De verbondenheidsbepalingen van artikel 10a Wet VPB

“ De verbondenheidsbepalingen van artikel 10a Wet VPB”

Bachelor Thesis Fiscale Economie Universiteit van Tilburg Faculteit economie en bedrijfswetenschappen Departement Fiscale Economie

Naam

: S.G.A. Daris

Studierichting

: Fiscale Economie

Administratienummer

: 277855

Datum

: December 2011

Examencommissie

: Drs. J.J.H. Gortzak : Prof dr. J.A.G. van der Geld

Bachelor thesis fiscale economie

Tilburg University

Inhoudsopgave

Hoofdstuk Een

Inleiding

§ 1.1

Inleiding

3

§ 1.2

Onderzoeksvraag

3

§ 1.3

Verantwoording van de opzet

4

Hoofdstuk Twee

De structuur van artikel 10a wet op de Vennootschapsbelasting

§ 2.1

Winstdrainage

5

§ 2.2

Antiwinstdrainage

6

§ 2.3

Inhoud van artikel 10a wet op de Vennootschapsbelasting

7

§ 2.4

De tegenbewijsregeling

10

§ 2.5

Fraus legis na invoering artikel 10a

11

Hoofdstuk Drie

De verbondenheidsbepalingen

§ 3.1

Verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon

13

§ 3.2

Het begrip ‘belang’

14

Hoofdstuk Vier

Uitspraak Hoge Raad 8 april 2011

§ 4.1

Inleiding

17

§ 4.2

De casus

17

§ 4.3

Uitspraak Hoge Raad 8 april 2011, nr. 10/00651

18

§ 4.4

Commentaar op de uitspraak van de Hoge Raad

Hoofdstuk Vijf

.

19

Samenvatting, conclusie en persoonlijke aanbeveling

§ 5.1

Samenvatting

21

§ 5.2

Conclusie en Persoonlijke aanbeveling

22

Literatuurlijst

24

Juristprudentieregister

25

2


Hoofdstuk Een § 1.1

Tilburg University

Inleiding

Inleiding

De vennootschapsbelasting is een belangrijke inkomstenbron voor de Nederlandse staat. Zo verwacht de overheid in 2012 15,9 miljard aan inkomsten uit de vennootschapsbelasting.1 Om deze inkomstenbron veilig te stellen is er de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Deze ziet er op toe dat de winst gegenereerd door vennootschappen in Nederland ook daadwerkelijk hier wordt onderworpen aan belasting. Belastingplichtigen zijn veelal op zoek naar mogelijkheden om zo min mogelijk belasting te betalen. Een van deze mogelijkheden noemt men winstdrainage. Dit fenomeen kan op verschillende manieren worden vormgegeven, maar komt grofweg neer op het creëren van een schuldverhouding binnen een concern. Om de bestrijding hiervan kracht bij te zetten heeft de wetgever zogenoemde antimisbruikbepalingen in het leven geroepen. Een van deze bepalingen is artikel 10a. Dit artikel ziet er op toe dat de aftrek van rente over geldleningen binnen concerns niet altijd mogelijk is. Feitelijk is hier ook geen sprake van een schuldverhouding aangezien het geld binnen het concern blijft. In artikel 10a spreekt men overigens over renten verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden persoon. En niet alleen in dit artikel vinden deze twee begrippen toepassing.2 In de praktijk blijkt vaak onduidelijkheid te bestaan over de terminologie van verbonden lichaam en het daarbij behorende begrip belang. Een van deze interpretatieverschillen heeft geleid tot het recente arrest van de Hoge Raad van 8 april 2011 (nr. 10/00651). Hierin heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over het begrip belang. In dit onderzoek wordt bekeken of de uitspraak van de Hoge Raad de gewenste duidelijkheid heeft gebracht. Dit alles heeft geleid tot de volgende onderzoeksvraag:

§ 1.2

Onderzoeksvraag

Wat is de invloed van de verbondenheidsbepalingen van artikel 10a lid 4, 5 en 6 op de antiwinstdrainage en op welke wijze komt dit tot uiting in de uitspraak van de Hoge Raad van 8 april 2011 (nr. 10/00651)?

1

Tweede Kamer (2011-2012), Miljoenennota 2012, Nota over de toestand van rijks financiën, nr. 1. ‘Verbonden lichaam’ van artikel 10a lid 4 Wet op de Vennootschapsbelasting vindt ook toepassing in de artikelen: 10, 10d, 13, 13a, 13b, 13ba, 13c, 13d, 13e, 13j, 13k, 14, 14a, 17a, 20 28 en 33. 2

3

Bachelor thesis fiscale economie § 1.3

Tilburg University

Verantwoording van de opzet

Deze onderzoeksvraag zal grotendeels beantwoord worden door literatuuronderzoek. Dit onderzoek poogt een verduidelijking van de verbondenheidsbepalingen te geven. Hiervoor zal Hoofdstuk 2 allereerst verduidelijken wat winstdrainage is. Vervolgens komt hier de totstandkoming van de antiwinstdrainagewetgeving en de bijdrage daarin van artikel 10a lid 1 en 2 aan bod. Daarnaast zal de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3 toegelicht worden. In de vierde paragraaf wordt gekeken of fraus legis nog mogelijk is na invoering van de antiwinstdrainagewetgeving. In Hoofdstuk 3 zal dieper worden ingegaan op de betekenis van artikel 10a lid 4, 5 en 6 Wet VPB. Het begrip ‘verbonden lichaam’ en het daarmee samenhangende begrip ‘belang’ zullen uitgebreid worden beschouwd. In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad getracht het begrip belang te verduidelijken. In Hoofdstuk 4 zal eerst de betreffende casus worden omschreven, daarna komt de uitspraak en de argumentatie van de Hoge Raad aan bod. Tenslotte komt in dit hoofdstuk de mogelijke invloed van de uitspraak op de antiwinstdrainage voorbij. Hoofdstuk 5 vormt een samenvatting en conclusie. Tot slot zal dit hoofdstuk ook mijn persoonlijke aanbeveling weergeven.

4


Hoofdstuk twee § 2.1

Tilburg University

De structuur van artikel 10a Wet op de Vpb

Winstdrainage

Bij het bepalen van de belastinggrondslag voor de vennootschapsbelasting moet rekening worden gehouden met de kosten die deze winst drukken. Zo mogen in beginsel de rentelasten ter zake van vreemd vermogen in aftrek worden gebracht op de belastinggrondslag (artikel 3.8 Wet IB juncto artikel 8 lid 1 Wet Vpb). De kosten van eigen vermogen, zoals dividend, mogen daarentegen niet in mindering worden gebracht op de belastinggrondslag. Dit maakt het voor vennootschappen aantrekkelijk om vreemd vermogen aan te trekken. Een andere mogelijkheid om toch renteaftrek te genieten is winstdrainage. Winstdrainage is het uithollen van de belastinggrondslag. Het uitgangspunt hierbij is de rentelasten in Nederland te vergroten terwijl de baten terecht komen daar waar de baten niet of slechts tegen een laag tarief belast worden. Hierdoor kunnen concerns eenvoudig de winst uit Nederland laten wegvloeien. Er zijn verschillende constructies denkbaar. Een vaak toegepaste methode is het aangaan van een schuldverhouding met een verbonden lichaam. Hieronder een aantal voorbeelden van de meest voorkomende constructies ter verduidelijking.3 -

Een dochtermaatschappij in Nederland keert dividend uit aan een moedermaatschappij in het buitenland. Vervolgens wordt dit dividend rentedragend schuldig gebleven. De rentebaten worden bij de moedermaatschappij nauwelijks belast. Zo verandert er feitelijk niets door deze rechtshandeling, echter wordt de belastingdruk wel kunstmatig omlaag gebracht.

-

Nagenoeg dezelfde situatie als hiervoor, echter wordt nu door de dochtermaatschappij een kapitaalstorting schuldig gebleven aan de moedermaatschappij.

-

‘Externe acquisitie’ bestaat uit het aankopen van alle aandelen in vennootschap C BV door een Nederlandse tussenhoudstermaatschappij (B BV). Deze maatschappij koopt de aandelen met ‘vreemd vermogen’ van een verbonden concernmaatschappij (A BV) gevestigd in een belastingparadijs. Als de tussenhoudstermaatschappij na de aankoop een fiscale eenheid4 vormt met C BV, dan komen de rentelasten te drukken in Nederland terwijl de baten terecht komen bij A BV in het belastingparadijs. Daar worden deze niet effectief in de heffing betrokken.

-

Een moedermaatschappij (A BV) gevestigd in een belastingparadijs heeft twee dochters, X BV en Y BV. De moedermaatschappij verkoopt de aandelen van X BV aan Y BV, waarna X BV en Y BV een fiscale eenheid vormen.

3

De voorbeelden zijn ontrokken aan S.A. W.J. Strik en N.H. de vries, Cursus Belastingrecht vennootschapsbelasting studenteneditie 2009-2010, Deventer: Kluwer 2009 pag. 178 - 179 4 Artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

5


Tilburg University

De koopsom wordt hierbij schuldig gebleven waarna de rente in aftrek wordt gebracht bij de fiscale eenheid tussen X BV en Y BV. De rentebaten van de schuldig gebleven koopsom komt terecht bij A BV, waar deze niet of niet effectief belast wordt. Deze constructie noemt men ‘interne verhanging’. Hierbij dient gezegd te worden dat er naast deze voorbeelden nog tal van constructies denkbaar zijn waarin er kunstmatige renteaftrek wordt gecreëerd.

§ 2.2

Antiwinstdrainage

Om voorgaande constructies te voorkomen heeft de inspecteur verschillende mogelijkheden tot zijn beschikking. In het verleden kon de inspecteur alleen gebruik maken van richtige heffing5 en het leerstuk fraus legis6 om onterechte renteaftrek te bestrijden. Richtige heffing ziet er op toe dat een rechtshandeling die slechts als doel heeft de wet te ontlopen kan worden aangevochten. Voorwaarde is wel dat de wet niet zelf voorziet in een oplossing. In dat geval kan de inspecteur een beroep doen op richtige heffing. Echter is sinds 1987 geen beroep meer gedaan op richtige heffing.7 De voorkeur van de staatsecretaris gaat uit naar het gebruik van fraus legis8. Fraus legis is een leerstuk uit de rechtspraak en dient, net als richtige heffing, belastingverijdeling tegen te gaan. Om fraus legis toe te kunnen passen moet de belastingplichtige handelen in strijd met doel en strekking van de wet én de belastingplichtige moet daarbij handelen met kwade bedoelingen.

Dit leerstuk leverde echter voor de inspecteur niet altijd het gewenste resultaat op. Zo heeft de Hoge Raad in de winstdrainage-arresten9 aftrek van rente toegestaan, ondanks dat de rechtshandelingen in deze arresten voornamelijk om fiscale redenen zijn voltrokken. Een interessant en belangrijk arrest was het PLC-arrest (BNB 1996/5). In dit arrest ontstond een discussie tussen de inspecteur en de belanghebbende over renteaftrek over het jaar 1983. In dit geval was sprake van interne verhanging. Hieronder wordt de casus kort toegelicht. PLC was een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde en beursgenoteerde vennootschap. Eind 1982 verkocht PLC alle aandelen van dochter A aan dochter B, beide gevestigd in Nederland. Deze dochters vormden vervolgens een fiscale eenheid. Om de koopprijs van de aandelen te voldoen ging dochter B een lening aan bij PLC van ƒ 4.200.000,-. Deze lening werd schuldig gebleven tegen een rente van 10%. De rente werd volgens de inspecteur niet effectief in de heffing betrokken in het Verenigd Koninkrijk. Door deze constructie veranderde er behalve een wijziging van de geldstromen in de praktijk niets.

5

Artikel 31 Algemene wet inzake rijksbelastingen Hoge Raad 26 mei 1929, NJ 1926/723 7 Mr. L.A. de Blieck, Mr. P.J. van Amersfoort, Mr. J. de Blieck, Mr. E.A.G. van der Ouderaa, Dr. R.J. Koopman, Algemene wet inzake rijksbelastingen; studenteneditie Deventer: Kluwer 2009, 8e druk. 8 Persbericht Ministerie van Financiën van 29 juli 1987, nr. 87/222, pag. 1768 9 Het gaat hier om de arresten BNB 1996/3-6 6

6


Tilburg University

De Inspecteur weigerde dan ook de aftrek met de argumentatie dat de situatie slechts gericht was op het creëren van de renteaftrek. Dit resultaat zou volgens de inspecteur in strijd zijn met doel en strekking van de wet. Zowel de rechtbank als het Hof gingen mee met het beroep van de inspecteur op richtige heffing van artikel 31 AWR. In tegenstelling tot het Hof besloot de Hoge Raad om de renteaftrek niet te weigeren. De rente werd namelijk in het Verenigd Koninkrijk wel degelijk belast. Door verrekening ter voorkoming van dubbele belasting en verrekening met ‘advance Corporation Tax’ werd de rente alleen niet effectief belast. De Hoge Raad oordeelde hierover dat zolang over de rente in feite geen belasting werd geheven daar nog niet de conclusie aan kon worden verbonden dat de rente niet zou zijn betrokken in de heffing. Deze winstdrainagearresten, en dan met name het PLCarrest boden mogelijkheden voor belastingplichtigen om fiscale constructies op te zetten.

§ 2.3

Inhoud artikel 10a

De wetgever achtte de ontwikkeling van de hiervoor behandelde winstdrainagearresten niet wenselijk. Dit heeft de wetgever doen besluiten om op 26 december 1996 artikel 10a wet Vpb in te voeren. De wet is ingevoerd als codificatie van de geldende jurisprudentie en om de rechtszekerheid te vergroten. Alhoewel het leerstuk van fraus legis een gedegen middel is om belastingverijdeling tegen te gaan zorgde het voor onzekerheid bij de belastingplichtigen. Bij het plannen van de infrastructuur van een lichaam kon immers niet op voorhand zekerheid worden verkregen. Artikel 10a neemt een gedeelte van deze onzekerheid weg. Daarnaast geeft het de inspecteur een extra bestrijdingsmiddel. Doordat artikel 10a een codificatie is van de jurisprudentie zijn de arresten van vóór 1996 nog steeds geldig. De uitzondering hierop zou zijn als men bij het wijzigingen van de wet expliciet heeft benadrukt om van de jurisprudentie af te wijken. Vooralsnog zijn zulke wijzigingen niet doorgevoerd. Wel zijn er na de invoering in 1996 van artikel 10a nog diverse malen aanpassingen geweest. Zo zijn er in 2007 verschillende wijzigingen doorgevoerd in het kader van ‘Werken aan winst’. In 2011 zijn er opnieuw enkele wijzigingen doorgevoerd naar aanleiding van de ‘Fiscale Vereenvoudigingswet 2010’. Hierdoor luidt artikel 10a lid 1 Vpb nu als volgt: “Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen: a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon.

7


Tilburg University

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam. c. De verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding en met hem verbonden lichaam is.” De genoemde rechtshandelingen waarbij renteaftrek wordt beperkt worden hierna toegelicht. Overigens wordt ook de aftrek van kosten en valutaresultaten die betrekking hebben op bovenstaande rechtshandelingen beperkt. Hiervoor dient wel een causaal verband te bestaan tussen de geldlening en de rechtshandeling. Of deze samenhang bestaat hangt af van de feiten en omstandigheden. Daarnaast is het van belang om een toelichting te geven bij de betekenis van ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’. Renteaftrek wordt niet beperkt voor belanghebbenden met een belang kleiner dan een derde, deze kwalificeren niet als verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. De begrippen verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon komen in het volgende hoofdstuk aan bod.10

Bij elk van de drie hierboven, onder a tot en met c, genoemde rechtshandelingen spreekt men van besmette rechtshandelingen. Er wordt eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen zonder dat het werkzame vermogen van het concern verandert.11 Met het werkzame vermogen van het concern wordt bedoeld het vermogen dat gebruikt kan worden voor de bedrijfsuitvoering. Het moge duidelijk zijn dat het werkzame vermogen van een van de lichamen wel degelijk verandert, echter verandert er voor het concern als geheel niets. Artikel 10a, lid 1 onderdeel a ziet toe op de situatie dat een winstuitdeling of teruggave van kapitaal schuldig wordt gebleven aan een moedermaatschappij.12 Als voorbeeld kan men denken aan een dividenduitkering van B BV aan de moeder A BV (100% belang). Op hetzelfde moment van de dividenduitkering wordt het dividend rentedragend schuldig gebleven in verband met de liquiditeitspositie van de vennootschap. De rente die B BV betaalt aan de moedermaatschappij kan nu niet in aftrek worden gebracht op grond van artikel 10a lid 1 onderdeel a.13 Onderdeel b van dit artikel beperkt de renteaftrek als er sprake is van een kapitaalstorting aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Deze situatie komt voor een groot deel overeen met de situatie beschreven bij onderdeel a, met als verschil dat er sprake is van een schuldig gebleven 10 11

Artikel 10a lid 4 tot en met 6 wet op de Vpb. Prof. Dr. J.N. Bouwman, Wegwijs Reeks, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, 12e druk, Hoofdstuk 4

12

Als voorbeeld van schuldig gebleven dividend kan men kijken naar: Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 35 890, BNB 2001/399 13 De voorbeelden zijn ontrokken aan S.A. W.J. Strik en N.H. de vries, Cursus Belastingrecht vennootschapsbelasting studenteneditie 2009-2010, Deventer: Kluwer 2009 pag. 181 - 182

8


Tilburg University

kapitaalstorting. Men kan hierbij denken aan de situatie waarin B BV besluit eigen aandelen in te kopen van de moeder A BV. De koopsom van deze aandelen wordt hierbij rentedragend schuldig gebleven door B BV. Artikel 10a lid 1 onderdeel b verhindert in dit geval renteaftrek bij B BV. Tot slot onderdeel c, wat toeziet op de situatie waarin een lichaam een belang in een ander lichaam verwerft of uitbreid tot een belang van ten minste een derde, waarna dat lichaam vervolgens is te kwalificeren als een verbonden lichaam. Dit laatste onderdeel omvat ook constructies zoals ‘interne verhangingen’ en ‘externe acquisities’. Over de schuld die is aangegaan bij de verwerving van het belang mag geen rente worden afgetrokken. Hier twee voorbeelden ter verduidelijking. In het eerste voorbeeld wordt een belang van ten minste een derde verworven in C BV door B BV. B BV is een dochter van A BV. B BV gaat een lening aan bij A BV voor de aankoop. De rente over deze lening mag niet in aftrek worden gebracht, B BV heeft immers een belang in C BV. Dat dit belang pas aanwezig is na de verwerving van de aandelen doet daar niet aan af. Bij het tweede voorbeeld heeft een moedermaatschappij twee dochters, B BV en C BV. Dochter B neemt dochter C over van de moedermaatschappij. De koopsom van de aandelen wordt door dochter B schuldig gebleven aan de moedermaatschappij. Ook in dit geval mag de rente over de schuld niet in aftrek worden gebracht. Zo wordt in artikel 10a lid 1 duidelijk een aantal rechtshandelingen omschreven waarbij renteaftrek niet mogelijk is.

Zoals reeds aangegeven komt men pas toe aan artikel 10a na artikel 8 lid 1 wet VPB jo. artikel 3.8 wet IB. Deze artikelen omschrijven het winstbegrip als “alle voordelen die worden verkregen uit een onderneming waarbij de kosten met betrekking tot de onderneming in mindering kunnen worden gebracht”. Niet alle kosten mogen in aftrek worden gebracht. Voor een aantal kosten is in de wet vastgelegd dat ze niet-aftrekbaar zijn. Artikel 10 wet Vpb geeft een verzameling van deze kosten. Zo zijn hierin ondergebracht de niet-aftrekbare rente (art. 10a), de laagrentende geldleningen (art. 10b) en de thincap-regeling (art. 10d). Hierbij dient gezegd dat er eerst getoetst moet worden aan artikel 10a voordat men aan de thincapregeling van artikel 10d kan toekomen. Daarnaast moeten verstrekte geldleningen worden aangemerkt als een schuld om aan artikel 10a toe te komen. De lening moet daarvoor zakelijk zijn. Zo mag de lening niet gekwalificeerd worden als een bodemlozeputlening, deelnemerschapslening14 of een schijnlening.15

Rechtens dan wel in feite direct of indirect is in artikel 10a lid 1 tweemaal opgenomen om aan te geven dat er sprake is van een materieel criterium. Dat wil zeggen dat men kijkt naar de feitelijke situatie om een rechtshandeling te beoordelen. Zo kan de inspecteur aantonen dat een rechtshandeling in werkelijkheid een besmette rechtshandeling is, terwijl dit civielrechtelijk niet zo wordt

14

BNB 1988/217 Meer achtergrondinformatie omtrent onzakelijke leningen vindt men in S.A. W.J. Strik en N.H. de vries, Cursus Belastingrecht vennootschapsbelasting studenteneditie 2009-2010, Deventer: Kluwer 2009 15

9


Tilburg University

gekwalificeerd. Men kijkt als het ware door de civielrechtelijke benaming van de rechtshandeling heen. Als voorbeeld wordt in de parlementaire behandeling de situatie gegeven waarin goederen tegen een te hoge prijs worden verkocht aan een de dochtermaatschappij waarbij de koopsom schuldig wordt gebleven.16 De terminologie ‘direct of indirect’ dient ervoor om zowel de situatie waarin het verbonden lichaam als directe crediteur optreedt, als de situatie waarin het verbonden lichaam als indirecte crediteur optreedt onder artikel 10a valt. In het geval van indirecte crediteur kan worden gedacht aan de situatie dat de lening via een bank verstrekt wordt, maar dat tegenover die lening een deposito staat bij de bank van een verbonden lichaam. Het is aan de inspecteur om het causaal verband tussen de lening en het deposito aan te tonen.

§ 2.4

Tegenbewijsregeling

In het PLC-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat renteaftrek mogelijk is zolang de rentebaten naar Nederlandse maatstaven redelijk in de heffing betrokken wordt. Dit heeft de wetgever bij invoering van artikel 10a vastgelegd in de tegenbewijsregeling van lid 3. Dit artikel geeft via de zakelijkheidstoets en de compenserende heffing twee uitwegen voor de belastingplichtigen om alsnog renteaftrek te genieten. De bewijslast ligt hier wel bij de belastingplichtige, deze moet aantonen dat aan één van de twee tegenbewijsregelingen is voldaan. Via de zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3 onderdeel b heeft de belastingplichtige de mogelijkheid om aan te tonen dat zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan zowel de lening als de rechtshandeling. De zakelijkheidstoets is hierdoor een dubbele toets. Wanneer spreekt men nu van zakelijke overwegingen? Bij deze toets wordt gekeken naar de motieven die de aanleiding zijn geweest voor de lening en niet naar het karakter van de lening zelf. Een lening dient namelijk altijd een zakelijk karakter te hebben om aan artikel 10a toe te komen.17 Zie hiervoor ook de uitspraak van de Hoge Raad van 9 mei 2008.18 In dit arrest was sprake van een geldverstrekking van een vennootschap aan een aandeelhouder. Deze geldverstrekking vond plaats onder zodanige voorwaarden dat een derde deze geldverstrekking niet zou zijn aangegaan. Hierover besliste de Hoge Raad dat men in deze situatie niet kan spreken van een zakelijke geldverstrekking. Dit is waarom men voor de zakelijkheidstoets kijkt naar de achtergrond en motieven van de geldverstrekking en niet naar de voorwaarden. Met zakelijke motieven heeft de wetgever met name gedoeld op zakelijke motieven voor aandeelhouders. Motieven zoals het voeren van een constante dividendpolitiek, het uitkopen van een partner of een concernlening die feitelijk toch een derdelening is.19 Met deze laatste wordt bedoeld een lening tussen twee verbonden lichamen, waarbij de verstrekker van de geldlening deze aantrekt 16

Kamerstukken, 24 696, nr. 5, p 29. Artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 18 Hoge Raad 9 mei 2008, BNB 2008/191 19 Kamerstukken, 24696, nr. 3, p21-22 17

10


Tilburg University

bij een externe derde partij, bijvoorbeeld een bank. Hier is feitelijk sprake van een geldlening van een externe partij aan een lichaam via een verbonden partij. De beweegredenen hiervoor zouden bijvoorbeeld kunnen zijn een moedermaatschappij die de lening onder gunstigere voorwaarden van de bank kan verkrijgen. Als er voldoende samenhang is tussen deze twee leningen kan er een beroep worden gedaan op de tegenbewijsregeling. Naast de in de parlementaire behandeling genoemde motieven zou men nog kunnen beargumenteren dat belastingbesparing ook een motief is. Het is waar dat belastingbesparing een zakelijk motief kan zijn, toch geldt dit niet als motief voor artikel 10a aangezien dit artikel juist gericht is op het voorkomen van winstdrainage. Fiscale motieven kunnen aanwezig zijn zolang ze niet doorslaggevend zijn. De wet spreekt in lid 3 over ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’20, wat impliceert dat fiscale motieven aanwezig mogen zijn naast zakelijke motieven.

De tweede tegenbewijsregeling is vormgegeven via de compenserende heffing van artikel 10a lid 3 onderdeel b. Hiermee kan de belastingplichtige aantonen dat de rentebaten naar Nederlandse maatstaven redelijk worden belast bij de ontvanger. Van een redelijke heffing spreekt men bij een heffing van ten minste tien percent.21 De baten mogen niet worden gebruikt om verliezen te verrekenen. In dat geval wordt er per saldo geen belasting geheven. Het toetsingmoment ligt bij het aangaan van de lening. De inspecteur kan dan ook alleen op korte termijn zien of de lening wordt gebruikt bij het verrekenen van verliezen. In het PLC-arrest mochten de verliezen overigens wel worden verrekend met de rentebaten. Het voorkomen van verliesverrekening was één van de motieven voor invoering van artikel 10a.

§ 2.5

Fraus legis na invoering artikel 10a

De invoering van de antiwinstbepalingen van artikel 10a zorgt in een aantal gevallen voor onduidelijkheid. Zo ontstond de vraag of de inspecteur nog de mogelijkheid had om zich te beroepen op het leerstuk van fraus legis na invoering van de antiwinstdrainagewetgeving. Artikel 10a gaat voor op fraus legis, aangezien fraus legis een uiterste redmiddel is. In de literatuur gingen geluiden op dat fraus legis niet meer toepasbaar zou zijn naast de antiwinstdrainagewetgeving. Het Hof Den Haag ging mee in deze opvatting en achtte het toepassen van fraus legis naast artikel 10a niet mogelijk.22 Het Hof was namelijk van oordeel dat de wetgever de onderhavige materie dermate in detail had geregeld met het doel om door hem niet wenselijk geachte rechtshandelingen tegen te

20

Artikel 10a lid 3 sub a wet op de Vennootschapsbelasting. Dit volgt uit artikel 10a lid 3 sub b. Vennootschapsbelasting. De artikellen 12b en 12c Vpb blijven daarbij buiten beschouwing. 22 Uitspraak van het hof in de zaak Hoge Raad 8 oktober 2004, nr. 39.435, NTFR 2004/1508 21

11


Tilburg University

gaan.23 De gedachte was hierbij dat de wetgever rechtszekerheid heeft verschaft waardoor niet ook nog via fraus legis aftrek kan worden bestreden. De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 11 juli 2008 echter dat nog steeds ruimte was voor de inspecteur om het leerstuk van fraus legis toe te passen.24 In dit arrest was sprake van een interne verhanging, een constructie die onder het bereik van artikel 10a lid 1 onderdeel c valt. In dit arrest werd de geldlening vormgegeven door een lijfrenteverplichting waarvan de Hoge Raad oordeelde dat deze niet onder het begrip ‘geldleningen’ kon worden gebracht. Artikel 10a lid 1 onderdeel c was hier niet toepasbaar. Voor de invoering van de antiwinstdrainagewetgeving is hiertegen verschillende keren, met succes, het leerstuk van fraus legis toegepast.25 De Hoge Raad oordeelde dan ook in het arrest van 11 juli dat renteaftrek niet was toegestaan op grond van fraus legis. Ondanks dat de wet in detail is geregeld kan daar niet de conclusie aan worden verbonden dat fraus legis niet toepasbaar is.26 Fraus legis blijft daarmee ook na invoering van artikel 10a toepasbaar.

23

Mr. R. van Dam, Commentaar: artikel 10a Wet VPB 1969 Niet-aftrekbare rente, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht 2011, www.ndfr.nl geraadpleegd: september 2011 24 Hoge Raad 11 juli 2008, nr. 43. 376, NTFR 2008/1385 25 Voorbeelden daarvan zijn de arresten: Hoge Raad 26 april 1989, BNB 1989/217 en Hoge Raad 10 maart 1993, BNB 1993/197 26 O.C.R. Marres, Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431

12


Hoofdstuk drie § 3.1

Tilburg University

De verbondenheidsbepalingen

Verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon.

Bij de in artikel 10a lid 1 genoemde rechtshandelingen wordt telkens gesproken over ‘een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon’. Dit hoofdstuk geeft een verduidelijking van deze terminologie. Artikel 10a lid 4 geeft een definitie van verbonden lichaam. Dit artikel geeft vier situaties waarin men kan spreken van een verbonden lichaam, namelijk: “a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft (dochtermaatschappij); b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige (moedermaatschappij); c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede een pleegkind. (zustermaatschappij)27 d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a, tenzij het de toepassing betreft van artikel 10d.” Voorheen was de term verbonden lichaam opgenomen in artikel 13b lid 6 (oud), en daarvoor nog in artikel 13 lid 8 Wet Vpb. Verbondenheid vindt een brede toepassing in verschillende artikelen, namelijk de artikelen 10, 10d, 13, 13a,13b, 13ba, 13c, 13d, 13e, 13j, 13k, 14, 14a, 17a, 20, 28 en 33. De vier varianten zien toe op verbondenheid met een dochtermaatschappij, moedermaatschappij, zustermaatschappij en bij een fiscale eenheid. Enkele jaren geleden heeft de wetgever aan onderdeel c toegevoegd dat ook de belangen van een partner en minderjarig (pleeg)kind worden meegenomen. Dit om te voorkomen dat er geen verbondenheid zou zijn als men bijvoorbeeld het belang in een zustermaatschappij parkeert bij een familielid. Door het gebruik van de term ‘verbonden lichaam’ kunnen ook stichtingen, verenigingen en andere lichamen gekwalificeerd worden als verbonden lichaam.28 Ondanks dat deze lichamen geen in aandelen verdeeld kapitaal hebben. Dit is bevestigd door de Rechtbank Den Haag op 29 augustus 2008.29 Daarnaast kunnen ook buitenlandse ondernemingen worden aangemerkt als verbonden partij zolang ze vergelijkbaar zijn met een in Nederland aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam. 27

Partner ingevolge artikel 1.2 Wet IB 2001. Lichamen als bedoeld in artikel 1 Wet Vpb 1969 29 Rechtbank Den Haag 29 augustus 2008, NTFR 2009/255, V-N 2009/7.25

28

13


Tilburg University

Artikel 10a lid 5 omvat twee definities van het begrip ‘verbonden natuurlijk persoon’. Voor artikel 10a geldt de definitie uit onderdeel a van lid 5.30 Als een natuurlijk persoon een belang heeft van tenminste een derde gedeelte in een lichaam geldt deze als verbonden partij. Tot slot artikel 10a lid 6, dit artikel ziet erop toe dat zodra de belastingplichtige is gekwalificeerd als verbonden met een lichaam uit een fiscale eenheid, alle lichamen uit deze fiscale eenheid tot de verbondenheid behoren.

Men spreekt bij verbondenheid steeds van ‘ten minste een derde gedeelte belang’. Dit is op te splitsen in een kwantitief vereiste en een kwalitief vereiste. Het kwantitief vereiste van ‘ten minste een derde’ is een cijfermatig vereiste van 33⅓ procent. De grens van een derde gedeelte is afgeleid van het oude aanmerkelijkbelangcriterium in de inkomstenbelasting.31 Deze diende om aan te geven wanneer sprake was van een aanmerkelijk belang in een lichaam voor de inkomstenbelasting. De gestelde grens van een derde gedeelte heeft geen verdere toelichting nodig. Het kwalitatief vereiste ‘belang’ heeft dat wel degelijk. Aan de uitleg van deze term is de volgende paragraaf gewijd.

§ 3.2

Het begrip ‘belang’

Het begrip ‘belang’ komt op meerdere plaatsen in de wet voor. Zo wordt in artikel artikel 4 lid 3 en lid 4 van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer (hierna: BRV) het begrip belang gebruikt. In lid 5 onderdeel a BRV wordt een definitie van het begrip belang gegeven, waardoor de twijfel omtrent dit begrip voor de overdrachtsbelasting wordt weggenomen. In lid 5 Wet BRV wordt aangesloten bij een puur economische benadering. Belang in een lichaam wordt vertegenwoordigd door de aandelen, deze komen immers toe aan de rechthebbende van het economische eigendom. Deze definitie kan weliswaar niet worden toegepast op de vennootschapsbelasting, toch verschaft de definitie van ‘belang’ uit de BRV enig inzicht in de betekenis van het begrip ‘belang’ uit de vennootschapsbelasting.

Bij invoering van artikel 10a werd bij het begrip verbonden lichaam nog gesproken over ‘een derde aandelenbelang’. Sinds 28 december 2000 heeft de wetgever de reikwijdte van het begrip uitgebreid.32 Er werd vanaf 2000 niet alleen het economische belang in het gestorte aandelenkapitaal bedoeld, maar ook andere belangen gingen een rol spelen. Het begrip belang is nergens in de vennootschapsbelasting door de wetgever gedefinieerd.33 Wat kan worden afgeleid van deze term is dat er een verband moet bestaan tussen twee lichamen. Ondanks dat een definitie ontbreekt is belang wel enkele malen in de wetsgeschiedenis aan bod geweest. 30

Artikel 10a lid 5 onderdeel b vindt toepassing in artikel 13b en 13ba. Artikel 39 Wet Inkomstenbelasting 1964 (oud) 32 Kamerstukken 2 1999/2000, nr 3, blz 18; V-N 2000/12.1 33 Prof. Dr. J.N. Bouwman, Wegwijs Reeks, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, 12e druk, Hoofdstuk 4 31

14


Tilburg University

Tijdens de parlementaire behandeling34 is bij vragen omtrent het begrip belang het volgende aangegeven: “Het zei opgemerkt dat door gehanteerde term ‘belang’ niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal een rol speelt. Het laatste impliceert dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn. Het stemrecht wordt immers vooral bepaald door het aandeel in het geplaatste kapitaal en door de aard van de aandelen (…), terwijl het financiële belang vooral wordt bepaald door het aandeel in het gestorte kapitaal.”35 Hieruit blijkt dat bij de term belang in beginsel gedoeld wordt op het financiële belang oftewel het aandeel in het gestorte kapitaal. Naast het aandeel in het gestorte kapitaal speelt volgens de wetgever ook de hoeveelheid zeggenschap in een lichaam mee bij het bepalen van belang, dit is het aandeel in het geplaatste kapitaal. Deze materiële benadering van de wetgever waarbij verschillende soorten aandelen en het stemrecht kan leiden tot belang is in de literatuur veelbesproken. Er gaan in de literatuur stemmen op om aan te sluiten bij een meer formele benadering, waarbij wordt aangesloten bij het aandeel in het gestorte kapitaal. Hierdoor zou het belang beter meetbaar zijn en daardoor de wet uitvoerbaarder maken. Door de materiële benadering ontstaan namelijk tal van situaties waarin men zou kunnen spreken van belang. Toch heeft de wetgever geen uitsluitsel gegeven hoe moet worden omgesprongen met de verschillende soorten aandeel in een lichaam. Men kan hierbij denken aan informeel kapitaal, winstrechten, preferente aandelen en hybride leningen. Zo zou volgens de wetgever deelnemerschapsleningen, informeel kapitaal en optierechten op aandelen kunnen leiden tot een belang.36 Daarnaast kan een hybride lening leiden tot belang in een lichaam.37 Dit is een lening welke afhankelijk is van de winstuitdeling, dit zorgt ervoor dat een hybride lening kan kwalificeren als eigen vermogen en daarmee ook, kan leiden tot belang. Van Strien is het hier in zijn proefschrift over renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting niet mee eens.38 Als hybride leningen mee worden genomen dan zou volgens van Strien te snel een belang in een lichaam onstaan. Het is volgens hem beter om aan te sluiten bij een enge kapitaalbenadering waarin alleen het formele belang wordt meegenomen. In 2008 heeft rechtbank Haarlem zich uitgesproken over preferente aandelen.39 In het arrest ontstond de vraag of men kon spreken van een verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a lid 4. BV D hield 93% van het gestorte kapitaal in belanghebbende in de vorm van preferente aandelen. Het feit dat het preferente aandelen betrof doet niet af aan het economische belang. Men kon in deze casus dan ook 34

Kamerstukken 2 1986/1987, nr 3, blz 11 Kamerstukken 2 1995/1996, 24 696, nr. 5. blz. 35 36 Belastingplan 2002-2, Economische infrastructuur, Schriftelijke antwoorden Staatsecretaris, Eerste Kamer, 2001-2002. 37 Artikel 10, lid 1 onderdeel d (oud) 38 Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Rotterdam: Proefschrift Erasmus Universiteit 2007, Hoofdstuk 6: (anti) winstdrainagebepalingen 39 Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. 07/4201, V-N 2008/34.16 35

15


Tilburg University

spreken van verbondenheid. Rozendal betwijfelt of de rechtbank in dit arrest een juiste afweging heeft gemaakt.40 Volgens Rozendal was het daadwerkelijke financiële belang in belanghebbende zeer gering. Daarnaast achtte de rechtbank de zeggenschapsverhouding en de gerechtigheid tot de winsten niet relevant. Iets waaraan, volgens Rozendal, de rechtbank niet zomaar voorbij had kunnen gaan. Zoals ook in dat arrest is bevestigd kan zowel via directe als indirecte relaties sprake zijn van een derde gedeelte belang. Bij een indirecte relatie kan men denken aan kleindochterlichamen en grootmoederlichamen. Het invoegen van een tussenhoustermaatschappij of stichting voorkomt niet dat men aan de antimisbruikbepalingen kan ontkomen.

Naast de hierboven weergeven problematiek bij aandelen zijn er nog lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal, zoals vennootschap onder firma (hierna VOF), commanditaire vennootschap (hierna CV), stichtingen en verenigingen. In deze lichamen kan een belang ontstaan. Hoe dit moet worden gemeten is niet duidelijk. In de literatuur wordt bij het bepalen van belang voor een VOF en besloten CV aangesloten bij de statutaire winstverdeling. Dit geeft immers het economische belang aan in deze lichamen. Voor belang bij stichtingen en verenigingen kan alleen worden aangesloten bij zeggenschap, aangezien ze geen winstverdeling hebben.

Ten slotte ontstond in de praktijk de vraag of er sprake moest zijn van zowel een derde financieel belang als een derde stemrecht vooraleer men kan spreken van een verbonden lichaam. De Uitspraak van de Hoge Raad van 8 april 2011 geeft hier in het volgende hoofdstuk uitsluitsel over.

40

Drs. A. Rozendal, ‘Soortaandelen en het onduidelijke begrip verbonden lichaam’, Maandblad Belasting Beschouwingen, aflevering 10/2008, p. 357

16


Hoofdstuk vier § 4.1

Tilburg University

Uitspraak van de Hoge Raad

Inleiding

De voorgaande hoofstukken geven een inzicht in de werking van artikel 10a. Uit deze hoofdstukken blijkt daarnaast ook welke problemen optreden met betrekking tot de terminologie van het verbonden lichaam en het daarmee samenhangende begrip belang. Op 8 april 2011 heeft de Hoge Raad nader invulling willen geven aan dit begrip.41 Dit hoofdstuk zal kort de casus toegelicht worden. Daarna zal worden ingaan op de uitspraak van de Hoge Raad en het gepubliceerde commentaar op deze uitspraak.

§ 4.2

De casus

De casus kan als volgt worden beschreven: Alle aandelen van het in België gevestigde D NV werden gehouden door A. A had drie kinderen F, G en H. Eind 2003 hield D NV alle aandelen in belanghebbende, X BV. Tevens was D NV aandeelhouder in E NV voor 100%. Het kapitaal van D NV had een omvang van € 6.745.685,51 en was verdeeld in 462.383.379 aandelen zonder nominale waarde. De aandelen werden eind 2003 gedeeltelijk verkocht aan de persoonlijke houdstervennootschappen van de meerderjarige kinderen, F, G en H. De verhouding hierbij was F (17 percent), G (17 percent) en H (41 percent). Hierdoor blijft er nog 25 percent over bij A, de vader. In de statuten is afgesproken dat ieder slechts tien stemrechten kan uitoefen in de vergadering van aandeelhouders. De vier aandeelhouders bezitten hierdoor ieder 25 percent van de stemrechten. Begin 2004 worden de aandelen van belanghebbende (X BV) overgedragen van D NV naar de persoonlijke houdstervenootschappen van de kinderen. Deze houden hierdoor ieder een derde van de aandelen in belanghebbende. De stichting X beheert de aandelen en het bestuur hiervan wordt gevormd door vader A en zijn echtgenote. Belanghebbende (X BV) nam vervolgens de aandelen van E NV over van D NV. Hierna vormden X BV en D NV een fiscale eenheid. De koopsom wordt rentedragend schuldig gebleven. De rentelasten over deze geldlening werden in 2004 in aftrek gebracht bij X BV. De inspecteur weigerde de aftrek op grond van het toen geldende artikel 15ad, lid 1van de Wet op de vennootschapsbelasting. Dit artikel is sinds 2007 vervallen en betrof een specifieke renteaftrekbeperking. Het zag toe op de situatie waarin een overnameholding een geldlening aanging bij een verbonden lichaam voor de overname van een lichaam. Als de overnameholding en het verworven lichaam hierna een fiscale eenheid vormden was renteaftrek niet of slechts beperkt toegestaan. De volgende afbeelding geeft de casus schematisch weer.

41

Hoge Raad 8 april 2011, BNB 2011/156, nr. 10/00651

17


Tilburg University

42

§ 4.3

Uitspraak Hoge raad 8 april 2011 (10/00651)

Het geschil in deze zaak komt neer op de vraag of belanghebbende en D NV verbonden lichamen zijn. De rechtbank Arnhem stelde vast dat H in beide lichamen een financieel belang had groter dan een derde. Namelijk direct 41% in D NV en indirect 33⅓% in X BV (via Personal Holding H en Stak X). Daarnaast oordeelde de rechtbank dat H in beide vennootschappen minder dan een derde stemrecht had, namelijk 25% in D NV en géén stemrecht in X BV. De rechtbank haalde in de uitspraak enkele passages van de parlementaire geschiedenis aan. Zo heeft de wetgever beoogd met de introductie van het criterium ‘een derde belang’ te zorgen dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend is maar ook de omvang van het zeggenschapbelang moet worden meegewogen. Belanghebbende nam dan ook het standpunt in dat niet voldaan was aan het zeggenschapscriterium van een derde. De inspecteur nam het standpunt in dat enkel een financieel belang van een derde voldoende is om te voldoen aan verbondenheid als bedoeld in artikel 10a, lid 4 onderdeel c. De rechtbank Arnhem ging hierin met de inspecteur mee en oordeelde dat er sprake was van een verbonden lichaam. Op basis van de wetsgeschiedenis oordeelde de rechtbank: “Slechts in die gevallen waarin er geen of niet voldoende financieel belang aanwezig is, kan toetsing aan het 42

Afbeelding ontrokken van Hoge Raad 8 april 2011, BNB 2011/156, nr. 10/00651, pagina 10

18


Tilburg University

zeggenschapscriterium er toe leiden dat tóch sprake is van een kwalificerend belang.”43 De rentelasten mochten niet worden meegenomen op grond van artikel 15ad Wet VPB 1969. Nadat de renteaftrek was geweigerd verzocht belanghebbende om sprongcassatie. Daarbij wordt de rechtsgang naar het hof overgeslagen en procedeert men direct verder bij de Hoge Raad.

Bij de Hoge Raad stelde de belanghebbende zich op het standpunt dat naast het financiële belang men ook een derde van de stemrechten moet houden.44 De belastingplichtige concludeerde dit op basis van de wetsgeschiedenis van het oude artikel 13b lid 6, Wet VPB 1969. Deze wetsgeschiedenis geeft inderdaad verschillende keren aan dat naast het financiële belang ook de zeggenschap moet worden meegewogen.45 De Hoge Raad ging echter mee met het oordeel van de rechtbank. Een bezit van een derde gedeelte in de gestorte aandelen is volgens de Hoge Raad voldoende om verbonden lichaam te zijn. Ook als in beide lichamen niet een zeggenschap van ten minste een derde kan worden uitgeoefend. Ondanks dat in dit geval H niet meer dan een derde stemrecht heeft in zowel D NV (25 percent stemrecht) als in X NV (0 percent stemrecht) is er toch sprake van verbondenheid.

§ 4.4

Commentaar op de uitspraak van de Hoge Raad

Ondanks de recentheid van de uitspraak is de uitwerking hiervan al veelvuldig besproken in de literatuur. De verschillende commentaren zijn hierna weergeven.

Zoals gebruikelijk nam Advocaat-Generaal Wattel al een standpunt in voor de uitspraak als advies aan de Hoge Raad.46 Wattel is van mening dat zegenschap een bijdragend en noodzakelijk maar niet doorslaggevend element is. Als men de bevindingen van Wattel opvolgt zou men in deze casus, waar H geen directe zegenschap heeft in X BV, niet kunnen spreken van belang. Wattel is wel van mening dat gekeken moet worden in hoeverre de stichting fictief is. Met name gezien de familiere banden verwijst hij daarvoor naar de feitenrechter om te beoordelen of er toch sprake is van enige zeggenschap. Het is immers goed denkbaar dat de stichting slechts is ingebracht als formaliteit en H alsnog haar zegenschap in X BV kan uitvoeren in materiële zin. Rozendal geeft het volgende commentaar47: “De centrale vraag die in het arrest beantwoord moet worden is: moet men voor het ‘een derde criterium toetsen op basis van een cumulatieve benadering, waarbij zowel het financiële belang als de

43

Rechtbank Arnhem 26 januari 2010, nr. 08/03331, NTFR 2010/1313, overweging 4.4. Het oude artikel 13b lid 6 wet Vpb gaf een definitie van het begrip verbonden lichaam. 45 Onder andere bij memorie van toelichting bij artikel 13a lid 6 (oud); nota bij het wetsvoorstel ‘Fiscale infrastructuur’; memorie van antwoord bij het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’. 46 Conclusie A-G Wattel, nr. 10/00651, V-N 2011/8.14 47 Drs. A. Rozendal, ‘Belang in de zin van art. 10a, vierde lid, Wet VPB 1969 na HR 8 april 44

2011, Nr. 10/00651’, Weekblad Fiscaal Recht 2011/855

19


Tilburg University

zeggenschapsbelang ten minste een derde gedeelte bedragen, of dat slechts één van deze elementen ten minste een derde moet zijn”.48 Met andere woorden, vindt er bij het bepalen van belang toetsing plaats aan een formeel of materieel criterium. Aan het formele criterium is voldaan bij een derde financieel belang. Bij het materiele criterium speelt daarnaast ook de zeggenschap een rol. Volgens Rozendal zou bij deze benadering ook de zeggenschap ten minste een derde gedeelte moeten bedragen. Rozendal is het eens met de Hoge Raad dat in de wetsgeschiedenis geen argumenten aanwezig zijn om aan te nemen dat een financieel belang van een derde gedeelte alleen niet voldoende is. Toch had Rozendal gehoopt dat de Hoge Raad zelf een invulling had gegeven aan het begrip belang en daarbij verder had gezocht dan de interpretatie in de wetsgeschiedenis. Als men kijkt naar het doel en de strekking van artikel 10a zou men niet kunnen concluderen dat bij volledige afwezigheid van zeggenschap toch sprake kan zijn van belang. Rozendal zet verder nog vraagtekens bij de vraag of het totale belang in een lichaam meer dan 100% procent kan bedragen. Men past bij deze uitspraak een materiële benadering toe waarbij zeggenschap in een lichaam wordt meegenomen bij het bepalen van belang. Zeggenschap vertegenwoordigt een economische waarde, waardoor het belang in een lichaam meer zou kunnen bedragen dan 100%. Dit is volgens Rozendal theoretisch niet mogelijk. Niekel is het op dit punt met Rozendal eens en voegt hier aan toe dat het niet uitvoerbaar is om het exacte belang in een lichaam te bepalen zolang er wordt aangesloten bij een materiële benadering.49 Volgens Niekel moet er worden aangesloten bij een formele benadering, Slechts in het geval van een lichaam zonder een in aandelen verdeeld kapitaal zouden andere belangen, zoals zeggenschap, een rol kunnen spelen.

48

Drs. A. Rozendal, Zeggenschapsverhouding niet doorslaggevend voor verbondenheid, NTFR 2010-1313 S.F.M. Niekel, ‘Het begrip “belang” als criterium voor verbondenheid bij vennootschappen’, WFR 1998/557, blz 562562 49

20


Hoofdstuk vijf § 5.1

Tilburg University

Conclusie & persoonlijke aanbevelingen

Samenvatting

In de voorgaande hoofdstukken is de werking van artikel 10a weergeven. De wetgever achtte de uitspraken in de winstdrainagearresten niet wenselijk en zo werd eind 1996 artikel 10a ingevoerd. Dit artikel beperkt de renteaftrek indien een belastingplichtige een besmette rechtshandeling verricht en daarbij een lening aangaat bij een verbonden lichaam danwel verbonden natuurlijk persoon. Daarbij heeft de belastingplichtige wel de mogelijkheid om via de tegenbewijsregeling alsnog renteaftrek te verkrijgen. Hiertoe staat de belastingplichtige twee wegen open, namelijk de zakelijkhedstoets en de compenserende heffing. Bij de zakelijkheidstoets dienen zowel de rechtshandeling als de motieven voor deze rechtshandeling zakelijk te zijn. Als de belastingplichtige geen gebruik kan maken van de zakelijkheidstoets, maar wel kan aantonen dat de rentebaten belast worden tegen een voor Nederlandse maatstaven redelijk tarief is renteaftrek alsnog mogelijk. In het hoofdstuk werd voor de volledigheid een zijstap gemaakt naar het leerstuk fraus legis en de toepasbaarheid hiervan na invoering van het artikel 10a. De Hoge raad besliste dat fraus legis nog steeds kan worden ingeroepen in gevallen waar de belastingplichtige handelt in strijd met doel en strekking van de wet, ondanks dat door invoering van artikel 10a de wet in detail is geregeld.

De renteaftrek is beperkt als de besmette rechtshandelingen zijn aangegaan bij een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Hoofdstuk drie gaf aan wanneer er sprake was van verbondenheid. Er zijn vier varianten die men grofweg kan onderscheiden, namelijk verbondenheid met een dochtermaatschappij, moedermaatschappij, zustermaatschappij en met een fiscale eenheid. Bij elk van deze varianten moet er sprake zijn van een derde gedeelte belang. De reikwijdte van de term belang is in het geheel niet duidelijk. Men kan namelijk een belang hebben in het financiële aandeel in een lichaam, maar men kan daarnaast ook een belang hebben in zeggenschap. De wetsgeschiedenis geeft hierover geen uitsluitsel. De Hoge Raad was dan ook genoodzaakt zich hierover uit te laten.

In het laatste deel van het onderzoek is gekeken naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 april 2011. Hierin heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de term belang. In de casus ontstond de vraag of men kan spreken van belang als er sprake is van een derde gedeelte financieel aandeel, maar de zeggenschap niet voldoende of geheel afwezig is. De Hoge Raad oordeelde dat dit mogelijk is, een bezit van een derde gedeelte van de gestorte aandelen is voldoende om te kunnen spreken van belang.

21


Tilburg University

In het commentaar op deze uitspraak zijn vragen gesteld bij de reikwijdte van het begrip belang. In de commentaren kan men een onderscheid maken tussen een formele en een materiële benadering. Waarbij voor het formele slechts wordt gekeken naar het financiële aandeel, wordt bij een materiële benadering aangesloten bij ruimere rijkweidte. Op één punt zijn alle commentaren wel eensluidend, het huidige begrip belang zorgt voor de nodige onduidelijkheid.

§ 5.2

Conclusie en persoonlijke aanbevelingen

In dit onderzoek heb ik getracht het lastig geformuleerde artikel 10a te verduidelijken. De werking van dit artikel is in de praktijk namelijk van groot gewicht. Juist omdat het belang van dit artikel zo groot is, kan men zich afvragen waarom de wetgever op verschillende punten onduidelijkheid laat bestaan. Wetende van het bestaan van deze onduidelijheid en de recente uitspraak van de Hoge Raad heb ik de volgende onderzoeksvraag geformuleerd:

Wat is de invloed van de verbondenheidsbepalingen van artikel 10a lid 4, 5 en 6 op de antiwinstdrainage en op welke wijze komt dit tot uiting in de uitspraak van de Hoge Raad van 8 april 2011 (nr. 10/00651)?

De onduidelijkheid komt allereerst ter sprake bij het zakelijkheidscriterium van lid 3. De motieven van een rechtshandeling moeten zijn gebaseerd op zakelijke gronden. Fiscale beweegredenen vallen hier niet onder. Toch liggen fiscale motieven regelmatig ten grondslag aan een vormgegeven constructie. Om toch aan de tegenbewijsregeling te voldoen zou men bij het plannen van een structuur van een lichaam moeten meewegen welke constructies mogelijk zijn. Dit zorgt voor een uiterst vage grens en daarbij blijft bovendien lastig meetbaar welke overwegingen werkelijk ten grondslag liggen aan een rechtshandeling. Daarnaast laat het gebruik van de term verbonden lichaam nog veel ruimte voor interpretatie over. Hoe moet de omvang van belang worden gemeten? Hoe moet worden omgegaan met vruchtgebruik op aandelen? Hoe moet men omgaan met informeel kapitaal? Dit zijn vragen waarop zowel de wetgever als de Hoge Raad geen antwoord hebben gegeven. Ook de uitspraak van de Hoge Raad van 8 april 2011 heeft meer vragen opgeroepen dan beantwoord. Dat ten minste een derde gedeelte in het gestorte kapitaal voldoende is om te spreken van belang is wel duidelijk geworden in dit arrest. Maar hoe moet worden omgegaan met zeggenschapsbelang in een lichaam blijft onduidelijk. Ik ben van mening dat belang zoveel mogelijk zou moeten aansluiten bij de werkelijkheid. De waarde in het economisch verkeer zou hiervoor een goed uitgangspunt zijn.50 Zeggenschap vertegenwoordigt

50

O.C.R. Marres, winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2008, p. 200

22


Tilburg University

uiteraard ook een economische waarde. Dit is echter moeilijk meetbaar en wellicht onuitvoerbaar. Daarbij is het de vraag of zo een formulering de gewenste duidelijkheid zou verschaffen. In de literatuur gaan stemmen op voor een meer formele benadering, zoals in de BRV. In deze benadering telt alleen het belang in het gestorte kapitaal, zeggenschap is alleen van belang zijn bij een niet in aandelen verdeeld lichaam.51 Welke benadering men ook kiest, de uitspraak van de Hoge Raad lijkt ingegeven door de omstandigheden van de casus. Als de Hoge Raad in deze casus zeggenschap had laten meewegen dan was er geen sprake geweest van verbondenheid. Het invoegen van een stichting voorkomt dan dat er wordt toegekomen aan verbondenheid. Vrij eenvoudig zou dan de rente in aftrek mogen worden gebracht. Mogelijk dat deze gedachte de Hoge Raad heeft doen besluiten om door de stichting heen te kijken naar de feitelijke situatie. Een beredenering die in deze casus goed verdedigbaar is, maar of dit als algemeen geldend recht een juiste uitspaak vormt is betwijfelbaar. Ik ben van mening dat de Hoge Raad in dit arrest een kans voorbij heeft laten gaan om voor het begrip belang duidelijkheid te verschaffen. Iets wat de wetgever al eerder verzuimde bij invoering van het begrip belang in 2000.

Als men bedenkt dat artikel 10a gedeeltelijk is ingevoerd om de rechtszekerheid te vergroten dan is het in twijfel te trekken of de invoering van het begrip belang daar wel aan heeft bijgedragen. Het is noodzakelijk dat de wetgever de onduidelijkheid omtrent het begrip belang wegneemt. Het opnemen in de wet van een definitie van het begrip belang zou zorgen voor de gewenste duidelijkheid. Het blijft de vraag of de wetgever geen baat heeft bij het bestaan van de onduidelijkheid. Want juist de onduidelijke formulering maakt het lastig om bij het plannen van een structuur op voorhand zekerheid van renteaftrek te hebben. De theorie dat de wetgever te partijdig is geweest bij invoering van het begrip belang is snel bedacht. De belangen van de staatskas zouden hier doorslaggevend zijn geweest. De Staatsecretaris van Financiën is immers zowel mede-wetgever als hoofd van de Belastingdienst. Een schijn van partijdigheid is hierdoor snel gewekt. Zelf acht ik deze beredenering verwerpelijk. Ik geloof dat de objectiviteit van de wetgever niet in twijfel kan worden getrokken. Toch zou de wetgever er goed aan doen om zelf deze schijn tegen te gaan. Zeker nadat de Hoge Raad heeft beslist dat het leerstuk fraus legis nog mogelijk is naast artikel 10a is er voor de wetgever geen reden om de onduidelijk in stand te houden. Daarom hier de oproep aan de wetgever om een aanpassing van de wet. Dit zou de rechtszekerheid voor belastingplichtigen bij het bepalen van de fiscale infrastructuur vergroten.

51

F.M. Niekel, het begrip “belang” als criterium voor verbondenheid bij vennootschappen, WFR 1998/557

23


Tilburg University

Literatuurlijst Mr. L.A. de Blieck e.a., Cursus Belastingrecht Algemene wet inzake rijksbelastingen studenteneditie, Deventer: Kluwer 2009, 8e druk

Prof. Dr. J.N. Bouwman, Wegwijs Reeks, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, 12e druk, Hoofdstuk 4

Mr. R. van Dam, Commentaar: Artikel 10a Wet VPB 1969 Niet-aftrekbare rente, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht 2010, www.ndfr.nl geraadpleegd: september 2011

Mr. J. Gooijer, ‘Een aanzet tot aanpassing van het verbondenheidscriterium in de vennootschapsbelasting’, Weekblad Fiscaal Recht 2006/560

Prof. Mr. O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2008

Prof. Mr. O.C.R. Marres, Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431

Mr. Drs. S.F.M. Niekel, Het begrip “belang” als criterium voor verbondenheid bij vennootschappen, WFR 1998/557

Drs. A. Rozendal, ‘Soortaandelen en het onduidelijke begrip verbonden lichaam’, Maandblad Belasting Beschouwingen, aflevering 10/2008, p. 357

Drs. A. Rozendal, Zeggenschasverhouding niet doorslaggevend voor verbondenheid, NTFR 2010/1313

Drs. A. Rozendal, ‘Belang in de zin van art. 10a, vierde lid, Wet VPB 1969 na HR 8 april 2011, Nr. 10/00651’, Weekblad Fiscaal Recht 2011/855

Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Rotterdam: Proefschrift Erasmus Universiteit 2007, Hoofdstuk 6: (anti) winstdrainagebepalingen

Mr. Drs. S.A.W.J. Strik en Mr. N.H. de Vries, Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, studenteneditie 2009- 2010, Deventer: Kluwer 2009

Mr. P.J. Wattel, Conclusie Advocaat-Generaal Wattel van 14 december 2010, nr. 10/00651

24


Tilburg University

Jurisprudentieregister Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. 07/4201, V-N 2008/34.16 Rechtbank ’s-Gravenhage 29 augustus 2008, nr. 07/5543, NTFR 2009/255, V-N 2009/7.25 Rechtbank Arnhem 26 januari 2010, nr. 08/03331, NTFR 2010/313

Hoge Raad 26 mei 1929, NJ 1926/723 Hoge Raad 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 Hoge Raad 26 april 1989, nr. 24 446, BNB 1989/217 Hoge Raad 10 maart 1993, nr. 28 484, BNB 1993/197 Hoge Raad 23 augustus 1995, nr. 29 521, BNB 1996/3 Hoge Raad 06 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4 Hoge Raad 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5 Hoge Raad 27 september 1995, nr. 30 400, BNB 1996/6 Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 35 890, BNB 2001/399 Hoge Raad 08 oktober 2004, nr. 39 435, BNB 2005/51 Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 Hoge Raad 11 juli 2008, nr. 43 527, BNB 2008/252 Hoge Raad 8 april 2011, nr. 10/00651, V-N 2011/19.15

25

De verbondenheidsbepalingen van artikel 10a Wet VPB

Recommend Documents