De renteaftrekbeperking bij externe acquisities in art. 10a Vpb

De renteaftrekbeperking bij externe acquisities in art. 10a Vpb

Auteur: Studentnummer:

R.H. Honing 5603218

Onder begeleiding van: Tweede beoordelaar:

Dr. J.L. van de Streek Prof. Dr. Mr. G.W.J.M. Kampschöer RA

Universiteit: Faculteit: Opleiding: Studierichting:

Universiteit van Amsterdam Economie en bedrijfskunde MSc Fiscale economie Tax Compliance

9 juni 2012

Inhoudsopgave 1

Inleiding .................................................................................................................................. 1

2

Renteaftrekbeperking bij externe acquisities doormiddel van het leerstuk fraus legis ........... 4 2.1

Leerstuk fraus legis bij winstdrainage .............................................................................. 4

2.2

Leerstuk fraus legis bij winstdrainage bij externe acquisities .......................................... 6

2.2.1 3

Wetsgeschiedenis van de renteaftrekbeperkingen voor externe acquisities ......................... 10 3.1

5

Wetswijziging ivm uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale infrastructuur 10

3.1.1

Invoering van art. 10a Vpb ..................................................................................... 10

3.1.2

Invoering van art. 15 lid 4 en 5 Vpb (oud) ............................................................. 11

3.2

Herziening van het regime fiscale eenheid .................................................................... 12

3.3

Wet werken aan winst .................................................................................................... 13

3.3.1

Besmette rechtshandelingen in de zin van art. 10a Vpb ......................................... 14

3.3.2

Verband tussen de kosten en de besmette rechtshandeling .................................... 15

3.3.3

Mogelijkheid tot het bieden van tegenbewijs ......................................................... 17

3.4 4

Jurisprudentie met betrekking tot leerstuk fraus legis bij externe acquisties............ 7

Belastingplan 2012 ......................................................................................................... 19

Hof Arnhem 1 december 2009 en de conclusie van A-G Wattel ......................................... 21 4.1

Uiteenzetting casus ......................................................................................................... 21

4.2

Hof Arnhem 1 december 2009 ....................................................................................... 22

4.3

Conclusie A-G Wattel 30 november 2010 ..................................................................... 24

Verbeteringen voor het tegengaan van misbruik bij externe acquisities .............................. 26 5.1

Aantasting van de rechtszekerheid is inherent aan antimisbruikbepalingen .................. 26

5.2

Onduidelijkheden in de zakelijkheidstoets ..................................................................... 27

5.3

Alternatieven voor antimisbruikbepalingen ................................................................... 29

5.3.1

Vreemd vermogen (meer) als eigen vermogen behandelen .................................... 30

5.3.2

Eigen vermogen (meer) als vreemd vermogen behandelen .................................... 31

6

Conclusie............................................................................................................................... 33

7

Bibliografie ........................................................................................................................... 37

1

Inleiding

Zoals bedrijven concurreren met de laagste prijzen om de consumenten naar hen toe te lokken, zo beconcurreren landen elkaar met het belastingklimaat. Waar voor bedrijven geldt dat ze de prijzen niet steeds verder kunnen verlagen, omdat de kostprijs van een product dan hoger wordt dan de verkoopprijs, geldt voor landen dat ze het fiscale klimaat ook niet steeds gunstiger kunnen maken, aangezien dit leidt tot een ‘tax race to the bottom’. 1 Hierdoor beconcurreren de landen elkaar niet alleen op het nominale belastingtarief, maar ook op allerlei andere aspecten van de belastingheffing. Dit kan door het aanbieden van belastingvrijstellingen op bepaalde inkomsten en door het opnemen van zo min mogelijk aftrekbeperkingen. Waardoor in ieder land een ander steeds veranderend, complex systeem bestaat om de belastinggrondslag te bepalen. Naast dat de wetgever een voordelig belastingklimaat wil hebben, wil hij ook voorkomen dat de belastingplichtigen de belastinggrondslag te ver uithollen. Bij veel regels moet dan een afweging gemaakt worden tussen een gunstig belastingklimaat en het voorkomen van misbruik. De grootste mogelijkheden tot het uithollen van de belastinggrondslag komen voort uit de fiscaal verschillende behandeling van het eigen vermogen en het vreemd vermogen. De belangrijkste verschillen op fiscaal gebied tussen eigen vermogen en vreemd vermogen zijn dat, rentekosten in beginsel aftrekbaar zijn en dividenduitkeringen niet en dat renteontvangsten belast zijn en dividendontvangsten onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In beginsel wordt bij de bepaling of iets als dividend geldt of als rente, aangesloten bij de civiele kwalificatie van de geldverstrekking. 2 Hierdoor kan binnen een concern met rechtspersonen in verschillende landen, dusdanig geschoven worden met geld dat daar waar winst gemaakt wordt extra rentekosten worden gegenereerd en dat de gemaakte winst uiteindelijk wordt belast in een belastingparadijs. Om dit te illustreren een voorbeeld: A BV gevestigd in Nederland is 100% aandeelhouder van B BV die gevestigd is in een belastingparadijs. A BV maakt 5 winst in een jaar. Om belastingheffing over deze winst te voorkomen doet zij een kapitaalstorting in B BV van 100, waarna zij deze 100 direct weer terug leent met een jaarlijkse rentevergoeding van 5%. Het gevolg hiervan is dat in Nederland minder winst gemaakt wordt en dus ook minder belasting geheven wordt.

1 2

Groen, Chan & Stalenhoef 2004. HR 11 maart 1998, BNB 1998/208c.

1

Kunstmatige constructies die geen enkel zakelijk doel hebben, maar slechts gericht zijn op het verijdelen van de belastingheffing worden niet wenselijk geacht. Om deze constructies te voorkomen, heeft eerst de Hoge Raad in verschillende zaken geoordeeld dat dergelijke constructies niet zijn toegestaan en zijn later ook in de wet allerlei maatregelen getroffen om dergelijke kunstmatige constructies tegen te gaan. 3 Deze maatregelen bestaan met name uit het niet in aftrek mogen brengen van een gedeelte van de rentekosten of de lening fiscaal te kwalificeren als kapitaalverstrekking. Het moeilijke aan het treffen van deze maatregelen is dat gepoogd moet worden om alle kunstmatige constructies tegen te gaan zonder dat er sprake is van een overkill, waardoor ook zakelijke transacties getroffen worden. Daarnaast moet ook een grens bepaald worden tussen ongewenste kunstmatige constructies en de toegestane financieringsvrijheid om de fiscaal voordeligste weg te kiezen. Een van deze renteaftrekbeperkingen in opgenomen in het op 24 december 1996 ingevoerde art. 10a Vpb. Dit artikel beperkte bij de invoering de renteaftrek bij kapitaalstortingen en interne verhangingen, die gefinancierd werden met interne leningen. Bij beide besmette rechtshandelingen worden dus geen transacties gedaan met externe partijen, maar worden slechts de interne verhoudingen binnen het concern veranderd. Dit komt voort uit de gedachte dat de kunstmatige constructies aangepakt moeten worden, aangezien die slechts ingegeven worden door fiscale motieven. In het geval ook gehandeld wordt met een derde partij is de constructie niet meer geheel kunstmatig, als dat het geval was werd de renteaftrek ook niet beperkt, voor zover deze ziet op een handeling met een derde partij. 4 Met de wet werken aan winst in 2007 is de grens tussen wat wel en niet gewenst is een stuk opgeschoven, doordat de besmette rechtshandelingen in art. 10a Vpb zijn uitgebreid met de externe acquisitie. Hierdoor kunnen de rentekosten die ontstaan door de financiering van een puur zakelijk rechtshandeling, toch door de fiscus buiten de aftrek gehouden worden. Wel zijn er tegenbewijs mogelijkheden opgenomen, waarbij de kern voor de externe acquisitie ligt bij de zakelijkheid van de financiering. Toch kan de vraag gesteld worden of een dergelijke inperking in de financieringsvrijheid van bedrijven wenselijk is. In deze thesis wordt onderzocht hoe de huidige regeling, wat betreft de renteaftrekbeperking bij externe acquisities, zoals deze staat in art. 10a Vpb, vorm gegeven is.

3 4

Onder andere in HR 26 april 1989, BNB 1989/217 en art. 10a Vpb. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 18 en 19.

2

Hierbij wordt uitgebreid gekeken worden naar de ontstaansgeschiedenis van deze regeling en het sterk hiermee verband houdende art. 15ad Vpb waarin de renteaftrekbeperking bij overnameholdings is opgenomen. Naast de werking van het artikel, wordt ook gekeken naar de kritiek op de huidige vorm van de renteaftrekbeperking bij externe acquisities. Daarnaast worden verschillende alternatieve mogelijkheden om misbruikconstructies tegen te gaan aangedragen. Op basis van dit literatuuronderzoek kan dan tot slot een advies worden gegeven over hoe deze vorm van misbruik in de toekomst het best bestreden kan worden en welke aanpassingen op korte termijn doorgevoerd zouden moeten worden. In het eerste hoofdstuk wordt gekeken worden naar de invloed van fraus legis op misbruikconstructies bij externe acquisities, voordat art. 10a Vpb werd ingevoerd. Het hoofdstuk daarna wordt gekeken worden naar de invoering van art. 10a en 15ad Vpb en de verschillende wijzigingen die ze in de loop van de tijd ondergaan hebben. Daarna wordt een zaak besproken die op het moment van schrijven bij de Hoge Raad ligt, dit gebeurt aan de hand van de uitspraak van het hof en de conclusie van de A-G Wattel. In het daarop volgende hoofdstuk worden de verschillende meningen in de literatuur over de werking van de renteaftrekbeperking op de externe acquisities, zoals die nu is opgenomen in art. 10a Vpb, besproken en welke alternatieven hiervoor bestaan. Waarna tot slot de conclusie volgt.

3

2

Renteaftrekbeperking bij externe acquisities doormiddel van het leerstuk fraus legis

In dit hoofdstuk wordt de toepassing van het leerstuk van fraus legis op de externe acquisities behandeld zoals deze door de Hoge Raad werd gehanteerd voor de invoering van het huidige art. 10a Vpb. Om de toepassing van fraus legis op externe acquisities en het tot stand komen van deze uitspraken goed te kunnen begrijpen, wordt eerst de toepassing van fraus legis om winstdrainage in zijn algemeen tegen te gaan uitgebreid besproken. Aan de hand hiervan kunnen dan de algemene voorwaarden voor fraus legis worden opgemaakt, waarmee onderzocht wordt in welke mate hieraan voldaan kan worden bij een externe acquisitie. 2.1

Leerstuk fraus legis bij winstdrainage

Indien de wet geen uitkomst biedt voor de fiscus om bepaalde door de belastingplichtige opgezette constructies aan te pakken, kan het leerstuk van fraus legis uitkomst bieden. De eerste keer dat fraus legis werd toegepast in het Nederlandse belastingrecht was in 1926. 5 In de loop van de tijd is dit leerstuk verder ontwikkeld en werd het samen met de richtige heffing een belangrijk middel om onrechtmatige belastingontwijking te voorkomen. Aangezien sinds 1987 geen machtigingen voor richtige heffing meer zijn afgegeven en deze op veel punten overeenkomt met fraus legis zal de richtige heffing niet afzonderlijk behandeld worden. 6 De eerste zaak waarin de Hoge Raad oordeelde dat er sprake was van fraus legis bij winstdrainage was op 26 april 1989. 7 In dit arrest ging het om een interne verhanging, waarbij de in de Nederlandse Antillen gevestigde moedermaatschappij een van haar dochtervennootschappen in Nederland verkocht aan een andere dochter in Nederland, waarna de beide dochter maatschappijen samen een fiscale eenheid vormden. Het grootste gedeelte van de koopsom werd betaald doormiddel van schuldigerkenning. De Hoge Raad was van mening dat door deze transactie en de daarbij behorende lening geen wezenlijke verandering binnen het concern had plaats gevonden, daardoor werd aangenomen dat de doorslaggevende reden voor deze transacties de verijdeling van de heffing van de vennootschapsbelasting moet zijn geweest. De Hoge Raad oordeelde dat deze verijdeling in strijd was met doel en strekking van de wet, met name omdat het toestaan van dergelijke constructies zou leiden tot de mogelijkheid voor de belastingplichtigen om een willekeur van aftrekbare rentestromen te genereren. 5

HR 26 mei 1926, NJ 1926, 723. 10 augustus 1987, nr. DB87/4966, VN 1987, 1842. 7 HR 26 april 1989, BNB 1989/217. 6

4

Uit dit arrest zijn de twee volgende voorwaarden te destilleren die beide vervuld moeten worden voor gesproken kan worden over fraus legis: de verijdeling van de belastingheffing is de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de transactie en het resultaat van deze transactie is in strijd met doel en strekking van de wet. 8 Deze twee voorwaarden worden ook wel het motief- en het normvereiste genoemd. Bij de toetsing aan het normvereiste is de wetshistorische interpretatiemethode het belangrijkst. Hierbij wordt de bedoeling van de wetgever, zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis, gebruikt om te bepalen of in strijd is gehandeld met doel en strekking van de wet. Als in de parlementaire geschiedenis dus enkele ontgaansmogelijkheden voorbij komen en deze worden niet, of niet adequaat, gerepareerd, dan kan de fiscus zicht later niet beroepen op het feit dat in strijd is gehandeld met doel en strekking van de wet. 9 In onder andere BNB 1993/194 oordeelt de Hoge Raad dat als er sprake is van een compenserende heffing niet meer wordt voldaan aan het normvereiste en er dus geen sprake is van fraus legis. 10 Ook andere arresten die op dezelfde dag gewezen werden, werd gekeken naar een eventuele compenserende heffing, met een wisselend succes voor de belastingplichtigen. 11 In BNB 1993/197 was in beginsel een compenserende heffing aanwezig. Daar werd echter door de te verrekenen verliezen niet aan toegekomen. Deze verliezen waren al geleden voordat de vennootschap, waarvan extra aandelen tegen schuldigerkenning werden gekocht, over werd genomen. Op grond hiervan oordeelde de Hoge Raad dat er geen reële compenserende heffing aanwezig was en zodoende sprake was van fraus legis. Binnen het motiefvereiste is de jurisprudentie met betrekking tot de verschillende wegenleer van groot belang geweest. De verschillende wegenleer houdt in dat hoewel het te bereiken doel van de transactie zakelijk is, dus niet gericht op de verijdeling van de belastingheffing, de gekozen manier om dit resultaat te bereiken wel gericht kan zijn op de verijdeling van belastingheffing, waardoor er toch sprake van fraus legis kan zijn. Deze verschillende wegenleer werd geïntroduceerd in BNB 1990/293. In deze zaak ging het niet om de vennootschapsbelasting, maar om de inkomstenbelasting. In geschil was of de behaalde winst uit de verkoop van 60% van de aandelen van een holdingmaatschapij aan een bank, waarbij alle 8

HR 26 april 1989, BNB 1989/217. IJzerman 1991, p. 101, 162 en 163. 10 HR 10 maart 1993, BNB 1993/194. 11 HR 10 maart 1993, BNB 1993/195, HR 10 maart 1993, BNB 1993/196 en HR 10 maart 1993, BNB 1993/197. 9

5

aandelen van de werkmaatschappijen in het bezit van een nieuw door de belastingplichtige opgerichte BV kwamen, als winst uit aanmerkelijk belang of uit winst uit vermogen moest worden aangemerkt. Als deze vraag puur volgens de letter van de wet beantwoord zou worden, dan zou er sprake van winst uit aanmerkelijk belang zijn, hetgeen de belastingplichtige ook voor ogen stond. De Hoge Raad oordeelde echter dat belastingverijdeling het doorslaggevende motief was van de vormgeving van de grotendeels kunstmatig constructie, ondanks dat het uiteindelijke doel zakelijk was. Waardoor de opbrengst van de verkoop van de aandelen van de holdingmaatschappij als winst uit vermogen werd aangemerkt. De verschillende wegenleer werd bevestigd in BNB 1996/4. 12 In deze zaak werd een herstructurering van een concern beoogd met aan de top een niet vennootschapsbelastingplichtige vereniging. Het uiteindelijk doel van deze herstructurering was zakelijk. De gekozen methode had echter tot gevolg dat er extra rentebaten bij de moeder kwamen en rentekosten bij de belastingplichtige dochter. De Hoge Raad oordeelde dat er verschillende mogelijkheden waren om de gekozen herstructurering te bereiken en dat de gekozen methode slechts geïnitieerd was door de verijdeling van de belastingheffing. Nu met behulp van deze methode van herstructurering willekeurig en bij voortduring de belastingheffing verijdelt kan worden, oordeelde de Hoge Raad dat de gecreëerde rentekosten daarom niet in aftrek gebracht mogen worden. Niet iedereen binnen de literatuur was even blij met deze uitspraken van de Hoge Raad. Essers is van mening dat deze uitspraken omstreden en voor de rechtspraktijk onwenselijk zijn. 13 Michielse vindt dat hierdoor de keuzevrijheid in de financiering voor de belastingplichtigen wordt aangetast. 14 2.2

Leerstuk fraus legis bij winstdrainage bij externe acquisities

Een belangrijk gevolg van het van toepassing verklaren van de verschillende wegenleer op fraus legis was, dat hierdoor de mogelijkheid gecreëerd leek te worden dat een externe acquisitie ook getroffen kon worden door fraus legis. Zonder de verschillende wegenleer voldoet een externe acquisitie niet aan het motiefvereiste, omdat de transactie niet in overwegende mate gericht is op het verijdelen van de belastingheffing, maar op het overnemen van een vennootschap. Binnen de literatuur is men het er niet over eens of de verschillende wegenleer inderdaad leidt tot een 12

HR 11 juli 1990, BNB 1990/293 en HR 6 september 1995, BNB 1996/4. Essers 1995. 14 Michielse 1996. 13

6

mogelijkheid voor de fiscus om de renteaftrek bij externe acquisities te beperken met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Heithuis is van mening dat bij een externe acquisitie eerst gekeken moet worden of de manier van financieren noodzakelijk is of dat er meerdere mogelijkheden zijn. 15 Als de gekozen manier noodzakelijk is, dan is in geen geval sprake van fraus legis. Zijn er echter meerdere manieren om de financiering te regelen en leidt de gekozen manier tot willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing dan kan worden voldaan aan het motiefvereiste, waardoor de weg open staat naar fraus legis. Essers is het op dit punt eens met Heithuis, maar voegt daar aan toe dat in principe geen sprake is van willekeurige en voortdurende verijdeling, doordat een externe acquisitie een eenmalige aangelegenheid is, en daarmee wordt niet aan het motiefvereiste voldaan. 16 Niekel is van mening dat er sprake van fraus legis bij externe acquisities kan zijn als de rentelasten bij de debiteur anders worden behandeld dan de daartegenover staande baten. 17 Ook Van Strien en Creemers sluiten niet uit dat een lening voor een externe acquisitie kan worden getroffen door fraus legis. 18 Papen vindt doordat er bij externe acquisities geen herhaling kan plaats vinden en de feitelijke verhoudingen door een overname wijzigen, niet wordt voldaan aan het motiefvereiste en er dus geen fraus legis plaats kan vinden. 19 Michielse sluit fraus legis bij externe acquisities ook uit, doordat er bij een overname altijd een wezenlijke verandering in de zeggenschap plaats vindt, waardoor de (on)zakelijkheid van de geldlening er niet meer toe doet. 20 Daarnaast is hij van mening dat de renteaftrek bij een externe acquisitie niet in strijd met doel en strekking van de wet kan zijn. Ook Kreecke, Elzinga en Kemmeren zijn van mening dat bij externe acquisities geen sprake is van fraus legis, maar dat daar allen sprake van kan zijn bij interne verhangingen. 21 2.2.1

Jurisprudentie met betrekking tot leerstuk fraus legis bij externe acquisties

In BNB 1996/6 gaat het om de in Noorwegen gevestigde vennootschap A AS. A AS heeft in 1981 alle aandelen in B BV van een externe partij gekocht. 22 Ter financiering van deze aankoop 15

Heithuis1996. Essers 1995. 17 Niekel 2003. 18 Creemers 1995 en Van Strien 2002. 19 Papen 1996. 20 Michielse 1996. 21 Kemmeren 1996 en Kreecke & Elzinga 1996. 22 HR 27 september 1995, BNB 1996/6. 16

7

heeft A AS een lening bij de bank afgesloten. In 1984 heeft A AS de belastingplichtige opgericht waarna deze direct de aandelen in B BV heeft overgenomen, voor dezelfde prijs als de oorspronkelijke prijs tegen schuldigerkenning met een rente van 8%. Hierna zijn de belastingplichtige en B BV in 1985 samen een fiscale eenheid aangegaan. Het hof was van mening dat het feitelijk om een externe acquisitie ging, doordat gekeken werd naar het eindresultaat en door de tussenstap heen gekeken werd. Dit betekent dat het hof de situatie zag alsof de belastingplichtige direct B BV had aangekocht en dit niet via een interne verhanging heeft gedaan. Waarna het hof oordeelt dat de rente in aftrek gebracht mag worden doordat er geen sprake is van het naar willekeur doen ontstaan van rentelasten, waardoor het ontbreken van een compenserende heffing er niet meer toe doet. De Hoge Raad ziet er echter geen externe acquisitie in, maar kijkt alleen naar de interne verhanging, waardoor de Hoge Raad de redenering van het hof als onjuist bestempelt en van mening is dat niet naar het geheel moet worden gekeken, maar slechts naar de individuele rechtshandeling. Uiteindelijk komt de Hoge Raad via een andere redenering wel tot de conclusie dat de rente in aftrek gebracht mag worden. In 2004 heeft de Hoge Raad veel duidelijkheid geboden over de mogelijkheid voor de fiscus om bij externe acquisities met een beroep op fraus legis de rente buiten de aftrek te houden. 23 In deze casus leende de belastingplichtige geld van een Ierse grootmoedermaatschappij voor de aankoop van een niet-gelieerde vennootschap. Over deze lening wordt geen rente berekend, maar wel wordt conform de Nederlandse wet een fictieve rentelast bepaald, welke wordt aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Deze fictieve rente werd bij de grootmoeder echter (terecht) niet in de heffing betrokken. Deze lening voorzag voor driekwart in de financieringsbehoefte van de belastingplichtige en het overige deel werd geleend bij een externe partij. De grootmoeder financierde deze lening nagenoeg geheel met de uitgave van nieuwe aandelen. De fiscus was van mening dat de rentekosten die geen verband hielden met de externe lening onder toepassing van fraus legis buiten de aftrek moesten blijven. Om in deze situatie te kunnen spreken van fraus legis was volgens het hof nodig dat de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de schuldverhouding het verijdelen van belasting was en dat zij in strijd

23

HR 17 december 2004, BNB 2005/169.

8

met doel en strekking van de wet hebben gehandeld. 24 Het hof was van mening dat er geen sprake was van een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing, aangezien voor het concern als geheel een financieringsbehoefte was. Hoewel deze financiering op verschillende manieren plaats kon vinden, is de daadwerkelijk gekozen manier ook buiten de fiscale voordelen om de meest voordelige. Hierdoor slaagt het beroep van de fiscus op de verschillende wegenleer niet. Het hof is van mening dat niet in strijd werd gehandeld met doel en strekking van de wet en is er zodoende geen sprake van fraus legis kan zijn. De Hoge Raad gaat zelfs nog verder met het afwijzen van fraus legis bij externe acquisities. 25 Deze stelt dat van de schuld die de belastingplichtige aangaat voor een externe acquisitie de zakelijkheid gegeven is. Deze zakelijkheid is ook gegeven indien dit een renteloze schuld aan een verbonden partij is, dat de mogelijkheid bestaat om te kiezen tussen vreemd vermogen en eigen vermogen en/of als er geen compenserende heffing aanwezig is. Doordat de zakelijkheid van de schuld gegeven is, wordt volgens de Hoge Raad niet gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet en vindt afgaande op dit arrest bij een externe acquisitie fraus legis geen toepassing. Hierdoor houdt de ondernemer zijn vrijheid om de wijze van financiering van een externe acquisitie zelf te bepalen zonder dat de fiscus hier inspraak op heeft, aangezien de Hoge Raad elke vorm van financiering als zakelijk lijkt te beschouwen.

24 25

Hof Arnhem 18 december 2002, NTFR 2003, 323. HR 17 december 2004, BNB 2005/169.

9

3

Wetsgeschiedenis van de renteaftrekbeperkingen voor externe acquisities

In dit hoofdstuk wordt het ontstaan en de toepassing van de verschillende wetsartikelen besproken die te maken hebben met de renteaftrekbeperkingen bij externe acquisities. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen twee vormen van externe acquisities. De eerste vorm is de externe acquisitie zoals deze bestreden wordt door het huidige art. 10a Vpb en de tweede vorm is de externe acquisitie door middel van een overnameholding waarop het huidige art. 15ad Vpb van toepassing is. Gekozen is voor een chronologische behandeling van de onderwerpen, omdat art. 10a Vpb een periode is gebruikt om misbruik bij beide soorten acquisities te bestrijden. 3.1

Wetswijziging ivm uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale

infrastructuur In 1996 is de wetgever overgegaan tot het codificeren van de jurisprudentie met betrekking tot fraus legis bij winstdrainage, waarbij de lijn van de Hoge Raad grotendeels werd gevolgd. 26 Deze maatregelen werden in het nieuw gecreëerde art. 10a Vpb en in de leden 4 en 5 van art. 15 Vpb neergelegd, bij de wetswijzigingen in verband met uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale infrastructuur. 3.1.1

Invoering van art. 10a Vpb

De invoering van art. 10a Vpb was met name gericht op het scheppen van duidelijkheid en rechtszekerheid met betrekking tot de anti-winstdrainage maatregelen. 27 Art. 10a Vpb bestond voornamelijk uit codificatie van jurisprudentie met betrekking tot kasrondjes en interne verhangingen. De belangrijkste verandering ten opzichte van de jurisprudentie was op het gebied van de compenserende heffing, waarbij deze niet meer werd geaccepteerd als deze was gericht op het verrekenen van de rentebaten met verrekenbare verliezen uit voorgaande jaren, waardoor de compenserende heffing teniet werd gedaan. 28 De externe acquisitie werd bij de invoering van art. 10a Vpb niet geschaard onder de besmette rechtshandelingen, alleen de interne verhanging werd als een besmette overname gezien. 29 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel werd nagenoeg geen aandacht besteed aan 26

Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 11. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 11. 28 Art. 10a Vpb (oud) in relatie tot HR 20 september 1995, BNB 1996/5. 29 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 9. 27

10

de externe acquisitie. Eén van de weinige punten waarin wel uitkomst werd geboden was voor de situatie dat een gedeelte van de overname wordt gedaan als een interne verhanging en een gedeelte als externe acquisitie. 30 Hiervoor geldt dat als de rentelasten met betrekking tot de interne verhanging buiten de aftrek blijven, de rentelasten met betrekking tot de externe acquisitie alsnog volledig in aftrek kunnen komen op basis van art. 10a Vpb. Ook werd BNB 1996/6 bevestigd, hetgeen betekent dat een dergelijke situatie, zoals beschreven in paragraaf 2.1.1, als een interne verhanging wordt gezien en dus onder de reikwijdte van art. 10a Vpb valt. 31 Uit de parlementaire geschiedenis kan dus worden opgemaakt dat de wetgever renteaftrek bij externe acquisities niet heeft willen bestrijden met de invoering van art. 10a Vpb. Het voorgaande lijkt ook tot gevolg te hebben dat door het ontbreken van externe acquisities als besmette rechtshandeling in art. 10a Vpb, hoewel ze niet expliciet uitgesloten worden, een beroep op fraus legis voor de fiscus nagenoeg onmogelijk is. Dit beroep lijkt geen kans te maken doordat door het opnemen van anti-winstdrainage maatregelen de toets of in strijd wordt gehandeld met doel en strekking van de wet niet meer gebeurt ten opzichte van de gehele wet, maar ten opzichte van art.10a Vpb. 32 Ondanks dat de externe acquisitie niet expliciet behandeld is in de parlementaire geschiedenis kan ervan uit worden gegaan dat de wetgever zich hier wel degelijk van bewust was, waardoor een geslaagd beroep op fraus legis in beginsel niet zal slagen. 33 3.1.2

Invoering van art. 15 lid 4 en 5 Vpb (oud)

De maatregelen die waren getroffen in art. 15 Vpb van 1996 tot 2004 zijn in eerste instantie gericht op het temporiseren van de renteaftrek bij externe acquisities doormiddel van een overnameholding. 34 Van een dergelijk te bestrijden constructie is sprake als een buitenlandse vennootschap een Nederlandse vennootschap over wil nemen, maar dit via een Nederlandse tussenholding doet. Deze Nederlandse tussenholding wordt dan gefinancierd met vreemd vermogen, terwijl het concern niet, of niet in dezelfde mate, extern geld leent. Deze Nederlandse tussenholding vormt dan na de overname een fiscale eenheid met de overgenomen vennootschap om de gecreëerde rentelasten af te kunnen zetten tegen de winsten van de overgenomen 30

Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 18 en 19. HR 27 september 1995, BNB 1996/6 en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 19. 32 Marres 2005, hoofdstuk 3. 33 IJzerman 1991, p. 139-144. 34 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 27. 31

11

vennootschap. Hierdoor wordt het in Nederland belastbaar bedrag lager en het belastbaar bedrag in een ander, over het algemeen een land met een laag belastingtarief, hoger. Of er sprake is van een verband tussen de geldlening en de overname en of de geldlening uiteindelijk van binnen of buiten het concern komt, moet worden gekeken naar de materiële werkelijkheid. 35 Dit betekent dus dat de lening ook eerder of later kan worden opgenomen dan dat de overname plaats vindt of dat deze eerst wordt gefinancierd doormiddel van eigen vermogen waarna dit wordt omgezet naar vreemd vermogen. Hoewel is overwogen om een tegenbewijsregeling op te stellen die vergelijkbaar was met de regeling in art. 10a Vpb is ervoor gekozen om dit niet te doen. 36 Deze tegenbewijsmogelijkheid is niet opgenomen, omdat de regeling niet is voor het tegengaan van onzakelijke transacties, maar voor het voorkomen van de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door de wijze van financieren, ook bij zakelijke transacties. Doordat alleen gekeken wordt naar de Nederlandse belastinggrondslag achtte de wetgever een regeling in geval van een compenserende heffing dan ook niet wenselijk. 3.2

Herziening van het regime fiscale eenheid

Na enkele jaren vond de wetgever de leden 4 en 5 van art. 15 Vpb niet meer voldoende, waarna deze met de herziening van het regime fiscale eenheid in 2004 zijn vervangen door art. 15ad Vpb. De wijzigingen ten opzichte van de oude regelgeving bestonden enerzijds uit redactionele wijzigingen en het bijstellen van onduidelijkheden en onevenwichtigheden en anderzijds uit inhoudelijke wijzigingen. 37 Wegens het gebrek aan relevantie zullen de redactionele wijzigingen en het bijstellen van onduidelijkheden en onevenwichtigheden hier niet behandeld worden. De meest ingrijpende inhoudelijke wijziging met betrekking tot de externe acquisitie bestond uit een verruiming van de gevallen waarop de renteaftrekbeperking van toepassing was. Onder de toepassing van art. 15 lid 5 Vpb (oud) was het aantonen dat het geld uiteindelijk extern was ingeleend voldoende om onder de renteaftrekbeperking uit te komen. Bij de invoering van art. 15ad Vpb werd daar aantoegevoegd dat de rente verschuldigd aan een verbonden lichaam binnen één jaar na de verschuldigdheid in de belastinggrondslag betrokken moet worden. Deze aanscherping ziet enerzijds op het aanpakken van BV1/BV2 structuren, hetgeen mogelijk werd om aan te pakken nu extern gefinancierde kapitaalstortingen ook onder art. 15ad 35

Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 27 en 28. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 12. 37 Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3, p. 40 en 41. 36

12

Vpb zijn geschaard, anderzijds om constructies die ten tijden van de introductie van de wet nog niet bekend waren aan te pakken. 38 Wat voor constructies de wetgever op het oog had is lastig vast te stellen door de beperkte behandeling van dit punt tijdens de behandeling van het wetsvoorstel. Daarnaast is het zo dat veel van zulke constructies om belastingheffing te verijdelen via een belastingparadijs lopen met een zeer minimaal tarief. Deze constructies worden hierdoor niet aangepakt, aangezien geen minimum tarief wordt genoemd, alleen dat ze meegenomen moeten worden in de belastinggrondslag. Dus het doel van deze wijziging is niet geheel duidelijk en daarnaast lijkt hij ook nog eens ineffectief te zijn. De andere wijziging met betrekking tot het tegenbewijs ziet op de situatie van bedrijfsovernames door een of meerdere natuurlijke personen, deze materie valt buiten deze thesis en wordt hier dus niet behandeld. Voor verdere informatie met betrekking tot art. 15ad Vpb (oud) verwijs ik naar het proefschrift “Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting” van Van Strien. 39 3.3

Wet werken aan winst

Het huidige art. 10a Vpb is grotendeels in 2007 ingevoerd met de wet werken aan winst. Het huidige art. 10a Vpb is gekomen als vervanging van het oude art. 10a en 15ad Vpb. Deze aanpassingen zijn doorgevoerd met het oog op de duidelijkheid en de stroomlijning van de regelgeving. 40 Deze duidelijkheid werd gevraagd uit de wetenschap en de praktijk, met name voor de buitenlandse investeerders. Ook de invoering van een thincapregeling, waarbij het ontbreken daarvan een grote rol speelde bij de wijzigingen in verband met uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale infrastructuur in 1997, heeft een rol ingespeeld. De alternatieven voor het vernieuwen van de wetgeving met betrekking tot de antiwinstdrainage maatregelen, zoals het terugvallen op de fraus legis jurisprudentie en het aanpassen van de thincapregeling werden om verschillende redenen niet wenselijk geacht. 41 Het nieuwe art. 10a Vpb komt in opzet in grote lijnen overeen met het oude art. 10a Vpb, de belangrijkste wijzigingen zijn echter van groot belang voor de behandeling van renteaftrek bij

38

Van Strien 2007, p. 360. Van Strien 2007, Hoofdstuk 6. 40 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 19 en 20. 41 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 20 en 21. 39

13

externe acquisities. De grootste wijzigingen zijn namelijk dat een externe acquisitie sinds 2007 ook als een besmette rechtshandeling in de zin van art. 10a Vpb wordt aangemerkt en dat er geen verschil meer is tussen een externe acquisitie met of zonder een overnameholding. 3.3.1

Besmette rechtshandelingen in de zin van art. 10a Vpb

Nu in art. 10a Vpb zowel de externe acquisitie als de interne verhanging als een besmette rechtshandeling worden gezien, is ervoor gekozen om ze in één zin te benoemen en ze zonder onderscheid te behandelen. Van een dergelijke besmette rechtshandeling is sprake als na de acquisitie een verbondenheid op basis van lid 4 bestaat tussen de overnemer en de overgenomen vennootschap. Als een dergelijke aankoop in één keer geschiedt, is het duidelijk of er wel of geen verbondenheid is ontstaan. Het is anders als de acquisitie in verschillende stappen wordt gedaan. Deze constructie zou voor de belastingplichtige voordelig kunnen zijn als de renteaftrek door toedoen van art. 10a Vpb in gevaar komt. Als dan eerst 33% van de aandelen wordt gekocht en daarna de rest, zou 33% van de renteaftrek buiten het bereik van art. 10a Vpb kunnen blijven. Bouwman is van mening dat in een dergelijke situatie ook alle eerdere aankopen worden gekwalificeerd als een besmette rechtshandeling. 42 Alleen geeft hij geen enkele argumentatie voor deze stelling. Van Strien daarentegen is van mening dat in beginsel pas de uitbreiding vanaf het moment dat een belang ontstaat als besmet moeten worden aangemerkt. 43 Hij is deze mening toegedaan door de grammaticale interpretatie toe te passen, hoewel hij aangeeft dat deze interpretatie ook kan leiden tot de andere uitkomst, maar dat acht hij minder waarschijnlijk. Deze uitkomst lijkt echter in strijd met doel en strekking van de bepaling. Dit zou dus in beginsel bestreden kunnen worden met fraus legis. Over de mogelijkheid om fraus legis toe te passen met betrekking tot winstdrainage vraagstukken heeft de minister aangegeven dat hiervan, door de vergaande codificatie in principe, slecht zelden sprake is. 44 Toch is Van Strien van mening dat de fiscus het knippen van de transactie in twee stukken succesvol kan bestrijden met fraus legis of de wettekst zo kan uitleggen dat de gehele aankoop er onder valt. 45

42

Bouwman 2009, p. 220. Van Strien 2007, p. 393. 44 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 45. 45 Van Strien 2007, p. 393. 43

14

Bij een transactie die niet in twee stukken is geknipt, maar uit zakelijke overwegingen gespreid door de tijd is gedaan, bestaat in mijn optiek nog onduidelijkheid over de kwalificatie van de handelingen die gedaan zijn voor de aanwezigheid van de verbondenheid. Ook kan het zijn dat een belang wordt afgebouwd of zelfs in zijn geheel wordt verkocht, zonder dat de met de externe acquisitie verband houdende schuld wordt afgelost. Door de verkoop van een gedeelte van het belang waardoor het overgebleven deel geen verbonden lichaam meer vormt, wordt de rechtshandeling ontsmet. 46 Dit komt doordat dan tegenover de schuld andere activa staan, welke niet als besmet aangemerkt worden. Deze andere activa bestaan dan uit een belang van kleiner dan een derde en een vordering op de kopende partij. 3.3.2

Verband tussen de kosten en de besmette rechtshandeling

Als er sprake is van kosten die verband houden met een schuld aan een verbonden lichaam en een externe acquisitie, dan moet bepaald worden of er sprake is van een verband tussen deze schuld en acquisitie. De wet bepaalt dat de kosten van de schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de besmette rechtshandelingen in beginsel niet aftrekbaar zijn. In lid 2 wordt nader verklaard dat er ook sprake van een verband kan zijn als de schuld pas na de rechtshandeling wordt aangegaan. Hierdoor kunnen bij besmette rechtshandeling dus twee typen verbanden ontstaan, namelijk het bestemmingsverband en het herkomstverband. 47 Bij een externe acquisitie zal het in de praktijk echter vooral om een bestemmingsverband gaan. Alleen het verband zelf wordt niet nader gedefinieerd in de wettekst. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het moet gaan om een causaal verband tussen de schuld en de rechtshandeling, waarbij voor de bepaling van de aanwezigheid van het verband de materiële werkelijkheid van doorslaggevende betekenis is. 48 Tot 2007 werd een verband alleen aangenomen als er een plan was tot het aangaan van een schuld met een verbonden lichaam op het moment van de acquisitie. 49 Maar door de aanpassing van de wet in 2007 werd beoogd, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, om ook situaties waarbij het voornemen tot het aangaan van een schuld bij een verbonden lichaam op het moment van de acquisitie nog niet bestond, ook

46

Bouwman 2009, p. 222. Van de Streek 2007, p. 10. 48 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43. 49 HR 17 juni 2005, BNB 2005/304. 47

15

het verband aanwezig te achten. 50 Mede hierdoor kunnen het moment van aangaan van de schuld en het moment van de rechtshandeling een tijd uit elkaar liggen, zonder dat het plan bestond om de schuld aan te gaan op het moment van de rechtshandeling en dat er toch sprake is van een verband. Er is geen vast tijdsbestek af te leiden wanneer dit verband nog aanwezig kan zijn, maar hoe langer het tijdsverloop, in samenhang met de omstandigheden, hoe kleiner de kans op een verband. 51 Een groot probleem bij het aantonen van het verband tussen de schuld en de acquisitie is als er meerdere inkomende geldstromen zijn en gelijktijdig verschillende aankopen worden gedaan, hetgeen in de praktijk veel voorkomt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als een bedrijf geld leent van een verbonden lichaam en daarnaast ook aandelen uitgeeft en deze twee inkomende geldstromen investeert in een besmette rechtshandeling en een onbesmette rechtshandeling. In een dergelijke situatie is het belangrijk hoe de verschillende financieringen moeten worden toegerekend aan de verschillende rechtshandelingen. In de parlementaire geschiedenis van art. 10a Vpb is hier niet op ingegaan, dus moet aansluiting worden gezocht bij art. 13 lid 1 Vpb zoals deze gold tot 2004, waar over een soortgelijk verband gesproken werd. Uit de literatuur blijkt dat er sprake is van drie mogelijke methodes, namelijk de bedrijfseconomische, de historische en de mathematische methode. 52 Bij de bedrijfseconomische methode wordt gekeken naar hoe de onderneming de bedrijfsmiddelen op balansdatum volgens de richtlijnen van de in de financiering ontwikkelde theorieën het best zou kunnen financieren. Bij de historische methode wordt gekeken naar het doel waarmee de lening oorspronkelijk is opgenomen. Bij de mathematische methode wordt de schuld pro rata aan de verschillende activa toegerekend. Bij de toepassing van art. 13 lid 1 Vpb (oud) moest in principe uit worden gegaan van de historische methode, waar dit mogelijk was. 53 Mocht de vereiste informatie hiervoor ontbreken dan moest aansluiting worden gevonden bij de bedrijfseconomische methode en in uitzonderingsgevallen bij de mathematische methode. 54 Voor het voorgaande geldt echter wel

50

Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 49 en C, p. 48. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43. 52 Bouwman 2009, p. 215 en Kok 2005, hoofdstuk 9. 53 Kok 2005, hoofdstuk 9. 54 Bouwman 2009, p. 215 en 216. 51

16

dat dit van toepassing was op art. 13 lid 1 Vpb (oud), waarbij dit niet rechtstreeks overgenomen kan worden voor de toepassing van art. 10a Vpb. 55 3.3.3

Mogelijkheid tot het bieden van tegenbewijs

De uniformering van de verschillende maatregelen met betrekking tot winstdrainage heeft er ook toe geleid dat er twee mogelijkheden voor tegenbewijs zijn, welke voor alle besmette rechtshandelingen gelden die in art. 10a Vpb genoemd zijn. 56 Door deze aanpassing is ook direct voldaan aan de behoefte om tegenbewijs te kunnen bieden op basis van een compenserende heffing bij een overnameholding. De twee mogelijke tegenbewijsregelingen zijn de dubbele zakelijkheidstoets en de compenserende heffing, waarbij een belastingheffing naar Nederlandse maatstaven van 10% als compenserend wordt beschouwd. Voor de dubbele zakelijkheidstoets geldt dat zowel aan de rechtshandeling als aan de daarmee samenhangende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen, hetgeen de belastingplichtige aannemelijk moet maken. Voor de externe acquisitie geldt dat over het algemeen aan de zakelijkheid van de rechtshandeling wordt voldaan, aangezien de aandelen over worden genomen van een onafhankelijke partij. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat er wel mogelijkheden zijn waarin de externe acquisitie niet zakelijk is. 57 Het volgende voorbeeld wordt daarbij gebruikt: de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een belastingparadijs, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. Een dergelijke acquisitie wordt als niet zakelijk aangemerkt, omdat deze gericht is op het opzetten van een belastingbesparende constructie, zonder dat er sprake is van een zakelijk doel. Als de acquisitie als zakelijk aangemerkt kan worden dan moet gekeken worden naar de zakelijkheid van de lening. Dit is bijna altijd zo bij een externe acquisitie, aangezien een externe acquisitie doorgaans niet fiscaal geïndiceerd is. Uit BNB 2005/169, voor de invoering van de wet werken aan winst geldende jurisprudentie, kon worden afgeleid dat bij een zakelijke externe acquisitie ook de zakelijkheid van de schuld gegeven was. 58 Door deze jurisprudentie bestond de mogelijkheid dat het opnemen van de externe acquisitie in art. 10a Vpb slechts zou leiden tot een

55

Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43 en 44. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 19-21. 57 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 45 en 46. 58 HR 17 december 2004, BNB 2005/169. 56

17

dode letter. 59 De wetgever wilde echter een beroep op de verschillende wegenleer mogelijk maken, waardoor expliciet in de parlementaire geschiedenis is opgenomen dat bij een zakelijke externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld nog niet gegeven is. 60 Een voorbeeld van een onzakelijke schuld dat gegeven wordt in de parlementaire geschiedenis is: een buitenlands concern besluit om een lichaam over te nemen via een Nederlandse tussenholding, welke zelf voldoende financiële middelen heeft om dit te financieren, maar deze middelen niet aanwendt om de aankoop rechtstreeks te financieren, maar besluit om deze als dividend uit te keren aan de moeder. Deze moeder stort het verkregen kapitaal in een andere dochter in een belastingparadijs, welke het weer doorleent aan de Nederlandse tussenholding. Deze situatie is ingegeven door de verschillende fiscale regels en niet door zakelijke motieven, deze lening wordt dus als onzakelijk aangemerkt. Wordt de lening in het voorgaande voorbeeld echter verstrekt zonder dat er door de in het belastingparadijs gevestigde dochter eigen vermogen vergaard wordt met het oog op de lening, dan wordt deze lening wel als zakelijk aangemerkt. 61 Uit het voorgaande blijkt dus dat het niet alleen gaat om de afgesloten lening door de belastingplichtige, maar dat gekeken moet worden naar de gehele financieringsstructuur van het concern. Deze benadering zorgt er ook voor dat als een concern geld leent, maar dit niet rechtsreeks via de belastingplichtige doet, maar via een of meerdere schakels de zakelijkheid van de schuld door deze tussenschakels niet aangetast wordt. 62 Als één van de tussenschakels het geld echter niet als een lening doorgeeft, maar als een kapitaalstorting in een vennootschap die gevestigd is in een belastingparadijs, dan vervalt de zakelijkheid van de schuld. 63 Uit de parlementaire geschiedenis kan dus worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd om kunstmatige constructies die zijn gericht op het besparen van belasting als onzakelijk aan te merken. De andere mogelijkheid tot het voeren van tegenbewijs is de compenserende heffing. Bij de wet werken aan winst in 2007, werd ervoor gekozen om bij een tarief van 10% naar Nederlandse maatstaven een compenserende heffing aanwezig te achten. Deze ‘safe-harbour’ had echter tot gevolg dat een puur kunstmatige belastingconstructie, waarbij de winst tegen 10% 59

Kok 2005, p. 50. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 46. 61 Kamerstukken I 2006/07, 30 572, B, p. 5 en Kamerstukken I 2006/07, 30 572, C, p. 23. 62 Besluit van de staatssecretaris van financiën 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M. 63 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 81. 60

18

belast werd, in plaats van in Nederland tegen 25,5%, toegestaan was. 64 Deze fout werd ook erkend door de staatssecretaris, welke hij dan ook binnen een jaar herstelde door de ‘safeharbour’ te schrappen. 65 Ter vervanging van de ‘safe-harbour’ is een omkering van de bewijslast ingevoerd bij een compenserende heffing. Dit betekent in de praktijk dat als het belastingtarief bij het verbonden lichaam onder de 10% is, de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat er overwegend zakelijke motieven ten grondslag liggen aan de rechtshandeling en de schuld. In het geval dat de heffing boven de 10% is, moet de fiscus aannemelijk maken dat er niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen aan of de schuld of de rechtshandeling. Keerzijde van deze aanpassing is het wegnemen van stukje van de rechtszekerheid bij de belastingplichtigen, waardoor het vestigingsklimaat in Nederland verslechtert. 66 Om te kunnen spreken van een compenserende heffing moet een belasting worden geheven van tenminste 10% over de rentebaten. Het geldende tarief wordt berekend op basis van de Nederlandse belastingmaatstaven voor het bepalen van de grondslag. Dit betekent dus dat gekeken wordt naar de verhouding van de betaalde belasting over de rentebaten en de naar Nederlandse maatstaven aanwezige rentebaten. In het geval dat deze rentebaten kunnen worden verrekend met verliezen of soortgelijke aanspraken uit jaren voorafgaande aan het moment dat de schuld is aangegaan, dan is er geen sprake van een redelijke heffing. Wanneer deze mogelijkheden tot verrekenen later ontstaan zijn of op korte termijn zullen ontstaan dan heeft de fiscus de mogelijkheid om aan te tonen dat de schuld met het oog daarop is aangegaan, indien de fiscus dit aannemelijk maakt is er geen sprake meer van een compenserende heffing. 3.4

Belastingplan 2012

Per 1 januari 2012 is art. 15ad Vpb in gewijzigde vorm weer ingevoerd. Dit artikel ziet wederom op het beperken van de renteaftrek bij overnameholdings. De belangrijkste reden voor het opnieuw invoeren van een aftrekbeperking voor overnamerenten zijn de excessief met vreemd vermogen gefinancierde bedrijfsovernames waarbij het overgenomen bedrijf met grote schulden werd opgezadeld. 67 Deze constructies worden door art. 10a Vpb niet bestreden en de wetgever is

64

Marres 2008, paragraaf 5.13. Kamerstukken II 2007/08, 31 206, nr. 7, p. 8. 66 Strik 2008. 67 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 23. 65

19

van mening dat de noodzaak hier iets aan te doen nu zwaarder weegt de wens tot stroomlijning van de renteaftrekbeperkingen. 68 Doordat de renteaftrekbeperking bij externe acquisities niet is verwijderd uit art. 10a Vpb, kan de rente voor de financiering van een externe acquisitie nu zowel op grond van art. 10a als 15ad Vpb in zijn aftrek beperkt worden. Tot samenloopproblemen zal dit niet leiden, aangezien uit de systematiek van de wet volgt dat bij samenloop de volgorde van de wettelijke bepaling gehanteerd moet worden. 69 Als de rente op grond van art. 10a Vpb niet aftrekbaar is, wordt deze op grond art. 15ad Vpb niet nogmaals uitgesloten of gedeeltelijk weer in de grondslag betrokken. De rente die door art. 15ad Vpb in zijn aftrek beperkt kan worden, is de rente die wordt betaald over een schuld waarmee de betaling van een verwerving of uitbreiding van een belang is gefinancierd, in het geval dat deze rentekosten zonder deze beperking verrekend kunnen worden met de winsten van de overgenomen maatschappij. Het gaat dus alleen om de rentekosten voor zover deze meer bedragen dan de eigen winst van de overnameholding. Art. 15ad Vpb ziet op het tegen gaan van deze verrekening bij de fiscale eenheid, maar daarnaast is deze beperking tevens van toepassing verklaard op het verrekening van de rentekosten en de winsten van de overgenomen partij bij de juridische splitsing en de juridische fusie. 70 Een belangrijke uitbreiding van de renteaftrekbeperking is dat deze niet enkel ziet op leningen van een verbonden lichaam, maar ook op leningen van een derde. Hierdoor kunnen de rentekosten op van een derde geleend geld voor de financiering van een externe acquisitie, toch in aftrek beperkt worden. De renteaftrek wordt niet altijd bij een overnameholding beperkt, dit gebeurt slechts als de rentekosten meer bedragen dan € 1.000.000 en er een teveel is aan overnamerenten in de zin van art. 15ad lid 4-6 Vpb. Van een teveel aan overnamerenten wordt gesproken als het gezamenlijke bedrag van de overnameschulden die verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang, meer bedragen dan het aangegeven percentage van de verkrijgingsprijs in lid 6. Het eerste jaar is dit percentage 60%, waarna dit ieder volgend jaar met 5% afneemt tot 25% in het laatste jaar. Als aan deze twee voorwaarden wordt voldaan, worden de rentekosten in de aftrek beperkt. Deze beperking ziet niet op het geheel aan rentekosten maar slechts op de rentekosten die verband houden met het teveel aan overnameschulden of, als dit een lager bedrag is, de rentekosten voor zover deze uitstijgen boven de € 1.000.000. 68

Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 23. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 22. 70 Art. 14a lid 12-14 en 14b lid 9-11 Vpb. 69

20

4

Hof Arnhem 1 december 2009 en de conclusie van A-G Wattel

Sinds de wet werken aan winst is ook de externe acquisitie als besmette rechtshandeling gekwalificeerd in de zin van art. 10a Vpb. Op basis van dit nieuwe art.10a Vpb is er nog geen zaak bij de rechter gekomen die is uitgemond in een standaardarrest voor de uitleg van art. 10a Vpb. Op dit moment ligt wel een dergelijk zaak bij de Hoge Raad, waarin de toepassing van het oude art. 10a Vpb ter sprake komt. In deze zaak gaat het er dus niet om of de rentekosten die verband houden met de externe acquisitie wel of niet in aftrek mogen komen, aangezien die beperking nog niet in de wet was opgenomen, maar gaat het om de rentekosten die verband houden met een kapitaalstorting. Deze zaak is toch relevant, doordat in het nieuwe art. 10a Vpb geen onderscheid meer gemaakt wordt tussen kapitaalstortingen en externe acquisities. Hierdoor zijn de mogelijke verweren van de belastingplichtige dan ook van soortgelijke aard zijn, als dat ze zouden zijn bij een externe acquisitie onder de werking van het huidige art. 10a Vpb. In dit hoofdstuk zullen vier van de aspecten van deze casus nader bekeken worden: de aanwezigheid van een verband tussen de lening en de kapitaalstorting, of doel en strekking van artikel 10a ervoor zorgen dat in een dergelijke casus art. 10a Vpb niet van toepassing is, de zakelijkheid van de overwegingen die aan van de besmette rechtshandeling ten grondslag liggen en de zakelijkheid die aan de overwegingen van de lening ten grondslag liggen.. Van elk van deze verweren wordt zowel de reactie van het hof als van A-G Wattel besproken. Voorafgaand wordt een uiteenzetting van de casus gegeven. 4.1

Uiteenzetting casus

Deze zaak waarbij het hof Arnhem moest beslissen of de rentekosten die al dan niet verband houden met een kapitaalstorting in aftrek genomen kunnen worden, kwam voor op 1 december 2009. 71 Het enigszins lastige feiten complex in deze zaak luidde in grote lijnen als volgt: 72 Voorafgaande aan de relevante transacties werden de aandelen in belanghebbende, X BV, gehouden door X Euro Ltd. X Euro Ltd. hield ook alle aandelen in A Ltd., een in Ierland gevestigde vennootschap. X Euro Ltd. werd op haar beurt weer gehouden door X Holdings Plc, de moedermaatschappij van de X-groep. X BV, ten slotte, hield alle aandelen in X Deutschland

71

Hof Arnhem 1 december 2009, NTFR 2010, 1104. De chronologische feiten zijn overgenomen uit het commentaar van Van Dam bij Hof Arnhem 1 december 2009, NTFR 2010, 1104. 72

21

Holding GmbH. Transacties per 30 december 1998 – X Holdings Plc heeft circa € 149 miljoen geleend van een externe bank. Dit bedrag is opgenomen met het oog op de acquisitie van de A-groep. – X Holdings Plc heeft vervolgens de € 149 miljoen doorgeleend aan X Euro Ltd. – X Euro Ltd. heeft daarna de € 149 miljoen gestort als kapitaal in A Ltd. – X BV heeft circa € 11 miljoen gestort als kapitaal in X Deutschland Holding GmbH. Deze kapitaalstorting is gefinancierd door middel van een rekening-courantschuld van X BV bij een niet-verbonden Nederlandse bank. Transacties per 31 december 1998 – X BV verkrijgt alle aandelen A Ltd. van X Euro Ltd. tegen uitreiking van één aandeel. – A Ltd. verschaft een renteloze lening aan X BV voor een bedrag van € 149 miljoen. Transacties per 8 januari 1999 – X BV gebruikt de verkregen € 149 miljoen om leningen te verschaffen aan groepsmaatschappijen. Zo leent X BV circa € 41 miljoen aan X Deutschland Holding GmbH. – X Deutschland Holding GmbH koopt de Duitse deelneming van de A-groep voor € 41 miljoen. – X Deutschland Holding GmbH betaalt voor een bedrag van circa € 9 miljoen de lening terug aan X BV. De resterende lening bedraagt daardoor € 32 miljoen. – X BV gebruikt de € 9 miljoen om een deel van haar rekening-courantschuld aan de bank ad € 11 miljoen af te lossen. Het punt van geschil in deze zaak was of de rentekosten op de €9 miljoen die X BV geleend had van A Ltd. in aftrek gebracht konden worden. 4.2

Hof Arnhem 1 december 2009

In deze casus ging het om de €9 miljoen die gestort is in X Deutschland Holding GmbH, dit bedrag is in eerste instantie als een bedrag van €11 miljoen extern geleend en gestort om te voldoen aan de Duitse thincapregeling. Acht dagen later, na de overname, werd deze €9 miljoen terugbetaald, maar dan niet als kapitaal, maar als aflossing op de net aangegane lening, X BV betaalt deze €9 miljoen direct door aan de bank als aflossing op haar lening. Waardoor het er in feite op neer lijkt te komen dat deze kapitaalstorting voor €9 miljoen gefinancierd is met een interne lening. 22

De Rechtbank heeft de vraag behandeld of er een verband bestaat tussen de interne lening en de kapitaalstorting. 73 Zij is van mening dat gekeken moet worden naar de materiële werkelijkheid, waarbij de volgorde van de handelingen irrelevant is. Dit onderbouwt zij met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis. 74 Ze oordeelt dat de fiscus voldoende heeft gesteld om een verband, in casu een herfinanciering, aan te nemen. Het hof heeft niet gekeken naar de aanwezigheid van het verband, omdat zij van mening was dat de rente ook in het geval dat er een verband is, aftrekbaar is, doordat zij van mening was dat art. 10a Vpb niet van toepassing is op een dergelijke constructie. Dit komt doordat het hof niet kijkt naar de interne handelingen en financieringen, maar slechts naar het concern als geheel. Hierdoor ziet het hof slechts een externe acquisitie, waarvoor extern geld is geleend. Naar het oordeel van het hof brengen doel en strekking van art.10a Vpb mee dat een dergelijke situatie niet wordt bestreken door dit artikel. Op grond hiervan wordt de belastingplichtige in het gelijk gesteld en zijn de rentekosten in zijn geheel aftrekbaar volgens het hof. Als deze lijn ook door de Hoge Raad gevolgd gaat worden, betekent dit dat de financiering van externe acquisities slechts zelden getroffen wordt door art. 10a Vpb, aangezien geld vaak wel ergens binnen het concern extern is geleend. Ondanks dat de dubbele zakelijkheidstoets irrelevant is, doordat het hof van mening is dat art. 10a Vpb dergelijke constructies niet bestrijdt, gaat zij toch in op de hypothese situatie dat art. 10a Vpb de aftrek in beginsel wel zou beperken. Het hof was van mening dat zowel aan de kapitaalstorting als de lening zakelijke motieven ten grondslag lagen, hetgeen opzienbarend is. De kapitaalstorting werd gedaan met het oog op het voldoen aan de thincapregeling in Duitsland, dus was deze gebaseerd op (buitenlandse) fiscale motieven. 75 Hier wordt dus door het hof gezegd dat fiscale motieven ook zakelijk kunnen zijn en wordt door het hof dus aangesloten bij BNB 1983/316. 76 Marres is echter van mening dat binnen de huidige internationale ontwikkelingen, waarbij de samenwerking steeds nauwer worden, het kwalificeren van verijdeling van buitenlandse belastingheffing als zakelijk, steeds onwenselijker wordt. 77 Hij

73

Rechtbank Arnhem 8 december 2008, LJN BL0954. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 18 en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43. 75 Annotatie bij Hof Arnhem 1 december 2009, VN 2010, 6.26. 76 HR 21 september 1983, BNB 1983/316. 77 Marres 2008, p.147-148. 74

23

vindt hiervoor ook aansluiting in BNB 1996/6, waarin hij leest dat de Hoge Raad het ontgaan van Noorse belastingen meeweegt in de vraag of er wel of geen sprake van fraus legis is. 78 Het hof achtte ook de geldlening zakelijk, aangezien deze geldlening voorzag in een reële financieringsbehoefte en het geld op concernniveau extern is geleend. Deze beslissing gaat dus volledig langs de verschillende wegenleer heen, welke in deze situatie op basis van BNB 1996/4 gevolgd lijkt te moeten worden. 79 Ook heeft de staatssecretaris bevestigd dat in dergelijke gevallen op basis van de verschillende wegenleer inderdaad de zakelijkheid van de geldlening ontbreekt. 80 Het hof heeft er echter voor gekozen om de lijn van BNB 2005/169 te volgen, waarbij bij een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld gegeven is. 81 Hoewel er in eerste instantie sprake was van de financiering van een externe acquisitie met de lening, is de lening in een later stadium verbonden met de kapitaalstorting. Op basis van het voorgaande lijkt mij ook de geldlening niet te voldoen aan de eis van dat er in overwegende mate zakelijke motieven aan ten grondslag liggen. 4.3

Conclusie A-G Wattel 30 november 2010

Wattel is van mening dat op basis van de in cassatie vast staande feiten of in feitelijke instantie onweersproken stellingen niet vastgesteld worden dat een verband tussen storting en gelieerde lening ontbreekt. 82 Op grond daarvan is hij van mening dat de zaak voor dit punt doorverwezen moet worden naar de feitenrechter om hierover te beslissen en dat dit niet aan de Hoge Raad is. Wattel is het niet eens met het hof dat art. 10a Vpb teleologisch niet van toepassing zou zijn. Aangezien het doel en de strekking volgens hem van art. 10a Vpb niet verder gespecificeerd is, dan het algemene doel onzakelijke grondslagerosie tegen te gaan. Uit de wettekst noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt volgens hem dat een dergelijke constructie per definitie buiten het bereik van art. 10a Vpb zou moeten blijven. Als deze totale constructie niet buiten bereik van art. 10a Vpb valt, moet gekeken worden naar de verschillende rechtshandelingen. Een van deze rechtshandelingen is een kapitaalstorting, hetgeen een besmette rechtshandeling is. Als het verband tussen een interne lening en de kapitaalstorting aangetoond wordt, kan de

78

HR 27 september 1995, BNB 1996/6. HR 6 september 1995, BNB 1996/4. 80 Besluit van de staatssecretaris van financiën 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M. 81 HR 17 december 2004, BNB 2005/169. 82 Conclusie A-G Wattel, 30 november 2010, VN 2011, 319. 79

24

belastingplichtige slechts onder de renteaftrekbeperking uit doormiddel van het bieden van tegenbewijs. Om in deze zaak tegenbewijs te bieden moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat zowel aan de besmette rechtshandeling, in casu de kapitaalstorting, als aan de interne lening overwegend zakelijke motieven ten grondslag liggen. Het voornaamste motief voor de kapitaalstorting is het voorkomen van onderkapitalisatie volgens de Duitse wetgeving. Wattel is evenals het hof van mening dat een rechtshandeling slechts onzakelijk is als deze gericht is op uitholling van de Nederlands belastinggrondslag. Hierdoor wordt de uitholling van een buitenlandse belastinggrondslag als zakelijk aangemerkt en is het voldoen aan de Duitse thin-cap regelgeving volgens Wattel dus zakelijk. Ik verwacht echter dat de Hoge Raad A-G Wattel op dit punt niet gaat volgen, aangezien het door de steeds verder gaande Europese samenwerking niet wenselijk meer is als het verijdelen van andere Europese belastingen als zakelijk wordt gezien. Daarnaast worden in de parlementaire geschiedenis de termen ‘zakelijke motieven’ en ‘nietfiscale motieven’ als synoniemen gebruikt. 83 Waarbij de term ‘niet-fiscale motieven’ niet wordt beperkt tot de Nederlandse belastingen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat buitenlandse fiscale motieven ook als onzakelijk worden gezien. Op het punt van de zakelijkheid van de schuld is Wattel het niet eens met het hof. Wattel is van mening dat de belastingplichtige een reële financieringsbehoefte jegens de gelieerde A Ltd had van ruim €11 miljoen minder dan waarvoor werd geleend, aangezien dit bedrag extern werd geleend. Op grond hiervan is Wattel van mening dat belastingplichtige met betrekking tot de schuld van €9 miljoen geen reële financieringsbehoefte had, aangezien al voldoende financiële middelen aanwezig waren om de €41 miljoen te lenen aan X Deutschland Holding GmbH, om zodoende de acquisitie van de A-groep te financieren. Daarnaast is Wattel het ook niet eens met de tweede zelfstandige grond waarop het hof zich baseert als zij stelt dat overwegend zakelijke motieven aan de lening ten grondslag liggen. Deze grond is dat de lening op concernniveau extern is aangetrokken. Wattel is van mening dat het hof ten onrechte voorbij gaat aan het feit dat deze lening niet uitsluitend door middel van intraconcern doorleningen bij X Deutschland Holding GmbH is terechtgekomen, maar dat tevens een kapitaalstorting heeft plaatsgevonden. Hierdoor is de in- en doorleenketen dus onderbroken, waardoor de zakelijkheid van de financieringconstructie vervalt. 83

Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 22.

25

5

Verbeteringen voor het tegengaan van misbruik bij externe acquisities

In dit hoofdstuk worden twee kritiekpunten van de renteaftrekbeperking bij externe acquisities besproken, namelijk de aantasting van de rechtszekerheid door antimisbruikbepalingen en de onduidelijkheden in de zakelijkheidstoets. Daarna worden kort enkele alternatieven besproken voor het huidige complex aan antimisbruikbepalingen. 5.1

Aantasting van de rechtszekerheid is inherent aan antimisbruikbepalingen

De huidige vorm van belastingheffing, waarbij landen sterk met elkaar concurreren en fiscaal gezien een groot verschil zit tussen de behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen, zorgt voor een groot aantal complexe regels om misbruik tegen te gaan. 84 Toch vinden fiscalisten altijd weer mogelijkheden om de belasting te ontlopen en worden ook partijen getroffen die geen misbruik voor ogen hebben, waardoor de wetgever de antimisbruikbepalingen om de paar jaar moet wijzigen. Dit is bijvoorbeeld goed te zien is in het aanpakken van de overnameholding, wat nu door art. 15ad Vpb gebeurt. Dat de regelgeving om de paar jaar veranderd moet worden duidt erop dat de regels die golden voor die verandering blijkbaar niet voldoende effectief waren om misbruik tegen te gaan, hetgeen waarschijnlijk ook gezegd kan worden over de huidige regels. 85 Door deze continue veranderingen en complexiteit staat de rechtszekerheid onder druk en moeten zowel door de overheid als door het bedrijfsleven veel kosten worden gemaakt om de regels zo goed mogelijk na te leven. 86 Het aantasten van de rechtszekerheid is voor zowel de overheid als voor de belastingplichtigen nadelig. 87 Voor de belastingplichtigen bestaat de nadeligheid enerzijds uit het feit dat zij niet weten waar ze precies aan toe zijn door de complexiteit en anderzijds niet weten hoe de regelgeving er in de toekomst uit ziet, waardoor de lange termijn planning bemoeilijkt wordt. Voor Nederland zorgt de aantasting van de rechtszekerheid voor een achteruitgang in de fiscale concurrentiepositie. Een bepaalde mate van rechtsonzekerheid, hoe ongewenst ook voor de bedrijven die geen misbruik willen plegen, is echter nodig om effectieve antimisbruikbepalingen op te stellen. 88 Als het namelijk precies duidelijk is wanneer iets wel en niet als misbruik wordt gekwalificeerd, is 84

Gribnau & Hamers 2011. Witteveen 2011. 86 Gribnau & Hamers 2011. 87 De Wit 2009. 88 Gribnau & Hamers 2011. 85

26

het gemakkelijk om de grens op te zoeken, hetgeen niet gewenst is door de wetgever. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de ‘safe-harbour’ in het tegenbewijs op basis van de compenserende heffing in art. 10a Vpb in 2007. Door deze duidelijke grens van 10%, waarbij de rente niet in aftrek werd beperkt werd de mogelijkheid gecreëerd om probleemloos het effectieve belastingtarief met 15% punten te verlagen. Deze ‘safe-harbour’ werd dan ook binnen een jaar weer vervangen door een verlegging van de bewijslast naar de fiscus bij een compenserende heffing van meer dan 10%. Dit is aan te merken als een verlaging van de rechtszekerheid, maar een verhoging van de effectiviteit om misbruik tegen te gaan. Het gevolg van de huidige vorm van het tegengaan van misbruik met allerlei complexe bepalingen is, dat er een negatief verband bestaat tussen de effectiviteit van een dergelijke regel en de rechtszekerheid die deze regel biedt. Dit duidt er dus op dat de huidige manier van het tegengaan van misbruik gepaard gaat met een verlies van de rechtszekerheid of als gekozen wordt om de rechtszekerheid te verhogen een verlies van de effectiviteit van de antimisbruikbepalingen. Hierdoor kan gesteld worden dat de huidige vorm van het aanpakken van misbruik niet de optimale vorm is. 5.2

Onduidelijkheden in de zakelijkheidstoets

Als een externe acquisitie gefinancierd wordt met een interne lening dan is de rente niet aftrekbaar, tenzij vast komt te staan dat aan de rechtshandeling en de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Hierdoor is het aannemelijk maken van de zakelijkheid van de financiering cruciaal voor het behoud van de renteaftrek. Aangezien het aannemelijk maken van de zakelijkheid van de externe acquisitie niet veel problemen oplevert, behoudens volstrekt kunstmatige constructies, zoals beschreven in de parlementaire geschiedenis. 89 Het aannemelijk maken van de (on)zakelijkheid van de financiering moet gebeuren door de fiscus als er een compenserende heffing is en als deze compenserende heffing ontbreekt moet het aannemelijk maken door de belastingplichtige gebeuren. Nu de zakelijkheid van de financiering van dusdanig groot belang is, zou verwacht worden dat er grote aandacht is besteed aan de formulering van de wettekst die bepaalt wanneer de financiering zakelijk is. Dit lijkt echter niet zo te zijn. 90 Er wordt namelijk gesproken over de

89 90

Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 45. Kok 2008.

27

overwegend zakelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan de schuld. Het woord schuld lijkt logischer wijs te duiden op de vordering van X op de belastingplichtige. In dat geval zou al snel sprake zijn van een zakelijk motief. Echter wordt met schuld niet slechts gedoeld op de enkele verhouding tussen de financier en de belastingplichtige, maar op de gehele financieringsstructuur van het concern. 91 In mijn optiek sluit deze uitleg in de parlementaire geschiedenis niet aan bij de huidige wettekst en zou het wenselijk zijn als de wettekst gelijk getrokken wordt met datgene wat er volgens de parlementaire geschiedenis mee bedoeld wordt. Daarnaast bestaat ook onduidelijkheid over de vraag waar de grens ligt bij in overwegende mate. Een situatie waarin dit probleem aan de orde komt is, een situatie die in de parlementaire geschiedenis als onzakelijk is bestempeld. De beschreven casus luidt: het concern als geheel leent geld voor een overname, waarbij dit via meerdere schakels terecht komt bij de belastingplichtige en één van de schakels is een kapitaalstorting in een vennootschap die gevestigd is in een belastingparadijs. 92 Kok is van mening dat hier aan drie overwegingen ten grondslag liggen: 1. Het concern zelf geld nodig heeft voor de financiering. 2. De overname wordt gedaan door de belastingplichtige, die daarvoor geld aantrekt binnen het concern 3. Er een storting in een belastingparadijs tussen wordt gezet om het fiscaal voordeliger te maken. 93 Twee van deze overwegingen zijn zakelijk, waardoor er over gediscussieerd kan worden over de afwezigheid van in overwegende mate zakelijk handelen. De beoogde toepassing van de wetgever lijkt echter te zijn dat als er een overduidelijk fiscale overweging ten grondslag ligt aan een onderdeel van de financiering, niet wordt voldaan aan de gestelde eis. Ook deze uitleg lijkt mij niet in overeenstemming met de wettekst. Ook over de definitie van het begrip zakelijkheid wordt nog gediscussieerd. Ondanks dat in de parlementaire geschiedenis de term zakelijke motieven als niet-fiscale motieven omschrijft, 94 is zowel het hof als A-G Wattel van mening dat Duitse fiscale motieven wel zakelijk zijn. 95

91

Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 46 en Kok 2008. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 81. 93 Kok 2008. 94 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 22. 95 Hof Arnhem 1 december 2009, NTFR 2010, 1104 en Conclusie A-G Wattel, 30 november 2010, VN 2011, 319. 92

28

Naast deze onduidelijkheden speelt ook de vraag of de dubbele zakelijkheidstoets wel in overeenstemming is met het Europese recht. 96 Deze vraag is ontstaan door de uitspraak van het Hof van Justitie, waarin zij stelt dat winst van een andere onderneming in het concern in een andere lidstaat, met een laag belastingtarief, slechts mag worden meegenomen in de belastinggrondslag bij een volstrekt kunstmatige constructie. 97 Dit criterium van de volstrekt kunstmatige constructie lijkt ook van toepassing bij de zakelijkheidstoets, aangezien deze toets bepaalt of de rente in Nederland buiten de aftrek blijft, dit is met name zo als deze in het buitenland onvoldoende wordt belast. De wetgever is van mening dat art. 10a Vpb ziet op volstrekt kunstmatige constructies. 98 Ruijschop is echter van mening dat in het geval van een externe acquisitie, waarbij de rechtshandeling als zakelijk gekwalificeerd wordt, niet snel gesproken kan worden over een volstrekt kunstmatige constructie. 99 Het feit dat de financiering mede door fiscale motieven is ingegeven, lijkt mij te weinig om te spreken van een volstrekt kunstmatige constructie. In een dergelijk geval wordt echter niet altijd voldaan aan de zakelijkheidstoets. In mijn optiek voldoet de zakelijkheidstoets voor de externe acquisitie daardoor dan ook niet aan de Europese regelgeving en moet de zakelijkheidstoets afgezwakt worden. 5.3

Alternatieven voor antimisbruikbepalingen

Een gevolg van het huidige onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen, waarbij rente wel aftrekbaar is en dividend niet, is dat belastingplichtigen aangezet worden tot het opzetten van financieringsstructuren die worden geïnitieerd door puur fiscale motieven. 100 Het gevolg hiervan is dat de overheid allerlei maatregelen moet treffen om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen, zonder de zakelijke transacties te treffen. Hierdoor ontstaat een lappendeken van complexe, steeds veranderende renteaftrekbeperkingen, hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt. Ik denk dan ook niet dat het verbeteren van het tegengaan van misbruik van de renteaftrek bij externe acquisities ook niet gelegen is in nog een lapje aan de deken, maar dat het motief van het creëren van kunstmatige constructies moet worden weggenomen. Dit motief kan 96

Ruijschop 2007a. HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54. 98 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 70. 99 Ruijschop 2007b. 100 Tan 2007. 97

29

worden weggenomen door het fiscale onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen op te heffen. Hiervoor zijn globaal genomen twee oplossingen, het eigen vermogen behandelen als vreemd vermogen of het vreemd vermogen behandelen als eigen vermogen. Daarnaast zijn nog allerlei varianten en tussenoplossingen denkbaar. In deze paragraaf worden beide oplossingen van het opheffen van het onderscheid kort behandeld. 5.3.1

Vreemd vermogen (meer) als eigen vermogen behandelen

Als het vreemd vermogen in zijn geheel als eigen vermogen behandeld zou worden, zou dit beteken dat alle rentekosten buiten de aftrek blijven. Daarmee samenhangend zouden dan ook de rentebaten onbelast moeten blijven. Een groot voordeel hiervan is, naast dat de heffing van de vennootschapsbelasting veel simpeler wordt, dat winsten daar worden belast waar ze gerealiseerd worden. 101 In tegenstelling tot nu, waar makkelijk geschoven kan worden met de winst doormiddel van de rentekosten. Daarnaast kan door deze verbreding van de belastinggrondslag het tarief worden verlaagd of andere voordelen aan de belastingplichtigen worden gegeven. Het grootste nadeel van het opheffen van het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is de afstemming op het buitenland. Als in Nederland de rentekosten niet aftrekbaar zijn en in het buitenland de baten wel worden belast, raakt Nederland een gedeelte van zijn aantrekkingskracht als investeringsland kwijt. Om dit te voorkomen kan een tax credit worden ingevoerd. 102 Hierbij krijgt de Nederlandse debiteur een belastingaftrek ter hoogte van de in het buitenland betaalde belasting over de rentebaten. Daarnaast als de rentebaten vrijgesteld zijn in Nederland en in het buitenland de rentekosten wel aftrekbaar zijn, werkt dit misbruikconstructies in de hand. Hiervoor zullen dus alsnog enkele antimisbruikbepalingen kunnen worden opgenomen, om andere landen tegemoet te treden. Aangezien niet Nederland wordt getroffen bij deze misbruikconstructies maar Nederland wordt gebruikt om in andere landen de belastinggrondslag uit te hollen. De beste oplossing zou echter zijn als het opheffen van het verschil tussen eigen vermogen en vreemd vermogen niet alleen in Nederland zou gebeuren, maar bijvoorbeeld OESO-breed. Enkel op een dusdanig brede basis kan in Nederland effectief afscheid worden genomen van de belaste rente, aangezien anders altijd antimisbruikbepalingen of tax credtis

101 102

Tan 2007. Van der Geld 2002, p. 90-91.

30

noodzakelijk zijn. Het gevolg daarvan zal een verlaging van de fiscale concurrentie zijn, aangezien er minder met de winsten geschoven kan worden en bedrijven veel meer daar belast worden waar ze daadwerkelijk winst maken. Een andere mogelijkheid is de ‘earnings stripping’-maatregel zoals deze genomen is in Duitsland. 103 Hierbij is slechts voor een bepaald percentage van de belastbare winst de rente aftrekbaar. Het gevolg hiervan is dat zowel art. 10a als 10d Vpb afgeschaft kunnen worden, doordat voldoende belastbare winst gemaakt moet worden om rente af te kunnen trekken. Hierdoor is slechts een stijging van de aftrek mogelijk als ook meer belasting wordt betaald, waardoor het misbruik van de renteaftrek altijd beperkt blijft tot het gegeven percentage van de winst. Deze maatregel is minder vergaand dan de volledige defiscalisering van de rente, waardoor invoering en afstemming op het buitenland gemakkelijker is. Daar tegenover staat echter wel dat Nederland hierdoor minder aantrekkelijk wordt voor multinationals. Ook kan gekozen worden om slechts die rente in aftrek te beperken, waarbij de kans op misbruik het grootst is, namelijk de interne rente. 104 Daartegenover moet dan staan dat de interne rentebaten ook onbelast blijven. Het voordeel hiervan is dat derde rente niet getroffen wordt maar alleen die rente die mogelijk verband houdt met een kunstmatige constructies, waardoor de huidige antimisbruikbepalingen kunnen komen te vervallen. Hiermee komt de prikkel tot rente optimalisatie binnen het concern dus te vervallen. De nadelen zijn grotendeels gelijk aan de nadelen bij de gehele defiscalisering van rente, maar daarbij komt nog het gevaar dat interne rente wordt omgezet in externe rente, waardoor het mogelijk wordt om de rentebaten buiten de grondslag te houden, maar de kosten wel in aftrek te nemen. Waardoor alsnog een scala aan antimisbruikbepaling zou moeten worden opgenomen, hetgeen juist niet gewenst is. 5.3.2

Eigen vermogen (meer) als vreemd vermogen behandelen

Als eigen vermogen (meer) als vreemd vermogen behandeld wordt, betekent dat (een gedeelte van) de dividenduitkeringen aftrekbaar worden en dat deze uitkeringen bij de ontvangende partij belast worden. Hierdoor zou feitelijk slechts vennootschapsbelasting worden geheven als er geen winst wordt uitgekeerd. Het probleem van deze gelijktrekking is gelegen bij de buitenlandse aandeelhouders, aangezien deze slechts zijn onderworpen aan de dividendbelasting en dit

103 104

Van Weeghel 2008. Engelen, Vording & Van Weeghel 2008.

31

percentage in verdragssituaties vaak is beperkt. 105 Hierdoor lijkt deze gelijktrekking van dividenduitkeringen met rentekosten budgettair niet haalbaar zonder uitgebreide verdragsonderhandelingen. Als meer haalbaar alternatief wordt ook wel gepleit voor een vermogensaftrek. 106 Binnen dit systeem komt een normale vergoeding van het vermogen van de vennootschap in aftrek van de winst. Deze aftrek vindt plaats ongeacht of er dividenduitkeringen worden gedaan of niet, aangezien ook kapitaalkosten worden gemaakt als er geen dividend wordt uitgekeerd. Binnen dit systeem wordt dus slechts de overwinst die een onderneming maakt belast. Hierdoor ontstaat een meer gelijke behandeling tussen vreemd vermogen en eigen vermogen, doordat bij beide de kosten in aftrek gebracht kunnen worden. Hierdoor hebben kunstmatige constructies om renteaftrek te creëren geen toegevoegde waarde meer en kunnen de antimisbruikbepalingen komen te vervallen. Een groot nadeel van deze vermogensaftrek is dat de belastingopbrengsten voor de schatkist ongeveer €1,5 miljard zullen dalen. 107 Deze daling van belastinginkomsten zou dan gecorrigeerd moeten worden met belastingverhogingen op andere aspecten van de vennootschapsbelasting. Daarnaast sluit de vermogensaftrek slecht aan bij de huidige buitenlandse vennootschapsbelastingen, hoewel een dergelijk systeem niet uitzonderlijk zou zijn, aangezien België de zogenaamde 'notionele interestaftrek' heeft. Een van deze aansluitingsproblemen ziet op de moeder-dochterrichtlijn, waar er van uit wordt gegaan dat dividend niet aftrekbaar is. Daarnaast zou er door deze regeling een groot onderscheid gemaakt worden in belastingheffing tussen bedrijven met hoge rendementen en lage rendementen. Aangezien bedrijven met lage rendementen relatief veel kapitaal hebben in vergelijking met de winst die ze maken, waardoor hun voordeel veel groter is.

105

Vleggeert 2003. Nouwen en Van Strien 2010 en Vleggeert 2003. 107 Nouwen en Van Strien 2010. 106

32

6

Conclusie

Bij het bepalen van de fiscale winst in Nederland, komen rentekosten in beginsel wel in aftrek en dividenduitkeringen niet. Een dergelijk verschillende behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen bestaat in veel landen. Door dit onderscheid en de aanwezigheid van landen waar het vennootschapsbelastingtarief slechts een fractie is van wat deze in Nederland is, ontstaat de prikkel voor Nederlandse belastingplichtigen om kunstmatige constructies op te zetten, om zo rentekosten in Nederland te creëren en deze in een belastingparadijs te laten belasten. Op de wetgever is daardoor de taak komen te rusten om te vergaande uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan. De wijze waarop dit op dit moment gebeurt is door een aantal antimisbruikbepalingen. Deze maatregelen moeten ervoor zorgen dat de rentekosten buiten de afrek blijven als deze zijn ontstaan met het oog op misbruik. Een van de wetartikelen die met het oog op de bestrijding van misbruik is ingevoerd is art. 10a Vpb. In dit artikel worden bepaalde rechtshandelingen als besmet aangemerkt en als deze rechtshandelingen gefinancierd zijn met een interne lening, dan vervalt de renteaftrek op deze lening, tenzij vast komt te staan dat aan zowel de rechtshandeling als aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Een van deze besmette rechtshandelingen is sinds 2007 de externe acquisitie. In deze thesis is onderzocht hoe deze renteaftrekbeperking bij externe acquisities is vormgegeven, enkele punten van kritiek op deze regeling en welke alternatieven bestaan om misbruikconstructies tegen te gaan. Voordat in 1996 wetgeving is ingevoerd om winstdrainage tegen te gaan, werden misbruikconstructies betreden met het leerstuk fraus legis. Uit de jurisprudentie zijn twee voorwaarden te destilleren waaraan cumulatief voldaan moet worden om te kunnen spreken van fraus legis. 108 Deze twee voorwaarden, ook wel het motiefvereiste en het normvereiste genoemd, zijn: de verijdeling van de belastingheffing is de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de transactie en het resultaat van deze transactie is in strijd met doel en strekking van de wet. Bij een externe acquisitie leek niet te worden voldaan aan het motiefvereiste, waardoor er geen sprake van fraus legis bij een externe acquisitie kon zijn. Dit veranderde echter door de introductie van de verschillende wegenleer, waarbij ondanks dat het uiteindelijke doel zakelijk is,

108

HR 26 april 1989, BNB 1989/217.

33

de manier waarop dit doel wordt bereikt als onzakelijk kan worden beschouwd en daardoor open staat voor de toepassing van fraus legis. 109 Binnen de literatuur is daardoor veel discussie ontstaan of hierdoor ook bij een externe acquisitie sprake kan zijn van fraus legis. 110 Uiteindelijk heeft de Hoge Raad besloten dat bij een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld is gegeven waardoor per definitie bij een externe acquisitie niet voldaan wordt aan het motiefvereiste en er dus geen sprake van fraus legis kan zijn.111 Bij de invoering van art. 10a Vpb werd de externe acquisitie ook niet aangemerkt als besmette rechtshandeling, dus kwam de renteaftrek van de schuld die verband hield met een externe acquisitie niet in gevaar. Hier kwam in 2007 verandering in met de wet werken aan winst, waarbij ook de externe acquisitie als besmette rechtshandeling werd gekwalificeerd in art. 10a Vpb. Hierdoor vallen alle kosten en valutaresultaten die samenhangen met een lening aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon buiten de aftrek voor zover deze verband houden met een externe acquisitie, behoudens de mogelijkheden tot het leveren van tegenbewijs. Voor de aanwezigheid van een verband tussen de lening en de besmette rechtshandeling wordt gekeken naar de materiële werkelijkheid en is de volgorde van de handelingen niet van belang, noch is vereist dat op het moment van de eerste handeling voornemens waren tot het doen van de andere handeling. 112 Om enkel misbruikconstructies te treffen met de renteaftrekbeperking is een tegenbewijsregeling opgenomen. Deze tegenbewijsregeling bestaat uit een dubbele zakelijkheidstoets. Deze toets houdt in dat vast moet komen te staan dat het aannemelijk is dat zowel aan de externe acquisitie als aan de daarmee verband houdende lening, in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, om beperking van de renteaftrek te voorkomen. Als er een compenserende heffing is moet de fiscus aannemelijk maken dat de dubbele zakelijkheid ontbreekt, kan de belastingplichtige niet aannemelijk maken dat er een compenserende heffing is dan moet de belastingplichtige de dubbele zakelijkheid aannemelijk maken.

109

HR 11 juli 1990, BNB 1990/293. Creemers 1995, Essers 1995, Heithuis 1996 en Michielse 1996. 111 HR 17 december 2004, BNB 2005/169. 112 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43 en Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 49 en C, p. 48. 110

34

In de literatuur wordt kritiek gegeven op deze dubbele zakelijkheidstoets. 113 Zo wordt in art. 10a Vpb gesproken over de zakelijkheid van de schuld, maar uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het gaat om de zakelijkheid van de gehele financieringsstructuur. Om de schuld als zakelijk aan te kunnen merken moeten er in overwegende mate zakelijke overwegingen aan ten grondslag liggen. Uit de parlementaire geschiedenis lijkt echter te volgen dat als er een overduidelijk fiscale overweging ten grondslag ligt aan een onderdeel van de financiering, de schuld als onzakelijk wordt bestempeld. Hierdoor is de beoogde toepassing van de zakelijkheidstoets een stuk strenger dan de wettekst doet vermoeden. Ook bestaat er ook nog onduidelijkheid over de definitie van zakelijkheid en dan met name de vraag of buitenlandse fiscale motieven als zakelijk kunnen worden aangemerkt. Daarnaast lijkt de dubbele zakelijkheidstoets Europees rechterlijk gezien te zwaar te zijn, aangezien de rente in een dergelijk geval slechts buiten de aftrek mag blijven bij volstrekt kunstmatige constructies. 114 Bij een externe acquisities kan slechts zelden over een volstrekt kunstmatige constructie gesproken worden, aangezien er wordt gehandeld met een onafhankelijke derde. Naast deze discussie over de werking van de renteaftrekbeperking bij externe acquisities is er ook kritiek op het gehele complex aan antimisbruikbepalingen. Dit komt doordat om de misbruik effectief tegen te gaan een groot aantal complexe regels nodig zijn en door de steeds veranderende inzichten van de wetgever deze regels om de paar jaar veranderen. Hierdoor zorgen de antimisbruikbepalingen voor een daling van de rechtszekerheid en een systeem van renteaftrekbeperkingen die alleen goed begrepen wordt door fiscalisten. Als alternatief voor het huidige systeem van antimisbruikbepalingen kan gekozen worden om het fiscale onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen te laten vervagen. Het gevolg hiervan zou zijn dat constructies om rentekosten te generen geen waarde meer hebben, aangezien dividend en rente op eenzelfde manier belast worden. Om dit uit te voeren zijn er globaal gezien twee mogelijkheden, het vreemd vermogen meer als eigen vermogen behandelen of het eigen vermogen meer als vreemd vermogen behandelen. Nadeel van het wegnemen van het fiscale onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is dat de afstemming op het buitenland lastig is, aangezien daar dit onderscheid nog

113 114

Kok 2008. HvJ 12 september 2006, BNB 2007/54 en Ruijschop 2007b.

35

wel bestaat. Mijn inziens is het dan ook het beste om dit onderscheid niet enkel nationaal te laten verdwijnen, maar dit met zoveel mogelijk landen tegelijk te doen. Dit zou bijvoorbeeld kunnen bij de invoering van de CCCTB. Voordat op de lange termijn het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen kan vervagen, kunnen op de korte termijn enkele aanpassingen worden gedaan aan art. 10a Vpb. In mijn opinie is de huidige tegenbewijsregeling bij externe acquisities niet in overeenstemming met het Europees recht, dit zou dan ook recht getrokken moeten worden. Dit kan in mijn optiek het beste door de dubbele zakelijkheidstoets bij externe acquisities te vervangen voor een enkele zakelijkheidstoets, waarbij slechts de zakelijkheid van de rechtshandeling aangetoond hoeft te worden. Hierdoor wordt aangesloten bij BNB 2005/169, aangezien niet meer gekeken wordt naar de zakelijkheid van de schuld.. 115 Het gevolg hiervan is dat enkel volstrekt kunstmatige constructies worden aangepakt, aangezien hier alleen sprake van kan zijn bij een onzakelijke externe acquisitie, ook krijgen bedrijven hierdoor weer hun financieringsvrijheid bij een externe acquisitie terug.

115

HR 17 december 2004, BNB 2005/169.

36

7

Bibliografie

Literatuur Bouwman 2009 Bouwman, J.N. Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu uitgevers 2009. Creemers 1995 Creemers, J.M.M. Wie zet de volgende stap op weg naar afschaffing van het keuzetarief in de Vpb? Nico de Vries-bundel, Gouda: Quint 1995. Engelen, Vording & Van Weeghel 2008 Engelen, F.A., Vording, H. & Weeghel, S. Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, Weekblad fiscaal recht 2008, 891. Essers 1995 Essers, P.H.J. Winstdrainage en fraus legis, Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht 1995, 197. Van der Geld 2002 Van der Geld, J.A.G. Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen in de Nederlandse vennootschapsbelasting. Over de grenzen van de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2002, 83-93. Gribnau & Hamers 2011 Gribnau, J.L.M. & Hamers, R. Tax planning: spel met regels dat om ethisch houvast vraagt. Deel 1 Regelgedreven interactie, Weekblad fiscaal recht 2011, 154. Groen, Chan & Stalenhoef 2004 Groen, G., Chan, C. & Stalenhoef, D. Het fiscale vestigingsklimaat in Nederland, Forfaitair 2004, 143. Heithuis 1996 Heithuis, E.J.W. Winstdrainage, externe acquisities en de ‘verschillende wegen’-leer, Weekblad fiscaal recht 1996, 573. IJzerman 1991 IJzerman, R.L.H. Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Fiscale monografieën, Deventer: Kluwer 1991. Kemmeren 1996 Kemmeren, E.C.C.M. Winstdrainage: een vergaande mogelijkheid van winstallocatie, FED 1996, 162. Kok 2005 Kok, Q.W.J.C.H. De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Fiscaal wetenschappelijke reeks 05, Amersfoort: Sdu uitgevers 2005. 37

Kok 2008 Kok, Q.W.J.C.H. Eén jaar werken aan winst, Maandblad Belasting Beschouwingen 2008, 1. Kreecke & Elzinga 1996 Kreecke, R.R. & Elzinga, A. Aftrek van rente op leningen in concernverband, Maandblad belasting beschouwingen 1996, 79. Marres 2005 Marres, O.C.R. Winstdrainage door renteaftrek (fiscale monografieën 113), Deventer: Kluwer 2005. Marres 2008 Marres, O.C.R. Winstdrainage door renteaftrek (fiscale monografieën 113), Deventer: Kluwer 2007. Michielse 1996 Michielse, G.M.M. De buitenlandse ‘compenserende heffingsgrondslag’: een bananenschil, Weekblad fiscaal recht 1996, 245. Niekel 2003 Niekel, S.F.M. Fraus legis en renteaftrek in de vennootschapsbelasting, Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht 2003, 169. Nouwen & Van Strien 2010 Nouwen, M.F. & Van strien, J. De groepsrentebox is 'dood', lang leve de vermogensaftrek? Nederlands tijdschrift voor fiscaal recht 2010, 1423. Papen 1996 Papen, J.C. Rentelasten en compenserende heffing in (internationaal) concernverband: een overzicht, Weekblad fiscaal recht 1996, 255. Ruijschop 2007a Ruijschop, M.H.C. Reactie op NOB-commentaar over nota van wijziging Overige fiscale maatregelen 2008, Nederlands tijdschrift voor fiscaal recht 2007, 2091. Ruijschop 2007b Ruijschop, M.H.C. Tax wars, Belastingbrief 2007, 07. Van de Streek 2007 Van de Streek, J.L. Beperking van de aftrek van groepsrente in verband met winstdrainage per 1 januari 2007, Forfaitair 2007, 173. Van Strien 2002 Van Strien, J. Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, NOB/LOF serie, Deventer: Kluwer 2002.

38

Van Strien 2007 Van Strien, J. Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale monografieën 119, Deventer: Kluwer 2007. Strik 2008 Strik, S.A.W.J. De aanscherping van de redelijkeheffingstoets, Nederlands tijdschrift fiscaal recht beschouwingen 2008, 14. Tan 2007 Tan, K.S.T. Kan Nederland het fiscale onderscheid tussen EV en VV opheffen? Forfaitair 2007, 176. Vleggeert 2003 Vleggeert, J. Naar een (meer) gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting? Weekblad fiscaal recht 2003, 1482. Van Weeghel 2008 Van Weeghel, S. Thema renteaftrek, Weekblad fiscaal recht 2008, 761. De Wit 2009 De Wit, R.C.C. De renteaftrekbeperkingen in het consultatiedocument, Nederlands tijdschrift voor fiscaal recht 2009, 1646. Witteveen 2011 Witteveen T. Wordt de uitholling van de belastinggrondslag effectief tegengegaan door renteaftrekbeperkingen? Forfaitair 2011, 211. Jurisprudentie HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54. HR 26 mei 1926, NJ 1926, 723. HR 21 september 1983, BNB 1983/316. HR 26 april 1989, BNB 1989/217. HR 11 juli 1990, BNB 1990/293. HR 10 maart 1993, BNB 1993/194. HR 10 maart 1993, BNB 1993/195. HR 10 maart 1993, BNB 1993/196. HR 10 maart 1993, BNB 1993/197. HR 6 september 1995, BNB 1996/4. HR 20 september 1995, BNB 1996/5. HR 27 september 1995, BNB 1996/6. HR 11 maart 1998, BNB 1998/208c. HR 17 december 2004, BNB 2005/169. HR 17 juni 2005, BNB 2005/304.

39

Hof Arnhem 18 december 2002, NTFR 2003, 323. Hof Arnhem 1 december 2009, NTFR, 2010, 1104. Hof Arnhem 1 december 2009, VN 2010, 6.26. Rechtbank Arnhem 8 december 2008, LJN BL0954. Overig Besluit van de staatssecretaris van financiën 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M. Conclusie A-G Wattel, 30 november 2010, VN 2011, 319. Resolutie Staatssecretaris van Financiën 10 augustus 1987, nr. DB87/4966, VN 1987/1842.

40