Deel 8 Arbeidsrecht Antwoorden tussenvragen

© Noordhoff Uitgevers bv

Deel 8 Arbeidsrecht – Antwoorden tussenvragen

35.1

De regels om een arbeidsrechtelijk probleem aan te pakken, zijn terug te vinden in de verschillende rechtsbronnen. In volgorde van belangrijkheid zijn dit: • internationale normen; • Grondwet, wetten in formele en wetten in materiële zin; • collectieve arbeidsovereenkomsten; • individuele arbeidsovereenkomsten, inclusief de geïncorporeerde arbeidsvoorwaarden; • gebruik en gewoonte. Verder speelt ook de rechtspraak een belangrijke rol, maar haar positie is in dit overzicht moeilijk te bepalen. Met betrekking tot de vraag hoe lang de opzegtermijn is die de werkgever in acht moet nemen, zijn met name de volgende rechtsbronnen van belang: • het Burgerlijk Wetboek, een voorbeeld van een wet in formele zin; • een eventueel van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst; • de individuele arbeidsovereenkomst, inclusief eventuele geïncorporeerde arbeidsvoorwaarden.

35.2

Art. Art. Art. Art.

7:622 BW: dwingend recht 7:672 lid 6 BW: semi-dwingend recht 7:668a BW: driekwartdwingend recht 7:685 BW: dwingend recht

36.1

•

Arbeidsbemiddeling Beroepskeuzevoorlichting Het beschikbaar stellen van subsidie aan werkgevers bij het in dienst nemen van een arbeidsgehandicapte

• •

36.2

•

•

37.1

Onderscheid tussen een Italiaan en een Nederlander bij aanstelling is bijvoorbeeld wel geoorloofd indien het spreken van de Nederlandse taal voor de functievervulling essentieel is en de Italiaan de Nederlandse taal niet spreekt. Onderscheid tussen man en vrouw bij aanstelling is bijvoorbeeld geoorloofd als men een achterstandssituatie voor vrouwen ongedaan wil maken en men hen door positieve actie bevoordeelt.

Hier is sprake van een arbeidsovereenkomst omdat voldaan wordt aan alle vereisten van een arbeidsovereenkomst. Dat het werk thuis wordt verricht is niet relevant nu het werk in het verlengde van het gewone werkproces ligt.

37.2 a Als de werkgever geen lid is van de werkgeversorganisatie die de cao heeft afgesloten, dan is hij niet aan die cao gehouden, tenzij hij de cao zelf heeft afgesloten. Dit betekent dat de werkgever Kees het cao-loon niet hoeft te betalen. Kees heeft geen rechtsgrond het cao-loon te eisen. De werkgever die wel lid is van de werkgeversorganisatie die een cao heeft afgesloten is gehouden de cao ook toe te passen ten aanzien van werknemers die geen lid zijn van een vakbond (waarmee een cao is afgesloten) (art. 14 WCAO). Kees kan in dit geval derhalve wel eisen dat de werkgever hem het cao-loon betaalt. Kees kan echter niet zelfstandig van de werkgever vorderen dat deze de cao naleeft. Zover gaat de strekking van art. 14 WCAO niet. Dit vorderingsrecht is voorbehouden aan de vakbond.

Basisboek recht

1


b Als de cao algemeen verbindend verklaard is dan doet het er niet toe of een werkgever of een werknemer georganiseerd is; ook ongeorganiseerden zijn gebonden en hebben een rechtsvordering tot nakoming van de regels van de cao. De cao maakt deel uit van de individuele arbeidsovereenkomst. 37.3

De tekst is onjuist omdat het VNO/NCW niet zelf cao’s afsluit; dat doen alleen de aangesloten werkgevers(organisaties).

38.1 a De oorzaak van de calamiteit behoort in redelijkheid voor rekening van de werkgever te komen nu deze nalatig is geweest. Op basis van art. 7:628 BW heeft de werknemer recht op doorbetaling van het loon. b Op de extraatjes heeft de werknemer geen aanspraak; zij behoren niet tot het loon. 39.1 a De rederij, de opdrachtgever, heeft de steiger gebouwd. Zij is hiervoor dan ook aansprakelijk. Als zij had kunnen weten dat deze niet sterk genoeg was, dan is zij voor de schade aansprakelijk. Dit vloeit voort uit art. 7:658 lid 4 BW. b De werkgever behoort op basis van art. 7:658 BW zodanige maatregelen te treffen ‘om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt’. Lijdt de werknemer schade, dan is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk tenzij hij kan aantonen aan genoemde verplichtingen te hebben voldaan of als de schade in belangrijke mate een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (art. 7:658 lid 2 BW). c De werknemer kan alle geleden of nog te lijden schade vorderen. Dit betekent dat hij zowel de materiële als immateriële schade kan vorderen. Het gaat om bijvoorbeeld inkomens- en vermogensschade en schade wegens gederfde levensvreugde. 40.1

Sinds 1 april 2002 bestaat een wettelijk recht op aangepast werk (art. 7:658a BW). Daarvoor mocht een werkgever op grond van jurisprudentie een verzoek om aangepast werk niet zonder goede redenen weigeren, zodat er in beginsel ook toen een recht op aangepast werk bestond.

40.2

Door tegen het hekwerk aan te rijden zijn zowel de taxi als het hekwerk beschadigd. De taxi is van de werkgever, het hekwerk van een derde. Indien een werknemer bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde is de werknemer niet gehouden de werkgever die schade te vergoeden. Dat is anders als de schade een gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Of daarvan sprake is, zal aan de hand van de omstandigheden moeten worden vastgesteld. Het feit dat de taxichauffeur 60 kilometer per uur reed in de bebouwde kom kan daarbij een rol spelen maar is op zich onvoldoende om die opzet of bewuste roekeloosheid aan te nemen. In beginsel zal de werkgever dan ook aansprakelijk zijn.

41.1

De plicht tot feitelijke tewerkstelling wordt in de lagere rechtspraak veelvuldig aanvaard op basis van het goed werkgeverschap, art. 7:611 BW. De Hoge Raad erkent een recht om feitelijk arbeid te verrichten niet. De rechter kan in casu bevelen de werknemer weer toe te laten tot het werk, als hij meent dat de werkgever de werknemer lichtvaardig de toegang heeft geweigerd en daar lijkt het in dit geval wel op.

2

41.2

Als geen afspraak gemaakt is welk recht gehanteerd wordt, is in beginsel het recht van toepassing van het land waar de arbeid meestentijds wordt verricht, in casu Nederland. Het Franse arbeidsrecht is niet van toepassing.

42.1

Jan heeft in vier weken gewerkt. Doordat er telkens een arbeidsovereenkomst is aangegaan, heeft hij in totaal vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gehad die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden zijn opgevolgd. Dit



betekent dat op basis van art. 7:668a BW de vierde overeenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Derhalve heeft Jan ook in week 5, en de daaropvolgende weken, aanspraak om te kunnen werken. Als de werkgever Jan niet laat werken, zal hij hem toch in ieder geval loon moeten betalen. 42.2

Nee, anders dan werkgevers hoeven werknemers geen ontslagvergunning aan te vragen als zij de arbeidsovereenkomst willen opzeggen.

42.3 a Ondanks dat Marie ziek is kan het UWV een ontslagvergunning verlenen. Het geldend opzegverbod (art. 7:670 lid 1 BW) richt zich niet tot het UWV zodat die daarmee geen rekening hoeft te houden. b Als het UWV een ontslagvergunning verstrekt mag de slagerij daarvan geen gebruikmaken. Immers, op basis van art. 7:670 lid 1 BW geldt gedurende twee jaar ziekte een opzegverbod. 42.4

Bij de vraag of een ontslag op staande voet rechtmatig is gaat het met name om het antwoord op de vraag of van de wederpartij verlangd mocht worden dat deze de arbeidsovereenkomst in stand hield. Als de omstandigheden zo ernstig zijn dat dat van de werkgever niet verwacht mag worden, dan kan hij de arbeidsovereenkomst beëindigen. Misschien is dat in dit geval ook mogelijk, maar voor een exact antwoord op de vraag is het noodzakelijk alle omstandigheden te kennen. Bij de beoordeling van de vraag of een ontslag op staande voet rechtmatig is, moeten namelijk alle omstandigheden van het geval meegewogen worden.

42.5

De proeftijd is om een tweetal redenen niet rechtsgeldig. In de eerste plaats moet een proeftijd schriftelijk worden overeengekomen, art. 7:652 lid 2 BW. Nu dat niet gebeurd is, is er geen sprake van een rechtsgeldig proeftijdbeding. De tweede reden dat het beding niet geldig is, is dat een proeftijd is aangegaan voor drie maanden. Op basis van de ‘ijzeren-proeftijd-doctrine’ kan een proeftijd nooit langer zijn dan twee maanden. In casu is dat wel het geval dus ook om die reden is de proeftijd niet geldig.

42.6 a Bij verandering van functie kan een nieuwe proeftijd worden overeengekomen. Voorwaarde is dat de nieuwe functie onmiskenbaar nieuwe vaardigheden of verantwoordelijkheden vereist, waarover in de vorige functie geen inzicht kon worden verkregen. Omdat hiervan sprake is en ook aan de overige voorwaarden van art. 7:652 BW is voldaan, te weten schriftelijkheid en niet langer dan twee maanden, is het proeftijdbeding rechtmatig. b Het proeftijdbeding is rechtmatig. Leo kan zonder problemen worden ontslagen. In bijzondere gevallen kan hij echter het ontslag in de proeftijd bestrijden op basis van het goed werkgeverschap. Indien de rechter aanneemt dat daarvan sprake is, dan leidt dat tot de schadeplichtigheid van de werkgever. 42.7

Een kort overzicht van beide ontslagprocedures: De procedure bij het UWV ex art. 6 BBA − Het volgen van deze procedure heeft uitsluitend zin als de werknemer niet of langer dan twee jaar ziek is. Is de werknemer nog geen twee jaar ziek, dan heeft het volgen van deze procedure geen zin omdat er een opzegverbod geldt en de werkgever van een eventuele ontslagvergunning geen gebruik kan maken. Een procedure bij het UWV neemt circa twee maanden in beslag. Vervolgens moet de werkgever de opzegtermijn nog in acht nemen. − Naast de tijd die gemoeid is met het volgen van de UWV-procedure en de opzegtermijn is een ander nadeel dat de werknemer daarna nog de mogelijkheid heeft zich te wenden tot de kantonrechter in het kader van een kennelijk onredelijke opzegging. Hierdoor kan nog geruime tijd onzekerheid blijven bestaan over de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is of niet. • De ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW Het volgen van deze procedure is altijd mogelijk, dus ook als de werknemer ziek is. Wel dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen dat het verzoek geen •

Basisboek recht

3


verband houdt met ziekte. Als dat wel het geval is, zal hij niet snel geneigd zijn te ontbinden, hoewel dat niet uitgesloten is. Als de rechter overgaat tot ontbinding wordt wel dikwijls bepaald dat de werkgever de werknemer een vergoeding moet betalen. Na de ontbinding hoeft de werkgever geen opzegtermijn in acht te nemen. Bovendien is het slechts in uitzonderingssituaties mogelijk van een ontbindingsbeschikking in hoger beroep te gaan. De beschikking van de kantonrechter kan dan ook als definitief worden aangemerkt. 42.8 a Concurrentiebeding. b Het concurrentiebeding is in art. 7:653 BW geregeld. Volgens deze bepaling dient het beding schriftelijk te worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer. 42.9

Een werknemer heeft recht op een WW-uitkering als: hij werkloos is. Dat wil zeggen dat er sprake moet zijn van verlies van arbeidsuren, verlies van loon over die uren en dat de werknemer beschikbaar moet zijn om passende arbeid te aanvaarden; • hij voldoet aan de referte-eis. Dat wil zeggen dat hij in de 36 weken onmiddellijk voorafgaande aan de eerste dag van de werkloosheid ten minste in 26 weken als werknemer arbeid heeft verricht. •

Werknemer R voldoet aan bovenstaande voorwaarden, zodat hij aanspraak kan maken op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet. R komt in verband hiermee sowieso gedurende drie maanden in aanmerking voor een WW-uitkering. Voldoet R ook aan de 4 uit 5-jareneis dan kan de uitkeringsduur verlengd worden. De 4 uit 5-jareneis houdt in dat een werknemer in de laatste vijf jaar voor het jaar waarin hij werkloos wordt in minstens vier jaar in dienstbetrekking heeft gewerkt, waarbij hij per jaar ten minste 52 dagen loon moet hebben ontvangen. R voldoet aan deze eis. In verband hiermee wordt de uitkeringsduur verlengd en de duur van die verlenging is afhankelijk van het arbeidsverleden van R. Het arbeidsverleden van werknemer R is als volgt opgebouwd. Hij heeft van 1998 tot en met 2008 (we gaan ervan uit dat de eerste werkloosheidsdag in 2009 ligt) gewerkt. Het feitelijk arbeidsverleden bedraagt 11 jaar. Ervan uitgaande dat R in 2009 36 jaar is geworden, is hij in 1991 18 jaar geworden. De periode vanaf het jaar waarin hij 18 werd, 1991, tot 1998 bedraagt zeven jaar. Dit is het fictief arbeidsverleden. Het totale arbeidsverleden, feitelijk plus fictief, bedraagt derhalve achttien jaar. De uitkeringsduur wordt in verband hiermee verlengd en wel met één maand voor ieder jaar dat het arbeidsverleden de drie kalenderjaren overstijgt. Dat betekent dus een verlenging van vijftien maanden. De totale uitkeringsduur bedraagt derhalve achttien maanden. De hoogte van de WW-uitkering bedraagt 70% van het dagloon, zeg maar het laatstverdiende loon. Gedurende de eerste twee maanden is de uitkering echter 75% van het dagloon. 42.10

4

Nee, in geval van een ontslag wegens seksuele intimidatie van een collega, ervan uitgaande dat de werknemer op staande voet is ontslagen, is hij verwijtbaar werkloos. De uitvoeringsinstelling is dan verplicht de uitkering blijvend geheel te weigeren, art. 24 lid 1 sub a jo art. 27 lid 1 WW.



42.11

a Iemand heeft recht op een uitkering krachtens de Wet werk en bijstand als hij in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken, dat hij niet beschikt over de middelen om te voorzien in de noodzakelijke kosten van het bestaan, art. 11 Wwb. Het recht op uitkering is mede afhankelijk van de ‘inkomenstoets’ en de ‘vermogenstoets’. Een deel van het vermogen, namelijk circa €5.325, is vrijgelaten. Als P niet in de noodzakelijke kosten van het bestaan kan voorzien, of in een dergelijke situatie dreigt te geraken, en zijn vermogen bovendien kleiner is dan circa €5.325, dan komt hij in aanmerking voor een Wwb-uitkering. b Zie antwoord a.

43.1 a Het betreft een wilde staking. b Voor de rechtmatigheid moet de staking de spelregeltoetsing en de misbruiktoetsing kunnen doorstaan. Er is geen vooroverleg met de werkgever geweest, zodat deze staking de spelregeltoetsing niet doorkomt. De staking is dan ook niet rechtmatig. c De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de werkgever het loon moet doorbetalen als het een incidentele (meest wilde) actie betreft waarbij de werkwilligen als buitenstaanders zijn te beschouwen (HR 7 mei 1976, NJ 1977, 55). I.c. is de conclusie niet eenduidig omdat het onderwerp van de actie algemeen van aard is. 44.1 a Bij een voorgenomen besluit tot belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming, wordt de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen, art. 25 lid 1 sub d WOR. Bij een voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een werktijdenregeling behoeft de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad, art. 27 lid 1 sub b WOR. b Zie antwoord a. 45.1

IAO-Verdrag 158 heeft geen rechtstreekse werking, zodat Els niet rechtstreeks een beroep kan doen op artikel 5 van dat verdrag.

Basisboek recht

5

Deel 8 Arbeidsrecht Antwoorden tussenvragen

Recommend Documents