrt. nr. 60. Nog steeds wordt verwezen naar de Surtax regeling 22 Besluit van 10 april 2002, nr. CPP 2002/1172M, VN 2002/21.9. Ook dit besluit is komen te vervallen door het verzamelbesluit van 16 maart 2007. Inhoudelijk is geen wijziging beoogd.

7

2.

Casuspositie

Vanwege het feit dat dividendstripping in vele vormen aan de orde kan komen en per geval aan het EG-recht moet worden getoetst, kies ik ervoor om als algemeen uitgangspunt voor het resterende gedeelte van mijn referaat een casuspositie te hanteren. Dit voorbeeld geeft een goed beeld van de problematiek. De casus is als volgt: Ten behoeve van de verkrijging van werkkapitaal richt een in de Gemeenschap (Lidstaat A), maar niet in Nederland gevestigde, vennootschap (Partij A) zich tot een in Nederland gevestigde derde partij (Partij B). Partij B is alleen bereid aan Partij A een financiering te verstrekken onder de voorwaarde dat Partij A de aandelen van haar deelneming, een in Nederland gevestigde BV (BV C), in onderpand geeft. Het belang bedraagt minder dan 5%. Ik ga er daarbij vanuit dat door het vestigen van een pandrecht, de juridische eigendom wordt overgedragen aan Partij B. Partij B zal derhalve ook het dividend incasseren en partij B zal partij A compenseren voor haar dividendgemis. Voor de transactie (het in onderpand geven van de aandelen C) had Partij A recht op reductie tot 10% van de verschuldigde dividendbelasting op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en Lidstaat A. Partij B is vennootschapsbelastingplichtig in Nederland en heeft recht op verrekening van dividendbelasting. Nu zij de aandelen in BV C in onderpand heeft, kan zij tot volledige verrekening overgaan van de verschuldigde dividendbelasting met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting. Vervolgens betaalt zij Partij A een vervangende betaling (welke aftrekbaar is in het kader van de vennootschapsbelasting). Conclusie is dus dat door deze transacties de dividendbelasting wordt gereduceerd van 10% tot 0%. Structuur voor transacties

Structuur na transacties

(10% dividendbelasting)

(0% dividendbelasting)

Partij A

Partij A Partij B

Lidstaat A

Lidstaat A <5% <5% (onderpand)

NL

NL BV C

BV C

8

3.

Dividendstripping en Gemeenschapsrecht

3.1

Inleiding

Nu het nationaalrechtelijke kader is geschetst rijst de vraag of de Nederlandse dividendstrippingmaatregelen de EG-rechtelijke toets kunnen doorstaan. De dividendstrippingregels die de Nederlandse wetgeving kent hebben primair het karakter van een anti-misbruikmaatregel. In de uitwerking van de vraag of de Nederlandse regeling in strijd is met het EG-verdrag zal ten eerste moeten worden beoordeeld in hoeverre belastingplichtige een beroep kan doen op het EG-verdrag. En indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, moet worden bepaald welke vrijheid in het geding is. Het kan namelijk van belang zijn welke vrijheid in het geding is, in het bijzonder in relatie tot derdelanden. Voorts moet antwoord worden gegeven op de vraag in hoeverre de Nederlandse maatregelen discriminerend danwel belemmerend werken. Tenslotte moet worden bezien of er rechtvaardigingsgronden bestaan. Zo ja, dan dient de proportionaliteit van de maatregelen getoetst te worden.

3.2

Toetsing aan het Primaire EG-recht, het EG-verdrag

3.2.1

Enkele algemene opmerkingen

De Nederlandse wetgeving maakt geen direct onderscheid naar nationaliteit of (fiscale) woonplaats. Indirect wordt er naar mijn mening wel onderscheid gemaakt, omdat de maatregelen in principe niet toepasbaar zijn indien sprake is van een situatie waarin binnenlands belastingplichtigen een transactie aangaan als bedoeld in de dividendstrippingmaatregelen. In dat geval maakt het geen verschil of gebruik wordt gemaakt van binnenlandse of buitenlandse aandelen. Beide belastingplichtigen hebben recht op een volledige verrekening van Nederlandse dividendbelasting of verrekening van bronbelasting onder een toepasselijk belastingverdrag23. Zij zijn dus in dezelfde mate gerechtigd tot vermindering of teruggaaf. Naar mijn mening zijn er goede gronden te stellen dat alleen transacties worden getroffen die zijn gesloten tussen inwoners met niet-inwoners ofwel vise versa24. Alleen dan zal sprake kunnen zijn van een beperking van de verrekeningsmogelijkheid van Nederlandse dividendbelasting.

3.2.2

Toegangsvraag

3.2.2.1

Grensoverschrijdende economische activiteit

Uit de jurisprudentie van het HvJ kan worden afgeleid dat de gemeenschapsbepalingen inzake het vrije verkeer kunnen worden ingeroepen indien men daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van het recht op vrij verkeer binnen de Gemeenschap en men onderdaan is van een van de lidstaten. Aangenomen mag worden dat gebruik is gemaakt van het vrije verkeer van personen op het moment dat er sprake is van een grensoverschrijdende economische activiteit25. Het HvJ neemt snel aan dat sprake is van een grensoverschrijdende economische activiteit. De term grensoverschrijdende economische activiteit kan volgens Weber worden geïnterpreteerd als alle activiteiten, die, met of zonder winstoogmerk, direct of indirect, in 23

Een uitzondering op deze regelen zouden wellicht de vrijgestelde lichamen in het kader van de Wet op de vennootschapsbelasting zijn (bijvoorbeeld pensioenlichamen) omdat dividendbelasting dan tevens eindheffing is. Ik laat dit in dit kader onbesproken. 24 Zie ook M.J. Peters, De dividendstrippingmaatregel getoetst aan het EG-recht, WFR 2004/239, paragraaf 2.2 25 De vraag rijst overigens of door de invoering van art. 17 en 18 EG een beroep kan worden gedaan op art. 12 EG-Verdrag zonder dat sprake is van een grensoverschrijdende economische activiteit. Naar mijn mening kan verdedigd worden dat geen grensoverschrijdende activiteit nodig is (Zaak C-224/02, Heikki Antero Pusa).Ook zo: Ben J.M. Terra and Peter J. Wattel, European Tax Law, Fourth Edition, 2005, p. 34. In dit verband zal ik hier niet verder op in gaan.

9

geld of natura, alsdan niet evenredig, worden vergoed26. Voorts is van belang dat de activiteiten reëel en daadwerkelijk zijn27. Op basis hiervan zou betekenen dat in casu waarschijnlijk sprake is van een reële en grensoverschrijdende economische activiteit28 en er dienovereenkomstig toegang is tot het EG-Verdrag. In het vervolg van dit betoog ga ik ervan uit dat sprake is van een grensoverschrijdende economische activiteit.

3.2.2.2

Belastingontwijking irrelevant?

en

de

toegangsvraag,

relevant

of

De vraag of sprake is van belastingontwijking kan relevant zijn voor de vraag of een belastingplichtige in casu toegang heeft tot het EG-verdrag. Immers indien er geprocedeerd gaat worden over het wel of niet EU-proof zijn van de dividendstrippingregels, kan het Ministerie van Financiën wellicht opwerpen dat belanghebbende één concreet doel heeft, namelijk belastingontwijking. De vraag rijst of het motief belastingontwijking, de toegang tot het EG-Verdrag in de weg staat. Het HvJ EG heeft beslist dat onderdanen geen beroep kunnen doen op het gemeenschapsrecht indien sprake is van misbruik of bedrog29. Van belang zijn hier de objectieve omstandigheden30 en irrelevant zijn de subjectieve (misbruik)intenties van belanghebbende31. De toegangsvraag onderscheid zich op dit punt duidelijk met de vraag of een nationale regeling in strijd is met het EG-recht, subjectieve intenties zijn hier duidelijk wel van belang. Dit subjectieve element kan alleen worden getoetst indien een onderdaan toegang heeft tot het EG-Verdrag32. Immers op het moment dat een zaak bij de toegangsvraag sneuvelt, zal niet meer worden ingegaan op de vraag in hoeverre een nationale regeling EGrechtelijk houdbaar is. Duidelijk is dat het HvJ heeft beslist dat het enkele feit dat een onderdaan profiteert van (fiscale) voordelen in een andere lidstaat dan de woonstaat er niet toe zal leiden dat geen beroep kan worden gedaan op het EG-Verdrag33. Volgens A-G Geelhoed in zijn conclusie bij zaak C-524/0434 is het zelfs een grondbeginsel voor het idee van een interne markt, dat belastingplichtigen hun belastingzaken op de voor hen meest gunstige manier proberen te regelen. Opvallend is dat het HvJ in Cadbury Schweppes geen

26

D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG Verdragsvrijheden, diss., p. 91 - 164 Zie o.a. zaak C-53/81, Levin, r.o. 13, zaak C-196/87, Steymann, r.o. 13 en D.M. Weber, a.w., diss., p. 23 In zijn dissertatie heeft D.M. Weber verdedigd dat voor een beroep op het vrije verkeer van kapitaal geen economische grensoverschrijdende activiteit noodzakelijk is. Hij verdedigt dit door te stellen dat een kapitaalbeweging geen grensoverschrijdende economische activiteit is in de zin van art. 2 EG. Hij stelt dat voor een grenseconomische activiteit een tegenprestatie is vereist, aangezien sprake moet zijn van activiteiten die, met of zonder winstoogmerk, direct of indirect, in geld of natura, al dan niet evenredig, worden vergoed. Dit brengt mee dat onder het kapitaalverkeer niet de eis mag worden gesteld dat de kapitaalverstrekker dan wel de kapitaalontvanger een economische activiteit verricht, aangezien dit niet relevant is voor het vrij verkeer van kapitaal. Zie: D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, diss., p. 82 29 Zaak C-115/78, Knoors, r.o.25 en zaak C-61/89, Bouchoucha, r.o. 14 en zaak C-212/97, Centros, r.o. 24. Ook zo: P.F.E.M. Merks, Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 2), MBB 2006/10, paragraaf 6.3.3. 30 D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, diss., p. 25. Weber verwijst naar de TV-10 zaak, C-23/93 waarin het HvJ oordeelde dat: "het feit dat TV10 zich […] in […] Luxemburg heeft gevestigd om de Nederlandse wetgeving te ontduiken, sluit niet uit dat haar uitzendingen als diensten in de zin van het Verdrag kunnen worden beschouwd". Voor een uitvoerige en uiterst interessante analyse verwijs ik naar zijn dissertatie 31 In gelijke zin heeft het HvJ ook geoordeeld in de zaak Centros (c-212/97) r.o. 25 32 Volgens D.M. Weber beoogt het HvJ de rechten die voortvloeien uit het Gemeenschapsrecht te beschermen (de effectieve toepassing van het gemeenschapsrecht). Dit biedt voordelen omdat indien de belastingontwijking wordt bestreden door een maatregel die belemmerend is, laat deze benadering namelijk de mogelijkheid open deze nationale anti-misbruikmaatregel, onder de rule of reason, volledig wordt getoetst aan de eisen van het gemeenschapsrecht. Indien een belastingontwijker gelijk al bij de vraag of het gemeenschapsrecht van toepassing is beroep op het gemeenschapsrecht wordt ontzegd, zal eerder sprake zijn van een marginale toetsing. D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, diss., p. 27 33 Zaken Barbier, C-364/01, r.o. 71 en Cadbury Schweppes Ltd, C-196/04, r.o. 37. In de laatste zaak merkte het HvJ op in r.o. 38 dat "de omstandigheid dat Cadbury Schweppes in casu heeft beslist om CSTS en CSTI in Ierland [toevoeging BS] te vestigen met de openlijke bedoeling te genieten van de gunstiger fiscale regeling die een dergelijke vestiging biedt, levert op zich geen misbruik op. Deze omstandigheid sluit dus niet uit dat Cadbury Schweppes de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag kan inroepen [cursief BS]. Zie ook: P.F.E.M. Merks, t.a.p., paragraaf 6.3.3. 34 Conclusie A-G Geelhoed, zaak C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, overweging 63 27 28

10

aanvullende substance-eisen stelt35. De enkele oprichting zou voldoende moeten zijn36. Ingeval we deze visie van het HvJ doortrekken naar de casus en wellicht in een breder dividendstripping kader, zal, enigszins afhankelijk van de feiten en omstandigheden, toegang tot het EG-Verdrag niet of op zijn minst lastig kunnen worden uitgesloten omdat geen sprake is van belastingontduiking (illegaal).

3.2.3

EG-verdragsvrijheden

Nu geconcludeerd kan worden dat toegang is verkregen tot het EG-Verdrag komt de vraag op, op welke vrijheid een beroep kan worden gedaan. De EG-verdragsvrijheden voorzien voor goederen, (rechts)personen, diensten kapitaal en betalingen in een vrij verkeer binnen de Gemeenschap37. Het HvJ ziet dividend als een vergoeding voor het terbeschikkingstellen van kapitaal38. In Verkooijen39 heeft het HvJ geoordeeld dat dividend onder het kapitaalverkeer gebracht moet worden omdat de ontvangst van het dividend "onlosmakelijk verbonden is met een kapitaalbeweging"40. Het recht van vestiging is van toepassing wanneer de deelneming in het kapitaal van een vennootschap gevestigd in een andere lidstaat, de kapitaalverschaffer een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschappen verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen41. Conclusie is dan ook dat bij minderheidsbelangen de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing zal zijn en bij meerderheidsdeelnemingen het vrije verkeer van vestiging42. Echter volgens Weber gaat het HvJ pragmatisch om met de vraag welke verdragsvrijheid van toepassing is43. Weber stelt dat wanneer een nationale beperking onlosmakelijk verbonden is met het kapitaalverkeer (en de beperking van het vestigingsrecht alleen maar een gevolg is van de belemmering van het kapitaalverkeer), het HvJ de zaak in beginsel brengt onder het kapitaalverkeer. Het belang hierin is gelegen in het feit dat art. 56 EG in beginsel een ruimere werking heeft dan art. 43 EG jo. art. 48 EG. Dit vraagstuk laat ik in dit verband onbesproken. De nomenclatuur bij de richtlijn 88/36144 kan in casu mede ter onderbouwing van dit standpunt worden gebruikt. Immers uit de nomenclatuur kan worden afgeleid dat een onderpand op aandelen moeten worden beschouwd als kapitaalverkeer. Op basis van deze twee gronden neem ik dus aan dat in elk geval een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer kan worden gedaan (naast de mogelijke toepassing van de vrijheid van vestiging45).

3.2.4

Werken de Nederlandse maatregelen belemmerend?

3.2.4.1

Algemeen

Om te bepalen of sprake is van een belemmering moeten twee vragen worden beantwoord. Kan gesteld worden dat Nederland haar inwoners en niet-inwoners belemmert in het grensoverschrijdend uitlenen van gelden met een onderpand in aandelen? En, kan gesteld 35 Cadbury Schweppes Ltd, C-196/04. Ook zo: B.J. Kiekebeld, P.F.E.M. Merks, D.S. Smit, Cadbury Schweppes; een analyse en de gevolgen voor de fiscale behandeling van buitenlandse concernfinanciering onder de huidige Wet VPB 1969, WFR 2007/129, paragraaf 3.3. Zij stellen echter ook dat substance-eisen wel een rol gaan spelen in de beoordeling van de rechtvaardigingsgronden. Voorts is goed op te merken dat ten aanzien van een vaste inrichting enige nuance moeten worden aangebracht op deze substance-eisen (zie zaak C-221/89, Factortame II). Dat laat ik in dit kader onbesproken. 36 Vergelijkbaar met het oordeel van het HvJ in de zaak "N", zaak C-470/04, r.o. 27 37 Art. 18 EG (het vrije verkeer van burgers van de Unie), art. 28 en 29 EG (vrije verkeer van goederen), art. 39 EG (vrije verkeer van werknemers), art. 43 EG (recht van vestiging), art. 49 EG (vrij verkeer van diensten), art. 56, lid 1, EG (vrij kapitaalverkeer) en tenslotte art. 56, lid 2, EG (vrij betalingsverkeer) 38 Zie D.M. Weber, Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht, WFR 2003/101, paragraaf 2.1. Hij stelt verder dat dividend ook geen vergoeding is voor een economische activiteit 39 Zaak C-35/98, Verkooijen 40 Zie r.o. 28 t/m 30 41 Zaak C-251/98, Baars, Zaak C-208/00, Uberseering, r.o 77 en Zaak Cadburry Schweppes Ltd, C-196/04, r.o. 31 42 Zaak C-397/98 Metallgesellschaft en zaak C-410/98 Hoechst 43 D.M. Weber, Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht, WFR 2003/101, paragraaf 2.1. 44 Kapitaalrichtlijn van 24 juni 1988 45 De discussie omtrent de rangorde tussen de verschillende vrijheden laat ik in dit betoog buiten beschouwing

11

worden dat Nederland niet-inwoners in het aantrekken van een financiering op de Nederlandse (en buitenlandse) kapitaalmarkt wordt belemmerd?

3.2.4.2

Strijdigheid met art. 293 EG-Verdrag?

Duidelijk is dat belastingplichtigen die worden getroffen door de dividendstrippingsmaatregelen uit de Nederlandse wetgeving te maken krijgen met dubbele belasting. Immers door de toepassing van de anti-misbruikmaatregel worden transacties waarbij aandelen tussen onderdanen van Nederland en een andere EU-Lidstaat belemmerd. De Nederlandse crediteur (in casu partij B) verliest zijn recht op verrekening van Nederlandse dividendbelasting als hij met de buitenlandse partij een transactie aangaat. Hierdoor worden de dividenden feitelijk dubbel belast, immers de woonstaat (Lidstaat A) van partij A zal de dividendvervangende betaling belasten in de wereldwinst van partij A. Deze dubbele belasting werkt belemmerend. In het EG-Verdrag46 is bepaald dat het afschaffen van dubbele belasting een van de doelstellingen van het EG-Verdrag is. De dividendstrippingsmaatregelen lijken hier haaks op te staan en levert derhalve een strijdigheid met de doelstelling van het EG-Verdrag47.

3.2.4.3

Objectief vergelijkbare gevallen?

Het is gebruikelijk dat in gevallen van dividendstripping sprake is van een dividendvervangende betaling. Over deze dividendvervangende betaling kan geen bronheffing worden ingehouden48. De dividendvervangende betaling zal derhalve bij een Nederlandse tegenpartij worden belast en bij een buitenlandse partij (in casu Partij A) is de woonstaat bevoegd te heffen. Het verdient overigens de opmerking dat voor dividenden an sich hetzelfde geldt, de woonstaat is bevoegd te heffen. Naar mijn mening is er dan geen verschil in behandeling en bevinden beide belastingplichtigen zich in een (nagenoeg) gelijke positie en kan worden gesteld dat de inhoudingsvrijstelling, teruggaaf of vermindering (indirect) afhankelijk wordt gesteld van de woonplaats van de aandeelhouder(s). In de (samengevoegde) zaken Metallgesellschaft Ltd.49 / Hoechst Ltd.50 overweegt het HvJ dat; "Wat nu de keuzemogelijkheid voor belastingheffing naar het groepsinkomen betreft, worden de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappijen […] verschillend behandeld naargelang hun moedermaatschappij al dan niet aldaar is gevestigd. Binnenlandse dochtermaatschappijen van eveneens in het binnenland gevestigde vennootschappen kunnen […] aanspraken maken op belastingheffing naar het groepsinkomen […]. Dit voordeel wordt daarentegen onthouden aan binnenlandse dochtermaatschappijen van buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen"51. In de argumentatie veegt het HvJ alle argumenten van de Britse autoriteiten van tafel en stelt -kort gezegd- dat geen onderscheid mag worden gemaakt naar woonplaats van de (buitenlandse) aandeelhouder52. Op basis van de redenering die het HvJ aanhoudt in de aangehaalde zaak zou in het kader van dividendstripping kunnen worden verdedigd dat wordt gediscrimineerd naar de woonplaats van de tegenpartij waarmee de transactie wordt aangegaan. In lijn van het voorgaande (objectief vergelijkbare gevallen) oordeelde ook het EVA-Hof in de zaak Fokus Bank ASA53. Het EVA-Hof besliste dat "the purpose of the tax-credit mechanism set up by Norwegian tax law is to avoid economic double taxation, i.e. that profits that have already been taxed in the hand of the distributing 46

Art. 293 EG Een gelijke stelling is te vinden in M.J. Peters, t.a.p., WFR 2004/239, paragraaf 3.1 Zie aanschrijving Staatssecretaris van Financiën, DB89/2550, 9 mei 1989 49 Zaak C-397/98 50 Zaak C-410/98 51 Zie r.o. 43 52 Het HvJ oordeelt vergelijkbaar in de zaak C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, in r.o. 56 tot met 61 53 Zaak E-1/04, BNB 2005/168 47 48

12

company, are subsequentely taxed as general income in the hands of the shareholders. That purpose can only be achieved if all shareholders are given the benefit of an imputation credit, irrespective of their places of residence. Economic double taxation of the same assets will create the same undesirable effect, regardless of the shareholders' places of residence. In that respect, residents and non-residents are in a comparable situation [cursief BS]54. In de literatuur is ook tegen dit argument gepleit55. Ik deel deze mening niet omdat in het kader van dividendstripping (ook) moet worden gekeken naar de vennootschap zelve. En juist deze vennootschap (gevestigd in de bronstaat) wordt op deze wijze benadeeld in het aantrekken van kapitaal van de kapitaalmarkt. Immers buitenlandse aandeelhouders wordt ontmoedigd te investeren.

3.2.4.4

Dividendstripping: een maatregel zonder onderscheid?

Voorts kan worden betoogd op grond van de uitkomst in de zaak De Coster dat ook een maatregel zonder onderscheid in strijd kan zijn met het EG-Verdrag56. Dat is het geval indien een regeling met name toepassing vindt in grensoverschrijdende gevallen wanneer geen sprake is van een gerechtvaardigd objectief verschil57. Immers verdedigd kan worden dat in binnenlandse situaties de ingehouden dividendbelasting kan worden verrekend of teruggegeven en zoals reeds aangetoond, in buitenlandse situaties dit niet of in mindere mate het geval is58. Hiertegen in zou "slechts" kunnen worden gebracht dat geen sprake is van objectief vergelijkbare gevallen omdat buitenlanders nu eenmaal anders worden belast dan binnenlanders59. Het belemmerende effect kan in die zin worden verklaard door zijn ratio60, ook wel de Gilly61-rechtvaardiging genoemd. Indien de Gilly-rechtvaardiging van toepassing zou zij dan zou Nederland niet meer dividendbelasting hoeven te verrekenen dan Nederland zelf in de eindheffing heft. In casu organiseren buitenlanders, die juist niet aan de eindheffing onderworpen zijn, voor zichzelf een verrekeningsmogelijkheid (met behulp van een derde, die natuurlijk wel aan de eindheffing is onderworpen). Het EVA-Hof was in de Fokus Bank ASA zaak niet overtuigd van deze soortgelijke motivering door de Noorse autoriteiten. De ratio van de bepaling van het Noorse imputatiekrediet was de voorkoming van economische dubbele belasting62. Noorwegen werd gedwongen zijn imputatiekrediet te verlenen aan de tussengeschoven Noorse bank. Dit ondanks het feit dat het evident was dat de enige doelstelling die partijen hadden was de Noorse dividenden te strippen. Het HvJ heeft in een vergelijkbare zaak zijn oordeel nog niet gegeven, maar op grond van bovenstaande motivering moet worden geconcludeerd dat sprake is van een objectief vergelijkbaar geval en dat dit niet vanuit zijn ratio kan worden verklaard.

54

Zie r.o. 30 (slot) Zie E. Nijkeuter, Het Fokus Bank-arrest: een kwestie van vergelijken, MBB 2005/05. De auteur pleitte dat de Fokus Bank ASA zaak ten principale onjuist is omdat binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders objectief juist geen vergelijkbare gevallen zijn. 56 Zaak C-17/00, Het HvJ overwoog in r.o. 29 en 30: "Volgens 's Hofs rechtspraak verlangt artikel 59 van het Verdrag verder niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking, ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten, wanneer deze de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt of meer belemmert. Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld, dat artikel 59 van het Verdrag zich verzet tegen de toepassing van iedere nationale regeling die ertoe leidt dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen één lidstaat". 57 Ook zo: O.C.R. Marres / P.J. Wattel, t.a.p., paragraaf 3.9.5. 58 Marres en Wattel schrijven terecht dat bij grensoverschrijdend kapitaalverkeer de kans veel groter is door de regeling te worden getroffen dan bij intern kapitaalverkeer. Zie: O.C.R. Marres / P.J. Wattel, a.w., paragraaf 3.9.5. 59 Buitenlanders worden nu eenmaal niet in de Nederlandse eindheffing betrokken 60 Zie ook: O.C.R. Marres / P.J. Wattel, a.w., paragraaf 3.9.5. 61 Zaak C-336/96 62 Zie ook: S.R. Panchram en R.P.C.W.M. Brandsma, Fokus op bronstaatheffing over dividenden in de Europese Unie, WFR 2005/701, paragraaf 4.3 55

13

3.2.4.5

(In)directe discriminatie naar nationaliteit?

Zoals reeds aangegeven in de inleiding zou voorts ook sprake kunnen zijn van een indirecte discriminatie naar nationaliteit. Immers de regeling is nagenoeg alleen van toepassing op transacties met niet-inwoners. Op basis van de zaak Halliburton63 zou kunnen worden betoogd dat de minder gunstige behandeling van de opbrengstgerechtigde tot de aandelen op grond van een transactie met een niet-inwoner leidt tot een hogere economische druk op de opbrengstgerechtigde en dus belemmerend werkt. In deze zaak overwoog het HvJ dat: "In een geval als het onderhavige is de situatie van de verkoper veel ongunstiger dan wanneer hij voor het Nederlandse onderdeel van zijn activiteiten, in plaats van de vorm van een vaste inrichting, die van een naamloze of besloten vennootschap had gekozen. Ofschoon het verschil in behandeling slechte een indirecte [cursief BS] uitwerking heeft op de situatie van naar het recht van de andere lidstaten opgerichte vennootschappen, vormt het een […] verboden discriminatie op grond van nationaliteit"64. Trekken we de parallel met de dividendstrippingsmaatregelen dan zijn er naar mijn mening gerede gronden te kunnen stellen dat de regeling een indirecte discriminatie naar nationaliteit met zich mee brengt.

3.2.5.

Rechtvaardigingsgronden

3.2.5.1

Inleiding

Rechtvaardigingsgronden zorgen ervoor dat indien bepaalde nationale maatregelen het vrije verkeer belemmeren toch kunnen worden toegepast. Drie categorieën zijn te onderscheiden: geschreven rechtvaardigingsgronden (opgenomen in EG-Verdrag), rule of reason (ongeschreven rechtvaardigingsgronden) en algemene beginselen van gemeenschapsrecht65. Bij de beoordeling van de toepasselijkheid moet volgende het HvJ strikt worden getoetst. Van belang is dat de maatregel geschikt moet zijn om de verwezenlijking van zijn nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken66. In het kader van de geschreven rechtvaardigingsgronden zal ik art. 58 EG bespreken omdat ik aangenomen heb dat (minimaal) het vrije verkeer van kapitaal van toepassing is. Voorts zal ik ingaan op de dwingende redenen van algemeen belang ('rule of reason')67. In het algemeen kunnen vier dwingende redenen van algemeen belang worden aangevoerd in fiscale zaken: 1) doeltreffendheid van fiscale controles68, 2) de verstoring van het evenwicht en de wederkerigheid van de tussen de lidstaat en een derde land gesloten bilaterale overeenkomst69, 3) handhaving van samenhang van het belastingsysteem70 en 4) bestrijding van ontwijking van nationaal belastingrecht en misbruik van gemeenschapsrecht71. In dit kader zal ik alleen de laatste twee ongeschreven rechtvaardigingsgronden bespreken omdat de andere in dit verband niet snel aan de orde zullen komen72. Tenslotte zal ik niet ingaan op de algemene beginselen van gemeenschapsrecht als rechtvaardigingsgrond omdat deze alleen aan de orde komen indien sprake is van een uitputtende harmonisatie en dwingende redenen van algemeen belang niet meer aan de orde kunnen worden gesteld73. Ik zal me derhalve beperken tot het 63

Zaak C-1/93 Zie r.o. 19 en 20 65 Ontleend aan D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, diss., p. 169 66 Zaak C-55/94, Gebhard, r.o. 37 67 Zaak C-120/78, Cassis de Dijon 68 Zaak C-250/95, Futura Participations en Zaak C-254-97, Baxter 69 Zaak C-307/97, Saint-Gobain, r.o. 60. Terra en Wattel zijn mening dat deze rechtvaardigingsgrond moet worden gebracht onder fiscale coherentie. Ben J.M. Terra and Peter J. Wattel, European Tax Law, Fourth Edition, 2005, p. 105 70 Zaak C-204/90, Bachmann 71 Zaak C-212/97, Centros en zaak C-264/96, ICI 72 De doeltreffendheid van fiscale controles ziet niet op belastingontwijking, maar op de bestijding van belastingontduiking. Hiervan is in casu ten principale geen sprake. Van de verstoring van een wederkerigheid tussen een lidstaat en een derde-land is in casu geen sprake. 73 Ontleend aan D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, diss., p. 170. Hij verwijst ter onderbouwing naar zaak C19/92, Kraus. In casu is van een uitputtende harmonisatie geen sprake 64

14

bespreken van fiscale rechtvaardigingsgrond.

3.2.5.2

coherentie

en

bestrijding

van

belastingontwijking

als

Art. 58 EG

In het voorbeeld ben ik ervan uitgegaan dat –minimaal- de vrijheid van kapitaalverkeer in het geding is. Op grond van art. 58, lid 174, onderdeel a, EG mogen lidstaten in hun belastingwetgeving een onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren ten aanzien van hun vestigingsplaats danwel de plaats waar hun kapitaal is belegd. Let wel deze bepaling geldt alleen voor wetgeving die al op 31 december 199375 van kracht was. Gezien het feit dat de Nederlandse dividendstrippingmaatregelen vanaf medio 2002 van kracht zijn, geldt deze standstill-bepaling niet. In het eerste lid, onderdeel b van art. 58 EG is opgenomen dat lidstaten de ruimte hebben om alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op het fiscale gebied. Voorts worden maatregelen gerechtvaardigd indien de openbare orde en of openbare veiligheid in het geding komen. Op grond van het Segers76 arrest kan worden betoogd dat het HvJ de bestrijding van fraude en misbruik (illegaal) hieronder onder voorwaarden zou kunnen verstaan. Let wel, bestrijding van belastingontwijking (legaal) valt hier nadrukkelijk niet onder77. Voorts wordt zowel het eerste lid, onderdeel a, als b, beperkt in haar toepassing door art. 58, lid 3. Dit lid stelt namelijk dat de maatregelen en middelen niet mogen resulteren in een willekeurige discriminatie danwel in een verkapte beperking van het vrij verkeer van kapitaal. Zoals aangetoond kunnen naar mijn mening uit art. 58 EG78 twee rechtvaardigingsgronden worden geventileerd: 1) Onderscheid tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren, 2) maatregelen tegen (fiscale) overtredingen die gerechtvaardigd zijn door a) openbare orde of b) openbare veiligheid. Een en ander tenzij sprake is van willekeurige discriminatie of een verkapte beperkende werking van de vrijheid van kapitaalverkeer. Wat is de conclusie als art. 58 EG toepassen op de Nederlandsen dividendstrippingmaatregelen? Ter zake van het eerste punt wil ik terugverwijzen naar paragraaf 3.2.4.3. waarin ik heb aangetoond dat beide belastingplichtigen objectief in dezelfde situatie verkeren79. De eerste rechtvaardigingsgrond treft geen doel. En bovendien zijn de dividendstrippingmaatregelen ingevoerd na 31 december 1993 en om die reden (ook) niet houdbaar. Een beroep op de openbare orde danwel de openbare vrijheid lijkt in dit kader ook niet haalbaar. Ik zie de link tussen het in gevaar komen van de openbare orde en openbare vrijheid niet als rechtvaardigingsgrond voor de Nederlandse dividendstrippingmaatregelen. Bovendien heb ik aangetoond dat betoogd kan worden dat deze bepaling alleen kan worden ingeroepen in situaties van fraude en misbruik (illegaal)80. Naar mijn mening kunnen gevallen van dividendstripping niet worden getypeerd als gevallen van fraude en misbruik in illegale zin. De tweede rechtvaardigingsgrond van art. 58 EG treft dan ook geen doel81.

74 Van den Hurk noemt art. 58, lid 1 EG een vreemde eend in de bijt en een mix van politiek in optima forma. In: H.T.P.M. van den Hurk, Europees Gemeenschapsrecht en directe belastingen, diss., paragraaf 4.5.2.2 75 Art. 57, lid 1, EG 76 Zaak C-79/85 77 Het verdient overigens wel de opmerking dat het HvJ de termen belastingontduiking (illegaal) en belastingontwijking (legaal) over een kam scheert. Volgens P.F.E.M. Merks is het zelfs nog erger, er wordt geen conceptueel onderscheid gemaakt (met een vingerwijzing nar zaak C-264/94, ICI, zaak C-436/00 X&Y en zaak C-196/04 Cadbury Schweppes). Uit P.F.E.M. Merks, Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 2), MBB 2006/10, paragraaf 5.2 78 In de zaak Verkooijen (C-35/98) oordeelde het HvJ dat de maatregelen van art. 58, lid 1 EG niet mogen leiden tot een willekeurige discriminatie en dat het tweede en derde lid van de bepaling geen andere intentie mag hebben dan het codificeren van de tot op dat moment geldende Europese rechtspraak. Vgl: M.J. Peters, t.a.p., WFR 2004/239, paragraaf 3.2 79 Immers de behandeling van de buitenlandse partij is gelijk aan de binnenlandse partij omdat de dividendvervangende betaling wordt belast in de woonstaat 80 Zaak C-79/85, Segers 81 In gelijk zin M.J. Peters, t.a.p., WFR 2004/239, paragraaf 3.2, slot

15

3.2.5.3

Fiscale coherentie

De samenhang van het belastingstelsel is als rechtvaardigingsgrond aangenomen in de zaak Bachmann82. In deze casus ging het -kort gezegd- om de belasting van reeds eerder afgetrokken premies voor levensverzekeringen. Het HvJ overwoog het volgende: "De samenhang van een dergelijk belastingstelsel, […], veronderstelt dus, dat die staat belasting kan innen over de door de verzekeringsmaatschappijen uitgekeerde bedragen […]. Daaruit volgt dat in de huidige stand [cursief BS: lees januari 1992] de samenhang van een dergelijk belastingstelsel niet kan worden verzekerd door minder restrictieve bepalingen […]. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld, dat […] bepalingen […] in de onderhavige Belgische wet, gerechtvaardigd zijn door de noodzaak, de samenhang te verzekeren van het belastingstelsel waarvan zij deel uitmaken, en dat dergelijke bepalingen dus niet in strijd zijn met artikel 48 EEG-Verdrag"83. Nadien is het beginsel nog talloze malen84 aan de orde geweest omdat lidstaten in zaken nagenoeg altijd een beroep doen op het coherentiebeginsel, maar is de reikwijdte van het begrip meer en meer ingekaderd geraakt85. Van een samenhang in het belastingstelsel als geaccepteerd in Bachmann, is sprake indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van een voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing in het kader van dezelfde belastingheffing bij dezelfde belastingplichtige86. Peters87 stelt zich ook de vraag welk voordeel en welke compensatie kunnen worden onderscheiden bij de dividendstrippingsmaatregelen. Naar mijn mening moet er een onderscheid worden gemaakt tussen zuiver binnenlandse situaties en grensoverschrijdende situaties. In binnenlandse situaties wordt de inhoudingsvrijstelling van art. 4 Div.bel of de teruggaaf van art. 10 Div.bel. geweigerd. In grensoverschrijdende situaties wordt de vermindering of teruggaaf dividendbelasting geweigerd op grond van de BRK danwel het toepasselijke Belastingverdrag. Op grond hiervan is de dividendbelasting in binnenlandse situaties te karakteriseren als een voorheffing of een vooruitbetaald bedrag88. In de situatie van inhoudingsvrijstelling of teruggaaf is de corresponderende heffing naar mijn mening niet aanwezig89 en er is geen sprake van de terugname van een voordeel. Je zou zelfs kunnen betogen dat de inhoudingsvrijstelling en de teruggaaf niet eens een voordeel zijn. Welnu, juist door de weigering van de verrekening ontstaat dubbele belasting, terwijl de vervangende betaling wel aftrekbaar is90. De aftrekbaarheid van een vervangende betaling is echter geen rechtvaardigingsgrond. In buitenland situaties is een vermindering of teruggaaf op grond van de BRK of het Belastingverdrag wel degelijk een voordeel, maar is er geen corresponderende heffing met betrekking tot dezelfde belasting en dezelfde belastingplichtige. Verrekening wordt in dat geval afhankelijk gesteld van de belastingpositie van een ander subject dan de belastingplichtige91. Het noodzakelijke verband ontbreekt aldus en een beroep op fiscale coherentie zal van de hand worden gewezen.

82 C-204/90. Terra en Wattel betogen dat de zaak Bachmann onjuist is beslist door het HvJ met een vingerwijzing naar zaak C-9/02, De Lasteyrie de Saillant (conserverende aanslag als oplossing voor de onderhavig problematiek). Ben J.M. Terra and Peter J. Wattel, European Tax Law, Fourth Edition, 2005, p. 109 83 Samenvatting van r.o. 22 tot en met 28 84 Ondermeer in zaak C-136/00 Danner, zaak C-55/98, Vestergaard en zaak C-250/95, Futura Participations 85 Zaak C-80/94, Wielockx, Zaak C-484/93, Svensson, zaak C-251/98, Baars, zaak C-35/98, Verkooijen, zaak C-168/01, Bosal en zaak C319/02, Manninen. Zie ook: Ben J.M. Terra and Peter J. Wattel, European Tax Law, Fourth Edition, 2005, p. 105 86 Zaak C-484/93, Svensson, r.o. 18 en zaak C-107/94, Asscher, r.o. 58 87 M.J. Peters, t.a.p., WFR 2004/239, paragraaf 4 88 Peters ziet deze betaling als een vooruitbetaling. Zie: M.J. Peters, a.w., WFR 2004/239, paragraaf 4 89 Ervan uitgaande dat de dividenden zijn vrijgesteld door toepassing van de deelnemingsvrijstelling of door toepassing van een fiscale eenheid. De inkomstenbelasting consequenties laat ik in dit kader gemakshalve buiten beschouwing 90 zie zaak C- 307/97, Saint-Gobain 91 Art. 25, leden 2 en 3 Vpb. Wel verrekening indien de transactie is gesloten met een in Nederland gevestigde tegenpartij en geen verrekening indien een transactie is gesloten met een buitenlandse tegenpartij

16

3.2.5.4

Bestrijding of voorkoming van belastingontwijking

Van belang is dat het leerstuk misbruik met betrekking tot de toegangsvraag onderscheiden moet worden van het leerstuk misbruik in de zin van de rechtvaardigingsgronden (ik verwijs naar paragraaf 3.2.2.2). Vooraf wil ik opmerken dat het HvJ in zijn zaken de termen belastingontduiking en belastingontwijking door elkaar gebruikt. In dit kader wordt met beiden belastingontwijking (legaal) bedoeld92. In het kader van de rechtvaardigingsgronden is door het HvJ in de Emsland-Stärke zaak93 expliciet bevestigd dat sprake is van misbruik indien sprake is van strijd met doel en strekking van het Verdrag (objectief element) en er een subjectieve misbruikintentie aanwezig is (subjectief element)94. In de zaak Cadbury Schweppes95 worden deze twee elementen nogmaals uitdrukkelijk tezamen bevestigd: "Voor de vaststelling van het bestaan van een dergelijke constructie is immers naast een subjectief element [cursief: BS], namelijk de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen, ook vereist dat uit een geheel van objectieve elementen, in weerwil van de formele vervulling van de door gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel […] niet werd bereikt"96. Uit de zaak Cadbury Schweppes vloeit voort dat van misbruik sprake is indien geen sprake is van economische realiteit en dit blijkt uit objectieve en door derden controleerbare elementen. Volgens het HvJ is sprake van een volstrekt kunstmatige constructie indien sprake is van een brievenbusmaatschappij of een schijnvennootschap welke moet worden gezien als geen reële vestiging. Het HvJ neigt bij de beantwoording van deze vraag dus nogal waarde te hechten aan de elementen van substance. Volgens Kiekebeld, c.s. blijkt het subjectieve oogmerk van de belastingplichtige (het verkrijgen van een belastingvoordeel) niet doorslaggevend te zijn97. Het HvJ herhaalt deze specifieke eis nogmaals in de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation. Daarnaast wordt in de aangehaalde zaken verwezen naar de economische realiteit. Bijvoorbeeld in de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation waarin gesteld wordt dat "een beperking van de vrijheid van vestiging kan slechts door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies opzetten die geen verband houden met de economische realiteit [cursief: BS] en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is […]"98. Het bijzondere aan de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation is, dat het HvJ komt met een nieuw argument, namelijk de aansluiting bij de at arm's lenght condities van een lening. Dit wordt als een objectief en door derden verifieerbaar element in het kader van de bepaling van misbruik gezien99. Wat betekent het bovenstaande voor de Nederlandse dividendstrippingmaatregelen? De aangehaalde arresten zijn gewezen in het kader van de vrijheid van vestiging en betoogd zou kunnen worden dat het HvJ in het kader van de vrijheid van kapitaalverkeer wellicht een andere nuance zal aanbrengen in de beantwoording van de vraag of sprake is van een economische realiteit. Ik denk dat zelfs gesteld kan worden dan bij de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer sneller sprake is van economische realiteit 92

Voor een uitvoerige uiteenzetting verwijs ik naar P.F.E.M. Merks, Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 2), MBB 2006/10 Zaak C-110/99 94 Afgeleid uit D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, diss., p. 191 95 Zaak C-196/04 96 r.o. 64. Overigens zij opgemerkt dat het HvJ in het kader van misbruik in het kader van de BTW een vergelijkbare benadering kiest voor het begrip misbruik van recht. Immers daarin wordt de "constructie" getoetst met de doel en strekking van de Zesde BTW Richtlijn (objectieve element). Daarnaast toetst men de geobjectiveerde misbruikintentie van de "constructie" met als wezenlijk doel belastingbesparing (subjectief element) , zaak C-255-02, Halifax 97 B.J. Kiekebeld, P.F.E.M. Merks, D.S. Smit, t.a.p., WFR 2007/129, paragraaf 3.4 98 C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, r.o. 74 99 Zie r.o. 81: "De omstandigheid dat een ingezeten vennootschap van een niet-ingezeten vennootschap een lening heeft verkregen onder voorwaarden die niet overeenstemmen met hetgeen de betrokken vennootschappen onder normale omstandigheden zouden zijn overeengekomen, vormt voor de lidstaat van vestiging van de kredietnemer immers een objectief en door derden verifieerbaar element om te bepalen of de betrokken transactie geheel of ten dele een louter kunstmatige constructie vormt, die voornamelijk is bedoeld om aan de belastingwetgeving van die lidstaat te ontsnappen. Hierbij gaat het om de vraag of de lening zou zijn verstrekt dan wel of deze zou verstrekt voor een ander bedrag of tegen een andere rentevoet". 93

17

omdat geen sprake is van een "doorslaggevende" zeggenschap100 en er de facto (bijna) altijd sprake is van economische realiteit (anders dan in de toepassing van de vrijheid van vestiging). Mijn betoog wordt gesterkt door de herhaaldelijke verwijzing van het HvJ naar het arm's length criterium in de Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation zaak. Dit herbergt het vermoeden dat de economische realiteit meer en meer gekoppeld wordt aan een transactie zoals die tussen derden tot stand zou zijn gekomen101. In de casus die als uitgangspunt dient van dit betoog waarbij de aandelen in onderpand worden gegeven, zal naar mijn mening dit in de praktijk meestal plaatsvinden tussen derde partijen. Hiermee is naar mijn mening de economische realiteit aangetoond. Voorts heeft het HvJ beslist dat een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging (of kapitaalverkeer zoals in casu minimaal aan de orde,) beperkt, kan gerechtvaardigd zijn, indien hij specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies te beperken die uitsluitend bedoeld zijn om de nationale belasting die normaal verschuldigd is te ontwijken en wanneer hij niet verder gaat dan nodig is om dit doel te bereiken102. In de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation wijst het HvJ er nogmaals op dat "volgens vaste rechtspraak kan een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, gerechtvaardigd zijn wanneer hij specifiek [cursief: BS] gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de wetgeving in lidstaten te ontwijken"103. Zijn de Nederlandse dividendstrippingmaatregelen nu voldoende specifiek geformuleerd? Het antwoord daarop is volmondig "Nee". Ik licht mij toe. Ten aanzien van het voorkomen van belastingontwijking geldt dat de dividendstrippingmaatregel geen enkel onderscheidend vermogen heeft voor relevante objectieve verschillen tussen misbruiksituaties en niet-misbruiksituaties. Immers de dividendstrippingmaatregel werkt bij alle transacties waarbij aandelen worden verkregen van een niet-inwoner waarbij deze niet-inwoner het economische belang op de aandelen behoudt. Ook indien geen sprake is van misbruik en de transactie om volstrekt legitieme redenen is aangegaan wordt de maatregel toegepast104. Daarnaast biedt de Nederlandse regeling geen mogelijkheid tot tegenbewijs. Sterker nog de Staatssecretaris van Financiën heeft uitdrukkelijk aangegeven dat het motief waarom de transactie is aangegaan geen rol speelt105. De zaken Lankhorst-Hohorst106 en Leur-Bloem107 zijn typische voorbeelden uit de jurisprudentie waar geformuleerd is of een nationale antimisbruikmaatregel te generiek van aard is en verder gaat dan noodzakelijk is. Ook in deze zaken was geen (wettelijke) tegenbewijsmogelijkheid opgenomen in de nationale regeling. Op grond hiervan kan naar mijn mening worden betoogd dat de bestijding van belastingontwijking geen rechtvaardigingsgrond kan zijn in het kader van de dividendstrippingmaatregelen.

3.2.5.5

Bevat de Nederlandse regelgeving misschien toch een tegenbewijsregeling?

3.2.5.5.1

Nationaal recht

In aansluiting op de analyse naar de tegenbewijsregeling in het kader van de eventueel toepasselijke rechtvaardigingsgronden kan mogelijk worden betoogd dat de wetgever, weliswaar in zeer specifieke situaties, een tegenbewijsregeling in het leven heeft geroepen. De 100

Zaak C-251/98, Baars Overigens het HvJ laat de economische realiteitstoets uitvoeren door de nationale rechters 102 Zaak C-264/96, ICI, r.o. 26 en meer recentelijk in de zaken C-196/04, Cadbury Schweppes, r.o. 51 en C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, r.o. 71 en 72 103 Zaak C-524/04, r.o. 72 104 De uitzonderingen in het besluit van 16 maart 2007, nr. CPP2006/1738M, Stcrt. Nr. 60, laat ik in dit kader buiten beschouwing. Ik kom hier deels in het volgende hoofdstuk op terug 105 NV, Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 5, blz. 4 106 Zaak C-324/00 107 Zaak C-28/95 101

18

Staatssecretaris van Financiën heeft een besluit108 uitgevaardigd waaruit blijkt dat, indien de dividendstrippingmaatregelen van toepassing zijn in ondermeer geval van een (duurzame interne) reorganisatie109, er wordt goedgekeurd dat de maatregelen (onder bepaalde voorwaarden) mogen worden genegeerd. De vraag komt op of een dergelijk besluit als voldoende tegenbewijs moet worden gezien in EG-rechtelijk kader en of deze tegenbewijsregeling an sich houdbaar is? Ik ga er in het onderstaande vanuit dat belanghebbende toegang heeft tot het EG-Verdrag en de dividendstrippingmaatregelen belemmerend edoch gerechtvaardigd zijn.

3.2.5.5.2

Is een besluit gangbaar tegenbewijs in de zin van het EGVerdrag?

Het besluit in het kader van de dividendstrippingmaatregelen is er gekomen naar aanleiding van het debat in de Tweede Kamer en de roep uit de praktijk. Weber110 stelde in een eerder verband dat het de vraag is of een combinatie van beleidsregels (resoluties en besluiten) met Nederlandse wetgeving (in dit kader art. 14b Vpb) een algemene juridische context vormt. Het HvJ heeft een aantal maal een combinatie van formele wetgeving en ministeriële regelingen geaccepteerd111. Echter deze regelingen waren in casu bekend gemaakt in de staatscourant. Op die grond zijn rechten en verplichtingen van ingezetenen ontstaan. De vraag rijst of een besluit voldoende bindend is. Men kan met een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een beroep hierop doen. Een rechter hoeft echter een besluit niet ambtshalve te toetsen. Daarnaast hecht het HvJ volgens Weber niet aan al te veel waarde aan de binding aan een beleidsbesluit door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur112. Tot slot kan ook nog tegen worden geworpen dat het Ministerie van Financiën de bevoegdheid heeft naar eigen goeddunken een besluit te laten vervallen of te wijzigen. Er zijn daarom goede argumenten om te stellen dat ondanks een soort van tegenbewijsregeling via een besluit, de regeling alsnog strijdig kan zijn met het EG-recht omdat de tegenbewijsregeling niet is geïncorporeerd in de wet113.

3.2.5.5.3

Is de "tegenbewijsregeling" in strijd met het EG-recht?

Indien we aannemen dat de conclusie van paragraaf 3.2.5.5.2 is dat deze vorm van tegenbewijsregeling als zodanig niet in strijd is met het EG-recht, moet de inhoud van de tegenbewijsregeling worden getoetst. De Staatssecretaris van Financiën geeft in het besluit aan dat het niet wenselijk is om een tijdsverloop tussen de verhanging en de dividenduitkering aan te geven als een soort van "safe haven". Echter zo stelt hij; "als bij een duurzame reorganisatie behoefte bestaat aan een safe haven, kan belanghebbende deze vinden in een beperking tot reguliere dividenduitkeringen". Als reguliere dividenduitkeringen worden beschouwd dividenduitkeringen die niet bovenmatig zijn, en hij verwijst hierbij naar de inmiddels afgeschafte surtax-regeling (20% additionele vennootschapsbelastingheffing indien winstuitdelingen excessief zijn). De term duurzaam wordt niet uitgelegd of gedefinieerd. De surtax is inmiddels uitgebreid aan de orde gekomen in de literatuur114 en is, doordat er sprake was van overgangsrecht, volledig afgeschaft. Het was destijds de vraag of de surtax moet worden gezien als een bronbelasting in de zin van art. 5, lid 1 van de moeder-dochterrichtlijn. Dit artikellid schrijft voor dat een winstuitkering moet zijn vrijgesteld van bronbelasting. 108

16 maart 2007, nr. CPP2006/1783M, stcrt. nr. 60 Voor andere gevallen verwijs ik naar paragraaf 1.2.3 110 D.M. Weber, De materiële fusie-eis in europees perspectief, WFR 1995/1658, paragraaf 4.2 111 Zaak C-339/87, Nederlandse wilde vogels 112 Zaak C-29/84, Verwaltungsvorschriften 113 Hetgeen de tijdens de parlementaire behandeling uitdrukkelijk aan de orde is gekomen: Nota naar aanleiding van Verslag, Kamerstukken II 2001/2002, nr. 27 896 114 Zie ondermeer: F.R. Herreveld, De Surtax dient onmiddellijk te worden afgeschaft, WFR 2002/677, D.M. Weber, Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht, WFR 2003/101 en G.T.K. Meussen in zijn noot bij zaak C-294/99, Athinaïki Zythopoiia, BNB 2002/64*c 109

19

Volgens de Staatsecretaris van Financiën is de surtax-regeling toegestaan omdat de heffing het karakter heeft van vennootschapsbelasting. Bovendien wordt deze geheven ten laste van de uitkerende vennootschap en niet ten laste van de aandeelhouder115. Uit de zaken Epson116 en Athinaïki Zythopoiia117 kan worden afgeleid dat om te beoordelen of een winstuitkering onder art. 5, lid 1, moeder-dochterrichtlijn valt, moet worden getoetst aan de exacte bewoordingen van die bepaling en, zo stelt het HvJ, het daarin opgenomen begrip niet beperkt is tot een enkele soorten, nauwkeurig bepaalde belastingen. Daarnaast kan uit Athinaïki Zythopoiia worden afgeleid dat een belasting vanuit gemeenschappelijk oogpunt moet worden beoordeeld op basis van objectieve criteria. Van belang is nog te noemen dat het HvJ als uitgangspunten kiest; 1) het belastbare feit (dividenduitkering), 2) de grondslag van de belasting en 3) de positie van de belastingplichtige. Op grond van het voorgaande lijkt daarmee aangetoond dat de surtax regeling in strijdig is met in elk geval de moederdochterrichtlijn. Echter in het kader van de beoordeling van de vraag of de tegenbewijsregeling conform het gemeenschapsrecht kan worden gezien lijkt dit van minder belang. De staatssecretaris heeft voor de bepaling of sprake is van een reguliere dividenduitkering aangesloten op de surtax-regeling als een soort "calculatie-mechanisme" om te bepalen of een dividenduitkering bovenmatig is. In een procedure zou ik dit standpunt wellicht subsidiair aan de orde stellen. Op grond van de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation118 kan worden geconcludeerd dat het HvJ van mening is dat "de belastingplichtige […] in staat wordt gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden". A-G Geelhoed119 was van mening dat " de belastingplichtige moet kunnen bewijzen dat, ofschoon de transactievoorwaarden geen normale voorwaarden waren, er niettemin echte commerciële redenen voor de transactie waren die geen verband hielden met de verkrijging van een fiscaal voordeel. Met andere woorden, zoals het Hof in het arrest Halifax opmerkte, „het verbod van onrechtmatige praktijken geldt niet wanneer er voor de betrokken economische activiteit een andere verklaring bestaat dan de loutere verkrijging van belastingvoordelen”. Voorts merkte hij op dat "indien de belastingplichtige dergelijke commerciële redenen aanvoert, de geldigheid daarvan van geval tot geval moet worden beoordeeld teneinde uit te maken of de transacties moeten worden aangemerkt als volkomen kunstmatig en alleen bestemd ter verkrijging van een belastingvoordeel". Daarnaast kan ook uit de zaak Cadbury Schweppes worden afgeleid dat een tegenbewijsregeling in gevallen tot evenredigheid kan leidden120. Primair zou tegen de "tegenbewijsregeling"in dit kader worden gesteld dat indien de uitkomsten uit de aangehaalde zaken vergelijkt worden met de tegenbewijsregeling zoals opgenomen in het besluit, kan worden betoogd dat de tegenbewijsregeling buitensporige administratieve lasten oplevert gezien het feit dat de berekening geen eenvoudige exercitie is. Indien voorts de conclusie is dat een dividenduitkering als buitensporig moet worden aangemerkt, zijn alsnog de dividendstrippingmaatregelen van toepassing. Een calculatie-methode als de surtax-regeling is, levert naar mijn mening geen goede gronden op om te stellen of een dividenduitkering als zakelijk moet worden aangemerkt en commerciële beweegredenen heeft zoals A-G Geelhoed stelt. De feitelijke redenen waarom een reorganisatie wordt uitgevoerd, worden immers niet direct getoetst. Dit komt mede omdat de term "duurzaam" uit duurzame reorganisatie niet wordt uitgelegd of gedefinieerd. De conclusie is dan ook dat primair kan worden gesteld dat de regeling niet als een tegenbewijsregeling moet worden gezien die 115

Behandeling Tweede Kamer; V-N BP21 2000/4.4 en de behandeling Eerste Kamer; V-N BP21 2000/9.4 Zaak C-375/98 117 Zaak C-294/99 118 Zaak C-524/04, r.o. 119 A-G Geeldhoed in zijn conclusie in zaak C-524/04, overweging 67 120 Zaak C-196/04, r.o. 61 en 62 116

20

dividendstrippingmaatregelen mogelijk doet rechtvaardigen, de maatregel lijkt administratief moeilijk uitvoerbaar, niet aangetoond kan worden of een dividenduitkering zakelijke gronden heeft en daarnaast kan secundair worden gesteld dat de surtax op zichzelf ook strijdig is met (in elk geval) de moeder-dochterrichtlijn.

3.2.6

Rechtvaardigingsgrond proportioneel of niet proportioneel?

Indien we aannemen dat in tegenstelling tot hetgeen ik geconcludeerd heb in het vorige onderdeel, wel een rechtvaardigingsgrond van toepassing is (bestrijding van belastingontwijking), dan dient de nationale maatregel alsnog te voldoen aan het evenredigheidsbeginsel (proportionaliteit). De maatregelen die worden getroffen moeten in verhouding staan tot het doel dat wordt nagestreefd. Naar mijn mening voldoen de Nederlandse maatregelen ook niet aan dit beginsel. Ik kan mijn mening het beste onderbouwen met een terugverwijzing naar de casuspositie. In de casus ben ik uitgegaan van het feit dat voordat alle transacties hebben plaatsgevonden feitelijk 10% dividendbelasting verschuldigd zou zijn. Door toepassing van de transacties (het onderpand / dividendvervangende betaling) zou feitelijk geen dividendbelasting verschuldigd zijn. Door toepassing van de dividendstrippingmaatregelen bestaat nu helemaal geen recht meer op verrekening van Nederlandse dividendbelasting en raakt per saldo 15% tussen wal en schip. Naar mijn mening lijkt het resultaat van de maatregel verre van proportioneel te zijn121. Immers er wordt geen reductie van het tarief tot 10% verleend. In dit verband zou ik willen wijzen op het foute arrest dat de Hoge Raad heeft gewezen in het kader van winstdrainage en de toepassing van fraus legis122. Het eerste onjuiste in dit arrest is dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat belanghebbende geen toegang heeft tot het EG-Verdrag123. Dit laat ik in dit kader onbesproken. Het tweede mogelijk onjuiste en ook wel aardige aan dit arrest is het derde cassatiemiddel van belanghebbende. Belanghebbende stelt hier meer subsidiair dat het in zijn ogen onevenredig is om de renteaftrek volledig te weigeren, terwijl er bij de moedermaatschappij toch enige vorm van belasting over de rente-inkomsten wordt geheven124. A-G Wattel merkte hierover in zijn conclusie op dat "ik meen dat – ook wanneer het EG-recht niet aan volledige renteaftrek in de weg zou staan – de uitsluiting van renteaftrek op grond van het evenredigheidsbeginsel beperkt moet worden tot 100% - 8,57% = 91,43%"125. De Hoge Raad verwerpt dit door te stellen: "[…] Er is hier sprake van een distorsie, waartegen het evenredigheidsbeginsel geen bescherming biedt. Dit beginsel verzet zich er anderzijds ook niet tegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid". De vraag rijst of de Hoge Raad in deze casus geen prejudiciële vragen had moeten stellen126? Desalniettemin mag ons hoogste rechtscollege op herhaling en wel in de zaken met rolnummer 42 626 t/m 42 629, 42 631 en 42 632. Van de hand van A-G Wattel is inmiddels een zeer lezenswaardige conclusie verschenen127. Kort gezegd concludeert A-G Wattel tot het stellen van prejudiciële vragen. Met betrekking tot het evenredigheidvraagstuk oordeelt A-G Wattel dat de vrijheid van kapitaalverkeer beperkende maatregelen niet verder mogen gaan dan nodig is om de toestand zonder misbruik te herstellen en dat dergelijke maatregelen geen bestraffing mogen 121

In gelijk zin B.J. Kiekebeld "Indien daadwerkelijk sprake is van echt misbruik en derhalve sprake is geweest van volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving te omzeilen, brengt het evenredigheidsbeginsel met zich mee juist wel rekening wordt gehouden met de belastingwetgeving in de andere lidstaat. De reparatiewetgeving mag per saldo niet tot gevolg hebben dat een belastingdruk ontstaat die hoger is dan in een situatie zonder misbruik". Uit: B.J. Kiekebeld, de (on)mogelijkheden van compenserende heffing biin EU-verband, WFR 2003/914, paragraaf 2.7 122 Hoge Raad, 23 januari 2004, BNB 2004/142c*, 123 Zie ook G.T.K. Meussen in zijn noot bij het arrest 124 Belanghebbende refereert hier naar de zaak C-118/96, Safir 125 Overweging 5.20 126 Zie ook O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, diss., FM 113, p. 215 e.v. 127 V-N 2006/40.13

21

inhouden zonder pertinente wettelijke grondslag. Onder verwijzing naar de aanhangige zaak Columbus Container128 brengt dit A-G Wattel tot het oordeel dat de weigering van de volledige renteaftrek leidt tot een niet proportionele belastingheffing129. Indien we een vergelijking van dit betoog in het kader van de winstdrainageregels maken met de Nederlandse dividendstrippingmaatregelen kan worden verdedigd dat deze onevenredig zijn omdat misbruik verder gaat dan nodig is. Immers het recht op verrekening, teruggaaf, vrijstelling of vermindering van dividendbelasting wordt in zijn geheel niet gegeven, terwijl in niet-misbruik situaties hier tenminste gedeeltelijk recht op was.

128 Zaak C-298/05. Dit is een Duitse zaak betreffende een Duitse anti-misbruikregeling, bepalende dat de in het belastingverdrag met de andere EG-lidstaat overeengekomen vrijstelling niet verleend als de vaste inrichting te passief is en haar vestigingsstaat een laag belastingregime kent 129 Overweging 6.9. Zie ook O.C.R. Marres in zijn annotatie bij zaak C-324/00, Lankhorst – Hohorst

22

4.

Conclusie

De Nederlandse dividendstrippingmaatregelen zijn complex, dat moge duidelijk zijn. In dit referaat heb ik getoetst in hoeverre deze complexe nationale maatregelen houdbaar of onhoudbaar zijn in het kader van het Gemeenschapsrecht door middel van een casus. Ik ben tot de conclusie gekomen dat er geen sprake kan zijn van de onthouding van toegang tot het EG-Verdrag. Er is sprake van een grensoverschrijdende economische activiteit (voorzover nodig) en er is geen sprake van belastingontduiking (illegaal). Uitgangspunt is dat minimaal de vrijheid van kapitaalverkeer wordt aangetast. Ik heb redenen aangegeven waarom de dividendstrippingregels belemmerend zouden werken in het kader van het EG-Verdrag. Ten eerste omdat de regels ten eerste haaks staan op de doelstelling van het EG-verdrag. Ten tweede is de regeling alleen effectief van toepassing ingeval van een nietNederlandse tegenpartij. Ten derde omdat sprake is van een zonder-onderscheidmaatregel welke strijdig is met het EG-recht omdat deze alleen van toepassing is in grensoverschrijdende situaties. Ten vierde zijn er goede argumenten te stellen dat de regeling een (indirecte) discriminatie naar nationaliteit is. Mijn conclusie is dan ook dat belastingplichtigen worden belemmerd in het grensoverschrijdend uitlenen van gelden en gesteld kan worden dat Nederland, niet-inwoners belemmert in het aantrekken van gelden van de Nederlandse kapitaalmarkt. Naar mijn mening zullen de Nederlandse dividendstrippingsmaatregelen niet worden gered door een beroep te doen op fiscale coherentie ofwel bestrijding van belastingontwijking. Beide rechtvaardigingsgronden treffen geen doel. De samenhang binnen een belastingstelsel wordt als argument verworpen omdat de coherentie per belastingplichtige en over dezelfde belasting moet worden bepaald, hetgeen zoals aangetoond niet het geval is. Voorts voldoen de Nederlandse dividendstrippingmaatregelen niet aan de eisen die het gemeenschapsrecht stelt aan de nationale maatregelen ter bestrijding van belastingontwijking. Ik ben tot de conclusie gekomen dat wanneer de vrijheid van vestiging van toepassing is de economische realiteitseis zwaarder weegt dan in gevallen waarin de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is. Voorts heb ik geconcludeerd dat de maatregelen te generiek zijn en niet op het specifieke geval geënt zijn. Dit komt mede doordat geen mogelijkheid tot tegenbewijs is opgenomen in de nationale wet. De mogelijkheden van tegenbewijs die zijn opgenomen in een besluit van de Staatssecretaris van Financiën zijn in beginsel geen gangbaar tegenbewijs in de zin van het EG-Verdrag. Daarnaast vergt de tegenbewijsregeling de nodig administratieve moeite van onderdanen en worden met de tegenbewijsregeling alsnog niet de commerciële beweegredenen getoetst. Subsidiair kan gesteld worden dat de tegenbewijsregeling zelf ook weer een belemmering oplevert. Indien we aannemen dat er een rechtvaardigingsgrond bestaat (bestrijding van belastingontwijking), moet alsnog worden getoetst of de maatregelen evenredig van aard zijn. Gezien het feit dat het gehele recht op verrekening, teruggaaf, vrijstelling of vermindering wordt onthouden, kan worden gesteld dat, indien voordat het samenstel van transacties plaatsvond wel recht bestond op gedeeltelijke verrekening, teruggaaf, vrijstelling of vermindering, de maatregelen disproportioneel zijn. Mijn conclusie is dan ook dat de dividendstrippingmaatregelen (in elk geval in mijn casuspositie) de Gemeenschapsrechtelijke toets niet kunnen doorstaan en de wetgever een nieuwe Gemeenschapsrechtelijke onmogelijkheid heeft gecreëerd.

23