Lexence Arbeidsrecht Seminar. dinsdag 8 oktober 2013

Lexence Arbeidsrecht Seminar dinsdag 8 oktober 2013

Programma

15:25

Opening door Mark Keuss

15:30

Actualiteiten bedrijfseconomisch ontslag Up-date naar aanleiding van Prinsjesdag 2013

16:15

Lezing Mathijs Bouman

17:00

Borrel

1

1. Een bedrijfslocatie is niet altijd een bedrijfsvestiging

Externe kenmerken  Externe presentatie als zelfstandige aanbieder van goederen/diensten;  Eigen adres/bedrijfslocatie;  Registratie vestiging bij KvK;  Eigen klantenkring of doelgroep;  Eigen naam  Eigen briefpapier, logo, huisstijl etc;  Geografische afstand tussen vestigingen

Interne kenmerken  Aparte rechtspersoon;  Zelfstandige financiele rapportage;  Eigen leiding over de arbeid;  ‘Hire-and-fire-responsability’  Eigen – separate- medezeggenschap. NB: In geval van (1) regelmatige uitwisseling en (2) samenvoeging van twee vestigingen dan worden zelfstandige bedrijfsvestigingen samengevoegd. NB: Indien geen duidelijkheid dan terugvallen op ‘waarneembare kenmerken’ met transparante en eenvoudige toepasbaarheid doelstelling is. Voorkomen: te veel (onacceptabele) personele bewegingen.

2

1. Hoe dient het begrip bedrijfsvestiging te worden toegepast?

Relevante feiten:  Werkgever houdt zich bezig met infrastructuur, waaronder asfaltwerkzaamheden;  Werkgever dient voor 25 werknemers een ontbindingsverzoek in;  De werkgever spiegelt af over 4 verschillende ‘bedrijfsvestigingen’; de districten Noord, Midden, West en Zuid;  Werknemer is van mening dat werkgever landelijk had moeten afspiegelen in plaats van per district.

De kantonrechter Utrecht (11 maart 2013 JAR 2013,114):  Oordeelt dat afgespiegeld dient te worden binnen de bedrijfsvestiging;  De Beleidsregels definiëren de bedrijfsvestiging als: ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband’.  Een aantal – niet limitatieve - interne en externe kenmerken is in de Beleidsregels opgenomen;  Partijen zijn het eens dat de asfaltploegen zich in het maatschappelijk verkeer – dus extern – niet als zelfstandige eenheid presenteren.  Geen intern verband want: (1) geen regionale aansturing, (2) planning niet regionaal, (3) medewerkers bezoeken regionale kantoren niet (ook niet voor stalling materiaal) (4) landelijke uitwisseling van asfalt medewerkers;  DUS: Landelijke afspiegeling. 3

2. Afspiegelen: hoe werkt het ook al weer?

Kort

Lengte dienstverband

Lang

Peildatum

Jonger

Leeftijd

leeftijdsgroep 1

leeftijdsgroep 2

leeftijdsgroep 3

Ouder

Bedrijfsvestiging

Uitwisselbare functies

Totaal: -12 4

2. Payrolling en afspiegeling

 Werkgeversinstituut B.V. (‘WGI’) is een payroll-onderneming in de regio Rotterdam;  In opdracht van de Dienst Jeugd, Onderwijs en Samenleving (‘JOS’) zijn 138 werknemers bij     

WGI in dienst getreden als Ouderconsulent Scholen; 44 Arbeidsplaatsen vervallen; WGI heeft JOS verzocht om bij het maken van een selectie van boventallige werknemers af te spiegelen maar JOS heeft dit geweigerd; Het UWV heeft toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen; Ingevolge beleidsregel 16 is noodzaak een gegeven als de payroll-opdracht eindigt; Werknemer is ziek. WGI verzoekt ontbinding.

Kantonrechter Rotterdam oordeelde op 21 december 2012, JIN 2013/3: • De relatie tussen JOS en de werknemer moet worden aangemerkt als een materiële arbeidsovereenkomst omdat aan alle voorwaarden van artikel 7:610 BW is voldaan; • Dit gegeven is belangrijker dan de relatie die de arbeidskracht met WGI heeft met als gevolg dat WGI dient af te spiegelen binnen de materiële werkgever (JOS). • Ontbinding wordt afgewezen. • De juistheid van Beleidsregel 16 staat hierdoor onder druk.

5

3. Stoelendans als selectie voor boventalligen

Oude organisatie

Nieuwe organisatie

Deel van functie vervalt

Hele functie vervalt

Selectie!!

Geen selectie

6

3. Stoelendans als selectiemethode

 Werknemer is sinds 1984 in dienst van de Inkasso Unie, laatstelijk als adjunct-directeur;

 Sinds januari 2013 is hij arbeidsongeschikt;  Plan is om een nieuw functiehuis in te richten waarin de taken van de adjunct-directeur zijn

verspreid over meerdere rollen in de organisatie;  Inkasso Unie heeft werknemer voor vacature geselecteerd op basis van ervaring, vaardigheden, competenties, laatstverdiende salaris en capaciteiten;  Werknemer is volgens Inkasso Unie onvoldoende gekwalificeerd. Inkasso Unie verzoekt ontbinding bij de kantonrechter.

De kantonrechter Eindhoven (1 juli 2013 ECLO:NL:RBOBR:2013:2742) oordeelde:  Creëren nieuw functiehuis met deels zwaardere functies is toelaatbaar;  In geval van ontslagen dient naar objectieve maatstaven te worden getoetst of bij de invulling van de nieuwe functies;  Werknemer heeft aanzegbrief gekregen met erg veel bijlagen. Hij diende binnen 1 dag te reageren op de vacatures.  Door ziekte kon hij testprocedure met assessment niet juist doorlopen;  De Stelling dat Inkasso Unie zelf de meest geschikte werknemer heeft gekozen is – gelet op de goede staat van dienst van de werknemer – onvoldoende onderbouwd;  Werknemer heeft geen eerlijke kans gekregen, verzoek wordt afgewezen.

7

3. Spelregels (en valkuilen) bij stoelendansreorganisaties

1. De noodzaak om alle werknemers in één of meerdere functies boventallig te verklaren dient naar objectieve maatstaven te worden gemotiveerd. Vraag: Waarom voldoet het nieuwe functiehuis beter dan het oude functiehuis? Tip: betrek de OR tijdig in de besluitvorming; Tip: de gemotiveerde conclusie van een adviesbureau helpt (maar is niet doorslaggevend). 2. De nieuwe functies moeten ook ‘echt’ nieuw zijn Vraag: Zijn de nieuwe functies onderling en wederzijds uitwisselbaar met de oude functies? Tip: laat een adviesbureau uitleggen waarom de nieuwe functies daadwerkelijk anders zijn of zorg voor weging van de functies door CAO-partijen 3. De selectie dient objectief te zijn Vraag: Waarom is de vacature gegund aan werknemer X en niet aan werknemer Y? Tip: laat een professionele partij de assessments uitvoeren en een advies uitbrengen over de meest geschikte kandidaat. Voor meer uitspraken: zie RAR 2013/116, ECLI:NL:RBOBR:2013:2777, JAR 2012/262, JAR 2011/26.

8

4. Berekening van schadevergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag Relevante feiten:  Werknemer, geboren op 29 maart 1955, sinds 20 mei 1985 in dienst bij Bogra te Enkhuizen;  Bogra zegt arbeidsovereenkomst op – na verkregen toestemming – tegen 1 juni 2012, zonder vergoeding;  Werknemer vordert € 30.000 schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging.

De kantonrechter Hoorn (17 juni 2013, JAR 2013/187):  Bepaalt dat de opzegging kennelijk onredelijk is en dus moet er schadevergoeding worden betaald aan de hand van het tekortschieten van Bogra in haar verplichting om als goed werkgever te handelen;  De kantonrechter ziet redenen om de schade te begroten op het verlies aan inkomen dat werknemer lijdt over de te verwachten periode van werkloosheid na zijn ontslag (suppletie);  Om de periode van werkloosheid te berekenen maakt de kantonrechter gebruik van hoelangwerkloos.nl. Daaruit blijkt dat verwacht wordt dat werknemer 5 maanden werkloos blijft en dat er een relatief geringe kans van uitstroom is (26%).  Werknemer krijgt een vergoeding gelijk aan de gekapitaliseerde suppletie over 10 maanden.

9

4. Schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag sinds Rutten/Breed en Van der Grijp/Stam

Kennelijk onredelijk ontslagprocedures in 2012 (gepubliceerde uitspraken)

13% 30%

Gemiddelde vergoeding = 0,69 maand per dienstjaar

Toewijzing Afwijzing 57%

Overige

Bron: Mr. dr. P. Kruit, Statistiek ontbindingsvergoedingen 2012: het einde van een tijdperk ‘loonstatistiek’, ArbeidsRecht 2013/32

10

4. Nieuw handvat voor berekening schadevergoeding?

 De hoge raad oordeelde in 2009 en in 2010 dat de kantonrechtersformule geen basis is voor        

de berekening van de schadevergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag; Sindsdien grote onzekerheid over de hoogte van de schadevergoeding; De hoge raad heeft het over een ‘pleister-op-de-wonde’ en dus niet meer over een ‘goudenhanddruk’; Volgens de hoge raad heeft de vergoeding het karakter van een schadevergoeding en daarvoor is vereist dat de hoogte daarvan concreet wordt onderbouwd; Jurisprudentie lijkt aan te sluiten bij suppletie op WW-periode maar bepaling van duur WW blijft moeilijk. De ‘hoe-lang-werkloos’ methode schat aan de hand van kenmerken de duur van de werkloosheid; Leeftijd, woonplaats, omvang laatste baan, sector, beroepsniveau en richting zijn onder andere bepalend voor het aantal werkloosheidsdagen en de kans (in %) van uitstroom; Gewerkt wordt met WW-gegevens uit de afgelopen 10 jaar; Uitspraken gebaseerd op hoe-lang-werkloos:JAR 2013/45, JAR 2013/168, ECLI:6060, JAR 2013/187, ECLI BY8448, ECLI BZ1018, ECLI 2677.

11

5. Vordering tot instellen OR en opschorten reorganisatie

Feiten en omstandigheden:  Schaap & Partners (‘Schaap’) is een advocaten/notariskantoor in Rotterdam;  Al meerdere jaren zijn bij Schaap meer dan 50 personen werkzaam;  Geen van de werknemers van Schaap had interesse getoond voor instelling van een OR;  Schaap besluit 9/10 werknemers te ontslaan wegens economische/organisatorische redenen;  Drie werknemers vorderen in kort geding dat Schaap wordt verplicht om een OR in te stellen en om het besluit tot reorganisatie op te schorten De kantonrechter Rotterdam (19 december 2012 JAR 2013/86) oordeelde:  Schaap is verplicht tot het instellen van een OR en;  de reorganisatie is adviesplichtig maar toch wijst de rechter af;  Omdat de werknemers pas nu – bij dreigend ontslag - belangstelling toonden voor instelling van een OR;  De werknemers appelleerden voor instelling van een OR nadat Schaap tot reorganisatie had besloten;  Instellen van een OR is een langdurig proces en uitstellen van uitvoeringshandelingen was niet wenselijk;  Werknemers kunnen bij het UWV en/of kantonrechter aangeven dat er geen OR is ingesteld. TIP: artikel 5 lid 1 WOR voorziet in een procedure tot ontheffing van de plicht om een OR in te stellen. Deze procedure wordt gevoerd bij de SER, appèl bij College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Zolang niet onherroepelijk is beslist hoeft de ondernemer de plicht om een OR in te stellen niet na te komen.

12

6. Aanpassingen in de Wet melding collectief ontslag maken opname extra bepaling in vaststellingsovereenkomst noodzakelijk  Een werkgever is verplicht het voornemen tot beëindiging van ‘ten minste 20 werknemers,

  



werkzaam in één werkgebied’ in een tijdvak van 3 maanden te melden bij het UWV en de vakorganisaties; Naast deze melding dient de werkgever een schriftelijke verklaring te verstrekken waaruit blijkt dat de vakorganisaties en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd; Bovendien kan een arbeidsovereenkomst pas na één maand na melding middels een vaststellingsovereenkomst worden beëindigd. Als aan één of meer van deze voorwaarden niet is voldaan dan kan de werknemer gedurende 6 maanden na aangaan vanECLO:NL:RBOBR:2013:2742 de beëindigingsovereenkomst een beroep doen op de vernietigbaarheid van deze overeenkomst. Hoewel dit een beroep door de werknemer op een vernietigingsgrond niet ontneemt is het raadzaam om de volgende bepaling in de considerans van de overeenkomst op te nemen: ’Werkgever heeft deze reorganisatie ingevolge de Wet melding collectief ontslag op [*] gemeld en het UWV schriftelijk bevestigd dat de vakorganisaties en de ondernemingsraad is geraadpleegd’

13

7. Miljoenennota 2013

Modernisering ontslagrecht •Activerender, •Eén ontslagroute afhankelijk van grondslag •Vergoeding voor scholing

Hervorming WW •Focus op werknaar-werk •Duur van 38 naar 24 maanden •Verhoging premie per 2014

Crisisheffing •Verlengd met 1 jaar •Werkgever betaalt 16% extra over meerdere €150 k.

Positie Flexwerker •Eerder vast contract •Payrolling verder onder druk

Arbeidskorting •Verhoogd in 2014 met € 254 AOW-leeftijd / pensioen

Stamrecht •Vanaf 2014 niet meer mogelijk •Gunstige regeling vrijvallen bestaande constructies

•66 jaar in 2018 en 67 in 2021 •Fiscaal gunstig sparen pensioen tot max € 100K •Wetsvoorstel voorjaar 2014

14