Uitleg van het begrip belang voor artikel 10a Wet Vpb 1969

Uitleg van het begrip ‘belang’ voor artikel 10a Wet Vpb 1969

Naam auteur: Collegekaartnummer: Inleverdatum: Afstudeervariant: FEB UVA Eerste beoordelaar Tweede beoordelaar

Jasper van der Meij 0424056 22 augustus 2010 Fiscale economie

Prof. Dr. R.P.C.W.M. Brandsma Prof. Dr. Mr. G.W.J.M. Kampschöer RA

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 Inleiding

3

Hoofdstuk 2 Artikel 10a Wet Vpb 1969

5

2.1. Inleiding

5

2.2. De geschiedenis van artikel 10a Wet Vpb 1969

5

2.2.1. Inleiding

5

2.2.2. Richtige heffing en fraus legis

6

2.2.3. Invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969

6

2.3. Artikel 10a Wet Vpb 1969

7

2.3.1. Inleiding

7

2.3.2. Artikel 10a, lid 1 Wet Vpb 1969

7


7


8

2.3.5.Artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969

8


8


9

Hoofdstuk 3 Het begrip ‘belang’ in een verbonden lichaam

10

3.1. Inleiding

10

3.2. Artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969

10

3.3. Grammaticale interpretatie

11

3.4. Wetshistorische interpretatie

11

3.5. De rechtspraak

13

3.5.1. Inleiding

13

3.5.2. Hof Arnhem 17 juni 1998

14

3.5.3. Rechtbank Haarlem 7 februari 2008

16

3.5.4. Rechtbank Arnhem 26 januari 2010

18

3.5.5. Hoge Raad 5 februari 2010

20

3.6. Doel en strekking

21

3.7. Samenvatting en conclusie

22

-1-

Hoofdstuk 4 Kwantificering van het begrip ‘belang’

24

4.1. Inleiding

24

4.2. Het gespreid aandelenbelang

24

4.3. Samenloop met preferente aandeelhouders

26

4.3.1. Normale aandeelhouders met en preferente aandeelhouders zonder zeggenschap

26

4.3.2. Normale en preferente aandeelhouders met zeggenschap

29

4.4. De lening die fiscaalrechtelijk geen lening is

29


31

Hoofdstuk 5 Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht

33

5.1. Inleiding

33

5.2. Belangrijkste elementen van het wetsvoorstel

33

5.3. Flexibel bv-recht en de gevolgen hiervan voor het begrip ‘belang’

34


35

Hoofdstuk 6 Bevindingen

36

Bibliografie

39

-2-

Inleiding

Algemeen ‘ In 2007 heeft privaty equity-investeerder Lion Capital het Nederlandse bedrijf Hema overgenomen. Deze overname is door Hema zelf gefinancierd door middel van leningen bij externe bankinstellingen, alsmede door een lening van Lion Capital. De verschuldigde rentelasten over deze schulden worden ten laste gebracht van de Nederlandse winst’ 1 .

Zomaar een quote uit een willekeurige krant over de overname door veelal buitenlandse (private equity) ondernemingen van vooraanstaande Nederlandse bedrijven.

De aftrekbaarheid van rente aan groepsmaatschappijen is vaak onderwerp van discussie geweest tussen de belastingdienst en belastingplichtigen. De discussie richt zich meestal op de zakelijkheid van rentelasten op schulden tussen groepsmaatschappijen.

Centrale vraag en afbakening masterscriptie In deze masterscriptie voor de opleiding fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam heb ik ervoor gekozen om het begrip ‘belang’ als genoemd in artikel 10a, lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 nader te bestuderen.

Over de uitleg van het begrip ‘belang’ bestaat onduidelijkheid. In deze masterscriptie probeer ik de onduidelijkheid weg te nemen door de volgende centrale vraag te beantwoorden:

Hoe dient het begrip’ belang’ als genoemd in artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 te worden uitgelegd?

1

www.fd.nl/artikel/9628167/hema-heeft-91-schuld-uitstaan

-3-

In deze masterscriptie wordt ingegaan op de uitleg van het begrip ‘belang’ in een verbonden lichaam van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969. De overige in de Nederlandse belastingwetgeving opgenomen bepalingen waarin het begrip ‘belang’ voorkomt, worden hier niet behandeld, tenzij dit relevant is voor de beantwoording van de centrale vraag. De onduidelijkheid die er is met betrekking tot de uitleg van het begrip ‘belang’ richt zich er op of dit begrip materieel, dan wel formeel uitgelegd dient te worden. In deze scriptie wordt slechts ingegaan op de positie van de schuldenaar die een in aandelen verdeeld kapitaal heeft, tenzij nadrukkelijk anders is vermeld. De wettelijke bepalingen die zien op de toepassing op natuurlijke personen zal ik niet behandelen.

Indeling In hoofdstuk twee ga ik kort in op de ontstaansgeschiedenis van het huidige artikel 10a Wet Vpb 1969. In dit hoofdstuk wordt tevens summier ingegaan op de bepalingen van het huidige artikel 10a Wet Vpb 1969. In hoofdstuk drie ga ik in op artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969, waarbij voornamelijk het begrip ‘belang’ wordt belicht. Aan de hand van een grammaticale en wetshistorische interpretatie van dit begrip wordt onderzocht hoe dit begrip uitgelegd moet worden. Daarna is aan de hand van de fiscale rechtspraak en op basis van doel en strekking onderzocht of hieruit een conclusie kan worden getrokken hoe het ‘belang’ dient te worden bepaald. In hoofdstuk vier is middels een aantal casussen ingegaan op de kwantificering van het begrip ‘belang’ voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969. In hoofdstuk vijf ga ik in op het wetsvoorstel ‘Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ en de mogelijke gevolgen hiervan voor het begrip ‘belang’ van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969. Ten slotte sluit ik het geheel af met een conclusie waarbij aan de hand van de in hoofdstuk twee tot en met vijf uitgevoerde analyse aanbevelingen worden gedaan hoe het begrip ‘belang’ van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 moet worden uitgelegd.

-4-

Hoofdstuk 2. Artikel 10a Wet Vpb 1969

2.1. Inleiding In dit hoofdstuk worden summier de bepalingen van artikel 10a Wet Vpb 1969 behandeld. Allereerst wordt in § 2.2 een omschrijving gegeven van de geschiedenis van artikel 10a Wet Vpb 1969. Vervolgens zijn in § 2.3 de in de Wet Vpb 1969 opgenomen leden van artikel 10a opgenomen, waarbij een korte toelichting zal worden gegeven. In § 2.4 zal vervolgens dit hoofdstuk kort worden samengevat en een tussenconclusie worden getrokken.

2.2. De geschiedenis van artikel 10a Wet Vpb 1969 2.2.1. Inleiding Fiscaal bezien bestaat er een verschil tussen de behandeling van enerzijds de vergoedingen op het eigen vermogen en anderzijds de vergoedingen op het vreemd vermogen. Vergoedingen voor verstrekking van vreemd vermogen (bijvoorbeeld rente) kunnen als hoofdregel in aftrek worden gebracht op de winst, terwijl dat voor vergoedingen op eigen vermogen (dividenden) niet geldt 2 . De verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen kan ertoe leiden dat belastingplichtigen gekunstelde constructies opzetten om renteaftrek te creëren ten laste van belastbare winst, waardoor in Nederland een lagere belastingdruk ontstaat 3 . Dit wordt ook wel aangeduid met het begrip ‘winstdrainage’ 4 .

2

Vergoeding voor de verstrekking van vreemd vermogen zijn op grond van het totaalwinst principe van artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001 (juncto artikel 8, lid 1 Wet Vpb 1969) aftrekbaar, terwijl vergoedingen op eigen vermogen van aftrek zijn uitgesloten op grond van artikel 10, lid a en c Wet Vpb 1969. Vergelijk: A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders (FM nr. 65), blz. 10, Deventer: Kluwer 1993.

3

Van der Geld vraagt zich dan ook terecht af of de ingebouwde neiging tot ongezonde financiering van de onderneming en de stroom jurisprudentie over de vraag of de vermomming als vreemd vermogen voor eigenvermogenachtige geldverstrekkingen fiscaal gevolgd moeten worden. Zie ook: J.A.C. van der Geld, Enkel fiscaal-technische opmerkingen bij het rapport Verbreding en verlichting van de studiegroep-VIP, WFR 2001, blz. 1844 – 1851.

4

Marres omschrift winstdrainage als het op gekunstelde wijze creëren van schulden ter verijdeling van vennootschapsbelasting. O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’) (FM nr. 113), blz. 1, Deventer: Kluwer 2008.

-5-

2.2.2. Richtige heffing en fraus legis Tot de invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969 (zie hierna in § 2.2.3.) beschikte de belastingdienst niet over wettelijke handvatten om de aftrekbaarheid van rente op op gekunstelde wijze gecreëerde schulden te beperken. De belastingdienst probeerde deze winstdrainage wel door middel van de rechtsmiddelen richtige heffing 5 en fraus legis 6 te bestrijden, maar was hier niet altijd even succesvol in gezien de – voor de belastingdienst ongunstige – gewezen jurisprudentie. Bij Besluit van 27 maart 1986 werd door de Staatssecretaris van Financiën een machtiging geven voor vier specifieke situaties waarop volgens hem het bijzondere rechtsmiddel richtige heffing van toepassing was 7 . Mede als gevolg van dit besluit is een aanzienlijke hoeveelheid jurisprudentie gewezen over richtige heffing met betrekking tot winstdrainagecasussen 8 .

2.2.3. Invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969 De (toenmalige) Staatsecretaris van Financiën vond dat de uitkomst van de richtige heffing- en fraus legisjurisprudentie niet het door hem gewenste resultaat opleverde. Om dit te veranderen heeft hij een wetsvoorstel 9 ingediend dat heeft geleid tot de invoering van artikel 10a en artikel 13b, lid 6 Wet Vpb 1969 10 (thans artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 11 ) in de Nederlandse belastingwetgeving. Met de invoering van deze

5

Artikel 31 Algemene wet inzake rijksbelastingen

6

HR 26 mei 1926, NJ 1926, 723

7

Vergelijk: O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’ (FM nr. 113), blz. 37, Deventer: Kluwer 2008.

7

Tot de winstdrainagejurisprudentie behoren HR 26 april 1989, BNB 1989/217; HR 7 juni 1989, BNB 1990/72; HR 10 maart 1993, BNB 1993/194-197; HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3; HR 6 september 1995, BNB 1996/4; HR 20 september 1995, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, BNB 1996/6.

9

Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Vpb 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3.

10

Alsmede artikel 15, lid 4 (oud) Wet Vpb 1969, waarop niet verder zal worden ingegaan.

11

In het vervolg van deze scriptie zal steeds verwezen worden naar artikel 10a Wet Vpb 1969.

-6-

bepalingen is getracht de winstdrainagejurisprudentie te codificeren, alsmede deze op bepaalde punten aan te scherpen 12 . In de periode na invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969 heeft nog een aantal kleinere en grotere aanpassingen plaatsgevonden die voor de onderhavige onderzoeksvraag niet relevant zijn.

2.3. Artikel 10a Wet Vpb 1969

2.3.1. Inleiding In deze paragraaf ga ik kort in op de verschillende leden van de thans in de Wet Vpb 1969 opgenomen bepalingen van artikel 10a.

2.3.2. Artikel 10a, lid 1 Wet Vpb 1969 Het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb 1969 bepaalt dat rente – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen 13 – in een drietal situaties niet aftrekbaar is van de belastbare winst, in zoverre de schulden waarop deze rente ziet (direct of indirect) verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam 14 .

2.3.3. Artikel 10a, lid 2 Wet Vpb 1969 Artikel 10a, lid 1 Wet Vpb 1969 beperkt de renteaftrek van een schuld die aangegaan is voorafgaand aan de besmette rechtshandeling. Het tweede lid van artikel 10a Wet Vpb 1969 voorkomt dat een belastingplichtige eerst een – in principe – besmette rechtshandeling verricht en vervolgens een schuld aangaat met een verbonden lichaam en dat tussen deze rechtshandelingen een verband kan worden aangenomen 15 .

12

Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 11.

13

In het vervolg van deze scriptie wordt kortheidshalve slechts de term rente gehanteerd, waar ook kosten en valutaresultaten worden bedoeld, tenzij anders aangegeven.

14

Waar in deze scriptie de term verbonden lichaam wordt gebruikt, wordt tevens bedoeld een verbonden natuurlijk persoon.

15

Het is maar zeer de vraag of lid 2 van artikel 10a Wet Vpb 1969 iets toevoegt aan het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb. Niet zozeer de volgorde van het aangaan van de schuld en het verrichten van de rechtshandeling is bepalend, maar het bestaan van een samenhang tussen beide.

-7-

2.3.4. Artikel 10a, lid 3 Wet Vpb 1969 Artikel 10a, lid 3 Wet Vpb 1969 zorgt ervoor dat, indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, de op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969 ‘besmette’ 16 rente – in beginsel – wel aftrekbaar is (de ‘tegenbewijsregeling’).

2.3.5. Artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 Rente is slechts in aftrek beperkt indien deze verschuldigd is aan een verbonden lichaam. Voor de uitleg van het begrip “lichaam” wordt verwezen naar artikel 1 Wet Vpb 1969. Ook schulden aangegaan met niet-belastingplichtige lichamen vallen onder de aftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 17 . Een buitenlands lichaam dat overeenkomt met een in Nederland aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam of een sowieso niet belastingplichtig buitenlands lichaam, is eveneens aan te merken als lichaam als bedoeld in artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969.

Behalve dat de rente verschuldigd moet zijn aan een lichaam, dient de belastingplichtige (of een met hem verbonden lichaam) voor ten minste een derde gedeelte belang te hebben in dat lichaam of dient dat lichaam voor ten minste een derde gedeelte belang in de belastingplichtige te hebben. Ook rente verschuldigd aan een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige is bij een besmette rechtshandeling niet aftrekbaar 18 .In de volgende hoofdstukken zal hierop dieper worden ingegaan.

2.3.6. Artikel 10a, lid 5 Wet Vpb 1969 Het vijfde lid zorgt ervoor dat een lichaam de ‘besmette’ rente verschuldigd aan zijn natuurlijk persoon/aandeelhouder, welke ten minste een derde gedeelte belang heeft in dat lichaam, niet ten laste van haar resultaat kan brengen. 16

Met besmet wordt bedoeld, rente verschuldigd aan een verbonden lichaam welke op grond van artikel 10a, lid 1 Wet Vpb 1969 niet aftrekbaar is van de belastbare winst.

17

Kamerstukken II 1996/97, 34 696, nr. 8, blz. 19.Recentelijk ook: Rechtbank Den Haag, 29 augustus 2008, nr. 07/05543, overweging 4.4.2.2., NTFR 2009/255. Zo ook Hof ’sGravenhage, MKI, 31 januari 2003, nr. 01/2644, VN 2003/28.1.20.

18

In het vervolg zal gemakshalve worden vermeld dat sprake is van een verbonden lichaam als belastingplichtige ten minste een derde belang heeft in het lichaam.

-8-

2.3.7. Artikel 10a, lid 6 Wet Vpb 1969 Het zesde lid van artikel 10a Wet Vpb 1969 bewerkstelligt dat een lichaam dat verbonden is met een lichaam dat onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid, ook verbonden is met de overige in de fiscale eenheid opgenomen lichamen. 19 Dit zorgt ervoor dat bij het aangaan, alsmede bij het bestaan van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting de bepalingen van artikel 10a Wet Vpb 1969 steeds van toepassing blijven.

19

J.N. Bouwman, ‘Wegwijs in de vennootschapsbelasting’, tiende druk, blz. 230, SDU Fiscale & Financiële Uitgevers: Amersfoort 2007.

-9-

Hoofdstuk 3 Het begrip ‘belang’ in een verbonden lichaam

3.1. Inleiding In dit hoofdstuk ga ik in op artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969. Allereerst wordt de bepaling van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb in § 3.2 beschreven. Daarna is onderzocht of een grammaticale en een wetshistorische interpretatie van het begrip ‘belang’ duidelijkheid kan scheppen over hoe dit begrip uitgelegd moet worden. In § 3.5 en § 3.6 heb ik bekeken of de fiscale rechtspraak, respectievelijk doel en strekking van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 meer duidelijkheid kan verschaffen over de uitleg van het begrip ‘belang’. Dit hoofdstuk wordt vervolgens afgesloten met een samenvatting en een conclusie.

3.2. Artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 Artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘ voor de toepassing van dit artikel en de artikelen … wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 en 15a, tenzij het de toepassing van artikel 10a betreft.

- 10 -

3.3. Grammaticale interpretatie In de wettekst is het begrip ‘belang’ niet nader gedefinieerd. Uit de context van de wettekst kan worden afgeleid dat de (kwalitatieve) term ‘belang’ een bepaalde relatie tussen twee partijen aangeeft 20 .

3.4. Wetshistorische interpretatie Het begrip ‘belang’ vindt haar oorsprong in artikel 13b, lid 6 (oud) Wet Vpb 1969. In de Nnavv 21 bij het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur 22 , is aangegeven dat aan het begrip ‘belang’ in artikel 10a Wet Vpb 1969 dezelfde betekenis toekomt als aan het begrip ‘belang’ in het oude artikel 13b, lid 6 Wet Vpb 1969. In de MvT bij artikel 13b, lid 6 (oud) Wet Vpb 1969 is het begrip als volgt uitgelegd 23 :

“Nu wordt gesproken over ‘belang’ gaat het niet alleen om directe maar ook om indirecte relaties tussen de genoemde lichamen. In de eerste plaats is, door de keuze van de term ‘belang’, de reikwijdte verruimd zodat niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen. Daardoor wordt tevens bereikt dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal beslissend is maar ook dat het aandeel in het geplaatste kapitaal van belang is.(…)”. In de Nnavv 24 bij het wetsvoorstel Fiscale infrastructuur is hieraan toegevoegd dat:

“ (…).Een consequentie daarvan is dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal beslissend is maar ook dat het aandeel in het geplaatste kapitaal een rol speelt. Het laatste impliceert dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn. Het 20

Vergelijk; A. Rozendal (2008), Soortaandelen en het onduidelijke begrip ‘verbonden lichaam’, MBB2008/10, § 3.1.

21


22

Hierna: wetsvoorstel Fiscale infrastructuur.

23


24


- 11 -

stemrecht wordt immers vooral bepaald door het aandeel in het geplaatst kapitaal en door de aard van de aandelen, terwijl het financiële belang vooral wordt bepaald door het aandeel in het gestorte kapitaal”.

Voor de uitleg van het begrip belang lijkt de staatssecretaris dan ook de meeste waarde te hechten aan het belang in het geplaatste en/of gestorte kapitaal. Met het aandeel in het gestorte kapitaal wordt het financiële belang bedoeld, terwijl met aandeel in het geplaatste kapitaal ziet op zeggenschap. Dit is nogmaals bevestigd in de MvA 25 bij het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’, waarbij voor de toepassing van artikel 12c, lid 5 Wet Vpb 1969 is opgemerkt dat:

“Het begrip belang zowel het financiële belang bij een rechtspersoon als de zeggenschap (omvat). Het financiële belang is meestal belichaamd in een aandeel in het gestorte kapitaal. Voor de mate van zeggenschap speelt het stemrecht een belangrijke rol. Het stemrecht kan dus (mede) bepalend zijn voor de beoordeling van het in een rechtspersoon gehouden belang”. Uit de toelichting bij artikel 15b, lid 1, onderdeel c Wet Vpb 1969 26 kan worden afgeleid dat preferente aandelen 27 ook aangemerkt worden als een ‘belang’. In de toelichting is namelijk gezegd dat:

‘Voor de bepaling van de verbondenheid wordt uitgegaan van het belang in een ander lichaam. Bij de term ‘belang’ tellen (cumulatief) preferente aandelen eveneens mee.’

Deze door de wetgever zelf gegeven uitleg van het begrip ‘belang’ in artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 was de reden om in artikel 15b, lid 1, onderdeel c Wet Vpb 1969 expliciet op te nemen dat aandelen die bij de ontbinding van het lichaam

25


26


27

Naar mijn mening ook prioriteitsaandelen.

- 12 -

niet delen in de reserves van het lichaam buiten aanmerking te laten 28 . Met deze bepaling werd getracht te voorkomen dat op relatief eenvoudige wijze verbondenheid gecreëerd kon worden. De Staatssecretaris van Financiën heeft in een brief aan de Eerste Kamer 29 verklaard dat naar zijn mening een hybride lening ex artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb 1969 ook kan kwalificeren als ‘belang’. Naar zijn mening dient het begrip ‘belang’ uitgelegd te worden als een (informeel) kapitaalbelang in een vennootschap. Tevens blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 17, lid 4 (oud) Wet Vpb 1969 30 dat een schuld die fiscaal als kapitaal wordt aangemerkt, in aanmerking moet worden genomen voor de uitleg van het begrip ‘belang’:

‘Bij het bepalen van de omvang van het belang kan naast deelname in het kapitaal ook een schuldvordering in aanmerking genomen worden, indien deze schuldverhouding fiscaalrechtelijk als kapitaal wordt behandeld’.

3.5. Rechtspraak

3.5.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de jurisprudentie die gewezen is over de uitleg van het begrip ‘belang’ in een verbonden lichaam van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969. Allereerst wordt ingegaan op de uitspraak van Hof Arnhem van 17 juni 1998. Daarna wordt ingegaan op het vonnis van 7 februari 2008 van Rechtbank Haarlem . In § 3.5.4. wordt het vonnis van Rechtbank Arnhem van 26 januari 2010 behandeld. Ten slotte wordt in deze paragraaf ingegaan op het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010.

28

Zie nota van wijziging, Kamerstukken II, 1995-1996, 24 6969, nr. 6, blz. 2-3 en 8-9. Zie ook A. Rozendal (2008), Soortaandelen en het onduidelijke begrip ‘verbonden lichaam’, MBB2008/10, § 3.2.

29

Brief Staatssecretaris van Financiën 11 december 2001, nr. AFP2001/920, V-N 2001/66.2.

30


- 13 -

3.5.2. Hof Arnhem 17 juni 1998 Aan Hof Arnhem 31 is de vraag voorgelegd of een vennootschap (X-3 S.à.r.l.), waarvan belanghebbende 32 percent van de aandelen bezat, aan te merken was als verbonden lichaam op basis van (destijds) artikel 13b, lid 6 Wet Vpb 1969. Het resterend belang van 68 percent was gelijkelijk verdeeld over twee andere, niet aan belanghebbende verbonden lichamen. Naar de mening van belanghebbende waren X-3 S.à.r.l. en zij niet aan te merken als verbonden lichamen. Het Hof was in casu van mening dat het begrip ‘belang’ als volgt uitgelegd dient te worden:

‘ Aangenomen moet worden dat de wetgever met de term "belang", gelet op het antiontgaanskarakter van genoemd artikel 13b, een materieel criterium heeft geïntroduceerd ter vervanging van de formele, cijfermatige eis van gerechtigdheid in het aandelenkapitaal. Vervolgens overweegt hij 32 :

‘Het vorenstaande voert tot het oordeel dat voor het subsidiaire standpunt van de inspecteur, dat materieel sprake is van een verbonden lichaam, geen ruimte meer is. De inspecteur heeft immers niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat de deelname in het kapitaal van X-3 S.à.r.l. door de andere twee genoemde aandeelhouders reële betekenis mist bijvoorbeeld doordat zij louter als stroman zouden fungeren’.

Belanghebbende heeft naar de mening van het Hof terecht verdedigd dat noch de historische, noch enige andere vorm van wetsuitleg aan haar stelling dat geen sprake was van ten minste een derde gedeelte belang en dat derhalve de verschuldigde rente niet in aftrek is beperkt.

In eerste instantie toetst het Hof of formeel sprake is van ten minste een derde gedeelte belang van belanghebbende in X-3 S.à.r.l. Dit is niet het geval omdat belanghebbende ‘slechts’ 32 percent belang heeft in X-3 S.à.r.l. Vervolgens toetst

31

Hof Arnhem, 17 juni 1998, nr. 96/1445, V-N 1998/57.14.

32

Zie r.o. 6.6.

- 14 -

het Hof of aan het belang van de overige aandeelhouders reële betekenis toekomt. Het Hof beantwoord deze vraag bevestigend 33 . Belanghebbende heeft derhalve niet ten minste een derde gedeelte belang in X-3 S.à.r.l. en zij zijn niet aan te merken als verbonden lichamen.

Interessant aan deze uitspraak van het Hof is dat er naar mijn mening sprake is van een dubbele toets om het ‘belang’ te bepalen. Allereerst dient getoetst te worden of formeel sprake van ten minste een derde gedeelte belang. Indien dit niet het geval is, dan dient getoetst te worden of materieel sprake is van ten minste een derde gedeelte belang. Dit door te onderzoeken of aan alle belangen van de aandeelhouders reële betekenis toekomt. Deze dubbele toets spreekt mij zeer aan 34 . Ik ben van mening dat deze dubbele toets beter aansluit bij de economische werkelijkheid (substance-over-form 35 ) en dat hierdoor minder ruimte wordt gelaten voor kunstmatige constructies. Er dient dan met name gekeken te worden naar de omvang van het financiële belang. Zeggenschap kan slechts een zeer beperkte voorwaarden doorslaggevend zijn bij het bepalen van de verbondenheid 36 . Mijns inziens worden bedrijfseconomische beslissingen met name genomen om financiële winstoptimalisatie.

33

Zie r.o. 6.6

34

Vergelijk: V-N 1998/57.14, Gooijer, J. (2006), ‘Een aanzet tot aanpassing van het verbondenheidscriterium in de vennootschapsbelasting’, WFR 2006, blz. 560, R.N.F. Zuidgeest, Verbondenheid in het belastingrecht (FM nr. 128), blz. 195, Deventer: Kluwer 2008 en A. Rozendal (2008), Soortaandelen en het onduidelijke begrip ‘verbonden lichaam’, MBB 2008/10, § 3.4.

35

Substance-over-form; dit wil zeggen dat de economische realiteit boven de juridische vorm gaat.

36

Zie ook Rechtbank Arnhem 26 januari 2010 hierna. In de parlementaire geschiedenis volgens de Rechtbank geen aanknopingspunten te vinden die aangeven dat de zeggenschapsverhouding doorslaggevend is voor de bepalingen van het ‘belang’.

- 15 -

3.5.3. Rechtbank Haarlem 7 februari 2008 Op 7 februari 2008 heeft Rechtbank Haarlem 37 uitspraak gedaan op de volgende aan haar voorgelegde vraag. X BV heeft twee aandeelhouders, zijnde C BV voor 6,97 percent en D BV voor 93,02 percent. Het belang van C BV vertegenwoordigt alle normale aandelen, terwijl het belang van D BV geheel bestaat uit preferente aandelen. D BV heeft aan X BV een lening verstrekt. Onder andere was de vraag of D BV en X BV als verbonden lichamen als genoemd in artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 moeten worden aangemerkt. De Rechtbank heeft hierover beslist dat 38 :

‘ Wel dient er sprake te zijn van een verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb. Daar is in casu sprake van nu 93,02 percent van het gestort kapitaal in eiseres in eigendom is van D BV. De omstandigheid dat het preferente aandelen betreft en C BV de gewone aandelen bezit doet daaraan niet af. Voorts vindt de stelling van eiseres dat de preferente aandelen gezien moeten worden als een lening met 5 percent rente en dat daarom geen sprake is van verbonden lichamen, geen steun in het recht en wordt mitsdien verworpen’.

In casu acht de Rechtbank het formele ‘belang’ essentieel voor de bepaling van de verbondenheid. Aangezien D BV 93,02 percent van de geplaatste aandelen in X BV houdt, is zij volgens Rechtbank Haarlem aan te merken als verbonden lichaam en is de rente in aftrek beperkt. In tegenstelling tot de hiervoor aangehaalde uitspraak van Hof Arnhem van 17 juni 1998 vindt bij de Rechtbank Haarlem slechts een enkele toets plaats. De Rechtbank toetst of formeel gezien sprake is van ten minste een derde gedeelte ‘belang’ tussen D BV en X BV. Nu dit het geval is, is volgens de Rechtbank sprake van verbondenheid tussen D BV en X BV. In tegenstelling tot Hof Arnhem beoordeelt de Rechtbank echter niet of, zoals X BV heeft gesteld, aan het belang van D BV wel reële betekenis toekomt 39 . Had de Rechtbank deze ‘tweede’ toets ook gedaan, dan had hij mijns inziens zeer waarschijnlijk beslist dat geen 37

Rechtbank Haarlem, 7 februari 2008, nr. 07/04201, NTFR 2008/439, V-N 2008/34.16. De vraag die aan de Rechtbank is voorgelegd had betrekking op de bepalingen van artikel 10d Wet Vpb 1969 (thin capitalisation). Voor het verbondenheidscriterium van artikel 10d Wet Vpb 1969 wordt echter verwezen naar artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969.

38

Zie r.o. 4.5.

39

Zie r.o. 4.5

- 16 -

sprake was van ten minste een derde gedeelte belang. Dit omdat aan het 93,02 percent belang van D BV geen reële betekenis toekomt 40 . Indien de Rechtbank gekeken had naar de daadwerkelijke gerechtigheid tot de winsten en reserves, welke in casu nagenoeg geheel toekomen aan C BV, dan had D BV mijns inziens niet als verbonden lichaam aangemerkt moeten worden. Het economisch belang van D BV was nagenoeg nihil. Bij deze materiële benadering zouden C BV en X BV als verbonden lichamen aangemerkt worden, aangezien C BV daadwerkelijk gerechtigd is tot nagenoeg alle winsten en reserves.

De uitspraak van Rechtbank Haarlem is gezien de uitleg van het begrip ‘belang’ in de wetsgeschiedenis niet onjuist 41 . Echter, een formele uitleg van het begrip ‘belang’ kan er mijns inziens toe bijdragen dat gekunstelde financieringsstromen worden opgezet om de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 te voorkomen 42 . Dit kan naar mijn mening ongewenste gevolgen meebrengen. Bij een meer materiële benadering zal dit minder het geval zijn. Ik ben van mening dat een economischer benadering beter aansluit bij het anti-ontgaanskarakter van artikel 10a Wet Vpb 1969. Deze benadering is dan ook meer in lijn met de benadering die eerder gehanteerd is door Hof Arnhem op 17 juni 1998.

40

Zie ook: memorie van toelichting bij wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2008”, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr.3. Hierin geeft de wetgever aan dat de preferente aandelen aangemerkt zouden moeten worden als lening met een vaste rente.

41

Vergelijk: aantekening Redactie Vakstudie Nieuws bij V-N 2008/34.16. Ook de Redactie van de Vakstudie Nieuws is deze mening toegedaan, maar denk ook dat een andere uitkomst mogelijk zou kunnen zijn.

42

Vergelijk: O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan Winst) (FM nr. 113), blz. 172, Kluwer, Deventer 2008.

- 17 -

3.5.4. Rechtbank Arnhem 26 januari 2010 Op 26 januari 2010 heeft Rechtbank Arnhem 43 uitspraak gedaan op de volgende aan haar voorgelegde vraag. E NV bezit alle aandelen in X BV en F NV. De aandelen van E NV zijn in handen van A (25 percent), G (17 percent), H (17 percent) en I (41 percent). Alle hiervoor genomen aandeelhouders hebben 25 percent stemrecht in E NV. In 2003 is het belang van E NV in X BV verkocht aan de persoonlijke holdings van G, H en I, voor ieder een derde gedeelte. Vervolgens is het belang dat E NV in F NV had verkocht aan X BV tegen schuldigerkenning van de hoofdsom. F NV is met ingang van 1 januari 2004 opgenomen in de bestaande fiscale eenheid van X BV. Niet in geschil is dat I door middel van haar aandelen een direct financieel belang in E NV heeft van 41 percent en door middel van haar certificaten een indirect belang van een derde heeft in X BV 44 . Evenmin is in geschil dat de zeggenschap welke I heeft in E NV 25 percent bedraagt en dat zij geen stemrecht heeft in X BV. De vraag die aan Rechtbank Arnhem is voorgelegd is of het ontbreken van ten minste een derde gedeelte stemrecht van I in E NV en X BV tot gevolg kan hebben dat zij niet meer als verbonden lichamen als genoemd in artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 kunnen worden aangemerkt. De Rechtbank heeft hierover beslist dat 45 :

‘ Gelet op de duidelijke wens van de wetgever om vanaf dat moment (28 april 1990, JvdM) te komen tot een uitbreiding van het begrip verbondenheid - en daarmee van het aantal situaties dat onder de anti-misbruik regelingen valt - is de rechtbank van oordeel dat bij een financieel belang van 1/3 altijd aan het verbondenheidscriterium wordt voldaan, ongeacht het aandeel in het stemrecht van het betreffende lichaam. De financiële verbondenheid wordt derhalve niet opzij gezet als het stemrecht minder dan 1/3 bedraagt’.

43

Rechtbank Arnhem, MK, 26 januari 2010,nr. AWB 08/3331. De vraag die aan de Rechtbank is voorgelegd had betrekking op de bepalingen van artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 (rentetemporisering). Voor het verbondenheidscriterium van artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 werd echter verwezen naar artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969. Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft eiser hoger beroep aangetekend.

44

Zie r.o. 4.2.

45

Zie r.o. 4.4.

- 18 -

Ik denk dat de Rechtbank Arnhem terecht heeft geconcludeerd dat E NV en X BV op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969 als verbonden lichamen aangemerkt dienen te worden. In de statuten van E NV is vastgesteld dat een aandeelhouder maximaal 10 stemrechten heeft. Dit zorgt ervoor dat alle aandeelhouders van E NV per saldo evenveel stemrechten hebben, welke uiteindelijk wel afwijken van het aandeelhoudersbelang van elke aandeelhouder van E NV op zichzelf bekeken. In tegenstelling tot hetgeen X NV bepleit, zijn in de parlementaire geschiedenis volgens de Rechtbank geen aanknopingspunten te vinden die aangeven dat de zeggenschapsverhouding doorslaggevend is voor de bepalingen van het ‘belang’. Een afwijkende stemrechtverhouding van het aandeelhouders belang doet niets af aan de bepaling van het formele ‘belang’. Slechts in die gevallen waarin er geen of onvoldoende financieel belang aanwezig is, kan toetsing aan het zeggenschapscriterium er toe leiden dat toch sprake is van een kwalificerend belang 46 . Ook hieruit leid ik af dat Rechtbank Arnhem van mening is dat de bepaling van het ‘belang’ dubbel getoetst moet worden 47 . Allereerst moet gekeken worden naar het formele ‘belang’ en vervolgens naar het materiële ‘belang’. In casu is niet gebleken dat aan de overige aandeelhouders geen reële betekenis toekomt en is derhalve de uitspraak van Rechtbank Arnhem naar mijn mening dan ook een logische en juiste uitspraak.

3.5.6. Hoge Raad 5 februari 2010 Op 5 februari 2010 is aan de Hoge Raad 48 de volgende vraag voorgelegd. Een aantal familieleden heeft tot en met 2000 onder andere een belang gehouden in een onroerendezaaklichaam (hierna: X BV), ieder voor minder dan een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal. In 2001 heeft er binnen deze ‘groep’ een

46

Zie r.o. 4.4.

47

Dit in tegenstelling tot Rechtbank Haarlem 4 februari 2008 hiervoor. Rechtbank Haarlem bepaalt de verbondenheid aan de hand van een enkele toets, te weten de formele toets.

48

HR 5 februari 2010, nr. 04 551. De vraag die aan de Hoge Raad is voorgelegd had betrekking op de bepalingen van artikel 4, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet op Belastingen van rechtsverkeer. Uit de parlementaire behandeling van het verbondenheidscriterium van artikel 4 Wet op Belastingen van rechtsverkeer, Kamerstukken II 1999/00, 27 030, nr.3, blz. 6 en 16, blijkt dat dit criterium gebaseerd is op het verbondenheidscriterium van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969.

- 19 -

herstructurering plaatsgevonden, waarbij de aandelen in X BV zijn overdragen. Na deze verhanging heeft X BV de volgende aandeelhouders 49 C (4,99 percent direct en 26,86 percent indirect), E (31,84 percent) , H (5,16 percent) en stichting Y (31,15 percent). Onder andere was de vraag of Y BV en X BV als verbonden lichamen als genoemd in artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 moeten worden aangemerkt en aldus overdrachtsbelasting verschuldigd is. De Hoge Raad heeft in lijn met de eerdere beslissingen in deze casus van Hof ‘sHertogenbosch 50 , (na terugverwijzing door de Hoge Raad 51 ) Hof Arnhem

52

en in lijn

met de conclusie van A-G Wattel 53 beslist dat geen sprake is van verbondenheid tussen stichting Y en X BV. Dit omdat – in tegenstelling tot hetgeen de inspecteur heeft bepleit – aan alle belangen een reële betekenis toekomt en op basis hiervan stichting Y niet ten minste een derde gedeelte belang in X BV heeft. Naar mijn mening is dit een terechte uitkomst van de casus. Noch materieel, noch formeel is hier gebleken dat aan sprake van ten minste een derde gedeelte belang in het geplaatste en/of gestorte kapitaal. Door de inspecteur is de stelling ingenomen dat E en C feitelijk de stichting Y bestuurden en aldus via stichting Y indirect en direct ten minste een derde gedeelte belang in X BV hadden. Hierdoor waren zij aan te merken als verbonden lichamen. Het interessante van dit arrest is dat de inspecteur uitgegaan is van een materiële benadering van het ‘belang’. Formeel gezien kan mijns inziens namelijk moeilijk het standpunt ingenomen worden dat een van de aandeelhouders ten minste een derde gedeelte belang in X BV had en aldus als verbonden lichaam aan te merken was. Mijns inziens is de inspecteur terecht van mening dat materieel bekeken moet worden of sprake is van ten minste een derde belang. Nu niet gebleken is dat het beleid van stichting Y als het ware door E en C bepaald werd, komt aan deze stichting reële betekenis toe. Aldus heeft op materiële grond geen van de aandeelhouders ten minste een derde belang in X BV. De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat het Hof Arnhem terecht heeft geconcludeerd dat E en C als bestuurders – en aandeelhouders - niet middellijk en/of onmiddellijk ten minste een derde gedeelte belang heeft in X BV. Het feit dat de zeggenschap 49

Al deze aandeelhouders behoorden reeds tot de groep van eerdere aandeelhouders.

50

Hof ’s-Hertogenbosch, 30 mei 2005, nr.03/010556.

51

Hoge Raad, 10 augustus 2007, nr. 42.285.

52

Hof Arnhem, 17 september 2008, nr. 07/00410.

53

Conclusie A-G Wattel, 2 juni 2009, nr. 08/04451, nr. 08/04453 en nr. 08/04454.

- 20 -

van de stichting Y bij E en C lag doet hieraan niets af 54 . Aldus is geen sprake van een rechtshandeling die bedoeld is in artikel 4 WBR en kan aan belanghebbende derhalve ook geen aanslag voor de overdrachtsbelasting opgelegd worden. Aangezien artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 als inspiratiebron 55 heeft gefungeerd voor artikel 4 Wet op Belastingen van rechtsverkeer, ben ik van mening dat beargumenteerd kan worden dat voornoemde uitleg van het begrip ‘belang’ eveneens geldt voor artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 56 .

3.6. Doel en strekking Doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb 1969 is ervoor te zorgen dat indien onder bepaalde omstandigheden een reële financieringsfunctie ontbreekt of dat aan de rechtshandelingen geen reële betekenis toekomt, de verschuldigde rente op de lening niet aftrekbaar is van de belastbare winst 57 . Rente verschuldigd aan een verbonden lichaam is in aftrek beperkt indien sprake is van een bepaald ‘belang’ tussen beide lichamen. In de literatuur bestaat onduidelijkheid over de uitleg van het begrip ‘belang’. Een aantal auteurs 58 is van mening dat voornoemd begrip ‘formeel’ uitgelegd dient te worden. Andere auteurs 59 daarentegen zijn van mening dat het 54

Zie r.o. 4.8. en 4.9.

55

Conclusie A-G Wattel, 2 juni 2009, nr. 08/04451, nr. 08/04453 en nr. 08/04454, punt 2.23 i.

56

Vergelijk: Conclusie A-G Wattel, 2 juni 2009, nr. 08/04451, nr. 08/04453 en nr. 08/04454, punt 2.2.3 xii. Voor zover mogelijk is A-G Wattel eveneens van mening de uitleg van het begrip ‘belang’ van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 en artikel 4, zevende en achtste lid WBR gelijk moeten worden uitgelegd.

57

Vergelijk: Marres, O.C.R. , Winstdrainage door renteaftrek (Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’) (FM nr. 113), blz. 1, Deventer: Kluwer 2008.

58

Onder andere: S.F.M. Niekel, ‘Het begrip ‘belang’ als criterium voor verbondenheid bij vennootschappen’, WFR 1998, p.557 en F.C. de Hosson, ‘Het begrip ‘gelieerde ondernemingen’ in het nationale en internationale recht (II), WFR 1987, p. 1453.

59

Onder andere: Marres, O.C.R., Winstdrainage door renteaftrek (Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’) (FM nr. 113), blz. 1, Deventer: Kluwer 2008, Zuidgeest, R.N.F., Verbondenheid in het belastingrecht (FM 128), blz. 195, Deventer, Kluwer 2008 en A. Rozendal (2008), Soortaandelen en het onduidelijke begrip ‘verbonden lichaam’, MBB 2008/10, § 4.3.

- 21 -

begrip ‘belang’ materieel uitgelegd moet worden. Artikel 10a is in de Wet Vpb 1969 opgenomen als antimisbruikbepaling. Indien een formele uitleg van het begrip ‘belang’ wordt gehanteerd, is mijn conclusie dat doel en strekking van dit artikel minder snel worden bereikt dan bij een materiële benadering. Bij een formele benadering is het relatief eenvoudig om binnen concernverhoudingen een structuur op te zetten zoals is voorgelegd aan Rechtbank Haarlem op 7 februari 2008 om zo de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 te ontlopen. Bij een materiële benadering van het begrip ‘belang’ zal dit zich aanzienlijk minder snel voordoen. Ik acht een formele uitleg van voornoemd begrip gezien doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb 1969 niet wenselijk.

3.7. Samenvatting en conclusie Rente op leningen die gebruikt zijn voor besmette rechtshandelingen als genoemd in artikel 10a Wet Vpb 1969 zijn niet aftrekbaar, voor zover deze rente verschuldigd is aan een verbonden lichaam. Wanneer sprake is van een verbonden lichaam is bepaald in artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969. In lid 4 is onder andere de term ‘belang’ opgenomen. Het begrip ‘belang’ is in de Wet Vpb 1969 niet nader omschreven. Op basis van een grammaticale interpretatie kan niet worden bepaald wat de wetgever met dit begrip heeft bedoeld. Op basis van een wetshistorische uitleg is van een verbonden lichaam sprake indien: 

belastingplichtige ten minste een derde gedeelte belang heeft in het geplaatst aandelenkapitaal of;



belastingplichtige ten minste een derde gedeelte belang heeft in het gestort aandelenkapitaal of;



belastingplichtige ten minste een derde gedeelte belang heeft door middel van een lening die fiscaalrechtelijk als kapitaal is aan te merken;

Hieruit leid ik af dat op basis van de wetshistorische uitleg het begrip ‘belang’ op een formele manier uitgelegd dient te worden en materiële belangen minder relevant zijn. Uit de jurisprudentie is af te leiden dat de term ‘belang’ van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 formeel en materieel wordt uitgelegd, waarbij de Hoven en de Hoge Raad het belang veelal bepalen door middel van een dubbele toets. Allereerst wordt beoordeeld of formeel sprake is van een kwalificerend ‘belang’. Vervolgens wordt onderzocht of aan de diversen belangen materiële betekenis toekomt. Zo niet, dan - 22 -

lijkt het erop dat deze belangen niet moeten worden meegenomen ter bepaling van het ‘belang’. Een materiële benadering van het begrip ‘belang’ sluit beter aan bij doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb 1969. Een formele uitleg zorgt ervoor dat structuren worden opgezet die dusdanig zijn ingericht dat zij de verbondenheid voorkomen. Dit onderschrijft mijn mening dat voor de bepaling van het ‘belang’ gekeken moet worden naar de economische realiteit boven de formele opzet (substance-over-form gedachte).

- 23 -

Hoofdstuk 4 Kwantificering van het begrip ‘belang’

4.1. Inleiding Het begrip ‘belang’ is een kwalitatieve eis, die gesteld is om te kunnen toetsen of sprake is van verbondenheid tussen lichamen. In het huidige artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 is daarnaast de kwantitatieve eis gesteld van ‘ten minste een derde gedeelte’. Zoals reeds hiervoor aangegeven is het mijn overtuiging dat het begrip ‘belang’ op een materiële manier uitgelegd dient te worden. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op hoe het ‘belang’ gekwantificeerd dient te worden. Achtereenvolgens wordt het volgende worden behandeld:

§ 4.2. Het gespreid aandelenbelang; § 4.3. Samenloop met preferente aandeelhouders; § 4.3.1. Normale aandeelhouders met zeggenschap en preferente aandeelhouders zonder zeggenschap; § 4.3.2. Normale en preferente aandeelhouders met zeggenschap; § 4.4. De lening die fiscaalrechtelijk geen lening is.

4.2. Het gespreid aandelenbelang

- 24 -

A BV, B BV en C BV hebben ieder een derde belang in X BV. Geen van deze lichamen zijn direct of indirect als met elkaar verbonden lichamen aan te merken. Daarnaast hebben zij alle drie een derde van de zeggenschap in X BV. Aan alle belangen van de aandeelhouders komt reële betekenis toe. Op basis van de huidige bepaling van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 zijn zij allen aan te merken als verbonden lichaam van X BV, omdat zij allen ten minste een derde gedeelte belang in X BV hebben. Op het moment dat X BV een ‘besmette’ rechtshandeling verricht en hiervoor gelden leent van haar aandeelhouders, zou de rente die X BV hierover verschuldigd is op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969 niet aftrekbaar zijn van de winst.

Van verbondenheid is thans dus sprake bij ten minste een derde gedeelte belang. Dit kwantitatieve criterium komt onder andere voort uit de (oude) aanmerkelijk belangregeling in de inkomstenbelasting. Waarom de grens voor verbondenheid gesteld is op ten minste een derde gedeelte belang voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 is niet nader gemotiveerd en ook arbitrair. Ik pleit dan ook dat voor het bepalen van de verbondenheid naar het machtselement moet worden gekeken. Van doorslaggevende macht is mijns inziens pas sprake indien een meer dan 50 percentsbelang wordt gehouden 60 . Geen van de hiervoor genoemde vennootschappen heeft zelfstandig doorslaggevende macht in X BV en kan dus niet zelfstandig het beleid van X BV bepalen. In bovengenoemde situatie moeten naar mijn mening A BV, B BV en C BV derhalve niet als verbonden lichamen van X BV worden gekwalificeerd. De aftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 vindt mitsdien geen toepassing. Ook Gooijer (2006) 61 geeft aan dat het logischer is als de grens waarbij sprake is van verbondenheid op meer dan de helft belang zouden worden gelegd. In het voorgestelde artikel 12c Wet Vpb 1969 wordt verbondenheid eveneens pas aanwezig geacht bij een belang van ten minste de helft van de aandelen.

60

Vergelijk: J.A.G. van der Geld, De herziene deelnemingsvrijstelling (FM nr. 20), blz. 75, Deventer: Kluwer 1990.

61

J. Goojier, Een aanzet tot aanpassing van het verbondenheidscriterium in de vennootschapsbelasting, WFR 2006, blz. 560.

- 25 -

Mijn mening is dat slechts sprake zou moeten zijn van een besmette rechtshandeling voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 als gelden worden geleend van:

- een lichaam waarin de belastingplichtige voor meer dan de helft belang heeft; - een lichaam dat voor meer dan de helft belang heeft in belastingplichtige; - een lichaam waarin een derde voor meer dan de helft belang heeft en die derde ook voor meer dan de helft belang heeft in de belastingplichtige; - een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a Wet Vpb 1969.

4.3. Samenloop met preferente aandeelhouders

4.3.1. Normale aandeelhouders met en preferente aandeelhouders zonder zeggenschap In deze paragraaf wordt ingegaan op de situatie waarbij een aandeelhouder (D BV) alle preferente aandelen houdt en een andere aandeelhouder (C BV) alle normale aandelen houdt in X BV. Daarnaast heeft C BV aan X BV een lening verstrekt die gebruikt is voor een in artikel 10a Wet Vpb 1969 genoemde besmette rechtshandeling. Aan de preferente aandelen van D BV in X BV komt geen zeggenschap toe. Het betreft hier een variant op de eerder behandelen casus welke is voorgelegd aan Rechtbank Haarlem op 7 februari 2008 62 .

62

Zie § 3.5.3.

- 26 -

Aan D BV komt ‘slechts’ een x percent dividend toe dat gebaseerd is op het door haar verstrekte kapitaal in X BV. D BV en X BV zijn bij een formele uitleg van het begrip ‘belang’ als verbonden lichamen aan te merken doordat D BV een belang heeft van ten minste een derde gedeelte in het geplaatste en gestorte kapitaal van X BV. Op basis van het vonnis van Rechtbank Haarlem van 7 februari 2008 zou C BV, ondanks dat zij en feitelijk de volledige zeggenschap heeft en aan haar de meerderheid van het economisch belang toekomt, niet aan te merken zijn als verbonden lichaam van X BV.

In lijn met Hof Arnhem van 17 juni 1998 en Rechtbank Arnhem van 26 januari 2010 dient allereerst bepaald te worden of formeel sprake is van een verbondenheid tussen D BV, C BV en/of X BV. Op formele grond zijn D BV en X BV aan te merken als verbonden lichamen, aangezien D BV ten minste een derde gedeelte belang in X BV heeft. C BV en X BV zijn formeel gezien niet aan te merken als verbonden lichamen. Vervolgens dient beoordeeld te worden of tussen D BV, C BV en/of X BV materieel voldoende verbondenheid bestaat om deze lichamen als verbonden aan te merken. Het is maar zeer de vraag of aan het preferente belang dat D BV in X BV reële betekenis moet worden toegekend, zeker nu D BV feitelijk geen zeggenschap heeft en ook niet daadwerkelijk gerechtigd is tot nagenoeg alle winsten en reserves.

- 27 -

Zowel de zeggenschap als het financiële belang zal bij C BV liggen. Uit de eerder besproken wetshistorie blijkt dat zeggenschap ook relevant kan zijn voor de bepaling van de verbondenheid. Doordat D BV geen zeggenschap heeft, zou zij mijns inziens op basis van de wetshistorie niet aangemerkt moeten worden als verbonden lichaam van X BV. Daarnaast heeft de wetgever aangegeven dat hij van mening is dat preferente aandelen met een vast dividend als lening moeten worden beschouwd 63 . Dit versterkt mijn overtuiging dat aan de preferente aandelen van D BV geen reële betekenis toekomt. Dientengevolge heeft C BV het volledige belang in X BV en zijn zij als verbonden lichamen aan te merken. Desalniettemin zou X BV van mening kunnen zijn dat het belang dat D BV wel reële betekenis heeft. X BV zou mijns inziens dan een beroep moeten kunnen doen op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3 Wet Vpb 1969. Ook hier vind ik dat een meer substance-over-form 64 gedachte moeten worden gevolgd. De rente die X BV aan C BV verschuldigd is moet in aftrek worden beperkt aangezien C BV ten minste de helft belang in X BV heeft.

Ook zou het in bovengenoemde situatie kunnen dat niet C BV, maar D BV een lening verstrekt aan X BV. De vraag is dan of tussen D BV en X BV verbondenheid bestaat en aldus artikel 10a Wet Vpb 1969 van toepassing is. Zoals eerder aangegeven ben ik van mening dat voor het bepalen van de verbondenheid een dubbele toets gedaan moet worden. Op basis van de eerste formele toets zouden mijns inziens D BV en X BV dan ook als verbonden lichamen aangemerkt dienen te worden. De rente verschuldigd door X BV is dan in aftrek beperkt.

63

Zie memorie van toelichting bij wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2008”, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr.3. Feitelijk is het dividend op (cumulatief) preferente aandelen niet vast omdat dividend slechts uitgekeerd wordt als er winst behaald wordt. Bij cumulatief preferente aandelen wordt het dividend echter in een jaar met een negatief belastbare winst uitgesteld tot het jaar waarin belastbare winsten worden gerealiseerd.

56

Substance-over-form; dit wil zeggen dat de economische realiteit boven de juridische vorm gaat. Zie ook Conclusie A-G Wattel, 2 juni 2009, nr. 08/04451, nr. 08/04453 en nr. 08/04454.

- 28 -

4.3.2. Normale aandeelhouders en preferente aandeelhouders met zeggenschap De casus is gelijk aan hetgeen hiervoor bij § 4.3.1. is opgemerkt, met dien verstande dat zowel C BV als D BV conform hun belang in het geplaatst aandelenkapitaal zeggenschap hebben. Zoals in § 4.3.1. reeds is opgemerkt zijn D BV en X BV formeel aan te merken als verbonden lichamen en C BV en X BV niet. Doordat de wetgever heeft aangegeven dat preferente aandelen als lening met een vaste rente dienen te worden aangemerkt, zal bij een materiële benadering van het begrip ‘belang’ C BV een 100 percentsbelang hebben in X BV. Dientengevolge zijn C BV en X BV als verbonden lichamen aan te merken en zou de rente niet aftrekbaar zijn van de winst. Hieraan doet niet af dat D BV ruim 93 percent van de zeggenschap heeft in X BV. Ik baseer dit op de recente uitspraak van Rechtbank Arnhem van 26 januari 2010 65 dat bij een afwijkende zeggenschap van het kapitaal uiteindelijk het kapitaalsbelang doorslaggevend wordt geacht. Formeel zijn D BV en X BV verbonden lichamen en materieel zijn C BV en X BV verbonden lichamen. 4.4. De lening die fiscaalrechtelijk geen lening is 66

65

Zie § 3.5.4.

66

HR BNB 1957/239, HR BNB 1998/208c en HR BNB 1998/218.

- 29 -

A BV heeft alle gewone aandelen in X BV. Daarnaast heeft B BV een tweetal leningen verstrekt aan X BV. Eén van deze leningen is fiscaal aan te merken als een deelnemerschapslening. Door de Staatssecretaris van Financiën is bevestigd dat een lening die fiscaalrechtelijk als kapitaal in aanmerking dient te worden genomen ook meetelt voor de toepassing van het begrip ‘belang’ 67 . Ik vind dat een lening die fiscaalrechtelijk als kapitaal dient te worden aangemerkt voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 eveneens als ‘belang’ in een lichaam moet worden meegenomen 68 . Een dergelijke lening is onder dusdanige voorwaarden tussen partijen aangegaan dat deze lening nauwelijks te onderscheiden valt van ‘normaal’ kapitaal en dus voor de bepaling van het verbondenheidscriterium voor artikel 10a Wet Vpb 1969 als kapitaal dient te worden aangemerkt.

Voorbeeld A BV heeft 100 procent van het geplaatst aandelenkapitaal van X BV, zijnde Euro 18.000. Daarnaast heeft B BV een lening van Euro 10.000.000 aan X BV verstrekt, die fiscaal als kapitaal aangemerkt dient te worden 69 . Tevens heeft B BV een tweede lening van Euro 10.000.000 aan X BV verstrekt die fiscaal als lening dient te worden aangemerkt. X BV heeft met de gelden afkomstig van deze tweede lening een in artikel 10a Wet Vpb 1969 genoemde besmette rechtshandeling verricht.

Formeel gezien zijn A BV en X BV als verbonden lichamen aan te merken en zijn B BV en X BV dit niet. Dit omdat B BV niet deel neemt in het geplaatst kapitaal van X BV. Bij een materiële bepaling van het ‘belang’ dient onderzocht te worden wat de voorwaarden zijn die aan de deelnemerschapslening zijn gesteld. Indien de voorwaarden van de kapitaalslening overeenkomen met de voorwaarden van de preferente aandelen (winstafhankelijke lening welke gemaximeerd is op een bepaald rentepercentage, welke achtergesteld is bij andere schuldeisers en die geen vaste 67


68

Anders: F.N.P.F. van Kuijk, ’De wijzigingen in artikel 10a Wet Vpb 1969, MBB 2007, nr. 3 en J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 20), Deventer: Kluwer 2007.

69

Artikel 10, lid 1 onderdeel d Wet Vpb 1969. Hierna kapitaalslening.

- 30 -

looptijd heeft) dan dient deze kapitaalslening naar mijn mening niet meegenomen te worden voor de bepaling van het ‘belang’. Dit omdat, zoals eerder aangegeven, naar de mening van de wetgever de preferente aandelen als lening met een vaste rente moeten worden gekwalificeerd. Het interessante hieraan vind ik dat een commerciële lening, die fiscaal als kapitaal moet worden aangemerkt, voor de bepaling van het ‘belang’ vervolgens fiscaal weer als lening gekwalificeerd dient te worden. Is de kapitaalslening echter niet geheel vergelijkbaar met de preferente aandelen, dan dient deze kapitaalslening wel meegenomen te worden voor de bepaling van het ‘belang’. Hierdoor zal deze kapitaalslening fiscaal als kapitaal meetellen onderdeel uitmaken. Ervan uitgaande dat in casu aan deze laatste voorwaarde wordt voldaan, zijn B BV en X BV als verbonden lichamen aan te merken aangezien B BV 99,82 percent 70 van het ‘fiscaal’ geplaatst kapitaal bezit.

4.5. Samenvatting en conclusie Het begrip ‘belang’ in een verbonden lichaam is in artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 opgenomen om duidelijk te maken wanneer sprake is van een rechtshandeling met een lichaam waarop artikel 10a Wet Vpb 1969 van toepassing is. Hoe het begrip ‘belang’ uitgelegd dient te worden is erg onduidelijk. Zoals hiervoor bepleit ben ik van mening dat een materiële uitleg van dit begrip beter aansluit bij doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb 1969 dan een strikt formele benadering. Het begrip ‘belang’ is een kwalitatieve eis. Daarnaast is in artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 de kwantitatieve eis gesteld dat er sprake moet zijn van ‘ten minste een derde gedeelte’ belang om van verbondenheid te spreken. Ik vind echter dat van een kwalificerend belang voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 sprake zou moeten zijn bij een belang van meer dan 50 percent. Pas bij doorslaggevende macht, waarvan naar mijn mening sprake is bij meer dan 50 percent belang, kan een lichaam zelfstandig het beleid beslissen van een ander lichaam. Indien het belang minder dan 50 percent bedraagt, dient hiervoor is overeenstemming te komen met andere aandeelhouders. In de wetsgeschiedenis bij artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 is gezegd dat zeggenschap relevant kan zijn voor de bepaling van het ‘belang’. Indien een lichaam 100 percent belang heeft in een ander lichaam, maar zelf geen zeggenschap heeft in 70

10.000.000/10.018.000*100% = 99,82%

- 31 -

dat lichaam, ben ik van mening dat deze twee lichamen voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 wel als verbonden dienen te worden aangemerkt. Anders is het als aan het (preferente) belang geen reële betekenis toekomt. Indien een preferente aandeelhouder 99,99 percent belang heeft in een lichaam en een ander lichaam 0,01 percent belang dat geval heeft, dient te worden onderzocht of aan het preferente belang reële betekenis toekomt. Aangezien de wetgever aangegeven heeft dat preferente aandelen als lening met vaste rente dient te worden aangemerkt, ben ik van mening dat de 0,01 percent aandeelhouder als verbonden lichaam aangemerkt zou moeten worden. Indien belanghebbende een andere mening heeft, zou zij een beroep moeten kunnen doen op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3 Wet Vpb 1969. Er zijn geldverstrekking die civielrechtelijk als lening worden bestempeld, maar die fiscaal als kapitaal aangemerkt dienen te worden. Afhankelijk van de voorwaarden die gesteld zijn dient deze kapitaalslening meegenomen te worden voor de bepaling van het ‘belang’. In sommige gevallen dient de kapitaalslening overeenkomstig met de preferente aandelen behandeld te worden. Indien hiervan sprake is, dient deze kapitaalslening derhalve niet mee te tellen voor de bepaling van het ‘belang’. Indien hiervan geen sprake is, dan dient deze kapitaalslening meegenomen te worden voor de berekening van het ‘belang’.

- 32 -

Hoofdstuk 5 Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht

5.1. Inleiding Op 31 mei 2007 is het wetsvoorstel ‘Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht’ 71 ingediend bij de Tweede kamer. Op 15 december 2009 heeft de Tweede Kamer, na een aantal amendementen doorgevoerd te hebben, ingestemd met het wetsvoorstel. De Eerste Kamercommissie voor Justitie heeft besloten om het voorbereidend onderzoek van beide wetsvoorstellen te laten plaatsvinden op 2 maart 2010. Onlangs is het wetsvoorstel ‘Invoering vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht’ ingediend bij de Tweede Kamer 72 .Na invoering van deze wet zullen ruimere mogelijkheden ontstaan om de verhoudingen tussen aandeelhouders te regelen. In het wetsvoorstel ‘Invoering vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ is ingegaan op de fiscale gevolgen van de invoering van de wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht.

5.2. Belangrijkste elementen van het wetsvoorstel De belangrijkste elementen van het wetsvoorstel zijn 73 : -

afschaffing van het minimumkapitaal van € 18.000. Het aandelenkapitaal kan ook in andere valuta luiden (art. 2:178, tweede lid BW);

-

invoering van de statutaire mogelijkheid dat de aandeelhouders naast de vennootschap aansprakelijk zijn tegenover derden (art. 2:192, eerste lid BW);

-

invoering van de statutaire mogelijkheid tot uitgifte van aandelen zonder winstrecht of stemrecht, en in een flexibele verdeling van het stemrecht (art. 2:216, zevende lid en art. 2:228, vierde en vijfde lid BW).

Vanuit een bedrijfseconomisch perspectief valt het te begrijpen dat ondernemingen graag aandelen uitgeven die of geen recht tot de winst geven, of geen stemrecht hebben. Hierbij valt onder andere te denken aan aandelen die zijn toegekend in het kader van werknemersparticipaties. Voor de belastingpraktijk kan met name de mogelijkheid tot het uitgeven van deze aandelen zonder stem- of winstrecht grote gevolgen met zich meebrengen. Door het uitgeven van stem- en/of winstrechtloze 71

Kamerstukken II, 2006/07, 31 058, nr. 4.

72

Kamerstukken II, 2009/10, 32 426, nr. 2.

73

Vergelijk: R.N.F. Zuidgeest, Flexibel bv-recht en “verbondenheid”in het belastingrecht: buigen of barsten?, WFR 2007, blz. 1162.

- 33 -

aandelen kan namelijk een groot aantal (antimisbruik) bepalingen in de belastingwet worden ontlopen.

5.3. Flexibel bv-recht en de gevolgen hiervan voor het begrip ‘belang’ Na invoering van de ‘Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ is het mogelijk om aandelen uit te geven zonder stem- of winstrecht. Dit kan tot grote gevolgen leiden voor de bepaling van het ‘belang’. De wetgever heeft ingezien dat de invoering van voornoemde wet gevolgen zal hebben voor het belastingrecht. In de memorie van toelichting 74 bij voornoemd wetsvoorstel is over de term ‘belang’ het volgende gezegd:

‘Er wordt dan ook vooralsnog van uitgegaan dat het begrip «belang» ook voldoende ruimte biedt om bij de invulling ervan op passende wijze rekening te houden met de als gevolg van de flexibilisering toegenomen vrijheid in de inrichting van bv’s. Naast het aandeel in het nominaal gestorte kapitaal dient bij de beoordeling van het aanwezige belang aldus in voorkomende gevallen tevens rekening te worden gehouden met verschillen in zeggenschap, winstgerechtigdheid en de gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo van de verschillende soorten aandelen. Aldus kan in de praktijk recht worden gedaan aan de feiten en omstandigheden van het concrete geval. In dit kader zou ook kunnen worden gekeken naar de ratio van de achterliggende regeling waarvoor het verbondenheidscriterium in die situatie van belang is’.

De wetgever laat helaas na een nadere toelichting te geven op hoe het begrip ‘belang’ zou moeten worden uitgelegd 75 . Door hier geen duidelijkheid over te verschaffen is de kans zeker aanwezig dat in de (nabije) toekomst structuren worden opgezet die ervoor zorgen dat er geen kwalificerend belang van ten minste een derde gedeelte zal zijn en dat aldus de antimisbruikbepaling van artikel 10a Wet Vpb

74

Memorie van toelichting bij de Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 2.

75

Zie ook: R.N.F. Zuidgeest, Flexibel bv-recht en “verbondenheid”in het belastingrecht: buigen of barsten?, WFR 2007, blz. 1162. Ook hij had graag gezien dat de wetgever in de toelichting op het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht nader toelichting had gegeven over de uitleg van het begrip ‘belang’ van artikel 10a Wet Vpb 1969.

- 34 -

1969 geen toepassing vindt. Ik vind het dan ook een gemiste kans dat in memorie van toelichting op de uitleg van het begrip ‘belang’ geen toelichting is gegeven.

5.4. Samenvatting en conclusie Als gevolg van de invoering van het wetsvoorstel ‘Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ zullen (aanzienlijke) wijzigingen plaatsvinden bij de oprichting van besloten vennootschappen. Het wordt gemakkelijker en minder tijdrovend om een vennootschap op te richten. Vanuit een bedrijfseconomisch perspectief zal de invoering van dit wetsvoorstel daarom ook zeer positieve gevolgen hebben. Echter, voor de belastingdienst zal de invoering mogelijk (grote) ongewenste gevolgen met zich meebrengen. Een groot aantal (antimisbruik) bepalingen in de belastingwet kunnen namelijk worden ontlopen. Dit mede omdat de wetgever in de memorie van toelichting bij voornoemd wetsvoorstel helaas de kans niet heeft aangegrepen om het ‘belang’ in een lichaam nader toe te lichten. Ik sluit dan ook niet uit dat in de toekomst binnen de belastingadviespraktijk constructies worden bedacht die door gebruik te maken van stem- en / of winstrechtloze aandelen voorkomen dat een kwalificerend belang van ten minste een derde gedeelte wordt bereikt.

- 35 -

Hoofdstuk 6. Bevindingen

Het financieren met vreemd vermogen boven eigen vermogen geniet bij veel belastingplichtigen de voorkeur. Vergoedingen voor vreemd vermogen zijn wel aftrekbaar van de winst, terwijl vergoedingen voor eigen vermogen dit niet zijn. Over de aftrekbaarheid van (groeps)rente wordt sinds jaar en dag veel gediscussieerd tussen de belastingdienst en belastingplichtigen. In het verleden had de belastingdienst weinig handvatten om de op gekunstelde wijze gecreëerde rentestromen binnen concerns te bestrijden. Met de invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969 heeft de belastingdienst deze handvatten wel gekregen. Sindsdien is in de Wet Vpb 1969 opgenomen wanneer sprake is van op gekunstelde wijze gecreëerde rentestromen. Rente is op grond van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 niet aftrekbaar van de belastbare winst in sprake is van verbondenheid tussen twee lichamen. Als verbonden wordt thans aangemerkt:

a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 en 15a, tenzij het de toepassing van artikel 10a betreft.

Helaas is door de Staatssecretaris van Financiën tot op heden (nog) geen duidelijkheid verschaft over hoe het ‘belang’ in een verbonden lichaam voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 moet worden uitgelegd. Dit begrip kan mijns inziens zowel op een formele als een materiële manier worden uitgelegd. Uit de wetshistorie van het artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 kan afgeleid worden dat naar de mening van de Staatssecretaris van Financiën het begrip ‘belang’ voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 op een formele manier uitgelegd dient te - 36 -

worden. Echter, bij een formele uitleg van dit begrip is het maar de vraag of doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb 1969, namelijk het voorkomen van renteaftrek op gekunstelde wijze gecreëerde schulden, wordt gerealiseerd. Mijns inziens werkt een formele uitleg juist misbruik in de hand. Over de (indirecte) uitleg van het begrip ‘belang’ is relatief weinig jurisprudentie gewezen. Uit de gewezen jurisprudentie valt echter wel af te leiden dat met name de Hoven en de Hoge Raad voor de bepaling van het ‘belang’ een dubbele toets uitvoeren. Allereerst wordt getoetst of formeel sprake is van een kwalificerend belang. Vervolgens toetsen zij of de materiële belangen hiervan afwijken. Bij een van het formele belang afwijkend materieel belang, vinden de Hoven en de Hoge Raad het materiële belang doorslaggevend. Ik sluit mij hier volledig bij aan. Een materiële benadering sluit mijns inziens beter aan bij de realiteit (substance-over-form) dan een formele benadering. Daarnaast sluit een materiële benadering ook beter aan bij doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb 1969. Bij verschillende soorten aandelen ben ik van mening dat gekeken moet worden naar de economische realiteit van deze aandelen. Soortaandelen zoals preferente aandelen zouden mijns inziens als lening met een vaste rente moeten worden aangemerkt en dientengevolge voor de bepaling van het ‘belang’ niet mee moeten tellen. Leningen die fiscaal als kapitaal aangemerkt dienen te worden, kunnen onder voorwaarden verbondenheid meebrengen. Indien deze kapitaalsleningen te vergelijken zijn met ‘gewone’ aandelen, dienen zij mijns inziens meegenomen te worden om het ‘belang’ te bepalen. Zijn deze kapitaalsleningen echter bijvoorbeeld te vergelijken met preferente aandelen, dan dienen zij niet meegenomen te worden voor de bepaling van het ‘belang’, maar als lening met een vaste rente te worden aangemerkt. Daarnaast pleit ik ervoor om de kwantitatieve eis waarbij sprake is van een belang te verhogen van ‘ten minste een derde gedeelte’ naar ‘meer dan de helft’. Dit omdat naar mijn mening (veelal) pas bij doorslaggevende zeggenschap sprake zal zijn van het op gekunstelde wijze creëren van schulden. Bij 50 percent of minder zullen hiervoor meerdere aandeelhouders nodig zijn. Helaas heeft de wetgever in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering nagelaten om de uitleg van het begrip ‘belang’ van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 nader toe te lichten. Dit vind ik zeer jammer, want hij had hiermee een aanzienlijke hoeveelheid onduidelijkheid (mogelijk) weg kunnen nemen. - 37 -

In deze scriptie stond centraal hoer het begrip ‘belang’ van artikel 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 moet worden uitgelegd. Ik ben van mening dat het ‘belang’ op basis van een dubbele toets getoetst moet worden. Allereerst dient formeel beoordeeld te worden of sprake is voldoende ‘belang’. Vervolgens dient beoordeeld te worden of aan dit ‘belang’ materiële waarde toekomt. Dit alles pleit mijns inziens dan ook voor een substance-over-form benadering, waarbij vooral gekeken wordt naar de reële economische betekenis.

- 38 -

Bibliografie

Literatuur -

Bouwman, J.N., Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, elfde druk, SDU Fiscale & Financiële Uitgevers: Amersfoort 2009.

-

Brandsma, R.P.C.W.M., Fiscale onderkapitalisatie van vennootschappen (FM nr. 111), Deventer, Kluwer 2004.

-

Engelen F.A. e.a., Wijziging van belastingwetten met het ook op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008.

-

International Accounting Standards Board, International Financial Reporting Standards (IFRS) 2009, London: International Accounting Standards Committee Foundation (IASCF) 2009.

-

Geld, J.A.G. van der, Enkel fiscaal-technische opmerkingen bij het rapport Verbreding en verlichting van de studiegroep-VIP, WFR 2001.

-

Geld, J.A.G. van der, De herziene deelnemingsvrijstelling (FM nr. 20), Deventer: Kluwer 1990.

-

Goojier, J., ‘Een aanzet tot aanpassing van het verbondenheidscriterium in de vennootschapsbelasting’, WFR 2006.

-

Haberham, A.M., Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders (FM nr. 65), Deventer: Kluwer 1993.

-

Hosson, F.C. de, Het begrip ‘gelieerde ondernemingen’ in het nationale en internationale recht (II), WFR 1987.

-

Kuijk, F.N.P.F. van, ’De wijzigingen in artikel 10a Wet Vpb 1969, MBB 2007.

-

Marres, O.C.R., Winstdrainage door renteaftrek (Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’) (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008.

-

Niekel, S.F.M., Het begrip ‘belang’ als criterium voor de verbondenheid bij vennootschappen, WFR 1998.

-

Rozendal, A. (2008), Soortaandelen en het onduidelijke begrip ‘verbonden lichaam’, MBB 2008/10.

-

Strien, J. van, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 119), Deventer: Kluwer 2007.

- 39 -

-

Wit, R.C.C. de, ‘De samenhanggedachte in het belastingrecht’, (NOB/LOFscriptieprijs nr. 140), Deventer: Kluwer 2005.

-

Zuidgeest, R.N.F., Flexibel bv-recht en “verbondenheid”in het belastingrecht: buigen of barsten?, WFR 2007.

-

Zuidgeest. R.N.F., Verbondenheid in het belastingrecht (FM nr. 128), Deventer: Kluwer 2008.

Jurisprudentie -

HR 5 juni 1957, nr. 13.127, BNB 1957/239.

-

HR 26 april 1989, nr. 24.446, BNB 1989/217.

-

HR 7 juni 1989, nr. 24.239, BNB 1990/72.

-

HR 10 maart 1993, nrs. 27 295, 27 992, 28 139. 28 484, BNB 1993/194-197.

-

HR 23 augustus 1995, nr. 29.521, BNB 1996/3.

-

HR 6 september 1995, nr. 27.927, BNB 1996/4.

-


-


-

HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208c.

-

HR 29 April 1998, nr. 33.287, BNB 1998/218.

-

Hof Arnhem, 17 juni 1998, nr. 96/1455, V-N 1998/57.14.

-

Hof ’s-Gravenhage, MKI, 31 januari 2003, nr. 01/2644, V-N 2003/28.1.20.

-

Hof ’s-Hertogenbosch, 30 mei 2005, nr. 03/01066.

-

Hoge Raad, 10 augustus 2007, nr. 42.285.

-

Rechtbank Haarlem, 7 februari 2008, nr. 07/04201, NTFR 2008/439, V-N 2008/34.16.

-

Rechtbank Den Haag, 29 augustus 2008, nr. 07/05543, NTFR 2009/255.

-

Hof Arnhem, 17 september 2008, nr. 07/00410, NTFR 2008/2040.

-

Conclusie A-G Wattel, 2 juni 2009, nr. 08/04451, nr. 08/04453 en nr. 08/04454.

-

Rechtbank Arnhem, MK, 26 januari 2010, nr. AWB 08/3331

-

HR 5 februari 2010, nr. 08/04551.

Besluiten -

Brief Staatssecretaris van Financiën 11 december 2001, nr. AFP2001/920, V-N 2001/66.2.

- 40 -

Kamerstukken -

Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3.

-


-


-


-

Kamerstukken I 2006/07, 30 752, nr. C.

-


-


-


- 41 -

Uitleg van het begrip belang voor artikel 10a Wet Vpb 1969

Recommend Documents