De nieuwe renteaftrekbeperking art. 13l wet vpb 1969

De nieuwe renteaftrekbeperking art. 13l wet vpb 1969

Auteur: Yini Cheung

“Art. 13l wet vpb, het sluitstuk van de Nederlandse renteaftrekbeperkingen?”

Naam

Yini Cheung

Kader

Afstudeerscriptie Master Fiscaal Recht

Universiteit

Tilburg University

Plaats, datum

Eindhoven, 21 augustus 2013

Examencommissie

De heer P.J.J.M. Peeters De heer J.A.G. van der Geld

Voorwoord Ter afsluiting van mijn opleiding Master Fiscaal recht aan de Universiteit van Tilburg is deze scriptie geschreven. Al aan het begin van schooljaar 2012/2013 ging ik op zoek naar een uitdagend onderwerp. Na verschillende brainstormsessies kwam ineens het woord Bosal-gat voorbij. Ik kon me nog vaag herinneren dat het Bosal-arrest voorbij is gekomen in de lessen Europees Internationaal belastingrecht A en B (hierna: EIBR-A en EIBR-B). Nadat ik me enigszins had verdiept in de materie was het voor mij duidelijk dat dit het onderwerp zou worden, het Bosal-gat! De Nederlandse vennootschapsbelasting heeft altijd mijn voorkeur gehad en door de lessen EIBR-A en EIBR-B is ook in dat gebied enige interesse opgewekt. Derhalve was het Bosal-gat een perfecte keuze omdat het beide gebieden omvat en tevens ook een actueel onderwerp is.

Het was lastig om de materie te doorgronden en een verhaal op papier te zetten. De Nederlandse renteaftrekbeperkingen zijn niet de makkelijkste regelingen om je erin te verdiepen. Met nog een HBO-mentaliteit ben ik aan de scriptie begonnen, en in een later stadium erachter gekomen dat de masterscriptie toch wat meer vergde. Gelukkig is na enkele kleine dieptepunten me toch gelukt om u deze scriptie te presenteren. Tot slot wil ik via deze weg graag de heer P.J.J.M. Peeters bedanken voor de goede begeleiding en een prettige samenwerking.

Eindhoven, 13 augustus 2013

Yini Cheung

I

Inhoudsopgave 1.

Inleiding

6

1.1

Algemeen

6

1.2

Probleemstelling

6

1.3

Methode van onderzoek

7

1.4

Structuur van de thesis

7

Bosal-arrest

8

2.1

Inleiding

8

2.2

Feiten

8

2.3

Rechtsoverwegingen en beslissing HvJ EG

9

2.3.1

Argumenten Bosal en argumenten Nederland

9

2.3.2

Beslissing HvJ EG

9

2.4

Kritiek en analyse uitspraak

11

2.5

Gevolg: Het Bosal-gat

12

2.6

Conclusie

13

Wetswijzigingen naar aanleiding van het Bosal-arrest

15

3.1

Inleiding

15

3.2

Aanpassing art. 13 lid 1 wet vpb 1969 (oud)

15

3.3

De nieuwe thin-capitalisationregels art. 10d wet vpb 1969 (oud)

15

Analyse art. 10d wet vpb 1969 (oud)

16

Invoering art. 20 lid 4 tot en met 6 vpb 1969

18

Kritiekpunten invoering art. 20 lid 4 tot en met 6 vpb 1969

18

Conclusie

19

Art. 13l wet vpb lid 1 t/m 3 1969

21

4.1

Inleiding

21

4.2

Algemeen

21

4.3

Art. 13l lid 1 wet vpb 1969

22

4.4

Art. 13l lid 2 wet vpb 1969

23

4.5

Art. 13l lid 3 wet vpb 1969

24

Art. 13l lid 3 wet vpb 1969 ‘eerste volzin’

24

2.

3.

3.3.1 3.4 3.4.1 3.5

4.

4.5.1

II

4.5.2

Art. 13l lid 3 wet vpb 1969 ‘tweede volzin’

26

Voorbeeld met toepassing lid 1 t/m 3

26

Art. 13l lid 4 t/m 11 wet vpb 1969

29

5.1

Inleiding

29

5.2

Art. 13l lid 4 wet vpb 1969

29

5.3

Art. 13l lid 5 en 10 wet vpb 1969

30

5.3.1

De uitbreidingscomponent

31

5.3.2

Operationele activiteiten component

32

5.3.3

Voor zover

34

5.3.4

Art. 13l lid 10 wet vpb 1969

35

Art. 13l lid 6 wet vpb 1969

36

5.4.1

Art. 13l lid 6 sub a wet vpb 1969

36

5.4.2

Art. 13l lid 6 sub b wet vpb 1969

37

5.4.3

Art. 13l lid 6 sub c wet vpb 1969

39

5.5

Art. 13l lid 7 en 8 wet vpb 1969

40

5.6

Art. 13l lid 9 wet vpb 1969

41

5.7

Art. 13l lid 11 wet vpb 1969

42

5.8

Samenloopbepalingen

42

5.8.1

Samenloop met art. 10a wet vpb 1969

43

5.8.2

Samenloop met art. 15ad wet vpb 1969

44

Besluit bovenmatige deelnemingsrente

45

Strijdigheid met EU-recht en benadeling VS multinationals

47

6.1

Inleiding

47

6.2

Lid 6

47

6.2.1

Lid 6 sub a

47

6.2.2

Lid 6 sub c

48

Benadeling Amerikaanse multinationals

49

6.3.1

Het Amerikaanse verrekenstelsel in het kort

49

6.3.2

Art. 13l lid 6 sub a: Double dip

50

6.3.3

Art. 13l lid 6 sub c wet vpb 1969

52

6.4

Afsluiting

52

4.6

5.

5.4

5.9

6.

6.3

III

7.

Kritiekpunten art. 13l wet vpb 1969

53

7.1

Inleiding

53

7.2

Algemeen

53

7.3

Introductie lid 5 en lid 6 sub c

56

7.3.1

Oogmerktoetsen en open normen

56

7.3.2

Lid 5

58

7.3.3

Lid 6 sub c

58

7.4

Art. 13l wet vpb 1969 sluitstuk van de renteaftrekbepalingen?

59

7.5

Alternatieven voor art. 13l wet vpb 1969

60

Conclusie

64

8.

Literatuurlijst

69

Lijst van afkortingen

V

IV

Lijst van afkortingen

Hvj EG

Hof van Justitie Europese Gemeenschap

Wet vpb 1969

Wet vennootschapsbelasting 1969

HR

Hoge Raad

A-G

Advocaat Generaal van de Hoge Raad

EG-verdrag

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap

VWEU

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

R.o

Rechtsoverweging

Art.

Artikel

UFM

Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013

V

1.

Inleiding

1.1

Algemeen

De uitspraak van het Hof van Justitie in de Bosal-zaak1 is een van de spraakmakende arresten op het gebied van renteaftrekbeperkingen. Door het arrest zijn de kosten inzake buitenlandse deelnemingen aftrekbaar, terwijl de inkomsten niet belast werden door de deelnemingsvrijstelling. Dit wordt ook wel het Bosal-gat genoemd. Het arrest heeft geleidt tot reparatiewetgevingen die op z’n zachts gezegd niet prettig waren voor de praktijk. Anno 2013 wordt na aanleiding van het Bosalarrest een nieuwe wet ingevoerd die art. 10d wet vpb 1969 moet vervangen, namelijk art. 13l wet vpb 1969. Met de invoering van het nieuwe wetsartikel staat de Bosal problematiek weer in de spotlights. Art. 13l wet vpb 1969 zou het sluitstuk moeten vormen in de renteaftrekbeperkingsmaatregelen en zal eens en voorgoed het gat moeten dichten. De vraag is nu of het artikel daadwerkelijk op een juiste wijze het gat dicht en of het artikel op zichzelf een goed uitvoerbare artikel is voor de praktijk.

1.2

Probleemstelling

Alvorens in te gaan op de in voorgaande paragraaf weergegeven problematiek dient eerst een probleemstelling geformuleerd worden. De probleemstelling van deze thesis luidt:

“Hoe heeft de wetgever gereageerd op het Bosal-arrest en is de in 2013 ingevoerde renteaftrekbeperking art. 13l wet vpb 1969 daadwerkelijk het sluitstuk van alle renteaftrekbeperkingen die de wet vennootschapsbelasting kent?”

Voor de beantwoording van deze probleemstelling zijn de volgende deelvragen van belang: 1. Op welke wijze heeft de wetgever gereageerd op het Bosal-arrest? 2. Voldoet art. 13l wet vpb 1969 (wetstechnisch/uitvoerbaarheid) als het sluitstuk van de renteaftrekbeperkingen ? 3. Op welke wijze kan art. 13l wet vpb 1969 worden aangepast om de haalbaarheid van de doelstelling te realiseren?

1

Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168/01

6

1.3

Methode van onderzoek

Om de centrale vraag en de daarmee samenhangende deelvragen te beantwoorden is art. 13l wet vpb 1969 de leidraad geweest. Dit artikel vormt de basis en vanuit deze basis zijn de samenhangende deelonderwerpen geformuleerd. In het onderzoek om de probleemstelling te beantwoorden is gebruik gemaakt van de Belastingwetgeving 2013, jurisprudentie en externe bronnen. De gebruikte middelen zijn terug te vinden in de literatuurlijst.

1.4

Structuur van de thesis

In het eerst volgende hoofdstuk wordt het Bosal-arrest uiteengezet, de hoofdpunten toegelicht en kritisch de beslissing van het HvJ EG geanalyseerd. Vervolgens wordt ingegaan op de reparatiemaatregelen van de wetgever. Hierbij wordt vooral ingegaan op de ratio achter de regeling en of het artikel ook het doel bereikte wat de wetgever voor ogen had. In het daarop volgende hoofdstukken komt de reeds geïntroduceerde art. 13l wet vpb 1969 aan bod. In relatie tot art. 13l wet vpb 1969 komen de volgende onderwerpen aan bod: -

wetstechnische analyse;

-

werking van het wetsartikel;

-

strijdigheid met het EU-recht en de positie van de Amerikaanse multinationals;

-

kritiekpunten;

-

alternatieven voor art. 13l wet vpb 1969.

In hoofdstuk 8 wordt mijn conclusie over de kwestie weergegeven op grond van wat is uiteengezet in de voorgaande hoofdstukken en de deelvragen beantwoord.

7

2.

Bosal-arrest

2.1

Inleiding

Op 18 september 2003 heeft het Hof van Justitie van EG (hierna: HvJ EG) het beruchte Bosal-arrest2 gewezen. Terwijl de Nederlandse overheid met angst de uitspraak afwachtte, bereidden de fiscale wereld zich voor op de mogelijke gevolgen van het arrest. In dit hoofdstuk wordt het Bosal-arrest uiteengezet, kritiekpunten en de gevolgen van het arrest weergegeven.

2.2

Feiten

Bosal is een wereldwijde leverancier van producten voor de automotive sector3. Bosal is een vennootschap die houdster-, financierings- en licentie/royaltyactiviteiten verricht en is onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Bosal opereert wereldwijd en heeft buiten Nederland nog verschillende deelnemingen binnen de Europese gemeenschap. In 1993 maakte Bosal kosten ad. F. 3.969.339,- ten aanzien van financieringen van haar deelnemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd en brengt deze ten laste van de winst. De inspecteur weigerde de aftrek onder verwijzing van art. 13 lid 1 wet vpb 1696 (oud). Bosal ging uiteindelijk in cassatie bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad was van oordeel dat voor de oplossing van het geschil een uitlegging van het gemeenschapsrecht nodig is en heeft daarom het Hvj EG de volgende prejudiciële vragen4 gesteld: 1. Verzet artikel 52 (art. 49 vweu) juncto artikel 58 EG-Verdrag (art. 54 vweu) (..) of enig andere regel van EG-recht zich ertegen dat een lidstaat een aan belastingheffing in die lidstaat onderworpen moedervennootschap alleen dan aftrek verleent van lasten die betrekking hebben op een door haar gehouden deelnemingen indien desbetreffende dochtervennootschap winst behaalt die in de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap aan belasting onderworpen? 2. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of de desbetreffende lidstaat ingeval de dochtervennootschap wel en de moedervennootschap niet in die lidstaat is onderworpen aan belasting naar de winst, bij het heffen van belasting van de dochtervennootschap al dan niet rekening houdt met de bedoelde lasten.

2

3 4

Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168/01 www.bosal.nl Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168/01 pagina 7 en 8

8

2.3

Rechtsoverwegingen en beslissing HvJ EG

De Hoge Raad wilt met de prejudiciële vragen weten of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationale bepaling waarbij de kosten die betrekking hebben op een buitenlandse deelneming, slechts aftrekbaar zijn indien deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is5. Tevens merkt de Hoge Raad op dat art. 13 lid 1 vpb 1969 wellicht in strijd is met de vrijheid van vestiging, aangezien de beslissing om in een ander lidstaat een dochteronderneming te vestigen beïnvloed wordt door de regeling6.

2.3.1

Argumenten Bosal en argumenten Nederland

Bosal is van mening, dat art. 13 lid 1 wet vpb 1969 (oud) in strijd is met de vrijheid van vestiging omdat het de oprichting van een dochteronderneming in een andere lidstaat afremt7. De Nederlandse regering alsmede de Europese Commissie is van mening dat geen sprake is van strijdigheid met de vrijheid van vestiging en indien daar wel sprake van is er een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. Er bestaat een rechtvaardiging voor het verschil in behandeling voor de in Nederland gevestigde dochterondernemingen en voor dergelijke ondernemingen gevestigd in een andere lidstaat op grond van het territorialiteitsbeginsel. Een dochteronderneming die binnenlands belastbare winst behaald is niet objectief vergelijkbaar met een buitenlandse dochteronderneming welke dat niet doet. In het eerste geval wordt de door het concern behaalde winst volledig onderworpen aan de Nederlandse belastingen terwijl dat in het tweede geval niet zo is8. Vervolgens betoogt Nederland dat de beperking gerechtvaardigd is omdat anders sprake is van een verstoring van de samenhang van het belastingrecht en sprake is van een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag9.

2.3.2

Beslissing HvJ EG

Het HvJ EG aanvaarde het territorialiteitsbeginsel niet als rechtvaardiging voor het geschil. In het Futura-arrest10 is dit beginsel reeds aan bod gekomen en had betrekking op de heffing van een belastingplichtige die zijn activiteiten uitoefende vanuit voornamelijk een lidstaat en in nevenvestigingen in andere lidstaten. Het argument dat een dochtermaatschappij met binnenlandse winsten niet vergelijkbaar zijn met een dochtermaatschappij met buitenlandse winsten is irrelevant. In casu ligt de nadruk op de binnenlandse winst van de moedermaatschappij, derhalve was bij de vraag of de dochtermaatschappij vergelijkbaar was met een buitenlandse dochtermaatschappij niet 5 6 7 8 9 10

Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168/01, r.o. 12 Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168/01, r.o. 14 Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-169/01, r.o. 16 Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-169/01, r.o. 17 en 18 Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-169/01, r.o. 19 en 20 Hof van Justitie EG 15 mei 1997, nr. C-250/95

9

van belang. Het territorialiteitsbeginsel kon niet als rechtvaardigingsgrond aangenomen worden omdat niet de vergelijkbaarheid van binnen- en buitenlandse dochteronderneming in het geding was, maar de aftrekbaarheid van de kosten bij de binnenlandse moedermaatschappij die onbeperkt belastingplichtige is voor de Nederlandse belastingheffing11.

Vervolgens oordeelde het HvJ EG dat geen sprake was een verstoring van de samenhang van de Nederlandse belastingstelsel. Het Hof beroept zich op de zaken Bachmann12, Commissie/België13 en Baars14. Uit de zaken Bachmann en Commissie/België bestond er een rechtstreeks verband tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de fiscale heffing. Tevens was sprake van een dezelfde belastingplichtige15. Uit de zaak Baars bleek dat indien een dergelijke verband ontbrak, kan de verstoring van de samenhang van het belastingstelsel niet worden aangevoerd. Er is geen sprake van een verband indien bijvoorbeeld gaat om verschillende belastingplichtige of om afzonderlijke belastingheffingen16. Het HvJ EG achtte in casu dat een dergelijk verband ontbrak. “Er bestaat immers geen enkel rechtstreeks verband tussen enerzijds de toekenning aan in Nederland gevestigde moedermaatschappijen van een fiscaal voordeel (het recht om de kosten van deelneming in het kapitaal van dochterondernemingen van hun belastbare winst af te trekken) en anderzijds de belastingregeling voor dochterondernemingen van moedermaatschappijen wanneer deze in deze lidstaat zijn gevestigd17.” Tevens is sprake van twee gescheiden rechtspersonen die elk afzonderlijk aan de belastingheffing is onderworpen. Op grond van het hierboven geschetste werd de samenhang niet geaccepteerd en het argument verworpen18.

Tot slot verwierp het HvJ EG ook het laatste argument van Nederland betreffende de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Het argument behoorde niet tot de in art. 56 lid 1 EG-Verdrag opgenoemde gronden en vormde geen dwingende redenen van algemeen belang die de rechtvaardiging van de beperking van de vrijheid van vestiging rechtvaardigde19.

11 12 13 14 15 16 17 18 19

Hof van justitie EG 18 januari 1992, nr. C1204/90 Hof van Justitie EG 18 januari 1992, nr. C-204/90 Hof van Justitie EG 28 januari 1992, nr. C-300/90 Hof van Justitie EG 13 april 2000, nr. C-251/98 Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168-01, r.o. 29 Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168-01, r.o. 30 Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168-01, r.o. 31 Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168-01, r.o. 32 Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168-01, r.o. 42

10

Concluderend besloot het HvJ EG dat Nederland niet voldoende elementen heeft aangedragen om te bewijzen dat geen sprake is van een belemmering van het vrije verkeer van vestiging. Ook zijn er onvoldoende rechtvaardigingsgronden om de belemmering te rechtvaardigen. Art. 13 lid 1 wet vpb 1969 (oud) is in strijd met de vrijheid van vestiging, derhalve mag Bosal de kosten in verband met de buitenlandse deelnemingen ten laste brengen van de winst.

2.4

Kritiek en analyse uitspraak

De heer Weber heeft in het stuk “Het Bosal Holding-arrest analyse, kritiek en gevolgen20” zijn mening gegeven over de totstandkoming en de uitkomst van het arrest. De heer Weber is van mening dat het HvJ EG een goede benaderingswijze heeft gehanteerd door de kostenaftrek niet aan te merken als een (in)directe discriminatie naar nationaliteit, maar als een maatregel die onderscheid maakt tussen binnen- en buitenlandse situaties waardoor het vrije verkeer wordt belemmerd21.

Ten aanzien van het standpunt van Nederland betreffende de territorialiteitsbeginsel is de heer Weber van mening dat het een sterk standpunt was. Dit bleek ook dat zowel A-G Wattel van de Hoge Raad en de Europese Commissie het ondersteunden. Helaas verwierp het HvJ EG het argument omdat sprake was van – zoals eerder vermeld – meer dan één belastingplichtige en omdat het argument dat een dochteronderneming met binnenlandse winsten niet vergelijkbaar waren met dochters welke deze niet hadden, irrelevant was. Helaas laat het HvJ EG achterwegen de door de Hoge Raad gestelde samenhang inzake de deelnemingsvrijstelling en de verlengstukgedachte. Op grond van de deelnemingsvrijstelling was er namelijk wel een verband tussen de deelnemingskosten gemaakt door de moeder en de winsten van de dochter op grond van de verlengstukgedachte, waardoor de vraag of de kosten aftrekbaar zijn niet relevant is dat sprake is van twee zelfstandige belastingplichtige22.

De heer J.A.G. van der Geld is ook van mening dat het HvJ EG een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het begrip territorialiteitsbeginsel. Niet de belastingplichtige maar het territoir is van belang bij het beginsel. Het HvJ EG heeft dus het tegenovergestelde van het begrip van toepassing verklaard23. De heer A-G Geelhoed24 meent dat in de Bosal-zaak te weinig aandacht is geschonken aan de verdeling van de heffingsbevoegdheid van de lidstaten. Het is in overeenstemming met het 20 21 22 23 24

Dr. D.M. Weber, “Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen” Dr. D.M. Weber, “Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen”, § 3.2 Dr. D.M. Weber, “Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen”, § 3.4.4 J.A.G van der Geld, “De deelnemingsvrijstelling in de wet VPB 2007”, WFR 2005/759, §8 A-G Geelhoed, 23 februari 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group LItigation, nr. C-374/04, conclusie punt 65

11

genoemde beginsel om de lasten die betrekking hadden op de dochteronderneming, toegewezen worden aan de lidstaat waar de dochteronderneming is gevestigd. In casu zou dit betekenen dat de kosten toegerekend worden aan de dochteronderneming. Volgens de heer A-G Geelhoed was in casu geen beperking van de vrijheid van vestiging.

Maar de motivering van het HvJ EG waarom geen verband was tussen de toekenning van het fiscaal voordeel aan de moedermaatschappij en de belastingregeling voor dochteronderneming roept bij de heer Weber vraagtekens op. De heer Weber ziet net als het HvJ EG het rechtstreekse verband niet, maar meer met name om welke samenhang het gaat. Het HvJ EG wijst zonder motivering het rechtstreeks verband af terwijl de Hoge Raad met veel worden heeft gemotiveerd waarom een dergelijke samenhang wel aanwezig was. Over de overweging dat sprake is van gescheiden rechtspersonen en daarom de samenhang niet aanwezig is, heeft de heer Weber ook het een en ander te zeggen. Het HvJ EG zet met deze overweging een strikte rechtspraak voort, maar gaat totaal voorbij aan de overwegingen van de Hoge Raad die ten grondslag lagen aan de prejudiciële verwijzing. De Hoge Raad geeft met deze gedachte aan dat Nederland een territoriale kostenverdeling hanteert waarbij niet van belang is voor de vraag of de kosten aftrekbaar zijn sprake is van juridische verschillende entiteiten25. Ook prof. mr. dr. P.G.H. Albert26 merkt op dat het HvJ EG de algemeen erkende conceptie dat de belastingheffing van een moedermaatschappij niet los gezien kan worden van de belastingheffing van haar dochtermaatschappij voorbij gaat.

2.5

Gevolg: Het Bosal-gat

Het Bosal-arrest heeft een grote impact gehad voor de Nederlandse begrotingen. De belastinginkomsten van buitenlandse dochterondernemingen zijn immers niet onderworpen aan de Nederlandse belastingheffing door de deelnemingsvrijstelling, terwijl de kosten die verband houden met de buitenlandse deelnemingen wel aftrekbaar waren bij de binnenlandse moedermaatschappijen. Het verlies aan belastinginkomsten werd door de regering gesteld op € 950 miljoen27. Door meteen maatregelen in te voeren om het ‘gat’ te beperken werd de schade beperkt tot € 400 miljoen. Tot slot werd besloten de resterende € 550 miljoen niet te verhalen op het bedrijfsleven28. Voor de Nederlandse29 regering was echt sprake van een gat. De wetgever vreesde grondslaguitholling door winstgevende activiteiten in de Nederlandse holdings te plaatsen zodat

25 26 27 28 29

Dr. D.M. Weber, “Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen”. § 3.4.2 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, NTFR 2003-1746, “Bosal, meer dan een gat in de begroting” Persbericht minister van financiën, 19 september 2003, NTFR 2003/1595 Kamerstukken II 2003-2004, 29 210,nr. 25, blz 21 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 210, nr. 8, p. 9.

12

verliesverrekening mogelijk was. Maar de heer G.W.J.M. Kampschoer30 betwijfelde deze stelling en was van mening dat een dergelijke ontwikkeling Nederland als vestigingsklimaat juist ten goede zou komen.

Menig auteurs betwisten of daadwerkelijk sprake is van een ‘gat’. Prof. mr. O.C.R. Marres merkt op dat vele het Bosal-gat zien als een weeffout, een ongewenste mismatch. Een ander groep zag het gat als een positieve ontwikkeling voor de Nederlandse vestigingsklimaat31. De heer dr. F.P.J. Snel32 heeft de vpb opbrengst als percentage van het BBP vergeleken in de jaren 2001 tot en met 2004. Hieruit concludeert Snel dat er een dip is in de jaren 2003 en 2004 maar dit is niet volledig toe te rekenen aan het Bosal-arrest. De daling heeft ook te maken met de dotcomcrisis33. Derhalve is de heer Snel van mening dat slechts sprake is van een ‘kleine’ Bosal-gat, de werkelijke omvang is niet te meten. Prof. mr. J.W. Bellingwout34 vergelijkt het Bosal-gat met de hypotheekrenteaftrek. In beide gevallen worden de financieringskosten in aftrek toegelaten terwijl de bezitting nagenoeg geen bijdrage levert aan de belastinggrondslag. Vele zullen dit argument verwerpen omdat de hypotheekrenteaftrek het bezit van een eigen woning stimuleert, terwijl het Bosal-gat in de vennootschapsbelasting een ongewenste asymmetrie oplevert. Maar per saldo komt het op hetzelfde neer.

2.6

Conclusie

Gelet op de verschillende kritiekpunten die auteurs hebben aangekaart, ben ik van mening dat de beslissing van het HvJ EG juist is geweest. Nederland maakte wel degelijk een onderscheid tussen binnenlandse deelnemingen en buitenlandse deelnemingen waar geen rechtvaardiging voor te vinden was. Maar het HvJ EG is tekort geschoten in de motivering en met name op het gebied van het territorialiteitsbeginsel. Het woord geeft al aan dat de nadruk ligt op het territoir en niet op de belastingplichtige. Ook is het verbazingwekkend dat het HvJ EG het territorialiteitsbeginsel anders uitlegt dan voorheen. Door de strikte toepassing mengt het HvJ EG zich teveel in de soevereiniteit van de lidstaten, wat niet gewenst is. Indien dit terzijde wordt gelaten heeft het HvJ EG ook over het hoofd gezien dat de Hoge Raad heeft aangestipt dat op grond van de verlengstukgedachte de moeder- en dochtermaatschappij geconsolideerd dient te worden bezien. Dit betekent dat sprake is van één belastingplichtige. De 30 31

32 33

34

G.W.J.M. Kampschoer, WFR 2003/1929, “Beperking verliesverrekening: de ‘echte’ Bosal-reparatie” prof. mr. O.C.R. Marres, NTFR 2011-1593. “Het Gat”. Hierbij wordt verwezen naar R. Houtveen en N.A.Th. e Smetsers, Verslag 28 Fiscale Conferentie ‘Toekomstige behandeling van rente in de vennootschapsbelasting” en de Sinterklaasbrief van 5 december 2009 Dr. F.P.J. Snel, WFR 2012/1104, “Waar is het Bosal-Gat? Pleidooi voor fact-finding” Vanaf 1997 stegen de waarden op de aandelenmarkt als gevolg van de groei van de internetsector. Toen deze ‘bubble’ in 2000 knapte veroorzaakte het een recessie in Nederland Prof. mr. J.W. Bellingwout, WFR 2011/1008, “Bosal Mania” punt 1 en 2

13

afwijzing van het HvJ EG gaat op dit punt de mist in. Ook is het teleurstellend dat het HvJ EG bij de beoordeling van de samenhang alweer de overwegingen van de Hoge Raad niet meeneemt. Gelet op het bovenstaande lijkt het erop dat het HvJ EG de ratio van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling niet juist interpreteert of bewust achterwege heeft gelaten.

Ten aanzien van het Bosal-gat ben ik van mening dat wel daadwerkelijk sprake is van een gat. Er is een onevenwichtige situatie ontstaan die daadwerkelijk een gat ‘slaat’ in de begrotingen. Maar mijn mening is dat het gat niet zo groot is als de overheid het heeft weergegeven. Dit blijkt overigens uit het feit dat € 550 miljoen niet wordt verhaald op het bedrijfsleven. De noodzaak om het gemis van dit bedrag te compenseren is blijkbaar niet noodzakelijk.

14

3.

Wetswijzigingen naar aanleiding van het Bosal-arrest

3.1

Inleiding

In het voorgaande hoofdstuk is het Bosal-arrest uitvoerig uiteengezet en van commentaar voorzien. Het arrest heeft geleidt tot verschillende reparatiewetgevingen die in dit hoofdstuk aan bod komen. Ten eerste is art. 13 lid 1 wet vpb 1969 (oud) afgeschaft, daarnaast is art. 10d wet vpb 1969 ingevoerd en tot slot geldt voor houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen dat de verliesverrekening wordt beperkt door art. 20 wet vpb 1969 voor boekjaren die beginnen op of na 1 januari 2004. In dit hoofdstuk worden de nieuwe maatregelen in vogelvlucht toegelicht waarbij de nadruk vooral ligt op art. 10d wet vpb 1969 (oud) die de voorganger is van art. 13l wet vpb 1969.

3.2

Aanpassing art. 13 lid 1 wet vpb 1969 (oud)

De eerste meest voor de hand liggende maatregel is de tekst van art. 13 lid 1 wet vpb 1969 (oud) te wijzigen. De wetgever heeft de volgende passage uit het artikel geschrapt: “alsmede kosten daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen -welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst" Het Bosal-arrest is gewezen voor EU situaties, maar de wetgever heeft met de reparatie van art. 13 lid 1 wet vpb 1969 ervoor gekozen om wettelijk meer aftrek toe te staan dan op grond van het arrest was verplicht. Ook derde-landen kunnen namelijk gebruik maken van de kostenaftrek. Gezien de slechte overheidsfinanciën is het verassend dat de wetgever hiervoor heeft gekozen35. Met de wetswijziging vallen vanaf 1 januari 2004 valutaresultaten ook weer in de fiscale winst-en verliessfeer. Volgens de staatssecretaris36 is er namelijk een verband tussen de hoogte van de rente en de zwakte van de valuta.

3.3

De nieuwe thin-capitalisationregels art. 10d wet vpb 1969 (oud)

Van alle reparatiemaatregelen is art. 10d wet vpb 1969 (oud) de meest ingewikkelde. De regeling beperkt de renteaftrek verschuldigd aan verbonden binnenlandse-en buitenlandse lichamen. Er is sprake van een verbonden lichaam indien meer dan 1/3 belang gehouden wordt. Art. 10d wet vpb 1969 (oud) heeft als hoofdregel dat de rente niet aftrekbaar is, als sprake is van teveel vreemd vermogen (lid 1). Er kan op twee manieren bepaald worden of sprake is van teveel vreemd vermogen: In lid 4 is een vaste ratiotoets neergelegd. Er is sprake van teveel vreemd 35

36

J.A.G. van der Geld, MAB juni 2004, “De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest” en Prof. dr. E.J.W. Heithuis, WFR 2003/1869, “De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest: een gemiste kans!, § 3.1” Kamerstukken II 2003-2004, 29 210 nr. C, pagina 21

15

vermogen indien het gemiddeld vreemd vermogen van belastingplichtige meer bedraagt dan 3 keer het gemiddeld eigen vermogen minus een franchise van € 500.000. In lid 5 is de concernratiotoets neergelegd waarbij de bepaling of sprake is van vreemd vermogen het concern waartoe belastingplichtige behoord meegenomen wordt voor de berekening. Tot slot is de gehele bepaling niet van toepassing indien belastingplichtige niet tot een groep behoort (lid 2).

3.3.1

Analyse art. 10d wet vpb 1969 (oud)

Prof. dr. E.J.W. Heithuis37 vindt dat de wetgever niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om de renteaftrek in de vpb op fundamentele wijze aan te pakken. Helaas is art. 10d wet vpb 1969 (oud) een extra toevoeging aan de bestaande renteaftrekbeperkingen wat de eenvoud niet ten goede komt. Voor de fiscalisten is het zeer lastig deze bepaling uit te leggen en in praktijk toe te passen wat indirect het vestigingsklimaat aantast38. Ook prof.mr. Stevens is niet blij met art. 10d wet vpb 1969 (oud) en vergelijkt het wetsartikel met een gaatje in een uitlaat dat wordt gerepareerd door heel de auto te vervangen.39 Art. 10d wet vpb 1969 (oud) is alleen geschikt indien de andere renteaftrekbeperkingen worden afgeschaft. Stevens pleit tot slot voor een Europese richtlijn voor renteaftrekbeperkingen gezien vele landen een bepaalde vorm van thincap-regeling hebben ingevoerd.

Het is vreemd dat art. 10d wet vpb 1969 (oud) betaalde rente in Nederlandse situaties ook onder de reikwijdte van art. 10d wet vpb 1969 (oud) vallen. De rentebaten worden immers in de Nederlandse belastingheffing betrokken en Nederland komt geen belastingheffing tekort. Door binnenlandse rentebaten onder de reikwijdte van art. 10d wet vpb 1969 (oud) te plaatsen kan dat indirect zelfs leiden tot dubbele belastingheffing! Tevens merkt prof. dr. E.J.W. Heithuis op dat voor de berekening van vreemd vermogen, alle geldleningen worden meegenomen. Indien men deze toets heeft toegepast, wordt bij de bepaling welk deel van de rente niet aftrekbaar is, een grens gesteld. Deze wordt namelijk gesteld op de rente verschuldigd aan verbonden lichamen. De wetgever haalt hier twee dingen door elkaar en dient volgens prof. E.J.W. Heithuis een keuze te maken: Of alle geldleningen tellen mee, maar dient de niet aftrekbare rente niet beperkt te worden, of alleen geldleningen aan verbonden lichamen worden meegenomen en ook alleen die rente kan worden beperkt.

37

38 39

prof. dr. E.J.W. Heithuis, WFR 2003/1869, “De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest: een gemiste kans!” §2 Zie ook prof. dr. J.A.G. van der Geld, “De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest” §4 prof. mr. A.J.A Stevens, NTFR 2005-308, Over Bosal en andere sprookjes

16

Is art. 10d wet vpb 1969 (oud) wellicht in strijd met het EU-recht? De heer J.A.G. van der Geldt40 geeft aan dat de regeling niet voldoet aan de antimisbruikconcept van het HvJ EG. De regeling is daarvoor te lomp, is niet gericht op misbruiksituaties en maakt geen onderscheid tussen binnen-en buitenlandse situaties. De Hoge Raad41 heeft uiteindelijk antwoord gegeven of strijdigheid is met het EU-verdrag of het gelijkheidsbeginsel. In casu werd het gelijkheidsbeginsel aangedragen omdat louter binnenlandse situaties betreft en de ontvangen rentebaten onder de Nederlandse belastingheffing viel. “De Hoge Raad vond deze lompe en vanuit de ratio van de regeling onjuiste uitwerking onvoldoende om in te grijpen vanwege de ruime beoordelingsvrijheid die hij de wetgever in deze verleent.42” Tevens heeft de Hoge Raad gewezen dat indien art. 10d wet vpb 1969 (oud) enkel in buitenlandse situaties zou gelden, er strijdigheid ontstaat met de vrijheid van vestiging (art. 49 vweu). Indien de regeling alleen in binnenlandse situaties zou gelden, dan levert dit geen strijdigheid op. De wetgever heeft zowel binnenlandse als buitenlandse belastingplichtige onder de werking van de regeling geplaatst. Zoals Prof. dr. E.J.W. Heithuis al eerder opmerkte, kan dit in binnenlandse situaties leidden tot dubbele belastingheffing.

In lid 4 wordt er een franchise verleend van € 500.000 om het midden-en kleinbedrijf zoveel mogelijk te ontzien van deze bepaling. Prof. dr. E.J.W. Heithuis43 is van mening dat het midden-en kleinbedrijf verschillende malen de uiteindelijke prijs betalen voor regelingen die gericht waren op het internationaal opererende bedrijfsleven. De vele procedures die werden aangevoerd over deze bepaling betreffen vaak het midden-en kleinbedrijf omdat het leidden tot dubbele belastingheffing binnen het concern. “Bepalingen als deze die zo onbeschaamd leidden tot dubbele belastingheffing binnen een concern, zijn fnuikend voor de belastingmoraal. Volkomen terecht dus dat op dit punt art. 10d wet vpb 1969 wordt afgeschaft.” Een ander bezwaar is gelegen in de franchise. Deze is namelijk gekoppeld aan de rente en niet aan de hoofdsom. De franchise beweegt in feite mee met de rente die wordt afgesproken. Indien de bank vanwege de financiële crisis een hogere rente eist, krijgt belastingplichtige - zoals Heithuis formuleert – een trap na van de Nederlandse ficus. De hogere rente zou namelijk ook nog eens niet aftrekbaar zijn.

40 41 42 43

e

prof. dr. J.A.G. van der Geld, “Hoofdzaken vennootschapsbelasting”, 8 druk, §5.4.2, blz. 104 Hoge Raad, BNB 2011/163 en BNB 2011/164 e prof. dr. J.A.G. van der Geld, “Hoofdzaken vennootschapsbelasting”, 8 druk, §5.4.2, blz. 105, voetnoot 77 prof. dr. E.J.W. Heithuis, NTFR 2009-1730, “Aanpassingen in de VPB vanuit het perspectief van het mkb: geen groepsrentebox alsjeblieft, enne…doet u maar de ‘earning stripping.”

17

Ook J. Van Strien44 deelt de mening dat het midden- en kleinbedrijf het slachtoffer zijn geworden van art. 10d wet vpb 1969. Een oplossing hiervoor is de ophoging van de franchise.

Naast de mogelijkheid om art. 10d wet vpb 1969 (oud) te omzeilen door niet tot een groep te behoren, is het aangaan van een fiscale eenheid ook een mogelijkheid. Indien sprake is van een fiscale eenheid, kan niet meer gesproken worden van een groep waardoor de regeling niet meer van toepassing is. De fiscale eenheid is overigens alleen mogelijk in binnenlandse situaties. Is dit wellicht in strijd met het EU-verdrag? In het Marks & Spencer-II45 arrest en X-Holding46 is gebleken dat Nederland de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet hoeft te staan.

3.4

Invoering art. 20 lid 4 tot en met 6 vpb 1969

Tot slot heeft de wetgever aan de Nederlandse verliesverrekening drie nieuwe leden toegevoegd, namelijk lid 4 tot en met 6. Hiermee wordt geregeld dat houdster- en/of concernfinancieringsmaatschappijen hun verliezen slechts mogen verrekenen met ‘eigen winsten’. Het verlies is dus alleen verrekenbaar indien (lid 4 sub a en b) de feitelijke werkzaamheden van de belastingplichtige nagenoeg hetzelfde zijn (werkzaamheid-eis) en dat het saldo van de vorderingen en schulden aan verbonden/gelieerde maatschappijen niet hoger is dan in het jaar waarin het verlies is geleden (vorderingen-eis).

Er is sprake van een houdster- en/of concernfinancieringsmaatschappij indien de werkzaamheden voor 90% of meer bestaan uit direct/indirect financieren van concernmaatschappijen. Er is een escape-mogelijkheid, indien meer dan 25 medewerkers op fulltime basis werkzaam zijn bij de houdster-en/of concernmaatschappij, dan wordt het niet bestempeld als een houdster-en/of concernmaatschappij voor de verliesverrekening.

3.4.1

Kritiekpunten invoering art. 20 lid 4 tot en met 6 vpb 1969

Volgens van der Geld47 verdient de regeling geen schoonheidsprijs en is door de wetgever slecht gemotiveerd. Het lijkt erop dat de wetgever de wens heeft om diegene die profiteren van het Bosal-arrest ‘terug te pakken’. De nieuwe leden vormen een inbreuk op de bestaande regels voor verliesverrekening. Het recht om verlies te verrekenen is namelijk nooit afhankelijk geweest van de bedrijfsactiviteiten. 44 45 46 47

J. Strien, TFO 2012/120, “Thincapwetgeving in de vennootschapsbelasting ; is het einde in zicht” Hoge Raad BNB 2006/72 Hoge Raad BNB 2010/166 prof. dr. J.A.G. van der Geld, MAB juni 2004, “De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest” zie ook Drs. H. Maatoug, mr. J.P. Boer, MBB 2004/03, “Two is a party, three is a crowd (II); Enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest”

18

In de tekst van lid 4 wordt gesproken over of het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen. De tekst suggereert dat in geval belastingplichtige deelnemingen houdt en financieringsactiviteiten verricht, de verliesverrekening niet beperkt wordt. De wetgever zal dit waarschijnlijk niet hebben bedoelt, en zou om verwarring tegen te gaan na het woord of, ‘dan wel mede’ in te voegen48. Gelukkig heeft de Hoge Raad49 duidelijkheid geschept door te beslissen dat het woord of geïnterpreteerd dient te worden als en/of.

Tijdens de parlementaire behandeling is de vraag gesteld of de voorgestelde regeling wellicht in strijd is het met EU-recht. De vraag richt zich, net zoals de suggestie van Prof. dr. J.A.G van der Geld, of het in strijd is met de jurisprudentie50 van de HvJ EG om regelingen in te voeren die de mogelijkheid tot het terugvorderen van terugbetalingen van belastingen die ten onrechte krachtens een wettelijke regeling zijn geheven en tevens onverenigbaar met het EU-recht is verklaard. Uit de arresten volgt dat een dergelijke regeling pas strijdigheid oplevert indien deze specifiek is ingesteld om de ten onrechte geheven belastingen terug te vorderen. De staatssecretaris heeft zich natuurlijk verweerd met het argument dat de beperking van verliesverrekening niet een specifieke bepaling is en daarom geen strijdigheid met het EU-recht oplevert. De regeling is namelijk ruim opgezet en de verliezen zijn ook verrekenbaar met winsten. Mr. E. Thomas vind het verweer van de staatssecretaris mager en maakt de bepaling niet ‘minder’ strijdig. Door de ruime deelnemingsvrijstelling die Nederland hanteert, zal weinig belastbare winsten overbleven om de verliezen te compenseren51.

3.5

Conclusie

Met mijn conclusie betreffende de reparatiewetgeving beperk ik mij tot art. 10d en art. 20 wet vpb 1969. Net als bij de vele rentaftrekbeperkingen heb ik bij het schrijven van deze de conclusie de vraag in mijn hoofd, “waar moet ik beginnen?”. Wat meteen opvalt is dat de wetgever in korte tijd is gekomen met maatregelen om het budgettaire gat, ofwel Bosal-gat, te beperken. Maar al gauw blijkt dat de snelheid gepaard gaat met ondoordachte wetgeving.

48

49 50

51

Drs. H. Maatoug, mr. J.P. Boer, MBB 2004/03, “Two is a party, three is a crowd (II); Enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest”, §8.1 en Prof. E. Thomas, commentaar art. 20 wet vpb 1969 ndfr, §6.4 Hoge Raad 24 juni 2011, BNB 2011/244, nr. 08/05115 Hierbij wordt verwezen naar Weber's Wine World Handels-GmbH e.a. tegen Abgabenberufungskommission Wien, C-147/01, 2 oktober 2003 dr. E. Thomas, commentaar art. 20 wet vpb 1969 ndfr, §6.5 en §7.5

19

Mijn grootste bezwaar tegen art. 10d wet vpb 1969 is dat het een extra artikel vormt naast de andere renteaftrekbepalingen. De wetgever had de eenvoud erin kunnen houden door bijvoorbeeld art. 10a en art. 10b wet vpb 1969 af te schaffen en extra toevoegingen aan art. 10d wet vpb 1969 te doen. Daarnaast is het spijtig dat met zo’n ingewikkelde en technische wetsartikel, het beoogde doel toch niet gehaald wordt. Het midden-en kleinbedrijf betalen uiteindelijk de rekening. Dit tast toch zeer het rechtvaardigheidsgevoel aan, men kan zich ‘gepakt’ voelen door een regeling die aanstonds niet gericht was op hun en daarnaast levert het ook nog dubbele belasting op. Dit levert mijns inziens voldoende redenen om het artikel af te schaffen of zeer grondig onder de loep te nemen. Bij het invoeren van een nieuw wetsartikel, mag het doel naar mijn mening niet alleen bestaan uit doelstellingen van budgettaire aard52. Nu blijkt dat art. 20 vpb 1969 wel degelijk op deze redenen berusten, levert dat meteen mijn eerste bezwaar op. Bij een aanvulling van nieuwe leden aan een wetsartikel, zal meestal meer duidelijkheid verschaft worden. Maar uit de stukken blijkt dat de motivering op dergelijke punten sterk tekortschiet en dat na invoering eigenlijk voor meer onduidelijkheden heeft gezorgd.

52

Commentaar NOB art. 20 wet vpb 1969, zie commentaar ndfr art. 20 wet vpb 1969, §7.5

20

4.

Art. 13l wet vpb lid 1 t/m 3 1969

4.1.

Inleiding

In de zomer van 2012 nam de Tweede kamer de motie Bashir/Van Vliet53 aan die een dichting van het zogenaamde ‘Bosal-gat’ eiste. Nadat het overleg in het Catshuis54 was mislukt en het kabinet Rutte-I55 was gevallen diende toch een akkoord gesloten te worden om het Nederlandse begrotingstekort terug te dringen zodat het voldoet aan de Europese normen. Zodoende sloten de demissionaire partijen VVD, CDA, D66, Groen Links en Christen Unie op 26 april 2012 het Lenteakkoord56. Uit het Lenteakkoord vloeide het wetsvoorstel Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 201357 (hierna: UFM) voort. Het UFM bevat een groot aantal fiscale consolidatie- en hervormingsmaatregelen met onder andere het voorstel tot invoering van een nieuw art. 13l wet vpb 1969 (hierna: art. 13L wet vpb) om het Bosal-gat gedeeltelijk te dichten. De verwachtte opbrengst van € 150 miljoen wordt niet teruggesluisd naar het bedrijfsleven maar aangewend om het begrotingstekort te verkleinen58.

In dit hoofdstuk wordt allereerst een korte toelichting gegeven over de totstandkoming van art. 13l wet vpb 1969 en vervolgens een uitgebreide uiteenzetting gegeven over de toepassingsmogelijkheden van het artikel en van commentaar voorzien.

4.2

Algemeen

Tot 1 januari 2013 was het mogelijk om rente in aftrek te brengen ter zake een schuld die verband hielt met een deelneming als gevolg van het Bosal-arrest. Door de renteaftrek werd de fiscale grondslag verminderd terwijl de voordelen uit de deelneming werden vrijgesteld door de deelnemingsvrijstelling die is neergelegd in art. 13 wet vpb 1969. In het voorgaande hoofdstuk zijn de reparatiewetgevingen uitvoerig aan bod gekomen. Per 1 januari 2013 is art. 10d wet vpb 1969 afschaft en daarvoor in plaats is art. 13l wet vpb 1969 in de wet gekomen. 53 54

55

56

57

58

Motie Bashir en Van Vliet, 30 juni 2011, Tweede kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 800, nr. 17. Het CPB publiceerde negatieve cijfers voor 2013, namelijk een begrotingstekort van 4,5% in 2013. De bezuinigingsonderhandelingen vonden plaats in het Catshuis. Op 21 april 2012 werd bekent dat de partijen geen overeenstemming konden vinden over de bezuinigingen. http://www.parlement.com/id/vij7e8jky5lw/kabinet_rutte_i_2010_2012 Een Nederlands minderheidskabinet bestaande uit VVD, CDA met gedoogde steun van de VVD. Op 23 april 2012 ‘viel’ Kabinet Rutten I. http://www.parlement.com/id/vij7e8jky5lw/kabinet_rutte_i_2010_2012 De partijen hebben met het Lenteakkoord het begrotingstekort weten terug te dringen naar de toegestane tekort van 3%. Wetsvoorstel fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013, Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr 1. Dr. J. van Strien, “De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente”, Deventer 2013, pagina 1

21

Bij de vormgeving van het wetsartikel heeft de wetgever advies gezocht van het Topteam hoofdkantoren van de Belastingdienst59. De wetgever beoogde renteaftrek te beperken in situaties waarin sprake was van onbedoeld gebruik dat de proporties van misbruik heeft aangenomen60. Het is niet de bedoeling om het financieringsgedrag van belastingplichtige te beïnvloeden maar om de negatieve gevolgen van overmatige financiering van vreemd vermogen te verminderen61. Bij de vormgeving van het artikel is de wetgever op enkele punten afgeweken van het advies van het Topteam hoofdkantoren. Het Topteam kiest voor een ‘aanvliegroute’, de deelnemingsrente blijft aftrekbaar tenzij sprake is van misbruik. Het Topteam heeft een opsomming gemaakt in welke gevallen het zakelijk is. Echter heeft de wetgever gekozen voor een opsomming in welke gevallen het fout gaat62.

Er wordt beoogd bovenmatige deelnemingsrente in te perken met art. 13l wet vpb 1969, maar daarmee voldoet het niet geheel meer aan de motie van Bashir/Van Vliet63. In de motie werd uitdrukkelijk gevraagd om dichting van het Bosal-gat, dus de beperking van renteaftrek voor zover sprake is van een deelneming in een buitenlandse dochtermaatschappij. De motie is niet in zijn geheel gevolgd omdat een onderscheid tussen binnenlands belastingplichtige en buitenlands belastingplichtige zou leidden tot een ongelijke behandeling hetgeen het HvJ EG in het Bosal-arrest heeft verboden64. Bij de vormgeving van art. 13l wet vpb 1969 heeft de wetgever terecht geen onderscheid gemaakt tussen binnenlands-en buitenlands belastingplichtige. Tevens repareert art. 13l wet vpb 1969 slechts een deel van het Bosal-gat. De renteaftrek wordt slechts beperkt in gevallen van verliesfinanciering, misbruik en beleggingshandelingen.

4.3

Art. 13l lid 1 wet vpb 1969

Uit de tekst van lid 1 blijkt dat indien sprake is van bovenmatige deelnemingsrente, de renteaftrek kan worden beperkt. Als uitgangspunt dient genomen te worden dat het eigen vermogen van belastingplichtige, voor toepassing van art. 13l wet vpb 1969, wordt aangewend voor de financiering van deelnemingen.65 Indien de verkrijgingsprijs van de deelnemingen hoger is dan het eigen vermogen van belastingplichtige, is sprake van een tekort van eigen vermogen en dus sprake van een

59

60 61 62 63 64 65

Ministerie van Financiën, De Fiscale agenda. Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel, ’s-Gravehage 14 april 2011, pagina 27 en zie brief S. van Keulen, voorzitter Topteam Hoofdkantoren, www.top-sectoren.nl/hoofdkantoren Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 7 pagina 19. Kamerstukken II 2011-2012, 33 287, nr. 7. pagina 19. Dr. J. van Strien, “De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente”, Deventer 2013, pagina 2 Motie Bashir en Van Vliet, 30 juni 2011, Tweede kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 800, nr. 17. Kamerstukken II 2011-2012, 33 287, nr. 7 NDFR, A.J. van Ramele, Artikel 13l Wet VPB 1969 Aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente, paragraaf 2.

22

deelnemingsschuld. De rente die aan deze schuld kan worden toegerekend wordt ‘bovenmatige deelnemingsrente’ genoemd.

Uit lid 1 blijkt dat alleen bovenmatige deelnemingsrente boven de € 750.000 van aftrek is uitgesloten. De drempel kan per belastingplichtige worden toegepast. Dus indien sprake is van een groep, kan ieder separaat aanspraak maken op de franchise66. Aanvankelijk was de franchise gesteld op € 1.000.000 maar diende verlaagd te worden omdat de wetgever graag lid 9 van art. 13l wet vpb 1969 wilde behouden. Om de budgettaire dekking te vinden voor lid 9 is met de Vierde nota67 van wijziging de franchise verlaagd naar € 750.000. Door de verlaging van de franchise zullen naar schatting in plaats van 50 belastingplichtige, 350 belastingplichtige geconfronteerd worden met art. 13l wet vpb 1969.

Mijns inziens is het een grote verbetering ten opzichte van art. 10d wet vpb 1969 dat de franchise opgehoogd is. Bij een rentestand van bijvoorbeeld 4%-6%, bedraagt de hoofdsom € 12.500.000 tot € 18.750.000. Dergelijke grote financieringen zullen minder vaak voorkomen bij het midden-en kleinbedrijf waardoor deze minder getroffen worden door de regeling.

4.4

Art. 13l lid 2 wet vpb 1969

Uit lid 1 van art. 13l wet vpb 1969 is gebleken dat indien sprake is van bovenmatige deelnemingsrente, deze niet voor aftrek in aanmerking komt. Maar wanneer is sprake van bovenmatige deelnemingsrente? Het antwoord is te vinden in lid 2 en wordt bepaald aan de hand van een formule.

De tekst van lid 2 geeft een formule weer die als volgt weergegeven kan worden:

Figuur: 1 ‘weergaven formule art. 13L lid 2 wet vpb’

66 67

Dr. J. van Strien, “De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente”, Deventer 2013, pagina 7 Kamerstukken II 2011-2012, 33 287, nr. 22

23

Als er met een juridische blik gekeken wordt naar de tekst van lid 2, kan men zich afvragen wat precies wordt verstaan onder een ‘geldlening’. Om onduidelijkheden te voorkomen is in lid 8 sub a van art. 13l wet vpb 1969 een definitie gegeven wat men verstaat onder het begrip geldlening voor toepassing van art. 13l wet vpb 1969. De definitie luidt: “ een schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of uit een daarmee vergelijkbare overeenkomst.”

Tevens wordt in lid 2 de laatste volzin de begrippen ‘tijdelijk’ en ‘rond die tijdstippen’ gebruikt. Beide begrippen zijn bewust niet nader ingevuld zodat mutaties rond de genoemde tijdstippen in lid 2 worden genegeerd om kunstmatige manipulatie te voorkomen68. Of sprake is van een tijdelijke mutatie in de zin van art. 13l wet vpb 1969, hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval69.

Een gevolg van het gebruik van open normen is dat belastingplichtige niet kunnen plannen met vaste termijnen. Dus in die opzichte kan het inderdaad misbruik tegen gaan. Maar daarentegen kan gesteld worden dat door gebruik van open normen het niet duidelijk is voor belastingplichtige wat de bedoeling is van de wetgever. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. De wijze waarop de bovenmatige deelnemingsrente wordt berekend is gevoelig voor situaties waarin geen sprake is van overmatige financiering van deelnemingen. Indien belastingplichtige reeds een deelneming in bezit had, en vanwege een aankoop van een activum een lening aangaat, kan de rente van de genoemde lening beperkt worden ook al is er geen relatie tussen de lening en de deelneming70.

4.5

Art. 13l lid 3 wet vpb 1969

In lid 3 van art. 13l wet vpb 1969 wordt uitleg gegeven over het begrip ‘deelnemingsschuld’ dat relevant is voor de berekening of sprake is van bovenmatige deelnemingsrente. Lid 3 bestaat uit 2 elementen die hieronder separaat behandelt worden.

4.5.1

Art. 13l lid 3 wet vpb 1969 ‘eerste volzin’

Er is sprake van een deelnemingsschuld indien de gemiddelde verkrijgingsprijs van de deelnemingen meer is dan het eigen vermogen van belastingplichtige. Voor het gemiddelde eigen vermogen zijn de waarden aan het begin van het fiscale jaar en aan het einde van het fiscale jaar van belang.

68 70

Kamerstukken II 2011-2012, 33 287, nr. 3, pagina 24 Dr. J. Strien, “De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente”, Deventer 2013, pagina 11

24

De gedachte hierachter is dat het eigen vermogen wordt aangewend voor de verwerving van de deelnemingen, er wordt dus fictief bepaald waaraan het eigen vermogen is besteed71. Het causale verband tussen de geldlening en de aankoop van de deelneming is niet relevant. De deelnemingsschuld wordt dus berekend volgens de volgende formule:

“Deelnemingsschuld= verkrijgingsprijs deelnemingen -/- eigen vermogen”

Er wordt geen uitzondering gegeven op de rekenregel die neergelegd is in lid 1, maar een zekere nuancering is te vinden in lid 9 van art. 13l wet vpb 1969. Indien geldleningen worden aangegaan voor actieve financieringsactiviteiten, dan worden deze geldleningen –kort gezegd- buiten beschouwing gelaten voor toepassing van lid 2 en 3 van art. 13L wet vpb. Lid 9 wordt nader toegelicht in hoofdstuk 5.6.

Met verkrijgingsprijs wordt aangesloten bij het begrip verkrijgingsprijs dat gehanteerd wordt in de wet inkomstenbelasting 2001. Dat wil zeggen dat de verkrijgingsprijs gelijk is aan de tegenprestatie bij de verwerving of uitbreiding van de deelneming vermeerderd met de ten laste van de verkrijger gekomen kosten72. Indien na de verwerving of uitbreiding kapitaalstortingen worden gedaan in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, verhoogd deze de verkrijgingsprijs. Een terugbetaling van kapitaal door de deelneming zelf verlaagt daarentegen de verkrijgingsprijs.

Tot slot wordt ten eerste bepaald dat de deelnemingsschuld nooit meer kan bedragen dan het gezamenlijk bedrag van geldleningen. Dit is een hele logische beperking gezien het feit dat het verschil tussen de verkrijgingsprijs en het eigen vermogen gecreëerd kan worden door het vormen van voorzieningen of belastingschulden. De deelnemingsschuld wordt namelijk bepaald door het eigen vermogen van de verkrijgingsprijs af te trekken. Dit wordt ook wel het ‘geldleningen-maximum’ genoemd. De deelnemingsschuld kan ook nooit meer bedragen dan het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Dit wordt het ‘verkrijgingsprijs-maximum’ genoemd en speelt vooral in situaties waarin het eigen vermogen negatief is. Stel dat de verkrijgingsprijs van de deelnemingen € 700 is en het eigen vermogen negatief € 200. De deelnemingsschuld zou in deze situatie zijn: € 700 - (-/-) € 200 = € 900.

71 72

Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 3, pagina 19 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr.3, pagina 19

25

Door de gestelde beperking bedraagt de deelnemingsschuld echter € 700. Dit is ook een logische beperking omdat in werkelijkheid geen groter bedrag aan geldlening kan zijn dan de verkrijgingsprijs van de deelnemingen.

De rekenregel waarmee de deelnemingsschuld wordt berekend is heel simpel van aard. Enerzijds is dit toe te juichen omdat de wet vpb 1969 genoeg ingewikkelde wetgeving bevat, maar anderzijds is het voor belastingplichtige en vooral multinationals een eenvoudige taak om te bewerkstelligen dat geen sprake is van een deelnemingsschuld. Als het eigen vermogen kunstmatig verhoogd kan worden, wordt heel art. 13l wet vpb 1969 omzeild. De rekenregel zorgt ervoor dat fictief bepaald wordt waaraan het eigen vermogen is besteed. Ik denk dat dit uit praktische overwegingen is gedaan. Bij oudere deelnemingen is het lastig om het historisch verband met de financiering te achterhalen. . Prof. mr. O.C.R. Marres73 betoogt dat de regel ruw is en leidt tot enig vorm van overkill en underkill. Met andere woorden, situaties die niet tot het toepassingsbereik van art. 13l wet vpb 1969 behoren, vallen daar toch onder door de simplistische wijze van berekenen. Situaties die eigenlijk tot het bereik van art. 13l wet vpb 1969 dienen te behoren, ondervinden toch geen renteaftrekbeperking omdat het eigen vermogen voldoende hoog is. Ondanks de overkill en underkill is Marres van mening dat het een gerechtvaardigde prijs is voor eenvoud en uitvoerbaarheid.

Tot slot valt mij op dat de wetgever geen tegenbewijsregeling heeft opgenomen in lid 3. Een dergelijke motivering hiervoor ontbreekt, maar een redelijke reden hiervoor kan zijn dat een tegenbewijsregeling in praktijk voor de nodige discussie zal zorgen. De wetgever heeft dit wellicht willen vermijden.

4.5.2

Art. 13l lid 3 wet vpb 1969 ‘tweede volzin’

In de tweede volzin wordt bepaald dat indien sprake is van een schuld waarop art. 10a lid 1 of art. 10b wet vpb 1969 van toepassing is, deze schulden niet worden meegerekend voor toepassing van art. 13l wet vpb 1969. Art. 10a wet vpb ziet op geldleningen, kapitaalverstrekkingen, dividenduitkeringen e.d. binnen een concern en art. 10b wet vpb ziet op langlopende (renteloze) leningen aan gelieerde lichamen.

4.6

Voorbeeld met toepassing lid 1 t/m 3

In de leden 1 t/m 3 van art. 13l wet vpb 1969 wordt een rekenregel uitgewerkt om de niet aftrekbare rente ter zake van geldleningen die verband houden met de financiering van deelnemingen, oftewel

73

Prof. mr. O.C.R. Marres, WFR 2012/1426, “Deelnemingsrente”, §5.3.1.

26

bovenmatige deelnemingsrente, te berekenen. Ter illustratie van wat in de voorgaande paragrafen is behandeld, volgt hier een voorbeeld74 om het een en ander te verduidelijken.

De fiscale balans van X BV ziet er op 1 januari als volgt uit:

Fiscale balans X BV 1 januari bedragen in miljoenen

Deelnemingen

350

Eigen vermogen

200

Overige activa

300

Geldleningen

450

650

650

Figuur: 2 ‘Fiscale beginbalans 1 januari’

Gedurende het jaar wordt een deelneming aangekocht met een verkrijgingsprijs van € 150 miljoen dat gefinancierd wordt met een geldlening. Na aankoop ziet de fiscale balans van X BV op 31 december als volgt uit:

Fiscale balans X BV 31 december bedragen in miljoenen

Deelnemingen

500

Eigen vermogen

200

Overige activa

300

Geldleningen

600

800

800

Figuur: 3 ’Fiscale eindbalans X BV 31 december’

Als de fiscale beginbalans en de fiscale eindbalans met elkaar worden vergeleken wordt geconstateerd dat de post ‘deelnemingen’ met € 150 verhoogd is. Dit heeft te maken met de deelneming dat gedurende het jaar is aangekocht. In samenhang met de aankoop is de post ‘geldleningen’ tevens ook verhoogd omdat de deelneming gefinancierd is met een geldlening. Verondersteld wordt dat op de geldlening, X BV een jaarlijkse rente wordt betaald van € 35 miljoen. Indien art. 13l wet vpb 1969 op dit voorbeeld wordt toegepast krijgen we de volgende berekening:

74

Mw. Mr. I.M. de Groot, Forfaitair 2012/227, Art. 13L Wet VPB 1969: het sluitstuk voor de renteaftrekbeperkingen?

27

Berekening gemiddelde deelnemingsschuld: 1 januari: € 350 (VP) - € 200 (EV)= €150 31 december: € 500 (VP) – 200 (EV)= € 300

€ 450 : 2= € 225 gemiddelde deelnemingsschuld

Berekening gemiddeld bedrag aan geldleningen: 1 januari: € 450

€ 1.050 : 2= € 525 gemiddeld bedrag aan geldleningen

31 december: € 600

Bovenmatige deelnemingsrente: (€ 225 : € 525) x 35 -/- 0,75= 14,25 (niet-aftrekbare deelnemingsrente)

Uit lid 1 van art. 13l wet vpb 1969 blijkt dat indien sprake is van bovenmatige deelnemingsrente, deze niet in aanmerking komt voor de aftrek. Er is hiervan sprake indien deze de € 750.000 te boven gaat. Zo doende is in de berekening 0,75 in mindering gebracht. Van de betaalde € 35 aan rente, is na toepassing van art. 13l wet vpb 1969 € 14,25 niet aftrekbaar. De rente die beperkt wordt door art. 13l wet vpb 1969 is definitief. Er vindt geen voor-of terug wenteling plaats. Tevens leidt de nietaftrekbare deelnemingsrente niet tot een ophoging van het opgeofferd bedrag. De staatssecretaris geeft aan dat het een rentecorrectie is en niet kwalificeert als een negatief voordeel uit deelneming.75

75

Kamerstukken II 2011-2012, 33 287, nr. 7, pagina 42

28

5.

Art. 13l lid 4 t/m 11 wet vpb 1969

5.1

Inleiding

De hoofdstuk 4 is een begin gemaakt met de uiteenzetting van art. 13l wet vpb 1969. De leden 1 tot en met 3 zijn uitgebreid aan bod gekomen. Deze drie leden geven de hoofdregels weer van art. 13l wet vpb 1969. Door de complexe materie en de vele leden dat het artikel heeft, wordt in dit hoofdstuk de resterende leden 4 tot en met 11 behandeld.

5.2

Art. 13l lid 4 wet vpb 1969

Het uitgangspunt voor de waardering van deelnemingen is de verkrijgingsprijs. Dit blijkt uit de eerste volzin van art. 13l lid 3 wet vpb 1969. Maar het is mogelijk dat de deelneming tegen een hogere waarde dan de verkrijgingsprijs op de balans wordt gezet. Om misbruik te voorkomen is in lid 4 bepaald dat indien de deelneming voor een hoger bedrag dan de verkrijgingsprijs op de balans wordt gezet, het eigen vermogen toeneemt met hetzelfde bedrag. Hetzelfde geldt voor deelnemingen dat voor een lagere waarde dan de verkrijgingsprijs op de balans worden gezet. Het eigen vermogen wordt voor hetzelfde bedrag verminderd.

Aan de hand van een voorbeeld76 kan het bovenstaande verduidelijkt worden: De fiscale beginbalans van Y BV ziet er als volgt uit:

Fiscale balans Y BV beginbalans bedragen in miljoenen

Deelneming

200

Eigen vermogen

Overige activa

300

Geldlening

500

50 450 500

Figuur: 4 ‘Fiscale beginbalans Y BV tegen verkrijgingsprijs’

De deelneming vermeld in figuur 4 is gewaardeerd tegen verkrijgingsprijs. De deelnemingsschuld bedraagt in deze situatie € 200 (VK) - € 50 (EV)= € 150 Stel dat de deelneming niet tegen verkrijgingsprijs wordt gewaardeerd maar voor een hoger bedrag, stel € 300, dan neemt het eigen vermogen ook toe. De balans ziet er dan als volgt uit:

76

Mw. Mr. I.M. de Groot, Forfaitair 2012/227, Art. 13L Wet VPB 1969: het sluitstuk voor de renteaftrekbeperkingen?

29

Fiscale balans Y BV 1 januari bedragen in miljoenen

Deelneming

300

Eigen vermogen

150

Overige activa

300

Geldlening

450

600

600

Figuur: 5 ’Fiscale beginbalans Y BV na opwaardering’

In deze situatie zou zonder nadere regelgeving de deelnemingsschuld als volgt berekend worden: € 200 (VP) - € 150 (EV)= € 50

Uit de berekening blijkt dat het eigen vermogen met € 100 is toegenomen met als gevolg dat de deelnemingsschuld met € 100 is verlaagd. Voor de berekening wordt namelijk uitgegaan van de verkrijgingsprijs.

De wetgever heeft naar mijn mening ongewenst misbruik in de zin van waardering op een makkelijke en uitvoerbare wijze vormgegeven. Mijns inziens zijn deze regels nodig omdat de waardering grote invloed heeft op de beperking van renteaftrek van art. 13l wet vpb 1969. Maar er is geen rekening gehouden op andere activa/passiva die van invloed kunnen zijn op het eigen vermogen. Denk hierbij aan oninbare debiteuren en verkoop van een bedrijfsmiddel. Dit heeft invloed op de hoogte van het eigen vermogen wat resulteert in een beïnvloeding van de niet aftrekbare rente.

5.3

Art. 13l lid 5 en lid 10 wet Vpb 1969

De wetgever wilt dat de Nederlandse internationaal opererende ondernemingen op gelijke voet met andere bedrijven moeten kunnen concurreren en dat een uitbreiding van activiteiten niet mag worden beperkt. Daarom worden ook alleen de rente beperkt van de ‘slechte deelnemingen’ waarbij de deelnemingsrente geen verband houdt met uitbreidingsreserve. Er is sprake van een ‘goede deelneming’ indien de verwerving of uitbreiding van de deelneming verband houd met een uitbreiding van activiteiten op dat moment of wel twaalf maanden daarvoor of daarna van de groep77. Het begrip groep houdt in de met belastingplichtige verbonden lichamen waarbij de verbondenheid ingevuld moet worden met art. 10a lid 4 wet vpb. Indien sprake is van een ‘goede deelneming’ dan wordt de verkrijgingsprijs van die deelneming buiten beschouwing gelaten voor de berekening van lid 3. 77

Prof. mr. O.C.R Marres, Weekblad voor Fiscaal recht, Deelnemingsrente, pagina 7

30

De wetgever heeft na overleg met vertegenwoordigers uit het bedrijfsleven gekozen voor een harde termijn van twaalf maanden. De vertegenwoordigers uit het bedrijfsleven hadden de voorkeur gegeven voor een duidelijke grens in plaats van open normen78. Dit is naar mijn mening een juiste keuze geweest omdat duidelijk is waar de grens ligt. Dit komt de rechtszekerheid ten goede. Wanneer precies sprake is van een uitbreiding van operationele activiteiten maakt de staatssecretaris niet duidelijk. Wel wordt aangegeven dat een bewuste definitie ontbreekt zodat in uiteenlopende situaties een redelijke afbakening ontstaat wat wel en niet operationeel is. Het is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval79. De toets of sprake is van een uitbreiding van operationele activiteiten valt uiteen in twee delen: de uitbreidingscomponent en de operationele component.

5.3.1

De uitbreidingscomponent

Wanneer sprake is van een uitbreiding moet vanuit de groep worden bezien80. Het is overigens niet vereist dat voor de uitbreiding ook al sprake moet zijn van een groep. Wanneer belastingplichtige geen groep is, maar een deelneming verwerft dan kan dat ook kwalificeren als een uitbreiding.

Het is lastig vast te stellen wanneer precies sprake is van een uitbreiding. In de parlementaire geschiedenis zijn enkele voorbeelden ter sprake gekomen die een richtlijn kunnen vormen. Zo is opgemerkt dat een kapitaalstorting in een operationele dochtervennootschap om de verliezen aan te zuiveren niet kwalificeert als een uitbreiding van operationele activiteiten 81. Prof. mr. O.C.R. Marres82 concludeert hieruit: “een herfinanciering van bestaande activiteiten niet kwalificeert als uitbreiding.” Prof. mr. O.C.R. Marres betoog vervolgens dat ook situaties denkbaar zijn waarin per saldo geen sprake was van een uitbreiding omdat gelijktijdig met de investering een desinvestering plaatsvond. Hierbij wordt verwezen naar een voorbeeld uit de kamerstukken83 waarin belastingplichtige een actieve deelneming koopt maar tegelijk een actieve deelneming verkoopt. De staatsecretaris betoogd dat in dergelijke situaties alleen gekeken dient te worden naar de aangekochte deelneming. Een uitbreiding van een belang in een reeds verbonden lichaam kan ook kwalificeren als een uitbreiding84. Prof. mr. O.C.R. Marres merkt – naar mijn mening terecht – op dat aan deze 78 79 80 81 82 83 84

Kamerstukken I 2011-2012, 33 286, D, pagina 27 Kamerstukken I 2011-2012, 33 286, D, pagina 28 Kamerstukken I 2011-2012, 33 287, nr. D, pagina 27 Kamerstukken II 2011-2012, nr. 3, pagina 30 – kamerstukken II 2011-2012, 33 287, nr. 7, pagina 21 prof. mr. O.C.R. Marres, Weekblad Fiscaal Recht, Deelnemingsrente, , pagina 8 Kamerstukken I 2011-2012, nr. D, pagina 26, 27 Kamerstukken I 2011-2012, 33 287, nr. D, pagina 27

31

standpuntinname getwijfeld kan worden85. Een uitbreiding in belang leidt niet per definitie tot uitbreiding van de operationele activiteiten.

De uitbreidingstoets wordt toegepast op moment dat het belang in de deelneming wordt verworven, uitgebreid of in de daaraan voorafgaande of daaropvolgende 12 maanden. Indien de activiteiten daarna worden gestaakt leidt het niet tot het niet toepassen van lid 5. Indien de verwerving of uitbreiding heeft plaatsgevonden onder opschortende voorwaarden, dan begint de twaalf maanden termijn pas te lopen indien de opschortende voorwaarden is vervuld.

5.3.2. Operationele activiteiten component

Het begrip ‘operationele activiteiten’ is een nieuw begrip dat door de wetgever niet gedefinieerd is. Het is per groep anders wat als operationele activiteit kan worden aangemerkt. Dit hangt af van de feiten en omstandigheden. Een definitie is vanwege de diversiteit van de praktijk bewust niet opgenomen. “Dit biedt ruimte aan de praktijk om in uiteenlopende situaties tot een redelijke afbakening te komen tussen wat operationeel is en wat niet86”

Of sprake is van een uitbreiding van activiteiten dient op groepsniveau beoordeeld te worden. De verkrijgingsprijs moet wel toerekenbaar zijn aan de uitbreiding van activiteiten, er moet dus een causaal verband aanwezig zijn. Enkele voorbeelden wat wel kwalificeert87 als uitbreiding van operationele activiteiten zijn: -

Productie-, distributie- en verkoopactiviteiten;

-

Research & development;

-

Het aanbieden en verkopen van goederen op een bepaalde markt.

Uit de memorie van toelichting88 blijkt dat beleggingen niet onder operationele activiteiten valt. Maar in de memorie van antwoord89 wordt een iets genuanceerder beeld geschetst. Daarin wordt gesteld dat belegging in beginsel geen operationele activiteit is. Een afzwakking van de stelling dat beleggen per definitie geen operationele activiteit is, kan als positief ervaren worden voor de praktijk. Er zijn ondernemingen die vanuit hun bedrijfsvoering gelden ter belegging aanhouden zoals verzekeraars. Een verzekeraar die een deelneming verwerft om zijn verzekeringsverplichtingen af te dekken valt 85 86 87

88 89

prof. mr. O.C.R. Marres, Weekblad Fiscaal Recht, Deelnemingsrente, pagina 8 Kamerstukken I, 2011-2012, 33 827, nr. D, pagina 28 Kamerstukken I, 2011-2012, 33 287, nr. D, pagina 27 – Kamerstukken II 2011-2012, 33 287, nr. 3, pagina 30 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 3, pagina 30 Kamerstukken I, 2011-2012, 33 287, nr. D, pagina 27

32

niet onder een uitbreidingsinvestering in operationele activiteiten90. De functie van de verworven deelneming is namelijk een belegging. Indien een verzekeringsmaatschappij een andere verzekeringsmaatschappij overneemt, valt wel onder een uitbreiding van operationele activiteiten91. Deze uitkomst is niet passend volgens de auteurs van “Bovenmatige deelnemingsrente”92. “De toelichting van de staatssecretaris op dit punt is dermate inconsistent zodat naar ons inzicht beter kan worden teruggevallen op de hoofdregel. Een verzekeraar moet dan aannemelijk maken dat zijn beleggingsactiviteiten noodzakelijk zijn in het kader van zijn ondernemingsactiviteiten”.

Uit de parlementaire behandeling93 blijkt ook dat reorganisaties niet aan te merken zijn als een ‘uitbreiding van operationele activiteiten’. Maar gelet op de franchise van € 750.000 treft art. 13l wet vpb 1969 vooral de grotere ondernemingen en multinationals. Bij bedrijven van zulke omvang zijn reorganisaties eerder regel dan uitzondering. Dit betekent dat de verkrijgingsprijs toerekenbaar aan de deelneming samenhangend met de reorganisatie niet zal kwalificeren voor lid 5 en dus meegenomen wordt in de rekenregel van art. 13l lid 1 t/m 3 wet vpb 1969. Dit kan als oneerlijk worden ervaren als bijvoorbeeld voor de verhanging de verkrijgingsprijs wel onder lid 5 te plaatsen was.

Zoals gebleken is valt het onderscheid tussen operationele en niet operationele activiteiten niet samen met het onderscheid beleggen en ondernemen. Waar de grens getrokken moet worden, wordt overgelaten aan de rechter. Mijns inziens hebben de auteurs gelijk dat het beleid van de staatssecretaris inconsistent is inzake of beleggingen operationele activiteiten zijn. Er is geen lijn te trekken wanneer wel of geen sprake is van operationele activiteiten. Het zijn twee uitspraken die geen handvaten bieden voor de praktijk. De oplossingen die de auteurs bieden lijken op het eerste gezicht een juiste oplossing. Maar naar mijn mening is het zeer lastig vast te stellen wanneer aannemelijk genoeg is vastgesteld dat de beleggingsactiviteiten noodzakelijk zijn voor de onderneming. Hoe ver moet de bewijslast gaan? Het is niet duidelijk wat onder een uitbreiding van een operationele activiteit wordt verstaan. Er worden wel voorbeelden gegeven, maar dat is niet voldoende om het rechtszekerheidsgevoel bij belastingplichtigen te waarborgen. Naar mijn mening kan de wetgever ook niet gedetailleerd weergeven wat precies eronder valt vanwege de diversiteit die aanwezig is. Een goede tussenweg lijkt de juiste uitkomst. 90

91 92

93

Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 3, pagina 30 – kamerstukken II 2011-2012, 33 287, nr. 7, pagina 40 Kamerstukken I, 2011-2012, 33 287, nr. 3, pagina 30 Mr. drs. J.H.A.M. van Helvoirt, Drs. F.W.G. Kam, Maandblad Belasting Beschouwingen 2012/12, Bovenmatige deelnemingsrente, pagina 7 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 3

33

5.3.3. Voor zover

In lid 5 eerste zin staat dat het artikel van toepassing is voor zover de activiteiten verband houden met een uitbreiding van operationele activiteiten. Dit verband hoeft geen direct verband te zijn. Indien een vennootschap als tussenhoudster fungeert, dan kan nog steeds sprake zijn van een operationele activiteit. Er dient wel beoordeeld te worden in hoeverre de verkrijgingsprijs verband houdt met de operationele activiteit van dat lichaam. 94 Het verband dient aangetoond te worden met de verschillende balansen van de verschillende deelnemingen. Indien een deelneming zelf ook deelnemingen bezit, dan dient ook rekening gehouden te worden met de desbetreffende balansen van die deelnemingen.

De heer drs. F.J. Elsweier95 merkt op dat in de voor zover benadering, de wetgever de bezittingentoets van de deelnemingsvrijstelling heeft geïntroduceerd in art. 13l wet vpb 1969. De bezittingentoets werd in 2007 geïntroduceerd in de deelnemingsvrijstelling, maar al snel bleek dat deze toets zeer lastig uitvoerbaar was voor de praktijk. Om dit op te lossen heeft de wetgever in 2010 de oogmerktoets ingevoerd. De toets of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is zal veelal ophouden na de oogmerktoets zodat minder vaak toekomt aan de bezittingentoets. In de literatuur96 is verschillende keren uitgesproken over deze situatie. Auteurs stelde de suggestie om ook voor lid 5 de ‘rotte appel benadering97’ toe te passen. Deze suggestie is helaas door de staatssecretaris afgewezen in verband met de budgettaire opbrengsten98.

De woorden voor zover zijn in het lid geplaats voor de gevallen indien een bij een deelneming zowel operationele als niet operationele activiteiten worden gehouden99. De verkrijgingprijs moet opgesplitst worden aan een deel dat toegerekend kan worden aan de operationele activiteiten en een deel aan de niet-operationele activiteiten. Gelet op het hierboven geschetste kan dit voor veel uitvoeringsproblematiek zorgen. Hoe en op welke manier dient de toerekening plaats te vinden?

94 95

96

97

98 99

Kamerstukken II 2011-2012, 33 287, nr. D, pagina 31 Drs. F.J. Elsweier heeft dit besproken in de werkcolleges van het vak Belastingheffingen ondernemingen B, studiejaar 2012/2013. WFR 2012/1178, ‘Gelukkig, de renteaftrekproblemen in de vennootschapsbelasting zijn eens en voor altijd uit de wereld’ S.Strik – VN 2012/30.3 pagina 51 Deze benadering wordt ook al toegepast in de deelnemingsvrijstelling. Laagbelaste vrije beleggingen worden niet als laagbelaste vrije beleggingen beschouwd indien de bezittingen van het lichaam, doorgaans (70%) uit andere ‘goede’ bezittingen bestaan. Kamerstukken II 2012, 33 287, nr. 7, pagina 27 Kamerstukken I, 2011-2012, 33 287, nr. 3

34

5.3.4

Art. 13l lid 10 wet vpb 1969

Lid 10 hangt nauw samen met lid 5, derhalve wordt lid 10 in deze paragraaf behandelt. In lid 10 wordt er een uitzondering gegeven op lid 5. Belastingplichtige mag 90% van de verkrijgingsprijs van de deelneming buiten aanmerking laten indien de verwerving, uitbreiding of inbreng is gelegen in boekjaren voorafgaan of beginnend op 1 januari 2006. Deze datum is gekozen in verband met de fiscale bewaarplicht100. Lid 10 is tevens een tegemoetkoming voor het ontbreken van een eerbiedige werking en om uitvoeringsproblemen te voorkomen.101

Het is een optionele keuze van belastingplichtige of een beroep wordt gedaan op lid 10. Indien daarvoor wordt gekozen dient aannemelijk gemaakt te worden dat sprake is van een operationele uitbreidingsactiviteiten zoals omschreven in lid 5. Er is wel een tekstueel verschil tussen lid 5 en lid 10. Lid 5 spreekt over een uitbreiding van het ‘belang in een lichaam’, terwijl in lid 10 staat vermeld ‘uitbreiding in een lichaam’. Als de wettekst letterlijk wordt gelezen is lid 10 alleen bedoeld voor situaties waarin het lichaam wordt uitgebreid en niet het belang. Of de wetgever dit ook voor ogen had is onduidelijk.

Dr. J. Strien102 merkt op dat lid 10 alleen van toepassing is voor lid 5 situaties en niet indien lid 6 van toepassing is. Tevens is het onduidelijk welke verkrijgingsprijs in aanmerking genomen moet worden. Is dat de huidige verkrijgingsprijs of de verkrijgingsprijs die gold ten tijde van de verwerving? En hoe moeten latere uitbreidingen, acquisities en kapitaalstortingen behandelt worden? Dr. J. Strien is van mening dat latere uitbreidingen separaat getoetst dient te worden en niet automatisch kwalificeren voor de 90%-regeling.

Lid 10 is een uitkomst voor belastingplichtige die de aftrekbeperking van art. 13l wet vpb 1969 willen omzeilen. Van belang is namelijk het tijdstip van verkrijging en niet het tijdstip van de operationele activiteiten. Hoewel niet van belang is in hoeverre op dat moment sprake was van een uitbreiding van operationele activiteiten, is een onderzoek naar de verkrijgingsprijs nog altijd van belang. Het is tevens ook niet van belang of de uitbreidingsactiviteiten gefinancierd is met geldleningen. Indien het geheel gefinancierd is met eigen vermogen kan alsnog lid 10 worden toegepast. Dit is wel nadelig omdat in het verleden men niet kon weten later geconfronteerd te worden met art. 13l wet vpb 1969. Het klinkt rechtvaardiger indien 100% van de verkrijgingsprijs wordt vrijgesteld.

100 101 102

Kamerstukken II, 2011-2012, 33 327, nr. 22 pagina 3 Dr. J. van Strien, “De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente”, Deventer 2013, pagina 9 Dr. J. Van Strien, “De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente”, Deventer 2013, pagina 58

35

Van belang is dat het ook een voor zover benadering kent. Dit houdt in dat de verkrijgingsprijs, dat toerekenbaar is aan de verwervingen voor het boekjaar van 2006, alleen in aanmerking komt voor lid 10.

5.4

Art. 13l lid 6 wet vpb 1969

De wetgever heeft met lid 5 beoogd het vestigingsklimaat van Nederlandse ondernemingen niet te beperken door bepaalde activiteiten uit te sluiten van de formule van lid 3. Maar niet alle activiteiten worden door de wetgever ontzien. In lid 6 worden 3 situaties omschreven die niet meteen in aanmerking komen voor de vrijstelling die in lid 5 is neergelegd. Er moet jaarlijks getoetst worden of sprake is van een uitbreidingsinvestering. De bewijslast dat geen sprake is van een lid 6 situatie ligt bij belastingplichtige. In lid 6 worden drietal specifieke situaties weergegeven met als doel ongewenste taxplanning te bestrijden. De staatssecretaris heeft specifiek gekozen voor een specifieke tegenbewijsregeling. Een algemene tegenbewijsregeling past meer bij een maatregel die uitsluitend gericht is op het bestrijden van bepaald fiscaal gedreven constructies zoals art. 10a wet vpb 1969. Tevens zou een algemene tegenbewijsregeling ten koste gaan van de effectiviteit van art. 13l wet vpb 1969 en de budgettaire opbrengst103. De drie bestreden gevallen in lid 6 worden hieronder toegelicht.

5.4.1

Art. 13l lid 6 sub a wet vpb 1969

In sub a wordt de situatie uitgesloten wanneer de rente ook bij een verbonden lichaam in aftrek gebracht kan worden. Het gaat voornamelijk om situaties waar een kwalificatieverschil van rechtsvorm speelt waardoor een meervoudige renteaftrek denkbaar is. Dit wordt verduidelijkt met een voorbeeld uit Forfaitair 2012/227 van Mw. Mr. I.M. de Groot104:

Belastingplichtige is een fiscale eenheid X bestaande uit een moeder, C, en een dochter genoemd BV. M is de buitenlandse tophoudster van het concern. Ter financiering van in het buitenland gevestigde T, wordt door C een banklening aangegaan. C wordt in het buitenland voor fiscale doeleinden als fiscaal transparant gezien, maar in Nederland wordt C niet als transparant aangemerkt. Het gevolg hiervan is dat de renteaftrek plaatsvind bij M, maar in Nederland kan de renteaftrek ook ten laste komen van C of de fiscale eenheid. Ter verduidelijking van de situatie, zie figuur 6.

103 104

Dr. J. van Strien, “De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente”, Deventer 2013, pagina 37 Mw. Mr. I.M. de Groot, Forfaitair 2012/227, “Art. 13l wet vpb 1969: het sluitstuk voor de renteaftrekbeperkingen?”§4

36

M Buitenland

Nederland C

BV Fiscale/eenheid Buitenland T

Figuur: 6 ‘Situatieschets voorbeeld Art. 13L lid 6 sub a wet vpb’

In de hierboven omschreven situatie is de rente twee keer fiscaal aftrekbaar, oftewel een double dip. Derhalve wordt de verkrijgingsprijs van T wel meegerekend voor de rekenregel van lid 3 en is lid 5 niet van toepassing door toepassing van lid 6 sub a.

Indien belastingplichtige afziet van renteaftrek terwijl dat wel mogelijk is, dan speelt lid 6 sub a nog steeds een rol. Het ligt anders indien wettelijk een keuzeregeling aanwezig is en belastingplichtige ervoor kiest om de rente niet in aftrek te brengen. In zulke gevallen is lid 6 sub a niet van toepassing. Het is dus niet van belang of de rente dubbel in aftrek kan worden gebracht, maar dat belastingplichtige op grond van een wettelijke keuzeregeling niet ervoor kiest om de rente in aftrek te brengen105.

5.4.2

Art. 13l lid 6 sub b wet vpb 1969

In sub b worden gekunstelde financieringsstromen en geldstromen aangepakt waardoor meervoudige renteaftrek mogelijk is maar per saldo geen of niet voldoende belasting wordt geheven. Dit kan worden verduidelijkt met een voorbeeld106:

De Nederlandse A BV leent € 100 miljoen van een bank. De rentelast over deze lening wordt in Nederland ten laste van de winst van A BV gebracht. A BV gebruikt de desbetreffende lening om een lening ex art. 10 lid 1 onderdeel d wet vpb 1969, deelnemersschapslening, aan D te verstrekken van 105 106

Mr. drs. J.H.A.M van Helvoirt, Drs. F.W.G. Kam, MBB 2012/12, “Bovenmatige deelnemingsrente” §5.1 Mw. Mr. I.M. de Groot, Forfaitair 2012/227, “Art. 13l wet vpb 1969: het sluitstuk voor de renteaftrekbeperkingen?”§4

37

€ 150 miljoen. De resterende € 50 miljoen verstrekt A BV met eigen vermogen. Zie figuur 7 ter verduidelijking.

A"BV Nederland

Buitenland

D

Figuur: 7 ‘Situatieschets voorbeeld art. 13L lid 6 sub b wet vpb’

Nederland merkt de lening ad. € 150 miljoen van A BV aan D, aan als een kapitaalstorting. Het land waar D gevestigd zit, merkt de ‘lening’ ook daadwerkelijk aan als een lening en derhalve mag de rentelast van D in aftrek gebracht worden. Het gevolg van deze situatie is dat de rentelast over de € 100 miljoen twee keer in aftrek gebracht kan worden. Indien sprake is van twee keer renteaftrek maar daar tegenover staat wel een redelijke heffing dan is de omvang van die heffing van belang. Als die heffing naar Nederlandse maatstaven redelijk is, dan kan lid 5 en 10 toch worden toegepast. Voor het begrip redelijke heffing, dient aangesloten te worden bij art. 10a wet vpb 1969. Een heffing van 10% of meer voldoet aan de eis ‘redelijke heffing’. Indien men niet voldoet aan de eis ‘redelijke heffing’ worden lid 5 en 10 dus buiten beschouwing gelaten. Belastingplichtige moet dus aantonen dat lid 5 en 10 wel van toepassing is en dat de gekozen wijze van financiering is aangegaan wegens zakelijke motieven. Opvallend is dat sub b wel een tegenbewijsregeling bevat en sub a en c (wordt in de volgende paragraaf behandelt) niet. Uit de memorie van toelichting107 blijkt dat de redenering hierachter is dat bij sub a en c, de bewijslast bij belastingplichtige ligt. De toets of sprake is van een situatie omschreven in sub a en b, vind jaarlijks plaats108.

107 108

Kamerstukken I, 2011-2012, 33 287, nr. D, p. 21 Mw. Mr. I.M. de Groot, Forfaitair 2012/227, “Art. 13l wet vpb 1969: het sluitstuk voor de renteaftrekbeperkingen?”§5 en Mr. drs. J.H.A.M van Helvoirt, Drs. F.W.G. Kam, MBB 2012/12, “Bovenmatige deelnemingsrente” §5.2

38

5.4.3

Art. 13l Lid 6 sub c wet vpb 1969

In sub c wordt de situatie geregeld indien de uitbreiding van operationele activiteiten opzettelijk onder een Nederlandse vennootschap wordt geplaats met het oogmerk om renteaftrek te creëren. Indien renteaftrek niet mogelijk was, zou de omschreven structuur niet zijn ontstaan. Er is dus sprake van een oogmerktoets in sub c. Bij een letterlijke interpretatie van sub c, zouden vele belastingplichten onder deze situatie vallen. Het berekenen en inschatten van de fiscale gevolgen behoort hedendaags tot de normaalste gang van zaken voordat een beslissing genomen wordt109.

De parlementaire geschiedenis110 geef een invulling aan de oogmerktoets dat niet uit de wettekst te herleiden valt. Er moet worden beoordeeld of naast de renteaftrek voldoende redenen overblijven om de deelneming via belastingplichtige te houden. Er moet afgezien van de renteaftrek nog andere motieven zijn voor de structuur.

Er kan een voorbeeld111 gegeven worden waarin geen sprake is van voldoende overige redenen: Er wordt door een buitenlandse groep een deelneming in Nederland verworven door middel van een Nederlandse tussenhoudster. In Nederland is geen sprake van een aansturende functie. Hieronder moet een hoofdkantoorfunctie ten aanzien van de deelneming worden verstaan. Van belang is wat voor rol de Nederlandse tussenhoudster tijdens de verwerving heeft gespeeld en wat de rol is na de verwerving. Indien de Nederlandse tussenhoudster geen beslissende rol tijdens- en na de verwerving heeft gespeeld en tevens ook geen aansturende functie heeft, dan zijn er geen voldoende overige redenen voor de structuur.

Concluderend is lid 6 sub c niet van toepassing als vanuit Nederland een aansturende functie wordt vervult. Onder aan aansturende functie moet dus een hoofdkantoorfunctie worden verstaan of de rol die belastingplichtige heeft gehad ten aanzien van de overname. Dit kan bijvoorbeeld tot uitdrukking komen door de rol die belastingplichtige heeft voor of na de overname. Dus in hoeverre belastingplichtige meebepaald in de strategie en beleid. De toets of sprake is van een aansturende functie is een continue toets.

Wat meteen opvallend is, is dat lid 6 een uitzondering op de uitzondering van leden 5 en 10 vormt. Deze constructie was naar mijn mening niet nodig geweest en had ook samengevoegd kunnen

109 110 111

Mr. drs. J.H.A.M van Helvoirt, Drs. F.W.G. Kam, MBB 2012/12, “Bovenmatige deelnemingsrente” §5.3 Kamerstukken I, 2011-2012, 33 287, nr. D, pagina 213 Kamerstukken II, 2011-2012, 33287, nr. 3, pagina 38

39

worden. Lid 6 is heel ruim opgezet en heeft als voordeel vele situaties te kunnen aanpakken. Vanuit belastingplichtige gezien is dit juist nadelig en komt de rechtszekerheid niet ten goede. Alles tezamen genomen is bevat lid 6 nog enkele mankementen. Het is niet juist dat alleen voor sub b een tegenbewijsregeling geldt. Het is denkbaar dat door belastingdispariteiten een sub a of c situatie ontstaat. Belastingplichtige dient het recht te hebben om tegenbewijs te kunnen leveren. Maar wat betreft de invulling van de tegenbewijsregeling van sub b, heeft de wetgever goed aan gedaan om deze op dezelfde wijze in te vullen als art. 10a wet vpb 1969. Er kan mijns inziens niet gesproken worden van een misbruiksituatie indien er voldoende heffing plaatsvind en berust op zakelijke overwegingen. Tot slot is lid c te ruim opgezet. Het is niet duidelijk onder welke voorwaarden een aansturende functie aangenomen wordt. Tevens zijn er in praktijk verschillende varianten denkbaar waarbij het de vraag of die varianten ook kwalificeren.

5.5

Art. 13l lid 7 en 8 wet vpb 1969

Lid 7 bepaalt dat deelnemingsrente is beperkt tot de activa en passiva behorende tot het hoofdhuis. Dit betekent dat activa en passiva die toegerekend kunnen worden aan een vaste inrichting waarop de objectvrijstelling van art. 15e wet vpb 1969 van toepassing is niet meetellen. Het eigen vermogen en alle activa en passiva dient verdeeld te worden tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting. De renteaftrekbepaling van art. 13l wet vpb 1969 geldt alleen voor het hoofdhuis112.

In lid 8 worden enkele definities gegeven die van belang zijn voor de toepassing van art. 13l wet vpb 1969. In sub a wordt de definitie gegeven voor het begrip ‘geldlening’. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij het civielrechtelijk begrip ‘geldlening’ of de in economische zin vergelijkbare overeenkomst. Voorzieningen, belastingschulden en verplichtingen uit levensverzekeringen vallen hier niet onder. Het is tevens niet van belang met wie een geldlening is afgesloten. Onder een geldlening wordt alleen leningen verstaan waar rente op betaald moet worden. Renteloze geldleningen worden buiten beschouwing gelaten. Indien geldleningen op grond van andere wetsbepalingen al buiten beschouwing worden gelaten, dan gelden die bepalingen ook voor art. 13l wet vpb 1969. Met andere bepalingen kan gedacht worden aan art. 10a en art. 10b wet vpb 1969.

Wat voor toepassing van art. 13l wet vpb 1969 onder een deelneming wordt verstaan, is te vinden in sub b van lid 8. Het gaat om belangen die aan te merken zijn als een deelneming op grond van de deelnemingsvrijstelling. Indien er een deelneming is waar – om een of andere reden – de 112

A.J. van Ramele, commentaar art 13l wet vpb 1969, ndfr, §8 en Prof. mr. O.C.R. Marres, WFR 2012/1426, “Deelnemingsrente”, § 5.5

40

deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, kwalificeert het ook niet als deelneming voor art. 13l wet vpb 1969. Indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is mede door de meesleep- en meetrekregeling dan valt het ook onder lid 8 sub b.

Tot slot geeft lid 8 in sub c een definitie weer van ‘renten en kosten’. Hieronder vallen uiteraard rentekosten ter zake van een geldlening onder maar ook afsluitkosten en juridische kosten ter verkrijging van de geldlening. De wetgever heeft beoogt valutaresultaten ook te rubriceren onder ‘rente en kosten’. Er wordt wel een onderscheid gemaakt tussen rechtshandelingen ter afdekking van een valutarisico op de hoofdsom of op de rentecomponent. Alleen de kosten die verband houden met het afdekken van een valutarisico op het rentecomponent mag in aftrek gebracht worden113.

Het is een goede zaak dat lid 8 enkele definities geeft die van belang zijn voor art. 13l wet vpb 1969. Dit draagt bij aan de toepasselijkheid en begrijpbaarheid van het artikel en voorkomt misverstanden.

5.6

Art. 13l lid 9 wet vpb 1969

In de Vierde nota van wijziging is lid 9 ingevoerd. Deze bepaling voorkomt dat de hoogte van de deelnemingsschuld worden beïnvloed door financieringsactiviteiten. Het in-en doorlenen van gelden zouden leidden tot het ontstaan of verhoging van de deelnemingsschuld indien het eigen vermogen te laag is. Lid 9 bewerkstelligt dat geldleningen buiten de werking van art.13l wet vpb 1969 vallen indien deze verband houden met actieve concernfinancieringsactiviteiten. Ook de daarmee samenhangende rente en kosten blijven buiten aanmerking. Wat men verstaat onder actieve financieringsactiviteiten is terug te vinden in de tekst van lid 9. De voorwaarden waaraan moet worden voldaan is ontleend aan het begrip ‘actieve financieringswerkzaamheden’ omschreven in art. 2a uitvoeringsbeschikking wet vennootschapsbelasting 1971 (hierna: UB) .114

Lid 9 is de reden dat de franchise van € 1.000.000 is verlaagd naar € 750.000. Dit is naar mijn mening een goede stap geweest. In lid 9 wordt een ongewenste situatie aangepakt op een eenvoudige manier. Zo worden financieringen die niks te maken hebben met de deelnemingen buiten de rekenregel gehouden.

113

114

A.J. van Ramele, commentaar art. 13l wet vpb 1969, ndfr, §9 en Prof. mr. O.C.R. Marres, WFR 2012/1426, “Deelnemingsrente”, § 5.4 Prof. mr. O.C.R. Marres, WFR 2012/1426, “Deelnemingsrente”, § 5.3.1.

41

5.7

Art. 13l lid 11 wet vpb 1969

Het laatste lid van art. 13l wet vpb 1969 is lid 11. Lid 11 geeft de wetgever de kans om nadere regelgeving in te stellen bij Algemene Maatregel van Bestuur indien de deelneming of het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden betrokken raakt bij een reorganisatie of wordt opgenomen in een fiscale eenheid. Op deze wijze is de wetgever voornemens aanvullingen toe doen op bijvoorbeeld lid 5. Hiermee wordt voorkomen dat het wetsartikel te ingewikkeld wordt, maar worden de bijzonderheden toch geregeld. Voordat de Algemene Maatregel van Bestuur wordt verzonden aan de Raad van State voor advies, wordt deze eerst vier weken voorafgaand toegezonden aan de Eerste en Tweede kamer115.

In het commentaar van de Orde wordt dit als een positieve procedure ervaren. De Algemene Maatregel van Bestuur is dermate belangrijk voor de uitwerking van de belangrijke punten van art. 13l wet vpb 1969. Het is daarom belangrijk dat deze op dezelfde wijze door het parlement gaat als art. 13l wet vpb 1969. Mijns inziens heeft deze werkwijze zowel een positieve als negatieve kant. Ik sluit me aan bij de wetgever dat het bijdraagt aan de eenvoud van de vpb, maar tegelijk kan het ook onoverzichtelijk worden doordat de uitwerking in lagere wetgeving is te vinden en niet in het wetsartikel zelf.

5.8

Samenloopbepalingen

Nederland kent naast art. 13l wet vpb 1969 nog vele andere renteaftrekbepalingen. Het is dus voor de hand liggend dat tussen al die bepalingen enig samenloop ontstaat. Uit de parlementaire geschiedenis116 blijkt dat rente niet meer dan een keer in aftrek wordt beperkt en dat de verschillende renteaftrekbeperkingen in volgorde waarin zij in de wet staan worden toegepast. Dit betekent dat art. 10a en 10b wet vpb voorrang heeft op art. 13l wet vpb 1969. In art. 13l wet vpb 1969 is ook opgenomen dat de genoemde artikelen voorrang hebben op art. 13l wet vpb 1969. Dit is mede terug te vinden in lid 3 en lid 8 sub a. De samenloop met art. 15ad wet vpb is opgenomen in lid 9 van het artikel en bevat een delegatiebepaling. De samenloop is verder vormgegeven in een Algemene maatregel van Bestuur (hierna: AmvB)117. Hoe omgegaan dient te worden met de regelingen en welke regeling voorrang heeft wordt in deze paragraaf behandelt. Als eerste wordt de samenloop met art. 10a wet vpb weergegeven en vervolgens wordt uitgebreid stilgestaan bij de samenloopregeling van art. 15ad wet vpb. 115 116 117

A.J. van Ramele, commentaar art. 13l wet vpb 1969, ndfr, §11 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287 nr. 3, pagina 11 en 12 Besluit 16 januari 2013, houdende vaststelling van het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente)

42

5.8.1

Samenloop met art. 10a wet vpb 1969

Indien een schuld kwalificeert als een art. 10a lening dan kwalificeert die lening niet voor de regeling van art. 13l wet vpb 1969. De rente op een art. 10a lening is immers niet aftrekbaar terwijl art. 13l wet vpb 1969 wel een renteaftrek eist in samenhang met een geldlening. Dit vloeit voort uit lid 8. Dit betekent overigens ook indien de rente beperkt wordt door een andere regeling voor de vpb, deze ook niet kwalificeert voor art. 13l wet vpb 1969. In lid 3 tweede volzin van art. 13l wet vpb 1969 wordt speciaal de samenloop met art. 10a wet vpb geregeld. In de meeste gevallen wordt de samenloop al ondervangen door de definitie van een geldlening maar voor de overige gevallen geldt lid 3. Er zijn situaties denkbaar dat rechtshandelingen die verband houden met art. 10a wet vpb 1969 de deelnemingsschuld kan vergroten. Zonder nadere regelgeving zou een geldlening twee keer worden getroffen door een renteaftrekbeperking. De tweede volzin van lid 3 regelt derhalve dat de deelnemingsschuld wordt vermindert met schulden waarop art. 10a wet vpb 1969 van toepassing is waarmee die schulden rechtens dan wel feite direct of indirect verband houden de deelnemingsschuld vergroten118. Zonder deze tweede volzin vergroot art.10a leningen de deelnemingsschuld. Dit kan verduidelijkt worden aan de hand van het volgende voorbeeld119:

Belastingplichtige X-bv heeft een eigen vermogen van € 250. Uit de winstreserve wordt een dividenduitkering gedaan van € 50 die vervolgens gefinancierd wordt met vreemd vermogen. Na de dividenduitkering ziet de balans van belastingplichtige als volgt uit:

Fiscale balans X bv Deelneming

300

Eigen vermogen

200

Overige activa

150

Geldleningen (5%)

200

10-a schuld (10%)

50

450

450

Figuur: 8 “Fiscale balans X-bv”

Voor de dividenduitkering bedroeg het eigen vermogen van X-bv € 250 wat resulteerde in een deelnemingsschuld van € 50 (Deelneming € 300 -/- Eigen vermogen € 250). Na de dividenduitkering is sprake van een deelnemingsschuld van € 100 (Deelneming € 300 -/- eigen vermogen € 200), dus een 118

119

Mr. drs. J.H.A.M. van Helvoirt, Drs. F.W.G. Kam, MBB 2012/12, “Bovenmatige deelnemingsrente” §6.1 Mr. drs. J.H.A.M. van Helvoirt, Drs. F.W.G. Kam, MBB 2012/12, “Bovenmatige deelnemingsrente”, §6.1.1 voorbeeld 17

43

toename van € 50. De toename is gelegen in de art.10a-schuld die niet wordt meegenomen voor de berekening van de deelnemingsschuld. Belastingplichtige wordt dus dubbel getroffen, zowel door art.10a wet vpb 1969 en de deelnemingsschuld is vergroot. Dit is geen gunstige situatie en daarom wordt in de tweede volzin van lid 3 van art. 13l wet vpb 1969 een tegemoetkoming gegeven voor situaties zoals weergegeven hiervoor. Op grond van lid 3 tweede volzin wordt de deelnemingsschuld verminderd met de art.10a-schuld wat resulteert in een vermindering van de deelnemingsschuld van € 50.

5.8.2

Samenloop met art. 15ad wet vpb 1969

Met ingang van 1 januari 2012 is art. 15ad wet vpb 1969 opnieuw opgenomen in de Nederlandse belastingwetgeving. Met art. 15ad wet vpb 1969 wordt renteaftrek van overnameholdings via een fiscale eenheid bestreden. Indien een lening is aangegaan ter verwerving van een deelneming, en vervolgens een fiscale eenheid wordt aangegaan met dezelfde deelneming, de rente in beginsel slechts aftrekbaar is tot het bedrag van de winst van de overgenomen deelneming.120 In het verleden is opgemerkt dat veelvuldig misbruik werd gemaakt met renteaftrek in verband met overnames. Dit werd toen bestreden met het leerstuk van fraus legis. In 1997 werd een wettelijke regeling ingevoerd die dergelijke constructies diende te bestrijden, namelijk art. 15 wet vpb 1969 (oud). In 2003 werd art. 15ad wet vpb 1969 ingevoerd die toen het oude art. 15 wet vpb 1969 (oud) diende te vervangen121.

In art. 15ad lid 9 wet vpb 1969 is een delegatiebepaling opgenomen om de samenloop met art. 13l wet vpb 1969 te regelen. Deze is verder vormgegeven in een AmvB. In art. 7 van het AmvB is een bepaling opgenomen voor de situatie waarin sprake is van niet aftrekbare art. 15ad rente en deelnemingen van de dochtermaatschappij die door de voeging in de fiscale eenheid als deelneming van de moedermaatschappij wordt aangemerkt. Art. 7 van het AmvB122 bepaalt dat de niet aftrekbare art. 15ad rente wordt verminderd naar evenredigheid van het aan de deelneming toerekenbare deel van de verkrijgingsprijs van de dochter. Dit kan het best verduidelijkt worden aan de hand van een voorbeeld123:

M BV verwerft de aandelen van D BV voor € 400 en deze wordt volledig gefinancierd met een banklening tegen een rente van 5%. M BV heeft geen eigen vermogen en na de aankoop wordt direct 120 121 122

123

Mr. dr. E. Nijkeuter, commentaart art. 15ad wet vpb 1969, ndfr, §1 Mr. dr. E. Nijkeuter, kern art. 15ad wet vpb 1969, ndfr, Besluit 16 januari 2013, houdende vaststelling van het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente) Mr. drs. J.H.A.M. van Helvoirt, Drs. F.W.G. Kam, MBB 2012/12, “Bovenmatige deelnemingsrente”, §6.3.1 voorbeeld 21

44

een fiscale eenheid aangegaan tussen M BV en D BV. D BV heeft operationele activa met een waarde in het economische verkeer van € 300 en tevens een deelneming in KD GmBH met een waarde in het economisch verkeer van € 100. De operationele activa van KD GmBH bedraagt 60% en heeft verder geen schulden. De niet aftrekbare art. 15ad rente wordt als volgt berekend op grond van lid 5 en 6 van art. 15ad wet vpb: (400 x 5%) -/- 60% x (400 x 5%)= 8

Zonder rekening te houden met art. 7 van het AmvB zal de renteaftrek op grond van art. 15ad wet vpb 1969 € 8 bedragen op een rentelast van € 20. Uit art. 7 van het AmvB volgt dat er een vermindering van de niet aftrekbare art. 15ad plaatsvind. Voordat de vermindering wordt berekend dient op grond van art. 6 van het AmvB de verkrijgingprijs van M BV in KD GmBH vastgesteld te worden op het evenredige deel van de verkrijgingsprijs in D BV. M BV heeft D BV verkregen voor € 400, waarop € 100 betrekking had op KD GmBH. De verkrijgingsprijs van deelnemingen die relevant zijn voor art. 13l bedraagt € 100-/- € 60= € 40. De € 100 heeft betrekking op de verkrijgingsprijs van KD GmBH en de € 60 heeft betrekking op de operationele activa van 60%. De vermindering van de niet aftrekbare art. 15ad rente bedraagt derhalve 40/400 x 8= 0,8.

5.9

Besluit bovenmatige deelnemingsrente

De wetgever heeft onderkend dat het wetsartikel te weinig duidelijkheid biedt, maar heeft helaas pas op een later moment actie ondernomen. Op grond van art. 13l lid 11 wet vpb 1969 heeft de wetgever het ‘Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente’ ingevoerd om nadere regels in te stellen. Dit is een opvolger van het ontwerp Uitvoeringsbesluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente waarmee de Ministerraad op 12 oktober 2012 had ingestemd.

Het besluit voorziet de uitvoeringsregels omtrent de reorganisatie, fiscale eenheid en de samenloop met art. 15ad wet vpb 1969. Het besluit begint (art. 1) met het definiëren van begrippen. In art. 2 t/m 5 wordt de situatie geregeld van de reorganisatie. De artikelen regelen globaal dat de eerste kwalificatie niet verloren zal gaan. Na de verhanging zal de eerste kwalificatie dus blijven gelden. Het besluit is tevens alleen relevant indien een reorganisatie plaatsvind nadat art. 13l wet vpb 1969 lid 5 is toegepast en de 12 maandentermijn is verstreken.124 De gedetailleerde uitwerking, indien sprake is van een reorganisatie

124

Dr. J. Van Strien, “De aftrekbeperking van bovematige deelnemingsrente”, Deventer 2013, pagina 69

45

wordt door mr. M.H.C. Ruijschop125 als complex ervaren. Dit komt mede door de summiere toelichten zonder enige rekenvoorbeelden en de vele juridische manieren waarop een reorganisatie vormgegeven kan worden. De praktische uitvoering van het besluit zal niet gemakkelijk zijn. Art. 6 ziet op de voeging en ontvoeging in/van een fiscale eenheid en hierbij speelt vooral de vraag welke verkrijgingsprijs van de deelneming voor de toepassing van art. 13l wet vpb 1969 van toepassing is en welk deel toegerekend kan worden aan art. 13l wet vpb 1969 lid 5. Tot slot regelt art. 7 de samenloop met art. 15ad wet vpb 1969. Er wordt een tegemoetkoming gegeven indien rente door zowel art. 13l als art. 15ad wet vpb 1969 wordt beperkt. 126

Het is zeer opmerkelijk dat de wetgever ervoor heeft gekozen dit in een apart besluit te regelen. Van zulke belangrijke onderwerpen mag verwacht worden dat deze in het wetsartikel zelf geregeld worden. Overall merkt men op dat het besluit zonder toelichting moeilijk volgbaar is. “De beoordeling of een dergelijke handeling zonder fiscale nadelen kan plaatsvinden, heeft echter veel van het doorlopen van een doolhof, waarbij in een echt doolhof nog duidelijk is waar de paden ophouden en je niet meer verder kunt. De tekst van het besluit mist helderheid, precisie en consistentie, zodat het in veel gevallen zelfs niet duidelijk is of er nu wel of niet sprake is van een doodlopende weg.”127

125

126 127

Mr. M.H.C. Ruijschop, NTFR 2012-2442, Ontwerp Uitvoeringsbesluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente, A.J. van Ramele, commentaar art. 13l wet vpb 1969 § 11.1, ndfr Vakstudie-Nieuws 2012/54.11

46

6.

Strijdigheid met EU-recht en benadeling VS multinationals

6.1

Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is het theoretische kader uitgewerkt en voorzien van commentaar. In dit hoofdstuk wordt lid 6 tegen het EU-recht gehouden en uiteengezet of er mogelijke strijdigheden kunnen ontstaan. Tot slot wordt nog een specifieke situatie weergegeven, namelijk de positie van Amerikaanse multinationals. Die worden als gevolg van de Amerikaanse- en de Nederlandse wetgeving harder getroffen door art. 13l wet vpb 1969 wat zeer onterecht is.

6.2

Lid 6

Enkele auteurs hebben opgemerkt dat het in lid 6 sub a en sub c neergelegde uitzonderingen mogelijk in strijd kunnen zijn met het Europees recht. In deze paragraaf worden deze uitzonderingen van lid 6 getoetst aan het EU-recht en weergegeven of enig strijdigheid kan ontstaan.

6.2.1

Lid 6 sub a

De wetgever stelt dat de bewijslast dat geen sprake is van een lid 6 situatie bij de belastingplichtige ligt. De belastingplichtige bezit namelijk meer informatie dan de fiscus en is dus daarom de juiste partij. De Orde128 merkt op dat lid 6 sub a mogelijk in strijd kan zijn met het Europese recht. De renteaftrek mag namelijk niet in 2 landen aftrekbaar zijn, een double dip is dus niet toegestaan. Dit kan mogelijk in strijd zijn met het Europese recht. De Orde verwijst hierbij naar het arrest van Philips Electronics129 en de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott (hierna: A-G Kokott). Het arrest houdt in het kort in dat de in Nederland gevestigde moeder Philips in de het Verenigd Koninkrijk een dochtermaatschappij heeft Philips Elektronics UK (hierna: PE UK). De Nederlandse Moeder Philips heeft in Nederland nog een andere vennootschap, namelijk LG Philips Displays. Een vennootschap die is ontstaan na een joint venture met LG. LG Philips Displays heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk die verlies lijdt. PE UK verzoekt om een groepsverrekening van het verlies in het Verenigd Koninkrijk. Het weigeren van de groepsverrekening werd in strijd met de vrijheid van vestiging geacht. In de conclusie van A-G Kokott werd gesteld dat een aftrek van verlies in het Verenigd Koninkrijk niet afhankelijk mag worden gesteld van de behandeling in Nederland. Een fiscale faciliteit mag dus niet afhankelijk worden van de fiscale behandeling in het buitenland. 128

129

Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 HvJ EG 19 april 2012, C-18/11 Philips Electronics, conclusie A-G Kokott

47

Tot slot kan gesteld worden dat lid 6 sub a alleen grensoverschrijdende situaties belemmeren. Alleen dan ontstaan namelijk mismatches.

Ik ben het eens met de zienswijze dat lid 6 sub a vooral de grensoverschrijdende situaties belemmeren. In Binnenlandse situaties kan geen double dip situaties ontstaan. Er geldt dus een belemmering voor buitenlandse situaties. Is deze belemmering gerechtvaardigd? In mijn mening wel met een zekere nuance. Indien een double dip situatie ontstaat dient nagegaan worden of er sprake is van een bewust gecreëerde double dip. Er zijn namelijk ook situaties denkbaar dat de double dip gecreëerd wordt door belastingdispariteiten.

6.2.2

Lid 6 sub c

Dr. Daniel S. Smit toets in het stuk TFO 2012/12130 of de oogmerktoets van lid 6 sub c houdbaar is in EU-rechtelijke zin. De oogmerktoets is neutraal geformuleerd, dat wil zeggen dat er geen onderscheid gemaakt wordt tussen binnenlands belastingplichtige en buitenlands belastingplichtige. Net zoals Mr. Drs. S.A.W.J. Strik131 is de heer S. Smit van mening dat de regeling in de werkelijkheid anders uitwerkt. De Nederlandse multinationals zullen naar waarschijnlijkheid minder snel last hebben van de oogmerktoets. Voor Nederlandse multinationals is het gemakkelijker om aan te tonen dat ten aanzien van de Nederlandse deelnemingen zij een hoofdkantoorfunctie vervullen. Voor buitenlandse multinationals die via Nederland investeren is dat minder vanzelfsprekend. Dit kan door het HvJ EG als een belemmering worden gezien. Dit kan weer worden gerechtvaardigd op basis van anti-misbruikoverwegingen. Maar is de regeling ook proportioneel? De heer Smit is van mening dat het proportioneel is omdat per geval beoordeeld moet worden of sprake is van misbruik. De term misbruik kan Europeesrechtelijk anders worden uitgelegd dan in de zin van de oogmerktoets. Het Europese Hof van Justitie gebruikt een ‘principal aim-test’: is het betrokken belastingvoordeel al dan niet het wezenlijke doel van de betrokken handeling van handelingen? Volgens de heer S. Smit ligt de tekst van lid 6 sub c dicht tegen de ‘principal aim-test’ aan. Beoordeeld moet worden of de structuur ook is ontstaan indien in Nederland de renteaftrek niet mogelijk was geweest. Maar indien de parlementaire stukken worden geraadpleegd dan lijkt de toets strenger te zijn dan de wettekst weergeeft. Er moet sprake zijn van een aansturende functie. Als de toets in de zin van de parlementaire stukken moet worden toegepast is naar mening van de heer S. Smit sprake van disproportionaliteit. Naast de aansturende functie kunnen nog diverse redenen zijn om via Nederland te investeren. Denk hierbij aan leningscapaciteiten of uitbreidingen

130

131

Dr. Daniel S. Smit LL.M., TFO 2012/122, “Europese verdragsvrijheden en derde landen: invloed op de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting.” §5.1.3 Mr.drs. S.A.W.J. Strik, Forfaitair 2012/227, “Lectori Salutem – renteaftrekbeperkingen in de VPB: waar staan we?”

48

van activiteiten die reeds in lijn liggen met de in Nederland gehouden activiteiten. De heer S. Smit concludeert dat het mogelijk is dat onder toepassing van de oogmerktoets, afhankelijk van de omstandigheden, strijdigheid kan opleveren met het EU-recht met als gevolg dat de renteaftrekbeperking van art. 13l wet vpb 1969 in zijn werking treedt.

Ik ben het volledig eens met de zienswijze van de heer Smit. De oogmerktoets is in principe een open-toets die per geval anders uit kan pakken. Dit is voordelig omdat elke belastingplichtige anders is. Maar de wetgever eist ook een aansturende functie. Deze eis is naar mijn mening te streng. Zoals Smit opmerkt kunnen andere redenen ook van belang zijn die de structuur kan rechtvaardigen. Of dat voldoende is moet blijken uit de toekomst.

6.3

Benadeling Amerikaanse multinationals

In het stuk NTFR 2012-2839132 zetten J.J.H. Reijnen en G.P. Schutz uiteen hoe de uitzonderingen van lid 6 sub a en b nadelig kunnen uitwerken indien sprake is van een Amerikaanse moeder. Volgens de auteurs dient het zesde lid niet van toepassing verklaard te worden voor Amerikaanse multinationals. Het Amerikaanse systeem waarborgt per saldo een eenmalige rente.

6.3.1

Het Amerikaanse verrekeningsstelsel in het kort

De Verenigde Staten (hierna: VS) hanteert een verrekeningsstelsel ter voorkoming van dubbele belasting. De buitenlandse winsten worden volledig in de Amerikaanse belastingheffing betrokken maar de op de buitenlandse winsten drukkende belasting wordt verrekend. “Anders gezegd: de VS heft bij over de buitenlandse winsten tot aan het Amerikaanse vennootschapsbelastingtarief (35%)133”.

Door de werking van het Amerikaanse verrekeningsstelsel is in het beginsel niet mogelijk om buitenlandse rentekosten meer dan een keer in aftrek te brengen binnen de groep. De gehele wereldwinst wordt namelijk in de VS meegenomen rekening houdende met buitenlandse belasting. Indien de rentekosten bij een buitenlandse dochtermaatschappij in minder is gebracht op de winst, zal dat resulteren in een lager te betalen belasting. Op het moment dat de dochter een winstuitkering doet aan de Amerikaanse moeder, zal in Amerika een hogere bijheffing plaatsvinden. Het is dus niet mogelijk om in zulke situaties een ‘double dip’ te creëren. Het is wel mogelijk om een

132

133

J.J.H. Reijnen LLM, mr. G.P. Schutz, NTFR 2012-2839, “Art. 13l, lid 6, Wet VPB 1969: Amerikaanse multinationals ten onrechte getroffen?” J.J.H. Reijnen LLM, mr. G.P. Schutz, NTFR 2012-2839, “Art. 13l, lid 6, Wet VPB 1969: Amerikaanse multinationals ten onrechte getroffen?”

49

tijdelijke ‘double dip’ te creëren. Dit wordt beperkt tot een timingsvoordeel wat een kasstroomvoordeel oplevert. Dit wordt nader toegelicht in het volgende paragraaf.

6.3.2

Art. 13l lid 6 sub a: Double dip

Zoals de titel het al weergeeft wordt in lid 6 sub a een uitzondering op lid 5 gegeven indien sprake is van een dubbele renteaftrek, oftewel een double dip. Gelet op de Amerikaanse verrekeningsstelsel en een letterlijke interpretatie van lid 6 sub a zal dus altijd sprake zijn van een double dip situatie. De VS houdt namelijk altijd rekening met de buitenlandse rentelasten. J.J.H. Reijnen en G.P. Schutz zijn van mening dat een letterlijke lezing onjuist is en in strijd komt met de doel en strekking van het wetsartikel. Naast de renteaftrek worden de Nederlandse winsten namelijk ook in de Amerikaanse belastingheffing betrokken. De onwenselijke situatie waarin Amerikaanse multinationals in verkeren kan worden verduidelijkt aan de hand van enkele voorbeelden.

Voorbeeld 1134: Een Amerikaanse Moeder USCo heeft een Nederlandse dochter NLCo. NLCo is een externe lening aangegaan en gebruikt de gelden voor operationele activiteiten. In het voorbeeld wordt ervan uitgegaan dat andere renteaftrekbepalingen niet van toepassing zijn. In een betreffende jaar wordt door NLCo een winst voor renteaftrek behaald van € 200. De belastbare winst bedraagt € 200 - € 100= € 100 x 25% vpb= € 25 te betalen vpb. Op een enig moment besluit NLCo een winstuitkering toe doen aan USCo. De winstuitkering bedraagt rekening gehouden met de renteaftrek en de te betalen vpb € 75. Ter verduidelijking zie figuur 9.

Figuur: 9 “Situatieschets voorbeeld 1”

134

J.J.H. Reijnen LLM, mr. G.P. Schutz, NTFR 2012-2839, “Art. 13l, lid 6, Wet VPB 1969: Amerikaanse multinationals ten onrechte getroffen?”

50

De winstuitkering die USCo ontvangt wordt gebruteerd in de VS met de daarop drukkende Nederlandse belasting. Dus het bedrag dat in de VS in aanmerking wordt genomen is € 100 en wordt belast tegen het Amerikaanse tarief van 35% dat resulteert in een te betalen Amerikaanse belasting van € 35. De € 35 wordt verrekend met de Nederlandse vpb van € 25 waardoor een uiteindelijke te betalen belasting uitrolt van € 10. De effectieve belastingdruk op de winstuitkering is dus 35%.

Uit het voorbeeld blijkt dat in Nederland bij de winstbepaling rekening wordt gehouden met de rentelast. Bij de winstuitkering aan de VS wordt ook rekening gehouden met de rentelast. Immers de winst voor renteaftrek was € 200 waarop vervolgens de rente ad. € 100 in mindering werd gebracht. Bij een letterlijke interpretatie van lid 6 sub a van art. 13l wet vpb 1969 kan dus gesteld worden dat de renteaftrek twee keer in aftrek is gebracht, namelijk een keer in Nederland en een keer in de VS.

Indien de rente in Nederland wordt geweigerd zal dat leidden tot een economische dubbele belastingheffing. Uitgaande van de situatie in figuur 9 wordt in Nederland vpb geheven over een winst van € 200 wat resulteert in de te betalen vpb van € 50. In de VS wordt wel rekening gehouden met een rentelast van € 100, waardoor in de VS wordt geheven over € 100 tegen een tarief van 35%. Dit resulteert in een te betalen belasting in de VS van € 35. Zoals gebruikelijk in een verrekeningsstelsel zal de VS niet bereid zijn om meer te verrekenen dan de € 35. Dit zal resulteren in een belastingdruk van 50%.

De problematiek van lid 6 sub a kan eenvoudig worden opgelost met een tegenbewijsregeling. Dispariteiten in de belastingheffing moeten niet de reden zijn dat belastingplichtigen worden getroffen door een renteaftrekbepaling.

Voorbeeld 2135: In paragraaf 6.3.1 is gesproken dat de Amerikaanse ondernemingen met art. 13l wet vpb 1969 in combinatie met de Amerikaanse wetgeving wel een timingsvoordeel kunnen behalen. Hiervan is sprake als de Nederlandse NLCo (uit voorbeeld 1) een dochter BV heeft NLCo II waarmee een fiscale eenheid wordt aangegaan. De rentekosten van NLCo kunnen worden verrekend met de winsten van NLCo II. Indien NLCo door de VS als transparant wordt aangemerkt worden de rentelasten meteen in de VS in aanmerking genomen. Maar de winsten van NLCo II worden pas in de Amerikaanse heffing betrokken als NLCo II een winstuitkering doet. Door de winsten van NLCo II lange tijd uit te stellen kan dus een timingvoordeel worden behaald. 135

J.J.H. Reijnen LLM, mr. G.P. Schutz, NTFR 2012-2839, “Art. 13l, lid 6, Wet VPB 1969: Amerikaanse multinationals ten onrechte getroffen?”

51

6.3.3

Art. 13l lid 6 sub b wet vpb 1969

Lid 6 sub b ziet op situaties waarin de rente meer dan één keer in aftrek komt waartegenover geen redelijke heffing staat. Net zoals bij lid 6 sub a zijn de auteurs van mening dat het niet van toepassing is voor Amerikaanse multinationals. Als sprake is van een timingsvoordeel waarbij de winstuitkering voor een lange tijd wordt uitgesteld kan het verdedigbaar zijn dat sprake is van een dubbele renteaftrek. Maar op grond van de Amerikaanse jaarrekeningenrecht dienen Amerikaanse multinationals een latente belastingclaim op te nemen voor buitenlandse te betalen belastingen. Dit moet worden gevormd indien de verwachting bestaat dat buitenlandse wisten op voorzienbare termijn in de Amerikaanse heffing zullen worden betrokken. Dus het timingsvoordeel komt per saldo niet tot uitdrukking in de jaarrekening.

6.4

Afsluiting

De heren J.J.H. Reijnen en G.P. Schutz hebben uitvoerig de gevolgen voor de Amerikaanse multinationals bekeken onder de werking van art. 13l wet vpb 1969. Het valt vooral op dat de mismatch vaak voortvloeit uit een letterlijke interpretatie van de wet. Tevens geldt niet alleen voor Amerika, maar zal in andere landen waarschijnlijk ook tot dezelfde situatie leidden. Elk land heeft namelijk zo zijn eigen belastingstelsel wat zorgt voor mismatches en wellicht ook de grote oorzaak is voor de ingewikkelde vpb 1969 die hedendaags van toepassing is. Naar mijn mening zijn dergelijke situaties makkelijk op te lossen door een goedkeuring van de wetgever. Een wijziging van de wetgeving zie ik niet zo snel gebeuren, dat is wel heel ingrijpend en daarmee wordt het probleem niet verholpen.

52

7.

Kritiekpunten art. 13l wet vpb 1969

7.1

Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken zijn verschillende facetten van art. 13l wet vpb 1969 aan bod gekomen. Daaruit is voortgekomen dat het wetsartikel alles behalve eenvoudig is. Dit blijkt ook wel uit het aantal leden die de wetgever nodig heeft om alles verwoord te krijgen! In dit hoofdstuk wordt eerst toegelicht of art. 13l wet vpb 1969 in het algemeen een goede oplossing is voor het Bosal-gat en of de vormgeving van het artikel zoals die nu is weergegeven ook de juiste is. Vervolgens worden de leden 5 en 6 nader toegelicht. In lid 5 wordt namelijk een uitzondering gegeven op de hoofdregel en in lid 6 wordt - op de uitzondering van lid 5 – een uitzondering op uitzondering weergegeven. Tot slot wordt ingegaan of art. 13l wet vpb 1969 inderdaad het sluitstuk zal vormen op de Nederlandse renteaftrekbepalingen en welke andere alternatieven er zijn.

7.2

Algemeen

Na het ontstaan van het Bosal-gat is jarenlang onzekerheid geweest. Met invoering van art. 10d wet vpb 1969 schoot de wetgever mis: in plaats van de multinationals betaalde het MKB de rekening. Er is jarenlang onzekerheid geweest over hoe het gat gedicht moest worden. Met de invoering van art. 13l wet vpb 1969 heeft de wetgever beoogd de onzekerheid weg te nemen en eindelijk een dichting van het gat gevonden te hebben. Met de invoering van art. 13l wet vpb 1969 zou er rust moeten komen op het gebied van de renteaftrekbeperkingen en tevens het sluitstuk moeten vormen.136

Zoals in hoofdstuk 4.2 weergegeven is ervoor gekozen om het Bosal-gat te dichten middels een nieuw wetsartikel. Naast de bestaande renteaftrekbeperkingen zoals art. 10a, art. 10b en art. 15ad wet vpb 1969 krijgen belastingplichtigen nu ook te maken met art. 13l wet vpb 1969. Waarom heeft de wetgever niet gekozen om een bestaande renteaftrekbepalingen aan te passen in plaats van een geheel nieuw artikel te introduceren? Het doel137 van art. 13l wet vpb 1969 is dat het sluitstuk moet vormen van de Nederlandse renteaftrekbeperkingen. Tevens past een algemene renteaftrekbepaling zoals art. 10d wet vpb niet in de manier waarop het kabinet het misbruik van renteaftrek wil aanpakken en is schadelijk voor het vestigingsklimaat138.

136 137 138

Kamerstukken II 2011-2012, 33 287, nr.1 Kamerstukken 2011-2012, NTFR 2012/1420, pagina 59 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 7 pagina 19

53

De snelheid waarin art. 13l wet vpb 1969 is ingevoerd wekt grote verbazing. Binnen enkele weken is het artikel door het parlement gegaan. Dit is verbazingwekkend omdat het artikel zulke complexe materie bevat. In het stuk “Onnodig haastwerk” geeft mr. S. Wolvers139 aan dat de invoering van art. 13l wet vpb 1969 veel te gehaast is gegaan. Dat was onnodig geweest gezien art. 13l wet vpb 1969 pas van toepassing is voor boekjaren die aanvangen op of na 2013. Maar gezien de huidige economie en het gevaar voor een te grote begrotingsgat is het makkelijk scoren voor Den Haag door deze regeling in te voeren. Art. 13l wet vpb 1969 is in beginsel makkelijk maar wordt door de uitzonderingen op uitzonderingen ingewikkeld gemaakt. Zoals hieronder wordt weergegeven is mr. S. Wolvers negatief over de snelheid waarmee de wetgever het wetsartikel heeft geïntroduceerd. “De argumenten van de staatssecretaris van Financiën (problematiek heeft een lange historie, de maatregel raakt slechts een beperkte groep belastingplichtigen en snelle invoering dient de rechtszekerheid140) overtuigen in ieder geval niet. Alleen de rechtszekerheid is een valide argument, maar zoals ik hieronder uiteenzet is de rechtszekerheid allerminst gediend met de haastige invoering” Ondanks de complexe uitzondering op uitzondering is mr. S. Wolvers van mening dat, gelet op de parlementaire geschiedenis, wel degelijk goed is nagedacht over art. 13l wet vpb 1969. In de parlementaire geschiedenis zijn velen voorbeelden opgenomen voor de praktijk over hoe bepaalde normen ingevuld kunnen worden. Op dit punt ben ik het niet eens met mr. S. Wolvers. Een wetsartikel dient naar mijn mening voldoende handvaten te moeten bieden om het toe te passen. Bij art. 13l wet vpb 1969 dient men te vaak de parlementaire stukken te raadplegen voor verdere informatie.

Ook de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: de Orde) heeft commentaar141 gegeven op de totstandkoming van art. 13l wet vpb 1969. De Orde hecht veel waarden aan de technische kant, de regeling moet fiscaal goed in elkaar zitten. Een wijziging op korte termijn komt de rechtszekerheid niet tegen goede. Helaas is art. 13l wet vpb 1969 een complexe regeling geworden. Dit komt onder andere door de maatwerk-aanpak waarvoor de wetgever heeft gekozen. De Orde is van mening dat andere alternatieven denkbaar zijn die minder complex van aard zijn. Een optie is dat ingezoomd wordt op de foute transacties. Belastingplichtige dient dan aan te tonen dat geen sprake is van een dergelijke misbruik. Maar door de hoge snelheid waarin art. 13l wet vpb 1969 werd ingevoerd kon hier niet voldoende aandacht aan geschonken worden. 139 140 141

mr. S. Wolvers, NTFR 2012-1867, “Art. 13l wet vpb 1969; onnodig haastwerk” Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 4 pagina 12 tot 14 Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 §1

54

De Orde is geschrokken toen het wetsvoorstel werd ingediend. Naar mening van de Orde diende art. 13l wet vpb 1969 in een separaat wetsvoorstel behandeld te worden. De regeling is te complex en te belangrijk voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. “De renteaftrek is een van de cruciale pijlers in de vennootschapsbelasting en ongemeen belangrijk voor het vestigingsklimaat. Het is niet voor niets dat een finale regeling van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting de gemoederen al tientallenjaren bezighoudt. Een aanpassing van renteaftrek moet derhalve weloverwogen plaatsvinden, zodat er ook over een langere periode rust ontstaat op dit terrein.142”

Door de complexiteit verwacht de Orde dat op korte termijn een wetswijziging zal plaatsvinden. Het zal blijken dat het wetsartikel in praktijk onuitvoerbaar zal zijn. De Orde is van mening dat de wetgever niet heeft geleerd van de gemaakte fouten in het verleden inzake de deelnemingsvrijstelling. De Orde citeert in het commentaar een uitspraak van de staatssecretaris: “Ten slotte is van belang dat de wetgeving in de toepassing voor zoveel mogelijk belastingplichtigen eenvoudig en goed uitvoerbaar is143”. Uit het voorgaande is gebleken dat de Orde van mening is dat de wetgeving juist op dit punt is gefaald.

Volgens Mr. drs. P.H.M. Simonis144 is de complexiteit van het artikel te rechtvaardigen gezien het doel wat de wetgever voor ogen had. Art. 13l wet vpb 1969 is volgens Simonis een ‘ruwe’ regeling terwijl het AmvB daarentegen weer zeer gedetailleerde is uitgewerkt. Dit verhoudt zich slecht tegen elkaar. Vervolgens merkt Simonis op dat bij slechte wetgeving de vraag rijst wanneer het aanvaardbaar blijft en wanneer niet. Voor de wetgever houdt het op als het wetsartikel in het Staatsblad is gepubliceerd. Maar vanaf dat moment moet het voor de praktijk helaas pas beginnen.

Snelle invoering van een wetsartikel gaat altijd gepaard met mankementen in de wet. Dit blijkt ook bij art. 13l wet vpb 1969. De complexiteit is wellicht het gevolg van snelle wetgeving. Indien de wetgever meer moeite had genomen om de regeling grondig in te richten, had het de complexiteit wellicht beperkt kunnen worden. Gezien het belang van art. 13l wet vpb 1969 en dat men 10 jaar na datum van de uitspraak nog bezig is de gevolgen te beperken, mag verwacht worden dat bij de invoering van een wetsartikel, die het probleem definitief dient aan te pakken, meer effort erin gestoken wordt.

142

143

144

Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 §1 Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 §1 en Memorie van Toelichting, pagina 12 Mr. drs. P.H.M. Simonis, MBB 2013/02, “Art. 13l WET VPB 1969 en fiscale eenheid; artikelen 4-6 Besluit bij voeging en ontvoeging, §4

55

7.3

Introductie lid 5 en lid 6 sub c

De heer dr. J. Vleggeert145 is van mening dat de staatssecretaris verder is gegaan dan het uitvoeren van de motie Bashir/Van Vliet en dat het daardoor niet eenvoudiger is geworden. Indien de staatssecretaris alleen de motie wilde uitvoeren dan was de rekenregel om overmatige deelnemingsrente te bereken voldoende geweest. De staatssecretaris was bang dat multinationals terughoudend zullen zijn om buitenlandse markten te verkennen. Als reactie hierop is lid 5 ingevoerd die bepaalde uitbreidingen van operationele activiteiten ontziet van de rekenregel. Maar zoals de heer dr. J Vleggeert het mooi verwoord: “Omdat ook de gulheid van de staatssecretaris grenzen kent, zijn vervolgens in het zesde lid van art. 13L drie uitzonderingen opgenomen op de uitzondering van het vijfde lid”.

De Nederlandse renteaftrekbepalingen worden als een van de ingewikkeldste regelingen beschouwd uit de Nederlandse belastingwetgeving. Art. 13l wet vpb 1969 is daar zeker geen uitzondering op en dit komt mede door lid 5 en lid 6. Door gebruik van open normen en een oogmerktoets is het voor belastingplichtigen zeer lastig te doorgronden wat de wetgever precies heeft bedoeld. Voor adviseurs zal de vraag “is de rente aftrekbaar ?” door een cliënt veelal beantwoord worden met “dit hangt mede af van …. en van …. en afhankelijk van….” Op een simpele vraag of de rente aftrekbaar is, is door een belastingadviseur zelfs lastig te beantwoorden. Dit is een teken dat de huidige renteaftrekbepalingen veel te ingewikkeld zijn en de wetgever eigenlijk steeds het doel misslaat. Dit komt de rechtszekerheid en het vestigingsklimaat van Nederland zeker niet ten goede.

7.3.1

Oogmerktoetsen en open normen

In de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt een onderscheid gemaakt tussen het eigen vermogen en vreemd vermogen. De vergoeding op het verstrekken van vreemd vermogen, rente, is aftrekbaar van de winst en een eventuele afwaardering is mogelijk. De vergoeding op het verstrekken van eigen vermogen, dividend, is niet aftrekbaar van de winst en een eventuele afwaardering kan fiscaal ook niet genomen worden. De ongelijke behandeling van vermogen leidt tot overmatige financiering met vreemd vermogen. Het gevolg hiervan is dat men kapitaal zoveel mogelijk toerekent aan vennootschappen in laag belaste landen, en bij de vennootschappen die in een hoog belastingland gevestigd zit, vele leningen neer te zetten die gefinancierd zijn met vreemd vermogen.146 Of het verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen juist is en welke andere methode wellicht beter is voor de Nederlandse vennootschapsbelasting is een andere

145 146

dr. J. Vleggeert, NTFR 2012-1416, “Bovenmatige deelnemingsrente” Prof. mr. O.C.R. Marres, “Ongewenste dumping van rentelasten”, §1

56

langlopende discussie147 die hier ter zijde wordt gelaten. De heer prof. Mr. O.C.R. Marres148 geeft aan dat men in Nederland steeds meer open staat voor het gebruik van open normen. De wetgever dient zich te onthouden van een gedetailleerde uitwerking maar moet meer met open normen en standaardbepalingen werken. Prof. Mr. O.C.R. Marres geeft aan niet voor of tegen het gebruik van open normen te zijn. De geschiktheid hangt af van de omstandigheden. Naar mate de doel en strekking duidelijk is van een regeling, kan gewerkt worden met open normen. Maar voor de renteaftrek is gebruik van open normen volgens de heer Marres niet gewenst, omdat het simpelweg onzeker is wanneer de renteaftrek wel of niet wordt toegestaan. “De scheidslijn tussen aanvaardbare belastingplanning en onaanvaardbare belastingverijdeling is dan ook uiterst dun.”149 Prof. dr. T.M. Berkhout150 is van mening dat de werkelijkheid nooit voor 100% In regelgeving om te zetten is. Men dient het bewust creëren van open normen te koesteren en de Hoge Raad meer beslissingsruimte te geven. De wetgever moet dus terughoudender worden met de gedetailleerde regelgeving en aan de rechters overlaten om in bepaalde situaties de knop wel of niet door te hakken. Wet- en regelgeving moeten richting geven, en niet alles dichttimmeren. “Wie realist is, weet dat geen enkele situatie gelijk is aan de andere. Is het dan niet beter uit te gaan van uitgangspunten en niet van details?” Tot slot betoogt Berkhout dat hij niet bepleit dat regels weg moeten, maar er dient een evenwicht gevonden te worden tussen zekerheid en bewegingsvrijheid. Ik ben een voorstander voor het gebruik van open normen in de wetgeving. Maar er dient wel een onderscheid gemaakt te worden, wanneer en waar deze gebruikt worden. Ik sluit me aan bij de opvattingen van Marres dat indien de doel en strekking duidelijk is, het gebruik van open normen toegestaan is. Voor de renteaftrek is het naar mijn mening niet gepast. De fiscale gevolgen zoals renteaftrek zijn nou eenmaal een van de redenen die zwaar wegen om een bepaald besluit te nemen. Open normen geven daarop geen antwoord en komt de rechtszekerheid niet ten goede. Er dient zoals Berkhout aangeeft, een evenwicht gevonden. De wetgever dient naar mijn mening een ‘frame’ te geven waarin renteaftrek wel of niet is toegestaan, en de gedetailleerde uitwerking achterwege laten. De Belastingdienst kan altijd de leerstuk van Fraus Legis gebruiken om misbruiksituaties aan te pakken.

147

148 149 150

Zie bijvoorbeeld stuk van Ruud de Mooij, “Hoe moet de vennootschapsbelasting worden hervormd?” in het boek “Naar een Europese winstbelasting?” en Prof. dr. J.A.G. van der Geld in het boek “Hoofdzaken vennootschapsbelasting” § 5.2.11, achtste druk prof. Mr. O.C.R. Marres, NTFR 2012-1682, “Het gat gedicht” Prof. Mr. O.C.R. Marres, Andere wetenschappelijke uitgaven nr. 18, “Eerlijk delen in de fiscale jungle” prof. dr. T.M. Berkhout, NTFR 2012-723, “Wetgevers en rechters: creëer en koester open normen!”

57

7.3.2. Lid 5

In lid 5 wordt een uitzondering gegeven op de rekenregel van art. 13l wet vpb 1969. Indien sprake is van een uitbreiding van operationele activiteiten, wordt de verkrijgingsprijs niet meegenomen voor de rekenregel. Volgens de Orde151 is het voor het bedrijfsleven zeer lastig om de benodigde bewijzen aan te leveren om aan te tonen dat sprake is van een lid 5 situatie. Dit komt mede omdat het bedrijfsleven niet voorbereid was op de invoering van art. 13l wet vpb 1969 en in het verleden niet konden vaststellen welke informatie vastgelegd diende te worden. Het is onaanvaardbaar dat door bewijsproblematiek belastingplichtige toch geconfronteerd worden met de renteaftrekbeperking art. 13l wet vpb 1969. Indien de wetgever een andere benaderingswijze had gehanteerd, zou wellicht de complexiteit verminderd worden. De Orde stelt dat het efficiënter is om door belastingplichtige bewijzen te laten aanleveren dat weergeeft dat de verkrijgingsprijs niet samenhangt met de handelingen weergegeven in lid 6. Het is namelijk zo dat de aantallen transacties die onder lid 5 vallen in verhouding meer zal zijn dan de transacties die onder lid 6 vallen. Indien belastingplichtige slaagt om aan te tonen dat geen sprake is van lid 6, dan zal de situatie automatisch vallen onder lid 5 waardoor de verkrijgingsprijs niet zal worden meegenomen voor de berekening van bovenmatige deelnemingsrente.

7.3.3

Lid 6 sub c

In art. 13 lid 6 sub c wet vpb is een oogmerktoets neergelegd. Hoewel lid 6 sub c slechts een lid is van het grote art. 13l wet vpb 1969, kan het lid voor grote rechtsonzekerheid zorgen in praktijk. Daarom wordt hier wat meer aandacht aan geschonken. Lid 6 eist dat naast de renteaftrek voldoende redenen moeten overblijven die de structuur rechtvaardigen. Maar hoe dit geïnterpreteerd dient te worden wordt niet weergegeven. In hoofdstuk 5.4.3 is er een voorbeeld weergegeven en het belangrijkste element was de aansturende functie.

In het voorbeeld wordt helaas niet verder ingegaan op de aansturende functie. Welke mate van aansturing is vereist en hoe dient de situatie beoordeeld te worden indien vanuit het buitenland een aansturende functie wordt vervuld ten aanzien van de Nederlandse deelneming. Is dit voldoende om aan te nemen dat sprake is van voldoende overige redenen of wordt het afgekeurd omdat de aansturende functie vanuit het buitenland wordt vervuld?

151

Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 §1

58

Het moge duidelijk zijn dat veel onzekerheid bestaat over dit onderdeel en hoe het ingevuld dient te worden. Zo is het denkbaar dat bij nieuwe investeringen niet meteen sprake is van een hoofdkantoorfunctie152. Normaliter duurt het jaren voordat een dergelijke functie helemaal is opgebouwd. Tevens speelt bij zulke dergelijke investeringen niet alleen fiscale overwegingen mee maar ook bijvoorbeeld het vestigingsklimaat, flexibiliteit en afzetmarkt ook een grote rol. Het is dus aan belastingplichtige om aan te tonen dat het zwaartepunt niet ligt bij de renteaftrek.

Het is niet helemaal duidelijk wat de wetgever voor ogen had bij de zinsnede voldoende overige redenen dat vereist is wil het de rechtshandeling kwalificeren als een zakelijke uitbreiding van operationele activiteiten zoals bedoeld in lid 5. Welke overige redenen wordt er precies bedoelt en hoeveel gewicht kan daaraan worden toegerekend?

Het oogmerktoets zal voor veel rechtsonzekerheid zorgen, zo verklaard prof. mr. O.C.R. Marres. Marres ziet liever dat lid 6 sub c vervangen wordt voor een objectieve norm die meer houvast biedt, of nog beter dat het onderdeel geschrapt wordt en voor de gekunstelde gevallen het leerstuk van fraus legis wordt gebruikt153. Tevens merkt Marres op dat lid 6 sub c helemaal niet nodig is. De toets ligt al besloten in lid 5, namelijk of daadwerkelijk sprake is van een uitbreiding van operationele activiteiten.154 Een alternatief is om de oogmerktoets te vervangen voor een at arm’s length norm. Dit houdt in dat de rente niet aftrekbaar is indien een derde een dergelijke lening niet had kunnen verkrijgen (onzakelijke lening). Indien de onzakelijke lening gecombineerd wordt met een maatregel om het Bosal-gat te dichten, dan zijn de overige renteaftrekbepalingen niet meer nodig.155

7.4

Art. 13l wet vpb 1969 sluitstuk van de renteaftrekbepalingen?

Is er na al die jaren onzekerheid over de dichting van het Bosal-gat nu eindelijk rust? Zal art. 13l wet vpb 1969 ook inderdaad, zoals de wetgever het heeft beoogd, het sluitstuk van de renteaftrekbeperkingen zijn? Mr. drs. S.A.W.J. Strik156 is van mening dat het artikel niet het sluitstuk vormt van de renteaftrekbeperkingen. De wetgever heeft naar zijn mening niet ervoor gekozen om de renteaftrek fundamenteel toe te passen. Zolang de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen niet wordt aangepakt en de onduidelijkheden in de wetgeving, zal het probleem niet worden opgelost. Maar een gelijktrekking van de fiscale behandeling tussen eigen en vreemd 152

153 154 155 156

J.J.H. Reijnen, mr. G.P. Schutz, NTFR 2012-2839, “Art. 13l, lid 6, WET VPB 1869: Amerikaanse multinationals ten onrechte getroffen?” Een investering begint meestal met het oprichten van een houdstervennootschap die Nederlandse en buitenlandse operationele entiteiten houdt, met de intentie om deze houdstervennootschap uit te bouwen tot een (regionaal) hoofdkantoor. Prof. mr. O.C.R. Marres, NTFR 2012-1682, “Het gat gedicht” Prof. mr. O.C.R. Marres, Andere wetenschappelijke uitgaven nr. 18, “Eerlijk delen in de fiscale jungle” Prof. mr. O.C.R. Marres, Andere wetenschappelijke uitgaven nr. 18, “Eerlijk delen in de fiscale jungle” Mr.drs. S.A.W.J. Strik, Forfatair 2012/227, “Lectori Salutem - Renteaftrekbeperkingen in de VPB: waar staan we?”

59

vermogen dient op Europees niveau te gebeuren en is alleen mogelijk als alle lidstaten meewerken. Tot slot bepleit de heer Strik dat art. 13l wet vpb 1969 teveel tekortkomingen heeft dat een soepele advisering in de weg staat. Ook de heer J. Van Strien is van mening dat de wens van het kabinet niet vervuld gaat worden. De staatssecretaris heeft namelijk toegezegd “samen met de Tweede Kamer iets zal regelen als in de komende maanden blijkt dat er echt scherpe randjes aan de regeling zitten die leiden tot effecten die absoluut niet zijn voorzien.”157

Zoals de heer Strik is de heer J.A.G. van der Geld158 van mening dat de renteproblematiek alleen opgelost kan worden indien de verschillende fiscale behandeling tussen eigen en vreemd vermogen op Europees niveau opgeheven kan worden. Er dient dus een Europese vpb te komen zodat elk lidstaat dezelfde fiscale behandeling toepast. Naast dezelfde behandeling tussen eigen en vreemd vermogen dient ook het tarief en andere vpb gerelateerde onderwerpen meegenomen te worden. De heer van der Geld meent dat dit de ultieme oplossing is maar ziet dit niet in de nabije toekomst gebeuren. Het zal een hele opgaven worden om alle lidstaten op een lijn te krijgen. Wat betreft de Nederlandse renteproblematiek is de heer van der Geld van mening dat alle renteaftrekbeperkingen afgeschaft kunnen worden. De wetgever heeft gekozen voor een situatie gerichte aanpak. Elke renteaftrekbeperking ziet op een bepaalde situatie zoals art. 13l wet vpb 1969 ziet op bovenmatige deelnemingsrente. Er zal altijd nieuwe situaties ontstaan die niet geraakt worden door een van de huidige wetsartikelen. Elk nieuwe renteconstructie kan wellicht weer zorgen voor een extra renteaftrekbeperking. De heer van der Geld159 is daarom ook niet van mening dat art. 13l wet vpb 1969 het sluitstuk zal gaan vormen. Dit temeer omdat van der Geld een generieke renteaftrekbeperking als oplossing ziet voor de huidige renteaftrekproblematiek in tegenstelling tot de door de wetgever gekozen specifieke aanpak. Er dient één wetsartikel te komen die de renteaftrek beperkt. Een goede oplossing is de inmiddels afgeschafte art. 10d wet vpb opnieuw in te voeren en aan te passen.

157

158

159

Dr. J. Van Strien, “De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente” Deventer 2013, pagina 101 en Kamerstukken II 2011-2012, 33 245 nr. 10, pagina 42 Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Andere wetenschappelijke uitgaven nr. 07, “Waarom de afgeschafte Thincapregeling had moeten worden gehandhaafd (en aangepast)” Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Andere wetenschappelijke uitgaven nr. 7, “Waarom de afgeschafte thincapregeling had moeten worden gehandhaafd (en aangepast)”, §6.

60

7.5

Alternatieven voor art. 13l wet vpb 1969

Nu alles behandelt is, is het interessant om te bekijken welke alternatieven in de literatuur160 worden aangereikt als een oplossing voor de Nederlandse renteaftrekbepalingen. De wetgever heeft naar mijn mening teveel in art. 13l wet vpb 1969 gestopt. De ‘goede’ financieringen worden weergegeven maar ook de ‘slechte’. De wetgever had een keuze moeten maken of het advies van het Topteam Hoofdkantoren moeten volgen en een aanvliegroute moeten hanteren. Dit betekent dat deelnemingsrente aftrekbaar blijft behoudens situaties waarin sprake is van misbruik. Dan was lid 5 en 6 wellicht overbodig geweest en kwam het de eenvoud ten goede.

Ook wordt in de literatuur161 geopperd dat het een slechte zaak is dat art. 13l wet vpb 1969 een toevoeging is aan de bestaande renteaftrekbepalingen. Hierdoor wordt het zeer onoverzichtelijk en moeilijk uit te leggen. Een toevoeging van extra leden of een herziening van art. 10d wet vpb 1969 (oud) zodat het een algemene renteaftrekbeperking vormt, lijkt mij een goed alternatief. Momenteel pakt elk wetsartikel een specifieke situatie aan. Ik sluit mijn aan bij de opvattingen van Prof. dr. J.A.G. van der Geld162 dat door de verschillende renteaftrekbeperkingen het niet meer duidelijk wat de wetgever als ongewenste renteaftrek beschouwt. Het is ook lastig te concluderen wat nou als ongewenste renteaftrek te bestempelen is, gezien elke bepaling anders in opgezet en sommige wel en geen franchise bevat. Tevens bevat elke renteaftrekbepaling specifieke bepalingen die veel te ingewikkeld zijn. Door een algemene renteaftrekbepaling in te voeren behoud men het overzicht is eenvoudiger toe te passen. De misbruiksituaties kan aangepakt worden met het leerstuk van fraus legis.

Een fundamentele aanpak van de renteaftrekbeperkingen ligt volgens verschillende auteurs163 in het gelijktrekken van eigen- en vreemd vermogen en grensoverschrijdende harmonisatie. Indien dit ingevoerd zal worden, zijn de renteaftrekbepalingen overbodig omdat er geen verschil meer bestaat in behandeling. De gelijktrekking van eigen- en vreemd vermogen werkt alleen als de rest van Europa ook het verschil aanpakt. Anders ontstaat er grote verschillen in behandelingen en dat gaat ten koste van het Nederlandse vestigingsklimaat. Prof. dr. J.A.G. van der Geld is een grote voorstander van een Europese vennootschapsbelasting. In elke land geldt dan dezelfde regimes en regels, waardoor misbruiksituaties niet meer kunnen 160

161 162

163

In de literatuur zijn vele varianten naar voren gekomen, deze worden niet allemaal behandelt. Ik beperk me tot de voor mij in het oog springende voorstellen. Bijvoorbeeld dr. J. Vleggeert, NTFR 2012-1416, “Bovenmatige deelnemingsrente” Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Andere wetenschappelijke uitgaven nr. 7 “Waarom de afgeschafte thincapregeling (en aangepast)”, §5 Zoals Prof. dr. O.C.R. Marres, NTFR 2012-2312 en Prof. dr. J.A.G. van der Geld in “Hoofdzaken vennootschapsbelasting”, Deventer 2012, achtste druk.

61

ontstaan. Dit is een ideale situatie maar naar mijn mening zal dit niet op korte termijn gebeuren. Het is zeer lastig om alle lidstaten op een lijn te krijgen en het zet de lidstaten volledig buitenspel. Een alternatief voor een Europese vennootschapsbelasting is de Common Consolidated Corpoate Tax Base (hierna: CCTB). Bij de CCTB wordt de grondslag volledig geharmoniseerd, maar spelen de lidstaten nog een rol omdat de heffing nog plaatsvind tegen het geldend tarief van een betreffende lidstaat. Een voordeel is dat bedrijven minder de nadelen ervaren van het feit dat er verschillende lidstaten zijn, en zelf de keuze hebben de CCTB wel of niet toe te passen.164 Aan de CCTB zullen vast en zeker nog andere haken en ogen aan zitten, maar gelet op de algemene werking/doelstelling sta ik positief voor de CCTB. Het is een eerste stap naar Europese harmonisatie. Naast de nationale belastingwetgeving krijgen lidstaten dus ook te maken met de CCTB-regelgeving. Dit betekent een extra wetgeving, maar de voordelen die wegen naar mijn mening zwaarder. Bedrijven zullen minder last krijgen van verschillende wetgevingen en hoge uitvoerkosten. Het feit dat de CCTB een optionele keus is, maakt nog aantrekkelijker om te overwegen de CCTB toe te passen. Indien blijkt dat het niet voordelig is, kan na 5 jaar weer terug naar de oude methode. Prof. dr. J.A.G. van der Geld165 meent dat de CCTB ook negatieve kanten heeft. Het verplaatst de uitvoeringskosten naar de overheden en de concurrentie wordt verplaatst naar het tarief. De grondslag wordt weliswaar geharmoniseerd, maar overheden kunnen zich nog onderscheiden naar tarief.

Dr. J. Vleggeert166 heeft een voorstel gedaan voor een nieuwe renteaftrekbeperking. In het kort komt het voorstel erop neer dat financieringen binnen het concern gefiscaliseerd worden en alleen het totale vreemd vermogen binnen het concern is van belang. Deze worden pro rate toegedeeld aan de hand van de activa. Hierbij is de commerciële balans van belang. Indien het vreemd vermogen op de commerciële balans meer is dan de toegerekende vreemd vermogen, dan is sprake van onderkapitalisatie. De rente die betrekking heeft op het ‘teveel vreemd vermogen’ wordt dan beperkt. Indien sprake is van onderkapitalisatie, dan mag een extra aftrek in aanmerking genomen worden. Mijns inziens is het in eerste instantie een makkelijke manier om te bepalen of renteaftrek beperkt dient te worden. Maar multinationals kunnen makkelijk met activa schuiven, waardoor de hoogte van de renteaftrek beïnvloed kan worden. Het is ook niet duidelijk hoe hiermee moet worden omgegaan indien sprake is van een fiscale eenheid. Binnen een fiscale eenheid levert interne verschuivingen namelijk niet direct heffing op.

164

165 166

Prof. dr. H.T.P.M. van den Hurk, “Een wenselijk alternatief van een vennootschapsbelasting in de EU” uit het boek “Naar een Europese winstbelasting?”, Deventer 2010 Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Sheets hoorcollege 1 BOB, schooljaar 2012/2013 Dr. J. Vleggeert, WFR 2011/1222, “Deelnemingsrente”

62

Tot slot is Prof. dr. J.A.G. van der Geld167 van mening dat op korte termijn geen fundamentele oplossingen zijn. De enige kortetermijnoplossing is het behouden van de huidige structuur, maar met een gerichte aanpak: men kiest of voor een generieke aanpak of voor een specifieke aanpak. Nu art. 10d wet vpb 1969(oud) is afgeschaft en alleen specifieke renteaftrekartikelen overblijven, kan geconcludeerd worden dat de wetgever kiest voor een specifieke aanpak.

167

Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Andere wetenschappelijke uitgaven nr. 7, “Waarom de afgeschafte thincapregeling had moeten worden gehandhaafd (en aangepast), §3

63

8.

Conclusie

Op 18 september 2003 is het spraakmakende Bosal-arrest gewezen. Het gevolg was dat Nederland kosten van buitenlandse deelnemingen in aanmerking moest nemen, maar over de buitenlandse winsten kon Nederland niet heffen als gevolg van de deelnemingsvrijstelling. Dit zorgde voor grondslaguitholling en zo was het Bosal-gat ontstaan. De wetgever heeft na het Bosal-arrest verschillende reparatiemaatregeling ingevoerd die het gat moest dichten. Het gat is gedeeltelijk gedicht door art. 10d wet vpb 1969 en art. 20 lid 4 wet vpb 1969.

De nieuwe Thincap-regeling van art. 10d wet vpb 1969 heeft veel stof doen opwaaien. Verschillende auteurs hebben betoogd dat het artikel niet de juiste doelgroep raakt. Door de ingewikkelde regelregel en de lage franchise van € 500.000 betaalde het midden-en kleinbedrijf de rekening. Negen jaar later nam de Tweede kamer de motie Bashir/Van Vliet aan die een dichting van het zogenaamde Bosal-gat eiste. Uit het Lenteakkoord vloeide het UFM voort en bevat een groot aantal consolidatie- en hervormingsmaatregelen met onder andere het voorstel tot invoering van een nieuw art. 13l wet vpb 1969.

Zodoende ging per 1 januari 2013 de nieuwe art. 13l wet vpb 1969 in werking. Gezien de toelichting van de staatssecretaris luidt mijn probleemstelling als volgt:

“Hoe heeft de wetgever gereageerd op het Bosal-arrest en is de in 2013 ingevoerde renteaftrekbeperking art. 13l wet vpb 1969 daadwerkelijk het sluitstuk van alle renteaftrekbeperkingen die de wet vennootschapsbelasting kent?”

Voor de beantwoording van deze probleemstelling zijn de volgende deelvragen van belang: 1. Op welke wijze heeft de wetgever gereageerd op het Bosal-arrest? 2. Voldoet art. 13l wet vpb 1969 (wetstechnisch/uitvoerbaarheid) als het sluitstuk van de renteaftrekbeperkingen ? 3. Op welke wijze kan art. 13l wet vpb 1969 worden aangepast om de haalbaarheid van de doelstelling te realiseren?

De wetgever kwam meteen in actie toen het Hvj EG het Bosal-arrest had gewezen. De wetgever voerde meteen reparatiemaatregelen in om het budgettaire gat te dichten.

64

De wetgever had naar mijn mening van de gelegenheid gebruik moeten maken om een algemene renteaftrekbeperking in te voeren waarbij in grote lijnen wordt aangegeven welke renteaftrek niet geoorloofd is. In plaats daarvan koos de wetgever voor een ingewikkelde bepaling dat in gevallen tot dubbele belasting leidden en tevens makkelijk te omzeilen was door simpelweg niet tot een groep te behoren. Art. 10d wet vpb 1969 (oud) is naar mijn mening terecht afgeschaft. De regeling is zeer onoverzichtelijk, moeilijk te doorgronden en tot overmaat van ramp wordt het midden-en klein bedrijf getroffen in plaats van de multinationals. Het is een slechte zaak dat de wetgever de afgelopen negen jaar geen maatregelen heeft getroffen om het midden-en kleinbedrijf een helpende hand toe te reiken. Wetgeving dient weloverwogen ingevoerd te worden en dient vooraf goed bekeken te worden of het wel de juiste doelgroep treft. Indien achteraf blijkt dat het niet zo is, dan dient het aangepast te worden. Een aanpassing aan een wetgeving die pas is geïntroduceerd is slecht voor de rechtszekerheid, maar dit kan voorkomen worden door vooraf goed te analyseren of het wetsartikel wel ‘goed genoeg’ is om ingevoerd te worden. De invoering van art. 20 lid 4 wet vpb 1969 is naar mijn mening terecht geweest. Het voorkomt namelijk grondslaguitholling. Maar de wijze waarop de wetgever de invoering heeft onderbouwt, kon naar mijn mening beter. Het is niet correct dat een regeling puur ingevoerd wordt voor budgettaire redenen. Natuurlijk speelt dat een grote rol, maar daarnaast dienen andere redenen voldoende gewicht te moeten hebben die uiteindelijk de invoering rechtvaardigt.

De tweede en wellicht de belangrijkste vraag is of art. 13l wet vpb 1969 het sluitstuk van de Nederlandse renteaftrekbepaling zou kunnen vormen. Voor de beantwoording van deze deelvraag, zijn de leden van art. 13l wet vpb 1969 uitvoerig uiteengezet en de kritiekpunten ervan weergegeven. De wetgever heeft bij de vormgeving van art. 13l wet vpb 1969 advies gevraagd aan het Topteam hoofdkantoren. Dit is een goede zaak, het geeft naar mijn mening aan dat de wetgever openstaat voor andermans mening. Helaas heeft de wetgever niet op alle punten het advies gevolgd. De grote misser is dat de wetgever niet de aanvliegroute van het Topteam heeft gevolgd. Deze houdt in dat men aangeeft welke situaties zakelijk zijn in plaats van onzakelijk wat de wetgever heeft gedaan. De benadering van het Topteam is mijns inziens ook de juiste. Door aan te geven welke situaties zakelijk zijn, kunnen de onzakelijke situaties aangepakt worden met fraus legis.

Gelet op de algemene werking van art. 13l wet vpb 1969, dan valt mij het volgende op. De rekenregel die van cruciaal belang of sprake is van een deelnemingsschuld is eenvoudig weergegeven. Dit komt de eenvoud ten goede maar tegelijkertijd staat het open voor misbruik en kan de regeling makkelijk omzeilt worden. Er hoeft maar kapitaalstortingen plaats te vinden waardoor het eigen vermogen 65

hoog genoeg wordt. Het gevolg is dat er geen deelnemingsschuld ontstaat en de rente ook niet beperkt wordt. Maar de keerzijde is dat ook ongewenste situaties getroffen worden door de rekenregel. Indien het eigen vermogen daalt door verlieslijdende activiteiten, kan ineens een deelnemingsschuld ontstaan zonder dat sprake is van een wijziging van een schuld of deelneming. Er wordt ook gewerkt met een fictie. Het eigen vermogen wordt geacht aangewend te zijn voor de deelnemingen. Ik ben geen voorstander van het gebruik van ficties. Fictie weerspiegelt de werkelijkheid niet en mijns inziens is het toch beter om aan te sluiten bij de werkelijkheid.

De grote problemen liggen in de leden 5 en 6. Lid 5 is ingevoerd omdat de wetgever internationaal opererende ondernemingen niet willen beperken. Daarom wordt de verkrijgingsprijs die verband houden met een uitbreiding van operationele activiteiten niet meegenomen in de rekenregel. Het klinkt goed dat de wetgever de Nederlandse vestigingsklimaat niet wilt aantasten, maar door de uitzondering vaag te formuleren is dat vragen om discussies. Het is niet duidelijk wanneer wel of geen sprake is van een uitbreiding van operationele activiteiten. Het is maar de vraag welke situatie zwaarder weegt, rechtszekerheid of het behouden van een goede vestigingsklimaat. Mijns inziens kan een wetsartikel nooit de volledige 100% zekerheid bieden. Een regel kan namelijk nooit de volledige realiteit omvatten. Ik ben een voorstander van richtlijnen waarbij de gedetailleerde uitwerking door de rechters bepaald worden. Maar voor de renteaftrek is het niet gepast om te werken met vage wetgeving. Renteaftrek is eenmaal een belangrijke factor voor bepaalde fiscale overwegingen. Vage wetgeving resulteren niet in antwoorden en komt de rechtszekerheid dus niet ten goede. Mijns inziens is een tussenweg de oplossing. De wetgever moet een ‘frame’ geven waarin moet blijken wanneer renteaftrek niet en wel kan. In lid 6 wordt een uitzondering geformuleerd voor de uitzondering van lid 5. Zoals dr. J. Vleggeert mooi verwoord lijkt het alsof de gulheid van de wetgever ook zijn grenzen kent. In lid 6 zijn de misbruiksituaties weergegeven in sub a t/m c. De bewijslast ligt volledig bij belastingplichtige. Daarom kent volgens de staatssecretaris alleen sub b een tegenbewijsregeling. Dit is vreemd omdat gelet op de schrijfwijze van lid 6, niet blijkt dat de bewijslast bij belastingplichtige ligt. Mijn grootste bezwaar is gericht op sub c, de oogmerktoets. Uit de wettekst blijkt dat indien de structuur alleen is ontstaan om de renteaftrek te claimen, lid 5 en 10 niet van toepassing is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat hierbij getoetst moet worden of er sprake is van een aansturende functie. Hoe en op welke wijze dit ingevuld dient te worden wordt helaas buiten beschouwing gelaten. Mijns inziens is naast de aansturende functie ook andere redenen van belang waarom men via Nederland investeert. Lid 6 is naar mijn mening overbodig. In lid 5 is al aangegeven wanneer de uitzonder geldt. Indien daaraan niet wordt voldaan, wordt de uitzondering niet toegepast. Wat in lid 6 wordt vormgegeven kan ook aangepakt worden met Fraus Legis. 66

In de literatuur wordt ook gesteld dat lid 6 wellicht in strijd is met het EU-recht en tevens nadelig uitpakt voor Amerikaanse multinationals. Naar mijn mening is sub a alleen toepasbaar voor grensoverschrijdende situaties. Het is niet letterlijk in de wettekst weergegeven maar dit blijkt uit de doel en strekking. Een ‘double dip’ kan alleen ontstaan in buitenlandse situaties.

De wetgever heeft onderkent dat nog veel onduidelijkheid heerst en heeft daarom een Besluit ingevoerd die op het gebied van reorganisatie, fiscale eenheid en de samenloop met art. 15ad wet vpb 1969 moet verduidelijken. In plaats van meer helderheid te verschaffen leidt het besluit tot meer onduidelijkheden.

Gelet op het bovenstaande ben ik niet van mening dat art. 13l wet vpb 1969 het sluitstuk gaat vormen voor de Nederlandse renteaftrekbeperkingen. De regeling kent enerzijds eenvoudige rekenregels maar anderzijds wordt er een uitzondering op uitzondering gegeven waarbij gebruik wordt gemaakt van vage wetgeving. Door de complexiteit verwacht ik op korte termijn reparatiewetgeving. Het lijkt erop dat de wetgever met deze wetgeving wilde scoren in deze economische slechte tijden. Dit blijkt ook uit de snelheid waarin het artikel werd ingevoerd. De wetgever had duidelijk moeten onderzoeken welke richting hij wil opgaan met de Nederlandse renteaftrekbeperkingen zodat een effectieve en overzichtelijke wetgeving gepresenteerd kan worden.

Tot slot kan de doelstelling van de wetgever alleen gehaald worden indien de rekenregel op zodanige wijze wordt aangepast zodat het alleen de bedoelde gevallen pakt. Tevens dient lid 5 en 6 samengevoegd te worden tot een lid. Hierbij moet de wetgever de keuze maken om een uitzondering te formuleren voor gevallen die worden uitgesloten van de beperking of juist van toepassing worden verklaard voor de renteaftrekbeperking.

De oplossing voor de renteaftrekproblematiek ligt mijns inziens niet in een specifieke aanpak. Dit blijkt ook wel uit de huidige wetsartikelen die de renteaftrek moeten regelen. Een generieke aanpak lijkt mij de oplossing waarbij de excessen aangepakt worden met fraus legis. Hierdoor behoudt men het overzicht, is duidelijk wat precies wel en niet is toegestaan. Indien men de renteproblematiek eens en voorgoed willen aanpak, is de oplossing een Europese vennootschapsbelasting. Maar de realiteit is dat de Europese vennootschapsbelasting niet in de nabije toekomst verwacht mag worden. De CCTB is naar mijn mening een goede stap in de harmonisatie. De grondslag wordt gelijk gesteld terwijl de lidstaten alsnog de eigen wetgeving mag toepassen. 67

Concluderend, de wetgever heeft geen goede stap in de juiste richting gezet om de renteproblematiek eens en voorgoed aan te pakken. Snelle wetgeving leidt vaak tot ondoordachte situaties die nadelig kunnen uitwerken voor belastingplichten. Met het verdwijnen van de complexe art. 10d wet vpb 1969(oud) krijgen we een helaas een niet minder complexe variant voor terug.

68

Literatuurlijst

Boeken: -

Dr. J. Van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, Deventer 2013, eerste druk

-

Dr. D.A. Albergtse, Prof. dr. P. Kavelaars, Naar een Europese winstbelasting?, Deventer 2010

-

Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer 2012, achtste druk

-

Belastingwetgeving 2013

Commentaar: -

A.J. van Ramele, commentaar art. 13l wet vpb 1969, www.ndfr.nl

-

Mr. dr. E. Nijkeuter, commentaar art. 15ad wet vpb 1969, www.ndfr.nl

-

Mr. E. Thomas, commentaar art. 20 wet vpb 1969, www.ndfr.nl

-

Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013

-

Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het concept Uitvoeringsbesluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (33 287 nr. 24)

-

Mr. M.H.C. Ruijschop, NTFR 2013-225, Commentaar Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente

-

Mr dr.s M.M. Kors, Commentaar Bosal-arrest C-168/01

-

A-G Geelhoed, Conclusie Test Claimants in Class IV of the ACT Group LItigation,

-

nr. C-374/04,

Artikelen: -

J.J.H. Reijnen LLM, mr. G.P. Schutz, NTFR 2012-2839, Art. 13l, lid 6, Wet VPB 1969: Amerikaanse multinationals ten onrechte getroffen?

-

Mr. drs. P.H.M. Simonis, MBB 2013/02, Art. 13l Wet VPB 1969 en fiscale eenheid; artikelen 46 Besluit bij voeging en ontvoeging

-

Prof. mr. O.C.R. Marres, WFR 2012/1426, Deelnemingsrente

-

Mr. drs. J.H.A.M. van Helvoirt, Drs. F.W.G. Kam, MBB 2012/12, Bovenmatige deelnemingsrente

-

Prof. mr. O.C.R. Marres, NTFR 2012-2312, Ongewenst dumping van rentelasten

69

-

Mw. Mr. I.M. de Groot, Forfaitair 2012/227, Art. 13l wet VPB 1969: het sluitstuk voor de renteaftrekbeperkingen?

-

Dr. F.P.J. Snel, WFR 2012/1104, Waar is het Bosal-Gat? Pleidooi voor fact-finding

-

Mr. S. Wolvers, NTFR 2012-1867, Art. 13l wet VPB 2969; onnodig haastwerk

-

Dr. J. Vleggeert, NTFR 2012-1416, Bovenmatige deelnemingsrente

-

Prof. mr. O.C.R. Marres, NTFR 2012-1682, Het gat gedicht

-

Prof. dr. J.A.G van der Geld, MAB juni 2004, De wetswijziging naar aanleiding van het Bosalarrest

-

Prof. dr. P.H.J. Essers, WFR 2003/1843, De Bosal-wetgeving en het TItanic-gevoel

-

Drs. H. Maatoug, mr. J.P. Boer, MBB 2004/03, Two is a party, three is a crowd (II); Enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest

-

Prof. mr. A.J.A Stevens, NTFR 2005-308, Over Bosal en andere sprookjes

-

Prof. mr. O.C.R. Marres, NTFR 2011-1593, Het gat

-

Mr. drs. S. Strik, WFR 2012/1178, Gelukkig, de renteaftrekproblemen in de vennootschapsbelasting zijn eens en voor altijd uit de wereld…

-

Prof. dr. Mr. E.J.W. Heithuis, NTFR 2009-1730, Aanpassingen in de VPB vanuit het perspectief van het mkb: geen groepsrentebox alsjeblieft, enne…doet u maar de ‘earnings stripping’

-

Prof. mr. J.W. Bellingwout, WFR 2011/1008, Bosal mania

-

Prof. mr. O.C.R. Marres, Andere wetenschappelijke uitgaven nr. 18, “Eerlijk delen in de fiscale jungle”

-

Mr. drs. S.A.W.J. Strik, Forfaitair 2012/227, Lectori Salutem – Renteaftrekbeperkingen in de VPB: Waar staan we?

-

Dr. Daniël S. Smit LL.M, TFO 2012/122, Europese verdragsvrijheden en derde landen: invloed op de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting

-

Prof. dr. E.J.W. Heithuis, WFR 2003/1869, “De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest: een gemiste kans !

-

Dr. D.M. Weber, WFR 2003/1844, Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen

-

Prof. dr. J.A.G van der Geld, WFR 2005/759, De deelnemingsvrijstelling in de Wet VPB 2007

-

Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Andere wetenschappelijke uitgaven nr. 7, Waarom de afgeschafte thincapregeling had moeten worden gehandhaafd (en aangepast)

-

G.W.J.M. Kampschoer, WFR 2003/1929, Beperking verliesverrekening: de ‘echte’ Bosalreparatie

-

Persbericht Minister van Financiën, NTFR 2003/1595, 19 september 2003

-

Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, NTFR 2003-1746, Bosal, meer dan een gat in de begroting

-

Dr. J. Vleggeert, WFR 2011/1222, Deelnemingsrente 70

-

Prof. dr. O.C.R. Marres, Andere wetenschappelijke uitgaven, nr 18, Eerlijk delen in de fiscale jungle

-

Prof. dr. T.M. Berkhout, NTFR 2012-723, Wetgevers en rechters: creëer en koester open normen!

Kamerstukken: -

2003-2004 II, 29 210, nr. 25

-

2003-2004, 29 210, nr. 8

-

2003-2004 II, 29 219, nr. C

-

2011-2012 II, 33 287, nr. 1

-

2011-2012 II, 33 287, nr. 3

-

2011-2012 II, 33 287, nr. 4

-

2011-2012 II, 33 287, nr. 7

-

2011-2012 II, 33 287, nr. 22

-

2011-2012 II, 33 287, nr. D

-

2011-2012 I, 33 286, nr. D

-

2011-2012 II, 33 287, nr. D

-

2011-2012 I, 33 287, nr. D

-

2011-2012 II, 33 245, nr. 10

-

2010-2011, 32 800, nr. 17 (Motie Bashir/Van Vliet)

Arresten: -

HvJ EG, 18 september 2003, C-168/01 (Bosal-arrest)

-

HvJ EG, 15 mei 1997, C-250-95 (Futura-arrest)

-

HvJ EG, 18 januari 1992, C-204/90 (Bachmann-arrest)

-

Hvj EG, 28 januari 1992, C-300/90 (Commissie-België)

-

Hvj EG, 13 april 2000, C-251/98 (Baars)

-

Hvj EG, 18 april 2012, C-18/11 (Philips Electronics)

-

Hoge Raad, BNB 2006/72, (Marks & Spencer II)

-

Hoge Raad, BNB 2010/166 (X-Holding)

-

Hoge Raad, BNB 2011/244

Websites: -

www.parlement.com

-

www.topsectoren.nl 71