DE ONDERNEMING IN MOEILIJKHEDEN: WAT MET DE

Academiejaar 2012-2013

DE ONDERNEMING IN MOEILIJKHEDEN: WAT MET DE WERKGEVER EN DE WERKNEMERS?

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Michèle Michiels (studentennummer: 00703977)

Promotor: Prof. dr. Willy van Eeckhoutte Commissaris: Mevr. Elisabeth Matthys

WOORD VOORAF Deze masterproef handelt over de positie van de werkgever en zijn werknemers in een situatie van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag enerzijds en faillissement anderzijds. Er wordt voornamelijk gepoogd een overzicht te bieden van de bescherming van de werknemers wanneer hun werkgever zich in moeilijkheden bevindt. Gelet op de vele faillissementen en de talrijke gerechtelijke reorganisatieprocedures waarmee ons land geconfronteerd wordt, leek het m.i. nuttig na te gaan hoe ons recht op arbeidsrechtelijk vlak met deze situaties omgaat. In dit woord vooraf wil ik graag de mogelijkheid aangrijpen om een aantal personen te bedanken. Vooreerst gaat een woord van dank uit naar professor van Eeckhoutte en mevrouw Matthys, die mij de mogelijkheid boden een masterproef te schrijven onder hun begeleiding. Hun opmerkingen en bijstand met raad en daad werden ten zeerste geapprecieerd . Daarnaast wens ik hierbij ook meester Guido Aerts te bedanken, die mij een dieper inzicht bood in de gang van zaken bij een faillissement. Meester Aerts nam in zijn loopbaan als advocaat soms de hoedanigheid aan van curator of gerechtsmandataris, waardoor hij me een duidelijk beeld kon schetsen van de verschillen tussen beide figuren en de procedures waarin deze optreden. Last but not least wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor hun morele steun tijdens het schrijven van deze masterproef. Speciale dank gaat hierbij uit naar mijn ouders, die mij onvoorwaardelijk gesteund hebben tijdens mijn ganse rechtenopleiding en ook op moeilijke momenten steeds in mij bleven geloven. Hartelijk dank!

iii

INHOUD Woord vooraf ............................................................................................................................. iii Inleiding ...................................................................................................................................... 1 DEEL I. INLEIDENDE BESCHOUWINGEN BETREFFENDE DE GERECHTELIJKE REORGANISATIE DOOR OVERDRACHT ONDER GERECHTELIJK GEZAG EN HET FAILLISSEMENT ......................................... 4

Hoofdstuk I. De gerechtelijke reorganisatieprocedure versus de faillissementsprocedure: fundamenteel verschil in doelstelling ..................................................................................... 4 Afdeling 1. Verschillend uitgangspunt bij gerechtelijke reorganisatie en faillissement in het algemeen .............................................................................................................................. 5 Afdeling 2. Verschillen en gelijkenissen tussen de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag en de overname van activa na faillissement .................................... 6 Afdeling 3. Besluit ............................................................................................................... 7

Hoofdstuk II. De informatie- en raadplegingsprocedure versus de rechten van de werknemers op zich ................................................................................................................ 8 Afdeling 1. Informatie- en raadplegingsverplichtingen in het kader van de WCO en het faillissement ......................................................................................................................... 8 § 1. Algemene informatieverplichtingen ........................................................................... 9 A. Cao nr. 9: informatie – en raadplegingsverplichting .................................................. 9 B. KB van 27 november 1973: informatieverplichting ................................................. 10 C. Artikel 15, a Wet Organisatie Bedrijfsleven: adviesverplichting.............................. 11 § 2. Specifieke informatie- en raadplegingsverplichtingen in het kader van de WCO, de Faillissementswet en cao nr. 32bis .................................................................................. 11 A. Gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag: de WCO ...... 11 B. Faillissement: Faillissementswet en cao nr. 32bis.................................................... 13 § 3. Besluit betreffende de informatieverplichtingen ....................................................... 14 Afdeling 2. Rechten en plichten van de werknemers in een gerechtelijke reorganisatie of een faillissement ....................................................................................................................... 15 DEEL II. RECHTEN

EN PLICHTEN VAN WERKGEVER EN WERKNEMER BIJ EEN GERECHTELIJKE

REORGANISATIE DOOR OVERDRACHT ONDER GERECHTELIJK GEZAG ........................................ 17

Hoofdstuk I. Situering van de overdracht onder gerechtelijk gezag in een ruimere context 18

iv

Afdeling 1. Situering binnen de wet continuïteit ondernemingen: onderscheid tussen de verschillende procedures binnen de WCO........................................................................... 18 Afdeling 2. Overdracht onder gerechtelijk gezag vergeleken met een overdracht krachtens overeenkomst ..................................................................................................................... 20 § 1. Artikel 5 richtlijn 2001/23/EG betreffende de overgang van ondernemingen ............ 21 § 2. Cao nr. 32bis en cao nr.32quinquies ......................................................................... 23 § 3. Toepassing hoofdstuk II cao nr. 32bis op de overdracht onder gerechtelijk gezag? ... 24

Hoofdstuk II. Lot van de arbeidsovereenkomsten tijdens de gerechtelijke reorganisatieprocedure.......................................................................................................... 25 Afdeling 1. De lopende arbeidsovereenkomsten en de WCO .............................................. 25 Afdeling 2. De schuldvorderingen van werknemers en de WCO ......................................... 26

Hoofdstuk III. Arbeidsrechtelijke aspecten bij overdracht van (een deel van) de onderneming onder gerechtelijk gezag: een blik op het heden en de toekomst ................... 26 Afdeling 1. De gerechtsmandataris als gerechtelijk lasthebber ............................................ 28 § 1. Algemeen ................................................................................................................ 28 § 2. Bevoegdheid van de gerechtsmandataris en de werkgever-schuldenaar..................... 29 Afdeling 2. Rechten en plichten van vervreemder, verkrijger en werknemer: artikel 61 WCO en cao nr. 102: verwezenlijkingen en pijnpunten ................................................................. 31 § 1. De regeling zoals ze vandaag bestaat: artikel 61 WCO ............................................. 31 A. Algemeen principe ................................................................................................. 32 B. Uitzonderingen ....................................................................................................... 33 1. Artikel 61, § 2 WCO: aanpassing van de collectieve en individuele arbeidsvoorwaarden................................................................................................. 33 2. Artikel 61, § 3 WCO............................................................................................ 34 2.1. Informatieverstrekking aan de verkrijger en de werknemers .......................... 34 2.2. Lot van de op het moment van de overdracht bestaande arbeidsrechtelijke schulden .............................................................................................................. 36 3. Artikel 61, § 4 WCO: keuzerecht voor de verkrijger ............................................ 36 C. Homologatie door de arbeidsrechtbank ................................................................... 37 D. Optie tot wijziging van de regeling uit artikel 61 WCO door een cao ...................... 38 § 2. Cao nr. 102 .............................................................................................................. 39 A. Toepassingsgebied ................................................................................................. 39 B. Specifieke informatieverplichtingen ten aanzien van de werknemers en de kandidaatverkrijger .................................................................................................................... 40

v

1. Informatieverplichting ten aanzien van de werknemers betreffende de overdracht op zich ......................................................................................................................... 40 2. Informatieverplichtingen ten aanzien van de kandidaat-overnemer en de over te nemen werknemers betreffende de modaliteiten van de overdracht .......................... 41 2.1. Verstrekken van informatie aan de kandidaat-overnemer ............................... 41 2.2. Verstrekken van informatie aan de werknemers die zullen overgenomen worden ................................................................................................................ 42 2.3. Gelijkenissen en verschillen met artikel 61, § 3 WCO ................................... 42 C. Het behoud van de rechten van de werknemers: principe en uitzonderingen ............ 43 1. Principe ............................................................................................................... 43 2. Uitzonderingen .................................................................................................... 44 D. Keuze betreffende de over te nemen werknemers ................................................... 45 E. De overeenkomst van overdracht ............................................................................ 45 F. Lot van de schuldvorderingen van de werknemers................................................... 46 G. Syndicale afvaardiging van het personeel der ondernemingen ................................. 47 § 3. Aanpassing van de regelgeving met als oogmerk het in werking treden van cao nr. 102 ....................................................................................................................................... 47 A. Wijziging van artikel 61 WCO door het wetsontwerp van 12 maart 2013................ 48 B. Andere noodzakelijke wetswijzigingen met het oog op de inwerkingtreding van cao nr. 102 ........................................................................................................................ 50 C. Opmerking betreffende de rol van het Sluitingsfonds in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag.............................................................................................. 51

Hoofdstuk IV. Besluit betreffende de rechten en verplichtingen van partijen in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag........................................................................ 52 DEEL III. RECHTEN EN PLICHTEN VAN WERKGEVER EN WERKNEMER BIJ FAILLISSEMENT WERKGEVER .............................................................................................................................. 55

Hoofdstuk I. Informatie- en raadplegingsverplichtingen in geval van faillissement van de werkgever ............................................................................................................................. 56 Hoofdstuk II. Overheveling bevoegdheid van de werkgever naar de curator ...................... 56 Hoofdstuk III. Impact van het faillissement van de werkgever op de werknemers ............. 58 Afdeling 1. Lot van de werknemers, hun arbeidsovereenkomsten en hun schuldvorderingen bij verdwijnen van de onderneming uit het rechtsverkeer: vereffenen en verdelen ............... 59 § 1. Artikel 26 Arbeidsovereenkomstenwet ..................................................................... 60 A. Curator neemt geen beslissing betreffende lopende arbeidsovereenkomsten ............ 62

vi

B. Curator beëindigt arbeidsovereenkomst na faillissementsvonnis.............................. 64 1. Werknemer verliest arbeidsbetrekking ................................................................. 65 1.1. Algemeen ..................................................................................................... 65 1.2. Gevolgen ...................................................................................................... 65 1.3. Regelgeving inzake collectief ontslag ............................................................ 66 2. Curator wenst de werknemers tijdelijk in dienst te houden na faillissement: opties67 2.1. Sluiten nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk ................................................................................................. 68 2.1.1. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur............................................... 69 a) Arbeidsovereenkomst ............................................................................... 69 b) Opzeggingsvergoeding en beëindigingsvergoeding................................... 70 2.1.2. Arbeidsovereenkomst voor een duidelijk omschreven werk .................... 71 2.2. In acht nemen opzeggingstermijn .................................................................. 72 C. Curator zet arbeidsovereenkomst verder na faillissementsvonnis: financiële aspecten ................................................................................................................................... 74 D. Conclusie betreffende lopende arbeidsovereenkomsten........................................... 77 § 2. Lot van de schuldvorderingen jegens de werkgever .................................................. 78 A. Algemeen ............................................................................................................... 78 B. Rang van de schuldvorderingen: werknemers als algemeen bevoorrechte schuldeisers ................................................................................................................................... 79 C. Insolvabiliteit van de werkgever: tussenkomst van het Sluitingsfonds ..................... 81 1. Algemeen ............................................................................................................ 81 2. Verhaal van het Sluitingsfonds op de werkgever .................................................. 81 § 3. Gevolgen voor werknemers na (on)regelmatig ontslag door faillissement ................. 82 A. Onregelmatig ontslag na faillissement: recht op schadevergoeding ......................... 82 B. Sluiting van de onderneming: recht op sluitingsvergoeding ..................................... 82 C. Regelmatig of onregelmatig ontslag na faillissement: recht op begeleiding en eventueel een beroep op de werkloosheidsverzekering ................................................ 83 1. Outplacement ...................................................................................................... 84 1.1. Algemeen ..................................................................................................... 84 1.2. Outplacement na faillissement van de werkgever: overheidstussenkomst in de kosten .................................................................................................................. 85 1.2.1. Het Sociaal Interventiefonds ................................................................... 86 1.2.2. De Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA) ..................................... 87

vii

2. Beroep op de sociale zekerheid: werkloosheid en werkloosheid met bedrijfstoeslag (SWT) ..................................................................................................................... 88 2.1. Recht op werkloosheid met bedrijfstoeslag voor oudere werknemers ............. 88 2.2. Werkloosheidsvergoeding ............................................................................. 89 Afdeling 2. Arbeidsrechtelijke aspecten bij overname van activa na faillissement: cao nr. 32bis .................................................................................................................................. 90 § 1. Toepassingsgebied ................................................................................................... 90 A. Materieel toepassingsgebied ................................................................................... 90 B. Temporeel toepassingsgebied ................................................................................. 92 C. Personeel toepassingsgebied ................................................................................... 92 § 2. Rechten en plichten in het kader van de overname van werknemers ......................... 94 A. Keuzemogelijkheid voor zowel de kandidaat-werkgever, als de werknemers .......... 94 B. Rechten en verplichtingen bij het overname van de werknemers ............................. 94 1. Collectief bedongen en collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden ........................ 95 1.1. Principe ........................................................................................................ 95 2.2. Uitzondering ................................................................................................. 95 2. Individuele arbeidsvoorwaarden .......................................................................... 96 2.1. Principe ........................................................................................................ 96 2.2. Uitzondering ................................................................................................. 96 2.3. Uitzondering op de uitzondering ................................................................... 97 3. Ontstaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever? .......... 97 C. Overgang van de oude werkgever naar de nieuwe werkgever: overbruggingsvergoeding ............................................................................................ 98 1. Algemeen ............................................................................................................ 98 2. Problematiek met betrekking tot het begrip ‘overgenomen werknemers’ .............. 99 2.1. Rechtspraak Hof van Cassatie ..................................................................... 100 2.1.1. Rechtspraak betreffende de overgang van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur naar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur ............... 101 2.1.2. Rechtspraak betreffende de overgang van een voltijdse naar een deeltijdse arbeidsbetrekking ........................................................................................... 102 2.2. Standpunt van het Sluitingsfonds en toepassing ervan in de praktijk ............ 102 § 3. Besluit ................................................................................................................ 104

Hoofdstuk IV. Impact van het faillissement op de werkgever ........................................... 105 viii

Afdeling 1. Gevolgen van het faillissement op de gefailleerde natuurlijke persoon en de gefailleerde rechtspersoon ................................................................................................ 105 § 1. Natuurlijke persoon-handelaar ............................................................................... 106 A. Verschoonbaarheid ............................................................................................... 106 B. Geen verschoonbaarheid ....................................................................................... 107 § 2. Rechtspersoon........................................................................................................ 107 Afdeling 2. Mogelijkheden voor de gefailleerde zelfstandige na het faillissement ............. 108 § 1. Een nieuw begin als zelfstandige of werknemer na faillissement ............................ 109 A. Algemeen ............................................................................................................. 109 B. Outplacementbegeleiding via het Sociaal Interventiefonds .................................... 110 § 2. Beroep op de sociale zekerheid: faillissementsverzekering ..................................... 110 A. Toekenningsvoorwaarden ..................................................................................... 111 B. Aanvraag en uitkeringen ....................................................................................... 112 § 3. Beroep op de sociale bijstand als ultimum remedium: leefloon ............................... 114

Hoofdstuk V. Implicaties van de tegemoetkomingen door de overheid en de sociale zekerheid in het kader van een faillissement: mogelijke problemen en oplossingen ......... 115 Hoofdstuk VI. Besluit betreffende arbeidsrechtelijke aspecten voor, tijdens en na de faillissementsprocedure ...................................................................................................... 118 Afdeling 1. De situatie vlak voor het faillissement ............................................................ 119 Afdeling 2. De situatie tijdens de faillissementsprocedure................................................. 119 Afdeling 3. De situatie na afwikkeling van de faillissementsprocedure ............................. 119 § 1. Gevolgen voor de werknemers ............................................................................... 120 A. Recht op vergoedingen ......................................................................................... 120 B. Recht op begeleiding en beroep op de werkloosheidsverzekering .......................... 120 § 2. Gevolgen voor de gefailleerde werkgever............................................................... 120 Afdeling 4. Impact van de tegemoetkoming door de overheid bij een faillissement ........... 121 CONCLUSIE ............................................................................................................................. 123 BIBLIOGRAFIE ......................................................................................................................... 126

ix

Inleiding 1. Ons recht biedt verscheidene mogelijkheden aan ondernemingen om aan gewijzigde financiële en economische omstandigheden het hoofd te bieden. De inhoud van dit werkstuk beperkt zich echter tot de bespreking van enerzijds de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag en anderzijds het faillissement van de onderneming. Het opzet bestaat erin na te gaan welke verhouding er bestaat tussen werkgever en werknemer in beide situaties, welke rechten beiden kunnen laten gelden en aan welke verplichtingen beiden moeten voldoen. Daarnaast wordt doorheen dit alles ook getracht de pijnpunten in beide procedures aan de oppervlakte te brengen. Zo worden hoven, rechtbanken en rechtspractici bijvoorbeeld vaak geconfronteerd met onduidelijke of onvolledige wetteksten. Deze laatste kunnen de penibele situatie waarin werkgever en werknemer zich bevinden nog meer bemoeilijken. Het is dus aangewezen een duidelijke structuur te bieden waardoor ondernemingen in moeilijkheden op een correcte manier gesaneerd of vereffend kunnen worden. Dit komt zowel de werkgever als de werknemer ten goede. 2. Het eerste deel van deze masterproef biedt een inzicht in het fundamentele verschil in opzet tussen een gerechtelijke reorganisatieprocedure en een faillissementsprocedure. Er wordt beoogd de kern van wat in de volgende delen behandeld zal worden, vast te stellen. Hierbij wordt met name kort ingegaan op de mogelijkheden tot bescherming van de werknemers in beide procedures en worden eventuele gemeenschappelijke kenmerken vermeld. 3. Het tweede deel behandelt de rechten en plichten van de werkgever en de werknemer in geval van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. Deze procedure wordt besproken in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de onderneming (hierna ‘WCO’)1. Uit een studie betreffende de periode van 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011 merkt GRAYDON BELGIUM een stijgende trend op in de toepassing van de procedures vermeld in de WCO2. Na 906 bedrijven in het jaar 2009, meet voornoemd handelsinformatiekantoor in 2010 1.343 bedrijven op die in een gerechtelijke reorganisatie terechtkomen. Globaal gezien stelt 69% van de bedrijven die tot de procedure worden toegelaten minder dan 10 werknemers tewerk, 2% tussen de 50 en 99 werknemers. Slechts 15 bedrijven stellen tussen de 100 en 199 werknemers tewerk en amper 4 bedrijven hebben

1

Wet 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009; hierna ‘WCO’ Graydon Belgium, “Gerechtelijke reorganisatie: situatieschets 2 jaar na het in voege treden van de WCO”, in foro, mei 2011, jaargang 9, nr. 31, 4. 2

1

tussen de 200 en 499 werknemers3. Het zijn dus vooral de KMO’s die zich op de gerechtelijke reorganisatieprocedures beroepen, al wordt recent een toename van grotere bedrijven opgemerkt. In de top drie van sectoren die de WCO raadplegen, vinden we op de eerste plaats de bouwnijverheid, gevolgd door de sector van de dienstverlening aan ondernemingen en de horecazaken4. Gelet op de toename van de gerechtelijke reorganisatieprocedures, is het aangewezen na te gaan welke gevolgen zo’n procedure meebrengt voor de werknemers, hun arbeidsbetrekking en hun schuldvorderingen. De wet voorziet in één buitengerechtelijke en drie gerechtelijke reorganisatieprocedures. In dit werkstuk gaat exclusieve aandacht uit naar de complexe materie

van

de

overdracht

onder

gerechtelijk

gezag,

de

derde

gerechtelijke

reorganisatieprocedure vermeld in de WCO. Wordt het lot van de werknemers geregeld in de WCO en zo ja, biedt deze wet voldoende bescherming? Kunnen werknemers zich nog op andere gronden beroepen naast de WCO om hun lot veilig te stellen? Wat met de positie van de vervreemder en de verkrijger in hun hoedanigheid van werkgever ten opzichte van hun (ex-) werknemers? Omtrent deze vraagstukken tracht dit werkstuk duidelijkheid te scheppen. Hiervoor is vooral beroep gedaan op de wetgeving, rechtspraak en rechtsleer ter zake. 4. Het derde deel van deze juridische bijdrage betreft de arbeidsrechtelijke implicaties in geval van faillissement van de onderneming. Een studie van GRAYDON BELGIUM daterend van 30 december 2011 meet in het jaar 2011 10.500 faillissementen op, wat een recordaantal betreft5. Daarbij wordt ook vermeld dat daarnaast nog 55.000 ondernemingen in moeilijkheden verkeren. De bovenvermelde procedures van de WCO zorgen wel voor een tempering van de faillissementscijfers, al blijken deze slechts een tijdelijk redmiddel die het faillissement niet vermijden, maar louter vertragen. Cijfers wijzen namelijk uit dat gemiddeld twee jaar na de opstart van een reorganisatieprocedure, 70% van deze bedrijven in een faillissement terechtkomt6. Graydon merkt wel op dat deze evolutie niet opgaat voor de 3

GRAYDON BELGIUM, “Gerechtelijke reorganisatie: situatieschets 2 jaar na het in voege treden van de WCO”, in foro, mei 2011, jaargang 9, nr. 31, 11. 4 GRAYDON BELGIUM, “Gerechtelijke reorganisatie: situatieschets 2 jaar na het in voege treden van de WCO”, in foro, mei 2011, jaargang 9, nr. 31, 12. 5 GRAYDON BELGIUM, “Het Graydon-jaaroverzicht 2011: oprichtingen, faillissementen, stopzettingen en gerechtelijke reorganisaties”, 30 december 2011, http://www.graydon.be/pictures/medialib/studie/111230Faillissementen_Graydon.pdf, 48 (datum van consultatie: 18 februari 2013). 6 X., “Drie jaar Wet Continuïteit Ondernemingen. 70% gaat toch failliet na WCO”, Z.O. Magazine, 22 juni 2012, 18.

2

procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag. Deze procedure mag dan wel opvallend minder toegepast worden, het aantal bedrijven dat hierna nog failliet gaat, blijkt een absolute minderheid te zijn. Dit kan alleen maar toegejuicht worden. Nadat het jaar 2011 werd afgesloten met 10.500 faillissementen7, leverde het jaar 2012 maar liefst 11.083 faillissementen8 op, wat een absoluut record betreft. Ook 2013 oogt niet echt positief. Tijdens de maanden januari, februari en maart bereikte het aantal faillissementen alweer een hoogtepunt. Dit eerste kwartaal van 2013 leverde 3.154 faillissementen op, waardoor 6.932 jobs op de helling kwamen te staan. Het aantal jobs dat verloren is gegaan, vertegenwoordigt een stijging van 37% ten opzichte van het eerste kwartaal van 2012 9. Het grote aantal jobs dat sneuvelt, is ook te wijten aan het feit dat steeds meer grote bedrijven de boeken dienen neer te leggen. Voorgaande statistieken indachtig, dringt de vraag naar de positie van de werknemer in dit alles zich op. Een faillissement van de werkgever betekent namelijk in de overgrote meerderheid van de gevallen het ontslag van de werknemer. Een studie van GRAYDON BELGIUM d.d. 3 december 2012 bevestigt dit10. Als gevolg van het faillissement van hun werkgever, kwamen van januari tot november 2012 de jobs van 21.311 werknemers op de tocht te staan. Dit is een aanzienlijk cijfer. Vooral in de laatste maanden zag men het aantal ontslagen werknemers stijgen. 5. Het aantal bedrijven in ons land dat (bijna) overkop gaat, blijft alsmaar toenemen. Aan de economische toestand waarin ons land zich bevindt, kan helaas niet veel veranderd worden. Desalniettemin kan ernaar gestreefd worden een zo goed mogelijke begeleiding van ondernemingen in moeilijkheden te voorzien. Wanneer de werkgever in de problemen raakt, mag men ook de werknemers niet uit het oog te verliezen. Zoals uit dit werkstuk blijkt, is er nog een lange weg af te leggen, alvorens men kan spreken van een geharmoniseerde regeling voor werknemers van ondernemingen in moeilijkheden.

7

Zie voor de cijfers betreffende het eerste kwartaal van 2013 GRAYDON BELGIUM, “Het Graydon-jaaroverzicht 2011: oprichtingen, faillissementen, stopzettingen en gerechtelijke reorganisaties”, 30 december 2011, www.graydon.be/pictures/medialib/studie/111230-Faillissementen_Graydon.pdf, 48. 8 GRAYDON BELGIUM, “Jaarrapport 2012: Evoluties in het Belgische bedrijvenlandschap”, 31 december 2012, www.graydon.be/pictures/medialib/studie/121231-Faillissementen2012.pdf, 2. 9 GRAYDON BELGIUM, “A Perfect Storm. Faillissementen in het eerste kwartaal met 16,6% toegenomen”, 8 april 2013, www.graydon.be/pictures/medialib/studie/130408-Faillissementen_Graydon.pdf. 10 GRAYDON BELGIUM, “Zwarte sneeuw voor de faillissementen, Vlaanderen zwaar getroffen”, 3 december 2012, http://www.graydon.be/pictures/medialib/studie/121203-Faillissementen_Graydon.pdf (datum van consultatie: 18 februari 2013).

3

DEEL I. INLEIDENDE BESCHOUWINGEN BETREFFENDE DE GERECHTELIJKE REORGANISATIE DOOR OVERDRACHT ONDER GERECHTELIJK GEZAG EN HET FAILLISSEMENT 6. Dit inleidend deel beoogt in een eerste hoofdstuk een duidelijk onderscheid te maken tussen de twee procedures die in dit werkstuk aan bod komen, zijnde de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag11 enerzijds en het faillissement anderzijds. Deze procedures verschillen fundamenteel in opzet, waardoor ook de bescherming van de werknemers verschillend wordt aangepakt door de wetgever. De kenmerken van beide procedures worden in dit inleidend deel vermeld, alsmede hun verschilpunten en eventuele gelijkenissen. 7. Een tweede hoofdstuk spitst zich toe op het tweede aspect dat men bij het lezen van deze masterproef voor ogen moet houden. Het is met name van belang steeds in het achterhoofd te houden

dat

de

werknemers

zich

kunnen

beroepen

op

twee

soorten

beschermingsmechanismen, die los staan van elkaar. Vooreerst zijn er de informatie- en raadplegingsprocedures die men ten aanzien van de werknemers van een onderneming in moeilijkheden moet naleven. Vervolgens voorziet de wetgever in een bescherming van de rechten van de werknemers op zich. Het betreft de rechten die de werknemers kunnen laten gelden in beide procedures en die hun positie in deze procedures bepalen. Beide aspecten worden in dit inleidend deel kort toegelicht, respectievelijk in de eerste en tweede afdeling van het tweede hoofdstuk. Hoofdstuk I. De gerechtelijke reorganisatieprocedure versus de faillissementsprocedure: fundamenteel verschil in doelstelling Dit eerste hoofdstuk tracht vooreerst een duidelijk onderscheid te maken tussen een gerechtelijke reorganisatieprocedure en een faillissementsprocedure in het algemeen (afdeling 1). Daarnaast wordt beoogd een specifiek onderscheid te maken tussen een overname in het kader van de WCO en een overname na een faillissement (afdeling 2).

11

Hierna wordt naar deze procedure verwezen ofwel door voluit het begrip ‘gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag’ te hanteren, ofwel door verkort ‘overdracht onder gerechtelijk gezag’ te vermelden.

4

AFDELING 1. VERSCHILLEND

UITGANGSPUNT

BIJ

GERECHTELIJKE

REORGANISATIE

EN

FAILLISSEMENT IN HET ALGEMEEN

8. De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009, de zogenaamde WCO, streeft ernaar een ‘zieke’ onderneming terug gezond te maken. Wanneer de continuïteit van een onderneming bedreigd wordt, zal dit ook een invloed hebben op de werkgelegenheid. De WCO erkent het belang van werknemers in een onderneming en heeft hen hierin ook een duidelijke plaats willen geven. De wet tracht door de aanbieding van verschillende procedures de onderneming terug op het goede pad te brengen. De continuïteit van een onderneming waarborgen, impliceert onder andere het uitwerken van een plan waardoor de onderneming kan blijven verder functioneren, met of zonder dezelfde kapitein aan het roer. Werknemers zijn van kapitaal belang in een onderneming. Zonder een motor zal een machine niet draaien. Om de continuïteit van de onderneming te kunnen bewerkstelligen, zal de WCO er aldus moeten voor zorgen dat de rechten van de werknemers gewaarborgd worden. Of men daarin geslaagd is, wordt duidelijk in het tweede deel van dit werkstuk. 9. In tegenstelling tot de gerechtelijke reorganisatieprocedures is een faillissementsprocedure niet gericht op het herstel van de onderneming. Wanneer een onderneming zich in staat van faillissement bevindt, impliceert dit dat deze op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en dat haar krediet geschokt is12. Het faillissement van een onderneming heeft tot doel de ‘zieke’ onderneming uit het rechtsverkeer te doen verdwijnen. Dit met het oogmerk te voorkomen dat men andere, gezonde, ondernemingen zou besmetten, waardoor ook deze in slechte papieren zouden terechtkomen en een domino-effect zou ontstaan. De faillissementsprocedure heeft als doel de onderneming te vereffenen en de opbrengst van de vereffening te verdelen onder de schuldeisers, waaronder de werknemers. Na de vereffening en verdeling verdwijnt het bedrijf uit het rechtsverkeer. De werknemers kunnen hiertegen niet veel aanvangen. Wanneer de faillissementsvoorwaarden vervuld zijn en de onderneming het faillissement heeft aangevraagd, kan de werknemer hier niets aan veranderen. Zoals in deze masterproef zal blijken heeft de wetgever aandacht besteedt aan de rechten van de werknemers, zodat zij niet met lege handen achterblijven. Zij zullen echter tevreden dienen te zijn met wat zij eventueel kunnen bekomen uit het faillissement van hun werkgever. 12

Artikel 2, eerste lid Faillissementswet.

5

In sommige gevallen zullen de activa van de onderneming na het faillissement worden overgenomen. In het beste geval besluit de overnemer ook (bepaalde) werknemers mee over te

nemen.

Indien

verschillende

voorwaarden

voldaan

zijn,

zal

hierbij

het

beschermingsmechanisme uit hoofdstuk III van cao nr. 32bis toepassing vinden. Deze cao voorziet in de bescherming van de werknemers, maar ook in deze van de overnemer. Dit laatste is logisch aangezien het niet vanzelfsprekend is om de activa en de werknemers van een failliete onderneming over te nemen. De werknemers zullen tevreden dienen te zijn met de kans op tewerkstelling die hen geboden wordt. Zij mogen namelijk überhaupt al blij zijn dat zij hun arbeidsbetrekking niet verliezen. AFDELING 2. VERSCHILLEN

EN GELIJKENISSEN TUSSEN DE GERECHTELIJKE REORGANISATIE

DOOR OVERDRACHT ONDER GERECHTELIJK GEZAG EN DE OVERNAME VAN ACTIVA NA FAILLISSEMENT

10. De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag verschilt fundamenteel van een overname van activa (en werknemers) na faillissement. Een faillissementsprocedure is een vereffenings- of liquidatieprocedure, waarvan het doel erin bestaat de ‘zieke’ onderneming efficiënt uit het rechtsverkeer te halen. De activa van de onderneming worden overgenomen en niet de onderneming op zich, aangezien deze failliet verklaard is. De overdracht onder gerechtelijk gezag is daarentegen een saneringsprocedure. De doelstelling van deze procedure bestaat er niet in de onderneming uit het rechtsverkeer te halen, maar ervoor te zorgen dat de gezonde, rendabele onderdelen van de onderneming of eventueel de ganse onderneming wordt overgedragen en dit in going concern of zonder onderbreking van haar activiteiten. Men spreekt van een zogenaamde ‘doorstart’ van het bedrijf. De onderneming verdwijnt niet uit het rechtsverkeer, zoals bij een faillissement, maar wordt (voor een deel) overgedragen aan een potentiële overnemer en dit zonder onderbreking van haar activiteiten. 11. Naast het fundamentele verschilpunt, vertonen beide procedures echter ook enkele gelijkenissen. De procedure uit de WCO leidt tot een overdracht van (een deel van) de onderneming, terwijl na faillissement (een deel van) de activa worden overgedragen. In beide gevallen kan de overname gepaard gaan met een overname van werknemers. Deze laatste dienen sowieso beschermd te worden wanneer zij geconfronteerd worden met een wijziging van werkgever. 6

Een andere gelijkenis bestaat erin dat de overname in beide procedures een opbrengst zal genereren. In beide gevallen zal deze opbrengst aangewend worden om de schuldeisers respectievelijk in de opschorting en in het faillissement te voldoen13. Er dient tot slot opgemerkt te worden dat beide procedures afgewikkeld worden onder toezicht van de rechtbank van koophandel en met tussenkomst van een gerechtelijk lasthebber, zijnde de curator in geval van een faillissement en een gerechtsmandataris in geval van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag14. AFDELING 3. BESLUIT 12. Er kan gesteld worden dat men bij een gerechtelijke reorganisatie ultieme hoop koestert dat de onderneming terug op het goede spoor wordt geleid, terwijl bij een faillissement de hoop is opgegeven en men de onderneming zo snel mogelijk wil vereffenen. Men kan de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag beschouwen als een laatste mogelijke redding van de onderneming. Indien deze procedure niet succesvol eindigt, zal men zich genoodzaakt zien het faillissement aan te vragen. In beide voornoemde gevallen is de bescherming van de werknemers aan de orde. Het spreekt voor zich dat de werknemers niet veel kunnen inbrengen tegen het faillissement van hun werkgever. De onderneming zal uit het rechtsverkeer verdwijnen, wat voor de werknemers twee gevolgen kan hebben. Zij verliezen sowieso hun arbeidsbetrekking bij hun werkgever na afloop van de faillissementsprocedure. Indien de activa van het bedrijf na faillissement worden overgenomen, bestaat echter de kans dat ook zij door de overnemer mee worden overgenomen. Een andere mogelijkheid is dat hun ontslag naar aanleiding van het faillissement van de werkgever het eindpunt vormt. Zij zullen tevreden dienen te zijn met de mogelijkheden die hen geboden worden. Bij een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag bestaat er meer hoop voor de werknemers. Hun werkgever gaat namelijk niet failliet, maar heeft wel te kampen met continuïteitsproblemen, waardoor (een deel van) de onderneming wordt overgedragen. De WCO voorziet in de bescherming van de werknemers in dergelijk geval, al wordt in deze masterproef duidelijk dat deze bescherming momenteel nog niet op punt staat. 13

Zie ook S. BRIJS en A. VAN HOE, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag: conceptuele en juridische knelpunten”, TBH 2012/5, 391. 14 Zie respectievelijk artikel 27, eerste lid Faillissementswet en artikel 60, eerste lid WCO. Voor de bevoegdheden van beide actoren, zie infra: voor de gerechtsmandataris randnummers 51 t.e.m. 56 en voor de curator randnummers 123 en 124.

7

13. De regels die gelden bij een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag worden besproken in deel II van dit werkstuk, terwijl de regels met betrekking tot de overname van activa na faillissement uiteengezet worden in deel III van deze masterproef.

Hoofdstuk II. De informatie- en raadplegingsprocedure versus de rechten van de werknemers op zich 14. Zoals eerder al opgemerkt, is het van belang een onderscheid te maken tussen het recht van de werknemers op informatie en raadpleging enerzijds en de rechten van de werknemers op zich anderzijds. De informatie- en raadplegingsverplichtingen zijn zowel in algemene wettelijke en conventionele bepalingen, als in wettelijke en conventionele bepalingen die specifiek betrekking hebben op de situaties van gerechtelijke reorganisatie en faillissement terug te vinden. Zoals hierna duidelijk wordt, is er een overvloed aan regelgevend materiaal betreffende informatie en consultatie van werknemers. Men kan zich onder andere afvragen wanneer welke bepaling toepassing vindt en hoe de verschillende bewoordingen in de verschillende regelgevende teksten geïnterpreteerd moeten worden. Naast de informatie- en consultatie van werknemers betreffende de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement, zijn er de rechten van werknemers as such. Vooreerst hebben de werknemers dus recht op informatie en/of consultatie, maar daarnaast kunnen zij zich tijdens de gerechtelijke reorganisatieprocedure en faillissementsprocedure beroepen op wettelijke en conventionele bepalingen die de positie van de werknemers in beide procedures trachten te waarborgen. De tweede afdeling van dit hoofdstuk beoogt een kort overzicht te bieden van de rechtsbronnen waarin de rechten van de werknemers vervat liggen. AFDELING 1. INFORMATIE- EN RAADPLEGINGSVERPLICHTINGEN IN HET KADER VAN DE WCO EN HET FAILLISSEMENT

15. De regelgeving betreffende de informatie- en/of raadplegingsverplichtingen in het kader van een gerechtelijke reorganisatieprocedure en faillissementsprocedure is verspreid over verschillende rechtsinstrumenten. Wetteksten, koninklijke besluiten, cao’s: allen vermelden ze informatie- en raadplegingsverplichtingen voor de werkgever. Opmerkelijk is dat de verplichtingen die op de werkgever rusten nu eens het informeren van de werknemers betreft, dan weer het raadplegen van de werknemers. Men maakt daarnaast ook gewag van een adviesverplichting en het recht om gehoord te worden. M.i. zorgen de verschillende rechtsinstrumenten en de verschillende terminologie voor verwarring en rechtsonzekerheid. 8

Hierna wordt een overzicht geboden van de algemene (§ 1) en specifieke (§ 2) informatieverplichtingen, waarna een besluit (§ 3) een (persoonlijke) eindconclusie weergeeft betreffende informatie en raadpleging van werknemers. § 1. Algemene informatieverplichtingen 16. Los van de specifieke informatieverplichtingen vermeld in de WCO en de Faillissementswet

dient

men

ook

steeds

de

arbeidsrechtelijke

informatie-

en

raadplegingsverplichtingen op grond van algemene regelgeving na te leven 15. Men denkt hierbij doorgaans aan twee belangrijke bronnen ter informatie en raadpleging van de werknemers. Het betreft enerzijds cao nr. 916, anderzijds het koninklijk besluit van 27 november 197317. Daar waar cao nr.9 vooral de bevoegdheden van de ondernemingsraad inzake de tewerkstellingsproblemen in de onderneming betreft, heeft het KB van 27 november 1973 eerder betrekking op de aan de ondernemingsraad te verstrekken financiële en economische inlichtingen18. Daarnaast dient men ook rekening te houden met artikel 15, a van de Wet Organisatie Bedrijfsleven19, hetwelk voorziet in adviesverplichting voor de ondernemingsraad. A. Cao nr. 9: informatie – en raadplegingsverplichting20 17. Artikel 11 van cao nr.9 verleent de werknemers het recht geïnformeerd en geraadpleegd te worden betreffende belangrijke structuurwijzingen. Dit artikel impliceert namelijk dat de ondernemingsraad in geval van “fusie, concentratie, overname, sluiting of andere belangrijke 15

Zie o.a. J. PEETERS en P. HUMBLET, “De arbeidsrechtelijke aspecten van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen: gewikt en gewogen in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 278. 16 Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 9 van 9 maart 1972 houdende ordening van de in de Nationale Arbeidsraad gesloten nationale akkoorden en collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende de ondernemingsraden, algemeen verbindend verklaard bij KB 12 september 1972, BS 25 november 1972; hierna ‘cao nr. 9’. 17 Koninklijk besluit 27 november 1973 houdende reglementering van de economische en financiële inlichtingen te verstrekken aan de ondernemingsraden, BS 28 november 1973; hierna ‘KB van 27 november 1973’. 18 J. PEETERS en P. HUMBLET, “De arbeidsrechtelijke aspecten van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen: gewikt en gewogen in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 272. 19 Wet 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven, BS 27 september 1948; hierna ‘Wet Organisatie Bedrijfsleven’. 20 Zie ook J. PEETERS en P. HUMBLET, “De arbeidsrechtelijke aspecten van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen: gewikt en gewogen in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 272-275.

9

structuurwijziging waaromtrent de onderneming onderhandelingen voert” vooraf ingelicht moet worden, evenals daadwerkelijk geraadpleegd moet worden. De ondernemingsraad zal met name vooraf geraadpleegd moeten worden over “de weerslag op de vooruitzichten inzake de tewerkstelling van het personeel, de organisatie van het werk en het tewerkstellingsbeleid in het algemeen”. De

procedure

van

overdracht

onder

gerechtelijk

gezag

brengt

een

belangrijke

structuurwijziging teweeg voor de werknemers, waardoor artikel 11 cao nr. 9 initieel toepassing kan vinden. Indien een faillissementsaanvraag leidt tot sluiting van de onderneming, zal dit artikel 11 cao nr. 9 eveneens toepassing vinden.

B. KB van 27 november 1973: informatieverplichting 18. Het KB van 27 november 1973 verplicht de onderneming om de ondernemingsraad inlichtingen te verstrekken en meer bepaald basisinformatie, een jaarlijkse, periodieke en occasionele voorlichting te verschaffen21. Voornamelijk de occasionele voorlichting, waarvan de modaliteiten bepaald zijn in de artikelen 25 en 26 van het KB, speelt in het kader van de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement een rol. Artikel 25 van het voormelde KB bevat de verplichting voor de werkgever om de ondernemingsraad informatie te verstrekken enerzijds telkens zich gebeurtenissen voordoen die een belangrijke weerslag kunnen hebben op de onderneming, anderzijds in alle gevallen waarin interne beslissingen tot stand komen die een belangrijke weerslag kunnen hebben op de onderneming. Wat de interne beslissingen betreft, vermeld artikel 25 van het KB ook dat deze beslissingen zo mogelijk dienen te worden medegedeeld alvorens ze worden uitgevoerd. Zoals blijkt uit het voorgaande, wordt enkel gesproken over een informatieverplichting, niet over een raadplegingsverplichting. 19. Het is onnodig te vermelden dat de ondernemingsraad de beslissing tot aanvraag van het faillissement niet meer zal kunnen beïnvloeden. Wanneer men op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en het krediet geschokt is, dient een faillissement zich aan en kan men daar weinig op inbrengen. De beslissing dient echter sowieso te worden medegedeeld aan de ondernemingsraad, op straffe van strafrechtelijke sanctionering22.

21 22

Artikel 2, eerste lid, 1° t.e.m. 4° KB 27 november 1973. Artikel 38 KB van 27 november 1973.

10

C. Artikel 15, a Wet Organisatie Bedrijfsleven: adviesverplichting 20. Artikel 15, a Wet Organisatie Bedrijfsleven bevat de verplichting voor de ondernemingsraad om advies uit te brengen en alle suggesties of bezwaren te kennen te geven over alle maatregelen die de arbeidsorganisatie, de arbeidsvoorwaarden en het rendement van de onderneming zouden kunnen wijzigen. Wanneer een onderneming een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag doorvoert, bestaat de kans dat sommige werknemers ontslagen worden en anderen overgenomen worden door de overnemer van (een deel van) de onderneming. Dit gaat uiteraard meestal gepaard met een wijziging van de arbeidsorganisatie en de arbeidsvoorwaarden van de werknemers, dus vindt artikel 15, a Wet Organisatie Bedrijfsleven toepassing. Ook in het kader van een faillissement zullen zich ingrijpende wijzigingen voordoen betreffende de arbeidsorganisatie, de arbeidsvoorwaarden en het rendement van de onderneming. Ook hier zal de adviesverplichting uit artikel 15, a Wet Organisatie Bedrijfsleven dus in principe toepassing vinden. § 2. Specifieke informatie- en raadplegingsverplichtingen in het kader van de WCO, de Faillissementswet en cao nr. 32bis 21. In deze tweede paragraaf wordt nagegaan of de specifieke regelgeving die van toepassing is op de gerechtelijke reorganisatie enerzijds en het faillissement anderzijds, ook specifieke informatie- en raadplegingsverplichtingen voorziet. Hierbij wordt, wat de gerechtelijke reorganisatie betreft, enkel rekening gehouden met de bepalingen betreffende de overdracht onder gerechtelijk gezag.

A. Gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag: de WCO 22. Indien de werkgever, als schuldenaar in een gerechtelijke reorganisatie, in de loop van de procedure vrijwillig instemt met een overdracht onder gerechtelijk gezag, dan zal men de werknemers hierover dienen te horen. Dit wordt vermeld in artikel 59, § 1, tweede lid WCO, hetwelk een cascaderegeling bevat betreffende de verplichting om de werknemers te horen. Het betreft vooreerst de vertegenwoordigers van het personeel in de ondernemingsraad of,

11

indien er geen is, het comité voor preventie en bescherming op het werk of, indien er geen is, de vakbondsafvaardiging of, indien er geen is, een werknemersafvaardiging. De wetgever heeft echter niet bepaald wat precies verstaan dient te worden onder ‘het horen’ van werknemers. Dit valt te betreuren. Aangenomen wordt dat men het advies van de werknemersvertegenwoordigers dient in te winnen, maar zonder dat zij zich kunnen verzetten tegen de overdracht23. 23. Naast de vrijwillige overdracht onder gerechtelijk gezag, bestaat ook de gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag24. De WCO voorziet niet in een specifiek hoorrecht voor de werknemers in dit geval, maar verwijst daarentegen naar de algemene wettelijke en conventionele verplichtingen tot informatie en raadpleging25. Artikel 59, § 4 WCO impliceert ook de raadpleging van de werknemers, al kan men aannemen dat deze verplichting, vervat in artikel 11 van cao nr. 9, geen toepassing zal vinden in het kader van een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag. Dit omdat artikel 11 structuurwijzigingen betreft die uitgaan van de onderneming, terwijl een dagvaarding tot overdracht onder gerechtelijk gezag nooit zal uitgaan van de onderneming zelf. Het betreft een gedwongen overdracht waar de onderneming zelf geen initiatief toe genomen heeft. 24. Zowel voor de vrijwillige als voor de gedwongen overdrachten zullen de algemene verplichtingen aldus toepassing vinden. Dit impliceert dat men de werknemers zal dienen te informeren wanneer een vrijwillige of een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag zich aandient. De informatieverplichting wordt in casu geacht te steunen op artikel 25, 1° KB van 27 november 1973. Er kan gesteld worden dat de adviesverplichting voor de ondernemingsraad bij een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag zal steunen op de algemene bepaling in artikel 15, a Wet Organisatie Bedrijfsleven, daar waar de adviesverplichting in het kader van een vrijwillige overdracht zal steunen op artikel 59, § 1, tweede lid WCO.

23

J. PEETERS en P. HUMBLET, “De arbeidsrechtelijke aspecten van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen: gewikt en gewogen in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 293-294. 24 Artikel 59, § 2 WCO. 25 Zie artikel 59, § 4 WCO.

12

B. Faillissement: Faillissementswet en cao nr. 32bis 25. Ook de Faillissementswet bevat een informatieverplichting voor de werkgever. Artikel 9 van deze wet verplicht hem om uiterlijk op het moment waarop de griffier de akte opmaakt van de aangifte, deze aangifte alsmede de gegevens tot staving van de staat van faillissement mede te delen aan de ondernemingsraad of, indien er geen is, het comité voor preventie en bescherming op het werk of, indien er geen is, de vakbondsafvaardiging ingeval er een is opgericht of, indien er geen is, een werknemersafvaardiging. De aangifte en de gegevens dienen daar dan besproken te worden26. Uit dit laatste zou men kunnen concluderen dat de werknemersvertegenwoordigers niet louter geïnformeerd, maar ook geconsulteerd dienen te worden. De parlementaire voorbereiding wijst echter uit dat dit niet de bedoeling is 27. Daarin wordt gesteld dat de staat van het faillissement een objectief element vormt en dat, indien men in staat van faillissement verkeert, de informatie aan en bespreking met de werknemers hieraan niets zal kunnen wijzigen. Er wordt ook vermeld dat de staat van faillissement geen voorwerp van bespreking kan uitmaken. Hieruit volgt dat de niet naleving van de informatieverplichting door de werkgever geen afbreuk doet aan de geldigheid van de faillissementsprocedure28. Ook het feit dat er geen sancties voorzien zijn bij inbreuk op deze verplichting bewijst dit. 26. Artikel 15bis van cao nr. 32bis bevat een specifieke informatieverplichting in geval van overname van activa na faillissement. Indien de onderneming niet beschikt over een ondernemingsraad, noch over een vakbondsafvaardiging, dan dient men de betrokken werknemers vooraf in kennis te stellen van de datum of de voorgenomen datum van de overname van activa, bedoeld bij hoofdstuk III van cao nr. 32bis, alsmede van de redenen van die overname van activa, de juridische, economische en sociale gevolgen van de overname en de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen29. De specifieke informatieverplichting uit artikel 15bis cao nr. 32bis wijkt niet af van de algemene informatieverplichtingen, noch van de specifieke informatieverplichting uit de Faillissementswet, maar vult deze aan. Artikel 15bis van cao nr. 32bis regelt de informatie van de werknemers in geval van overname van activa na faillissement en dit bij ontstentenis 26

Artikel 9, tweede lid, in fine Faillissementswet. Verslag namens de commissie voor de justitie door de heren HATRY en VANDENBERGHE over het wetsontwerp betreffende het gerechtelijk akkoord, ontwerp van faillissementswet, Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 1-498/11, 100. 28 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 193. 29 Artikel 15bis cao nr. 32bis. 27

13

van werknemersvertegenwoordigers. Dit artikel vult in die zin voormelde regelgevingen aan30. § 3. Besluit betreffende de informatieverplichtingen 27. Uit het voorgaande blijkt dat de Belgische regelgeving voorziet in heel wat verplichtingen ter informatie van de werknemers. M.i. is het vooreerst jammer dat de verplichtingen verspreid worden over verschillende rechtsinstrumenten. Zo vindt men verplichtingen in de Wet Organisatie Bedrijfsleven, in het KB van 27 november 1973, in cao nr. 9, in de WCO, in de Faillissementswet en in cao nr. 32bis. Daarnaast valt ook te betreuren dat de wetgever gebruik maakt van verschillende begrippen. Er wordt nu eens gewag gemaakt van een informatieverplichting, dan weer van een raadplegingsverplichting, een adviesverplichting of een verplichting om de werknemers te horen. Daarbovenop wordt geen van de vier begrippen duidelijk gedefinieerd zodat het moeilijk is te achterhalen wat de exacte draagwijdte is van de begrippen. Ter staving van het voorgaande kan men bijvoorbeeld opmerken dat de informatie- en raadplegingsverplichting in de WCO met elkaar verbonden worden nu eens door het woord ‘of’31, dan weer door het woord ‘en’32. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. Los daarvan spreekt de wetgever in het kader van de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag ook over een recht voor de werknemers om gehoord te worden. Ten eerste is niet duidelijk wat men hieronder verstaat, ten tweede wordt het niet naleven van deze verplichting niet gesanctioneerd in de wet. 28. M.i. dient de wetgever werk te maken van een uniform, gecoördineerd informatiebeleid voor ondernemingen in moeilijkheden en dit beleid zo mogelijk te centraliseren in één enkele wettekst. Dit kan geacht worden een positieve invloed te hebben op de naleving van de verplichtingen, aangezien werkgevers enkel rekening dienen te houden met één wettekst en ze niet verschillende teksten dienen uit te pluizen om te weten aan welke verplichtingen zij moeten voldoen. Het is aannemelijk dat een bedrijf dat in moeilijkheden verkeert nog heel wat bekommernissen heeft naast het correct informeren, raadplegen of desgevallend horen van zijn werknemers dus dient men deze verplichtingen duidelijk vindbaar te maken. Dit komt tenslotte ook de werknemers ten goede. 30

Zie ook de commentaar bij artikel 15bis cao nr. 32bis. Zie artikel 17, § 2, 9° WCO. 32 Zie o.m. artikel 15, laatste lid WCO en artikel 43, laatste lid WCO. 31

14

Er dient ook opgemerkt te worden dat de Wet Organisatie Bedrijfsleven dateert van 1948, het KB van 27 november 1973 van 1973 en cao nr. 9 van 1972. Anno 2013 zijn deze wetteksten m.i. toe aan actualisering. Daarnaast kan men ook werk maken van een duidelijke afbakening van de verplichtingen die rusten

op

een

werkgever

in

moeilijkheden.

Nu

eens

spreekt

men

over

informatieverplichtingen, dan weer over raadplegingsverplichtingen, vervolgens over een adviesverplichting en dan weer over het horen van de werknemers. Het is logisch dat een werkgever moeite heeft om het verschil tussen de vier verplichtingen uit elkaar te houden, aangezien er geen duidelijke omschrijving voorhanden is van deze begrippen. M.i. kan men soms moeilijk uit de combinatie van de wetteksten afleiden wanneer men welke verplichting moet voldoen en of de ene verplichting uit de ene wetgevende tekst voorgaat op de andere verplichting uit een andere wetgevende tekst of niet. 29. Kortom, de regelgeving zou toegankelijker moeten zijn voor de werkgevers, zodat zij goed weten wat van hen verwacht wordt. Hiervoor is een coördinatie van de verplichtingen en een duidelijke formulering ervan aangewezen.

AFDELING 2. RECHTEN

EN PLICHTEN VAN DE WERKNEMERS IN EEN GERECHTELIJKE

REORGANISATIE OF EEN FAILLISSEMENT

30. Los van de bovenvermelde informatie- en raadplegingsverplichtingen, beschikken de werknemers over heel wat rechten en plichten in de procedures van overdracht onder gerechtelijk gezag en faillissement. De arbeidsrechtelijke aspecten betreffende de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag liggen vervat in artikel 61 WCO. Dit artikel kan echter vervangen worden door cao nr. 102, hetwelk nog niet in werking getreden is. Naar de toekomst toe zal artikel 61 WCO wellicht gewijzigd worden, waardoor dit artikel samen met cao nr. 102 toepassing zal vinden. Voormelde regelgeving wordt besproken in het tweede deel van deze masterproef. De rechten en plichten van werknemers en werkgever in het kader van een faillissement zijn terug te vinden enerzijds in de Faillissementswet, anderzijds in hoofdstuk III van cao nr. 32bis. De Faillissementswet bepaalt het lot van de arbeidsovereenkomsten in geval van faillissement, daar waar hoofdstuk III van cao nr. 32bis de rechten en plichten van de werknemers, de vervreemder en de verkrijger bepaalt, wanneer er sprake is van een overname 15

van activa en van werknemers na het faillissement. Deze en andere relevante bepalingen komen aan bod in het derde deel van dit werkstuk.

16

DEEL II. RECHTEN EN PLICHTEN VAN WERKGEVER EN WERKNEMER BIJ EEN GERECHTELIJKE REORGANISATIE DOOR OVERDRACHT ONDER GERECHTELIJK GEZAG

31. Het tweede deel van dit werkstuk wenst de rechten en plichten te bespreken van de werkgever en zijn werknemers wanneer de werkgever een beroep doet op een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. Uit de drie procedures die de WCO bevat, heeft deze met betrekking tot de overdracht van de onderneming namelijk de grootste impact op zowel de rechten van de werkgever, als de rechten van de werknemers. 32. Een eerste hoofdstuk kadert de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag in een bredere context. De eerste afdeling bespreekt de plaats van de overdracht onder gerechtelijk gezag binnen de WCO. Hierbij wordt kort gewag gemaakt van de andere procedures die de WCO biedt. Aangezien deze procedures niet de hoofdmoot vormen van dit werkstuk, worden de regels ter zake kort aangehaald en niet verder uitgewerkt. Daarnaast wordt in een tweede afdeling de band tussen een overdracht krachtens overeenkomst en een overdracht onder gerechtelijk gezag verduidelijkt. Het tweede hoofdstuk van dit deel beoogt kort het lot van de lopende arbeidsovereenkomsten en de schuldvorderingen van de werknemers te schetsen tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie. Het derde hoofdstuk spitst zich specifiek toe op de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. Hoewel deze vorm van gerechtelijke reorganisatie niet vaak voorkomt, is een overzicht van de rechten en plichten van de hoofdrolspelers bij de overdracht, zijnde de vervreemder, de verkrijger 33 en de werknemer, niet onbelangrijk. De regelgeving ter zake vormt aanleiding tot discussie, die ook de wetgever niet ontgaan is. De wetgeving werd namelijk recent aan wijzigingen onderworpen. Een bespreking van de huidige regeling, de toekomstige regeling en de opmerkingen ter zake dringt zich bijgevolg op. Het vierde en laatste hoofdstuk van dit deel maakt de eindbalans op. Wordt voldoende rekening gehouden met de werknemer indien de onderneming waar hij tewerk gesteld is, een 33

In dit werkstuk wordt de persoon die (een gedeelte van) de onderneming zal overnemen, aangeduid als ‘verkrijger’ of als ‘overnemer.

17

gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag aanvraagt? Zijn er punten van kritiek en/of voorstellen tot verbetering? Een genuanceerd antwoord op deze vragen dringt zich op. Hoofdstuk I. Situering van de overdracht onder gerechtelijk gezag in een ruimere context 33. Dit hoofdstuk poogt de overdracht onder gerechtelijk gezag te kaderen in het bredere geheel waarvan ze onderdeel uitmaakt. Enerzijds vormt deze procedure als geheel één van de mogelijkheden die de WCO biedt om ondernemingen in moeilijkheden uit het dal te helpen, anderzijds kan men de overdracht onder gerechtelijk gezag beschouwen als een bijzondere vorm van overdracht krachtens overeenkomst. Op dit laatste is cao nr. 32bis van toepassing. De vraag rijst aldus of deze cao een rol speelt in het kader van voornoemde vorm van gerechtelijke reorganisatie en zo ja, welke. Beide voornoemde aspecten komen aan bod, respectievelijk in de eerste en tweede afdeling van dit hoofdstuk.

AFDELING 1. SITUERING

BINNEN DE WET CONTINUÏTEIT ONDERNEMINGEN: ONDERSCHEID

TUSSEN DE VERSCHILLENDE PROCEDURES BINNEN DE WCO

34. De WCO reikt een bedrijf met continuïteitsproblemen één buitengerechtelijke en drie gerechtelijke

reorganisatieprocedures aan. Al naargelang de noodwendigheden en de

mogelijkheden van de onderneming, wordt de procedure aangevat die voor haar situatie het beste is. De eerste mogelijkheid betreft het sluiten van een minnelijk akkoord. Dit kan zowel buitengerechtelijk34 als gerechtelijk35 geschieden. Daarnaast heeft de ondernemingschuldenaar de mogelijkheid om een collectief akkoord36 af te sluiten met haar schuldeisers. Dit omvat steeds de opmaak van een reorganisatieplan, dat bij voltooiing wordt voorgelegd aan de schuldeisers ter goedkeuring en aan de rechtbank van koophandel ter homologatie. Het reorganisatieplan bevat in sommige gevallen een sociaal luik37. Als laatste procedurevorm is

34

Artikel 15 WCO. Artikel 43 WCO. 36 Artikelen 44 t.e.m. 58 WCO. 37 Zie artikel 49, vijfde en zesde lid WCO. 35

18

er de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag 38. Deze laatste zal de grootste impact hebben op de werknemers, aangezien deze ten gevolge hiervan een andere werkgever zullen krijgen. 35. Daar waar de eerste drie procedures, zijnde het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, het gerechtelijk minnelijk akkoord en het collectief akkoord, er vooral op gericht zijn tijdelijk bescherming te bieden tegen maatregelen van schuldeisers, gaat de laatste procedure, deze met betrekking tot de overdracht onder gerechtelijk gezag nog een stap verder. Deze procedure eindigt namelijk met de overdracht van een deel of het geheel van een onderneming, waardoor de werknemers verbonden aan dit deel of aan het geheel van de onderneming een andere werkgever zullen krijgen. Bij eerstgenoemde procedures staat het saneren van de onderneming centraal en dit door middel van aangepaste maatregelen om schuldeisers te voldoen. In deze procedures wordt getracht akkoorden te sluiten met de schuldeisers, waarna het bedrijf zijn activiteiten opnieuw kan verderzetten. Kort samengevat geraakt het bedrijf in een precaire situatie, roept het de hulp in van de WCO en zullen de werknemers tewerk gesteld blijven zoals voorheen onder dezelfde werkgever. Dit alles uiteraard op voorwaarde dat de procedure succesvol beëindigd wordt. De situatie is anders in geval van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. In dit geval zal het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten worden overgedragen. Een overname zal logischerwijze pas geschieden wanneer de overnemer gelooft in de kans op herstel van de onderneming. In de volksmond spreekt men van een ‘doorstart’ van het bedrijf. De onderneming geraakt weliswaar in het slop maar zonder haar activiteiten te onderbreken, kan zij onder een andere leider opnieuw heropleven. Het bedrijf of een onderdeel ervan blijft bijgevolg bestaan zoals voorheen, ze krijgt enkel een andere bestuurder, waardoor er een nieuwe wind door de onderneming waait. Welke rol de werknemers hierin spelen en hoe zij behandeld worden in dergelijk geval, wordt verder uitgespit in het tweede en derde hoofdstuk van dit deel. 36. Er dient opgemerkt te worden dat de opening van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag vrijwillig of gedwongen kan geschieden. De vrijwillige overdracht geschiedt op initiatief van de schuldenaar zelf39, daar waar de gedwongen

38 39

Artikelen 59 t.e.m. 70/1 WCO. Artikel 59, § 1 WCO.

19

overdracht geschiedt op dagvaarding van de procureur des Konings, van een schuldeiser of van eender welke belanghebbende bij het verwerven van (een gedeelte van) de onderneming40. Men kan in beide gevallen ofwel de procedure van gerechtelijke reorganisatie starten met als oogmerk het bewerkstelligen van een overdracht ofwel, indien de procedure van gerechtelijke reorganisatie al geopend is met een ander opzet, bijvoorbeeld een minnelijk akkoord, tijdens de opschorting vragen om toe te stemmen in een overdracht41.

AFDELING 2. OVERDRACHT ONDER GERECHTELIJK GEZAG VERGELEKEN MET EEN OVERDRACHT KRACHTENS OVEREENKOMST

37. De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag is een procedure die afwijkt van deze die geldt voor de overname van activa na faillissement (hoofdstuk III cao nr. 32bis) en deze die geldt voor overdrachten krachtens overeenkomst (hoofdstuk II cao nr. 32bis). De gelijkenissen en verschillen tussen de overdracht onder gerechtelijk gezag en de overname van activa na faillissement, werden al besproken in het inleidend deel 42. In deze afdeling komt bijgevolg enkel het verband met de overdracht krachtens overeenkomst ter sprake. 38. Het onderscheid tussen een overdracht onder gerechtelijk gezag en een overdracht van onderneming krachtens overeenkomst dient onder de loep genomen te worden. Artikel 61 WCO voorziet namelijk in een specifieke regeling betreffende de rechten van werknemers bij een overdracht onder gerechtelijk gezag. Door de invoering van dit artikel 61 WCO beoogde de wetgever de overdracht onder gerechtelijk gezag buiten het toepassingsgebied van cao nr. 32bis te houden43. Een wet kan uiteraard een algemeen verbindend verklaarde cao ter zijde schuiven44, maar toch rijst hier een bijzonder probleem. De regeling betreffende de overdracht krachtens overeenkomst, uitgewerkt in hoofdstuk II cao nr. 32bis, vormt namelijk de implementatie van een Europese richtlijn. Wanneer de overdracht onder gerechtelijk gezag onder het toepassingsgebied van die richtlijn en zodoende onder het toepassingsgebied van hoofdstuk II cao nr. 32bis valt, zal men de regels ter zake dienen te respecteren. Valt men er

40

Artikel 59, § 2 WCO. Zie de artikelen 16 en 39 WCO. 42 Zie supra randnummers 10 t.e.m. 12. 43 J. PEETERS, “Rechtspositie van de werknemers in de WCO”, FARE 2012, nr. 43, Mechelen, Kluwer, I.L-60. 44 Zie ook M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-2009, nr. 31, 1318. 41

20

niet onder, dan is het toegestaan een regeling in te voeren die op bepaalde vlakken afwijkt van de richtlijn. § 1. Artikel 5 richtlijn 2001/23/EG betreffende de overgang van ondernemingen45 39. De richtlijn 2001/23/EG vervangt de oorspronkelijke richtlijn op de overgang van ondernemingen, namelijk richtlijn 77/187/EEG46. Beide richtlijnen hebben als doelstelling de bescherming van werknemers te waarborgen bij een overgang van onderneming krachtens overeenkomst. De oorspronkelijke richtlijn uit 1977 vermeldde echter niet expliciet of de bescherming die werd geboden ook van toepassing was op de overgangen van ondernemingen in moeilijkheden, zoals bijvoorbeeld op een overgang van onderneming na faillissement47. Aangezien de richtlijn geen duidelijke bepalingen bevatte hieromtrent, was men ter zake aangewezen op de rechtspraak van het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie velde op 7 februari 1985 een arrest betreffende voormelde kwestie, met name het arrest Abels48. Hierin stelde het Hof dat de richtlijn 77/187/EEG niet van toepassing was op faillissementsprocedures en dit voornamelijk omdat faillissementen een aparte doelstelling hebben, zijnde de vereffening van het vermogen van de schuldenaar. Het Hof vermeldde daarnaast dat faillissementsprocedures een bijzonder karakter hebben en onder nauw toezicht staan van een rechterlijke instantie49. Richtlijn 77/187/EEG werd bijgevolg niet van toepassing verklaard op faillissementsprocedures, al ging het in de zaak Abels om een surseance, i.e. uitstel, van betaling. Op dergelijke procedure werd de richtlijn wel van

45

Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Pb.L 22 maart 2001, afl. 82, 18; hierna ‘richtlijn 2001/23/EG’. 46 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, Pb.L. 5 maart 1977, afl. 61, 26-28. 47 K. RIESENHUBER, European employment law: a systematic exposition, Cambridge, Intersentia, 2012, 582-583. 48 Zie HvJ C-135/83, Abels v. Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Elektrotechnische Industrie, 7 februari 1985 via http://curia.europa.eu (datum van consultatie: 13 april 2013). 49 Voor de argumentatie van het Hof zie L. MONSEREZ, “De sociale aspecten van een overdracht onder gerechtelijk gezag in het kader van een gerechtelijke reorganisatie” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), La loi relative à la continuité des entreprises- de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-LaNeuve, Anthemis, 2010, 176-177.

21

toepassing verklaard, aangezien deze initieel gericht was op het behoud van de onderneming, en niet op de vereffening ervan50. 40. De richtlijnen 98/50/EG51 en 2001/23/EG wijzigden richtlijn 77/187/EEG met als doel deze in overeenstemming te brengen met voornoemde rechtspraak. Artikel 5, § 1 richtlijn 2001/23/EG sluit de toepassing van de richtlijn uit voor faillissementsprocedures en analoge procedures52. Dit artikel bepaalt met name dat de bescherming uit de artikelen 3 en 453 niet van toepassing is op een overgang van (een onderdeel van) een onderneming, “wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)”. Andere insolventieprocedures vallen in beginsel wel onder het toepassingsgebied van de richtlijn, al voorziet artikel 5, § 2 richtlijn 2001/23/EG ook hierop uitzonderingen. Vooreerst kan

een

lidstaat

bepalen

dat

de

bestaande

schulden

voortvloeiend

uit

de

arbeidsovereenkomsten niet overgaan op de overnemer, al moet de betaling van de schulden aan de werknemers wel op een andere wijze gewaarborgd worden door de nationale wetgever54. Ten tweede kan een lidstaat bepalen dat de overdrager of de overnemer in overleg met de werknemersvertegenwoordigers de arbeidsvoorwaarden mag wijzigen, al moeten deze wijzigingen wel bedoeld zijn om de werkgelegenheid te waarborgen door het voortbestaan van de onderneming zeker te stellen55. 41. Ook onder gelding van de nieuwe richtlijn 2001/23/EG velde het Hof van Justitie arresten betreffende deze kwestie. Het Hof erkent het onderscheid dat artikel 5 richtlijn 2001/23/EG maakt tussen faillissementsprocedures en analoge procedures enerzijds en andere 50

L. MONSEREZ, “De sociale aspecten van een overdracht onder gerechtelijk gezag in het kader van een gerechtelijke reorganisatie” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), La loi relative à la continuité des entreprisesde wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 177. 51 Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, Pb.L 17 juli 1998, afl. 201, 88-92. 52 Artikel 5, § 1 richtlijn 2001/23/EG 53 Artikel 3 van richtlijn 2001/23/EG bepaalt de automatische overgang van de rechten en verplichtingen van de overdrager op de overnemer. Het betreft met name rechten en verplichtingen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen die bestaan op het ogenblik van de overgang. Artikel 4 richtlijn 2001/23/EG vermeldt dat de overgang op zichzelf geen reden tot ontslag mag vormen, noch voor de overdrager, noch voor de overnemer. 54 Artikel 5, § 2, a) richtlijn 2001/23/EG. 55 Artikel 5, § 2, b) richtlijn 2001/23/EG.

22

insolventieprocedures anderzijds. Zo impliceert het arrest Commissie tegen Italië van 11 juni 200956 dat de doelstelling van richtlijn 2001/23/EG bestaat in het beschermen van de rechten van de werknemers bij de overgang van een onderneming. Uitzonderingen hierop, zoals voorzien in artikel 5, § 1 richtlijn 2001/23/EG, moeten strikt geïnterpreteerd worden. Het Hof stelt dat de richtlijn het uitsluiting van de toepassing van de richtlijn uitdrukkelijk geregeld heeft57. Uitzonderingen op de artikelen 3 en 4 van de richtlijn zijn bijgevolg initieel niet toegelaten in het kader van een insolventieprocedure die geen faillissementsprocedure, noch een soortgelijke procedure is58. § 2. Cao nr. 32bis en cao nr.32quinquies 42. Richtlijn 77/187/EEG werd in het Belgisch recht geïmplementeerd door middel van cao nr. 32bis. Net zoals de richtlijn bevatte de cao geen specifieke regeling voor faillissementsprocedures en soortgelijke procedures, noch voor andere insolventieprocedures. Na de rechtspraak van het Hof van Justitie en de wijziging en vervanging van de richtlijn door richtlijn 2001/23/EG werd ook in België werk gemaakt van een onderscheiden regeling voor voornoemde procedures. Cao nr. 32quinquies59 zorgde voor de aanpassing van de Belgische regelgeving aan de gewijzigde Europese richtlijn. Er werd een onderscheid doorgevoerd tussen hoofdstuk II en hoofdstuk III in cao nr. 32bis, waarbij hoofdstuk II de implementatie vormt van de Europeesrechtelijke beschermingsregels en hoofdstuk III de arbeidsrechtelijke aspecten vermeldt bij overname van activa na faillissement. Hoofdstuk III van cao nr. 32bis valt buiten het toepassingsgebied van de richtlijn. Enkel hoofdstuk II vormt de omzetting van richtlijn 2001/23/EG.

56

HvJ C-561/07, Commissie t. Italië, 11 juni 2009 via http://curia.europa.eu (datum van consultatie: 9 mei 2013). 57 Zie arrest HvJ Commissie t. Italië, § 42 en L. MONSEREZ, “De sociale aspecten van een overdracht onder gerechtelijk gezag in het kader van een gerechtelijke reorganisatie” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), La loi relative à la continuité des entreprises- de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-LaNeuve, Anthemis, 2010, 180. 58 Zie arrest HvJ Commissie t.Italië, § 41 59 Collectieve Arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 32quinquies van 13 maart 2002 tot wijziging van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement of gerechtelijk akkoord door boedelafstand, algemeen verbindend verklaard bij KB 14 maart 2002, BS 29 maart 2002; deze cao vormt de omzetting van richtlijn 98/50/EG, dewelke richtlijn 77/187/EEG beoogde aan te passen.

23

43. In het kader van de WGA, de voorganger van de WCO, oordeelde de Nationale Arbeidsraad60 dat het gerechtelijk akkoord, in tegenstelling tot het faillissement, een procedure vormde waarin de wetgever het behoud van de onderneming en de voortzetting van de economische activiteit met de daaraan verbonden werkgelegenheid heeft willen verzekeren. Volgens de NAR zijn de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23/EG dus in beginsel weldegelijk van toepassing bij een overgang van onderneming in het kader van een gerechtelijk akkoord61. Cao nr. 32quinquies voerde hierop artikel 8bis in onder hoofdstuk II van cao nr. 32bis. Dit artikel bevat de beschermingsregels voor werknemers bij een overgang in het kader van een gerechtelijk akkoord. Het artikel is momenteel echter zonder voorwerp, aangezien de WGA vervangen is door de WCO en de procedure van overgang in het kader van een gerechtelijk akkoord dus niet meer bestaat. Nu spreekt men van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. § 3. Toepassing hoofdstuk II cao nr. 32bis op de overdracht onder gerechtelijk gezag? 44. Zoals eerder al vermeld, heeft de Belgische wetgever de overdracht onder gerechtelijk gezag onttrokken aan cao nr. 32bis. Artikel 61 WCO bepaalt de arbeidsrechtelijke aspecten betreffende deze procedure. Aangezien de overdracht onder gerechtelijk gezag m.i. als een insolventieprocedure overeenkomstig artikel 5, § 2 richtlijn 2001/23/EG kan beschouwd worden, kan aangenomen worden dat de artikelen 3 en 4 van de richtlijn toepassing zullen vinden. 45. Het valt te betwijfelen of de regeling uit artikel 61 WCO met betrekking tot de arbeidsrechtelijke aspecten van een overdracht onder gerechtelijk gezag als richtlijnconform mag beschouwd worden. Volgens auteurs J. PEETERS en P. HUMBLET stroken verschillende

60

Zie Advies nr. 1.392 van 13 maart 2002 over de omzetting in het Belgisch recht van richtlijn 98/50/EG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 29 juni 1998 tot wijziging van de richtlijn 77/187/EEG van 14 februari 1977 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, www.cnt-nar.be/ADVIES/advies-1392.pdf, 4. 61 L. MONSEREZ, “De sociale aspecten van een overdracht onder gerechtelijk gezag in het kader van een gerechtelijke reorganisatie” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), La loi relative à la continuité des entreprisesde wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 181.

24

paragrafen uit artikel 61 WCO niet met richtlijn 2001/23/EG en staat de deur voor discussie over richtlijnconformiteit wagenwijd open62. Men kan stellen dat geen sluitend antwoord kan worden geboden op de discussie met betrekking tot richtlijnconformiteit. M.i. is een uitspraak door het Hof van Justitie ter zake aan de orde zodat dit dispuut kan worden uitgeklaard. Al zal men uiteraard eerst de inwerkingtreding van de aankomende wetswijzigingen en cao nr. 102 moeten afwachten om een correcte toetsing aan richtlijn 2001/23/EG te kunnen doorvoeren. Initieel kan gesteld worden dat de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23/EG dus toepassing vinden, al worden twee uitzonderingen getolereerd, welke vermeld worden in artikel 5, § 2, a en b richtlijn 2001/23/EG. Hoofdstuk

II.

Lot

van

de

arbeidsovereenkomsten

tijdens

de

gerechtelijke

reorganisatieprocedure

AFDELING 1. DE LOPENDE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN EN DE WCO

46. De opening van een gerechtelijke reorganisatieprocedure impliceert dat de werkgeverschuldenaar een periode van opschorting toegekend krijgt van maximum zes maanden 63. Tijdens deze periode van opschorting blijft de onderneming in principe verder functioneren zoals voorheen, met dit verschil dat men bescherming geniet tegen maatregelen van onbetaalde schuldeisers. De lopende arbeidsovereenkomsten zullen niet beïnvloed kunnen worden door de opening van een gerechtelijke reorganisatieprocedure. Dit wordt bepaald in artikel 35, § 2, derde lid WCO. In principe blijven lopende overeenkomsten behouden gedurende de periode van opschorting64. Artikel 35, § 2, eerste lid WCO voorziet echter in een uitzondering op dit principe en biedt de schuldenaar de mogelijkheid om de lopende overeenkomsten gedurende de periode van de opschorting niet langer uit te voeren. Deze beslissing tot niet-uitvoering moet wel noodzakelijk zijn om een overdracht onder gerechtelijk gezag mogelijk te maken. De WCO heeft rekening gehouden met de belangen van werknemers in dergelijke situatie,

62

J. PEETERS en P. HUMBLET, “De arbeidsrechtelijke aspecten van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen: gewikt en gewogen in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 312. 63 Artikel 24, § 2 WCO. 64 Artikel 35, § 1, eerste lid WCO.

25

waardoor

voorgaande

uitzondering

niet

van

toepassing

verklaard

werd

op

arbeidsovereenkomsten en dit overeenkomstig artikel 35, § 2, derde lid WCO.

AFDELING 2. DE SCHULDVORDERINGEN VAN WERKNEMERS EN DE WCO

47. Daar waar de gerechtelijke reorganisatieprocedure geen invloed heeft op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers, heeft deze wel een invloed op hun schuldvorderingen. De schuldvorderingen van de werknemers volgen het lot van alle andere schuldvorderingen in de opschorting. De artikelen 30 en 31 WCO impliceren dat tijdens de duur van de opschorting respectievelijk geen enkel middel van tenuitvoerlegging op de roerende of onroerende goederen van de schuldenaar kan worden voortgezet of aangewend, noch beslag kan worden gelegd. Werknemers die over een schuldvordering beschikken die is ontstaan vóór de opening van gerechtelijke reorganisatieprocedure, d.i. een schuldvordering in de opschorting, kunnen geen maatregelen treffen jegens hun werkgever na de opening van voormelde procedure. De rechtspraak aanvaardt echter over het algemeen wel dat de werknemers tijdens de periode van opschorting een titel kunnen bekomen bij de arbeidsrechtbank, teneinde hun schuldvordering te laten vaststellen65. De WCO bevat geen enkele bepaling die deze handelswijze verbiedt dus kan

aangenomen

worden

dat

deze

praktijk

terecht

wordt

toegelaten door

de

66

arbeidsrechtbanken .

Hoofdstuk III. Arbeidsrechtelijke aspecten bij overdracht van (een deel van) de onderneming onder gerechtelijk gezag: een blik op het heden en de toekomst

48. De procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag, door de WCO geregeld in de artikelen 59 t.e.m. 70, wordt zelden toegepast in vergelijking met de andere twee gerechtelijke procedures vermeld in de WCO. Dit maakt haar daarom niet onbelangrijk. Integendeel. Deze

65

Zie Arbrb. Antwerpen 23 juni 2010, AR 10/2668/A, onuitg. en de bespreking ervan in J. PEETERS “Het gedwongen huwelijk van de werknemers (of de RSZ) met de WCO. Een eerste overzicht van rechtspraak (20092011)”, Soc.Kron. 2012, afl. 3, 106. 66 Zie ook J. PEETERS “Het gedwongen huwelijk van de werknemers (of de RSZ) met de WCO. Een eerste overzicht van rechtspraak (2009-2011)”, Soc.Kron. 2012, afl. 3, 106.

26

procedure werd bijvoorbeeld recent nog met succes gehanteerd bij de reorganisatie van de Belgian Icecream Group, beter bekend onder de naam van haar merk Ijsboerke. 49. Artikel 61 WCO is specifiek gericht op het lot van arbeidsovereenkomsten in geval van een overdracht onder gerechtelijk gezag. Wat enigszins als vreemd kan worden ervaren, is dat de wetgever in paragraaf 6 van dit artikel 61 WCO de mogelijkheid biedt aan de Nationale Arbeidsraad om dit artikel te vervangen door een collectieve arbeidsovereenkomst. De NAR heeft deze mogelijkheid aangegrepen en sloot op 5 oktober 2011 de cao nr. 102 67. Deze heeft echter tot op heden geen enkele betekenis, aangezien de modaliteiten voor de inwerkingtreding ervan nog niet vervuld zijn. Hierop wordt later dieper ingegaan. Momenteel is bij een overdracht onder gerechtelijk gezag aldus de regeling vermeld in artikel 61 WCO van toepassing, in afwachting van de inwerkingtreding van cao nr. 102. De inwerkingtreding van cao nr. 102 wordt door de NAR verbonden aan enkele wetswijzigingen. De volledige wet op de continuïteit van de ondernemingen blijkt na een toepassing van 4 jaar ook toe aan enkele aanpassingen. Dit om de doeltreffendheid en de transparantie van de procedures te vergroten. Gelet op het grote aantal faillissementen waar ons land mee geconfronteerd wordt, is het aangewezen zoveel mogelijk ondernemingen in moeilijkheden op te sporen en te helpen voor het te laat is. Met dit opzet werd een wetsontwerp tot wijziging van de verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen ingediend bij de Kamer van Volksvertegenwoordigers68. In dit wetsontwerp worden ook artikel 61 WCO, de bedenkingen errond en het advies van de NAR 69 aan een grondige evaluatie onderworpen. De op til zijnde wijzigingen met betrekking tot artikel 61 WCO worden in dit werkstuk eveneens vermeld. Ook al is het wetsontwerp nog niet verworden tot wet, het verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht, daterend van 26 april 2013 vermeldt echter het volgende: ‘het geheel van het wetsontwerp DOC 53 2692/001, zoals geamendeerd en wetgevingstechnisch verbeterd, wordt aangenomen met 10 stemmen en

67

Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 102 van 5 oktober 2011 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ten gevolge van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag, hierna ‘cao nr. 102’. 68 Wetsontwerp tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/001; hierna wordt dit gemakkelijkheidshalve ‘wetsontwerp tot wijziging van de WCO’ genoemd. 69 Advies nr. 1.779 van 5 oktober 2011 over de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, www.cnt-nar.be/ADVIES/advies-1779.pdf; hierna ‘advies nr. 1.779’.

27

5 onthoudingen’70. Dit impliceert dat het wetsontwerp aangenomen is in de Kamer, wat betekent dat de wijzigingen wellicht in de nabije toekomst zullen doorgevoerd worden. Een bespreking ervan is dus aangewezen. 50. Dit hoofdstuk bespreekt vooreerst de rol van de gerechtsmandataris in een procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag. Men kan zich afvragen of de gerechtsmandataris de rol van de werkgever overneemt, wanneer deze laatste in een gerechtelijke reorganisatie terechtkomt. In een tweede afdeling worden vervolgens de rechten en plichten van de vervreemder, verkrijger en werknemer onder de loep genomen. Om hier een zicht op te krijgen zijn artikel 61 WCO en cao nr. 102 van wezenlijk belang. Er wordt aandacht besteedt zowel aan het huidige artikel 61 WCO, als aan het toekomstige artikel 61 WCO. Tot slot geeft het besluit een eindbeoordeling weer van de regeling van de belangen van de werknemers in de WCO en dit specifiek met betrekking tot de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag. AFDELING 1. DE GERECHTSMANDATARIS ALS GERECHTELIJK LASTHEBBER § 1. Algemeen 51. Zoals bij de meeste gerechtelijke procedures het geval is, zal ook bij een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag een persoon of entiteit aangesteld worden door de rechtbank die de procedure in goede banen moet leiden. Bij een overdracht onder gerechtelijk gezag is dat de gerechtsmandataris71. Overeenkomstig artikel 60 WCO wordt de gerechtsmandataris, in een vonnis dat de overdracht beveelt, gelast met het organiseren en realiseren van de overdracht in naam en voor rekening van de schuldenaar. Dit artikel stelt daarnaast dat dit vonnis ook het voorwerp van de overdracht bepaalt of dat het de bepaling ervan overlaat aan het oordeel van de gerechtsmandataris.

70

Zie verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht door de heren K. UYTTERSPROT en B. TUYBENS over het wetsontwerp tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/003, 39. 71 Artikel 60, eerste lid WCO.

28

De gerechtsmandataris zal aldus kandidaat-overnemers zoeken voor het geheel of een gedeelte van de onderneming, al naargelang het geval. Hij zal hierbij de potentiële overnemers tegen elkaar uitspelen om de hoogste prijs te verkrijgen 72. § 2. Bevoegdheid van de gerechtsmandataris en de werkgever-schuldenaar 52. De figuur van de gerechtsmandataris verschilt in vele opzichten van de figuur van de curator. De bevoegdheid van de curator en de verhouding van deze bevoegdheid ten opzichte van deze van de werkgever-gefailleerde worden later besproken, met name in het derde deel van dit werkstuk. Enkele krachtlijnen worden hier al vermeld om het contrast met de figuur van de gerechtsmandataris te duiden. 53. De figuur van de gerechtsmandataris is moeilijk te omschrijven. De WCO is ter zake ook niet volledig duidelijk. De wet legt de opdracht van de gerechtsmandataris vast, maar vermeldt hierbij niets over de (restricties op) de bevoegdheid van de werkgever-schuldenaar. De Faillissementswet vermeldt duidelijk dat de werkgever-gefailleerde vanaf het faillissementsvonnis van rechtswege het beheer over al zijn goederen verliest en de curator zijn bevoegdheid dienaangaande zal overnemen. Deze beschikkingsonbevoegdheid van de werkgever die ingeschreven is in de Faillissementswet, vindt men niet terug in de WCO. Artikel 60, eerste lid WCO vermeldt enkel dat de rechtbank van koophandel een gerechtsmandataris aanstelt ‘die wordt gelast met het organiseren en realiseren van de overdracht in naam en voor rekening van de schuldenaar’ (eigen onderlijning). De gerechtsmandataris handelt dus in feite als lasthebber van de werkgever-schuldenaar, al gaat de lastgeving niet uit van de werkgever, maar van de rechtbank van koophandel. Het betreft een gerechtelijk mandaat. Het voorgaande maakt duidelijk dat de werkgever-schuldenaar aan het hoofd van zijn onderneming blijft staan en de taak van gerechtsmandataris beperkt wordt tot datgene wat vermeldt is in artikel 60 WCO. Enkel wat het organiseren en realiseren van de overdracht betreft, zal de schuldenaar aldus als beschikkingsonbevoegd worden beschouwd. Voor het overige kan hij nog steeds zelf beslissingen nemen die een weerslag hebben op de onderneming. De werknemers blijven aldus onder het gezag van hun werkgever staan. Bij een faillissement is het daarentegen de curator die beslissingen treft over de lopende

72

S. BRIJS en A. VAN HOE, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag: conceptuele en juridische knelpunten”, TBH 2012/5, 403.

29

arbeidsovereenkomsten,

aangezien

de

werkgever-gefailleerde

volledig

beschikkingsonbevoegd is. 54. Het niet nauwkeurig aflijnen van de bevoegdheid van de werkgever-schuldenaar geeft aanleiding tot enkele praktische problemen. De vraag rijst wat er gebeurt wanneer de gerechtsmandataris bijvoorbeeld een overdracht van een onderdeel van de onderneming organiseert en de werkgever-schuldenaar ondertussen bepaalde onderdelen van dit deel van de onderneming vervreemdt. De gerechtsmandataris kan namelijk aan het onderhandelen zijn om een bedrijfsafdeling over te dragen, terwijl de werkgever ondertussen enkele machines van deze afdeling verkoopt. Kan dit zomaar? Er wordt aangenomen dat de schuldenaar geen handelingen mag stellen die de slaagkansen van de overdracht onder gerechtelijk gezag bemoeilijken73. De wet verschaft over het voorgaande geenszins duidelijkheid, wat als een spijtige lacune kan worden beschouwd. Men zou de bevoegdheid van de werkgever-schuldenaar duidelijk moeten omlijnen en eveneens voorzien in een sanctie wanneer de schuldenaar deze bevoegdheid te buiten gaat. 55. Concluderend kan gesteld worden dat het moeilijk is voor een gerechtsmandataris om zekere handelingen te stellen en met zekerheid informatie te verschaffen aan potentiële overnemers, wanneer de werkgever-schuldenaar nog steeds beschikkingsbevoegd is en beslissingen kan treffen met betrekking tot zijn vermogen. Het betreft ook een overdracht van een onderneming (of een deel ervan) in going concern, wat impliceert dat hetgeen het voorwerp vormt van de overdracht onderworpen kan zijn aan een wisselende samenstelling. Dit vormt geen probleem bij een faillissement, waar de curator de controle volledig overneemt van de werkgever-gefailleerde. De Faillissementswet schept in dit opzicht een beter kader voor het verloop van de procedure dan de WCO. 56. Tot slot kan opgemerkt worden dat het wetsontwerp tot wijziging van de WCO geen oplossing biedt voor voormelde discussie. Er wordt nog steeds niet voorzien in een duidelijke afbakening van de bevoegdheid van de werkgever-schuldenaar.

73

S. BRIJS en A. VAN HOE, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag: conceptuele en juridische knelpunten”, TBH 2012/5, 404.

30

AFDELING 2. RECHTEN

EN PLICHTEN VAN VERVREEMDER, VERKRIJGER EN WERKNEMER:

ARTIKEL 61 WCO EN CAO NR. 102: VERWEZENLIJKINGEN EN PIJNPUNTEN

57. Bij een overdracht onder gerechtelijk gezag wijzigen tal van zaken. De onderneming wordt geheel of gedeeltelijk overgedragen, waardoor de positie van de vervreemder, de verkrijger en de werknemer in dit proces aan veranderingen onderhevig zijn. Het is bijgevolg nuttig deze eens onder de loep te nemen. Vooreerst wordt de huidige regeling van de rechten en plichten van de drie voormelde partijen, vervat in artikel 61 WCO, besproken. Deze regeling kan echter vervangen worden door cao nr. 102, welke het voorwerp vormt van de tweede paragraaf van deze afdeling. Tot slot wordt in een derde afdeling een blik geworpen op de toekomst. Het wetsontwerp tot wijziging van de WCO voert namelijk heel wat aanpassingen door aan de WCO, maar ook aan andere sociaalrechtelijke regelgeving. Dit om de inwerkingtreding van cao nr. 102 mogelijk te maken. De wijzigingen die het wetsontwerp bevat met betrekking tot de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag worden hier bijgevolg ook kort besproken. Er dient nogmaals opgemerkt te worden dat de uiteenzetting in de derde paragraaf slechts een blik op de (nabije) toekomst vormt en nog geen rechtskracht heeft. Het wetsontwerp was op het ogenblik van het afsluiten van dit werkstuk al aangenomen in de Kamer74, maar heeft nog geen kracht van wet. § 1. De regeling zoals ze vandaag bestaat: artikel 61 WCO 58. De positie van de werknemers bij een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag leverde heel wat stof tot discussie op in het parlement bij de onderhandelingen betreffende de WCO75. Dit is logisch te verklaren. Bij een overdracht zal men trachten zoveel mogelijk partijen tevreden te stellen. Om dit doel te bereiken dient men de belangen van drie verschillende partijen te verzoenen. Enerzijds dient de overdracht tegen een zo hoog mogelijke prijs te geschieden. Dit is in het belang van de schuldeisers zodat zij

74

Zie verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht door de heren K. UYTTERSPROT en B. TUYBENS over het wetsontwerp tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/003, 39. 75 Zie ook N. BETSCH, “De arbeidsrechtelijke verplichtingen bij een gerechtelijke reorganisatie”, Balans, afl. 617, 31 oktober 2009, 4.

31

hun schuldvorderingen betaald kunnen zien. Anderzijds zal de overnemer de onderneming willen overnemen aan zo soepel mogelijke voorwaarden. Dit betekent meestal dat hij de mogelijkheid wil hebben om de arbeidsvoorwaarden aan te passen. Tot slot zijn er nog de belangen van de werknemers. Deze verkiezen hun arbeidsbetrekking bij de overnemer te kunnen verderzetten zoals voorheen en dus onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Het betreft een moeilijke situatie waarbij het verzoenen van de belangen van alle betrokkenen als een zware taak kan worden beschouwd. Gezien het feit dat deze problematiek de goedkeuring van de volledige WCO in de weg stond, besloot men een voorlopige regeling in te voeren in artikel 61 WCO met in de zesde paragraaf van dit artikel een optie tot wijziging ervan door middel van een cao. Zoals hierna zal blijken, levert de uitbesteding van een regeling door de wetgever aan de NAR enkele problemen op, waar de wetgever geen rekening mee gehouden heeft. De regeling in artikel 61 WCO werd bijgevolg als voorlopig aanschouwd. Als men de redactie en inhoud ervan bekijkt, kan men stellen dat dit enigszins als een merkwaardig artikel kan beschouwd worden. Zo poneert de eerste paragraaf een algemene stelling, waarna de daaropvolgende paragrafen toelaten deze stelling volledig te ontkrachten. De laatste paragraaf laat, zoals al vermeld, de wijziging van de regeling toe door een cao, al bevat ook deze paragraaf enkele merkwaardigheden. Hierna volgt een beknopt overzicht van de regeling uit artikel 61 WCO, die vandaag de dag nog steeds van kracht is.

A. Algemeen principe 59. Zoals eerder al vermeld, maakt artikel 61 WCO duidelijk dat de regeling uit cao nr. 32bis geen toepassing vindt in het kader van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. De regeling uit de WCO vervangt deze uit cao nr. 32bis. Deze cao vormt echter de omzetting van richtlijn 2001/23/EG, waar de wetgever dan weer niet omheen kan. De eerste paragraaf van artikel 61 WCO levert in dat opzicht geen problemen op. Artikel 61, § 1 WCO impliceert namelijk dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overdracht van de onderneming bestaande arbeidsovereenkomsten door deze overdracht op de verkrijger overgaan. Deze algemene stelling is bijna identiek aan deze vermeld in artikel 7 cao nr. 32bis en aldus ook aan de inhoud van artikel 3 richtlijn 2001/23/EG.

32

60. Het voornoemde basisprincipe wordt voorafgegaan door een belangrijke beperking: ‘onverminderd wat in de volgende paragrafen wordt bepaald’. Het behoud van de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten, vermeld in de eerste paragraaf van artikel 61 WCO, kan dus uitgehold worden door hetgeen in de overige paragrafen van dit artikel bepaald wordt. Deze paragrafen bevatten ingrijpende wijzigingen en worden in de praktijk ook aangegrepen door de overnemer, tot spijt van de overgenomen werknemers. B. Uitzonderingen 1. Artikel 61, § 2 WCO: aanpassing van de collectieve en individuele arbeidsvoorwaarden 61. Artikel 61, § 2 WCO voorziet in een eerste uitzondering op het principe van het behoud van de rechten en verplichtingen uit artikel 61, § 1 WCO. Deze tweede paragraaf biedt vooreerst de mogelijkheid aan de partijen betrokken bij de overdracht om in het kader van een collectieve onderhandelingsprocedure de collectieve arbeidsvoorwaarden aan te passen. Dit met de bedoeling de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van (een deel van) de onderneming of van haar activiteiten te verzekeren. Het resultaat van deze onderhandelingsprocedure is een akkoord en geen collectieve arbeidsovereenkomst 76. Voor het tot stand komen van dit akkoord wordt geacht unanimiteit vereist te zijn, aangezien de WCO stelt dat de onderhandelingspartners wijzigingen aan de collectieve arbeidsvoorwaarden kunnen ‘overeenkomen’77. 62. Daarnaast biedt artikel 61, § 2 WCO de mogelijkheid aan de verkrijger en de werknemers ook de individuele arbeidsovereenkomsten aan te passen. Het dient echter wijzigingen te betreffen die hoofdzakelijk verbonden zijn aan technische, economische of organisatorische redenen en die geen zwaardere verplichtingen opleggen aan de verkrijger dan die welke volgen uit de collectieve onderhandelingen. Er is geen sprake van een eenzijdig wijzigingsrecht voor de verkrijger. Ook hier bepaalt de WCO namelijk dat de verkrijger en de werknemers kunnen ‘overeenkomen’ wijzigingen aan te brengen aan de individuele arbeidsovereenkomst. Beide partijen dienen bijgevolg in te stemmen met de voorgestelde wijzigingen.

76

Zie o.a J. PEETERS, “Van artikel 61 WCO naar cao nr. 102: anders en beter?”, Or. 2012, afl. 4, 91 en J. PEETERS en P. HUMBLET, “De arbeidsrechtelijke aspecten van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen: gewikt en gewogen” in BYTTEBIER, K., DIRIX, E., TISON, M. en VANMEENEN, M. (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 298. 77 J. PEETERS, “Van artikel 61 WCO naar cao nr. 102: anders en beter?”, Or. 2012, afl. 4, 91.

33

63. De rechtspraak wijst uit dat men de werknemers wil beschermen tegen onredelijke wijzigingen, doorgevoerd door de verkrijger. Zo weigerde de arbeidsrechtbank te Verviers de homologatie te verlenen van een voorgenomen overdracht omdat de verkrijger de arbeidsovereenkomsten wel wilde overnemen, maar enkel met een behoud van anciënniteit78. Hij verbond zich aldus niet tot het waarborgen van het achterstallig loon, noch tot het betalen van het sociaal passief jegens de RSZ. Aangezien artikel 61, § 1 WCO een algemeen principe bevat tot behoud van de rechten en verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, kan men de uitzonderingen die hierop gemaakt worden niet tolereren. De arbeidsrechtbank oordeelde dat de uitzonderingen op de basisregel uit artikel 61, § 1 WCO strikt geïnterpreteerd moeten worden79. 2. Artikel 61, § 3 WCO 2.1. Informatieverstrekking aan de verkrijger en de werknemers 64. Het eerste lid van artikel 61, § 3 WCO legt de verplichting op aan de vervreemder of de gerechtsmandataris om de kandidaat-verkrijger schriftelijk in te lichten over alle verplichtingen die betrekking hebben op de werknemers die betrokken zijn bij de overdracht en over alle bestaande vorderingen die deze werknemers zouden hebben ingesteld tegen de werkgever. Deze voorafgaande informatieverplichting biedt de mogelijkheid voor de kandidaat-verkrijger om na te gaan tot welke verplichtingen hij gehouden zal zijn, na het plaatsvinden van de overdracht. Het derde lid van artikel 61, § 3 WCO impliceert bovendien dat de verkrijger niet gebonden kan zijn tot andere verplichtingen dan die welke aldus schriftelijk werden medegedeeld. Voorgaande regelen voorzien aldus in de bescherming van de verkrijger, voor het geval deze na de overdracht geconfronteerd zou worden met onvoorziene omstandigheden80. 65. Ook de werknemer dient duidelijk geïnformeerd te worden en dit op hetzelfde ogenblik als de informatieverstrekking aan de kandidaat-verkrijger. Dit wordt geregeld in artikel 61, § 3, tweede lid WCO. De werknemers zullen door de vervreemder of de gerechtsmandataris schriftelijk op de hoogte gesteld moeten worden van de verplichtingen die ten aanzien van 78

Arbrb. Verviers 16 december 2009, DAOR 2010, nr. 95, 284. Zie ook J. PEETERS, “Waarom de Arbeidsrechtbank een homologatie (art. 61, § 5 W.C.O.) kan weigeren...” (noot onder Arbrb. Verviers 16 december 2009), DAOR 2010, nr. 95, 285. 80 De wetgever beoogde het verschaffen van rechtszekerheid door de vervreemder of de gerechtsmandataris aan de verkrijger; Amendement op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2008-09, 52K0160/002, 75. 79

34

hen gelden. De vervreemder of gerechtsmandataris bezorgen eveneens een afschrift van deze kennisgeving aan de verkrijger. Indien de werknemers menen dat de gegevens vermeld in de schriftelijke kennisgeving foutief of onvolledig zijn, kan men op grond van artikel 61, § 3, derde lid WCO schadevergoeding eisen van de vervreemder. Het is de arbeidsrechtbank die kennis neemt van dergelijke vorderingen en zich uitspreekt bij hoogdringendheid. Het feit dat de werknemers schadevergoeding kunnen eisen, indien zij de voormelde kennisgeving betwisten, kan op zijn minst beschouwd worden als een eigenaardige oplossing voor dit probleem. De werknemer die fouten of onvolledigheden ontdekt in de ter kennis gebrachte gegevens, zal geen aanpassing van deze onvolmaaktheden kunnen verkrijgen, enkele een eventuele schadevergoeding. Het is m.i. moeilijk te vatten hoe een schadevergoeding onjuiste of onvolledige verplichtingen, opgelegd aan de werknemer, zou kunnen compenseren. Een schadevergoeding betreft namelijk een eenmalige vergoeding, terwijl de werknemer gedurende een onbepaalde tijd gebonden wordt door de onjuiste verplichtingen die hem worden opgelegd. 66. Er bestaat m.i. een groot onevenwicht tussen het voorliggende probleem en de door de WCO geboden oplossing. Naast het feit dat de sanctie tot het betalen van een schadevergoeding geen adequate oplossing is voor het probleem, wordt men bovendien ook geconfronteerd met het feit dat de modaliteiten rond deze schadevergoeding allerminst verduidelijkt worden. Zo vermeldt de WCO nergens waaruit deze schadevergoeding bestaat, op basis waarvan ze moet worden berekend en door wie ze moet worden betaald81. Evenmin is duidelijk via welke procedure men de arbeidsrechtbank hiervoor moet aanspreken. Artikel 61, § 5, tweede lid, in fine WCO bevat een antwoord op dit procedureel probleem, al geldt deze oplossing enkel maar voor het geval de verkrijger, de vervreemder of de gerechtsmandataris de homologatie van de voorgenomen overdracht vragen aan de arbeidsrechtbank. Zij zijn hiertoe echter niet verplicht, zoals blijkt uit artikel 61, § 5 WCO 82. Indien men bijgevolg geen verzoek tot homologatie indient, bestaat nog steeds grote onduidelijkheid voor de werknemers met betrekking tot de te volgen procedure.

81

H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 12, 184. 82 Zie infra randnummer 72.

35

2.2. Lot van de op het moment van de overdracht bestaande arbeidsrechtelijke schulden 67. Het vierde en laatste lid van artikel 61, § 3 WCO regelt het lot van de schulden die op het tijdstip van de overdracht bestaan en die voortvloeien uit de op dat tijdstip bestaande arbeidsovereenkomsten, doch enkel in geval het een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag betreft. Deze schulden zullen niet op de verkrijger overgaan indien de betaling van die schulden wettelijk wordt gewaarborgd door het Sluitingsfonds. De verkrijger wordt bijgevolg beschermd tegen een overmatige schuldenlast wanneer het een gedwongen overdracht betreft. Met betrekking tot een vrijwillige overdracht wordt niets vermeld in dit laatste lid van artikel 61, § 3. Men kan aannemen dat in dit geval de reeds vervallen schulden in principe mee overgaan, tenzij de procedure ertoe strekt de goederen van de vervreemder te vereffenen 83. 68. De stelling uit artikel 61, § 3, vierde lid WCO stemt bijna letterlijk overeen met hetgeen bepaald wordt in artikel 8bis, eerste lid cao nr. 32bis. Deze bepaling betreft echter de overdracht in het kader van gerechtelijk akkoord, de voorganger van de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. Om deze regeling uit cao nr. 32bis uitwerking te laten krijgen, werd artikel 35 Sluitingswet84 destijds aangepast en aangevuld men een derde paragraaf85. Artikel 35, § 3 Sluitingswet geeft het Sluitingsfonds echter slechts bevoegdheden ‘in geval van overgang van onderneming krachtens overeenkomst in het kader van een gerechtelijk akkoord’86. Aangezien de figuur van het gerechtelijk akkoord niet langer bestaat, valt te betwijfelen of het voorgaande toepassing kan vinden bij een overdracht onder gerechtelijk gezag in het kader van de WCO. Een wijziging van de artikel 35, § 3 Sluitingswet is aldus aangewezen. Zo niet, kan men betwijfelen of het Sluitingsfonds gerechtigd is om tussen te komen in het kader van artikel 61, § 3, vierde lid WCO. 3. Artikel 61, § 4 WCO: keuzerecht voor de verkrijger 69. De verkrijger kan kiezen welke werknemers hij wenst over te nemen. Hierbij is hij wel gebonden door twee beperkingen. Ten eerste dient zijn keuze bepaald te worden door technische, economische en organisatorische redenen, ten tweede dient zijn keuze te gebeuren

83

H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 12, 184. 84 Wet van 26 juni 2002 betreffende de sluiting van de ondernemingen, BS 9 augustus 2002; hierna ‘Sluitingswet’. 85 J. PEETERS, “Van artikel 61 WCO naar cao nr. 102: anders en beter?”, Or. 2012, afl. 4, 92. 86 J. PEETERS, “Van artikel 61 WCO naar cao nr. 102: anders en beter?”, Or. 2012, afl. 4, 92.

36

zonder

verboden

differentiatie,

inzonderheid

ingegeven

door

de

activiteit

als

vertegenwoordiger van het personeel in de overgedragen onderneming of het overgedragen deel van de onderneming. Het tweede lid van artikel 61, § 4 WCO vermeldt een vermoeden van afwezigheid van verboden differentiatie, met name wanneer het deel van de werknemers en van hun vertegenwoordigers dat actief was in de overgedragen onderneming en dat door de verkrijger gekozen wordt, evenredig is in het totaal aantal gekozen werknemers. De wetgever biedt aldus een keuzevrijheid voor de verkrijger, maar besteedt hierbij ook aandacht aan de positie van de werknemers. Zij mogen geen slachtoffer worden van een verboden differentiatie. Hierbij is men vooral waakzaam ten opzichte van de werknemersvertegenwoordigers. De verkrijger zal uiteraard enkel de beste werknemers, zijnde degene die weinig afwezig en productief zijn, tegen de beste voorwaarden, i.e. niet te duur, willen overnemen87. 70. De verboden differentiatie wordt in de wet voornamelijk geregeld met betrekking tot de werknemersvertegenwoordigers. Een arrest van het Arbeidshof te Antwerpen wijst uit dat overige vormen van differentiatie door de vingers gezien kunnen worden. Zo oordeelde het Hof dat er geen sprake was van discriminatie door de werkgever, ondanks het feit dat deze laatste de ontslagen werknemers geselecteerd had op basis van de hun opgelegde sancties, hun ongewettigde afwezigheden, ziekteattesten of hun repetitieve ziektes (met uitzondering van chronisch zieken)88.

C. Homologatie door de arbeidsrechtbank 71. Artikel 61, § 5 WCO voorziet in de mogelijkheid voor de verkrijger, de vervreemder of de gerechtsmandataris om aan de arbeidsrechtbank de homologatie te vragen van de voorgenomen overdracht in zoverre de overdrachtsovereenkomst de in artikel 61 WCO bepaalde rechten aanbelangt. Men kan aan de arbeidsrechtbank bijgevolg de homologatie vragen van de overdracht zelf, de lijst van de overgenomen of over te nemen werknemers, het lot van de arbeidsovereenkomsten, de vastgestelde arbeidsvoorwaarden en de schulden. De arbeidsrechtbank zal voor het verlenen van de homologatie de vertegenwoordigers van de werknemers en de verzoeker horen en spreekt zich uit bij hoogdringendheid. Indien de

87 88

J. PEETERS, “Van artikel 61 WCO naar cao nr. 102: anders en beter?”, Or. 2012, afl. 4, 92. Arbh. Antwerpen 3 september 2008, RW 2008-09, 1642-1643.

37

homologatie verleend wordt, kan de verkrijger tot geen andere verplichtingen gehouden worden dan die welke voorkomen in de akte waarvan men de homologatie heeft gevraagd. 72. Er dient opgemerkt te worden dat de homologatie door de arbeidsrechtbank enkel het sociale luik van de overdracht onder gerechtelijk gezag behelst en bovendien geenszins een verplichting uitmaakt voor de uiteindelijke goedkeuring van de overdracht89. De machtiging van het ontwerp van overdracht, in al zijn aspecten, zal geschieden door de rechtbank van koophandel90. Door de homologatie door de arbeidsrechtbank tracht men opnieuw de verkrijger te beschermen, zodat deze niet voor verrassingen zou komen te staan na de voltrekking van de overdracht. 73. De wetgever bepaalt niet op basis van welke criteria de arbeidsrechtbank het verzoek tot homologatie moet beoordelen91. Er wordt enkel vermeld dat men de vertegenwoordigers van de werknemers en de verzoeker moet horen. Daarnaast kan men, indien dit het geval is, ook de werknemers horen die de kennisgeving van hun verplichtingen willen betwisten. Dit is het enige aanknopingspunt dat door de WCO geboden wordt. Bijgevolg kan men aannemen dat de arbeidsrechtbank de standpunten van voormelde personen in acht zal dienen te nemen bij het beslissen over de homologatie van de sociale aspecten van de voorgenomen overdracht. D. Optie tot wijziging van de regeling uit artikel 61 WCO door een cao 74. Artikel 61, § 6 WCO stelt dat de regeling uit artikel 61 WCO slechts geldt tot bekrachtiging door de Koning van een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten in de NAR. Deze cao wordt geacht de arbeidsrechtelijke aspecten van een overdracht onder gerechtelijk gezag van een onderneming verder te regelen. De cao mag ten dien einde afwijken van de regeling uit artikel 61 WCO. 75. Bij het voorgaande dient opgemerkt te worden dat de term ‘bekrachtiging’ heel wat vragen oproept. Een cao van de NAR wordt in principe algemeen verbindend verklaard door de Koning dus is het raar dat men hier de term ‘bekrachtiging’ hanteert. Op het eerste zicht zou men kunnen denken dat het een onoplettendheid van de wetgever betreft, doch dit blijkt niet het geval te zijn. De bespreking van artikel 61, § 6 in de Senaat maakt duidelijk dat het de bedoeling is dat de Koning kan controleren dat de regeling uit de cao niet volledig 89

Zie ook arbrb. Bergen 16 september 2011, DAOR 2011, nr. 100, 553. Artikel 64, § 1, eerste lid WCO. 91 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 12, 185. 90

38

tegenstrijdig blijkt te zijn aan de doelstellingen van artikel 61 WCO, hoewel de cao kan en mag afwijken van dit artikel92. Het lijkt er dus sterk op dat ten gevolge van artikel 61, § 6 WCO naast de algemeen verbindend verklaarde cao nu ook sprake is van een bekrachtigde cao, waarbij laatstgenoemde een hogere plaats in de hiërarchie der rechtsnormen zal innemen dan eerstgenoemde93. § 2. Cao nr. 102 76. De nieuwe cao nr. 102, die artikel 61 WCO zal vervangen, bestaat reeds sinds 5 oktober 2011 maar is nog steeds niet van kracht. De cao boogt de rechten van de werknemers te waarborgen bij een overdracht onder gerechtelijk gezag, evenals de informatieverstrekking aan de werknemers en de kandidaat-verkrijger te regelen94. De inwerkingtreding van de cao, die gesloten is voor onbepaalde duur, wordt gekoppeld aan de inwerkingtreding van de ‘wijzigende wettelijke bepalingen die gevolg geven aan het advies nr. 1.779 van de Nationale Arbeidsraad95’. Hierop wordt later verder ingegaan. 77. Het advies nr. 1.779 van de NAR bepaalt dat cao nr. 102 ervoor zorgt dat de rechtsfiguur van de overdracht onder gerechtelijk gezag in het geheel van het arbeidsrecht wordt opgenomen96. 78. Deze paragraaf beoogt de krachtlijnen van de regeling in cao nr. 102 weer te geven, evenals een beeld te schetsen van de bekommernissen omtrent deze cao en dit ten opzichte van artikel 61 WCO.

A. Toepassingsgebied 79. Artikel 2 cao nr. 102 vermeldt dat deze cao enkel toepassing vindt in de situatie waarbij zich een wijziging van de werkgever voordoet ten gevolge van een overdracht onder gerechtelijk gezag van het geheel of het gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten en dit in het kader van de artikelen 59 tot 70 van de WCO. Cao nr. 102 heeft dus louter tot

92

Verslag namens de commissie voor de justitie door de heer VANDENBERGHE over het wetsontwerp betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-995/3, 32-35; J. PEETERS, “Van artikel 61 WCO naar cao nr. 102: anders en beter?”, Or. 2012, afl. 4, 97. 93 J. PEETERS, “Van artikel 61 WCO naar cao nr. 102: anders en beter?”, Or. 2012, afl. 4, 97. 94 Zie artikel 1 cao nr. 102. 95 Artikel 17, tweede lid cao nr. 102. 96 Zie advies nr. 1.779 van de NAR, pagina 40.

39

doel de rechten te regelen van werknemers die geconfronteerd worden met een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag van hun werkgever. Andere vormen van overdracht van onderneming worden expliciet uit het toepassingsgebied geweerd. 80. Artikel 3 cao nr. 102 bevat een uitzondering voor de overgang van de rechten van de werknemers

die

voortvloeien

uit

stelsels

inzake

ouderdoms-,

overlevings-

en

invaliditeitsuitkeringen, toegekend uit hoofde van aanvullende stelsels van sociale voorzieningen. De modaliteiten ter zake vindt men terug in de commentaar bij artikel 3 cao nr. 102.

B. Specifieke informatieverplichtingen ten aanzien van de werknemers en de kandidaatverkrijger 81. De artikelen 7 en 8 cao nr. 102 bepalen de informatieverplichtingen ten aanzien van de verschillende partijen die betrokken zijn bij de overdracht onder gerechtelijk gezag. Daar waar artikel 7 cao nr. 102 een recht op informatie voorziet voor de werknemers met betrekking tot de overdracht op zich, regelt artikel 8 cao nr. 102 de informatieverplichtingen met betrekking tot de rechten en verplichtingen die rusten op enerzijds de kandidaatverkrijger, anderzijds de werknemers die zullen overgenomen worden. Hierna worden beide aspecten nader bekeken. 1. Informatieverplichting ten aanzien van de werknemers betreffende de overdracht op zich 82. Zoals hoger vermeld, voorzien cao nr. 9 en het KB van 27 november 1973 in algemene informatie- en raadplegingsverplichtingen die rusten op de onderneming ten aanzien van de ondernemingsraad.

Artikel

informatieverplichting

voor

7 het

cao

nr.

geval

102 de

voorziet onderneming

hierbij niet

in

een

beschikt

specifieke over

een

ondernemingsraad, noch over een vakbondsafvaardiging. 83. Concreet bevat artikel 7 cao nr. 102 de verplichting om de bij de overdracht betrokken werknemers vooraf in kennis te stellen van het tijdstip of het voorgenomen tijdstip van de overdracht onder gerechtelijk gezag, alsmede van de redenen van de overdracht, de juridische, economische en sociale gevolgen van de overdracht onder gerechtelijk gezag en de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen. Dit artikel is bijna identiek aan artikel 15bis cao nr. 32bis, dat de informatieverplichtingen regelt ten aanzien van werknemers betrokken bij een overname van activa na faillissement. 40

De commentaar bij artikel 7 cao nr. 102 wijst uit dat deze bepaling een aanvulling vormt op de informatieverplichting uit cao nr. 9. Het betreft extra informatie, naast de bestaande informatie- en raadplegingsverplichtingen97. Net zoals bepaald bij cao nr. 9 dient de informatieverstrekking aan de werknemers voorafgaandelijk en op een gepast tijdstip te gebeuren. De informatieverplichting rust zowel op de vervreemder-schuldenaar of de gerechtsmandataris als op de kandidaat- verkrijger en geldt zowel in geval van een vrijwillige overdracht, als in geval van een gedwongen overdracht. 2. Informatieverplichtingen ten aanzien van de kandidaat-overnemer en de over te nemen werknemers betreffende de modaliteiten van de overdracht 84. De informatieverplichtingen vermeld in artikel 8 cao nr. 102 regelen gedeeltelijk dezelfde materie als bepaald in artikel 61, § 3 WCO, al kunnen belangrijke verschilpunten opgemerkt worden. 2.1. Verstrekken van informatie aan de kandidaat-overnemer 85. Volgens artikel 8, § 1 cao nr. 102 dient de gerechtsmandataris de kandidaat-overnemer schriftelijk in kennis te stellen van verschillende aspecten. Vooreerst dient men de rechten en verplichtingen

mee

te

delen

die

individueel

overeengekomen

werden

in

de

arbeidsovereenkomsten tussen de schuldenaar en de werknemers die overgenomen zullen worden, ten tweede dient men de schulden van de schuldenaar die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen de schuldenaar en de over te nemen werknemers te communiceren en ten derde zal men de vorderingen die deze werknemers ingesteld hebben tegen de schuldenaar moeten vermelden. Het betreft de vorderingen die bestaan op het tijdstip van het vonnis dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie opent of, bij ontstentenis van dit vonnis, op het tijdstip van het vonnis dat de overdracht onder gerechtelijk gezag beveelt. Daarnaast voorziet artikel 8, § 3 cao nr. 102 onder meer de verplichting voor de gerechtsmandataris om de kandidaat-overnemer schriftelijk in kennis te stellen van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de collectieve arbeidsovereenkomsten gesloten door de schuldenaar en uit het arbeidsreglement dat van toepassing is bij de schuldenaar. 86. De paragrafen 1 en 3 van artikel 8 cao nr. 102 hebben blijkens de commentaar bij artikel 8 cao nr. 102 tot doel om kandidaat-overnemers een duidelijk beeld te geven van de rechten en 97

S. BELLEMANS, “Rechten werknemers gewaarborgd bij overdracht onder gerechtelijk gezag”, P&O 2011, nr. 10, 39.

41

verplichtingen die op hen zouden kunnen rusten overeenkomstig artikel 9 cao nr. 102 ingeval van een overname van bepaalde werknemers. Na kennisname van de voornoemde rechten en verplichtingen kan eventueel nagedacht worden over onderhandelingen met de werknemers op collectief of individueel vlak. Er wordt ook opgemerkt dat de gerechtsmandataris geen rechten en verplichtingen dient mee te delen die voortvloeien uit wettelijke normen. 2.2. Verstrekken van informatie aan de werknemers die zullen overgenomen worden 87. Artikel 8, § 3 cao nr. 102 voorziet in dezelfde informatieverplichting voor de gerechtsmandataris als artikel 8, § 1 cao nr. 102, maar ditmaal ten opzichte van de werknemers die zullen overgenomen worden. Ook zij dienen per aangetekende brief op de hoogte gesteld te worden van de rechten, verplichtingen, vorderingen en schulden bepaald in artikel 8, § 1 cao nr. 102. De gerechtsmandataris zal hen ook een afschrift bezorgen van die individuele kennisgevingen aan de kandidaat-overnemer. 88. Indien de werknemers de informatie verschaft door de gerechtsmandataris betwisten, kunnen ze binnen een termijn van één maand vanaf de verzending van de aangetekende brief, de inhoud ervan betwisten. Dit kunnen ze doen bij de gerechtsmandataris. Deze laatste zal de kandidaat-overnemer in kennis stellen van de betwisting. Het betreft een kennisgeving in de zin van artikel 8, § 1 cao nr. 102. Als de verstrekte gegevens inderdaad onjuist of onvolledig blijken en de betwisting aldus gegrond blijkt, zal de gerechtsmandataris overgaan tot een rechtzetting en een nieuwe kennisgeving aan de kandidaat-overnemer en de betrokken werknemers. 2.3. Gelijkenissen en verschillen met artikel 61, § 3 WCO 89. De regeling uit artikel 8 cao nr. 102 is veel ruimer dan deze vermeld in artikel 61, § 3 WCO en daarnaast ook gedetailleerder en duidelijker. Beide artikelen voorzien in een informatieverplichting ten aanzien van zowel de kandidaat-overnemer, als de betrokken werknemers. Toch zijn er verschillen op te merken. Zo stelt artikel 61, § 3 WCO onder meer dat de informatieverplichting rust op de vervreemder of de gerechtsmandataris, daar waar artikel 8 cao nr. 102 bepaalt dat de schuldenaar de informatie aan de gerechtsmandataris verstrekt, maar het uiteindelijk de gerechtsmandataris alleen is die de schriftelijke kennisgevingen doet. 90. Een fundamenteel verschilpunt tussen cao nr. 102 en de WCO betreft de regeling van de betwisting van de ter kennis gebrachte gegevens door de betrokken werknemers. Men kan 42

hierbij vooreerst opmerken dat de wijze waarop men tot betwisting dient over te gaan veel duidelijker geregeld is in cao nr. 102 dan in artikel 61, § 3 WCO. Niet de arbeidsrechtbank, maar de gerechtsmandataris is bevoegd om kennis te nemen van de betwisting en dit binnen de termijn van één maand. Dat de onjuiste of onvolledige gegevens niet langer aanleiding kunnen geven tot een schadevergoeding, maar leiden tot een rechtszetting ervan en een nieuwe kennisgeving, kan als een goede zaak aanzien worden. Het advies nr. 1.779 van de NAR stelt een wijziging voor van artikel 61, § 3, derde lid en artikel 61, § 5, tweede lid WCO. De Raad is van oordeel dat de bevoegdheid van de arbeidsrechtbank in de WCO aangepast moet worden. Indien de gerechtsmandataris niet wil overgaan tot de door de werknemers gevraagde correctie, zouden zij hun betwisting in tweede orde moeten kunnen voorleggen aan de arbeidsrechtbank in het kader van de bestaande bevoegdheden van de arbeidsrechtbanken98. Dit kan m.i. als een goede evolutie beschouwd worden. Het is m.i. beter dat men zich eerst tot de gerechtsmandataris zou wenden en pas daarna een beroep kan doen op de arbeidsrechtbank. De werknemers zullen namelijk sneller geneigd zijn de gerechtsmandataris aan te spreken in plaats van de arbeidsrechtbank, gezien het feit dat aan deze laatste procedure meer formaliteiten (en eventueel meer kosten) zullen verbonden zijn.

C. Het behoud van de rechten van de werknemers: principe en uitzonderingen 1. Principe 91. Artikel 9 cao nr. 102 voorziet dat de overnemer door de overdracht in beginsel gehouden zal zijn de rechten en verplichtingen ten aanzien van de overgenomen werknemers, die voortvloeien uit hun op het tijdstip van de overdracht onder gerechtelijk gezag bestaande arbeidsovereenkomst met de schuldenaar, over te nemen. Dit artikel doet denken aan het principe uit artikel 61, § 1 WCO en artikel 7 cao nr. 32bis, al zijn er enkele afwijkingen. Artikel 9 cao nr. 102 vermeldt namelijk duidelijk dat het enkel de rechten en verplichtingen betreft die de schuldenaar met hen individueel overeenkwam en dit slechts in de mate dat deze rechten en verplichtingen aan de overnemer schriftelijk ter kennis zijn gebracht overeenkomstig artikel 8, § 1 cao nr. 102. Zoals de commentaar bij artikel 9 cao nr. 102 duidelijk maakt, heeft het ontbreken van de kennisgeving over de collectieve gegevens geen

98

Zie advies nr. 1.779 van de NAR, pagina 28.

43

invloed op het overgaan van deze rechten en verplichtingen op de overnemer. Deze laatste zal dus sowieso gebonden zijn door de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de collectieve arbeidsovereenkomsten gesloten door de schuldenaar. 2. Uitzonderingen 92. Artikel 9 cao nr. 102 bevat het basisprincipe, maar vermeldt tegelijk twee afwijkingsmogelijkheden hierop, vervat in de artikelen 10 en 11 cao nr. 102. Kort samengevat voorzien deze artikelen de mogelijkheid voor de partijen om in onderling overleg de arbeidsvoorwaarden te wijzigen, voor zover ze binnen het kader van cao nr. 102 blijven 99. Dit kan collectief (artikel 10 cao nr. 102) of individueel (artikel 11 cao nr. 102) gebeuren. 93. Artikel 10 cao nr. 102 is bijna identiek aan artikel 61, § 2, eerste lid WCO, op een paar afwijkingen na. Zo maakt artikel 10 cao nr. 102, net zoals artikel 13 cao nr. 32bis, dat handelt over de rechten van werknemers in het kader van een overname van activa na faillissement, een onderscheid tussen collectief bedongen arbeidsvoorwaarden en collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden. Beide begrippen worden ook uitgelegd. De partijen kunnen de collectief bedongen of collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden wijzigen in het kader van een collectieve onderhandelingsprocedure. Het resultaat ervan is een akkoord dat wordt gesloten onder opschortende voorwaarde van het sluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst. Indien er geen dergelijke cao gesloten wordt, blijven de bij de schuldenaar collectief bedongen of collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden van de werknemers die zullen worden overgenomen, behouden ten aanzien van de overnemer. 94. Artikel 11 van cao nr. 102 stelt dat de individuele arbeidsovereenkomst kan aangepast worden, voor zover de aangebrachte wijzigingen conform de WCO hoofdzakelijk verbonden zijn aan technische, economische of organisatorische redenen. Ook artikel 61, § 2, tweede lid WCO voorziet dergelijke bepaling. Deze regeling in de cao vormt echter een beperking op het algemene principe van wilsautonomie, vervat in artikel 1134 BW100. Dit omdat de wijziging in onderling overleg slechts mogelijk is wegens specifieke motieven. Het advies nr. 1.779 van de NAR stelt aldus voor om de mogelijkheid tot wijziging in onderlinge overeenstemming van de individuele arbeidsvoorwaarden, vervat in artikel 61, § 2, tweede lid WCO te behouden.

99

Zie ook S. BELLEMANS, “Rechten werknemers gewaarborgd bij overdracht onder gerechtelijk gezag”, P&O 2011, nr. 10, 39. 100 Zie advies nr. 1.779 van de NAR, pagina 35.

44

D. Keuze betreffende de over te nemen werknemers 95. Artikel 12 cao nr. 102 voorziet, net zoals artikel 61, § 4 WCO, in de mogelijkheid voor de overnemer om een keuze te maken betreffende de werknemers die hij al dan niet wenst over te nemen. Voor de bespreking van dit artikel kan verwezen worden naar de uiteenzetting rond artikel 61, § 4 WCO101, aangezien beiden gelijklopend zijn. In beide gevallen wordt de keuze van de werknemers beperkt en mag de overnemer enkel kiezen op basis van technische, economische of organisatorische redenen. De keuze dient bovendien te gebeuren zonder verboden differentiatie.

E. De overeenkomst van overdracht 96. De schuldenaar of de gerechtsmandataris en de kandidaat-overnemer zullen overeenkomstig artikel 13 cao nr. 102 een overeenkomst van voorgenomen overdracht sluiten. Voornoemd artikel bevat een lijst van zaken die minstens in de overeenkomst moeten opgenomen worden. Het artikel is veel uitgebreider dan de regeling in artikel 61, § 5 WCO. 97. De commentaar bij artikel 13 cao nr. 102 voorziet in de mogelijkheid tot homologatie van de overeenkomst van voorgenomen overdracht door de arbeidsrechtbank, voor zover zij betrekking heeft op de rechten van de werknemers die overgenomen zullen worden. Dit wordt eveneens bepaald in artikel 61, § 5 WCO. Artikel 578, 19° Ger.W. maakt de arbeidsrechtbank bevoegd om zich over de verzoeken tot homologatie uit te spreken102. De NAR stelt echter dat het regelen van een procedure voor een rechtbank tot de bevoegdheid van de wetgever behoort en niet tot deze van de NAR. Daarom stelt de Raad in het advies nr. 1.779 voor om de bepalingen in het huidige artikel 61, § 5 WCO met betrekking tot de homologatieprocedure te behouden. Men dient dan wel enkele wijzigingen door te voeren in deze paragraaf, zoals bijvoorbeeld het vervangen van de mogelijkheid tot het eisen van schadevergoeding door de mogelijkheid tot het corrigeren van de onjuiste gegevens bij betwistingen door de betrokken werknemers.

101 102

Zie supra randnummers 69 en 70. Zie advies nr. 1.779 van de NAR, pagina 26.

45

F. Lot van de schuldvorderingen van de werknemers 98. In cao nr. 102 worden drie artikelen, met name de artikelen 14, 15 en 16 , gewijd aan het lot van de schuldvorderingen van de werknemers. Dergelijke regeling vindt men niet terug in artikel 61 WCO, met uitzondering van het lot van de schulden in geval van een gedwongen overdracht onder gerechtelijk gezag, dat geregeld wordt in artikel 61, § 3, laatste lid WCO 103. Kort gezegd voorziet artikel 15 cao nr. 102 dat de schuldenaar en de overnemer in solidum gehouden zijn tot de opeisbare schulden vóór de procedure van gerechtelijke reorganisatie. De schuldeiser kan elk van beide aanspreken voor het gehele bedrag. De schulden die opeisbaar geworden zijn tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie, maar vóór de realisatie van de overdracht, blijven ten laste van de schuldenaar, aldus artikel 16 cao nr. 102. De schulden die ten slotte opeisbaar geworden zijn na de overdracht zijn logischerwijs ten laste van de overnemer, aangezien hij de nieuwe werkgever geworden is104. Dit laatste vormt het voorwerp van artikel 14 cao nr. 102. Hierna volgt een korte bespreking van elk van de drie artikelen. 99. Artikel 14 cao nr. 102 voorziet in het algemeen de gehoudenheid van de overnemer tot de schulden ten aanzien van de overgenomen werknemers welke hem ter kennis zijn gebracht krachtens artikel 8, § 1 cao nr. 102. De commentaar bij artikel 14 preciseert nogmaals dat de schulden die niet er kennis zijn gebracht van de kandidaat-overnemer, ten laste blijven van de schuldenaar. Als de schuldenaar in gebreke blijft, zal het Sluitingsfonds tussenkomen voor de verifieerbare schulden. Dit Fonds kan vervolgens van de schuldenaar de terugbetaling eisen van de vergoedingen die het aan de werknemers heeft uitbetaald. Wat de bevoegdheid van het Sluitingsfonds betreft, kan ook hier de vraag naar de grondslag voor deze bevoegdheid zich stellen. Artikel 35, § 3 Sluitingswet zou hiervoor aangepast moeten worden105. 100. Artikel 15 cao nr. 102 bepaalt dat de schuldenaar en de overnemer in solidum gehouden zijn tot de overeenkomstig artikel 8, § 1 cao nr. 102 ter kennis gebrachte schulden. Dit impliceert dat de schuldeiser zijn volledige schuldvordering naar keuze kan verhalen op de overnemer of de schuldenaar, die dan gehouden is tot betaling van de gehele schuld, aldus de commentaar bij artikel 15.

103

Zie supra randnummers 67 en 68. Zie ook S. BELLEMANS, “Rechten werknemers gewaarborgd bij overdracht onder gerechtelijk gezag”, P&O 2011, nr. 10, 40. 105 Zie supra randnummer 68 en infra randnummers 113 en 114. 104

46

101. Artikel 16 cao nr. 102 regelt ten slotte het lot van de schulden die opeisbaar worden na het tijdstip van het vonnis dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie opent of, bij ontstentenis daarvan, na het tijdstip van het vonnis dat de overdracht onder gerechtelijk gezag beveelt maar vóór het tijdstip van de overdracht onder gerechtelijk gezag zelf en die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen de schuldenaar en de over te nemen werknemers. Deze blijven ten laste van de schuldenaar. De commentaar bij artikel 16 stelt dat het schulden betreft die opeisbaar worden tijdens de procedure en dus niet ter kennis moeten gebracht worden overeenkomstig artikel 8, § 1 cao nr. 102.

G. Syndicale afvaardiging van het personeel der ondernemingen 102. Het lot van de leden van de syndicale afvaardiging bij een overdracht van (een gedeelte van) een onderneming krachtens overeenkomst wordt geregeld in cao nr. 5 106. Aangezien de overdracht onder gerechtelijk gezag beschouwd wordt als een specifieke vorm van een overdracht krachtens overeenkomst, dient de bescherming van de leden van de syndicale afvaardiging ook geregeld te worden indien een overdracht onder gerechtelijk gezag zich voordoet. Daarom werd cao nr. 5 aangevuld door cao nr. 5quater107. Cao nr. 5quater werd op dezelfde dag als cao nr. 102 afgesloten en treedt in werking op dezelfde datum als cao nr. 102, namelijk wanneer de wijzigende wettelijke bepalingen die gevolg geven aan advies nr. 1.779 van de NAR gerealiseerd worden108. § 3. Aanpassing van de regelgeving met als oogmerk het in werking treden van cao nr. 102 103. De twee voorgaande paragrafen van deze afdeling bevatten een weergave van de huidige regeling in artikel 61 WCO en de (toekomstige) vervangende regeling in cao nr. 102. Zoals reeds vermeld, is de inwerkingtreding van de regeling uit cao nr. 102 verbonden aan een aantal wetswijzigingen. Het wetsontwerp tot wijziging van de WCO poogt tegemoet te komen aan de door de NAR gevraagde wijzigingen in het advies nr. 1.779. Deze derde paragraaf

106

Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 5 van 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardigingen van het personeel der ondernemingen; hierna ‘cao nr. 5’ 107 Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 5quater van 5 oktober 2011 tot wijziging van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 5 van 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardigingen van het personeel der ondernemingen; hierna ‘cao 5quater’. 108 Zie artikel 2 cao nr. 5quater.

47

poogt een overzicht te bieden van de toekomstige regeling van de arbeidsrechtelijke aspecten bij een overdracht onder gerechtelijk gezag. A. Wijziging van artikel 61 WCO door het wetsontwerp van 12 maart 2013109 104. Overeenkomstig artikel 32 van de memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de WCO is een aanpassing van artikel 61 WCO noodzakelijk. Men beoogt namelijk niet langer een vervanging door te voeren van dit artikel door cao nr. 102, maar een aanvulling ervan door cao nr. 102. Artikel 61 WCO zal zodanig geformuleerd worden dat het slechts een algemeen wettelijk kader biedt en de meer precieze regels via een wettelijke machtiging laat regelen door de cao nr. 102. Zo bevat artikel 61 WCO een aantal bepalingen die enkel via de wet kunnen geregeld worden. Deze kunnen behouden worden als de tekst van het wetsontwerp in werking treedt. 105. Concreet wordt vooral de opbouw van artikel 61 WCO gewijzigd. Daar waar de zesde en laatste paragraaf van het huidige artikel 61 WCO de machtiging bevat voor de sociale partners om dit artikel aan te passen, zal deze machtiging overeenkomstig het wetsontwerp verleend worden in de eerste paragraaf van het toekomstig artikel 61 WCO. Het nieuwe artikel 61, § 1 WCO zou cao nr. 102 machtigen om de regels met betrekking tot de arbeidsrechtelijke aspecten bij een overdracht onder gerechtelijk gezag te verduidelijken, maar dit onverminderd de bepalingen van de WCO. Zowel de WCO, als cao nr. 102 zouden bijgevolg van toepassing zijn, waarbij deze elkaar aanvullen. Zoals eerder al opgemerkt, spreekt het huidige artikel 61, § 6 WCO over de ‘bekrachtiging’ van een nieuwe cao. Cao nr. 102 bepaalt echter dat deze cao bij koninklijk besluit algemeen verbindend dient te worden verklaard (en niet bekrachtigd). Opmerkelijk is dat ook het nieuwe artikel 61, § 1 WCO het niet langer heeft over de ‘bekrachtiging’ van cao nr. 102 door de Koning, maar over het ‘algemeen verbindend verklaren’ van cao nr. 102 door de Koning. Dit impliceert dat er dus geen nieuw soort cao wordt gecreëerd, maar dat alles bij het oude blijft en een cao naar goede gewoonte algemeen verbindend kan worden verklaard bij koninklijk besluit.

109

De bespreking van de nieuwe versie van artikel 61 is gebaseerd op het wetsontwerp tot wijziging van de WCO, zoals ingediend bij de Kamer door de minister van Justitie op 12 maart 2013. Voor de redactie van dit onderdeel werd zowel rekening gehouden met de memorie van toelichting, als met het voorontwerp, als met het wetsontwerp zelf.

48

106. Het nieuwe artikel 61, § 2 WCO zou specifiek de punten vermelden die via cao nr. 102 kunnen geregeld worden. Het betreft met name de informatieverstrekking aan de betrokken werknemers bij afwezigheid van een ondernemingsraad of vakbondsafvaardiging, de informatieverstrekking aan de verkrijger en de betrokken werknemers, het behoud van de rechten en verplichtingen van de betrokken werknemers en de afwijkingsmogelijkheden, de keuze van de over te nemen werknemers, de nadere regels voor het sluiten van een overeenkomst van voorgenomen overdracht en het lot van de schulden jegens de overgenomen werknemers. 107. Het nieuwe artikel 61, § 3 WCO is geïnspireerd op het huidige artikel 61, § 4 WCO en herneemt de tekst van artikel 12 cao nr. 102. Het betreft het vastleggen van het vermoeden van niet-discriminatie op basis van de activiteit van werknemersvertegenwoordiger bij de keuze van de werknemers door de wet, zodat hierover rechtszekerheid bestaat. Volgens de memorie van toelichting zal de rechtbank controle kunnen uitoefenen op het naleven van de beperkingen inzake de keuze van de over te nemen werknemers door de overnemer. 108. Het nieuwe artikel 61, § 4 WCO vormt een wettelijk kader voor het wijzigen van de individuele arbeidsvoorwaarden in onderling overleg, zoals gevraagd in het advies nr. 1.779 van de NAR. De tekst is aldus geïnspireerd op deze in het huidige artikel 61, § 2, tweede lid WCO. 109. Het nieuwe artikel 61, § 5 WCO is geïnspireerd op het huidige artikel 61, § 5 WCO en dit om een wettelijk kader te bieden voor de homologatieprocedure voor de arbeidsrechtbank. De arbeidsrechtbank kan op grond van dit artikel nagaan of de ondertekenende partijen de wettelijke voorwaarden voor het sluiten van een overeenkomst van overdracht vervuld hebben en of de openbare orde niet geschonden werd. De arbeidsrechtbank mag de opportuniteit van de overdracht niet beoordelen, noch kan de rechtbank de overeenkomst aanpassen, aldus de memorie van toelichting bij het wetsontwerp. De homologatiebevoegdheid van de arbeidsrechtbank steunt op artikel 578, 19° Ger.W. 110. De zesde en laatste paragraaf van het nieuwe artikel 61 regelt ten slotte de gevolgen van de beslissing van homologatie door de arbeidsrechtbank. Men stelt dat verkrijger tot geen andere schulden en verplichtingen kan worden gehouden dan die welke voorkomen in de overeenkomst

waarvan

de

homologatie

is

gevraagd.

De

wijzigingen

aan

de

arbeidsvoorwaarden die collectief bedongen zijn of toegepast worden, zijn onderworpen aan

49

de opschortende voorwaarde voor het sluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst. Ook artikel 10 cao nr. 102 bepaalt dergelijke regel. 111. Artikel 64 van het voorontwerp bevat een overgangsbepaling die stelt dat het nieuwe artikel 61 WCO van toepassing zal zijn op overdrachten onder gerechtelijk gezag die het gevolg zijn van een verzoekschrift neergelegd of een dagvaarding betekend vanaf de inwerkingtreding van dit artikel110.

B. Andere noodzakelijke wetswijzigingen met het oog op de inwerkingtreding van cao nr. 102 112. Het advies nr. 1.779 van de NAR voorziet in de wijziging van tal van andere wetteksten, naast de WCO, en dit voornamelijk met het oog op de bescherming van de positie en functie van de werknemersvertegenwoordigers. Zo voorziet men ter zake wijzigingen in de Wet Organisatie Bedrijfsleven en in de Wet Welzijn Werknemers111. Eerstgenoemde wet betreft de regeling inzake de ondernemingsraden, laatstgenoemde wet bevat de regeling inzake de comités voor preventie en bescherming op het werk. Het wetsontwerp beoogt de door de NAR gevraagde wijzigingen door te voeren en voorziet bijgevolg in een aparte regeling voor voornoemde werknemersvertegenwoordigers in het kader van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag112. Concreet voegt men enerzijds een paragraaf 12 toe aan artikel 21 Wet Organisatie Bedrijfsleven betreffende het lot van een bestaande ondernemingsraad in geval van een overdracht onder gerechtelijk gezag. Anderzijds voegt men een zevende afdeling toe aan het achtste hoofdstuk van de Wet Welzijn Werknemers, luidende “overdracht onder gerechtelijk gezag”. Deze afdeling beoogt het lot van de bestaande comités voor preventie en bescherming op het werk in geval van overdracht onder gerechtelijk gezag te regelen.

110

Zie wetsontwerp tot wijziging van de WCO, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/001, 62. Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996; hierna ‘Wet Welzijn Werknemers’. 112 Zie hoofdstuk 7 van het voorontwerp: wetsontwerp tot wijziging van de WCO, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/001, 58-62. 111

50

C. Opmerking betreffende de rol van het Sluitingsfonds in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag 113. Zoals eerder al opgemerkt, voorziet het huidige artikel 61, § 3, laatste lid dat de schulden die bestaan op het tijdstip van de overdracht en voortvloeien uit de op dat tijdstip bestaande arbeidsovereenkomsten, niet overgaan op de verkrijger, als de betaling van de schulden wettelijk wordt gewaarborgd door het Sluitingsfonds113. Het nieuwe artikel 61 WCO dat voorgesteld wordt in het wetsontwerp, voorziet echter niet in dergelijke bepaling, maar laat de regeling van het lot van de schulden daarentegen over aan cao nr. 102114. Zoals ook eerder al vermeld, voorziet cao nr. 102 in een drieledige structuur wat betreft het lot van de schulden jegens de overgenomen werknemers115. Indien de schulden opeisbaar zijn geworden vóór of tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie bestaat de kans dat het Sluitingsfonds tegemoetkomt voor de verifieerbare schulden en dit indien de schuldenaar gehouden is tot betaling maar in gebreke blijft. Een wijziging van artikel 35, § 3 Sluitingswet is hierdoor aangewezen, al wordt dit niet voorzien in het wetsontwerp. Het betreft een spijtige lacune in het wetsontwerp, aangezien de bevoegdheid van het Sluitingsfonds aldus ter discussie staat en het niet zeker is of dit Fonds zal tussenkomen indien de insolvabiliteit van de schuldenaar zich voordoet. Het wetsontwerp had ook hier duidelijkheid en zekerheid over kunnen scheppen door te voorzien in een aanpassing van artikel 35, § 3 Sluitingswet. Dit blijkt echter niet het geval te zijn. 114. Voorgaande bemerking is van belang, gezien het feit dat dit de conformiteit met richtlijn 2001/23/EG in het gedrang brengt. De richtlijn voorziet namelijk in artikel 5, § 2, a) de mogelijkheid om een uitzondering te maken op het behoud van de rechten van de werknemers. Een lidstaat kan namelijk hierdoor bepalen dat de bestaande schulden voortvloeiend uit arbeidsovereenkomsten niet overgaan op de overnemer, al moet de betaling van de schulden aan de werknemers dan wel op een andere manier gewaarborgd worden door de nationale wetgever. Een andere wijze tot waarborgen van de schulden aan de werknemers wordt in België voorzien in de Sluitingswet, met name door de tussenkomst van het Sluitingsfonds. Gezien

113

Zie supra randnummer 67. Zie artikel 61, § 2, 6° WCO in de zin van het wetsontwerp tot wijziging van de WCO, Parl.St. Kamer 201213, nr. 53K2692/001, 177. 115 Zie supra randnummers 98 t.e.m. 101. 114

51

het feit dat deze wet niet aangepast werd aan de WCO, maar nog steeds gewag maakt van de overgang van onderneming in het kader van een gerechtelijk akkoord, staat de bevoegdheid van het Sluitingsfonds ter discussie. Hieruit volgt dat ook het voldoen van de voorwaarde uit artikel 5, § 2, a) richtlijn 2001/23/EG op de helling komt te staan. Het blijft afwachten hoe het Hof van Justitie hier in de toekomst over zal oordelen. Zolang artikel 35, § 3 Sluitingswet niet aangepast wordt, is de conformiteit tussen de Belgische regeling en richtlijn 2001/23/EG niet gegarandeerd.

Hoofdstuk IV. Besluit betreffende de rechten en verplichtingen van partijen in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag

115. Zoals in dit deel duidelijk blijkt, heeft de wetgever een verdienstelijke poging gedaan om de rechten van werknemers in het kader van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag veilig te stellen. Er is alleszins een zichtbare verbetering op te merken ten opzichte van de vroegere wet betreffende het gerechtelijk akkoord. Toch biedt ook de nieuwe WCO geen sluitende regeling op arbeidsrechtelijk vlak. 116. De huidige regeling in artikel 61 WCO beoogt enerzijds de werknemers te beschermen, maar bevat anderzijds ook belangrijke beschermingsmechanismen voor de overnemer. Dit uiteraard met als doel een zo gunstig mogelijk kader te scheppen om de overdracht onder gerechtelijk gezag een maximale kans op slagen te bieden. M.i. zorgt de poging tot bescherming van de belangen van de verkrijger af en toe tot een verwaarlozing van de rechten van de werknemers. Hierbij wordt voornamelijk gedacht aan de regel uit artikel 61, § 3, derde lid WCO. Men stelt daarin dat de verkrijger niet gehouden kan zijn tot andere verplichtingen dan die welke hem schriftelijk worden meegedeeld overeenkomstig artikel 61, § 3, eerste lid WCO. Dit is voordelig voor de verkrijger, maar bevat een dubbel nadeel voor de werknemers. Ten eerste kunnen zij geen andere rechten meer laten gelden, dan deze meegedeeld aan de verkrijger, ten tweede kunnen zij het meedelen van onjuiste of onvolledige gegevens aan de verkrijger niet ongedaan maken of aanpassen. Zij kunnen aldus niet op gepaste wijze reageren op het onjuist mededelen van de op hen rustende verplichtingen aan de verkrijger. De wet voorziet wel de mogelijkheid om een schadevergoeding te eisen van de vervreemder bij onjuiste of onvolledige kennisgeving van gegevens en dit bij de arbeidsrechtbank. Deze mogelijkheid biedt m.i. slechts een theoretische oplossing om toch maar duidelijk te maken dat men aan de werknemers gedacht heeft. Het betreft echter een lege huls. Zo wordt, met 52

uitzondering van hetgeen bepaald is in artikel 61, § 5 WCO, de procedure voor de arbeidsrechtbank niet nader gespecificeerd. Kiest de verkrijger, de vervreemder of de gerechtsmandataris bovendien niet voor een homologatie van de overdracht door de arbeidsrechtbank, dan blijft onduidelijk op welke wijze de werknemers hun vordering tot schadevergoeding moeten instellen. Evenmin is duidelijk op basis van welke criteria deze schadevergoeding begroot moet worden. Dit alles zorgt m.i. voor een onduidelijke, maar vooral inefficiënte ‘bescherming’ van de werknemers. 117. De regeling uit cao nr. 102, die artikel 61 WCO beoogde te vervangen maar nog niet in werking getreden is, doet het m.i. op vlak van werknemersbescherming veel beter. Dit is uiteraard te wijten aan de deskundigheid van de leden van de NAR, die vertrouwd zijn met het arbeidsrecht in al zijn facetten. De cao nr. 102 beoogt de figuur van de overdracht onder gerechtelijk gezag te incorporeren in het arbeidsrecht. Cao nr. 102 is m.i. kort gesteld veel duidelijker, gedetailleerder en efficiënter dan artikel 61 WCO, al rijzen ook hier bekommernissen. De belangrijkste verbetering betreft het voorzien van de mogelijkheid voor de werknemers om onjuiste of onvolledige gegevens aan te passen, indien zij deze betwisten bij de gerechtsmandataris. Als deze laatste oordeelt dat de betwistingen van de werknemers gegrond zijn, zal hij overgaan tot een rechtzetting en een nieuwe kennisgeving aan de kandidaat-overnemer en aan de betrokken werknemers, aldus artikel 8, § 2, laatste lid cao nr. 102. De schadevergoedingsregeling valt dus weg en wordt vervangen door de logischere oplossing van het rechtzetten van de onjuiste of onvolledige gegevens. Daarnaast bevat cao nr. 102 ook een uitgebreide regeling betreffende het lot van de schuldvorderingen van de werknemers. De commentaar bij artikel 14 cao nr. 102 voorziet de mogelijkheid tot tegemoetkoming door het Sluitingsfonds wanneer de schuldenaar in gebreke blijft doordat hij het slachtoffer is van een sluiting. Men kan de bevoegdheid van het Sluitingsfonds dientengevolge trachten te baseren op artikel 35, § 1 Sluitingswet in plaats van op artikel 35, § 3 Sluitingswet. De bevoegdheid van het Sluitingsfonds heeft aldus een wettelijke basis, al kan men zich de vraag stellen waarop deze bevoegdheid steunt wanneer de schuldenaar in gebreke blijft, maar niet het slachtoffer is van een sluiting. Het was aangewezen dat de NAR in het advies nr. 1.779 ook een aanpassing van artikel 35, § 3 Sluitingswet vooropgesteld had. Op die manier zou de bevoegdheid van het Sluitingsfonds

53

specifiek geregeld geweest zijn voor alle schulden in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag. 118. Uit het voorgaande kan men m.i. besluiten dat het huidige artikel 61 WCO geen wetgevende tekst van het hoogste niveau is. Cao nr. 102 bevat heel wat verbeteringen ten opzichte van deze wettekst. De aanbevelingen van de NAR tot inwerkingtreding van deze cao werden door de wetgever in acht genomen, waardoor een nieuw artikel 61 WCO in de pijplijn zit. Dergelijke evolutie kan toegejuicht worden. Ondanks het feit dat men een aarzelende start genomen heeft, kan men m.i. stellen dat het toekomstige artikel 61 WCO een verdienstelijke poging is tot regeling van de rechten van de werknemers in een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag.

54

DEEL III. RECHTEN EN PLICHTEN VAN WERKGEVER EN WERKNEMER BIJ FAILLISSEMENT WERKGEVER

119. Wanneer de onderneming geen continuïteitsperspectieven meer heeft en niet in aanmerking komt voor een gerechtelijke reorganisatie, zal zij het faillissement moeten aanvragen bij de rechtbank van koophandel. Dit laatste zal ook geschieden wanneer men de procedure van gerechtelijke reorganisatie doorloopt maar deze niet succesvol beëindigt. Een onderneming bevindt zich in staat van faillissement wanneer deze op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en haar krediet geschokt is116. 120. Een faillissement heeft grote gevolgen voor een werknemer, aangezien diens bestaanszekerheid in het gedrang komt117. Naar aanleiding van deze gebeurtenis rijst vooreerst de vraag of de werknemer zijn arbeidsbetrekking zal behouden of niet. Het faillissement betekent echter niet noodzakelijk het einde van de arbeidsbetrekking van de werknemers. Deze kunnen namelijk overgenomen worden in het kader van een overname van activa na faillissement. Dit deel heeft vooreerst als oogmerk de informatieverplichtingen te schetsen in geval van een nakend faillissement van de werkgever (hoofdstuk I). Daarnaast wordt beoogd de bevoegdheid van de werkgever en de gerechtsmandataris te schetsen (hoofdstuk II), de impact van het faillissement op de werknemers weer te geven (hoofdstuk III), de impact van het faillissement op de werkgever te omschrijven (hoofdstuk IV) gevolgd door een kritische noot betreffend de overheidstussenkomst bij faillissement (hoofdstuk V). Tot slot geeft hoofdstuk VI het besluit betreffende de arbeidsrechtelijke aspecten in een faillissement weer. 121. Concreet bevat het eerste hoofdstuk algemene en specifieke informatieverplichtingen die door de werkgever dienen nageleefd te worden ten aanzien van zijn werknemers wanneer een faillissement zich aandient. Deze verplichtingen vinden hun oorsprong in een KB van 1973 en cao nr.9 en worden gespecificeerd door de Faillissementswet van 1997 en cao nr. 32bis. Het tweede hoofdstuk beoogt vooreerst de overheveling van de bevoegdheid van de werkgever kort te schetsen. In het derde hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van de gevolgen

van het

faillissement

op de

werknemers en meer bepaald op hun

116

Artikel 2, eerste lid Faillissementswet. H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers en de insolventie van hun werkgever” in H. BRAECKMANS, H. COUSY e.a. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 657. 117

55

arbeidsovereenkomsten, hun schuldvorderingen en de situatie waarin zij terechtkomen na afloop van de faillissementsprocedure. In het vierde hoofdstuk wordt het lot van de werkgever eens onder de loep genomen. Het faillissement heeft ook voor hem ingrijpende gevolgen. Na dit alles dient een blik op de toekomst zich aan. Men kan zich namelijk afvragen of de geboden oplossingen in geval van faillissement van de werkgever op termijn stand zullen houden. De economische situatie waarin ons land verkeert, speelt hierin een belangrijke rol. Het vijfde hoofdstuk bevat ten slotte een conclusie betreffende voormelde aspecten. Dit deel wordt afgesloten met een globale conclusie betreffende de positie van de werknemer en werkgever vlak voor het faillissement, tijdens de afwikkeling ervan en na voltooiing van de procedure. Dit vormt het voorwerp van het zesde hoofdstuk.

Hoofdstuk I. Informatie- en raadplegingsverplichtingen in geval van faillissement van de werkgever

122. Wanneer de moeilijkheden in een onderneming een hoogtepunt bereiken en er geen uitweg meer gevonden wordt om deze het hoofd te bieden, zal de werkgever het faillissement dienen aan te vragen. Los van de rechten die de werknemers kunnen laten gelden in een faillissementsprocedure, dienen zij vooreerst op de hoogte gebracht te worden van het feit dat hun werkgever het faillissement zal aanvragen. Zoals het geval is bij een gerechtelijke reorganisatie, zullen ook in het geval van een faillissement algemene informatie- en raadplegingsverplichtingen dienen nageleefd te worden. Daarbij voorzien ook de Faillissementswet en cao nr. 32bis in een informatieverplichting. Deze verplichtingen werden allen uiteengezet in het inleidend deel van dit werkstuk dus wordt voor de bespreking ervan aldaar verwezen118.

Hoofdstuk II. Overheveling bevoegdheid van de werkgever naar de curator

123. Na het acteren van het faillissement van de onderneming, stelt de rechtbank van koophandel een curator aan119. Deze wordt belast met de samenstelling, het beheer en de

118

Voor de algemene informatieverplichtingen: zie supra randnummers 18 t.e.m. 21; voor de specifieke informatieverplichtingen zie supra randnummers 26 en 27. 119 Artikel 27, eerste lid Faillissementswet.

56

vereffening van de failliete boedel en met de verdeling van de opbrengst 120. De curator neemt dan als het ware de taak van de werkgever over en zal diens vermogen beheren tot het faillissement afgesloten wordt. Toch kan men de curator niet de hoedanigheid van werkgever toemeten. Volgens sommige rechtsleer kan men de curator beschouwen als een orgaan van de gefailleerde werkgever121. Rechtspraak van het Hof van Cassatie spreekt dit tegen. Cassatie oordeelde in verschillende arresten dat een curator de hoedanigheid van een gerechtelijk lasthebber bekleedt122. De curator handelt namelijk ter uitvoering van een gerechtelijk mandaat. De visie van Cassatie is m.i. de juiste. De curator neemt enkel de taken van de werkgever over omdat hij hiermee belast wordt door de rechtbank van koophandel. Wanneer men de curator beschouwt als orgaan van de gefailleerde, zou dit verkeerdelijk de indruk kunnen wekken dat de gefailleerde-werkgever hem heeft aangesteld. De werkgever is echter niet de lastgever van de curator. De curator stelt wel rechtshandelingen in naam en voor rekening van de failliete onderneming maar zij doet dit in opdracht van de rechtbank van koophandel, en dus naar aanleiding van een gerechtelijk mandaat, en niet omdat zij hiertoe verzocht is door de gefailleerde werkgever. 124. De curator heeft als doel een zo groot mogelijk actief te bekomen om alle schuldeisers te kunnen voldoen. Hiertoe is vereist dat hij de juiste beslissingen treft. Zo ook bijvoorbeeld de beslissing of het nuttig is om de onderneming draaiende te houden, dan wel of het beter is ze onmiddellijk te sluiten. Indien de curator de bedrijfsactiviteiten wenst verder te zetten, zal hij hiervoor de machtiging moeten verkrijgen van de rechtbank overeenkomstig de modaliteiten van artikel 47 Faillissementswet. Opdat deze machtiging kan verleend worden, zal de rechtbank van koophandel naast de curator ook de vertegenwoordigers van het personeel in de ondernemingsraad moeten horen of, indien er geen is, het comité voor preventie en bescherming op het werk of, indien er geen is, de vakbondsafvaardiging ingeval er een is opgericht of, indien er geen is, een werknemersafvaardiging. Kortom, er dient sociaal overleg gepleegd te worden alvorens de curator de handelsactiviteiten kan verderzetten. Dit is ook logisch aangezien de curator de werknemers nodig zal hebben om de bedrijfsexploitatie geheel of gedeeltelijk in stand te houden. 120

E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 43. A. LIEVENS, “Enkele sociaalrechtelijke gevolgen van het faillissement in het licht van de nieuwe faillissementswet (rede uitgesproken door de substituut-generaal op de plechtige openingszitting van het Arbeidshof te Gent op 1 september 2004)”, RW 2004-05, nr. 21, 803. 122 Zie o.a. Cass. 2 mei 1994, AR C930118F en Cass. 16 februari 1995, AR C940140F. 121

57

Het Hof van Cassatie stelt dat een faillissementsvonnis in principe de stopzetting van de handelsactiviteit impliceert, maar dat het vonnis niet uitsluit dat handelsverrichtingen verder gezet kunnen worden123. De curator kan er dus voor opteren de onderneming draaiende houden omdat een overdracht ervan tot de mogelijkheden behoort 124, ofwel om een andere reden, zoals omwille van het feit dat hij de reeds geproduceerde zaken niet verloren wil laten gaan. Zoals eerder vermeld, is hiervoor steeds de machtiging van de rechtbank vereist. Als de onderneming tijdelijk blijft functioneren, brengt dit opbrengsten met zich mee, maar ook kosten. Zo zijn er bijvoorbeeld kosten van elektriciteit, water, machines die draaien, maar ook een personeelskost. De werknemers zijn de actieve kracht in de onderneming en zonder hen, zal deze niet draaien. De curator moet bijgevolg een belangenafweging maken om tot de best mogelijke oplossing te komen. Hierbij moet hij verschillende regels respecteren wat betreft de werknemers en hun arbeidsovereenkomst, maar ook keuzes maken. Deze worden hieronder uiteengezet.

Hoofdstuk III. Impact van het faillissement van de werkgever op de werknemers

125. Wanneer de werkgever failliet gaat, kan dit twee gevolgen hebben voor de werknemers. Een eerste mogelijkheid bestaat erin dat de onderneming-werkgever uit het rechtsverkeer verdwijnt, zonder overname van haar activa na het faillissement. In dit geval zullen de werknemers

sowieso

hun

arbeidsbetrekking

verliezen

na

het

afronden

van

de

faillissementsprocedure. Een tweede mogelijkheid betreft een overname van werknemers na het faillissement en dit in het kader van een overname van activa na faillissement. Hier bestaat de kans dat de werknemer zijn arbeidsbetrekking behoudt, zij het onder een andere werkgever, namelijk de overnemer van de activa. 126. Dit hoofdstuk heeft als oogmerk het lot van de werknemers te bespreken in beide voormelde situaties. Afdeling 1 bespreekt de gevolgen voor de werknemers in geval van sluiting van de onderneming zonder meer. Afdeling 2 bepaalt het lot van de werknemers

123

Cass. 25 juni 2001, AR S000041N en Arr.Cass. 2001, 1275. R. CRIVITS en C. PERSYN, “Voortgezette arbeidsovereenkomsten bij faillissement. Het Hof van Cassatie opteert voor de gulden middenweg”, NJW 2009, 431.. 124

58

indien er sprake is van een overname van werknemers in het kader van een overname van activa na faillissement overeenkomstig cao nr. 32bis125. De eerste afdeling van dit hoofdstuk beoogt vooreerst het lot van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers te bespreken (§ 1), vervolgens het lot van hun schuldvorderingen jegens de werkgever onder de loep te nemen (§ 2) en tot slot een overzicht te bieden van de gevolgen van ontslag voor de werknemers (§ 3). De tweede afdeling van dit hoofdstuk bespreekt de rechten en plichten van werknemers indien zij overgenomen worden in het kader van een overname van activa na faillissement. Deze rechten en plichten liggen vervat in cao nr. 32bis dus is een bespreking van deze cao aan de orde.

AFDELING 1. LOT

VAN

DE

WERKNEMERS,

HUN

ARBEIDSOVEREENKOMSTEN

EN

HUN

SCHULDVORDERINGEN BIJ VERDWIJNEN VAN DE ONDERNEMING UIT HET RECHTSVERKEER: VEREFFENEN EN VERDELEN

127. In deze afdeling worden de gevolgen van het faillissement besproken, waarbij ervan uitgegaan wordt dat de werknemers hun arbeidsbetrekking verliezen, ofwel onmiddellijk na het faillissementsvonnis, ofwel na de afwikkeling van het faillissement door de curator. Vooreerst wordt beoogd duidelijkheid te scheppen over het lot van de lopende arbeidsovereenkomsten

na

het

faillissementsvonnis

(§

1).

Volgens

artikel

46

Faillissementswet beslist de curator over het al dan niet verderzetten van de lopende overeenkomsten. Hij kan de arbeidsovereenkomsten beëindigen of ze verderzetten, wat een invloed heeft zowel op de werknemers zelf, als op het statuut van hun schuldvorderingen. De mogelijke hypotheses dienaangaande worden onder de loep genomen. Wanneer de curator overgaat tot meervoudige ontslagen, kan men zich de vraag stellen of hij de reglementering inzake collectief ontslag dient na te leven. Ook deze bedenking komt in deze paragraaf aan bod. Vervolgens wordt getracht te verduidelijken welk lot de schuldvorderingen van de werknemers jegens de werkgever beschoren zijn (§ 2). Van zodra de rechtbank het 125

Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 32bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement, BS 9 augustus 1985.

59

faillissementsvonnis heeft uitgesproken, kan de onderneming (i.e. de werkgever) namelijk niet meer vrij over haar goederen beschikken. De onderneming, vanaf dan de gefailleerde genoemd, verliest van rechtswege het beheer over al zijn goederen 126. De werknemer is een schuldeiser van de werkgever en zal door het faillissement van deze laatste in samenloop komen met andere schuldeisers. Wie zal voorrang genieten wanneer de curator overgaat tot vereffening van de failliete boedel en tot verdeling van de opbrengst? Wat als de boedel ontoereikend is en niet alle schuldeisers voldaan kunnen worden? Krijgen de werknemers hun loon en andere sociale voordelen uitbetaald of blijven ze in de kou staan? De tweede paragraaf van deze afdeling tracht deze probleemstellingen te analyseren. Tot slot volgt een overzicht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemers na afwikkeling van het faillissement (§ 3). Hun bestaanszekerheid komt namelijk in het gedrang door het verlies van hun arbeidsbetrekking dus is het nuttig na te gaan of men enerzijds hulp krijgt bij het zoeken naar een nieuwe job, anderzijds welke middelen de werknemers eventueel worden aangereikt om in hun levensonderhoud te voorzien. § 1. Artikel 26 Arbeidsovereenkomstenwet127 versus artikel 46 Faillissementswet: lot van de lopende arbeidsovereenkomsten

128. Wanneer de curator het beheer overneemt van de werkgever, dient hij te beslissen wat er zal gebeuren met de werknemers die op het tijdstip van het faillissement in dienst zijn van de onderneming.

Hierbij

bestaat

een

correlatie

tussen

enerzijds

artikel

26

Arbeidsovereenkomstenwet en anderzijds artikel 46 Faillissementswet. 129. Artikel 26, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet stelt dat het faillissement of het kennelijk onvermogen van de werkgever op zichzelf geen gevallen van overmacht zijn die een einde maken aan de verplichtingen der partijen. Het loutere feit dat de werkgever failliet gaat, wordt niet beschouwd als overmacht en zorgt er bijgevolg niet voor dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege een einde neemt. Bij deze regel dienen twee opmerkingen gemaakt te worden. Vooreerst impliceert het begrip ‘op zichzelf’, vermeld in artikel 26, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet, dat het faillissement wel overmacht kan uitmaken, indien de 126

Artikel 16, eerste lid Faillissementswet. Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, erratum BS 30 augustus 1978; hierna: ‘Arbeidsovereenkomstenwet’. 127

60

voorwaarden hiertoe vervuld zijn. Het betreft met name de uitvoeringsonmogelijkheid en de afwezigheid van fout128. Concreet gaat het om de situatie waarbij het faillissement bijvoorbeeld het gevolg is van een brand, een zware overstroming of een aardbeving, waarvan de onderneming het slachtoffer is geworden. Niet het faillissement op zich, maar de voormelde bijzondere omstandigheden die tot het faillissement geleid hebben, vormen in casu de overmacht. Ten tweede bestaat de mogelijkheid dat een arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde wordt gesloten129. Dit impliceert dat wanneer de voorwaarde zich realiseert, de arbeidsovereenkomst een einde neemt. Het opnemen van een uitdrukkelijk ontbindend beding dat de arbeidsovereenkomst ontbindt bij faillissement wordt echter impliciet verboden door artikel 26 Arbeidsovereenkomstenwet130. Dit wetsartikel bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat het faillissement op zichzelf geen geval van overmacht uitmaakt, dus kan het faillissement van de werkgever ook niet worden opgenomen als ontbindend beding. 130. Artikel 46 Faillissementswet stelt dat de curator onverwijld dient te beslissen of hij de overeenkomsten gesloten voor de datum van het faillissementsvonnis en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt, al dan niet verder uitvoert. Aangezien artikel 26 Arbeidsovereenkomstenwet duidelijk maakt dat een faillissementsvonnis geen einde maakt aan een lopende arbeidsovereenkomst, zal de curator een beslissing moeten treffen dienaangaande. Overeenkomstig artikel 46, § 1, tweede lid Faillissementswet kan de werknemer de curator aanmanen om een beslissing te nemen betreffende zijn arbeidsovereenkomst binnen vijftien dagen. Deze termijn kan in onderling overleg worden verlengd en begint te lopen vanaf de aanmaning, welke in principe aangetekend of bij gerechtsdeurwaardersexploot geschiedt 131. De curator heeft 3 opties: ofwel neemt hij geen beslissing (A), ofwel beëindigt hij de arbeidsovereenkomst (B) , ofwel zet hij ze verder (C). Op deze 3 opties wordt verder ingegaan.

128

A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 227. Cass. 16 september 1969, Arr.Cass. 1970, 50. 130 A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 227. 131 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 194. 129

61

A. Curator neemt geen beslissing betreffende lopende arbeidsovereenkomsten 131. Als de curator tijdens de periode van vijftien dagen geen uitdrukkelijke wilsuiting doet met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, kan deze niet worden geacht te zijn beëindigd tijdens deze periode132. De beslissing van de curator om de overeenkomst verder te zetten, kan namelijk ook stilzwijgend of impliciet geschieden. Dan blijkt zij uit het gedrag van de curator, wiens

beslissing

alleszins

slechts

afgeleid

kan

worden

uit

ondubbelzinnige

omstandigheden133. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het stilzwijgen van de curator omtrent het lot van de arbeidsovereenkomst in de periode vóór het verstrijken van de wettelijke bedenktermijn van vijftien dagen niet kan impliceren dat hij deze wenst te beëindigen134. 132. De werknemers die hun arbeidsovereenkomst verder uitoefenen gedurende de bedenktermijn van vijftien dagen mogen hieruit niet afleiden dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan. Het faillissement vormt namelijk geen overmachtssituatie, waaruit volgt dat deze de arbeidsovereenkomst niet beëindigt. De overeenkomst blijft tijdens de bedenktermijn gewoon bestaan en de rechten en verplichtingen van contractspartijen blijven doorlopen. Dit impliceert enerzijds dat de curator verplicht blijft om de werknemers tewerk te stellen135, anderzijds dat de werknemer in principe verplicht is om arbeid te verrichten136. 133. De beslissing die de curator uiteindelijk neemt, wordt geacht een retroactieve werking te hebben137. De parlementaire voorbereiding van de Faillissementswet bevestigt dit 138. De retroactieve werking van de uiteindelijke beslissing houdt in dat wanneer de curator opteert voor een beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomst, het loon voor de arbeidsprestaties geleverd tot aan het ogenblik van het nemen van deze beslissing een schuld in de boedel

132

H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 194 133 A. ZENNER en I. VEROUGSTRAETE, “Voortzetting van lopende overeenkomsten door curators, verbrekingsvergoedingen en boedelschulden”, TBH 2004, nr. 6, 518. 134 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 195. 135 Artikel 20, 1° en 3° Arbeidsovereenkomstenwet. 136 Artikel 17, 1° Arbeidsovereenkomstenwet. 137 A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 242. 138 Verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels-en economisch recht door de heer J. VANDEURZEN over het wetsontwerp betreffende het gerechtelijk akkoord, ontwerp van faillissementswet en het wetsvoorstel tot aanstelling van bij de rechtbanken van koophandel benoemde curators, Parl.St. Kamer 1995-96, 49K0329/017, 141.

62

vormt139. Indien de curator daarentegen verkiest om de arbeidsovereenkomst verder te zetten, zal het loon voor de arbeidsprestaties geleverd na het faillissementsvonnis (inclusief de prestaties die geleverd zijn binnen de bedenktermijn van vijftien dagen) een boedelschuld vormen140. In beide gevallen omvatten de schuldvorderingen van de werknemers naast het loon, ook andere eventuele vergoedingen141. 134. Als de curator na het verstrijken van de bedenktermijn van vijftien dagen daarover geen beslissing heeft genomen, wordt de lopende arbeidsovereenkomst geacht te zijn verbroken142 en dit vanaf het verstrijken van voormelde termijn. Het is echter onduidelijk wat het lot van de arbeidsovereenkomst is, indien de werknemer na het verstrijken van de termijn van 15 dagen aan het werk blijft 143. Is dan een nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaan of niet? Deze vraag is relevant, gelet op het statuut van de schuldvordering van de werknemer in het faillissement. Het antwoord erop blijkt niet eenduidig te zijn. Het feit dat de werknemer zijn werk verderzet, staat namelijk in schril contrast met het vermoeden van artikel 46, lid 2 Faillissementswet, dat stelt dat dergelijke arbeidsovereenkomst geacht moet worden verbroken te zijn bij gebreke aan reactie van de curator. Sommige auteurs menen dat uit het verder uitvoeren van een oude arbeidsovereenkomst een volstrekt feitelijke arbeidsrelatie ontstaat, die toch een recht creëert op loon 144. Gezien deze stelling juridisch niet goed onderbouwd is, verdient zij geen navolging. Wanneer de curator de werknemers toestaat nog verder te werken na het verstrijken van de bedenktermijn van vijftien dagen, kan hieruit volgens VAN HOOGENBEMT afgeleid worden dat daardoor een nieuwe

arbeidsovereenkomst

voor

onbepaalde

tijd

is

ontstaan,

waarvan

de

arbeidsvoorwaarden gelijk zijn aan deze van de oude overeenkomst145. Gelet op het voormelde vermoeden van verbreking van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst indien de curator geen beslissing heeft genomen na de termijn van vijftien dagen, kan men onmogelijk

139

Artikel 90 Faillissementswet. Artikel 46, § 1, derde lid Faillissementswet. 141 A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 243. 142 Artikel 46, § 1, tweede lid Faillissementswet. 143 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 194. 144 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 194. 145 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 194. 140

63

spreken van een voortzetting van de oude arbeidsovereenkomst en lijkt deze stelling van VAN HOOGENBEMT m.i. dan ook de meest logisch verklaarbare oplossing.

B. Curator beëindigt arbeidsovereenkomst na faillissementsvonnis 135. Indien de curator de arbeidsovereenkomst niet wenst te handhaven, zal hij bij de beëindiging ervan de regelen van het gewone ontslagrecht moeten respecteren 146. De arbeidsovereenkomst wordt door de curator geacht beëindigd te zijn ofwel uitdrukkelijk door het nemen van een beslissing, hetzij onverwijld na zijn aanstelling, hetzij na aanmaning van de werknemer binnen de 15 dagen, ofwel door ontstentenis van een beslissing na deze termijn. 136. De reden van beëindiging van de bestaande arbeidsovereenkomst is tweeërlei: ofwel wenst de curator de werknemer niet langer in dienst te houden, ofwel wenst de curator hem wel nog tewerk te stellen. In het laatste geval zal hij de werknemer in dienst willen houden gedurende de afwikkeling van het faillissement, omdat dit de boedel tot voordeel strekt. In de meeste gevallen sluit de curator dan een nieuwe arbeidsovereenkomst met de werknemer. Dit kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk zijn. Op deze mogelijkheden wordt verder ingegaan, waarbij wordt aangegeven wat de beste mogelijkheid is vanuit het standpunt van de curator en vanuit het standpunt van de werknemers. De keuze van de curator in dit geval is opnieuw bepalend voor het statuut van de schuldvordering

van

de

werknemer.

Indien

diens

arbeidsovereenkomst

na

het

faillissementsvonnis beëindigd wordt, zal de vordering die hij nog heeft op zijn werkgever voor de prestaties geleverd voor het faillissement, een schuld in de boedel vormen. Indien zijn arbeidsovereenkomst na het faillissementsvonnis verder gezet wordt, weliswaar door het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk, zullen de prestaties geleverd na het faillissement, aanleiding geven tot een schuld van de boedel of een boedelschuld. Indien deze overeenkomst dan verbroken wordt, rijst echter de vraag welke prestaties in acht dienen genomen te worden voor het berekenen van de opzeggingsvergoeding. Hierop wordt verder ingegaan.

146

H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 194.

64

1. Werknemer verliest arbeidsbetrekking 1.1. Algemeen 137. Wanneer de curator de arbeidsovereenkomst beëindigt en daaropvolgend geen nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt, verliest de werknemer zijn arbeidsbetrekking. Hij zal voor de prestaties verricht voor het faillissement schuldeiser worden in de boedel. Indien ervan uitgegaan wordt dat het gaat om arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur, bepaalt de Arbeidsovereenkomstenwet dat er steeds een opzeggingstermijn in acht moet worden genomen147. Gezien het feit dat de curator de werknemer geen werk meer aanbiedt, zal deze opzeggingstermijn niet toegepast worden. Artikel 39, § 1 Arbeidsovereenkomstenwet voorziet dat de opzeggende partij in dergelijk geval een vergoeding zal dienen te betalen aan de andere partij. Deze opzeggingsvergoeding zal eveneens een schuld in de boedel vormen148. Indien er ook arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk beëindigd worden door de curator, voor het verstrijken van de termijn of het voltooien van het werk, zal de beëindigend partij aan de andere partij een vergoeding dienen te betalen. De modaliteiten omtrent de beëindigingsvergoeding zijn terug te vinden in artikel 40, § 1 Arbeidsovereenkomstenwet. Deze vergoeding vormt een schuld in de boedel. 1.2. Gevolgen 138. Daarnaast krijgt de werknemer naar aanleiding van het verlies van zijn arbeidsbetrekking te kampen met enkele problemen. Zo kan het gaan om een werknemer die al een dagje ouder is en bijna de pensioenleeftijd bereikt, maar toch nog niet voldoet aan de voorwaarden om als volwaardig gepensioneerde aanzien te worden. Het is ook mogelijk dat de werknemer nog vrij jong is maar geen nieuwe arbeidsbetrekking vindt. Hij wordt bijgevolg werkloos. Op de mogelijkheden voor werknemers die zich in deze situaties bevinden, wordt later in dit deel dieper ingegaan, met name wanneer de gevolgen van het einde van de arbeidsovereenkomst na faillissement worden besproken149.

147

Artikel 37, § 1, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 195. 149 Zie infra randnummers 186 t.e.m. 189. 148

65

1.3. Regelgeving inzake collectief ontslag 139. Wanneer de curator beslist om na het faillissementsvonnis alle werknemers te ontslaan, spreekt men van een collectief ontslag. Onder collectief ontslag wordt elk ontslag om economische of technische redenen verstaan, dat in de loop van een periode van zestig kalenderdagen een in de wet bepaald aantal werknemers treft150. 140. Ons recht bevat een drievoudige reglementering die nagevolgd dient te worden en bescherming biedt aan werknemers in geval van collectief ontslag151. Vooreerst betreft het de inlichting en raadpleging van de werknemers. Deze ligt vervat in cao nr. 24 152, welke aangevuld wordt door de zogenaamde Renaultwet van 13 februari 1998153. Ten tweede dient de werkgever kennisgeven van zijn voornemen over te gaan tot collectief ontslag en dit volgens het KB van 24 mei 1976154. Ten derde zal men aan de werknemers die het slachtoffer geworden zijn van een collectief ontslag en die werkloosheidsuitkeringen geniet, een bijzondere vergoeding wegens collectief ontslag toekennen. De regelgeving met betrekking tot voormelde vergoeding is terug te vinden in cao nr. 10155. 141. De vraag stelt zich of ook de curator van een faillissement deze regels moet naleven. Men kan aannemen dat dit niet het geval is. Artikel 65 van de zogenaamde Renaultwet stelt bijvoorbeeld dat het collectief ontslag, dat plaatsgrijpt in het kader van een procedure van faillissement, uitgesloten wordt van het toepassingsgebied van de wet. De informatie- en raadplegingsprocedures in het kader van deze wet moeten aldus niet nageleefd worden. De parlementaire voorbereiding van de Renaultwet vermeldt als reden hiervoor dat de werkgever

150

Zie B. DUBOIS en I. PLETS, “Sociaal recht en faillissement: het correctief in de tragedie” in F. BOUCKAERT, A. VERBEKE, J. VERSTRAETE en L. WEYTS, Facetten van ondernemingsrecht: liber amicorum professor Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire pers, 2000, 190. 151 Zie B. DUBOIS en I. PLETS, “Sociaal recht en faillissement: het correctief in de tragedie” in F. BOUCKAERT, A. VERBEKE, J. VERSTRAETE en L. WEYTS, Facetten van ondernemingsrecht: liber amicorum professor Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire pers, 2000, 191. 152 Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 24 van 2 oktober 1975 betreffende de procedure van inlichting en raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers met betrekking tot collectief ontslag, algemeen verbindend verklaard bij KB 21 januari 1976, BS 17 februari 1976. 153 Wet 13 februari 1998 houdende bepalingen tot bevordering van de tewerkstelling, BS 19 februari 1998; zie ook W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 390-391. 154 KB 24 mei 1976 betreffende het collectief ontslag, BS 17 september 1976. 155 Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 10 van 8 mei 1973 betreffende het collectief ontslag, algemeen verbindend verklaard bij KB 6 augustus 1973, BS 17 augustus 1973.

66

de verantwoordelijkheid over zijn onderneming verloren heeft in geval van faillissement en dat hij niet langer de financiële gevolgen zal dragen van zijn tekortkomingen156. De overige regelgeving voorziet niet in dergelijke uitzondering voor faillissementsprocedures. Toch kan men aannemen dat deze procedures geen toepassing zullen vinden in geval van faillissement. Dit vooreerst omdat de naleving ervan praktisch moeilijk haalbaar is. Daarnaast houdt de reglementering inzake collectief ontslag het voortbestaan van de onderneming voor ogen, terwijl het faillissement net het verdwijnen van de onderneming uit het rechtsverkeer tot doel heeft157. De Vlaamse Overheid met betrekking tot het beleidsdomein Werk en Sociale Economie biedt op haar website een draaiboek aan, waarin men tracht werkgevers en werknemers wegwijs te maken in de wereld van onder andere het faillissement158. Hierin wordt gesteld dat de curator niet verplicht is om de procedure van collectief ontslag toe te passen in geval van ontslagen naar aanleiding van het faillissementsvonnis. Men vermeldt daarentegen wel dat wanneer de curator een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt in het kader van de gehele of gedeeltelijke voortzetting van de activiteiten, de procedure wel moet toegepast worden, als men na de totstandkoming van de nieuwe arbeidsovereenkomsten tot collectief ontslag overgaat. Er wordt hierbij wel opgemerkt dat dit laatste zich in de praktijk niet vaak zal voordoen, aangezien de curator, zoals hierna zal blijken, meestal zal overgaan tot het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur of voor een welomschreven werk159. 2. Curator wenst de werknemers tijdelijk in dienst te houden na faillissement: opties 142. Na zijn ambtsaanvaarding zal de curator nagaan welke de beste mogelijkheid is om het faillissement af te wikkelen. Het kan zijn dat hij onmiddellijk overgaat tot het te gelde maken van de aanwezige activa om zo de passiva of de schulden die de onderneming heeft, te voldoen. Het is echter ook mogelijk dat de onderneming handelt in bederfbare goederen of dat

156

Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp houdende bepalingen tot bevordering van de tewerkstelling, Parl.St. Kamer, 1997-98, 49K1269/001, 20. 157 Voor argumentatie betreffende het niet toepassen van de procedures bij faillissement, zie B. DUBOIS en I. PLETS, “Sociaal recht en faillissement: het correctief in de tragedie” in F. BOUCKAERT, A. VERBEKE, J. VERSTRAETE en L. WEYTS, Facetten van ondernemingsrecht: liber amicorum professor Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire pers, 2000, 191-192. 158 Zie het draaiboek, met als titel ‘Wegwijs Herstructureringen’, dat een leidraad biedt voor werkgevers en werknemers doorheen het kluwen van regelgeving met betrekking tot herstructureringen en terug te vinden is via de link http://www.werk.be/online-diensten/herstructureringen of www.werk.be/sites/default/files/Wegwijs_Herstructureringen_Deel III.pdf (datum van consultatie: 4 april 2013). 159 Zie draaiboek, pagina’s 4 en 5.

67

voor het faillissement een grote hoeveelheid goederen geproduceerd is, waardoor het niet wenselijk is deze verloren te laten gaan. Indien men de geproduceerde zaken nog kan verhandelen, komt dit bovendien ook de boedel ten goede. De curator kan ook andere redenen hebben voor het verderzetten van de activiteiten, zoals bijvoorbeeld de hoop op een overname van activa na faillissement. 143. Indien één van de voormelde situaties zich voordoet, zal de curator ervoor opteren om (een gedeelte van) de werknemers gedurende de afwikkeling van het faillissement in dienst te houden. Na de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst te hebben beëindigd, kan hij twee kanten op: ofwel sluit hij een nieuwe arbeidsovereenkomst, voor bepaalde tijd of voor een duidelijk omschreven werk, ofwel laat hij de werknemers hun opzeggingstermijn presteren. Op beide opties wordt hierna ingegaan. 2.1. Sluiten nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk 144. Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur of voor een welomschreven werk wordt vaak gehanteerd door curatoren om discussies te vermijden omtrent het statuut van de schuldvorderingen van de werknemers. Wanneer de curator de arbeidsovereenkomst onmiddellijk beëindigt na het faillissementsvonnis, vormen de vorderingen van de werknemers met betrekking tot die overeenkomst een schuld in de boedel. De werknemers hebben echter wel een voorrecht op deze schuldvordering. Hierop wordt verder ingegaan in paragraaf twee. De curator zal daarna een nieuwe arbeidsovereenkomst afsluiten met de werknemer om de goede afwikkeling van het faillissement te bevorderen. Op die manier wordt een duidelijke scheidingslijn getroffen tussen enerzijds het loon van de werknemer op grond van zijn oorspronkelijke, beëindigde arbeidsovereenkomst en anderzijds het loon van de werknemer in het kader van de daaropvolgende arbeidsovereenkomst. Het eerstgenoemde zal een schuld in de boedel vormen, terwijl het laatstgenoemde een schuld van de boedel of een boedelschuld is160. Dit onderscheid valt moeilijk te maken indien de curator de arbeidsovereenkomst verderzet na het faillissement, zonder onderbreking.

160

A. LIEVENS. “Enkele sociaalrechtelijke gevolgen van het faillissement in het licht van de nieuwe faillissementswet (rede uitgesproken door de substituut-generaal op de plechtige openingszitting van het Arbeidshof te Gent op 1 september 2004)”, RW 2004-05, nr. 21, 807.

68

2.1.1. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur a) Arbeidsovereenkomst 145. Het opteren voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur zal frequent aangegrepen worden door curatoren, al is deze vanuit hun standpunt bekeken ook niet altijd sluitend. Indien de curator duidelijk zicht heeft op de duur van de afwikkeling van het faillissement, kan hij met de werknemers een arbeidsovereenkomst voor die bepaalde duur afsluiten. De modaliteiten van deze overeenkomst vindt men terug in artikel 9 Arbeidsovereenkomstenwet. Wanneer de faillissementsprocedure een einde neemt op de voorziene datum in de arbeidsovereenkomst, rijst er geen probleem161. Enkel de prestaties van de werknemer geleverd in de periode na het faillissementsvonnis zullen een schuld van de boedel vormen, zonder extra schadevergoeding. 146. De curator loopt echter altijd het risico dat onvoorziene omstandigheden de faillissementsafwikkeling

vertragen,

ten

gevolge

waarvan

de

duur

die

in

de

arbeidsovereenkomst bepaald werd, overschreden wordt. Ook de omgekeerde situatie kan zich voordoen, namelijk wanneer het faillissement sneller dan verwacht wordt afgewikkeld. Op beide aspecten wordt hierna ingegaan. Wanneer de duur vermeld in de eerste arbeidsovereenkomst overschreden wordt, zal de curator wellicht opnieuw een nieuwe overeenkomst afsluiten voor bepaalde duur. Indien deze termijn ook overschreden wordt, zal hij er nog één moeten afsluiten. Deze handeling kan steeds herhaald worden maar hierbij moet men wel opletten voor artikel 10 Arbeidsovereenkomstenwet.

Dit

artikel

impliceert

namelijk

dat

opeenvolgende

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur geherkwalificeerd kunnen worden tot arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur. Er wordt wel voorzien in een uitzondering wanneer de werkgever het bewijs levert dat deze overeenkomsten gerechtvaardigd waren wegens de aard van het werk of wegens andere wettige redenen. Er wordt algemeen aangenomen dat de specifieke aard van de activiteiten na een faillissementsvonnis een wettige reden vormt die de opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd rechtvaardigt162. Bovendien kunnen verscheidene arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur

161

De arbeidsovereenkomst neemt dan namelijk op regelmatige wijze een einde door afloop van de termijn; zie artikel 32, 1° Arbeidsovereenkomstenwet. 162 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 195.

69

elkaar opvolgen zonder hierdoor als arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur beschouwd te worden, wanneer ze voldoen aan de voorwaarden vermeld in artikel 10bis Arbeidsovereenkomstenwet. Wanneer de faillissementsafwikkeling vroeger dan voorzien een einde neemt, zal de curator de arbeidsovereenkomst moeten beëindigen. Dit maakt een vorm uit van onregelmatig ontslag die aanleiding geeft tot een beëindigingsvergoeding. Zowel de prestaties geleverd na het faillissement als de beëindigingsvergoeding zullen aanleiding geven tot een schuld van de boedel. Een curator zal hier dus geen voorstander van zijn, terwijl dit voor de werknemers een goede zaak is, aangezien zij meer kans maken op effectieve betaling als schuldeisers van de boedel. b) Opzeggingsvergoeding en beëindigingsvergoeding 147. Wanneer de curator de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, gesloten voor onbepaalde duur, onmiddellijk beëindigt, weliswaar met het oogmerk om vlak daarna een nieuwe overeenkomst te sluiten met de werknemer, zal deze toch een opzeggingsvergoeding moeten betalen. Na het opzeggen van de arbeidsovereenkomst dient namelijk een opzeggingstermijn in acht genomen te worden. Indien deze niet gerespecteerd wordt, maakt de opzegging gegeven door de curator een onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit, die aanleiding geeft tot het betalen van een opzeggingsvergoeding163. Deze vergoeding zal een schuld in de boedel vormen, aangezien deze betrekking heeft op de arbeidsprestaties geleverd voor het faillissementsvonnis. 148. Wanneer de curator na het opzeggen van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur sluit, bestaat de mogelijkheid dat hij ook deze overeenkomst voor het verstrijken van de termijn dient op te zeggen. Dan ontstaat opnieuw een recht op schadevergoeding voor de werknemer. Men spreekt in dit geval van een beëindigingsvergoeding164. In voornoemd geval zal de werknemer in het faillissement vooreerst een schuldvordering hebben voor het loon dat betrekking heeft op arbeidsprestaties geleverd vóór het faillissement, alsmede een vordering tot betalen van de opzeggingsvergoeding, wegens onregelmatige

163

Voor de modaliteiten betreffende de berekening en de samenstelling van de opzeggingsvergoeding: zie artikel 39 Arbeidsovereenkomstenwet. 164 Voor de modaliteiten omtrent de beëindigingsvergoeding: zie artikel 40, § 1 Arbeidsovereenkomstenwet.

70

opzegging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. Deze beide vorderingen vormen schulden in de boedel. Daarnaast bezit de werknemer ook een schuldvordering voor het loon dat betrekking heeft op arbeidsprestaties geleverd na het faillissementsvonnis, alsmede een vordering tot betalen van een beëindigingsvergoeding, indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur, gesloten na het faillissement onregelmatig, d.i. voor het verstrijken van de termijn, wordt beëindigd. Deze schuldvorderingen

vormen

schulden

van

de

boedel

of

boedelschulden.

Deze

schuldvorderingen zullen bij voorrang worden betaald, voor de schulden in de boedel, wat een goede zaak is voor de werknemers. 2.1.2. Arbeidsovereenkomst voor een duidelijk omschreven werk 149. De regeling met betrekking tot arbeidsovereenkomsten voor een duidelijk omschreven werk loopt in grote mate gelijk met deze betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur. De artikelen 9 en 10 Arbeidsovereenkomstenwet vinden eveneens toepassing165. 150. In de praktijk zal deze mogelijkheid vaak gehanteerd worden. Deze optie is namelijk het minst risicovol voor de curator. Hij zal in de arbeidsovereenkomst duidelijk het werk omschrijven dat de werknemer dient te verrichten tijdens het afwikkelen van het faillissement. De omvang en de duur van het werk kunnen met relatieve zekerheid worden geschat en vermeld in de overeenkomst166. Heeft de werknemer deze opdracht voltooid, dan neemt de arbeidsovereenkomst een einde en dit op een regelmatige wijze167. De curator zal dan geen bijkomende vergoedingen meer dienen te betalen, enkel het loon voor wat betreft de prestaties geleverd in het kader van deze arbeidsovereenkomst, die werd gesloten na het faillissementsvonnis. Deze schuldvordering vormt logischerwijs een schuld van de boedel. 151.

Ook

hier

kan

het

tijdsaspect

een

probleem

vormen,

net

zoals bij

de

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur. Het kan zijn dat onvoorziene omstandigheden ertoe leiden dat er meer werk is dan voorzien of in het omgekeerde geval, dat de afwikkeling kan geschieden zonder voltooiing van het duidelijk omschreven werk. Voor de bespreking

165

Voor de uiteenzetting met betrekking tot deze artikelen, zie randnummers 145 en 146. W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 250. 167 Artikel 32, 2° Arbeidsovereenkomstenwet. 166

71

van beide situaties wordt mutatis mutandis verwezen naar bovenvermelde uiteenzetting met betrekking tot de overeenkomsten voor bepaalde duur168. 2.2. In acht nemen opzeggingstermijn 152. Theoretisch gezien kan de curator er ook voor opteren de bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen en de werknemer zijn wettelijke opzeggingstermijn te laten presteren, in plaats van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk te sluiten169. De werknemer zal dan verder werken gedurende deze opzeggingstermijn die loopt na het faillissement. Deze optie is echter om verschillende redenen niet echt interessant te noemen. Vooreerst dient opgemerkt te worden dat de opzeggingstermijn voor werklieden en lagere bedienden eerder kort is170. Dit is vooral het geval bij werklieden en lagere bedienden met een anciënniteit van minder dan vijf jaar. Deze termijn zal enerzijds wellicht ontoereikend zijn om alle noodzakelijke taken uit te voeren vóór het verstrijken ervan171. Anderzijds is het mogelijk, zij het misschien eerder met betrekking tot hogere bedienden, dat de curator er niet in slaagt de werknemers aan het werk te houden gedurende de volledige opzeggingstermijn. In dat geval zal de arbeidsovereenkomst onregelmatig beëindigd worden en zal toch nog een opzeggingsvergoeding verschuldigd zijn voor het resterende gedeelte van die termijn 172. Een tweede opmerking is dat de functie van de werknemer na het faillissementsvonnis dezelfde moet blijven als deze waarvoor hij in dienst is genomen 173. Ook dit kan problemen opleveren voor de curator, aangezien hij bepaalde werknemers soms voor andere doeleinden zal willen tewerk stellen dan deze die bepaald zijn in zijn arbeidsovereenkomst en dit met het oog op de goede afwikkeling van het faillissement. 153. Omtrent het statuut van het loon, dat betrekking heeft op de prestaties verricht tijdens de opzeggingstermijn, lopen de meningen uiteen. In de praktijk wordt de mogelijkheid van het in acht nemen van de opzeggingstermijn echter zelden gehanteerd en blijft het eerder een

168

Zie supra randnummer 146. Artikel 37 Arbeidsovereenkomstenwet. 170 Voor werklieden wordt hiervoor verwezen naar artikel 59, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet; de opzeggingstermijn voor lagere bedienden is terug te vinden in artikel 82, § 2 Arbeidsovereenkomstenwet. Zie ook A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 243. 171 A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 243. 172 Artikel 39 Arbeidsovereenkomstenwet. 173 A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 243. 169

72

theoretische dan een praktische oplossing voor de curator. De gevoerde discussie blijft in realiteit dan ook meestal dode letter en dat is maar goed ook. De korte uiteenzetting van de twee visies hierna wijst namelijk uit dat er geen sluitend antwoord bestaat op de vraag wat het statuut is van het loon tijdens de opzeggingstermijn. Volgens de ene opvatting zal het loon een schuld in de boedel vormen, omwille van het feit dat het duidelijk is dat de curator de arbeidsovereenkomst wil beëindigen 174. Als de curator er niet in slaagt de werknemers nog tewerk te stellen gedurende de volledige opzeggingstermijn, zal hij een opzeggingsvergoeding dienen te betalen. Volgens de eerste opvatting vormt deze opzeggingsvergoeding ook een schuld in de boedel. Een andere opvatting meent dat de schuldvordering van de werknemer daarentegen een boedelschuld wordt175. Men argumenteert dat de curator er als het ware voor opteert de bestaande arbeidsovereenkomst voort te zetten, al is het maar voor de duur van de opzeggingstermijn. Als de opzeggingstermijn volledig gepresteerd kan worden, zal dit niet echt een probleem uitmaken, aangezien er dan geen opzeggingsvergoeding verschuldigd is. Wanneer deze opzeggingstermijn echter niet volledig kan worden gepresteerd, maakt de opzeggingsvergoeding ook een boedelschuld uit. Problematisch hierbij is dat de opzeggingsvergoeding berekend wordt in functie van de anciënniteit van de werknemer binnen de onderneming. Deze vergoeding kan dus een groot bedrag omvatten en indien de tweede opvatting gevolgd wordt, zal deze als boedelschuld genieten van een bevoorrechte betaling. 154. Beide opvattingen houden m.i. steek. Het is uiteraard zo dat de curator uiteindelijk de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, indien hij de werknemers hun opzeggingstermijn laat presteren. Anderzijds heeft hij de werknemers ook nodig voor de afwikkeling van het faillissement dus wil hij ze niet meteen kwijt. De opzeggingstermijn vormt dan een handig instrument om geen nieuwe arbeidsovereenkomst te moeten opstellen en de werknemers toch aan het werk te houden. Vanuit het oogpunt van de werknemers is de tweede opvatting gunstiger, aangezien zij hier genieten van een bevoorrechte schuldvordering. De boedel wordt hierdoor wel extra bezwaard, wat de afwikkeling van het faillissement niet ten goede komt. Als hij deze zeldzame mogelijkheid toch zou aangrijpen, zal de curator de eerste opvatting

174

A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 243. H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 196. 175

73

verkiezen, omdat zo geen vergrote boedelschuld ontstaat. De keerzijde van de medaille is dan weer dat hierdoor een groot sociaal passief tot stand komt.

C. Curator zet arbeidsovereenkomst verder na faillissementsvonnis: financiële aspecten 155. Omtrent deze hypothese rijzen in de praktijk de meeste problemen. Wanneer de curator de arbeidsovereenkomst verderzet na het faillissementsvonnis, zonder de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met de gefailleerde werkgever op te zeggen en een nieuwe arbeidsovereenkomst af te sluiten, zal er moeilijk een scheidingslijn gemaakt kunnen worden tussen de situatie voor en de situatie na faillissement. Bijgevolg kan er ook moeilijk een onderscheid gemaakt worden tussen de schuldvorderingen voor en de schuldvorderingen na het faillissement en rijst meer bepaald de vraag naar het statuut van de opzeggingsvergoeding, indien de overeenkomst na afwikkeling van het faillissement wordt opgezegd. Vormt deze vergoeding volledig een schuld in de boedel, volledig een schuld van de boedel of moet men deze vergoeding prorateren? 156. Het Hof van Cassatie velde al een oordeel over deze kwestie vóór het ontstaan van de Faillissementswet, met name in een arrest van 2 mei 1997 176. Onder het oude recht oordeelde het Hof dat wanneer de curator beslist de bedrijfswerkzaamheden tijdelijk voort te zetten en zodoende ook de arbeidsovereenkomsten verder uit te voeren, hij de boedel beheert en de boedel in die omstandigheden de lasten van dat beheer moet dragen 177. Cassatie leidt hieruit af dat de schulden die resulteren uit de opzegging van de voortgezette arbeidsovereenkomsten, boedelschulden zijn. 157. Ook na het ontstaan van de Faillissementswet bleef deze discussie actueel, aangezien de wetgever hierover nog steeds geen duidelijkheid schiep. Er ontwikkelden zich bijgevolg drie stellingen in rechtspraak en rechtsleer over wat nu de juiste benadering is. Het Hof van Cassatie velde uiteindelijk opnieuw een oordeel over de hele kwestie in een arrest van 16 januari 2009, geveld naar aanleiding van het faillissement van nv Sabena 178. Het oordeel in dit arrest verschilt fundamenteel van het standpunt van het Hof in het arrest van 2 mei 1997, dat hiervoor vermeld werd. Hierna volgt een overzicht van de drie stellingen in rechtspraak en rechtsleer, gevolgd door de eindbeslissing van Cassatie.

176

Cass. 2 mei 2009, AR C960271N. E. DIRIX, “Faillissement en lopende overeenkomsten”, RW 2003-04, nr. 6, 210. 178 Cass. 16 januari 2009, AR C070484N-C080063N. 177

74

158. Een eerste stelling omvat het oordeel dat de volledige opzeggingsvergoeding van de werknemer een schuld in de boedel vormt179. Dit zorgt ervoor dat de werknemers aangifte doen van hun schuldvordering in het faillissement en dat er sprake is van aanzienlijk sociaal passief180. Een tweede opvatting gaat er dan weer van uit dat de volledige vordering van de werknemer een schuld van de boedel uitmaakt. Deze opvatting volgt dus ook na de inwerkingtreding van de Faillissementswet de stelling die Cassatie poneerde in het arrest van 2 mei 1997. Deze opvatting zorgt voor weinig sociaal passief, maar een enorme boedelschuld181. Een derde opvatting geeft ten slotte de voorkeur aan het prorateren van de vergoedingen. Een argument ten voordele van deze stelling, haalt men uit artikel 46, § 1, derde lid Faillissementswet, dat luidt: “Indien de curators beslissen de overeenkomst uit te voeren, heeft de medecontractant recht, ten laste van de boedel, op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement”. Uit deze tekst leidt men af dat enkel het loon voor de prestaties geleverd na het faillissement en bijgevolg enkel het deel van de opzeggingsvergoeding dat daar betrekking op heeft, een schuld van de boedel kan vormen, terwijl het loon voorafgaand aan het faillissement en het gedeelte van de opzeggingsvergoeding dat hierop betrekking heeft, een schuld in de boedel betreffen. Curatoren zullen de voorkeur geven aan de eerste visie en ervoor opteren de vorderingen te beschouwen als schulden in de boedel, waardoor zij een lage rang innemen en er geen enorme boedelschuld ontstaat. Werknemers prefereren de tweede visie, aangezien hun vorderingen dan als schulden van de boedel beschouwd worden en zij bij voorrang zullen betaald worden uit de opbrengst van het faillissement. Het Hof van Cassatie beslechte aldus deze discussie in een arrest van 16 januari 2009, waarin het zich aansluit bij de derde opvatting en opteert voor een proratisering van de vergoedingen verschuldigd bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na het faillissement. Dit impliceert dat het deel dat betrekking heeft op de prestaties geleverd voor het faillissement, een schuld in de boedel vormt, daar waar het deel dat betrekking heeft op de prestaties geleverd na het

179

Deze stelling wordt verdedigd door C. Van Buggenhout, I. Van De Mierop en J. Devos; zie hiervoor R. CRIVITS en C. PERSYN, “Voortgezette arbeidsovereenkomsten bij faillissement. Het Hof van Cassatie opteert voor de gulden middenweg”, NJW 2009, 432. 180 R. CRIVITS en C. PERSYN, “Voortgezette arbeidsovereenkomsten bij faillissement. Het Hof van Cassatie opteert voor de gulden middenweg”, NJW 2009, 430. 181 R. CRIVITS en C. PERSYN, “Voortgezette arbeidsovereenkomsten bij faillissement. Het Hof van Cassatie opteert voor de gulden middenweg”, NJW 2009, 430.

75

faillissement, een schuld van de boedel vormt. Deze gulden middenweg zorgt voor een evenwicht tussen de grootte van het sociaal passief en de omvang van de boedelschuld. Het Hof overweegt in het arrest dat het recht op de opzeggingsvergoeding ontstaat op het ogenblik van de beëindiging van de overeenkomst, maar dat dit de aard van de vordering niet beïnvloedt. Deze wordt bepaald door artikel 46, §1, derde lid Faillissementswet 182. 159. M.i. is deze visie van Cassatie de juiste. Een illustratie kan dit standpunt verduidelijken. Stel dat een werknemer op het ogenblik van het faillissement al tien jaar in de onderneming gewerkt heeft. De curator beslist om de arbeidsovereenkomst van de werknemer na het faillissementsvonnis gewoon verder te zetten. Na één jaar, wanneer het faillissement afgewikkeld is, beëindigt de curator de overeenkomst. Het kan dan als onredelijk beschouwd worden om de volledige opzeggingsvergoeding, die berekend wordt op grond van elf jaar dienst, als een schuld van de boedel te beschouwen. Ook kan het m.i. als oneerlijk beschouwd worden om de volledige vergoeding als een schuld in de massa te beschouwen. De werknemer heeft ten slotte ook één jaar gewerkt na het faillissementsvonnis, waardoor er ook nieuwe schulden ontstaan zijn, naar aanleiding van de arbeidsprestaties na faillissement. Het klinkt bijgevolg logisch, zowel op grond van juridische argumenten, als op grond van het gezond verstand, om te besluiten tot een evenredige verdeling van de opzeggingsvergoeding. Het deel van de vergoeding dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties geleverd voor faillissement, vormt een schuld in de boedel, daar waar het deel dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties na het faillissement een schuld van de boedel vormt. Deze overtuiging dient echter wel plaats te maken voor een praktische bemerking. Hoe gemakkelijk de oplossing van het prorateren van een opzeggingsvergoeding ook in de oren klinkt, zo moeilijk kan het zijn om dit te realiseren. Het zal sowieso veel tijd en moeite kosten. Dit helpt de curator niet vooruit, maar de werknemers evenmin, aangezien de volledige afwikkeling van het faillissement en met name de verdeling hierdoor vertraagd wordt. Het is aangewezen dat de wetgever deze lacune in de wet regelt, zodat hierover geen betwistingen meer bestaan.

182

R. CRIVITS en C. PERSYN, “Voortgezette arbeidsovereenkomsten bij faillissement. Het Hof van Cassatie opteert voor de gulden middenweg”, NJW 2009, 434.

76

D. Conclusie betreffende lopende arbeidsovereenkomsten 160. Om allerhande misverstanden te vermijden, volgt men m.i. best het stramien dat in de praktijk ook het meest gangbaar blijkt te zijn. Uit een gesprek met curator GUIDO AERTS leerde ik dat een curator, vlak na aanvaarding van de opdracht tot curator van een faillissement, meestal onmiddellijk overgaat tot het beëindigen van de lopende arbeidsovereenkomsten. Dit omdat een faillissementsvonnis meestal de stopzetting van de handelsactiviteit impliceert en zo niet, om discussies over de prestaties geleverd voor en na het faillissement te voorkomen. Als men de handelsactiviteiten tijdelijk wenst verder te zetten gedurende de afwikkeling van het faillissement, zal men een nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten met de werknemers. Dit zou dan best een arbeidsovereenkomst voor een duidelijk omschreven werk zijn. Hierbij loopt de curator namelijk het minste risico183. Als het overeengekomen werk een einde neemt en niet verlengd hoeft te worden, zullen enkel de arbeidsprestaties geleverd in het kader van deze nieuwe arbeidsovereenkomst een schuld van de boedel vormen. Schuldvorderingen naar aanleiding van de oude arbeidsovereenkomst, d.i. de overeenkomst van voor het faillissement, vormen schulden in de boedel. Bovendien zal de curator

geen

schadevergoeding

moeten

betalen

voor

het

beëindigen

van

de

arbeidsovereenkomst, aangezien deze regelmatig eindigt bij het voltooien van het werk. Een arbeidsovereenkomst voor een duidelijk omschreven werk sluiten is dus voordeliger dan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur, aangezien het moeilijk is op voorhand te voorspellen gedurende welke periode men de werknemer nog zal tewerkstellen. Dit is risicovoller dan bepalen welk werk men dient te voltooien, al kunnen ook hier onvoorziene omstandigheden opduiken184. 161. Het verderzetten van de lopende arbeidsovereenkomsten blijkt geen goede oplossing te zijn en dit om twee redenen. Vooreerst is het moeilijk een scheidingslijn te treffen tussen prestaties geleverd voor het faillissement en prestaties geleverd na het faillissement. Ten tweede rijst er een probleem met betrekking tot de opzeggingsvergoeding die betaald dient te worden wanneer de arbeidsovereenkomst na afloop van de faillissementsprocedure alsnog onregelmatig wordt beëindigd, d.i. zonder het in acht nemen van een opzeggingstermijn. In de praktijk worstelt men met de vraag of deze vergoeding een schuld in de boedel of een schuld van de boedel is, dan wel of het een schuld is die pro rata dient te worden omgedeeld. Het Hof

183 184

Zie supra randnummer 150. Zie supra randnummer 151.

77

van Cassatie heeft geoordeeld dat de laatste opvatting navolging verdient 185, al is het aangewezen dat de wetgever hier duidelijkheid over verschaft. § 2. Lot van de schuldvorderingen jegens de werkgever

A. Algemeen 162. Ten aanzien van de schuldvorderingen van de werknemer op zijn werkgever dient een onderscheid gemaakt te worden tussen schulden van de boedel en schulden in de boedel. Wanneer de werknemer een schuldvordering heeft op de werkgever die ontstaan is na het vonnis van faillietverklaring, wordt deze boedelschuldeiser of schuldeiser van de boedel. Dit betekent dat men bij voorrang zal betaald worden, vóór alle schuldeisers in de boedel. Daarnaast beschikt de werknemer over schuldvorderingen in de boedel, waaronder bijvoorbeeld achterstallig loon voor de prestaties geleverd voor het faillissement. Wanneer een onderneming failliet gaat, zullen nog andere personen dan de werknemers in de rij staan om achterstallige betalingen in te vorderen. Er ontstaat een situatie van samenloop tussen de schuldeisers. De goederen van de schuldenaar strekken immers tot gemeenschappelijke waarborg voor zijn schuldeisers en de prijs ervan wordt onder hen naar evenredigheid van hun vordering, zijnde ponds-ponds-gewijze, verdeeld. Deze regel van paritas creditorum, of gelijkheid onder de schuldeisers, vindt men terug in artikel 8 Hypotheekwet. Elke schuldeiser die een vordering had op de werkgever op het moment dat deze failliet ging, komt als schuldeiser in de boedel terecht en wordt onderworpen aan de gelijkheidsregel. Hierop bestaat een uitzondering. Wanneer de schuldeiser over een wettige reden van voorrang beschikt, zal de gelijkheidsregel voor hem niet gelden186. Artikel 9 Hypotheekwet vermeldt de voorrechten en hypotheken als wettige redenen van voorrang. Hieronder wordt duidelijk dat de werknemers over een dergelijke reden van voorrang beschikken. Zij genieten namelijk overeenkomstig artikel 19, 3°bis een algemeen voorrecht op de roerende goederen van hun schuldenaar, de gefailleerde-werkgever. 163. Zoals eerder uiteengezet, geldt bovenvermeld principe enkel voor de schuldvorderingen die reeds ontstaan waren voor het vonnis van faillietverklaring. Deze vormen allen schulden in de boedel. Schulden die ontstaan zijn na het vonnis van faillietverklaring, vormen schulden 185 186

Cass. 16 januari 2009, AR C070484N-C080063N; zie randnummers 157 en 158. Artikel 8, in fine Hypotheekwet.

78

van de boedel of boedelschulden. Deze zullen bij voorrang uit de opbrengst van het faillissement worden voldaan. Eerst worden bijgevolg de schulden van de boedel betaald, daarna pas de schulden in de boedel, waarbij bovenvermelde voorrangsregels in acht worden genomen. De keuze betreffende de lopende arbeidsovereenkomsten187 is bijgevolg erg belangrijk, aangezien deze het statuut van de schuldvordering van de werknemer kan beïnvloeden.

B. Rang van de schuldvorderingen: werknemers als algemeen bevoorrechte schuldeisers 164. Wanneer de werkgever failliet verklaard wordt, worden de werknemers schuldeisers in de boedel en genieten zij een algemeen voorrecht. Dit impliceert dat zij bij voorrang, i.e. vόόr de chirografaire schuldeisers, zullen betaald worden uit de opbrengst van alle roerende goederen van de gefailleerde werkgever. Het voorrecht wordt hen toegekend door de wet, meer bepaald door artikel 19, 3°bis, eerste lid Hypotheekwet188. De schuldvordering die gewaarborgd wordt door dit voorrecht is de loonvordering van de werknemer op de werkgever. Het begrip ‘loon’ heeft betrekking op het loonbegrip vermeld in de artikelen 1 en 2 Loonbeschermingswet189 en wordt bijgevolg ruim geïnterpreteerd190. Zo heeft de werknemer een voorrecht op het loon als tegenprestatie van arbeid, maar ook op de schadevergoedingen, kostenvergoedingen en toekenningen n.a.v. de beëindiging en schorsing van de arbeidsovereenkomst die de werkgever hem eventueel verschuldigd is191. Het gaat bijvoorbeeld om eindejaarspremies, overuren, maaltijdcheques, opzeggingsvergoedingen en dergelijke. Dit principe, afgeleid uit artikel 2, eerste lid Loonbeschermingswet, kent echter wel uitzonderingen, toegelicht in artikel 2, derde lid Loonbeschermingswet. Zo wordt het vakantiegeld uit het loonbegrip gesloten en is het bijgevolg niet bevoorrecht. Voor deze vordering zal de werknemer een gewone schuldeiser in de boedel zijn, waardoor hij onderworpen wordt aan het gelijkheidsprincipe dat geldt tussen gewone schuldeisers en vervat ligt in artikel 8 Hypotheekwet.

187

Zie paragraaf 1 van deze afdeling. Hypotheekwet 16 december 1851 in Burgerlijk Wetboek, boek III, titel XVIII: voorrechten en hypotheken, BS 22 december 1851; hierna: ‘Hypotheekwet’. 189 Wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, BS 30 april 1965; hierna: ‘Loonbeschermingswet’. 190 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 220. 191 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch socialezekerheidsrecht, uitgave 2011-2012, 67. 188

79

165. Een onderhoud met een curator wijst echter uit dat men de regels vermeld in de Loonbeschermingswet niet zo strikt navolgt in de praktijk. Zo kiest men ervoor om bij het bepalen van de schuldvordering van de werknemer alle zaken hierin op te nemen waar hij ten gevolge van de arbeidsovereenkomst recht op heeft, zonder uitzonderingen. Dit betekent dat het algemeen voorrecht van artikel 19, 3°bis, eerste lid Hypotheekwet ook toegepast wordt op het vakantiegeld. 166. Het voorrecht op het niet betaalde loon van de werknemers kent wel een beperking. Het zal namelijk maar gelden tot beloop van 7.500 euro192. Het gedeelte van de loonvordering dat dit bedrag overschrijdt, zal bijgevolg een gewone schuld in de boedel vormen. Deze beperking geldt niet voor de vergoedingen die deel uitmaken van het loon en die verschuldigd zijn aan de werknemers wegens beëindiging van hun dienstbetrekking193. Het betreft met name

opzeggingsvergoedingen,

beëindigingsvergoedingen

en

eventuele

andere

schadevergoedingen naar aanleiding van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Voor het berekenen van de totale loonvordering dient de curator te vertrekken van het brutobedrag194. 167. Het algemeen voorrecht biedt de werknemers, als schuldeisers in de boedel, voorrang op de chirografaire schuldeisers, dewelke niet over een zakelijk zekerheidsrecht beschikken. Er dient opgemerkt te worden dat de algemeen bevoorrechte werknemers slechts bij voorrang betaald worden uit de opbrengst van de roerende goederen van de werkgever voor zover er geen bijzondere voorrechten gelden op die goederen. Wanneer er op een of meerdere roerende goederen van de werkgever een bijzonder voorrecht rust, zal de bijzonder bevoorrechte schuldeiser eerst uit de opbrengst ervan betaald worden. Dit volgt uit artikel 26 Hypotheekwet dat stelt dat bijzondere voorrechten voorrang genieten op algemene voorrechten. Indien er nog een saldo overblijft, zal dit aan de werknemers toegekend worden. 168. Kort samengevat kan men stellend dat de schuldvordering van de werknemer op de gefailleerde werkgever bevoorrecht is, maar dit levert hem enkel een gunstpositie op ten opzichte van de chirografaire schuldeisers, die geen zekerheid hebben. Het voorrecht van de werknemer kan niet ingeroepen worden tegen hypothecaire, pandhoudende of bijzonder bevoorrechte schuldeisers. In de praktijk leidt dit er vaak toe dat de werknemer met lege handen overblijft indien er niet genoeg actief is om alle schuldeisers te voldoen. In sommige 192

E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 220. Artikel 19,3°bis, eerste lid Hypotheekwet. 194 Artikel 19, 3°bis, eerste lid Hypotheekwet. 193

80

gevallen zullen de werknemers echter wel vergoed worden door het Sluitingsfonds 195, indien de voorwaarden voor de tussenkomst van dit Fonds vervuld zijn.

C. Insolvabiliteit van de werkgever: tussenkomst van het Sluitingsfonds 1. Algemeen 169. Het Sluitingsfonds, een instelling die ressorteert onder de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, zal de werknemers vergoeden in plaats van de werkgever, indien de onderneming door het faillissement definitief haar hoofdactiviteit stopzet en het aantal werknemers is verminderd tot onder het vierde van het aantal werknemers dat gemiddeld was tewerkgesteld in de onderneming tijdens de vier trimesters voorafgaand aan het trimester gedurende hetwelk de definitieve stopzetting van de hoofdactiviteit heeft plaatsgevonden 196. 170. De vergoedingen die door het Sluitingsfonds kunnen betaald worden, betreffen de lonen, vergoedingen en voordelen waar de werknemers recht op hebben, de sluitingsvergoeding of eventueel een overbruggingsvergoeding als men binnen een bepaalde periode terug aan de slag kan bij hetzelfde bedrijf dat inmiddels overgenomen is. Op de sluitingsvergoeding wordt verder ingegaan in het onderdeel betreffende de gevolgen van ontslag voor de werknemers 197. De overbruggingsvergoeding komt later in dit onderdeel aan bod, aangezien deze kadert in de regelgeving met betrekking tot overname van activa na faillissement198. 2. Verhaal van het Sluitingsfonds op de werkgever 171. Er dient opgemerkt te worden dat het algemeen voorrecht van de werknemer op gelijke voet staat met het algemeen voorrecht van het Sluitingsfonds. Dit vinden we terug in artikel 19,3°bis, tweede lid Hypotheekwet. Krachtens artikel 8 van de Sluitingswet treedt het Fonds van rechtswege in de positie van de werknemer tegenover zijn werkgever en dit voor dezelfde bedragen die zij diende uit te keren aan de werknemer. Daaruit volgt dat zij ook hetzelfde voorrecht geniet als de werknemer199. Indien er niet genoeg actief is om de werknemers en het

195

D.i. het Fonds sluiting ondernemingen, ook wel FSO genoemd. Artikel 3 Wet van 26 juni 2002 betreffende de sluiting van de ondernemingen, BS 9 augustus 2002. 197 Zie infra randnummers 173 t.e.m. 175. 198 Zie infra randnummers 207 t.e.m. 210. 199 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 221. 196

81

Sluitingsfonds te vergoeden, zullen zij beiden naar evenredigheid van hun respectievelijke schuldvorderingen worden voldaan200. § 3. Gevolgen voor werknemers na (on)regelmatig ontslag door faillissement

A. Onregelmatig ontslag na faillissement: recht op schadevergoeding 172. Een onregelmatig ontslag, zijnde het beëindigen van een arbeidsovereenkomst zonder dringende reden, indien het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk betreft en dit vóór het verstrijken van de termijn, of zonder inachtneming van de opzeggingstermijn, indien het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, geeft aanleiding tot het betalen van een schadevergoeding. Het betreft respectievelijk een beëindigingsvergoeding, dan wel een opzeggingsvergoeding. De modaliteiten rond deze vergoedingen werden hierboven reeds uitvoerig uiteen gezet.

B. Sluiting van de onderneming: recht op sluitingsvergoeding 173. Wanneer de werknemer ontslagen wordt naar aanleiding van het faillissement en de onderneming door dit faillissement overgaat tot sluiting in de zin van artikel 3 Sluitingswet, zal de werknemer aanspraak maken op een forfaitaire vergoeding, sluitingsvergoeding genaamd. Deze sluitingsvergoeding komt enkel toe aan werknemers die cumulatief aan enkele voorwaarden voldoen201. De sluitingsvergoeding mag gecumuleerd worden met vergoedingen vermeld in artikel 25 Sluitingswet, zoals onder andere met een opzeggingsvergoeding. 174. De vergoeding toegekend aan de werknemers bedraagt 153,80 euro per jaar anciënniteit die de werknemers hebben in de onderneming, met een maximum van 3076 euro 202. Werknemers die ouder zijn dan 45 jaar kunnen naast dit bedrag ook nog genieten van een vaste toeslag van 153,80 euro per leeftijdsjaar boven de 45 jaar, met een maximum van 2922,2 euro. Deze toeslag geldt echter enkel voor de jaren gedurende dewelke de werknemer

200

Cass. 17 april 2000, AR C970181N. Voor de voorwaarden: zie artikel 18 Wet 26 juni 2002 betreffende de sluiting van de ondernemingen, BS 9 augustus 2002; hierna: “Sluitingswet”; W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 387. 202 De vermelde bedragen zijn deze die gelden voor sluitingen met een wettelijke sluitingsdatum vanaf 1 december 2012; in verband met de geïndexeerde basisbedragen zie www.rva.be en R. MATTHIJSSENS en S. LOMBAERTS, Herstructureren in tijden van crisis: wat is het wettelijk kader nu? in Sociale praktijkstudies, Mechelen, Wolters Kluwer business, 2013, 45. 201

82

in dienst was van de onderneming203. Het maximumbedrag dat een werknemer die 40 jaar in dienst was bij de sluitende onderneming kan ontvangen, bedraagt bijgevolg 5998, 2 euro. 175. De Sluitingsvergoeding is in principe verschuldigd door de werkgever, die tot betaling dient over te gaan volgens de modaliteiten vermeld in artikel 26 Sluitingswet. Aangezien deze failliet verklaard is, zal het in casu de taak van de curator zijn deze vergoeding te betalen. Blijft deze in gebreke, dan wordt de sluitingsvergoeding door het Sluitingsfonds betaald204. Zoals eerder reeds vermeld, kan het Sluitingsfonds de door hem betaalde vergoedingen terugvorderen van de werkgever, als schuldeiser in de boedel205.

C. Regelmatig of onregelmatig ontslag na faillissement: recht op begeleiding en eventueel een beroep op de werkloosheidsverzekering 176. Wanneer de werknemer zijn arbeidsbetrekking verliest, heeft dit een grote impact op zijn leven en meer bepaald op zijn bestaanszekerheid. Niet alleen zijn levensstandaard, maar ook die van zijn gezinsleden komen op de helling te staan. Het is bijgevolg van cruciaal belang ervoor te zorgen dat de werknemers een nieuwe job vinden. Dit is uiteraard gemakkelijker gezegd dan gedaan. Sommige werknemers zijn al een dagje ouder en werkgevers staan de dag van vandaag niet te springen om deze in dienst te nemen, gelet op de hoge loonlasten die een oudere werknemer met zich meebrengt. De werkloosheidscijfers in België wijzen eveneens uit dat ook jongeren het moeilijk hebben een plaats te veroveren op de arbeidsmarkt206. Hierna worden een aantal mogelijkheden besproken, die aan de werkgever en werknemer de mogelijkheid bieden een vlotte overgang te waarborgen van de oude naar een nieuwe arbeidsbetrekking. Het betreft vooreerst outplacement, waarbij ook de bijzondere rol van het Sociaal Interventiefonds toegelicht wordt en daarnaast de diensten die aangeboden worden door de sociale zekerheid en meer bepaald door de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA).

203

Artikel 23, § 3 Sluitingswet. Artikel 33 Sluitingswet. 205 Zie supra randnummer 171. 206 Europese statistieken (cijfers van februari 2013) wijzen uit dat gemiddeld 23,4 % van de Europese jongeren werkloos is. België zit amper 1% onder dit gemiddelde met 22,4 % werklozen bij jongeren onder de 25 jaar (www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/economie/130402_werkloosheid_eurozone) 204

83

1. Outplacement 1.1. Algemeen 177. Outplacement, ook gekend als “uitwervingsbegeleiding” of “jobcoaching”, is een fenomeen dat afkomstig is uit de Anglo-Amerikaanse wereld en ook in België heel wat succes kent207. Onder outplacement verstaat men een geheel van begeleidende diensten en adviezen, die in opdracht van de werkgever door een derde, outplacementbureau of dienstverlener genoemd, tegen betaling worden verleend aan een ontslagen of met ontslag bedreigde werknemer, of groep van werknemers, om deze in staat te stellen zelf binnen een zo kort mogelijke termijn een betrekking bij een nieuwe werkgever te vinden of een beroepsbezigheid als zelfstandige te ontplooien208. Er bestaan twee soorten outplacementbegeleiding: deze die vrijwillig wordt aangeboden door de werkgever en deze die wettelijk wordt opgelegd. De regeling betreffende outplacement als facultatieve mogelijkheid is terug te vinden in cao nr. 51, daar waar de regeling betreffende outplacement als wettelijke verplichting vervat ligt in cao nr. 82. 178. De werknemers van een gefailleerde werkgever hebben recht op dezelfde outplacementbegeleiding als gewone werknemers. Het is echter belangrijk op te merken dat de kostprijs van outplacement volledig voor rekening van de individuele werkgever valt, die daartoe de opdracht heeft gegeven 209. Het outplacementbureau kan dus enkel ingeschakeld en betaald worden door de werkgever en mag geen betaling ontvangen van werknemers. Gezien het feit dat de werkgever zich in een faillissementssituatie bevindt, kan de betaling van outplacementbegeleiding in het gedrang komen. De gefailleerde-werkgever verliest namelijk van rechtswege het beheer over al zijn goederen210 en kan bijgevolg de kosten van outplacement niet betalen. De curator kan dit als beheerder van de boedel wel doen, maar vaak zal ook hij moeilijkheden ondervinden om de kosten van outplacement te vergoeden, aangezien men zich vaak geconfronteerd ziet met een ontoereikend actief bij afsluiting van het faillissement.

207

W.VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 185. Artikel 1 collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 51 van 10 februari 1992 betreffende outplacement, BS 1 mei 1992 (hierna: “cao nr. 51”); artikel 4 collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 82 van 10 juli 2002 betreffende outplacement voor werknemers van 45 jaar en ouder die worden ontslagen, BS 5 oktober 2002 (hierna: “cao nr. 82”); W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 185. 209 Artikel 3 cao nr. 51. 210 Artikel 16, eerste lid Faillissementswet. 208

84

Om voorgaand probleem het hoofd te bieden, is een bijzondere regeling uitgewerkt door de overheid, welke hierna besproken wordt. 1.2. Outplacement na faillissement van de werkgever: overheidstussenkomst in de kosten 179. De overheid schiet te hulp voor de betaling van outplacementkosten in het kader van een faillissement en dit via twee instanties: het Sociaal Interventiefonds op het Vlaamse niveau en de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening op het federale niveau. Als we beide regelingen vergelijken, wordt duidelijk dat de hulp van het Sociaal Interventiefonds de meest aangewezen oplossing is in geval van faillissement van de werkgever. Dit zowel vanuit het oogpunt van de werknemer, als vanuit het oogpunt van de curator. Vooreerst ligt het bedrag van de tegemoetkoming veel hoger indien men zich beroept op het Sociaal Interventiefonds. Dit komt de werknemer ten goede, aangezien deze aldus een meer doorgedreven begeleiding zal krijgen, dan indien hij zich beroept op de hulp van de RVA. Ten tweede neemt het Sociaal Interventiefonds de financiële en administratieve kost verbonden aan de outplacementbegeleiding volledig ten laste. De onderneming dient deze niet terug te betalen. De RVA verleent daarentegen slechts als het ware een voorschot, dat volledig terugbetaald dient te worden door de werkgever/curator. Concluderend kan aldus gesteld worden dat men, indien men de keuze heeft, zich best beroept op de dienstverlening van het Sociaal Interventiefonds. Zowel werkgever als werknemer zullen hier de meeste vruchten van dragen. 180. De praktijk wijst uit dat curatoren in de regel meestal overgaan tot het indienen van een aanvraag tot outplacementbegeleiding bij het Sociaal Interventiefonds van de VDAB voor de werknemers die zij dienen te ontslaan. Bovenstaande uiteenzetting wijst uit dat deze oplossing zowel de werknemers, als de curator ten goede komt. Hierna worden de krachtlijnen en het bedrag van de tegemoetkoming door beide instanties kort besproken.

85

1.2.1. Het Sociaal Interventiefonds211 181. Indien de curator na faillissement (een gedeelte van) de werknemers dient te ontslaan, zal hij in de praktijk meestal overgaan tot het aanvragen van outplacementbegeleiding bij het Sociaal

Interventiefonds

van

de

Vlaamse

Dienst

voor

Arbeidsbemiddeling

en

Beroepsopleiding (hierna: ‘VDAB’). Niet de curator, maar de VDAB zal de kosten voor de begeleiding dan op zich nemen. Het Sociaal Interventiefonds, voorheen gekend als “Herplaatsingsfonds212”, werd vanaf 1 maart 2009 overgeheveld van het Vlaams Subsidieagentschap

voor

Werk

en

Sociale

Economie

naar

de

VDAB 213.

De

outplacementbegeleiding zelf wordt verzorgd door een erkend outplacementbureau, aangeduid door het Sociaal Interventiefonds. Dit fonds zal enkel de kosten van de outplacementbegeleiding betalen, doch doet dit slechts indien de onderneming zelf niet over de financiële middelen beschikt om outplacementbegeleiding te bekostigen. Er dient opgemerkt te worden dat dit fonds niet voor alle ondernemingen in België een oplossing biedt, maar enkel voor de ondernemingen met een exploitatiezetel in het Vlaamse Gewest 214. 182. Er wordt voorzien in een tegemoetkoming van 2.474,81 euro215, inclusief BTW, per begeleide ex-werknemer. Deze bijdrage dient uiteraard uitsluitend aangewend te worden voor het betalen van de kosten verbonden met de outplacementbegeleiding. Daarnaast wordt in een extra tegemoetkoming voorzien van 621,40 euro, inclusief BTW, per begeleide exwerknemer. Dit bedrag mag enkel aangewend worden voor de opleiding die nodig is voor het

211

Over dit onderdeel is veel informatie te vinden in een draaiboek dat aangeboden wordt op de website van de Vlaamse Overheid met betrekking tot het beleidsdomein Werk en Sociale Economie. Het draaiboek, met als titel ‘Wegwijs Herstructureringen’, biedt een leidraad voor werkgevers en werknemers doorheen het kluwen van regelgeving met betrekking tot herstructureringen en is terug te vinden via de link: www.werk.be/sites/default/files/Wegwijs_Herstructureringen_Deel III.pdf. (datum van consultatie: 4 april 2013) 212 V. PERTRY, “Sociaalrechtelijke aspecten van faillissement/insolventie van de werkgever: het Herplaatsingsfonds” in BRAECKMANS, H., COUSY, H. e.a. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 703-704; Het Herplaatsingsfonds werd in Vlaanderen opgericht door het decreet van 18 mei 1999 en had als doel een oplossing te bieden voor het feit dat bij faillissement doorgaans de middelen ontbreken om beroep te doen op een outplacementbegeleiding. In 2009 werd dit fonds onder een andere dienst ondergebracht en het onderging tegelijkertijd een naamsverandering. De doelstelling van het fonds bleef echter gelijk. 213 V. PERTRY en L. VANDENPLAS, “Outplacement en ondernemingen in moeilijkheden: het Sociaal Interventiefonds” in BRAECKMANS, H., COUSY, H. e.a. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Antwerpen, Intersentia, 2010, 351. 214 F. RUELENS, Outplacement in tijden van crisis, Mechelen, Kluwer, 2009, 85. 215 Het betreft het bedrag van de tegemoetkoming vanaf 1 januari 2013; zie partners.vdab.be/tewerkstellingscel/documenten/TegemoetkomingSIF.pdf

86

behoud en de versterking van de inzetbaarheid op de arbeidsmarkt en voor de certificering van verworven competenties216. 183. Tot slot dient opgemerkt te worden dat sommige sectoren het recht op outplacement op het niveau van de sector regelen217. Een sectorspecifiek fonds zal dan financieel tussenkomen in plaats van het Sociaal Interventiefonds. Komt men in aanmerking om op beide fondsen een beroep te doen, dan zal men meestal kijken naar het fonds dat de meest uitgebreide outplacementbegeleiding biedt en voor die procedure kiezen. 1.2.2. De Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA) 184. Indien de curator het recht op outplacement niet respecteert, kan de werknemer die hier aanspraak op kan maken, zich wenden tot de RVA218. Deze socialezekerheidsinstelling zal in dat geval in een outplacementbegeleiding voorzien. Er dient opgemerkt te worden dat deze mogelijkheid enkel geldt voor de werknemers die hier recht op hebben, zijnde diegene die niet ontslagen zijn wegens dringende reden en minstens één jaar in dienst zijn van de (gefailleerde) werkgever. Zij zullen voorgaande zaken dienen te bewijzen aan de RVA, alsmede aantonen dat zij aan hun werkgever de wens hebben geuit om gebruik te maken van hun recht op outplacement en dat zij, indien hen geen voorstel tot outplacementbegeleiding werd gedaan, hun werkgever in gebreke hebben gesteld voor het niet voorleggen van een outplacementaanbod219. 185. Indien de modaliteiten en voorwaarden vermeld in artikel 6 en 7 van het KB Outplacement vervuld zijn, zal de RVA tussenkomen voor een bedrag dat sowieso nooit 1.500 euro mag overschrijden220. De RVA zorgt er bijgevolg voor dat de werknemer de outplacementbegeleiding krijgt waar hij recht op heeft en zal deze ook betalen. De instelling zal zich hierna wel keren tegen de werkgever, in casu de curator, die een bijdrage dient te

216

Artikel 10, § 2 Besluit Vlaamse Regering betreffende outplacementbegeleiding. Het betreft het bedrag vanaf 1 januari 2013; zie partners.vdab.be/tewerkstellingscel/documenten/TegemoetkomingSIF.pdf 217 Zie O. HENRY, “Outplacement: een nieuwe algemene verplichting voor de werkgever”, Or. 2008, afl. 7, 185187. 218 De regeling betreffende de tussenkomst van de RVA in outplacementkosten voor werknemers die geen outplacement hebben kunnen genieten, vindt men terug in het koninklijk besluit 23 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 15 en 17 van de wet van 5 september 2001 tot verbetering van de werkgelegenheidsgraad van de werknemers, BS 11 februari 2003; hierna “KB Outplacement”. 219 Artikel 5, tweede lid KB Outplacement. 220 Artikel 9 KB Outplacement.

87

betalen, verhoogd met een tussenkomst in de administratieve en financiële lasten. Het betreft een bedrag van 1.800 euro221. 2. Beroep op de sociale zekerheid: werkloosheid en werkloosheid met bedrijfstoeslag (SWT) 186.

Wanneer

een

werknemer

niet

in

aanmerking

komt

voor

bovenstaande

outplacementbegeleiding of wanneer de begeleiding niet succesvol beëindigd wordt, zal de werknemer zich kunnen beroepen op de werkloosheidsverzekering. Voor werknemers die nog enige tijd van het pensioen verwijderd zijn, zal de werkloosheidsuitkering soelaas brengen, voor de werknemers die reeds een dagje ouder zijn, zal de werkloosheid met bedrijfstoeslag, het vroegere brugpensioen, misschien een oplossing bieden. 2.1. Recht op werkloosheid met bedrijfstoeslag voor oudere werknemers 187. Wanneer een ontslagen werknemer nog niet voldoet aan de wettelijke pensioenvereisten en bijvoorbeeld de leeftijd van 65 jaar nog niet bereikt heeft 222, komt deze in een penibele situatie terecht. Dergelijke werknemers zijn namelijk te jong om een pensioen te kunnen genieten, maar tegelijk te oud om nog een volwaardige arbeidsbetrekking te vinden tot aan hun pensioen. Oudere werknemers brengen namelijk een grote loonkost met zich mee en dit vormt een grote drempel voor werkgevers om hen nog aan te werven. De Belgische regering voerde daarom met een Koninklijk Besluit van 3 mei 2007 het brugpensioen in: de brug wordt gemaakt van de periode van werkloosheid naar het pensioen223. Sinds 1 januari 2012 spreekt men niet langer over brugpensioen, maar over het Stelsel van werkloosheid met bedrijfstoeslag (SWT)224. Er dienen heel wat voorwaarden voldaan te worden om voor deze regeling in aanmerking te komen225. In het kader van deze masterproef is het relevant op te merken dat men een uitzondering voorziet op de leeftijdsgrens die bereikt moet worden om van het Stelsel van

221

Artikel 2 en 3 KB Outplacement. Koninklijk Besluit nr. 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers, BS 27 oktober 1967. 223 Koninklijk Besluit van 3 mei 2007 tot regeling van het conventioneel brugpensioen in het kader van het generatiepact, BS 8 juni 2007. 224 Artikel 1 en 2 Koninklijk Besluit 28 december 2011 tot wijziging van het koninklijk besluit van 3 mei 2007 tot regeling van het conventioneel brugpensioen in het kader van het generatiepact, met het oog op het verhogen van de werkgelegenheidsgraad van de oudere werknemers, BS 30 december 2011. 225 De regeling van het stelsel van werkloosheid met bedrijfstoeslag is terug te vinden in enkele collectieve arbeidsovereenkomsten van de NAR en een hele reeks cao’s gesloten op het vlak van de onderneming; zie hiervoor: W.VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch socialezekerheidsrecht, uitgave 2011-2012, 251. 222

88

werkloosheid met bedrijfstoeslag te kunnen genieten. De huidige regeling voorziet dat werknemers hiervoor in principe in aanmerking komen vanaf 60 jaar226. Er wordt echter een uitzondering gemaakt voor werknemers van ondernemingen in moeilijkheden. Zij kunnen onder bepaalde voorwaarden al met brugpensioen vanaf 52 jaar. Hiervoor is vereist dat zij 6 maanden voorafgaand aan het brugpensioen ingeschreven waren bij een tewerkstellingscel 227. Pas als deze laatste geen oplossing biedt, zal het systeem van werkloosheid met bedrijfstoeslag in werking treden. 188. Er dient opgemerkt te worden dat men in eerste instantie zal proberen de oudere werknemers toch nog aan een job te helpen, totdat zij de wettelijke pensioenleeftijd bereikt hebben. Dit wordt bijvoorbeeld geïllustreerd door de verplichte outplacementbegeleiding waarin cao nr. 82 voorziet voor werknemers van 45 jaar en ouder. Men beoogt een wedertewerkstelling om de kost te reduceren die bruggepensioneerden met zich meebrengen. Pas als outplacement geen oplossing vormt, zal men zich kunnen beroepen op het systeem van werkloosheid met bedrijfstoeslag. Dit laatste uiteraard wanneer men aan alle voorwaarden ter zake voldoet. 2.2. Werkloosheidsvergoeding 189. Als de werknemer niet in aanmerking komt voor outplacementbegeleiding, deze begeleiding geen succes werd en hij er niet in slaagt een nieuwe plaats te veroveren op de arbeidsmarkt,

wordt

hij

werkloos.

Indien

hij

aan

de

toelaatbaarheids-

en

toekenningsvoorwaarden van het Werkloosheidsbesluit van 1991228 voldoet, zal hij aanspraak maken op een werkloosheidsuitkering. Hij dient deze aan te vragen bij de RVA. De uitkering bedraagt voor het eerste jaar 60% van het (begrensde) gederfde loon229. Het systeem is gezinsgemodaliseerd wat ertoe leidt dat het percentage voor de jaren erna varieert naargelang de gezinssituatie van de werkloze. Er dient nog opgemerkt te worden dat de werknemer niet uitkeringsgerechtigd zal zijn, indien hij een geldig outplacementaanbod weigert of niet op een geldig aanbod reageert230. Voor 226

Artikel 3 collectieve arbeidsovereenkomst nr. 17 tot invoering van een regeling van aanvullende vergoeding ten gunste van sommige bejaarde werknemers indien zij worden ontslagen, BS 31 januari 1975; hierna ‘cao nr. 17’. 227 Artikel 4, §2 cao nr. 17. 228 Koninklijk Besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, BS 31 december 1991, err. BS 13 maart 1992; hierna ‘Werkloosheidsbesluit’. 229 Artikel 114 Werkloosheidsbesluit. 230 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 187.

89

men zich aldus beroept op de diensten van de sociale zekerheid, dient men eerst alle mogelijkheden tot het vinden van een nieuwe job uit te putten.

AFDELING 2. ARBEIDSRECHTELIJKE ASPECTEN BIJ OVERNAME VAN ACTIVA NA FAILLISSEMENT: CAO NR. 32BIS

190. Werknemers zullen in vele gevallen hun arbeidsbetrekking verliezen naar aanleiding van het faillissement, al kan dit in sommige gevallen vermeden worden. Een tweede mogelijkheid bestaat er namelijk in dat de activa van de failliete onderneming overgenomen worden door een andere onderneming. Men zal er hierbij vaak voor opteren ook de werknemers mee over te nemen. In dat geval dient men een onderscheid te maken tussen drie situaties: de situatie voor het faillissement, de situatie na faillissement, maar vóór de overname en tot slot de situatie na de overname door de nieuwe werkgever. Enkel de laatste situatie vormt het voorwerp van deze uiteenzetting. De eerste twee fases werden in de vorige afdeling besproken. Deze afdeling beoogt voornamelijk rechten en plichten van de werknemers, maar ook van de werkgever-overdrager en de werkgever-verkrijger in kaart te brengen. Hiervoor dient men de regeling vervat in hoofdstuk III van cao nr.32bis te volgen. Op deze regeling wordt hierna kort ingegaan. § 1. Toepassingsgebied 191. Het toepassingsgebied van hoofdstuk III van cao nr. 32bis wordt in deze uiteenzetting onderverdeeld in drie categorieën: ratione materiae, ratione personae en ratione temporis. Niet elke overname van activa zal namelijk leiden tot toepassing van cao nr. 32bis dus is het nuttig de voorwaarden ter zake eens onder de loep te nemen. Deze voorwaarden dienen cumulatief vervuld te zijn opdat cao nr. 32bis toepassing zou vinden.

A. Materieel toepassingsgebied 192. De bepalingen van cao nr. 32bis zullen enkel toepassing vinden bij overname van werknemers ingevolge de gehele of gedeeltelijke overname van activa van een failliete

90

onderneming231. Een overname betekent niet noodzakelijk een eigendomsoverdracht van de vervreemder naar de verkrijger232. De commentaar bij artikel 2 van de cao maakt duidelijk dat de regeling geen toepassing vindt wanneer de overname van activa niet gepaard gaat met een overname van werknemers. De overname van de werknemers is dus cruciaal. Hieruit leidt men af dat de overnemer bijgevolg de bedoeling gehad moet hebben om de activiteit van de failliete onderneming verder te zetten of te hervatten233. Ook de commentaar bij artikel 11 cao nr. 32bis illustreert dit. Het is bovendien, aldus de rechtspraak, niet van belang dat de verdere uitoefening van de activiteit van de onderneming door de verkrijger blijvend dan wel tijdelijk is, noch dat hij al dan niet de bedoeling heeft om de activiteit op duurzame wijze verder te zetten234. 193. Men kan dus concluderen dat hoofdstuk III van cao nr. 32bis toepassing vindt wanneer de overnemer op het tijdstip van de overname de intentie heeft om de bedrijfsactiviteit verder te zetten, ongeacht op welke wijze of voor hoe lang men die activiteit uitvoert. Men zal echter een totale evaluatie dienen uit te voeren om na te gaan of de identiteit van de overgedragen onderneming na de overgang bewaard blijft. Volgens het Hof van Justitie is dit steeds een feitenkwestie waarbij men rekening moet houden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken235. De bedoelingen van de verkrijger maken slechts één aspect uit van die feitelijke omstandigheden. Hoofdstuk III van cao nr. 32bis zal, indien de voorwaarden vervuld zijn, toepassing vinden ongeacht of de activiteit van de onderneming in de periode na het faillissementsvonnis en voor de overname al dan niet werd verder gezet. Zo stelt de commentaar bij artikel 1 van de cao dat de regeling toepassing vindt zowel bij het onderbreken, als bij het voortzetten van de bedrijvigheid van de onderneming en respectievelijk ook van de arbeidsovereenkomsten. Ook de situatie van het verderzetten van de bedrijvigheid van de onderneming, waarbij de bestaande

arbeidsovereenkomsten

toch

worden

beëindigd,

maar

er

nieuwe

arbeidsovereenkomsten worden gesloten met de curator, komt in aanmerking.

231

Artikel 11, eerste lid, aanhef cao nr. 32bis. Volgens artikel 2, 5° cao nr. 32bis impliceert de overname van activa namelijk het vestigen van een zakelijk recht op, of het huren van het geheel of een deel van de activa van een failliete onderneming. 233 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 200. 234 Zie H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 200 en de aldaar geciteerde rechtspraak van de arbeidsrechtbank te Brugge van 28 februari 1989. 235 HvJ C-24/85, Spijkers v. Benedik, 18 maart 1986 via http://curia.europa.eu. 232

91

B. Temporeel toepassingsgebied 194. De regelgeving uit hoofdstuk III van cao nr. 32bis vindt enkel toepassing wanneer de overname van de activa geschiedt binnen een termijn van zes maanden te rekenen vanaf de datum van het faillissementsvonnis236. Daarenboven is ook de overname van de werknemers aan een termijn gebonden. Deze dienen mee overgenomen te worden op het ogenblik van de overname van de activa ofwel binnen een bijkomende termijn van zes maanden na die overname237. De werknemers kunnen bijgevolg ten laatste één jaar na de datum van het faillissementsvonnis in dienst worden genomen, namelijk in de hypothese dat de overname van de activa geschiedt na zes maanden en de overname van de werknemers dan weer zes maanden na de overname van de activa geschiedt. 195. De ratio achter deze termijnen vindt men terug in de commentaar bij artikel 11 cao nr. 32bis. Wat de termijn voor de overname van activa betreft, heeft men rekening gehouden met de maximumtijd waarbinnen een overname van activa van een onderneming, met het oog op een eventuele voortzetting van de bedrijvigheid, normaal plaatsvindt. Het blijkt dat eenmaal die termijn is verstreken, het belang van de overname van een onderneming, meer bepaald om commerciële redenen, fel vermindert, aldus de commentaar bij artikel 11 cao nr. 32bis. Wat de bijkomende termijn van zes maanden voor de overname van de werknemers betreft, geeft men in diezelfde commentaar als verantwoording dat deze termijn de verkrijger toelaat de indienstnemingen

in

die

tijd

te

spreiden

en

rekening

te

houden

met

de

herstructureringsverrichtingen.

C. Personeel toepassingsgebied 196. Voor de toepassing van hoofdstuk III van cao nr. 32bis worden enkel als werknemers beschouwd de personen die krachtens een arbeidsovereenkomst of een leerovereenkomst arbeid verrichten238. Als werkgevers beschouwt men natuurlijke of rechtspersonen die de voormelde werknemers tewerk stellen239. De invulling van het begrip werknemers door hoofdstuk III van cao nr. 32bis stemt overeen met deze van de wet van 12 april 1985240,

236

Artikel 11, eerste lid cao nr. 32bis. Artikel 11, derde lid cao nr. 32bis. 238 Artikel 2, 1° cao nr. 32bis. 239 Artikel 2, 2° cao nr. 32bis. 240 Wet 12 april 1985 waarbij het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting der ondernemingen ontslagen werknemers belast wordt met de uitbetaling van een overbruggingsvergoeding, BS 19 juni 1985. 237

92

aangezien de cao en de wet in werkelijkheid een geheel vormen en een overeenstemming van beide teksten zich aldus aandient241. Het Sluitingsfonds wordt namelijk belast met de uitbetaling van een overbruggingsvergoeding aan werknemers die overgenomen worden in het kader van een overname van activa na faillissement, en het toepassingsgebied van de cao diende derhalve met dat van de wet overeen te stemmen. De wet van 12 april 1985 werd in 2002 echter opgeheven en vervangen door de Sluitingswet van 26 juni 2002. Deze nieuwe Sluitingswet bevat een ruimere definitie van het begrip werknemers. Men omschrijft deze als personen die, krachtens een overeenkomst, tegen loon arbeid verrichten onder het gezag van een andere persoon242. Het hoeft dus niet noodzakelijk een arbeidsovereenkomst te betreffen, volgens deze wet. Wanneer men afdeling 4 van de wet, dat handelt over de overbruggingsvergoeding, eens nader bekijkt, wordt echter duidelijk dat het effectief gaat om werknemers die verbonden zijn door een arbeids-of leerovereenkomst, waardoor de invulling synchroon is aan deze uit hoofdstuk III van cao nr. 32bis. Dit is maar goed ook, aangezien anders discussie zou kunnen rijzen over welke personen al dan niet aanspraak kunnen maken op zo’n overbruggingsvergoeding. Op deze vergoeding wordt later verder ingegaan243. 197. Wat de werknemers betreft, stelt artikel 11, tweede lid cao nr. 32bis dat hoofdstuk III van deze cao enkel van toepassing is enerzijds op werknemers die op de datum van het faillissementsvonnis nog gebonden zijn door een arbeidsovereenkomst of leerovereenkomst en anderzijds op werknemers die worden ontslagen tijdens de periode van één maand voor die datum. Dit laatste geldt enkel op voorwaarde dat die werknemers recht hebben op een opzeggings- of beëindigingsvergoeding en dat die vergoeding hen op die datum niet werd uitbetaald. Deze bepaling sluit dus twee categorieën werknemers uit: deze die om een dringende reden werden ontslagen en deze uit eigen beweging een einde hebben gemaakt aan hun arbeids- of leerovereenkomst244.

241

Beide teksten zijn ook op dezelfde dag in werking getreden, namelijk op 1 augustus 1985, zoals vermeld in artikel 17 cao nr. 32bis. 242 Artikel 2, 1° Sluitingswet. 243 Zie infra randnummers 207 t.e.m. 210. 244 Zie ook H.VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 201.

93

§ 2. Rechten en plichten in het kader van de overname van werknemers

A. Keuzemogelijkheid voor zowel de kandidaat-werkgever, als de werknemers 198. De kandidaat-werkgever kan kiezen welke werknemers hij wenst over te nemen. Hij is hierin volledig vrij, al dient hij hierbij wel de verplichtingen uit de artikelen 13 en 14 van cao nr. 32bis te respecteren245. Voormelde artikelen handelen echter respectievelijk over het behoud van de bij de vorige werkgever bestaande collectief bedongen of toegepaste arbeidsvoorwaarden en het behoud van de anciënniteit door de werknemer. Deze verplichtingen dienen nageleefd te worden bij de overname van een werknemer, al is niet duidelijk hoe dit de keuze van de kandidaat-werkgever betreffende de over te nemen werknemers op zich kan beïnvloeden246. Ook de werknemer heeft de keuze om al dan niet in dienst te treden van de nieuwe werkgever. Deze had namelijk een arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever, maar aangezien de rechten van de werkgever niet automatisch worden overgedragen op de verkrijger, is de werknemer niet verplicht in te stemmen met de overdracht 247. Indien hij weigert in dienst te treden van de verkrijger, heeft dit niet tot gevolg dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan hem is te wijten248. Het einde van de arbeidsovereenkomst is namelijk te wijten aan het faillissement van de werkgever met wie men de arbeidsovereenkomst initieel had afgesloten. De werknemer die niet ingaat op het aanbod van de overnemer zal echter geen aanspraak kunnen maken op de overbruggingsvergoeding toegekend op grond van de Sluitingswet249.

B. Rechten en verplichtingen bij het overname van de werknemers 199. De werkgever-overnemer zal bij het overnemen van de werknemers rekening dienen te houden met een aantal bepalingen uit cao nr. 32bis. Hij kan, zoals al eerder vermeld, vrij kiezen welke werknemers hij wil overnemen, maar indien hij zijn keuze gemaakt heeft en de 245

Artikel 12 cao nr. 32bis. Zie ook H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers en de insolventie van hun werkgever” in H. BRAECKMANS, H. COUSY e.a. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 699. 247 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 201. 248 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 201. 249 Zie de voorwaarde voor het recht op een overbruggingsvergoeding in artikel 42, eerste lid, 2° Sluitingswet. 246

94

betrokken werknemers gaan akkoord met de overname, zal hij een aantal regels in acht moeten nemen. Deze worden hierna besproken. 1. Collectief bedongen en collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden 1.1. Principe 200. Artikel 13, eerste lid cao nr. 32bis bepaalt: “De bij de vorige werkgever bestaande collectief bedongen of collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden blijven ten aanzien van de nieuwe werkgever behouden, onder voorbehoud van wijzigingen die daarin zouden worden aangebracht bij toepassing van artikel 15.” Het tweede en het derde lid van artikel 13 cao nr. 32bis leggen respectievelijk uit wat men dient te verstaan onder collectief bedongen en collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden. In het kort komt het erop neer dat collectief bedongen arbeidsvoorwaarden, zoals het woord het zelf zegt, voortvloeien uit een collectieve (arbeids)overeenkomst

of

akkoorden

gesloten

op

interprofessioneel,

sectoraal

of

ondernemingsniveau. Het begrip collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden duidt aan dat de voorwaarden niet noodzakelijk bedongen waren, maar wel van toepassing waren op alle werknemers of op sommige categorieën van werknemers van de vorige werkgever. Het betreft dus gebruiken binnen de onderneming. De commentaar bij artikel 13 cao nr. 32bis vermeldt dat deze voorwaarden met name betrekking hebben op loonstructuren, beroepsclassificaties en arbeidsregelingen. 2.2. Uitzondering 201. Artikel 15 cao nr. 32bis bevat een uitzondering op bovenvermeld principe. De kandidaatwerkgever kan namelijk toch wijzigingen doorvoeren in de collectieve arbeidsvoorwaarden, doch enkel wanneer hiertoe een gemeenschappelijk akkoord in het kader van een collectieve onderhandelingsprocedure vertegenwoordigers

wordt

van

de

gesloten

tussen

betrokken

de

kandidaat-werkgever

werknemers.

Vindt

en

de

dergelijke

onderhandelingsprocedure niet plaats of komt men niet tot een akkoord, dan blijven de oude collectieve arbeidsvoorwaarden, zoals ze bedongen of toegepast werden bij de vorige werkgever, behouden ten aanzien van de nieuwe werkgever250. 202. Er dient opgemerkt te worden dat de aanpassing van de collectieve arbeidsvoorwaarden door het sluiten van een gemeenschappelijk akkoord slechts uitwerking zal hebben wanneer 250

Artikel 15, tweede lid cao nr. 32bis.

95

het aanpassingen betreft van bedongen of toegepaste arbeidsvoorwaarden die op ondernemingsniveau gesloten zijn. Een overeenkomst gesloten tussen de kandidaat-werkgever en de overgenomen werknemers kan uiteraard geen afbreuk doen aan bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst die op interprofessioneel of sectoraal niveau werd gesloten251. 2. Individuele arbeidsvoorwaarden 2.1. Principe 203. Cao nr. 32bis bevat geen artikel dat het lot van de individuele arbeidsvoorwaarden regelt. Uit de commentaar bij artikel 13 van de cao blijkt wel dat deze door de partijen kunnen worden vastgesteld. De oude individuele arbeidsvoorwaarden zullen dus vervangen kunnen worden door de kandidaat-werkgever, die over nieuwe individuele arbeidsvoorwaarden kan onderhandelen met de overgenomen werknemers. 2.2. Uitzondering 204. Zoals hierboven gesteld, kunnen de individuele arbeidsvoorwaarden door de nieuwe werkgever gewijzigd worden. Hierop geldt echter één uitzondering die betrekking heeft op de anciënniteit van de betrokken werknemers. Artikel 14 cao nr. 32bis bepaalt expliciet dat de anciënniteit die de werknemer door zijn arbeidsprestaties bij zijn vorige werkgever heeft verworven, evenals de eventuele aan zijn nieuwe indienstneming voorafgaande periode tijdens dewelke zijn activiteit werd onderbroken ingevolge faillissement, in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van de opzeggingstermijn of van de opzeggingsvergoeding. Aangezien voornoemd artikel er uitdrukkelijk bij vermeldt dat de inachtneming van de anciënniteit geldt voor de vaststelling van de opzeggingstermijn of –vergoeding, is duidelijk dat de anciënniteit niet in acht mag genomen worden voor de bepaling van andere rechten waarbij dit een rol kan spelen. Men denke bijvoorbeeld aan het recht op aanvullende vakantie of de berekening van premies252. Wanneer de nieuwe werkgever bijgevolg overgaat tot ontslag van de overgenomen werknemers, zal hij bij het berekenen van de opzeggingstermijn of, in geval van onregelmatig 251

Zie hierover H.VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 202. 252 H. VAN HOOGENBEMT, “De werknemers en de insolventie van hun werkgever” in H. BRAECKMANS, H. COUSY e.a. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 700.

96

ontslag, van de opzeggingsvergoeding, rekening moeten houden met de anciënniteit van de werknemer die deze laatste verworven heeft bij hem, maar ook bij zijn vorige werkgever. De commentaar bij artikel 14 cao nr. 32bis duidt echter aan dat deze regel niet alleen gerespecteerd dient te worden bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, maar ook bij beëindiging ervan door de werknemer. 2.3. Uitzondering op de uitzondering 205. Op deze uitzondering geldt nog een uitzondering, dewelke betrekking heeft op proefbedingen. Wanneer een werknemer door de nieuwe werkgever op proef wordt aangeworven en tijdens die proefperiode ontslagen wordt, zullen de gewone regels uit de Arbeidsovereenkomstenwet toepassing vinden 253. De regel uit artikel 14 cao nr. 32bis met betrekking tot het behoud van de anciënniteit zal bijgevolg slechts uitwerking krijgen wanneer de werknemer wordt overgenomen zonder proefperiode of wanneer de proefperiode verstreken is en de werknemer een vaste dienstbetrekking heeft verkregen 254. 3. Ontstaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever? 206. Het feit dat de collectief bedongen en toegepaste arbeidsvoorwaarden in principe behouden blijven, net zoals de anciënniteit, doet de vraag rijzen of er wel een nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaan is met de nieuwe werkgever. Volgens rechtspractici is het antwoord op deze vraag positief en blijkt dit met name uit de mogelijkheid voor de kandidaatwerkgever om een proefbeding in te lassen in de overeenkomst met de overgenomen werknemer255. Artikel 15, derde lid cao nr. 32bis bepaalt dat de kandidaat-werkgever wel moet onderhandelen met de vertegenwoordigers van de betrokken werknemers en dit volgens de modaliteiten vermeld in het eerste lid van artikel 15. Opmerkelijk hierbij is dat de cao enkel onderhandelingen beveelt over de duur van de proefperiode en niet over het inlassen van deze periode op zich. Er kan dus aangenomen worden dat het al dan niet inlassen van een proefbeding in de arbeidsovereenkomst behoort tot de vrije keuze van de kandidaatwerkgever.

253

Zie artikel 14, tweede lid cao nr. 32bis en de commentaar bij artikel 14 cao nr. 32bis. H.VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 202. 255 H.VAN HOOGENBEMT, “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 201. 254

97

Zoals eerder al vermeld, geeft een ontslag gegeven tijdens de proefperiode geen aanleiding tot het behoud van de anciënniteit voor de werknemer. De arbeidsovereenkomst zal daarentegen beëindigd worden overeenkomstig de gewone regels voor beëindiging tijdens de proeftijd, zoals vermeld in artikel 81 Arbeidsovereenkomstenwet.

C. Overgang van de oude werkgever naar de nieuwe werkgever: overbruggingsvergoeding 1. Algemeen 207. Zoals hoger vermeld, hebben werknemers die op onregelmatige wijze ontslagen worden naar aanleiding van het faillissement van hun werkgever recht op een opzeggingsvergoeding. Wanneer zij na het faillissement niet overgenomen worden in het kader van een overname van activa na faillissement, zullen zij in sommige gevallen eveneens recht hebben op een sluitingsvergoeding. Zoals de term het zelf zegt, zal deze vergoeding enkel toegekend worden indien er sprake is van een sluiting van de onderneming in de zin van artikel 3 van de Sluitingswet. Zoals eerder ook al aan bod kwam, kan deze sluitingsvergoeding gecumuleerd worden met een opzeggingsvergoeding. 208. Wanneer een werknemer echter wel overgenomen wordt in het kader van een overname van activa na faillissement, zal men geen recht meer hebben op voormelde sluitingsvergoeding, noch op de opzeggingsvergoeding. Voor het verlies van de opzeggingsvergoeding is een logische verklaring. Na het verlies van hun arbeidsbetrekking, worden de werknemers namelijk opnieuw tewerk gesteld bij de overnemer. Pas als zij onregelmatig ontslagen zouden worden bij die nieuwe werkgever, maken ze opnieuw aanspraak op een opzeggingsvergoeding en dit berekend over de periode van tewerkstelling zowel bij de overnemer, als bij de vorige werkgever, zijnde de gefailleerde overdrager. 209. Het Sluitingsfonds zal, wanneer er geen bedrijfsverrichtingen geschieden tussen het tijdstip van het faillissement en het tijdstip van overname van activa na faillissement, dienen over te gaan tot het uitbetalen van een overbruggingsvergoeding voor die periode, doch enkel op voorwaarde dat de overname van activa na faillissement gebeurt binnen een termijn van zes maanden na het faillissementsvonnis. Wordt de activiteit van de onderneming door de curator of door een derde toch voorlopig verder gezet na het faillissementsvonnis, dan bedraagt voormelde termijn negen in plaats van zes maanden 256. De voorwaarden waaraan de

256

Artikel 12 en 41 Sluitingswet.

98

werknemer moet voldoen om deze overbruggingsvergoeding te kunnen genieten, staan vermeld in artikel 42 Sluitingswet. Overeenkomstig de artikelen 43 en 44 van de Sluitingswet kan de overbruggingsvergoeding niet gecumuleerd worden met andere vergoedingen waar de werknemer voor die periode recht op zou hebben257. Ook is geen overbruggingsvergoeding verschuldigd wanneer de werknemer, na door de nieuwe werkgever te zijn overgenomen op grond van een arbeidsovereenkomst met een beding van proeftijd, tijdens de proeftijd wordt ontslagen of zelf ontslag neemt258. 210. Het bedrag van de overbruggingsvergoeding is gelijk aan het brutoloon dat de werknemer genoot op het moment van de onderbreking van de activiteit, begrensd tot een maximumbedrag van 25.000 euro259, dat verminderd wordt met de betalingen die door het Sluitingsfonds worden verricht voor de lonen, vergoedingen, voordelen en vakantiegeld 260. 2. Problematiek met betrekking tot het begrip ‘overgenomen werknemers’ 211. Artikel 42 Sluitingswet bepaalt de voorwaarden waaraan een werknemer moet voldoen om aanspraak te kunnen maken op een overbruggingsvergoeding. Het komt er ruw geschetst op neer dat men op het moment van het faillissementsvonnis diende verbonden te zijn door een arbeids-of leerovereenkomst en na het faillissement diende overgenomen te worden door de overnemer van de activa na het faillissement op grond van een arbeids- of leerovereenkomst261. De wettekst is bijgevolg erg algemeen en bepaalt enkel de aard van de overeenkomst, zijnde een arbeids- of een leerovereenkomst, maar spreekt zich niet uit over de modaliteiten van deze overeenkomsten, zoals de duur ervan of de omvang van de arbeidsprestaties. 212. Zoals hoger al vermeld, heeft de overnemer de mogelijkheid om de individuele arbeidsvoorwaarden van een overgenomen werknemer te wijzigen. Hierdoor rijst in de praktijk de vraag of een werknemer ook als ‘overgenomen’ beschouwd dient te worden wanneer zijn arbeidsovereenkomst bij de overnemer niet identiek is aan degene bij de

257

Zie hierover artikel 43, artikel 44, § 2, 1° en artikel 44, § 2, 2° Sluitingswet. Artikel 44, § 1 Sluitingswet. 259 Dit maximumbedrag geldt voor sluitingen vanaf 1 januari 2009 en betreft het bedrag tot beloop waarvan het Fonds per sluiting tussenkomt voor iedere werknemer; zie hiervoor artikel 32 KB 23 maart 2007 tot uitvoering van de Sluitingswet en W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 402. 260 Artikel 46 Sluitingswet en artikel 31 KB 23 maart 2007 tot uitvoering van de Sluitingswet. 261 Voor de concrete modaliteiten, zie artikel 42 Sluitingswet. 258

99

gefailleerde werkgever, maar integendeel restrictiever is. Het betreft enerzijds de overname van een werknemer die voor onbepaalde duur tewerk gesteld was bij de werkgever en bij de overnemer slechts een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur aangeboden krijgt, anderzijds de overname van een voltijds tewerk gestelde werknemer die bij de overnemer slechts deeltijds in dienst genomen wordt262. Dient het Sluitingsfonds ook in deze gevallen over te gaan tot het betalen van een overbruggingsvergoeding of worden deze werknemers beschouwd als zijnde ‘niet overgenomen’ en ontstaat hierdoor het recht op een opzeggings- en eventueel sluitingsvergoeding in de plaats? De wetgever heeft noch in de oude, noch in de nieuwe Sluitingswet bepaald aan welke voorwaarden de arbeids- of leerovereenkomst moet voldoen. Bijgevolg staat de wet open voor interpretatie. Onder gelding van de oude Sluitingswet van 12 april 1985263 bracht het Hof van Cassatie duidelijkheid over deze kwestie264. Het Hof stelt dat werknemers enkel als ‘overgenomen’ beschouwd kunnen worden in de zin van de Sluitingswet met betrekking tot de overbruggingsvergoeding, wanneer ze bij de overnemer voor onbepaalde duur tewerk gesteld worden. Wanneer men dus bij de overnemer voor bepaalde duur of deeltijds in dienst genomen wordt, zal men recht hebben op een opzeggings- en sluitingsvergoeding in plaats van een overbruggingsvergoeding. De opvatting omtrent voorgaande problematiek verschilt van instantie tot instantie. De mening van het Hof van Cassatie heeft echter een grote waarde in ons rechtsstelsel. Toch volgt het Sluitingsfonds de rechtspraak van het Hof in de praktijk niet nauwgezet na, doch enkel omdat men vreest voor potentiële misbruiken van het systeem. Hierna volgt een korte weergave van de rechtspraak van Cassatie en de reactie hierop van (het Beheerscomité van) het Sluitingsfonds. 2.1. Rechtspraak Hof van Cassatie 213. Aangezien de wet van 1985, noch de wet van 2002 duidelijkheid bieden, staat deze bloot aan interpretatie. In navolging van de wet van 1985 waren sommige rechtsgeleerden de mening toegedaan dat deze wet beoogde de overeenkomst van de overgenomen werknemers

262

R. DEPUTTER, K. FLORIZOONE en C. FRÉHIS, Hoe nieuw is de Sluitingswet van 26 juni 2002? Grondige analyse van de nieuwe reglementering, Mechelen, Kluwer, 2007, 129. 263 Wet 12 april 1985 waarbij het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting der ondernemingen ontslagen werknemers belast wordt met de uitbetaling van een overbruggingsvergoeding, BS 19 juni 1985. 264 Cass. 5 mei 1997, AR S960086F.

100

te behouden, anderen oordeelden dan weer dat dit niet de bedoeling was van de wetgever 265. Men diende af te wachten hoe de rechtspraak hierover zou oordelen. 2.1.1. Rechtspraak betreffende de overgang van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur naar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur 214. Zoals al vermeld, nam het Hof van Cassatie op 5 mei 1997 een standpunt in betreffende voormelde kwestie, meer bepaald in het arrest Godbille 266. Het betrof in casu een geschil waarbij het Sluitingsfonds aan een werknemer, meneer Godbille, de hem verschuldigde contractuele vergoedingen had toegekend, samen met een overbruggingsvergoeding maar zonder een opzeggingsvergoeding. De heer Godbille, die in het kader van een overname van activa na faillissement overgenomen was op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur, oordeelde dat hij omwille van de beperkte duur van zijn arbeidsovereenkomst geen recht had op een overbruggingsvergoeding, maar wel op een opzeggingsvergoeding. Cassatie beoordeelde deze zaak op basis van de parlementaire voorbereiding van de wet van 12 april 1985. De wetgever heeft, aldus het Hof, alleen de toestand willen regelen van de werknemer die door zijn nieuwe werkgever voor onbepaalde tijd werd aangeworven en die ten aanzien van die werkgever de bij zijn vorige werkgever verworven anciënniteit kan doen gelden voor de berekening van zijn opzeggingsvergoeding of van zijn vergoeding wegens beëindiging267. Wanneer men de stelling zou verdedigen dat ook werknemers die aangeworven werden door middel van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur moeten beschouwd worden als ‘overgenomen’ in de zin van de Sluitingswet, zou het behoud van de anciënniteit, vooropgesteld door artikel 14 cao nr. 32bis geen betekenis meer hebben, aldus Cassatie. Indien men namelijk bij de overnemer in dienst treedt voor bepaalde duur, kan men geen aanspraak maken op een opzeggingsvergoeding die rekening houdt met de anciënniteit verworven bij de vorige werkgever 268. 215. M.i. kan de rechtspraak van het Hof van Cassatie betreffende deze problematiek bijgetreden worden. Gelet op het stilzwijgen van zowel de oude, als de nieuwe Sluitingswet, 265

R. DEPUTTER,, K. FLORIZOONE en C. FRÉHIS, Hoe nieuw is de Sluitingswet van 26 juni 2002? Grondige analyse van de nieuwe reglementering, Mechelen, Kluwer, 2007, 129. 266 Cass. 5 mei 1997, AR S960086F; voor de bespreking van het arrest: zie ook R. DEPUTTER,, K. FLORIZOONE en C. FRÉHIS, Hoe nieuw is de Sluitingswet van 26 juni 2002? Grondige analyse van de nieuwe reglementering, Mechelen, Kluwer, 2007, 130-131. 267 Zie Cass. 5 mei 1997, AR S960086F. 268 R. DEPUTTER,, K. FLORIZOONE en C. FRÉHIS, Hoe nieuw is de Sluitingswet van 26 juni 2002? Grondige analyse van de nieuwe reglementering, Mechelen, Kluwer, 2007, 130.

101

is het aangewezen cao nr. 32bis eens nader te bekijken. Het gebruik van de woorden ‘opzeggingstermijn’ en ‘opzeggingsvergoeding’ in artikel 14 cao nr. 32bis doet vermoeden dat men ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst gesloten tussen de overnemer en de werknemer er één is van onbepaalde duur. Dit artikel heeft weinig betekenis voor de werknemers die voor bepaalde duur tewerk gesteld worden bij de overnemer. Zij zouden bovendien benadeeld worden ten opzichte van enerzijds de werknemers die overgenomen werden middels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, die hun anciënniteit bij de vorige werkgever kunnen inroepen voor het bepalen van de opzeggingstermijn of – vergoeding, en anderzijds de werknemers die niet overgenomen werden bij de overname van activa na faillissement. Deze laatste maken namelijk aanspraak op een opzeggingsvergoeding en een sluitingsvergoeding naar aanleiding van het verlies van hun arbeidsbetrekking en de sluiting van de onderneming. Dit kan als onredelijk beschouwd worden. 2.1.2. Rechtspraak betreffende de overgang van een voltijdse naar een deeltijdse arbeidsbetrekking 216. Het arrest Godbille van het Hof van Cassatie werd door de overige rechtsinstanties gevolgd en ruim geïnterpreteerd. Zo oordeelde het Arbeidshof te Luik in 1998 dat de Sluitingswet evenmin van toepassing is op werknemers die na overname bij de overnemer tewerk gesteld worden middels een arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid 269. Het Arbeidshof was van mening dat men, in navolging van de nieuwe arbeidsovereenkomst die men afgesloten heeft met de overnemer, voor de berekening van de opzeggingstermijn rekening moest houden met het lopend loon dat overeenstemt met de werkelijke prestaties bij de overnemer. Dit bedrag is uiteraard lager dan het bedrag dat men in acht zou moeten nemen bij een voltijdse arbeidsbetrekking. Hieruit volgt dat de schade die de werknemer heeft geleden door het verlies van zijn voltijdse betrekking bij de gefailleerde werkgever niet volledig vergoed is. 2.2. Standpunt van het Sluitingsfonds en toepassing ervan in de praktijk 217. Het Beheerscomité van het Sluitingsfonds besloot in 1999 de rechtspraak van het Hof van Cassatie te volgen. Men vreesde echter dat deze toepassing zou kunnen leiden tot

269

Het betreft een onuitgegeven arrest van het Arbeidshof; voor de bespreking ervan zie R. DEPUTTER,, K. FLORIZOONE en C. FRÉHIS, Hoe nieuw is de Sluitingswet van 26 juni 2002? Grondige analyse van de nieuwe reglementering, Mechelen, Kluwer, 2007, 131.

102

constructies om de toepassing van de Sluitingswet te omzeilen. Daarom heeft men voorzien dat het Sluitingsfonds, in tegenstelling tot wat Cassatie hierover besliste, voormelde werknemers met een restrictieve arbeidsovereenkomst initieel toch als overgenomen zal beschouwen, tenzij ze na een anciënniteit van één jaar bij de overnemer kunnen bewijzen dat ze nog steeds zijn tewerkgesteld met het beperkend contract270. 218. In afwachting van een optreden van de wetgever, voert het Sluitingsfonds in de praktijk de beslissing van het Beheerscomité uit. Indien de werknemers minder dan één jaar in dienst zijn bij de nieuwe werkgever, ongeacht of dit op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde of bepaalde duur is, dan wel voltijds of deeltijds, dan zal het Sluitingsfonds de werknemers als overgenomen beschouwen en hen een overbruggingsvergoeding uitkeren voor de periode van inactiviteit in de periode na het faillissement en tot de overname door de nieuwe werkgever. Is de werknemer langer dan één jaar in dienst en dit op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur of voor deeltijdse arbeid, dan kan het Sluitingsfonds zijn beslissing herzien en overgaan tot het betalen van een opzeggingsvergoeding en eventueel een sluitingsvergoeding. Worden voormelde werknemers ontslagen tijdens het jaar volgend op de overname, dan zal men deze werknemers onmiddellijk als niet-overgenomen beschouwen en hen een opzeggingsvergoeding, alsmede eventueel een sluitingsvergoeding uitkeren. Een belangrijke opmerking bij dit alles is dat de herziening na één jaar tewerkstelling bij de overnemer maar zal geschieden wanneer de werknemer hiertoe het initiatief neemt. Deze zal het Sluitingsfonds moeten aanspreken en aantonen dat hij aan de voorwaarden voldoet om als niet-overgenomen te worden beschouwd, waardoor hij aldus aanspraak maakt op een opzeggingsvergoeding

en

eventueel

een

sluitingsvergoeding

in

plaats

van

een

overbruggingsvergoeding271.

270

Voor de visie van het Beheerscomité zie nieuwsbrief Fonds sluiting ondernemingen, september 2010, nr. 25, http://www.rva.be/F_documentation/Nieuwsbrief/Sep2010/NL.pdf, 2 en R. DEPUTTER,, K. FLORIZOONE en C. FRÉHIS, Hoe nieuw is de Sluitingswet van 26 juni 2002? Grondige analyse van de nieuwe reglementering, Mechelen, Kluwer, 2007, 131-132. 271 Voor de toepassing van de overbruggingsvergoeding in de praktijk door het Sluitingsfonds zie nieuwsbrief Fonds sluiting ondernemingen, september 2010, nr. 25, http://www.rva.be/F_documentation/Nieuwsbrief/Sep2010/NL.pdf, 3.

103

§ 3. Besluit 219. De regeling uit cao nr. 32bis betreffende de overname van activa na faillissement gepaard gaande met de overname van werknemers, zoekt m.i. een evenwicht tussen de rechten en plichten van de werknemers en deze van de overnemer. Het is logisch dat er toegevingen moeten gedaan worden aan beide zijden, ook aan die van de werknemers. De werknemers zijn namelijk gebaat bij een overname na het faillissement, dus is het aangewezen deze procedure niet te ingewikkeld te maken voor de overnemer. Deze laatste neemt al een groot risico door activa van een failliete onderneming over te nemen en daarbij ook (bepaalde) werknemers van die onderneming over te nemen. 220. Men dient er desalniettemin over te waken dat de rechten van de werknemers tijdens dit alles gewaarborgd blijven. Er kan gesteld worden dat cao nr. 32bis hier goed in geslaagd is. De collectief bedongen en collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden blijven initieel behouden, tenzij men een collectieve onderhandelingsprocedure aanwendt om deze te wijzigen, en de anciënniteit van de werknemer bij de vorige werkgever zal mee in aanmerking genomen worden bij het bepalen van de opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding bij de overnemer. Deze maatregelen komen de werknemer alleen maar ten goede. Het enige minpunt bestaat erin dat de overnemer een beding van proeftijd kan inlassen in de arbeidsovereenkomst, waardoor de toekomst van de werknemer bij de overnemer precair wordt. Deze maatregel is anderzijds ook logisch, aangezien de overnemer bij de overname van de werknemers niet altijd weet welk vlees hij in de kuip heeft en het bijgevolg aangewezen is dit eerst af te tasten. Daarnaast kan de overnemer de individuele arbeidsvoorwaarden herzien. Deze kunnen door de partijen worden vastgesteld, aldus de commentaar bij artikel 13 cao nr. 32bis. In het kader hiervan werd gewezen op het lot van de overbruggingsvergoeding bij werknemers die overgenomen worden middels een contract dat slechts voor bepaalde duur of voor deeltijdse arbeid wordt afgesloten. Het Hof van Cassatie oordeelde in 1997 dat dergelijke werknemers niet als overgenomen dienen te worden beschouwd voor de toepassing van de Sluitingswet. Het Sluitingsfonds zal deze werknemers in de praktijk echter wel als overgenomen beschouwen, althans toch voor het eerste jaar van tewerkstelling bij de overnemer. Indien de werknemers na dit jaar kunnen aantonen dat ze nog steeds gebonden zijn door een beperkende arbeidsovereenkomst, hetzij voor bepaalde duur, hetzij voor deeltijdse arbeid, dan kan het Sluitingsfonds zijn beslissing met betrekking tot de overbruggingsvergoeding herzien en zal 104

de werknemer aanspraak maken op een opzeggingsvergoeding en eventueel een sluitingsvergoeding in de plaats.

Hoofdstuk IV. Impact van het faillissement op de werkgever

221. Bovenstaande uiteenzetting handelt bijna uitsluitend over de rechten en plichten van werknemers in geval van faillissement. De positie van de werkgever mag echter ook niet uit het oog verloren worden. Wanneer een onderneming failliet gaat, betekent dit meestal een schokgolf voor de werknemers die zij tewerk stelt, maar ook de werkgever lijdt onder het faillissement. Zoals eerder besproken, verliest hij vanaf het faillissementsvonnis van rechtswege het beheer over al zijn goederen. Hij ziet zijn onderneming overgenomen worden door de aangestelde curator en kan zelf geen (rechts)handelingen meer stellen met betrekking tot zijn onderneming. Deze afdeling heeft tot doel na te gaan welke mogelijkheden de werkgever te beurt vallen, na faillissement. Velen bekommeren zich namelijk om het lot van de werknemers, maar in vele gevallen komt ook de werkgever in een penibele situatie terecht, wanneer hij de boeken heeft neergelegd. 222. Er dient opgemerkt te worden dat deze uiteenzetting vooral doelt op kleine en middelgrote ondernemingen (KMO’s), en niet op grote vennootschappen. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen-handelaars enerzijds en vennootschappen anderzijds, waarbij de nadruk ligt op de persoon van de gefailleerde, namelijk de zelfstandige handelaar.

AFDELING 1. GEVOLGEN VAN HET FAILLISSEMENT OP DE GEFAILLEERDE NATUURLIJKE PERSOON 272

EN DE GEFAILLEERDE RECHTSPERSOON

223. Op het einde van de faillissementsprocedure, wanneer alle vorderingen bepaald zijn, wordt overgegaan tot vereffening273. Na de verkoop van alle goederen van de gefailleerde, volgt de verdeling274 van de gerealiseerde activa. Wanneer de opbrengst van het faillissement volledig verdeeld is onder de schuldeisers, worden de gefailleerde en de schuldeisers bijeengeroepen. Indien de gefailleerde een natuurlijke persoon is, zal deze vergadering van 272

M. TISON, “Handelsrecht en Insolventierecht”, cursus 3de Bachelor academiejaar 2010-2011, februari-maart 2011, 223-224. 273 Artikel 75 Faillissementswet. 274 Artikel 99 Faillissementswet.

105

schuldeisers zich uitspreken over de verschoonbaarheid van de gefailleerde 275. De schuldeisers leveren echter slechts een advies. De uiteindelijke beslissing betreffende de verschoonbaarheid ligt bij de rechtbank van koophandel. Hierop wordt hierna verder ingegaan. Na afsluiting van de rekening van de curator, zal de rechtbank van koophandel de faillissementsprocedure definitief sluiten276. Indien na de verdeling een positief saldo overblijft, wordt dit toegekend aan de gefailleerde. Dit is echter weinig waarschijnlijk in de praktijk. Hierna wordt een onderscheid gemaakt tussen de gevolgen van het einde van het faillissement voor de gefailleerde natuurlijke persoon en voor de gefailleerde rechtspersoon. § 1. Natuurlijke persoon-handelaar

A. Verschoonbaarheid 224. De rechtbank van koophandel beslist over de al dan niet verschoonbaarverklaring van de gefailleerde natuurlijke persoon. De rechtbank zal de gefailleerde in de regel overeenkomstig artikel 80, tweede lid Faillissementswet verschoonbaar verklaren wanneer het een “ongelukkige gefailleerde die te goeder trouw handelt”, betreft. In de praktijk zal elke gefailleerde natuurlijke persoon verschoonbaar worden verklaard, aangezien wordt vermoed dat de gefailleerde “ongelukkig en te goeder trouw” is. Gelet op de economische situatie waarin ons land zich bevindt, kan men in de overgrote meerderheid van de gevallen ook aannemen dat dit vermoeden wordt bevestigd. De mogelijkheid tot verschoonbaarverklaring werd door de Faillissementswet ingevoerd om de gefailleerde de mogelijkheid te bieden na het faillissement met een propere lei te starten277. Desalniettemin kan de rechter in geval van gewichtige omstandigheden toch besluiten om de gefailleerde niet-verschoonbaar te verklaren. Deze beslissing dient wel met bijzondere redenen te worden omkleed278. Doorgaans wordt de verschoonbaarheid uitgesproken, tenzij de gefailleerde zich bezondigd zou hebben aan zware criminele feiten.

275

Artikel 79, tweede lid Faillissementswet. Artikel 79 Faillissementswet. 277 M. TISON, “Handelsrecht en Insolventierecht”, cursus 3de Bachelor academiejaar 2010-2011, februari-maart 2011, 227. 278 Artikel 80, tweede lid Faillissementswet. 276

106

225. De verschoonbaarverklaring levert een belangrijk gevolg op voor de gefailleerde natuurlijke persoon. Deze laatste zal namelijk niet meer vervolgd kunnen worden door zijn ex-werknemers, in hun hoedanigheid van schuldeiser279. Indien de opbrengst van het faillissement onvoldoende was om alle schuldeisers te voldoen, zal men bijgevolg na het afsluiten van het faillissement niet meer kunnen gaan aankloppen bij de gefailleerde natuurlijke persoon om het resterende gedeelte van de schuldvordering te betalen. Exwerknemers die hun vordering niet volledig betaald zagen, kunnen zich na het afsluiten van het faillissement niet meer wenden tot hun gefailleerde werkgever, als deze verschoonbaar werd verklaard. In sommige gevallen kan men zich misschien nog wenden tot de personen die borg stonden voor de gefailleerde, maar wegens de complexiteit van deze regeling wordt hier niet verder op ingegaan.

B. Geen verschoonbaarheid 226. Zoals hierboven reeds werd aangegeven, komt de niet-verschoonbaarverklaring van een gefailleerde zelden voor. Gebeurt dit toch, dan liggen de kaarten helemaal anders voor de gefailleerde. Deze kan dan zelfs na afsluiting van het faillissement nog aangesproken worden door zijn schuldeisers tot betaling van hun schuldvorderingen. Indien de gefailleerde dus opnieuw inkomsten verwerft, zullen de ex-werknemers hier bijgevolg aanspraak op kunnen maken. De gefailleerde heeft er dus alle belang bij de gunst van de verschoonbaarheid te kunnen genieten. Zo niet, loopt hij het risico de gevolgen van zijn faillissement voor de rest van zijn leven mee te dragen. § 2. Rechtspersoon 227. De gefailleerde rechtspersoon kan niet verschoonbaar worden verklaard280. Volgens artikel 83, eerste lid Faillissementswet brengt de sluiting van het faillissement de ontbinding van de rechtspersoon en de onmiddellijke sluiting van zijn vereffening met zich mee. Dit betekent bijgevolg dat de ex-werknemers geen aanspraken meer kunnen laten gelden tegen de gefailleerde rechtspersoon, aangezien deze uit het rechtsverkeer is verdwenen 281. Er is wel een uitzondering voorzien voor het geval er later nieuwe activa zouden opduiken. Deze wordt 279

Artikel 82, eerste lid Faillissementswet. Artikel 81 Faillissementswet. 281 M. TISON, “Handelsrecht en Insolventierecht”, cursus 3de Bachelor academiejaar 2010-2011, februari-maart 2011, 228. 280

107

vermeld in artikel 83, tweede lid Faillissementswet. Net zoals bij de gefailleerde natuurlijke persoon, kunnen de werknemers zich na het faillissement eventueel wel nog richten tot de borgen of medeschuldenaars van de rechtspersoon. Deze regeling wordt hier omwille van de complexiteit ervan niet behandeld.

AFDELING 2. MOGELIJKHEDEN VOOR DE GEFAILLEERDE ZELFSTANDIGE NA HET FAILLISSEMENT 228. Na het faillissement rijst de vraag naar de positie van de ex-werkgever. Het begrip ‘exwerkgever’ kan een gefailleerde natuurlijke persoon betreffen, dan wel een zaakvoerder of bestuurder van een handelsvennootschap. Wanneer een zelfstandig persoon namelijk een bvba of een nv opricht, is de bvba of de nv te beschouwen als de werkgever die de werknemers tewerk gesteld heeft. Een rechtspersoon is echter een fictieve entiteit en wordt de facto bestuurd door haar organen, zijnde de zaakvoerder(s) of de bestuurder(s) van de vennootschap. Deze zullen in feite als werkgever fungeren. Wanneer een rechtspersoon failliet verklaard wordt en na het sluiten van het faillissement uit het rechtsverkeer verdwijnt, blijft de zaakvoerder of de bestuurder als natuurlijke persoon achter. 229. Hierna wordt nagegaan welke mogelijkheden de natuurlijke persoon-werkgever en de zaakvoerder(s) of bestuurder(s) van een vennootschap-werkgever ter beschikking hebben om opnieuw te beginnen na het faillissement. Net zoals de werknemers kunnen zij trachten een plaatsje te veroveren op de arbeidsmarkt of in de mate van het mogelijke trachten een nieuwe zelfstandige activiteit op te starten. Deze zoektocht is niet altijd even makkelijk en komt ook met een kostprijs, welke een persoon die net failliet verklaard is niet altijd kan betalen. Daarom heeft men er in Vlaanderen voor gekozen de diensten van het Sociaal Interventiefonds van de VDAB282 ook ter beschikking te stellen van gefailleerde zelfstandigen en helpers van gefailleerde zelfstandigen283. Indien voorgaande opties niet succesvol blijken, kan men zich voorlopig beroepen op een specifieke verzekering binnen de sociale zekerheid: de faillissementsverzekering. Om te kunnen genieten van de uitkeringen die deze verzekering biedt, zal men echter ook aan enkele voorwaarden moeten voldoen. Deze worden hierna besproken.

282 283

Zie supra randnummers 181 t.e.m. 183 Artikel 2, tweede lid Besluit Vlaamse Regering betreffende outplacementbegeleiding.

108

§ 1. Een nieuw begin als zelfstandige of werknemer na faillissement

A. Algemeen 230. Zoals hierboven reeds vermeld, kan de gefailleerde natuurlijke persoon na het faillissement trachten de draad terug op te pikken en eventueel een nieuwe zelfstandige activiteit ontplooien. Er moet echter rekening gehouden worden met het feit dat de kans bestaat dat de gefailleerde niet verschoonbaar wordt verklaard. Indien deze daarna een nieuwe beroepsactiviteit uitoefent, zullen de schuldeisers, die niet volledig betaald werden uit het faillissement, verhaal kunnen uitoefenen op de inkomsten die hieruit ontstaan. Men gaat dan in feite werken om de resterende schulden af te betalen. 231. Naast de onverschoonbaarverklaring heeft de rechtbank van koophandel bovendien, net zoals de strafrechter, de mogelijkheid om de gefailleerde een beroepsverbod op te leggen 284. Dit impliceert dat men verboden wordt bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen gedurende de periode die de rechter oplegt. De modaliteiten hieromtrent vindt men terug in de artikelen 1, 1bis en 3bis van het KB nr. 22. De eerste twee artikelen betreffen een verbod opgelegd door de strafrechter, daar waar artikel 3bis deze mogelijkheid toekent aan de rechtbank van koophandel. In dit laatste geval kan de rechter een beroepsverbod opleggen aan gefailleerden die tijdens de exploitatie van hun handelszaak een kennelijk grove fout hebben begaan. Onder “gefailleerden” verstaat men naast gefailleerde natuurlijke personen ook beheerders

en

zaakvoerders

van

een

in

staat

van

faillissement

verklaarde

handelsvennootschap, wier ontslag niet een jaar voor de faillietverklaring in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad is bekendgemaakt285. De rechtbank zal oordelen over de gepaste duur van het beroepsverbod, hetwelk maximum tien jaar kan gelden286. 232. Buiten de hierboven vermelde gevallen zal de gefailleerde natuurlijke persoon op zoek gaan naar een nieuwe arbeidsbetrekking. Men kan een nieuwe zelfstandige activiteit ontplooien, maar men kan er ook voor opteren als werknemer te gaan werken in loondienst. De zoektocht naar de geschikte job loopt echter niet altijd van een leien dakje. Bovendien zal men het extra moeilijk hebben om als gefailleerde opnieuw het vertrouwen te winnen van

284

Zie Koninklijk besluit nr. 22 van 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen, BS 27 oktober 1934; hierna: “KB nr.22”. 285 Deze worden hierna allen onder de noemer “gefailleerde” geplaatst. 286 Artikel 3bis, § 4 KB nr. 22.

109

potentiële leveranciers, dan wel van een potentiële werkgever. De Vlaamse overheid opteerde ervoor om naast werknemers ook gefailleerde zelfstandigen een helpende hand te bieden. Deze hulp uit zich in de diensten van het Sociaal Interventiefonds.

B. Outplacementbegeleiding via het Sociaal Interventiefonds 233. Net zoals bij de werknemers, biedt het Sociaal Interventiefonds ook hulp aan gefailleerde zelfstandigen en helpers van gefailleerde zelfstandigen 287. Zij kunnen eveneens genieten van een outplacementbegeleiding, waarbij het outplacementkantoor betaald wordt door het Sociaal Interventiefonds van de VDAB. Op die manier krijgen zij als het ware de mogelijkheid om een nieuwe start te nemen, zonder zich hiervoor in de schulden te moeten werken, aangezien het Sociaal Interventiefonds deze op zich neemt. Voor de voorwaarden, bedrag van de tegemoetkoming en dergelijke wordt verwezen naar de hogere uiteenzetting betreffende het Sociaal Interventiefonds, aangezien de regeling identiek is zowel voor werknemers, als voor gefailleerde zelfstandigen. § 2. Beroep op de sociale zekerheid: faillissementsverzekering 234. Indien de gefailleerde er niet in slaagt een nieuwe zaak op te starten of een nieuwe arbeidsbetrekking te vinden, zal hij werkloos worden. In tegenstelling tot werknemers, komen zelfstandigen echter niet in aanmerking voor een werkloosheidsuitkering. Voor hen bestaat geen werkloosheidsverzekering. Voor gefailleerde zelfstandigen werd echter wel voorzien in een sociale verzekering, die ervoor zorgt dat men tijdelijk zijn rechten behoudt in de gezinsbijslagregeling en de ziektekostenverzekering en evenals voorziet in een tijdelijk vervangingsinkomen, dat in zekere zin kan worden beschouwd als een soort werkloosheidsuitkering288. 235. De faillissementsverzekering werd ingevoerd met een KB van 18 november 1996 289, hetwelk intussen reeds verschillende malen gewijzigd werd om het hoofd te kunnen bieden aan de wijzigende economische omstandigheden. De laatste wijzigingen werden ingevoerd bij wet van 16 januari 2013 en dit met retroactieve kracht. De aanpassingen gelden namelijk voor

287

Artikel 2, tweede lid, 1° en 2° Besluit Vlaamse Regering betreffende outplacementbegeleiding. W.VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch socialezekerheidsrecht, uitgave 2011-2012, 230. 289 Koninklijk besluit 18 november 1996 houdende de invoering van een sociale verzekering ten gunste van zelfstandigen, in geval van faillissement, daarmee gelijkgestelde situaties of gedwongen stopzetting, BS 13 december 1996; hierna: “KB Faillissementsverzekering”. 288

110

faillietverklaringen vanaf 1 oktober 2012290. De sociale verzekering staat ter beschikking van gefailleerde zelfstandigen, maar ook van zaakvoerders, bestuurders en werkende vennoten van een handelsvennootschap die failliet werd verklaard 291. Daarnaast kan de verzekering ook aangesproken worden door andere zelfstandigen die niet in staat zijn om hun opeisbare of nog te vervallen schulden te voldoen en sinds 1 oktober 2012 ook door zelfstandigen die door omstandigheden onafhankelijk van hun wil gedwongen worden hun zelfstandige activiteit stop te zetten en zonder enig beroepsinkomen, noch vervangingsinkomen komen te staan 292. In deze uiteenzetting ligt de focus op de gevolgen van een faillissement, waardoor de twee laatste categorieën zelfstandigen hier niet worden besproken.

A. Toekenningsvoorwaarden 236. Zoals reeds vermeld heeft de faillissementsverzekering betrekking op drie aspecten: het behoud van de rechten op gezinsbijslag, behoud van de rechten op geneeskundige verzorging en een recht op een tijdelijk vervangingsinkomen. Men zal deze uitkeringen echter slechts ontvangen, wanneer men als rechthebbende aan de voorwaarden voldoet om een beroep te kunnen doen op de faillissementsverzekering. Om aanspraak te kunnen maken op de voordelen van deze sociale verzekering, dient men vooreerst aan de volgende drie algemene voorwaarden

te

voldoen:

men

moet

een hoofdverblijfplaats

hebben in België,

verzekeringsplichtig geweest zijn in het kader van het sociaal statuut van de zelfstandigen in de loop van het kwartaal van het vonnis van faillietverklaring en de drie voorafgaande kwartalen en tot slot bewijzen dat men tijdens de voormelde kwartalen de beoogde bijdragen verschuldigd geweest is voor een zelfstandig hoofdberoep293. Om te kunnen genieten van de gezinsbijslagregeling en de ziektekostenverzekering zal men bovendien geen beroepsactiviteit mogen uitoefenen of zich niet in een toestand bevinden die rechten op een rustpensioen opent en ook geen recht op uitkeringen hebben in een verplicht stelsel van pensioen, gezinsbijslag en van ziektekosten uit hoofde van de (voormalige) activiteit van zijn echtgeno(o)t(e). Om te

290

Artikel 13 Wet 16 januari 2013 tot wijziging van het koninklijk besluit van 18 november 1996 houdende invoering van een sociale verzekering ten gunste van zelfstandigen, in geval van faillissement, en van gelijkgestelde personen, met toepassing van de artikelen 29 en 49 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels en van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 15 februari 2013. 291 Artikel 2, § 1 KB Faillissementsverzekering. 292 Artikel 2, § 2 en 3 KB Faillissementsverzekering. 293 Alle voorwaarden zijn terug te vinden in artikel 3 KB Faillissementsverzekering.

111

kunnen genieten van het tijdelijk vervangingsinkomen zal men naast de drie bovenvermelde algemene voorwaarden moeten aantonen dat men geen beroepsactiviteit uitoefent of geen recht op vervangingsinkomsten kan laten gelden vanaf de eerste werkdag volgend op de dag van het vonnis van faillietverklaring, die beschouwd wordt als de dag van de stopzetting 294. Naast bovenvermelde voorwaarden, geldt ook een belangrijke uitsluitingsgrond. Wanneer men strafrechtelijk veroordeeld is (op grond van de artikelen 489, 489bis en 489ter van het Strafwetboek),

zal

men 295

faillissementsverzekering

niet

kunnen

genieten

van

de

voordelen

van

de

. Het betreft misdrijven die verband houden met de staat van

faillissement. Heeft men de uitkeringen toch genoten, ondanks het feit dat men strafrechtelijk veroordeeld werd, dan zullen de al genoten uitkeringen teruggevorderd worden door de instellingen die deze uitkeringen uitbetaald hebben296.

B. Aanvraag en uitkeringen 237. Zoals hoger al vermeld, heeft de wet van 16 januari 2013 heel wat wijzigingen aangebracht aan de vroegere regeling. Zo werd de termijn waarbinnen men een aanvraag moet indienen uitgebreid en kan men nu ook meerdere keren beroep doen op de faillissementsverzekering, daar waar dit voorheen maar een keer in een loopbaan mogelijk was. Deze wijzigingen gelden voor faillissementen uitgesproken vanaf 1 oktober 2012. Gelet op de overvloed aan faillissementen waardoor ons land momenteel geteisterd wordt, kan dit initiatief alleen maar toegejuicht worden. 238. De faillissementsverzekering kan aangevraagd worden via een aangetekende brief aan het sociaal verzekeringsfonds waarbij de gefailleerde het laatst was aangesloten. Voorbeelden van sociale verzekeringsfondsen zijn Zenito en Acerta. Het fonds zal onderzoeken of men in aanmerking komt om van de faillissementsverzekering te genieten en staat ook in voor de uitbetaling van de uitkering297. 239. Wat de gezinsbijslagregeling en de ziektekostenverzekering betreft, wordt bepaald dat een gefailleerde zelfstandige gedurende hoogstens vier kwartalen na de faillietverklaring de

294

Artikel 1bis, 1° KB Faillissementsverzekering. Artikel 8 KB Faillissementsverzekering 296 Zie artikel 8 KB Faillissementsverzekering en W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch socialezekerheidsrecht, uitgave 2011-2012, 273. 297 Zie artikel in het tijdschrift cm.be: X., “Krijg ik een uitkering na mijn faillissement?”, cm.be, jaargang 45, nr. 8, 29 april 2013, 13. 295

112

hoedanigheid van rechthebbende op gezinsbijslag en geneeskundige verzorging behoudt298. Deze periode vangt aan op de eerste dag van het kwartaal dat volgt op datgene van het vonnis van faillietverklaring. Voor faillissementen vanaf 1 oktober 2012 dient men daartoe een aanvraag in te dienen bij ten laatste binnen het tweede kwartaal volgend op het kwartaal waarin het vonnis van faillietverklaring werd uitgesproken 299. Dateert het vonnis van faillietverklaring van vóór 1 oktober 2012, dan zal de aanvraag ingediend moeten worden binnen het kwartaal dat volgt op het kwartaal van het vonnis van faillietverklaring. Een voorbeeld maakt dit duidelijk. Dateert het vonnis van faillietverklaring van 25 juni 2012, dan zal men de aanvraag uiterlijk tegen 30 september 2012 moeten indienen. Dateert het vonnis van faillietverklaring echter van 25 oktober 2012, dan zal men tot 30 juni 2013 hebben om een aanvraag in te dienen. Wat de tijdelijke vervangingsuitkering betreft, bepaalt artikel 7 KB Faillissementsverzekering dat men gedurende twaalf maanden een maandelijkse uitkering kan verkrijgen, die vanaf de eerste dag van de maand volgend op die van het vonnis van faillietverklaring wordt uitgekeerd300. De uitkering bestaat uit het maandelijks bedrag van het minimumpensioen van een zelfstandige. Dit bedrag verschilt naargelang de zelfstandige al dan niet personen ten laste heeft301. Hierbij kan erop gewezen worden dat het minimumpensioen voor zelfstandigen vanaf 1 april 2013 is opgetrokken en gelijkgeschakeld met dat van een werknemer 302. Deze verhoging geldt echter niet voor alleenstaande zelfstandigen, maar betreft enkel het minimumpensioen als gezin na een volledige loopbaan303. Deze maandelijkse uitkering in geval van faillissement is niet vatbaar voor beslag, noch voor overdracht 304. De vordering tot terugbetaling van de ten onrechte betaalde vervangingsuitkering verjaart na verloop van drie jaar te rekenen van de datum waarop de uitbetaling werd gedaan. Deze verjaringstermijn wordt verlengd tot vijf jaar indien de ten onrechte betaalde uitkering werd bekomen door bedrieglijke handelingen en verklaringen305.

298

Artikel 3, 1° KB Faillissementsverzekering. Artikel 6, eerste lid KB Faillissementsverzekering zoals gewijzigd door de wet van 16 januari 2013. 300 Artikel 7, derde lid KB Faillissementsverzekering. 301 Artikel 7, tweede lid KB Faillissementsverzekering. 302 Zie artikel 1 en 2 Koninklijk Besluit 12 maart 2013 tot wijziging van artikel 131bis, § 1septies van de wet van 15 mei 1984 houdende maatregelen tot harmonisering in de pensioenregelingen, BS 25 maart 2013. 303 www.belgium.be/nl/nieuws/2013/news_veranderingen_1_april_2013.jsp. 304 Artikel 1410, § 2, 9° Ger.W. 305 Voor de verjaringstermijnen zie artikel 8bis KB Faillissementsverzekering. 299

113

240. Ten gevolge van de wet van 16 januari 2013 kan een gefailleerde in de loop van zijn beroepsloopbaan meerdere malen een beroep doen op de faillissementsverzekering, zolang de totale duur twaalf maanden niet overschrijdt. Stel dat men vier maanden gebruik heeft gemaakt van de voordelen die de faillissementsverzekering biedt, nadat men op 8 april 2009 failliet werd verklaard. Na die vier maanden start men een nieuwe zelfstandige activiteit. Omwille van de slecht draaiende economie, dient men echter opnieuw de boeken neer te leggen op 12 december 2012. Dan zal men dankzij de wet van 16 januari 2013 opnieuw een beroep kunnen doen op de faillissementsverzekering en dit voor de resterende acht maanden306. § 3. Beroep op de sociale bijstand als ultimum remedium: leefloon 241. Het is mogelijk dat een zelfstandige niet voldoet aan de voorwaarden die hierboven beschreven staan. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een gefailleerde zelfstandige geen nieuwe arbeidsbetrekking vindt, niet in aanmerking komt voor outplacementbegeleiding, geen beroep meer kan doen op de faillissementsverzekering en aldus zonder bestaansmiddelen komt te zitten, nadat hij al zijn bezittingen kwijtgespeeld is door het faillissement. Zoals reeds vermeld, kunnen zelfstandigen zich niet beroepen op de werkloosheidsverzekering. Als ook de faillissementsverzekering geen soelaas kan bieden, zal men zich moeten richten tot de diensten van de sociale bijstand en meer bepaald tot het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn (OCMW). Deze openbare instelling zal beslissen over de toekenning, herziening of stopzetting van het recht op maatschappelijke integratie307. Indien men ervan uitgaat dat de gefailleerde ouder is dan vijfentwintig jaar, dan zal het OCMW, indien men aan de voorwaarden van de Leefloonwet voldoet, een recht op maatschappelijke integratie voorzien ofwel door tewerkstelling ofwel door toekenning van een leefloon308. Voor verdere informatie met betrekking tot deze regeling wordt verwezen naar de Leefloonwet van 26 mei 2002.

306

Zie ook voorbeelden op www.rsvz.be/nl/selfemployed/bankruptcyinsurance/index.htm. Artikel 18, § 1, eerste lid Wet 26 mei 2002 betreffende het recht op maatschappelijke integratie; hierna: ‘Leefloonwet’. 308 Artikel 13, § 1 Leefloonwet. 307

114

Hoofdstuk V. Implicaties van de tegemoetkomingen door de overheid en de sociale zekerheid in het kader van een faillissement: mogelijke problemen en oplossingen

242. De bovenvermelde uiteenzetting met betrekking tot het lot van de werknemer en de werkgever maken duidelijk dat de Belgische overheid heel wat inspanningen levert om de rechten van de werknemers, maar ook van de werkgever te waarborgen. Vooral op de bescherming van de belangen van de werknemers wordt toegezien. Dit uiteraard mede onder druk van de vakbonden en de publieke opinie. Zo blijkt vooral de outplacementbegeleiding, die mogelijk is dankzij het Sociaal Interventiefonds, een belangrijke oplossing voor werknemers en de werkgever nadat zij het slachtoffer zijn geworden van een faillissement. Daarnaast is gebleken dat men vaak zijn toevlucht zal zoeken tot de werkloosheidsregeling. Zelfstandigen kunnen echter niet genieten van deze werkloosheidsregeling. Gefailleerde zelfstandigen

en

zaakvoerders,

bestuurders

en

werkende

vennoten

van

een

handelsvennootschap die failliet werd verklaard, kunnen zich daarentegen beroepen op de faillissementsverzekering. 243. Men zorgt er aldus voor dat zowel ontslagen werknemers als gefailleerde werkgevers hulp wordt geboden, wanneer zij hun arbeidsbetrekking en bijgevolg hun inkomen verliezen ten gevolge van een faillissement. Er dient echter opgemerkt te worden dat dit systeem in de toekomst onder druk kan komen te staan. Het aantal faillissementen bereikt namelijk een nooit geziene hoogte en het aantal dat jobs dat daardoor op de tocht komt te staan, volgt deze evolutie309.

Als

deze

trend

zich

in

de

toekomst

verderzet,

zal

het

aantal

werkloosheidsuitkeringen de pan uitrijzen. Men kan zich afvragen of de sociale zekerheid deze last zal kunnen dragen, aangezien zij mede gefinancierd wordt door werkgever- en werknemersbijdragen. Wanneer een bedrijf failliet

gaat

en

de

werknemers

op

straat

komen

te

staan,

vallen

heel

wat

socialezekerheidsbijdragen weg. In het beste geval worden heel wat getroffen werknemers en werkgevers geholpen door outplacementbegeleiding, maar wanneer deze geen soelaas biedt, zal men zich wenden tot de sociale zekerheid. Naast werkloosheidsuitkeringen staat de sociale zekerheid onder andere ook in voor pensioenen, ziekenzorg en gezinsbijslag. De werkloosheidsuitkeringen zullen een grote hap van het budget in beslag nemen. Een worstcase-scenario zou zijn dat het aantal faillissementen niet daalt en misschien nog meer stijgt,

309

Voor concrete cijfers wordt verwezen naar de inleiding en meer bepaald naar randnummer 4.

115

waardoor het aantal werklozen in België ook blijft stijgen. Er wordt dan een grote inspanning verwacht van de sociale zekerheid, terwijl deze bijdrageplichtigen blijft verliezen. 244. Wat een grote rol speelt in het aantal werklozen en ook kan meespelen bij het tot stand komen van een faillissement, is de grote loonkost waar werkgevers mee geconfronteerd worden bij het tewerk stellen van personeel. Recent onderzoek wijst uit dat deze loonkost maar blijft stijgen, waardoor België, met enkel Denemarken en Zweden als voorgangers, een koploper blijft in Europa wat de lasten op arbeid betreft310. De werkgever dient bijna het dubbele te betalen van het bedrag, het nettoloon, dat de werknemer uiteindelijk ontvangt. De werkgever betaalt namelijk bovenop het brutoloon een aanzienlijke werkgeversbijdrage, waarna van dit bedrag de werknemersbijdrage wordt ingehouden, gevolgd door een fiscale inhouding, zijnde de bedrijfsvoorheffing311. In de praktijk draagt de werkgever die kosten, terwijl de werknemer op zijn beurt veel minder ontvangt, dan wat de werkgever betaalt. Er is dus sprake van een grote loonkloof of loonwig, i.e. het verschil tussen de loonkost voor de werkgever en het nettoloon voor de werknemer. De hoge kost zorgt ervoor dat heel wat bedrijven werkkrachten dienen te ontslaan of zich niet kunnen veroorloven om meer personeel in dienst te nemen. Dit komt de werkloosheid niet ten goede, maar ook de faillissementen worden hierdoor in de hand gewerkt. Wanneer men meer mensen tewerk kan stellen tegen een lagere kostprijs, krikt dit niet alleen het niveau van tewerkstelling omhoog maar ook de welvaart van het bedrijf. Met meer mankracht kan men desgevalllend meer produceren en wanneer meer mensen een (beter) loon ontvangen, zal dit de koopkracht en de consumptie ook stimuleren. Dit komt de economie alleen maar ten goede. 245. Op het eerste zicht lijkt de vermindering van de loonkost dus niets dan voordelen te hebben. Er is echter ook een keerzijde van de medaille. De loonkost is namelijk nodig om de socialezekerheidskas en de staatskas te kunnen spijzen. Deze mogen niet het slachtoffer worden van de besparingen. In 2012 bedroeg de gemiddelde belastingdruk in België 45,6% van het bruto binnenlands product (BBP). De impliciete belastingdruk op arbeid bedraagt

310

Zie http://deredactie.be/cm/vrtnieuws/economie/130410_loonkosten_Europa: volgens Eurostat (Europees bureau van de Statistiek) kostte een gemiddeld uurloon in 2012 in België maar liefst 37,2 euro. Dit is bijna 10 euro meer dan de gemiddelde loonkost in de Eurozone, die 28 euro bedraagt. Deze gemiddelde Belgische uurloonkost stijgt sinds 2008 ook veel sneller dan in onze buurlanden, wat de werkgevers zorgen baart, aangezien men jaar na jaar inboet op exportmarkten waardoor men op termijn ook jobs zal dienen te schrappen (datum van consultatie: 10 april 2013). 311 W.VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch socialezekerheidsrecht, uitgave 2011-2012, 66.

116

42%, wat erg hoog is in vergelijking met andere Europese landen312. Ons land kampt bijgevolg met twee problemen: enerzijds is de belasting op arbeid veel te hoog, anderzijds is ook de totale belastingdruk in België aanzienlijk. De regering plant de lasten op arbeid te verlagen en de belasting op vermogens te verhogen. Dit lijkt geen slechte evolutie te zijn, al dient men op te letten voor het zogenaamde vestzak-broekzakfenomeen. Als bedrijven minder dienen te betalen voor hun werknemers, maar meer op hun vermogen, dan zal aan hun eindresultaat weinig veranderd worden, waardoor zij nog steeds financiële moeilijkheden zullen ondervinden, gelet op het huidig economisch klimaat. M.i. dient men een evenwicht te zoeken wat betreft de belastingdruk. Er moet werk gemaakt worden van een eerlijke verdeling van deze druk, waardoor iedereen op een evenredige manier zijn steentje bijdraagt om de staat te financieren. Belastingen zijn nu eenmaal nodig om aan publieke dienstverlening te doen, maar ze mogen niet volledig afgewenteld worden op mensen die werken. Daarom dient men alternatieven te zoeken, waardoor de Staat niet in de problemen komt maar de bedrijven toch meer ademruimte hebben om personeel aan te werven. Naast de verhoging van de belasting op vermogen, pleiten sommigen voor een zogenaamde ‘intellectuele uitgavenbesparing’, wat impliceert dat de overheid dient te besparen in plaats van de vermogens extra te belasten313. M.i. kan men beide voorstellen combineren. De belastingdruk moet inderdaad deels verschoven worden van arbeid naar andere zaken, zoals bijvoorbeeld vermogen. Daarnaast dient men de totale belastingdruk ook trachten te verlagen en daar kan de overheid voor zorgen door meer efficiëntie aan de dag te leggen en in de eerste plaats bij zichzelf te onderzoeken welke besparingen mogelijk zijn. 246. Een andere maatregel kan erin bestaan nauw toe te zien op het gebruik (en eventueel misbruik) van de werkloosheidsverzekering. In 2012 noteerde de RVA namelijk 1.299.791 uitkeringstrekkers. Aangezien het jaar 2013 niet veel beterschap voorziet qua aantal faillissementen en bijgevolg werklozen, is het aangewezen nuttig om te springen met de werkloosheidsuitkeringen en deze enkel toe te kennen aan mensen die er effectief recht op hebben. Zo stelde de RVA, dankzij een aanpassing van hun controleprocedures, een

312

Cijfers van Eurostat; zie http://trends.knack.be/economie/nieuws/beleid/belgie-wordt-tweede-grootstebelastingheffer/article-4000186987459.htm. (datum van consultatie: 11 april 2013) 313 Standpunt van het Verbond van Belgische Ondernemingen (VBO); zie http://vbo-fed.be/nlBE/Actiedomeinen/Overheid-en-beleid/Overheid--beleid/Efficientie-van-de-overheid-nood-aan-meer-sense-ofurgency/ (datum van consultatie: 11 april 2013).

117

recordaantal onterechte betalingen vast in 2012 314. Het betrof in totaal een bedrag van bijna 110 miljoen euro. Dit kan als een goede evolutie beschouwt worden, aangezien de ter beschikking staande middelen steeds schaarser zullen worden, wanneer het aantal werklozen, mede ten gevolge van de talrijke faillissementen, blijft stijgen. 247. Het verminderen van de loonlasten is aan de orde, al woedt al lange tijd discussie rond de kapitale vraag hoe men dit kan realiseren. Alvorens men de loonlasten kan verlagen, zal men namelijk andere inkomsten moeten zoeken om de staatskas te spijzen. Zo niet, komt de staat in de problemen en men zit nu al met een enorme staatsschuld 315. Gelet op de huidige ontwikkelingen in Cyprus, Spanje, Italië en ook Slovenië, blijft waakzaamheid geboden zodat we niet in hetzelfde vaarwater terechtkomen. Men dient bijgevolg in de eerste plaats de belastingdruk meer te spreiden en niet grotendeels op arbeid te leggen. Het aanpassen van de belastingen op vermogen en besparingen bij de overheid kunnen aangewend worden om deze doelstelling te bereiken.

Hoofdstuk VI. Besluit betreffende arbeidsrechtelijke aspecten voor, tijdens en na de faillissementsprocedure

248. De voorgaande hoofdstukken maken duidelijk dat zowel het leven van de werknemer, als dat van de werkgever ingrijpend beïnvloed wordt door het faillissement en zijn gevolgen. Desalniettemin is gepoogd beide partijen zo goed mogelijk te begeleiden doorheen dit moeilijke proces. Dit door de uitvaardiging van tal van wetten, KB’s en cao’s, welke voorzien in verschillende mogelijkheden voor werknemers en werkgevers die geconfronteerd worden met een faillissement. Er dient opgemerkt te worden dat deze regelgeving echter niet altijd duidelijk of volledig is en vaak leidt tot interpretatieproblemen. Hierna volgt een algemeen besluit met betrekking tot de arbeidsrechtelijke aspecten bij een faillissement. Het besluit wordt ingedeeld in drie verschillende situaties: de situatie vlak voor het faillissement (afdeling 1), de situatie tijdens de faillissementsprocedure (afdeling 2) en de situatie na afloop van de faillissementsprocedure (afdeling 3). Tot slot wordt een conclusie

314

Zie persmededeling RVA op 21 maart 2013 betreffende het jaarverslag van 2012: www.rva.be/D_new/Press/Mededelingen/2013_03_21/NL.pdf. (datum van consultatie: 11 april 2013). 315 Eind juli 2012 bedroeg deze staatsschuld maar liefst 372, 19 miljard euro; zie http://trends.knack.be/economie/nieuws/beleid/belgische-staatsschuld-bedraagt-372-190-000-000-euro/article4000168302450.htm. (datum van consultatie: 11 april 2013).

118

weergegeven betreffende de economische situatie in België en de rol van de overheid hierbij (afdeling 4).

AFDELING 1. DE SITUATIE VLAK VOOR HET FAILLISSEMENT

249. Alvorens de werkgever overgaat tot het aanvragen van het faillissement, dient hij de werknemers hiervan op de hoogte te stellen. Hiervoor dient hij de specifieke informatieverplichtingen uit artikel 9 Faillissementswet en artikel 15bis cao nr. 32bis in acht te nemen. Deze laatste bepaling geldt echter enkel in geval van een overname van activa na faillissement. Naast deze specifieke informatieverplichtingen uit de Faillissementswet en cao nr. 32bis, blijven ook de algemene informatieverplichtingen uit het KB van 27 november 1973 en cao nr. 9 gelden.

AFDELING 2. DE SITUATIE TIJDENS DE FAILLISSEMENTSPROCEDURE

250. Vanaf het vonnis van faillietverklaring verliest de werkgever van rechtswege het beheer over al zijn goederen. De curator zal vanaf dit moment de bevoegdheid van de werkgever overnemen en beslissingen treffen, waarbij hij een evenwicht zal dienen te vinden tussen de belangen van de gefailleerde werkgever enerzijds en de best mogelijke oplossing voor de schuldeisers, waaronder de werknemers, anderzijds. Het lot van de werknemers ligt niet langer in de handen van de werkgever, maar in die van de curator. Deze laatste zal beslissen of de werknemers onmiddellijk hun arbeidsbetrekking verliezen, dan wel of ze tijdelijk in dienst gehouden worden. Dit laatste met het oog op de goede afwikkeling van het faillissement of met het oog op een eventuele overname samen met de activa na het faillissement.

AFDELING 3. DE SITUATIE NA AFWIKKELING VAN DE FAILLISSEMENTSPROCEDURE

251. Na de afwikkeling van de faillissementsprocedure zal de onderneming uit het rechtsverkeer verdwijnen. Dit kan voor de werknemers twee implicaties hebben: ofwel verliezen zij hun job, ofwel worden ze overgenomen in het kader van een overname van activa na faillissement. Voor de werkgever verschilt de impact van het faillissement, al naargelang de werkgever een natuurlijke persoon of rechtspersoon is. Hierna volgt een 119

overzicht van de gevolgen na de afwikkeling van het faillissement voor de werknemers (§ 1) en voor de werkgever (§ 2). § 1. Gevolgen voor de werknemers

A. Recht op vergoedingen 252. Indien men na afwikkeling van het faillissement onregelmatig ontslagen wordt, heeft men vooreerst recht op een opzeggings-of beëindigingsvergoeding, al naargelang het een overeenkomst voor onbepaalde duur, dan wel een overeenkomst voor bepaalde duur of een welomschreven werk betreft. Daarnaast zullen zij ook, indien de voorwaarden hiertoe vervuld zijn, een sluitingsvergoeding genieten naar aanleiding van de sluiting van de onderneming. Indien de werknemers overgenomen worden in het kader van een overname van activa na faillissement, zullen zij geen aanspraak kunnen maken op voormelde opzeggings- of beëindigingsvergoeding,

noch

op

de

sluitingsvergoeding.

Zij

kunnen

wel

een

overbruggingsvergoeding genieten, indien de voorwaarden hiertoe vervuld zijn.

B. Recht op begeleiding en beroep op de werkloosheidsverzekering 253. Indien de werknemers hun job verliezen, zullen zij op zoek dienen te gaan naar een nieuwe arbeidsbetrekking. Hierbij zullen ze vaak hulp krijgen van een outplacementbureau. Voor werknemers ouder dan vijfenveertig jaar is outplacementbegeleiding verplicht. Aangezien aan deze begeleiding ook kosten verbonden zijn en er vaak niet genoeg middelen voorhanden zijn na het faillissement om deze te betalen, zal de curator een aanvraag tot outplacementbegeleiding indienen bij het Sociaal Interventiefonds bij de VDAB. Dit fonds zal dan de financiering op zich nemen, wanneer de onderneming niet genoeg middelen heeft om dit te doen. Indien de outplacementbegeleiding geen oplossing biedt, zal men werkloos worden. Voor werknemers op oudere leeftijd staat het stelsel van werkloosheid met bedrijfstoeslag (SWT) ter beschikking, voor jongere werknemers is de werkloosheidsuitkering een oplossing. § 2. Gevolgen voor de gefailleerde werkgever 254. Naast het lot van de werknemers in het kader van een faillissement, wordt in dit onderdeel eveneens aandacht besteed aan het lot van de werkgever na afwikkeling van de 120

faillissementsprocedure. Betreft het een gefailleerde natuurlijke persoon dan kan de rechtbank van koophandel besluiten tot verschoonbaarverklaring, waardoor de gefailleerde ontslaan wordt van zijn verbintenissen ten aanzien van onbetaalde schuldeisers. Wordt men echter niet verschoonbaar verklaard, wat zelden het geval is, dan zullen onbetaalde schuldeisers de gefailleerde kunnen blijven achtervolgen tot hun schuldvordering voldaan is. Rechtspersonen kunnen niet verschoonbaar verklaard worden, maar zij verdwijnen na de afwikkeling van het faillissement uit het rechtsverkeer, waardoor ook zij niet meer aangesproken kunnen worden door onbetaalde schuldeisers. Een gefailleerde zelfstandige en zijn helpers kunnen net zoals een werknemer beroep doen op de diensten van het Sociaal Interventiefonds van de VDAB. Daarnaast kunnen gefailleerde zelfstandigen

of

zaakvoerders,

bestuurders

en

werkende

vennoten

van

een

handelsvennootschap die failliet werd verklaard, als ze aan de toekenningsvoorwaarden voldoen, ervoor opteren de faillissementsverzekering aan te spreken. Indien deze opties geen soelaas brengen en de gefailleerde geen nieuw inkomen verkrijgt, zal hij eventueel kunnen aankloppen bij het OCMW voor een leefloon.

AFDELING 4. IMPACT VAN DE TEGEMOETKOMING DOOR DE OVERHEID BIJ EEN FAILLISSEMENT

255. Voorgaand overzicht maakt duidelijk dat er een algemeen kader voorhanden is voor de begeleiding van werknemers en werkgevers doorheen het faillissement. Aan het verlies van de arbeidsbetrekking kan in vele gevallen nu eenmaal niets veranderd worden. De economische situatie is wat ze is, waardoor vele faillissementen niet vermeden kunnen worden. Men tracht echter het verloop en de gevolgen ervan in goede banen te leiden, wat als een positieve zaak kan worden beschouwd. De overheid speelt hierbij een grote rol. Naar de toekomst toe is voorzichtigheid geboden, aangezien de overheidskas niet onuitputtelijk is en de hulp van de sociale zekerheid in het gedrang kan komen, als het aantal faillissementen blijft stijgen. Als oplossing voor dit probleem zou men kunnen proberen het aantal faillissementen terug te dringen, waardoor de kost waarmee dit voor de overheid gepaard gaat, verminderd kan worden. 256. M.i. zou een herverdeling van de belastingdruk, gecombineerd met het reduceren van de loonkost en de overheidsuitgaven een (weliswaar misschien lichte) vermindering van de aanhoudende faillissementsgolf kunnen bewerkstelligen. Men zou een gunstiger kader moeten scheppen voor de tewerkstelling in België en aldus zorgen voor een aangenamer sociaal 121

klimaat. Zoals in dit onderdeel tot uiting komt, kan men dit onder meer realiseren door het verminderen van de loonkost voor de werkgever, waardoor de werknemer een hoger loon kan genieten. Dit komt de economische en financiële situatie van zowel de werkgever, als de werknemer ten goede. Ook het verminderen van de lasten op arbeid en het verhogen van de lasten op inkomens uit vermogens, kan een mogelijke oplossing zijn. Tot slot dient de overheid ook na te gaan hoe men meer efficiëntie aan de dag kan leggen wat de overheidsuitgaven betreft. Voormelde ideeën vormen uiteraard niet de ultieme oplossing voor het drastisch terugdringen van het aantal faillissementen, aangezien deze grotendeels te wijten zijn aan de economische crisis die heerst, maar zij kunnen er eventueel wel toe bijdragen.

122

Conclusie 257. Voormeld werkstuk maakt duidelijk dat de rechten van de werknemers een heikel punt vormen bij ondernemingen in moeilijkheden. Een onderneming in moeilijkheden heeft sowieso al heel wat bekommernissen en de zorg om het lot van de werknemers is daar een belangrijk onderdeel van. Men kan concluderen dat de wetgever een verdienstelijke poging gedaan heeft om de positie van de werknemers te waarborgen in geval van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag en in geval van faillissement. 258. Wat de informatie- en raadplegingsverplichtingen in beide procedures betreft, kan opgemerkt worden dat er een toevloed is aan regelgeving ter zake. Deze is m.i. dringend toe aan actualisering, coördinatie en verduidelijking. Werkgevers in moeilijkheden dienen duidelijk te weten aan welke verplichtingen zij op welk tijdstip dienen te voldoen en wat de draagwijdte is van die verplichtingen. De wetgever dient hiertoe de bestaande regelgeving te coördineren en de op de werkgever rustende informatie- en raadplegingsverplichtingen duidelijk te formuleren. 259. In het kader van de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag kan men stellen dat de wetgever de belangen van de werknemers niet uit het oog verloren is. Het artikel 61 WCO is volledig gericht op de positie van de werknemers, de vervreemder en de verkrijger bij een overdracht onder gerechtelijk gezag. M.i. is het positief dat deze wettekst door het wetsontwerp tot wijziging van de WCO aangepast wordt. Dit artikel bevat namelijk momenteel te veel eigenaardigheden en onduidelijkheden. Cao nr. 102 biedt een betere bescherming voor de werknemers en zal in de toekomst samen met het nieuwe artikel 61 WCO de rechten van de werknemers bepalen. Men kan besluiten dat de positie van de werknemers er sinds de inwerkingtreding van de WCO steeds op vooruit is gegaan. Er kan dus gesproken worden van een vooruitgang in de bescherming van de rechten van de werknemers, al bestaat er m.i. momenteel chaos omtrent de toe te passen regelgeving. Artikel 61 WCO is niet van een hoogstaand niveau maar is anno 2013 toch al 4 jaar van kracht. Cao nr. 102 bestaat al sinds 5 oktober 2011 maar is nog steeds niet in werking getreden, hoewel deze cao een betere bescherming van de werknemers bevat. Daarnaast is er nog het nieuwe artikel 61 WCO dat wellicht binnenkort ingevoerd wordt. Het nieuwe artikel tracht te zorgen voor een complementaire werking tussen de cao en de WCO. Hopelijk zorgt de inwerkingtreding van de wijzigingen voor een duidelijk rechtskader waarop de werknemers zich kunnen beroepen. 123

Bij voormelde regeling betreffende de overdracht onder gerechtelijk gezag dient wel opgemerkt te worden dat de discussie betreffende de conformiteit tussen richtlijn 2001/23/EG enerzijds en artikel 61 WCO en cao nr.102 anderzijds nog niet beslecht is. Het is m.i. af te wachten hoe het Hof van Justitie hierover zal oordelen. 260. De positie van de werknemers wordt m.i. duidelijker geregeld in het kader van een faillissement. De rechten van de werknemers zijn voornamelijk terug te vinden in de Faillissementswet en cao nr. 32bis. De Faillissementswet vermeldt het lot van de arbeidsovereenkomsten

na

het

faillissementsvonnis,

al

bestaan

ook

hier

interpretatiemoeilijkheden. Zoals duidelijk tot uiting komt in de uiteenzetting betreffende de arbeidsovereenkomsten en het faillissement, geeft dergelijke situatie aanleiding tot tal van hypotheses. De wetgever regelt deze niet allemaal, waardoor men ter zake aangewezen is op de interpretatie van de rechtspraak en rechtsleer. De gevolgen van een faillissement worden ook goed opgevangen door het Belgisch recht. Zo maakt een ontslagen werknemers aanspraak op verschillende vergoedingen. Daarnaast zal de curator meestal een aanvraag tot outplacementbegeleiding indienen bij het Sociaal Interventiefonds. Outplacement helpt de werknemers om een nieuwe job te veroveren op de arbeidsmarkt. Brengt dit geen soelaas, dan komt de sociale zekerheid to the rescue door middel van de werkloosheidsverzekering. Hoe dan ook, de kans dat de werknemers zonder enige vergoeding of hulp wezenloos achter blijven, is quasi onbestaande. Wat de overname van activa na faillissement betreft, voorziet cao nr. 32bis een uitgewerkte regeling betreffende de werknemersrechten. In tegenstelling tot de wisselwerking tussen de WCO en cao nr. 102 is hier één enkel rechtskader voorhanden, waarop men zich kan beroepen. Er is ook geen vrees voor een veroordeling door het Hof van Justitie, aangezien hoofdstuk III van cao nr. 32bis buiten het toepassingsgebied van richtlijn 2001/23/EG valt. Gelet op het feit dat het voor een overnemer niet evident is de activa van een failliete onderneming en haar werknemers over te nemen, kan men stellen dat de bescherming van de werknemers desalniettemin gewaarborgd wordt. Het enige minpunt bestaat erin dat de overnemer een proefbeding kan inlassen, wat de positie van de werknemer bij de overnemer precair maakt. Deze maatregel is echter verstaanbaar, wanneer men ze vanuit het standpunt van de overnemer bekijkt. 261. Wanneer een onderneming in moeilijkheden verkeert, stelt men zich meestal de vraag wat er met de werknemers zal gebeuren. In geval van faillissement komt de bestaanszekerheid 124

van de werkgever echter ook op de helling te staan. Ook een gefailleerde kan eventueel genieten van outplacementbegeleiding. Daarnaast zal het systeem van de sociale zekerheid voor

hem

eveneens

soelaas

bieden,

onder

andere

onder

de

vorm

van

de

faillissementsverzekering. 262. De rechten van werknemers worden m.i. in België voldoende gewaarborgd. Enkele onduidelijkheden en onvolledigheden in de reglementering zorgen er echter soms voor dat de positie van de werknemers onzeker wordt. Toch kan men overwegend stellen dat de werknemers niet in de kou blijven staan. Gelet op de economische situatie waarin ons land verkeert, zal men moeten roeien met de riemen die men heeft en zal men het moeten stellen met de rechten en hulpmiddelen die ons recht biedt. De discussie omtrent werknemersrechten bij ondernemingen in moeilijkheden zal wellicht steeds woeden. Het is aan de wetgever om tegemoet te komen aan de heersende onduidelijkheden. Men dient steeds opnieuw werk te maken van het verfijnen, verduidelijken en vaak ook actualiseren van de bestaande regelgeving. De maatschappij is onderhevig aan verandering dus dient men ook het recht hieraan ten gepaste tijde aan te passen.

125

BIBLIOGRAFIE

WETGEVING Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, Pb.L. 5 maart 1977, afl. 61, 26-28. Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, Pb.L 17 juli 1998, afl. 201, 88-92. Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Pb.L 22 maart 2001, afl. 82, 16-20. Hypotheekwet 16 december 1851 in Burgerlijk Wetboek, boek III, titel XVIII: voorrechten en hypotheken, BS 22 december 1851. Wet 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven, BS 27 september 1948. Wet 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, BS 30 april 1965. Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, erratum BS 30 augustus 1978. Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996. Faillissementswet 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997. Wet 5 september 2001 tot verbetering van de werkgelegenheidsgraad van de werknemers, BS 15 september 2001, erratum BS 9 oktober 2001. Wet 26 juni 2002 betreffende de sluiting van de ondernemingen, BS 9 augustus 2002. Wet 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009. 126

Wet 16 januari 2013 tot wijziging van het koninklijk besluit van 18 november 1996 houdende invoering van een sociale verzekering ten gunste van zelfstandigen, in geval van faillissement, en van gelijkgestelde personen, met toepassing van de artikelen 29 en 49 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels en van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 15 februari 2013. Decreet 7 mei 2004 tot oprichting van het publiekrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigd agentschap Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en Beroepsopleiding, BS 7 juni 2004. Koninklijk besluit nr. 22 van 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen, BS 27 oktober 1934. Koninklijk besluit 27 november 1973 houdende reglementering van de economische en financiële inlichtingen te verstrekken aan de ondernemingsraden, BS 28 november 1973. Koninklijk Besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, BS 31 december 1991, err. BS 13 maart 1992. Koninklijk besluit 18 november 1996 houdende de invoering van een sociale verzekering ten gunste van zelfstandigen, in geval van faillissement, daarmee gelijkgestelde situaties of gedwongen stopzetting, BS 13 december 1996. Koninklijk besluit 14 januari 1999 tot uitvoering van artikel 2 van het koninklijk besluit van 18 november 1996 houdende invoering van een sociale verzekering ten gunste van zelfstandigen, in geval van faillissement, en van gelijkgestelde personen, met toepassing van de artikelen 29 en 49 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels, BS 24 februari 1999. Koninklijk besluit 23 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 15 en 17 van de wet van 5 september 2001 tot verbetering van de werkgelegenheidsgraad van de werknemers, BS 11 februari 2003. Koninklijk besluit 23 maart 2007 tot uitvoering van de wet van 26 juni 2002 betreffende de sluiting van de ondernemingen, BS 30 maart 2007 (ed. 3), erratum BS 16 mei 2007. Koninklijk Besluit 12 maart 2013 tot wijziging van artikel 131bis, § 1septies van de wet van 15 mei 1984 houdende maatregelen tot harmonisering in de pensioenregelingen, BS 25 maart 2013.

127

Besluit 18 maart 2011 van de Vlaamse Regering tot uitvoering van artikel 5, § 1, 2°, e), van het decreet van 7 mei 2004 tot oprichting van het publiekrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigd agentschap Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en Beroepsopleiding, BS 15 april 2011. Wetsontwerp tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/001.

COLLECTIEVE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 9 van 9 maart 1972 houdende ordening van de in de Nationale Arbeidsraad gesloten nationale akkoorden en collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende de ondernemingsraden, algemeen verbindend verklaard bij KB 12 september 1972, BS 25 november 1972. Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 17 tot invoering van een regeling van aanvullende vergoeding ten gunste van sommige bejaarde werknemers indien zij worden ontslagen, BS 31 januari 1975. Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 32bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement, BS 9 augustus 1985. Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 51 van 10 februari 1992 betreffende outplacement, BS 1 mei 1992. Collectieve Arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 32quinquies van 13 maart 2002 tot wijziging van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement of gerechtelijk akkoord door boedelafstand, algemeen verbindend verklaard bij KB 14 maart 2002, BS 29 maart 2002. Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 82 van 10 juli 2002 betreffende outplacement voor werknemers van 45 jaar en ouder die worden ontslagen, BS 5 oktober 2002. Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 102 van 5 oktober 2011 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ten gevolge van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag.

128

Collectieve arbeidsovereenkomst (N.A.R.) nr. 5quater van 5 oktober 2011 tot wijziging van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 5 van 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardigingen van het personeel der ondernemingen. RECHTSLEER BELLEMANS, S., “Rechten werknemers gewaarborgd bij overdracht onder gerechtelijk gezag”, P&O 2011, nr. 10, 39-40. BETSCH, N., “De arbeidsrechtelijke verplichtingen bij een gerechtelijke reorganisatie”, Balans, afl. 617, 31 oktober 2009, 3-7. BLANPAIN, R., Employee rights in bankruptcy: a comparative law assessment, Den Haag, Kluwer law international, 2002, x + 69 p. BRIJS, S. en VAN HOE, A., “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag: conceptuele en juridische knelpunten”, TBH 2012, nr. 5, 391-420. BYTTEBIER, K. en GESQUIÈRE, M., “De overdracht onder gerechtelijk gezag” in BYTTEBIER, K., DIRIX, E., TISON, M. en VANMEENEN, M. (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 207-270. COUSSEMENT, P., “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, nr. 4, 283-321. CRIVITS, R. en PERSYN, C., “Voortgezette arbeidsovereenkomsten bij faillissement. Het Hof van Cassatie opteert voor de gulden middenweg”, NJW 2009, 430-436. DE MOOR, B., DE WULF, P., DIELS, S. en VAN STEENKISTE, V., “Aandachts- en actiepunten voor het bestuur van een onderneming bij dreigende insolventie”, DAOR 2010, nr. 94, 119148. DEPUTTER, R., FLORIZOONE, K. en FRÉHIS, C., Hoe nieuw is de Sluitingswet van 26 juni 2002? Grondige analyse van de nieuwe reglementering, Mechelen, Kluwer, 2007, xliv + 544 p. DE SCHUTTER, K. en SAELENS, F., “Arbeidsrechtelijke aspecten bij gerechtelijke reorganisatie”, Or. 2009, afl. 6, 141-153. DE VOS, M., “Overgang van onderneming en verandering van paritair comité”, NJW 2003, nr. 34, 660-662. DE WILDE, A., Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, xxx + 619 p. 129

DIRIX, E., “Faillissement en lopende overeenkomsten”, RW 2003-04, nr. 6, 201-211. DIRIX, E., “Lopende overeenkomsten bij faillissement en gerechtelijke reorganisatie” in BRAECKMANS, H., COUSY, H., DIRIX, E., TILLEMAN, B. en VANMEENEN, M. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 147-173. DIRIX, E., “Recente rechtspraak faillissement, gerechtelijk akkoord en zekerheden” in COUSY, H. en DIRIX, E. (eds.), Insolventierecht, Brugge, Die Keure, 2006, 45-72. DIRIX, E. en DE CORTE R., Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, xxiv + 519 p. DUBOIS, B. en PLETS, I., “Sociaal recht en faillissement: het correctief in de tragedie” in BOUCKAERT, F., VERBEKE, A., VERSTRAETE J. en WEYTS, L., Facetten van ondernemingsrecht: liber amicorum professor Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire pers, 2000, 167-204. GRAYDON BELGIUM, “Gerechtelijke reorganisatie: situatieschets 2 jaar na het in voege treden van de WCO”, in foro, mei 2011, jaargang 9, nr. 31, 4-17. GRAYDON BELGIUM, “Gezondheidsbarometer van de Belgische ondernemingen, in foro, mei 2011, jaargang 9, nr. 31, 18-35. HENRY, O., “Outplacement: een nieuwe algemene verplichting voor de werkgever”, Or. 2008, afl. 7, 181-193. LECLERCQ, J-F., PLASSCHAERT, E., PELTZER, L., BIHAIN, L., CORDIER, J-P., DE RIDDER, C., DE ROY, D., KEFER, F., REYNTENS, C., VAN DAMME, A., WANTIEZ, C. en WINTGENS, S., La cession d’entreprise: les aspects sociaux, Brussel, Larcier, 2011, 298 p. LIEVENS, A., “Enkele sociaalrechtelijke gevolgen van het faillissement in het licht van de nieuwe faillissementswet (rede uitgesproken door de substituut-generaal op de plechtige openingszitting van het Arbeidshof te Gent op 1 september 2004)”, RW 2004-05, nr. 21, 801823. LYSENS, T., “Nieuwe start voor ondernemingen in moeilijkheden”, Juristenkrant 2009, nr. 184, 4-5. MARQUANT, S., “Synergieën en economische samenwerkingsverbanden: arbeidsrechtelijke implicaties”, Or. 2012, afl. 10, 279-294.

130

MARTIN, J.-F. EN LIENHARD, A., Redressement et liquidation judiciaires. Prévention, règlement amiable, faillite personnelle, Banqueroute, achtste editie, Parijs, Delmas, 2003, 379 p. MATTHIJSSENS, R. en LOMBAERTS, S., Herstructureren in tijden van crisis: wat is het wettelijk kader nu? in Sociale praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2009, xv + 154 p. MATTHIJSSENS, R. en LOMBAERTS, S., Herstructureren in tijden van crisis: wat is het wettelijk kader nu? in Sociale praktijkstudies, Mechelen, Wolters Kluwer business, 2013, xiii + 145 p. MOMBAERTS, A. en VANDEBROEK, M., “De sluiting van het faillissement na vereffening”, FARE 2003, Kluwer, II.I.10.B.-1 – II.I.10.B.-62. MONSEREZ, L., “De sociale aspecten van een overdracht onder gerechtelijk gezag in het kader van een gerechtelijke reorganisatie” in LAMBRECHT, P. EN GHEUR, C. (eds.), La loi relative à la continuité des entreprises- de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 171-191. MONSEREZ, L. en CLAEYS, T., “Overdracht van onderneming – overzicht van rechtspraak van het Hof van Justitie en de invloed op de Belgische rechtspraak”, Or. 2009, afl. 9, 229-248. PEETERS, J., “Cao nr. 32quinquies: Enkele arbeidsrechtelijke aspecten van overgang van onderneming herbekeken”, RW 2002-03, nr. 14, 528-533. PEETERS, J. en HUMBLET, P., “De arbeidsrechtelijke aspecten van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen: gewikt en gewogen” in BYTTEBIER, K., DIRIX, E., TISON, M. en VANMEENEN, M. (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 271-313. PEETERS, J., De rechtspositie van de werknemers in de wet continuïteit ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2012, iv + 92 p. PEETERS, J., “Het gedwongen huwelijk van de werknemers (of de RSZ) met de WCO. Een eerste overzicht van rechtspraak (2009-2011)”, Soc.Kron. 2012, afl. 3, 105-113. PEETERS, J., “Rechtspositie van de werknemers in de WCO”, FARE 2012, nr. 43, Mechelen, Kluwer, I.L-1 – I.L-77. PEETERS, J., “Van artikel 61 WCO naar cao nr. 102: anders en beter?”, Or. 2012, afl. 4, 90102. PEETERS, J., “Waarom de Arbeidsrechtbank een homologatie (art. 61, §5 WCO) kan weigeren…” (noot onder Arbrb. Verviers 16 december 2009), DAOR 2010, nr. 95, 285-287. 131

PELTZER, L., Conventionele overdracht van ondernemingen in Sociale Praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2007, x + 238 p. PERTRY, V., “Sociaalrechtelijke aspecten van faillissement/insolventie van de werkgever: het Herplaatsingsfonds” in BRAECKMANS, H., COUSY, H. e.a. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 703-718. PERTRY, V. en VANDENPLAS, L., “Outplacement en ondernemingen in moeilijkheden: het Sociaal Interventiefonds” in BRAECKMANS, H., COUSY, H. e.a. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Antwerpen, Intersentia, 2010, 349-369. RAATS, M., SMET, D., en VANMEENEN, M., “Opsporing van ondernemingen in moeilijkheden door de Rechtbank van Koophandel: het handelsonderzoek nader bekeken”, CJ 2009, nr. 1, 10-13. REMMERY, S. en SUPPLY G., “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NJW 2009, nr. 207, 610-627. RIESENHUBER, K., European employment law: a systematic exposition, Cambridge, Intersentia, 2012, lx + 803 p. RUELENS, F., Outplacement in tijden van crisis, Mechelen, Kluwer, 2009, 113 p. RUELENS, F., Outplacement na het Generatiepact, Mechelen, Kluwer, 2006, 88 p. SMEDTS, P. en SMETS, L., “Recente tendensen in de ontslagrechtpraktijk”, Or. 2006, afl. 4, 98102. SOUWEINE, C., Droit des entreprises en difficulté, Grenoble, Presses universitaires de Grenoble, 2004, 295 p. THOELEN, N., Conventionele overgang van onderneming: Richtlijn 2001/23/EG en cao nr. 32bis in Bibliotheek Sociaal recht Larcier, Gent, Larcier, 2007, vi + 149 p. TISON, M., “Handelsrecht en Insolventierecht”, cursus 3de Bachelor academiejaar 2010-2011, februari-maart 2011, 240 p. VAN EECKHOUTTE, W., Handboek

Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, xlv + 591

p. VAN EECKHOUTTE,

W., Handboek Belgisch socialezekerheidsrecht, uitgave 2011-2012, xxix +

435 p.

132

VAN HOE, A., “De voorlopige bestuurder en het faillissement: uniformiteit gewenst” (noot onder Kh. Brussel 2 februari 2011), TBH 2011, nr. 6, 594-597. VAN HOE, A., “De voortijdige beëindiging van de gerechtelijke reorganisatie: enkele opmerkingen” (noot onder Brussel 8 december 2010), DAOR 2011, nr. 3, 430-435. VAN HOE, A. en VREVEN, M.-A., “Knelpunten bij de gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord”, TBH 2011, nr. 9, 853-865. VAN HOOGENBEMT, H., “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 12, 177-185. VAN HOOGENBEMT, H., “De werknemers, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement”, JTT 2009, nr. 13, 193-202. VAN HOOGENBEMT, H., “De werknemers en de insolventie van hun werkgever” in BRAECKMANS, H., COUSY, H. e.a. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 657-702. VANMEENEN, M., “Communicatie- en informatietekorten binnen de wet continuïteit ondernemingen: de schuldeisers blijven te vaak in de kou staan…”, TBH 2010, nr. 6, 551-556. VANMEENEN, M., “De (veron)gelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie via collectief akkoord”, DAOR 2011, nr. 98, 289-299. VANMEENEN, M., “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-2009, nr. 31, 1282-1321. VAN BUGGENHOUT, C. en VAN DE MIEROP, I., “Faillissement en de Sluitingswet”, TBH 2008, nr. 4, 307-316. VAN BUGGENHOUT, C. en VAN DE MIEROP, I., “Wat baten kaars en bril, als den uil niet zien wil” (noot onder Cass. 24 juni 2004), TBH 2005, nr. 3, 253-257. WINDEY, J., “La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises”, JT 2009, 237249. X., “Drie jaar Wet Continuïteit Ondernemingen. 70% gaat toch failliet na WCO”, Z.O. Magazine, 22 juni 2012, 18-19. X., “Outplacement voor 45-plussers: nieuwe regeling vanaf 1 december”, Balans 2007, afl. 575, 30 november 2007, 1-3.

133

ZENNER, A. en VEROUGSTRAETE, I., “Voortzetting van lopende overeenkomsten door curators, verbrekingsvergoedingen en boedelschulden”, TBH 2004, nr. 6, 517-523. ONLINEBRONNEN GRAYDON BELGIUM, “Het Graydon-jaaroverzicht 2011: oprichtingen, faillissementen, stopzettingen en gerechtelijke reorganisaties”, 30 december 2011, http://www.graydon.be/pictures/medialib/studie/111230-Faillissementen_Graydon.pdf (datum van consultatie: 18 februari 2013). GRAYDON BELGIUM, “Zwarte sneeuw voor de faillissementen, Vlaanderen zwaar getroffen”, 3 december 2012, http://www.graydon.be/pictures/medialib/studie/121203Faillissementen_Graydon.pdf (datum van consultatie: 18 februari 2013). Draaiboek ‘Wegwijs Herstructureringen’, http://www.werk.be/onlinediensten/herstructureringen en www.werk.be/sites/default/files/Wegwijs_Herstructureringen_Deel III.pdf (datum van consultatie: 4 april 2013). Nieuwsbrief Fonds sluiting ondernemingen, september 2010, nr. 25, http://www.rva.be/F_documentation/Nieuwsbrief/Sep2010/NL.pdf (datum van consultatie: 15 april 2013). Persmededeling RVA op 21 maart 2013 betreffende het jaarverslag van 2012: www.rva.be/D_new/Press/Mededelingen/2013_03_21/NL.pdf. (datum van consultatie: 11 april 2013).

134