Het dichten van het “Bosal-gat” door artikel 13l Wet vennootschapsbelasting 1969 of door artikel 10d Wet vennootschapsbelasting 1969.
Naam: L. Horsmeijer Studie: Master Fiscaal Recht, accent directe belastingen Administratienummer: 475908 Datum: 19 maart 2015 Examencommissie: prof. dr. J.A.G. van der Geld drs. F.J. Elsweier
Voorwoord Na ruim vijf jaar studeren is dan nu het einde van mijn studie Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg in zicht. Hier voor u ligt mijn Masterscriptie Fiscaal Recht. Het inleidende vak Belastingrecht uit het eerste jaar heeft mij doen besluiten om de Bachelor Fiscaal Recht en vervolgens de Master Fiscaal Recht te gaan volgen. De studie Fiscaal Recht is niet altijd even makkelijk geweest, maar ik heb me er gelukkig succesvol door heen weten te worstelen. Tijdens de Master Fiscaal Recht werd het tijd om aan de scriptie te beginnen. In het begin van mijn Master Fiscaal Recht was ik tevens nog bezig met de Bachelor Fiscaal Recht. Na het afronden van mijn Bachelor Fiscaal Recht heb ik nog een aantal extra keuzevakken gevolgd. Het gevolg hiervan was dat mijn scriptie op een laag pitje kwam te staan. Het heeft een hoop tijd, geduld en frustratie gekost maar het is nu dan toch allemaal gelukt. Ik wil iedereen bedanken die mij tijdens dit proces heeft gesteund op de goede en de slechte momenten. Daarnaast wil mijn scriptiebegeleider bedanken voor de geduld die hij heeft gehad tijdens het proces. Voor uw ogen ligt mijn scriptie met als onderwerp het dichten van het “Bosal-gat”. Vooral de artikelen 10d wet Vpb 1969 en artikel 13l wet Vpb 1969 staan centraal in deze scriptie. Over dit onderwerp is al veel geschreven, net als over alle renteaftrekbeperkingen. In deze scriptie staat vooral mijn visie omtrent dit onderwerp centraal en wat er in mijn ogen allemaal moet gebeuren.
2
Inhoudsopgave Lijst met afkortingen
5
1. Inleiding
6
1.1. Aanleiding van het onderzoek
7
1.2. Probleemstelling
8
1.3. Verantwoording van de opzet
8
2. Het Bosal-arrest
10
2.1. Feiten
10
2.2. Hof Arnhem
10
2.3. Hoge Raad
11
2.4. Hof van Justitie
14
2.5. De gevolgen van het Bosal-arrest
17
2.5.1. Bosal-gat
17
2.5.2. Reparatiemaatregelen
18
3. Artikel 10d thin capitalisationregeling
22
3.1. Invoering
22
3.2. Werking van het artikel
22
3.2.1. Renteaftrekbeperkingen
22
3.2.2. Toepassing van de thin-capregeling
23
3.3. Problemen
28
3.3.1. Thin-capregeling in strijd met het Europese recht?
29
3.3.2. Groep
31
3.3.3. Tegenbewijsregeling
34
3.4. Afschaffing
36
3.5. Mijn mening
38
4. Artikel 13l de beperking van aftrek van deelnemingsrente
39
4.1. Invoering
39
4.2. Werking
40
4.3. Mogelijke problemen
45
4.3.1. Eerbiedigende werking
45
4.3.2. Tegenbewijsregeling artikel 13l lid 6
45
3
4.3.3. Artikel 13l lid 7 in strijd met de vrijheid van vestiging ?
47
4.3.4. De oogmerktoets in strijd met Europees recht?
49
4.4. Reacties op de invoering van artikel 13l wet Vpb 1969
50
4.5. Mijn mening
51
5. Renteaftrekbeperkingen
53
5.1. Artikel 8c doorstroomvennootschappen
53
5.2. Artikel 10 lid 1 onder d hybride leningen
54
5.3. Artikel 10a verhangingen en kasrondjes
54
5.4. Artikel 10b renteloze of laagrentende leningen
56
5.5. Artikel 15ad beperkingen van rente ter zake van overnames
56
5.6. Tussenconclusie
58
5.7 Alternatieven voor de renteaftrekbeperkingen
59
5.7.1. Gelijke behandeling eigen en vreemd vermogen
59
5.7.2. Earningsstrippingsmaatregel
61
5.7.3. Algemene thin capitalisationregeling
63
5.7.4. Overige aanbevelingen
64
5.8. Aanbeveling
67
6. Conclusie
70
7. Literatuurlijst
72
4
Lijst met afkortingen A-G: Advocaat-Generaal Bosal: Bosal Holding B.V. BV: Besloten vennootschap BW: Burgerlijk Wetboek Deelneming: vennootschap EG-Verdrag: Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap EVRM: Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden Hoge Raad: Hoge Raad der Nederlanden HvJ EG: Hof van Justitie Europese Gemeenschap IVBPR: het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten M-D Richtlijn: moeder-dochterrichtlijn MKB: Midden en Kleinbedrijf NOB: Nederlandse orde van Belastingadviseurs NV: Naamloze vennootschap O.a.: onder andere R.O.: rechtsoverweging Thin-capregeling: thin capitalisationregeling VwEU: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet IB 2001: Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969: Wet op de vennootschapsbelasting 1969
5
1.
Inleiding
In de politiek heerst al jaren onrust over de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting. Er worden telkens weer nieuwe renteaftrekbeperkingen ingevoerd en sommige komen te vervallen. De renteaftrekbeperkingen zijn ingevoerd als een reactie op jurisprudentie veroorzaakt door het probleem dat het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen met zich meebrengt. Daarnaast heeft het verschil in tarieven tussen Nederland en andere landen een rol gespeeld.1 Moedervennootschappen verstrekken vaak leningen aan de dochtervennootschappen. De vraag is of de verstrekte lening daadwerkelijk kwalificeert als vreemd vermogen of dat de lening te kwalificeren is als eigen vermogen. Als er sprake is van vreemd vermogen, dan is de rente die de in Nederland gevestigde dochtervennootschap verschuldigd is op de lening aan de moedervennootschap in beginsel aftrekbaar op grond van artikel 9 Wet vennootschapsbelasting 1969 (hierna: wet Vpb 1969). Kwalificeert de lening als eigen vermogen dan is de vergoeding bij de dochter niet aftrekbaar op grond van art. 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: wet IB 2001) juncto artikel 8 eerste lid wet Vpb 1969 alsmede artikel 10 lid 1 sub a wet Vpb 1969. De Hoge Raad heeft in het Unilever-arrest2 geoordeeld dat de civielrechtelijke vorm van de lening doorslaggevend is voor de kwalificatie van de lening als vreemd vermogen of als eigen vermogen. De civielrechtelijke vorm wordt niet gevolgd indien partijen de lening bedoeld hadden als eigen vermogen of wanneer er sprake is van een ‘bodemloze put’ of van een ‘deelnemerschapslening’. Van een deelnemerschapslening is sprake als een lening kenmerken van eigen vermogen vertoont. Meer specifiek dient cumulatief voldaan te zijn aan de volgende eisen3: -
is sprake van een tenminste bijna geheel winstafhankelijke vergoeding
-
er is sprake van achterstelling op alle concurrente crediteuren, en
-
er geen vaste looptijd voor de lening is, dan wel een looptijd van langer dan 50 jaar.
1
Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 5 p. 2. Hoge Raad 27 januari 1988, BNB 1988/217. 3 Hoge Raad 25 november 2005, BNB 2006/82. 2
6
Indien blijkt dat de lening is aan te merken als vreemd vermogen, dan is in beginsel de rente op die lening aftrekbaar. Eerst zal er gekeken worden of de rente op de lening zakelijk is. Alleen het zakelijke gedeelte van de rente is aftrekbaar volgens artikel 8 lid 1 wet Vpb 1969 juncto artikel 3.8 Wet IB 2001 en artikel 8b wet Vpb 1969. Dat betekent dat in het geval de rente op de lening te laag is, dat de rente verhoogd moet worden tot een zakelijke rente. Indien de rente niet verhoogd wordt, dan is er sprake van een onzakelijke lening. Onder een onzakelijke lening wordt verstaan een lening met zodanige risico’s dat een derde de lening niet zonder garanties of borgstelling zou hebben verstrekt. Op een onzakelijke lening dient wel zakelijke rente vergoed te worden. De zakelijke rente is de rente die een onafhankelijke derde zou vragen indien het ging om een lening met borgstelling. De gehele lening wordt overigens wel aangemerkt als een onzakelijke lening, ondanks de zakelijke vergoeding.4 De onzakelijke lening wordt in deze scriptie verder niet behandeld. De aftrek van rente kan vervolgens alsnog beperkt worden door één van de renteaftrekbeperkingen die opgenomen zijn in de vennootschapsbelasting.
1.1.
Aanleiding van het onderzoek
Met ingang van 1 januari 2013 is artikel 13l wet Vpb 1969 ingevoerd. Dit artikel is in de plaats gekomen van artikel 10d wet Vpb 1969, dat ook wel bekend stond als de thin capitalisationregeling (hierna: thin-capregeling). Artikel 13l wet Vpb 1969 moet het naar aanleiding van het Bosal-arrest ontstane “Bosal-gat” dichten. Artikel 10d wet Vpb 1969 zou dat namelijk niet genoeg doen. Daarnaast is artikel 13l wet Vpb 1969 ook een renteaftrekbeperking. Overigens was artikel 10d wet Vpb 1969 ook een renteaftrekbeperking. Dit is niet de enige renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting. Naar mijn mening hebben we zelfs teveel renteaftrekbeperkingen. Dat heeft tot gevolg, dat ik mij afvraag of artikel 13l wet Vpb 1969 niet overbodig is. Was het niet beter geweest om artikel 10d wet Vpb 1969 zo aan te passen, dat artikel 13l wet Vpb 1969 niet ingevoerd hoefde te worden en andere renteaftrekbeperkingen uit de vennootschapsbelasting geschrapt kunnen worden? Tijdens de Algemene Beschouwingen 2014 kwam naar voren dat de fiscale wetgeving in 4
Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37.
7
Nederland voor bijna iedereen lastig te begrijpen is. Vanuit de Tweede Kamer is de vraag naar voren gekomen of de fiscale wetgeving niet eenvoudiger kan worden. Op het moment wordt gekeken hoe de Nederlandse fiscale wetgeving eenvoudiger kan worden. Het schrappen van renteaftrekbeperkingen zou daaraan kunnen bijdragen zonder dat de rechtvaardigheid daar substantieel onder hoeft te lijden.
1.2.
Probleemstelling
Het nieuwe artikel 13l wet Vpb 1969 zou het ontstane “Bosal-gat” moeten dichten. Dat bleek niet mogelijk te zijn met artikel 10d wet Vpb 1969. Ondertussen rijst bij mij de vraag of het met artikel 13l wet Vpb 1969 wel mogelijk is om het “Bosal-gat” te dichten. Met al het bovenstaande in ogenschouw te nemen ben ik tot de volgende probleemstelling gekomen: ‘Is artikel 13l Wet vennootschapsbelasting 1969 de oplossing om het “Bosalgat” te dichten? Zo nee, was het inmiddels afgeschafte artikel 10d wet vennootschapsbelasting 1969 een betere manier?’
1.3.
Verantwoording van de opzet
Allereerst begin ik deze scriptie met de bespreking van het Bosal-arrest. Aangezien het Bosal-arrest er toe geleid heeft, dat er een “Bosal-gat” is ontstaan. Het lijkt mij daarom van belang, om met dit arrest mijn scriptie te beginnen. Daarnaast zal ik in hetzelfde hoofdstuk ook ingaan op de gevolgen van het Bosal-arrest en op wat nu precies het “Bosal-gat” is. De gevolgen van het arrest zijn tevens van belang voor deze scriptie en het “Bosal-gat” staat centraal in deze scriptie.
In hoofdstuk 3 zal ik ingaan op artikel 10d wet Vpb 1969, omdat dit artikel een reactie van de wetgever was op het Bosal-arrest en daarnaast de voorloper is van artikel 13l wet Vpb 1969. Eerst zal ik in het kort ingaan op de invoering van het artikel. Daarna zal ik ingaan op de werking van het artikel. Vervolgens zal ik ingaan op een aantal problemen dat zich kan voordoen bij dit artikel. De problemen zijn relevant voor de vergelijking tussen dit artikel en artikel 13l wet Vpb 1969. Daarnaast zal ik in het derde
8
hoofdstuk nog ingaan op de afschaffing van artikel 10d wet Vpb 1969. Ik zal het derde hoofdstuk eindigen met mijn mening over de thin-capregeling.
In hoofdstuk 4 zal ik ingaan op artikel 13l wet Vpb 1969. Allereerst zal ik in het kort ingaan op de invoering van het artikel. Daarna zal ik ingaan op de werking van het artikel, omdat het van belang is voor de vergelijking tussen dit artikel en artikel 10d wet Vpb 1969. Vervolgens zal ik om dezelfde reden de problemen behandelen die zich bij dit artikel kunnen voordoen. Daarna zal ik een aantal reacties op de invoering van artikel 13l wet Vpb 1969 behandelen. Als laatste zal ik mijn mening omtrent dit artikel geven.
In het vijfde hoofdstuk zal ik kort ingaan op de andere renteaftrekbeperkingen. Vervolgens zal ik ingaan op alternatieven voor de renteproblematiek in Nederland. Daarbij zal ik eerst aandacht schenken aan de alternatieven die het meest in de literatuur worden genoemd. Daarna zal ik de meningen van een aantal schrijvers behandelen over de renteaftrekbeperkingen en wat er met die renteaftrekbeperkingen zou moeten gebeuren. Ik zal het hoofdstuk afsluiten met een aanbeveling over de renteaftrekbeperkingen.
In het laatste hoofdstuk zal ik een antwoord geven op mijn probleemstelling. Vervolgens zal ik eindigen met een aanbeveling over het dichten van het “Bosal-gat” en de toekomst.
9
2.
Het Bosal-arrest5
2.1.
Feiten
Bosal Holding B.V. (hierna: Bosal) is een in Nederland gevestigde vennootschap. Bosal is in Nederland als binnenlands belastingplichtige onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Daarnaast is Bosal de houdster van diverse binnenlandse en buitenlandse 50%- tot 100%-deelnemingen6, deze buitenlandse deelnemingen zijn zowel in Europa als buiten Europa gevestigd. De activiteiten van Bosal bestaan uit houdster-, financierings- en licentie/royaltyactiviteiten. In 1993 heeft Bosal voor een bedrag van ƒ 3.969.339 aan kosten gemaakt. Deze kosten hebben betrekking op de financiering van de buitenlandse deelnemingen van Bosal in Europa. Bosal wilde deze kosten aftrekken op grond van de toen geldende artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969. Volgens de toenmalige tekst van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 bleven bij het bepalen van de winst de voordelen die afkomstig zijn van een deelneming, net als de kosten die verband hielden met een deelneming buiten aanmerking, tenzij bleek dat deze kosten middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst. De inspecteur heeft de aftrek van deze kosten bij Bosal geweigerd. De kosten van Bosal hielden verband met een buitenlandse deelneming. Volgens de inspecteur zijn de kosten in dat geval niet aftrekbaar. Hadden de kosten betrekking gehad op een binnenlandse deelneming, dan had Bosal de kosten kunnen aftrekken.
2.2.
Hof Arnhem
Bosal voerde bij het Hof Arnhem aan dat er strijd is met artikel 52 EG-Verdrag (de vrijheid van vestiging), indien artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 inhoud dat alleen kosten voor aftrek in aanmerking komen als deze kosten verband houden met de deelneming en middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst.7 Met andere woorden, er is volgens Bosal strijd met de vrijheid van vestiging indien alleen de kosten van binnenlandse deelnemingen aftrekbaar zijn en niet de kosten van buitenlandse deelnemingen.
5
Hof van Justitie 18 september 2003, BNB 2003/344. Een deelneming is een vennootschap waarin minimaal 5% van het aandelenbelang wordt gehouden door een andere vennootschap 7 Hof Arnhem (Tweede Meervoudige belastingkamer) 18 oktober 1999, nr. 96/1116. 6
10
Het Hof Arnhem heeft geoordeeld dat het niet waarschijnlijk is dat artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 belemmerend werkt op de vestiging van buitenlandse vennootschappen. Het Hof Arnhem komt namelijk tot oordeel dat artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 toegankelijk is voor zowel binnenlandse als buitenlandse belastingplichtigen. Dat heeft tot gevolg dat er geen strijd is met de vrijheid van vestiging van artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging artikel 49 VwEU).8 Daarnaast oordeelde het Hof Arnhem dat er ook feitelijk geen sprake is van belemmering van de vrijheid van vestiging bij binnenlandse en buitenlandse vennootschappen.9 Indien er wel sprake was geweest van een belemmering met betrekking tot de vestiging van vennootschappen, dan was die belemmering volgens het Hof Arnhem geoorloofd en proportioneel geweest. Volgens het Hof Arnhem heeft de inspecteur juist gewezen op wat in de moeder-dochterrichtlijn10 (hierna: M-D Richtlijn) is bepaald. Daarin staat dat de lidstaten de bevoegdheid hebben, om de lasten die betrekking hebben op een in een ander land gevestigde dochtervennootschap niet in aftrek toe te hoeven staan op de belastbare winst van de in de eigen lidstaat gevestigde moedervennootschap.11
2.3. Hoge Raad Volgens de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: Hoge Raad) kan de beperking van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 van invloed zijn op de beslissing van een in Nederland gevestigde vennootschap op de vestigingsplaats van een dochtervennootschap. Indien de dochtervennootschap gevestigd is in Nederland, dan doet de beperking van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 zich niet voor. Er is wel sprake van een beperking in het geval dat een dochtervennootschap buiten Nederland gevestigd is en de winst van de dochtervennootschap niet belast is in Nederland. De kosten van de moedervennootschap die verband houden met de dochtervennootschap mogen dan niet van de Nederlandse winst worden afgetrokken. Dat de gemaakte kosten niet aftrekbaar
8
Hof Arnhem 18 oktober 1999, nr. 96/1116, r.o. 3.4. Hof Arnhem 18 oktober 1999, nr. 96/1116, r.o. 3.5. 10 Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, Richtlijn 1990/435/EEG. 11 Hof Arnhem 18 oktober 1999, nr. 96/1116, r.o. 3.5. 9
11
zijn, heeft tot gevolg dat Nederlandse vennootschappen minder of zelfs helemaal geen buitenlandse dochtervennootschappen zullen oprichten.12 Het Hof van Justitie Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG) heeft in ICI13 en Baars14 geoordeeld dat een beperking van een fiscaal voordeel, bijvoorbeeld in de vorm van een belastingaftrek voor dochtervennootschappen en vaste inrichtingen uit andere lidstaten een inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging van artikel 52 en 58 EG-Verdrag. Hieruit volgt dat de aftrekbeperking van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 in strijd is met de vrijheid van vestiging.15
De Hoge Raad stelt vast dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. In het geval dat er sprake is van een rechtvaardiging voor de belemmering, dan is die belemmering gerechtvaardigd. De functie van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 is het voorkomen van dubbele belasting in internationale situaties, door middel van een deelnemingsvrijstelling. Op deze manier wordt de winst van de dochtervennootschap alleen bij de dochtervennootschap belast.16 In artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 staan de woorden ‘middellijk dienstbaar’. Deze woorden geven aan dat er een verband is tussen de kosten die de moedervennootschap maakt voor de deelneming en de winst die de dochtervennootschap behaald in Nederland. Als daaraan wordt voldaan, dan mogen de kosten worden afgetrokken. In het geval van een binnenlandse situatie worden de kosten die verband houden met de dochtervennootschap ten laste van de winst van de moedervennootschap gebracht. Dat is bij een Nederlandse dochtervennootschap en een buitenlandse moedervennootschap niet het geval, nu de kosten niet aftrekbaar zijn. De Nederlandse regering heeft ervoor gekozen om de kosten van de buitenlandse vennootschappen niet in aftrek toe te laten. De reden hiervoor is dat Nederland probeert te voorkomen dat de belastinggrondslag wordt uitgehold.17
12
Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o. 3.3. Hof van Justitie 16 juli 1998, zaak C-264/96, BNB 1998/420, punt 30. 14 Hof van Justitie 13 april 2000, zaak C-251/98, BNB 2000/242, punt 30. 15 Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o. 3.3. 16 Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o. 3.4.1. 17 Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o. 3.4.2-3.4.4. 13
12
Een andere rechtvaardigingsgrond voor de aftrekbeperking van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 zou kunnen zijn, dat het de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel verzekert. Dit wordt ook wel de fiscale coherentie genoemd. Het HvJ EG heeft in Bachmann18 en Commissie/België19 namelijk geoordeeld dat de samenhang om een belastingstelsel te verzekeren, een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor de beperking van de fundamentele vrijheden. HvJ EG Gebhard20 noemt de verdere voorwaarden waar in het geval van fiscale coherentie aan voldaan moet zijn. De voorwaarden houden in dat de nationale maatregel zonder discriminatie moet worden toegepast. Verder moet de maatregel zijn rechtvaardiging vinden in de dwingende redenen van het algemeen belang, geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag niet verder gaan dan nodig is om het desbetreffende doel te bereiken.21 De Hoge Raad weet niet of de fiscale coherentie hier als rechtvaardigingsgrond kan dienen. De Hoge Raad vindt dat er geen zuivere toepassing van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 plaatsvindt, omdat er geen systematische samenhang is tussen de deelnemingskosten van de moedervennootschap en de belastbare winst van de dochtervennootschap. Vervolgens is er twijfel over de noodzaak van de fiscale coherentie, nu blijkt dat de deelnemingskosten die middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van belastbare winst in Nederland niet altijd aftrekbaar zijn.22
Ten slotte moet artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 worden bezien in het licht van de M-D Richtlijn. Artikel 4 lid 2 van de M-D Richtlijn stelt namelijk dat een lidstaat mag bepalen dat deelnemingskosten niet aftrekbaar zijn. Op grond van de M-D Richtlijn is het bepaalde in artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 dus wel toegestaan. Volgens de Hoge Raad ziet artikel 4 lid 2 van de M-D Richtlijn niet op de bepaling van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969.
De Hoge Raad is van mening dat de bestaande rechtspraken van HvJ EG niet voldoende aanknopingspunten bieden voor de uitleg van artikel 52 EG-Verdrag. 18
Hof van Justitie 28 januari 1992, zaak C-204/90, FED 1992/286, punt 21-23. Hof van Justitie 28 januari 1992, zaak C-300/90, Jur. 1992, p. I-305. 20 Hof van Justitie 30 november 1995, zaak C-55/94, FED 1997/175. 21 Hof van Justitie 30 november 1995, zaak C-55/94, FED 1997/175, punt 37. 22 Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o. 3.4.4-3.4.5. 19
13
Hierdoor is de Hoge Raad van mening dat hij geen uitspraak kunnen doen en om die reden stelt de Hoge Raad de prejudiciële vragen aan het HvJ EG. Bij de eerste prejudiciële vraag wil de Hoge Raad weten of artikel 52 en 58 EG-Verdrag (thans, na wijziging artikel 49 en 54 VwEU) zich ertegen verzetten dat een lidstaat aan een moedervennootschap alleen aftrek verleent indien de lasten betrekking hebben op een dochtervennootschap die in dezelfde lidstaat als de moedervennootschap is gevestigd. Vervolgens wil de Hoge Raad weten of het uitmaakt of de betreffende lidstaat bij het heffen rekening houdt met de bedoelde lasten in de moeder-dochtersituatie.23
Advocaat-Generaal (hierna: A-G) Wattel is van mening dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Daarbij is hij van mening dat Nederland zich kan beroepen op voldoende rechtvaardigingsgronden om deze belemmering te rechtvaardigen, namelijk zowel de fiscale coherentie als het territorialiteitsbeginsel.24 Ondanks dat Wattel van mening is dat Nederland zich kan beroepen op de fiscale coherentie, vindt hij dat Nederland inconsistent is in de keuzes die zij maken met betrekking tot de toerekening van de kosten.25 Als gevolg van deze inconsistente toepassing van de fiscale coherentie vindt Wattel het noodzakelijk om prejudiciële vragen te stellen.26
2.4.
Hof van Justitie
Het HvJ EG heeft vastgesteld dat de Nederlandse regering zich beroept op vier rechtvaardigingsgronden. Deze rechtvaardigingsgronden zijn grotendeels al in de vorige paragraaf behandeld. Daarom zal ik die rechtvaardigingsgronden eerst kort benoemen en vervolgens de mening van het HvJ EG met betrekking tot de rechtvaardigingsgronden behandelen.
Allereerst beroept de Nederlandse regering zich op het territorialiteitsbeginsel. Ze is namelijk van mening dat dochtervennootschappen van in Nederland gevestigde
23
Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o. 3.5 en 4. Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, (conclusie) punt 7.12. 25 Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, (conclusie) punt 6.7. 26 Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257, (conclusie) punt 10.4. 24
14
moedervennootschappen die in Nederland belastbare winst behalen en dochtervennootschappen die geen in Nederland belastbare winst behalen, geen objectief vergelijkbare situaties zijn. Het gevolg daarvan is dat er geen sprake is van een belemmering. Vervolgens beroept de Nederlandse regering zich op de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te handhaven. In de derde plaats beroept de regering zich op de voorkoming van de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Als laatste is de regering nog van mening dat de bepalingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting gerechtvaardigd worden door de M-D Richtlijn.27
Nederland is van mening dat artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 niet in strijd is met de M-D Richtlijn. In navolging van de Hoge Raad heeft het HvJ EG geoordeeld dat artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 een belemmering is voor de oprichting van dochtervennootschap in een andere lidstaat. Het hebben van een buitenlandse deelneming door Bosal wordt in Nederland slechter behandeld dan het hebben van een binnenlandse deelneming en volgens het HvJ EG is deze beperking in strijd met het secundaire recht van vrije vestiging en het doel van de M-D Richtlijn.28 In de considerans van de M-D Richtlijn staat namelijk dat de benadeling die in een wetartikel zit, opgeheven moet worden.29 In wetsartikelen mogen geen beperkingen meer zitten. Het gevolg hiervan is, dat de beperking van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 in strijd is met de M-D Richtlijn en aangepast dient te worden.
Er is volgens het HvJ EG sprake van een rechtstreeks verband tussen het fiscale voordeel en de compensatie daarvan door een heffing, indien het gaat om dezelfde belasting en dezelfde belastingplichtigen.30 Als er sprake is van afzonderlijke belastingheffingen of de behandeling van verschillende belastingplichtigen, dan is er geen rechtstreeks verband.31 In het geval van Bosal bestaat er geen rechtstreeks verband. Moedervennootschappen en dochtervennootschappen zijn namelijk gescheiden rechtspersonen, als gevolg waarvan moedervennootschappen en 27
Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/344, punt 18-21. Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/344, punt. 27. 29 Overweging 3 considerans Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990. 30 Hof van Justitie 6 juni 2000, zaak C-35/98, BNB 2000/329c*, punt 57. 31 Hof van Justitie 13 april 2000, zaak C-251/98, BNB 2000/242, punt 40. 28
15
dochtervennootschappen niet aan dezelfde belastingheffing zijn onderworpen. 32 De noodzaak om de fiscale samenhang te behouden houdt geen stand, nu er geen rechtstreeks verband is.
Nederland heeft vervolgens als rechtvaardigingsgrond het territorialiteitsbeginsel aangevoerd. In HvJ EG Futura Participations en Singer werd dit als rechtvaardigingsgrond geaccepteerd.33 In het geval van Futura Participations en Singer werd er van één belastingplichtige belasting geheven. De winst van de dochtervennootschappen is namelijk niet bij de moedervennootschappen belast, ongeacht of de dochtervennootschap in Nederland belastingplichtig is of niet. In al die gevallen is namelijk de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Het HvJ EG heeft op basis van de feiten geoordeeld dat dit argument hier niet relevant is. 34 Het gaat hier namelijk om de moedervennootschappen die aan de Nederlandse belastingheffing zijn onderworpen en niet om de dochtervennootschappen. De moedervennootschappen bevinden zich volgens A-G Albers in objectief vergelijkbare gevallen.35 Er moet namelijk vastgesteld worden of de winst van de dochtervennootschap bij de moedervennootschap onbelast is. Het gevolg daarvan is dat het argument van Nederland dat het geen objectief vergelijkbare gevallen zijn faalt.
Als laatste voerde de Nederlandse regering de voorkoming van de uitholling van de belastinggrondslag aan als rechtvaardigingsgrond voor de belemmering. Het HvJ EG oordeelt dat deze rechtvaardiging niet slaagt. In HvJ EG ICI is geoordeeld dat de vermindering van belastinginkomsten niet valt onder de gronden van artikel 56 lid 1 EGVerdrag (thans, na wijziging artikel 52 lid 1 VwEU).36 Het gevolg daarvan is dat de voorkoming van de uitholling van de belastinggrondslag geen dwingende reden van algemeen belang is en kan het niet als rechtvaardigingsgrond worden aangevoerd.37
32
Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/344, punt 32. Hof van Justitie 15 mei 1997, zaak C-250/95, FED 1998/365, punt 22. 34 Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/344, punt 39. 35 Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/344, (conclusie A-G), punt 50. 36 Hof van Justitie 16 juli 1998, zaak C-264/96, BNB 1998/420c*, punt 28. 37 Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/344, punt 42. 33
16
Het HvJ EG oordeelt dat artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. De door Nederland aangevoerde rechtvaardigingsgronden falen allemaal en dit heeft tot gevolg dat er voor de belemmering geen rechtvaardiging is. Daarnaast geeft het HvJ EG nog antwoord op de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen. De M-D Richtlijn verzet zich in het licht van artikel 52 EG Verdrag (thans, na wijziging artikel 49 VwEU) tegen een nationale bepaling zoals artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969, op grond waarvan de kosten die verband houden met de buitenlandse dochtervennootschap van de moedervennootschap mogen worden afgetrokken, indien de kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van de moedervennootschap belastbaar is.38
Naar mijn mening heeft het HvJ EG terecht vastgesteld dat artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. Het artikel belemmert Nederlandse vennootschappen teveel in de keuze voor een dochtervennootschap in Nederland of in een ander Europees land. Dat is naar mijn mening niet goed voor de interne markt. Daarnaast zou ik het vreemd gevonden hebben, als artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 toegestaan was op grond van de M-D Richtlijn. In dat geval had elke Europese lidstaat wetsartikelen kunnen invoeren die een benadeling voor belastingplichtige inhouden, maar gerechtvaardigd worden door de M-D Richtlijn. Dat is gelukkig niet het geval, want de bepalingen in de M-D Richtlijn moet namelijk in overeenstemming met het primaire EU recht. Met andere woorden de M-D Richtlijn mag dus niet in strijd zijn met de verdragsvrijheden en het heeft HvJ EG terecht geoordeeld dat artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 in strijd is met de M-D Richtlijn.
2.5.
De gevolgen van het Bosal-arrest
2.5.1. Bosal-gat Het gevolg van het Bosal-arrest is dat artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 aangepast moest worden. Vanaf 1 januari 2004 kunnen ook de deelnemingskosten van buitenlandse deelnemingen afgetrokken worden. Deze wijziging van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 heeft budgettaire gevolgen voor de schatkist gehad. Door de aftrek van de 38
Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/344, punt 43.
17
deelnemingskosten voor buitenlandse deelnemingen toe te laten, loopt de schatkist jaarlijks grote bedragen mis. Zonder maatregelen kunnen de verliezen oplopen tot 1,6 miljard euro incidenteel en structureel tot 950 miljoen euro.39 Om deze grote verliezen te beperken, heeft de regering ervoor gekozen om reparatiemaatregelen in te voeren. Deze reparatiemaatregelen worden in de volgende subparagraaf besproken. De bedoeling van die maatregelen is om de verliezen te beperken tot 1,2 miljard euro incidenteel en 550 miljoen euro structureel.40 Hieruit blijkt dat de regering niet van plan is om de verliezen in zijn geheel weg te werken. Het wel of niet dichten van het “Bosalgat” is een politieke keuze. Het “Bosal-gat” mag overigens wel in zijn geheel gedicht worden, alleen mag het gat niet gedicht worden met geld dat komt van (buitenlandse) ondernemingen die profiteren van het Bosal-arrest. Wordt het gat gedicht met geld van die ondernemingen, dan is dat in strijd met Bosal-arrest. Sommige regeringspartijen zouden toch graag het gehele “Bosal-gat” willen dichten. De aftrekbaarheid van de rente van buitenlandse deelnemingen levert een gat in de Nederlandse begroting op en wordt ook wel het “Bosal-gat” genoemd. Over het bestaan van het “Bosal-gat” en de definitie van het “Bosal-gat” is veel discussie in de literatuur geweest.41 Naar mijn mening moet het “Bosal-gat” gedefinieerd worden tot het bedrag dat als gevolg van het Bosal-arrest wordt misgelopen, als gevolg van de mismatch tussen vrijgestelde deelnemingswinst en aftrekbare financieringsrente. Het “Bosal-gat” is naar mijn mening dus een budgettair gat van ongeveer 950 miljoen euro in 2004, dat door middel van budgettaire reparatiemaatregelen gedicht kan worden.
2.5.2. Reparatiemaatregelen De reparatiemaatregelen moesten de grote budgettaire gevolgen van het Bosal-arrest beperken. De reparatiemaatregelen moesten ervoor gaan zorgen dat het “Bosal-gat” deels werd gedicht. De regering heeft ervoor gekozen om twee reparatiemaatregelen in te voeren. De eerste van de reparatiemaatregelen betreft de invoering van artikel 10d wet Vpb 1969, een nieuwe renteaftrekbeperking. Artikel 10d wet Vpb 1969 is de thin-
39
Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 6. Persbericht van het Ministerie van Financiën (2003/231), 19 september 2003, V-N 2003/46.11B, NTFR 2003/1595. 41 O.a. J.W. Bellingwout, ‘Bosal-mania’, WFR 2011/1008. 40
18
capregeling. De bepaling heeft als doel dat de rente op een teveel aan vreemd vermogen niet aftrekbaar is, in het geval dat de rente verschuldigd is aan het verbonden lichaam. Op dit artikel zal ik uitgebreid verder gaan in het volgende hoofdstuk.
Als laatste reparatiemaatregel heeft het kabinet ervoor gekozen om nog een andere beperking in te voeren namelijk de beperking van verliezen van houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen ex artikel 20 lid 4 tot en met lid 6 wet Vpb 1969. Dit artikel geldt voor ondernemingen met een boekjaar beginnend op 1 januari 2004 of na deze datum. De beperking van artikel 20 lid 4 tot en met lid 6 wet Vpb 1969 heeft betrekking op de verrekening van verliezen van houdstervennootschappen en/of concernfinancieringsmaatschappijen. Van een houdster- of een concernfinancieringsmaatschappij is sprake als de feitelijke werkzaamheid van het desbetreffende lichaam voor minimaal 90% bestaat uit het financieren van concernfinancieringsmaatschappijen of het houden van deelnemingen.42 De beperking van artikel 20 lid 4 wet Vpb 1969 moet de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door houdstermaatschappijen en concernfinancieringsmaatschappijen met buitenlandse deelnemingen bestrijden.43 De verliezen die voortkomen uit het houden of het financieren van deelnemingen kunnen niet geheel verrekend worden met de winsten uit andere werkzaamheden. Ze kunnen namelijk alleen verrekend worden met winsten van een jaar, waarin dezelfde houdsteractiviteiten hebben plaatsgevonden ex artikel 20 lid 4 onderdeel a wet Vpb 1969. Daarnaast mag bij de verrekening van het verlies in een bepaald jaar, de boekwaarde van de gelieerde vorderingen en schulden niet groter zijn dan in het ontstaansjaar van het verlies volgens artikel 20 lid 4 onderdeel b wet Vpb 1969.44 Deze voorwaarden moeten voorkomen dat binnen de houdsteractiviteiten een verschuiving plaatsvindt naar concernfinanciering, in plaats van het houden van deelnemingen om aan artikel 20 lid 4 wet Vpb 1969 te ontkomen.45 Artikel 20 lid 5 wet Vpb 1969 bevat de tegenbewijsregeling. Indien blijkt dat er niet aan de eis van artikel 20 lid 4 onderdeel b
J.A.G. van der Geld, ‘De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest’, MAB juni 2004, p. 314. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 12. 44 J.A. Broos en T. Schoeman, ‘De andere Bosal-reparatie’, WFR 2003/1937. 45 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 13. 42 43
19
wet Vpb 1969 wordt voldaan, dan kan belastingplichtige tegenbewijs leveren. Uit het tegenbewijs moet dan blijken, dat de onderneming om andere redenen dat het verruimen van de verliesverrekening niet voldoet aan de eis van artikel 20 lid 4 onderdeel b wet Vpb 1969.
Essers is van mening dat de beperking van verliezen van houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen wel eens in strijd kan zijn met de vrijheid van vestiging, omdat de regeling een inbreuk maakt op de rechtsvormneutraliteit.46 De regering heeft namelijk bij de toelichtingen op de reparatiemaatregelen gezegd dat deze regeling voornamelijk de houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen zal treffen die buitenlandse deelnemingen hebben.47 Pancham en Kampschöer denken ook dat de regeling mogelijk in strijd is met de vrijheid van vestiging.48 De Graaff is overigens ook van mening dat dit artikel in strijd is met de vrijheid van vestiging. 49 Indien een houdstermaatschappij besluit om met haar binnenlandse deelneming een fiscale eenheid aan te gaan, ontlopen zij de toepassing van artikel 20 lid 4 wet Vpb 1969. De houdstermaatschappij heeft dan nog andere activiteiten dan alleen haar houdsteractiviteiten, waardoor zij niet te meer te kwalificeren is als houdstermaatschappij. Het gevolg daarvan is dat eventuele verliezen niet beperkt kunnen worden door artikel 20 lid 4 tot en met lid 6 wet Vpb 1969. Een houdstermaatschappij kan geen fiscale eenheid aangaan met een buitenlandse deelneming. De binnenlandse en buitenlandse deelneming worden dus verschillend behandeld en dat is in strijd met de vrijheid van vestiging. Kan deze verschillende behandeling van binnenlandse en buitenlandse deelnemingen gerechtvaardigd worden? Pancham en Kampschöer denken dat een beroep op het territorialiteitsbeginsel niet zal slagen, omdat het toestaan van de winst niet aan de orde is.50 Volgens de Graaff zal een beroep op het antimisbruikkarakter van de houdsterregeling niet slagen, omdat regelingen met een antimisbruikkarakter niet van toepassing mogen zijn op fiscaal P.H.J. Essers, ‘De Bosal-wetgeving en het Titanic-gevoel’, WFR 2003/1843. Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 8, p. 12. 48 S.R. Panchem en G.W.J.M. Kampschöer, ‘Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie’, WFR 2003/1929. 49 R. de Graaff, ‘De houdsterverliesregeling versus de EU-verdragsvrijheden’, WFR 2010/1108. 50 S.R. Panchem en G.W.J.M. Kampschöer, ‘Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie’, WFR 2003/1929. 46 47
20
gedreven constructies, die wel economische realiteit hebben. Dat is bij de beperking van verliezen van houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen het geval. De Graaff is dan ook van mening dat er geen enkele rechtvaardigingsgrond is.51 Uit bovenstaande blijkt wel dat men in de literatuur van mening is dat de houdsterregeling van artikel 20 lid 4 tot en met lid 6 wet Vpb 1969 in strijd is met de vrijheid van vestiging. Zolang het Europese Hof van Justitie geen uitspraak hierover doet, blijft de regeling bestaan. Nu in 2015 is de regeling nog steeds van kracht.
51
R. de Graaff, ‘De houdsterverliesregeling versus de EU-verdragsvrijheden’, WFR 2010/1108.
21
3.
De thin capitalisationregeling van artikel 10d
3.1.
Invoering
De wijziging van artikel 13 lid 1 wet Vpb 1969 als gevolg van het Bosal-arrest heeft tot gevolg gehad dat er een verschuiving in de belastinggrondslag kon ontstaan. Er zouden meer vennootschappen met vreemd vermogen gefinancierd worden in plaats van met eigen vermogen. Financieren met vreemd vermogen is toegestaan, maar het gaat hier om de bovenmatige financiering met vreemd vermogen. Rente is in tegenstelling tot dividend namelijk aftrekbaar. Hierdoor is het voordeliger om vennootschappen met vreemd vermogen te financieren dan met eigen vermogen. Het gevolg hiervan is dat er verschuivingen van vreemd vermogen plaatsvindt binnen een concern. Dit wilde de regering niet. Als reparatiemaatregel werd artikel 10d wet Vpb 1969 ingevoerd, ook wel de thin-capregeling genoemd.52 De thin-capregeling, die was opgenomen in artikel 10d wet Vpb 1969 hield in dat er geen rente afgetrokken mocht worden indien er sprake was van bovenmatige financiering met vreemd vermogen. Dit artikel zag hoofdzakelijk op internationale concerns die houdstervennootschappen in Nederland bezaten.53 Artikel 10d wet Vpb 1969 geldt per 1 januari 2004 en er was geen overgangsrecht bij de invoering van het artikel.
In de volgende paragraaf zal ik ingaan op de werking van artikel 10d wet Vpb 1969. Vervolgens ga ik in op de mogelijke problemen bij dit artikel. Daarna ga ik in dit hoofdstuk nog in op de afschaffing van dit artikel per 1 januari 2013. Ik zal het hoofdstuk afsluiten met mijn mening omtrent de thin-capregeling.
3.2.
Werking van de thin-capregeling
3.2.1. Renteaftrekbeperkingen Artikel 10d wet Vpb 1969 is een van de renteaftrekbeperkingen die zich in de Nederlandse vennootschapsbelasting bevinden. De andere renteaftrekbeperkingen te vinden in artikel 10a, artikel 10b en artikel 15ad wet Vpb 1969. De thin-capregeling kon van toepassing zijn als artikel 10b en artikel 10a wet Vpb 1969 niet van toepassing 52
Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 8, p. 9. M.F. van Brummen, ‘De concerntoets van de ‘thin capitalisation’-regeling: een cijfermatige analyse’, Forfaitair 2004/144. 53
22
waren. Of er een renteaftrekbeperking van toepassing is, is afhankelijk van de kwalificatie van de desbetreffende lening. In het geval dat de lening te kwalificeren is als eigen vermogen, dan is de rente die betrekking heeft op die lening op grond van artikel 10 lid 1 sub d wet Vpb 1969 niet aftrekbaar. Als blijkt dat de lening niet te kwalificeren is als eigen vermogen, dan is in eerste instantie de rente op de lening aftrekbaar. Mocht de lening verband houden met een kasrondje of een verhanging binnen het concern als bedoeld in artikel 10a wet Vpb 1969, dan kan de rente op grond van datzelfde artikel beperkt worden. Als er geen sprake is van een kasrondje of een verhanging dan kan de rente beperkt worden door artikel 10d wet Vpb 1969. Mocht daar geen sprake van zijn, dan kan de rente als laatste nog beperkt worden op grond van artikel 15ad wet Vpb 1969. Overigens was artikel 10d wet Vpb 1969 een algemene aftrekbeperking in tegenstelling tot de andere renteaftrekbeperkingen, die een specifieker bereik hebben. De rente kan maar door één artikel tegelijk beperkt worden als er sprake is van samenloop. Dat betekent dat als de rente op grond van artikel 10a of artikel 10b wet Vpb 1969 in aftrek beperkt wordt, dan kan de renteaftrek op grond van artikel 10d wet Vpb 1969 niet nogmaals beperkt worden indien artikel 10d wet Vpb 1969 ook van toepassing is op de lening.54 Als er meerdere renteaftrekbeperkingen van toepassing zijn, dan heeft de bepaling die het eerste in de vennootschapsbelasting voorkomt voorrang boven de andere renteaftrekbeperkingen. In hoofdstuk 5 wordt hier nog wat uitgebreider op ingegaan net als op de andere renteaftrekbeperkingen.
3.2.2. Toepassing van de thin-capregeling Indien er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, dan was volgens artikel 10d lid 1 wet Vpb 1969 de aftrek van rente die betrekking had op het teveel aan vreemd vermogen niet toegestaan. Deze beperking gold alleen als er sprake was van een groep, artikel 10d lid 2 wet Vpb 1969. Een groep is hetzelfde als een concern. Volgens artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is een groep een samenstel van juridisch zelfstandige rechtsvormen die organisatorisch met elkaar verbonden zijn, gezamenlijk een economische eenheid vormen en die onder centrale leiding staan. Wanneer een vennootschap doorslaggevende controle in andere vennootschappen kan uitoefenen 54
Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 11-12.
23
door gebruik te maken van stemrechten, bestuursbevoegdheden of aandeelhouderschap, dan is er sprake van een groep.55 Als de moedervennootschap met al haar vennootschappen een fiscale eenheid56 vormt, dan valt de groep samen met de fiscale eenheid.57 In dat geval is de thin-capregeling op de gehele groep van toepassing. De thin-capregeling is niet van toepassing als de fiscale eenheid bestaande uit alle vennootschappen geen deel uitmaakt van de groep volgens de nota van wijziging van het Belastingplan 2004.58
Er waren twee toetsen om te bepalen of er sprake was van een teveel aan vreemd vermogen. Allereerst bepaald artikel 10d lid 4 wet Vpb 1969 dat er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen indien het vreemd vermogen groter is dan drie maal het eigen vermogen. Dit wordt ook wel de vaste toets genoemd. Hierbij geldt nog een franchise van € 500.000 aan vreemd vermogen. Met andere woorden als het gemiddelde vreemd vermogen drie keer zo groot is als het gemiddelde eigen vermogen dan is er geen sprake van teveel aan vreemd vermogen. Maar als het gemiddelde vreemd vermogen meer dan drie keer zo groot is als het gemiddelde eigen vermogen dan is er sprake van een teveel aan vreemd vermogen. Indien blijkt dat het teveel aan vreemd vermogen groter is dan de franchise van € 500.000 dan is de rente niet aftrekbaar.59 Het gaat bij de vaste toets om het eigen vermogen en het vreemd vermogen aan het begin en het einde van het boekjaar.60 Bij de vaste toets gaat het tevens om de verhouding tussen de rentedragende leningen en het fiscale eigen vermogen van de vennootschap. Dat betekent dat naar de fiscale balans van de vennootschap dient te worden gekeken om te bepalen of sprake is van een teveel aan
55
M.J. Kroeze, L. Timmerman, J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 198-199. 56 Een fiscale eenheid is mogelijk indien de moeder ten minste 95% van de juridische en economische eigendom van de aandelen bezit in een dochtermaatschappij. Beide vennootschappen moeten in Nederland zijn gevestigd, beide vennootschappen dienen hetzelfde fiscale regime te hebben, een gelijklopend boekjaar hebben en als laatste een besloten vennootschap, een naamloze vennootschap of een coöperatie zijn. Als aan deze eisen is voldaan dan wordt er geheven alsof er één belastingplichtige is, artikel 15 Wet vennootschapsbelasting 1969. Een grensoverschrijdende fiscale eenheid is niet mogelijk. 57 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 16. 58 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 19. 59 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 17. 60 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 19.
24
vreemd vermogen.61 De hoogte van de rentedragende leningen wordt bepaald door het saldo van rentedragende leningen en vorderingen.62 De verschuldigde geldleningen worden verminderd met de uitstaande geldleningen ex artikel 10d lid 4 wet Vpb 1969. Het gaat dan wel om de geldleningen waarop rente verschuldigd is, renteloze geldleningen doen niet mee net als de rentedragende leningen waarbij de rente niet in aftrek komt.63 Artikel 10d lid 7 wet Vpb 1969 geeft nog aan wat er onder een geldlening moet worden verstaan. Onder een geldlening wordt een lening van geld verstaan. Er wordt op basis van een overeenkomst van geldlening een geldbedrag geleend.64 Onder het fiscaal eigen vermogen wordt verstaan het fiscale eigen vermogen verminderd met de fiscale reserves ex artikel 10d lid 4, tweede volzin wet Vpb 1969. Indien het eigen vermogen van de vennootschap negatief is, dan wordt voor het bepalen van het teveel aan vreemd vermogen, het eigen vermogen op € 1 gesteld ex artikel 10d lid 8 wet Vpb 1969. De hoogte van de rentedragende leningen wordt bepaald als het saldo van de rentedragende leningen en vorderingen. Dit berust op de overweging dat er geen sprake is van grondslagverschuiving, indien tegenover de verschuldigde leningen ook verstrekte leningen staan. De renteloze leningen hoeven niet in aanmerking te worden genomen. De renteloze leningen raken namelijk de grondslag niet. Indien er op leningen vanwege zakelijke overwegingen geen rente is bepaald, maar waar fiscaal gezien wel rente in aanmerking dient te worden genomen, dan worden die leningen niet als renteloos gezien en wordt de lening alsnog in aanmerking genomen.65
Vervolgens kan er op basis van de concernratio ook bepaald worden of er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. De concernratio van artikel 10d lid 5 wet Vpb 1969 wijkt af van de vaste ratio van het vierde lid. Bij de concernratio wordt er getoetst of er bij de in Nederland gevestigde vennootschap sprake is van financiering met meer vreemd vermogen dan het geval is bij de gehele groep waartoe de vennootschap behoord. Bij de concernratio gaat het om de verhouding tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen volgens de commerciële jaarrekening van de vennootschap. Daarbij dient ook J.A.G. van der Geld, ‘Wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest’, MAB juni 2004, p. 312. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 10. 63 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 17. 64 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, p. 15. 65 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 17. 61 62
25
gebruik te worden gemaakt van de geconsolideerde jaarrekening van de groep. Indien er sprake is van meerdere consolidaties van de groep, dan wordt er uitgegaan van de consolidatie van de grootste groep.66 Het vreemd vermogen zoals vermeld op de commerciële jaarrekening dient verkleind te worden met het eigen vermogen zoals gegeven op de commerciële jaarrekening voordat het vermenigvuldigd wordt met de groepsratio. De groepsratio wordt gegeven door het vreemd vermogen volgens de geconsolideerde jaarrekening te delen door het eigen vermogen volgens de geconsolideerde jaarrekening.67 Als de vennootschap niet met meer vreemd vermogen wordt gefinancierd dan het geval is bij de gehele groep, dan is de thin-capregeling niet van toepassing. De thin-capregeling is wel van toepassing indien de vennootschap wordt gefinancierd met meer vreemd vermogen dan het geval is bij de groep.68 Met de franchise van € 500.000 wordt bij de concerntoets niets gedaan in tegenstelling tot bij de vaste ratio.69
In beginsel wordt op basis van de vaste toets gekeken of er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen en of de thin-capregeling van toepassing is. Het is tevens mogelijk om op basis van de concerntoets te bepalen of er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. De vennootschap moet voor de toepassing van de concerntoets wel jaarlijks opteren. Het is volgens de nota van wijziging van het Belastingplan 2004 alleen zinvol om voor de concerntoets te kiezen, als daaruit zou blijken dat de verhouding tussen het vreemde vermogen en het eigen vermogen kleiner is, dan zou blijken uit de vaste toets.70
Als uit de concerntoets of de vaste ratio blijkt dat er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, dan is de rente die betrekking heeft op het teveel aan vreemd vermogen in eerste instantie niet aftrekbaar. Het uiteindelijke niet-aftrekbare bedrag aan rente wordt bepaald als een gedeelte van de in het jaar verschuldigde rente op
66
Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 10. F.P.J. Snel, ‘Art. 13, eerste lid, Wet VPB 1969 rentekosten en de Bosalreparatie’, TFO 2003/195. 68 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 9. 69 M.F. van Brummen, ‘De concerntoets van de ‘thin capitalisation’- regeling: een cijfermatige analyse’, Forfaitair 2004/144. 70 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 10. 67
26
geldleningen. Daarbij gaat het om het gedeelte van de rente dat overeenkomt met de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddelde vreemd vermogen in het jaar. In het derde lid van artikel 10d wet Vpb 1969 wordt het bedrag van niet-aftrekbare rente beperkt tot het bedrag dat de vennootschap verschuldigd is aan rente aan verbonden lichamen. De ratio achter de beperking van lid 3 is dat er bij verbonden rente eerder sprake is van grondslagverschuiving binnen een concernverband dan bij niet verbonden rente. Onder rente moet in dit geval tevens de kosten van geldleningen en de kosten om valuta of renterisico’s op leningen af te dekken worden begrepen.71
De vaststelling van een teveel aan vreemd vermogen aan de hand van de vaste toets zal verduidelijkt worden aan de hand van onderstaand voorbeeld.72
Fiscale balans in miljoenen: Vorderingen op groepsmaatschappijen 100
Kapitaal
20
Vorderingen op derden
20
Schulden aan groepsmaatschappijen
150
Overige activa
200
Schulden aan derden
100
Kostenegalisatiereserve
50
Totaal
320
Totaal
320
De rente op de vorderingen bedraagt 3% per jaar en de rente op de schulden bedraagt 5% per jaar.
Als eerste is het de vraag of de onderneming tot een groep in de zin van artikel 2:24b BW behoort. Als de onderneming niet tot een groep behoort, dan is de thin-capregeling niet van toepassing volgens artikel 10d lid 2 wet Vpb 1969. In het geval van dit voorbeeld doen we alsof er sprake is van een groep. Vervolgens is het de vraag of de onderneming op grond van de vaste toets een teveel aan vreemd vermogen heeft, artikel 10d lid 4 wet Vpb 1969. Het vreemd vermogen bedraagt 250 (schulden aan groepsmaatschappijen en aan derden) -/- 120 (vorderingen aan groepsmaatschappijen en derden) = 130. Het eigen vermogen bedraagt 20, namelijk het kapitaal. De ratio vreemd vermogen tot eigen vermogen bedraagt hier 130:20, dat is 6,5:1. Dat is groter dan het toegestane ratio van 3:1. Dat betekent dat het maximale vreemd vermogen (130
71 72
Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 16. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken van het vennootschapsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 107.
27
-/- 3*20 -/- 0.5) 69,5 mag bedragen. Het maximaal toegestane vreemd vermogen bedraagt (69.5/130) = 53% van het totaal aan vreemd vermogen. De niet-aftrekbare rente bedraagt dan 53% van de 5% rente op de schulden van 250, dat is 6,625. Op grond van artikel 10d lid 3 wet Vpb 1969 mag de niet-aftrekbare rente niet meer bedragen dan de rente die betaald en ontvangen is op groepsvorderingen en groepsschulden. Dat bedraagt in dit voorbeeld (5% van 150 -/- 3% van 100) = 4,5. De uiteindelijke niet-aftrekbare rente bedraagt dus 4,5 na toepassing van de thincapregeling. Indien er naast de fiscale gegevens ook commerciële gegevens bekend waren, dan was het mogelijk geweest om het teveel aan vreemd vermogen op grond van de concerntoets te bepalen in dit voorbeeld.
Indien een moedervennootschap besluit een fiscale eenheid aan te gaan met haar dochtervennootschap kan dat nadelige gevolgen hebben voor de toepassing van de thin-capregeling. Het aangaan van de fiscale eenheid leidt tot een daling van het eigen vermogen bij de fiscale eenheid, dit wordt ook wel het “goodwillgat” genoemd. Hierdoor wordt de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen slechter. Het gevolg daarvan kan zijn dat de thin-capregeling van toepassing is. Als de vennootschappen geen fiscale eenheid zouden zijn aangegaan, was de thin-capregeling mogelijk niet van toepassing geweest op de vennootschappen.73 Dit wordt als niet eerlijk ervaren en het probleem van het “goodwillgat” zou opgelost moeten worden. Het “goodwillgat” zal in deze scriptie verder niet behandeld worden.
3.3. Problemen Na de invoering van de thin-capregeling zijn er een aantal problemen met betrekking tot de werking van de regeling naar voren gekomen. De regeling zou mogelijk in strijd zijn met het Europese recht. Daarnaast is het groepsbegrip van de regeling onduidelijk en zou er een tegenbewijsregeling in artikel 10d wet Vpb 1969 moeten komen. Deze problemen worden achtereenvolgens in deze paragraaf besproken.
73
M. Nieuweboer, ‘Het “goodwillgat” bestaat niet’, WFR 2008/511.
28
3.3.1. Thin-capregeling in strijd met het Europese recht? De Nederlandse thin-capregeling zou in strijd zijn met het Europese recht. Het gevolg hiervan is dat er geprocedeerd is over de strijdigheid van de regeling.
In Hoge Raad 7 januari 2011 nr. 09/04375, BNB 2011/163 was een deel van de betaalde rente op grond van artikel 10d wet Vpb 1969 niet aftrekbaar. Belanghebbende is van mening dat er sprake is van ongelijke behandeling, die verboden is volgens het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) en het Europees verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de thin-capregeling geen tegenbewijsregeling kent en artikel 10a wet Vpb 1969 wel een tegenbewijsregeling heeft. Vervolgens is belanghebbende van mening dat de thin-capregeling in strijd is met de vrijheid van vestiging. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de gelijke behandeling uit het IVPBR en het EVRM ziet op personen die in gelijke situaties verkeren. Bij belanghebbende is er geen sprake van ongelijke behandeling ondanks dat hij zowel onder artikel 10d als artikel 10a Wet Vpb 1969 valt en dat beide bepalingen een andere uitkomst voor hem bieden. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat er geen strijd is met de vrijheid van vestiging, als een EU lidstaat bepalingen heeft waarbij de bepaling een grotere belemmering vormt voor ondernemers die binnen de eigen lidstaat hun activiteiten uitvoeren, dan voor ondernemers die ook grensoverschrijdende activiteiten hebben. Ook in geval van een gelijke belemmering voor alleen binnenlandse en voor grensoverschrijdende gevallen is er geen sprake van strijd met de vrijheid van vestiging.
Bij Hoge Raad 4 februari 2011 nr. 90/05126, BNB 2011/164 was belanghebbende van mening dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen binnenlandse groepen en grensoverschrijdende groepen door artikel 10d wet Vpb 1969. Volgens belanghebbende moet er wel onderscheid gemaakt worden, omdat grensoverschrijdende concernfinanciering zou leiden tot een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Het doel van artikel 10d wet Vpb 1969 is om onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een groep tegen te gaan, zowel bij een binnenlandse als een grensoverschrijdende groep, dat leidt niet tot discriminatie volgens
29
de Hoge Raad. Ook uit deze uitspraak blijkt dat de Nederlandse thin-capregeling geen strijd met het Europese recht oplevert.
In Hoge Raad 21 september 2012, nr. 10/05268, BNB 2013/15 gaat het over artikel 10d wet Vpb 1969 dat in strijd zou zijn met het Europese recht en de belastingverdragen van Nederland met Duitsland, Frankrijk en Portugal. Belanghebbende maakt onderdeel uit van een internationale groep. 95% van de aandelen in belanghebbende worden gehouden door een Franse vennootschap, de overige 5% van de aandelen worden gehouden door een natuurlijk persoon uit Frankrijk. In de internationale groep zaten tevens een Duitse en een Portugese vennootschap. Belanghebbende heeft schulden aan diverse groepsmaatschappijen en heeft daardoor een negatief saldo aan groepsrente. Belanghebbende is het er niet mee eens dat het negatieve saldo aan groepsrente niet aftrekbaar is. Volgens belanghebbende maakt artikel 10d wet Vpb 1969 een inbreuk op de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer, omdat de vennootschappen in deze concernverhouding in hoofdzaak buiten Nederland zijn gevestigd. De Hoge Raad is het hier niet mee eens en verwijst naar Hoge Raad 24 juni 2010, BNB 2011/244. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat het unierecht zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat, ook als die van toepassing is op een vennootschap die niet aan de Nederlandse belastingwetgeving is onderworpen. Berustend op het unierecht maakt artikel 10d Wet Vpb 1969 dus geen inbreuk op de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer. Ook niet door het feit dat de bepaling zou kunnen worden ontgaan, door het aangaan van een fiscale eenheid ex artikel 15 Wet Vpb 1969. Daarnaast is belanghebbende van mening dat de Interest en Royaltyrichtlijn (Richtlijn van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten nr. 2003/49/EG) aan de toepassing van de thin-capregeling in de weg staat. Ook hier is de Hoge Raad het niet mee eens. De conclusie van deze uitspraak is, dat artikel 10d wet Vpb 1969 niet in strijd is met het Europese recht.
30
In bovenstaande arresten ging het telkens om artikel 10d wet Vpb 1969 dat in strijd zou zijn met het Europese recht. Uit alle bovenstaande arresten valt af te leiden dat de thincapregeling niet in strijd is met de vrijheid van vestiging en tevens ook niet in strijd is met de vrijheid van kapitaal verkeer. Met andere woorden de thin-capregeling is niet in strijd met het Europese recht.
3.3.2. Groep Ondanks de definitie van een groep in artikel 2:24b BW vinden veel mensen het begrip onduidelijk. Om die reden is er veel geschreven over het groepsbegrip voor de toepassing van de thin-capregeling. Na de nota van wijziging bij het Belastingplan 2004 kwam de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB) met een commentaar op het groepsbegrip. De NOB is van mening dat het groepsbegrip niet duidelijk genoeg is, om de toepassing van de thin-capregeling daarvan af te laten hangen. Volgens artikel 2:24b BW is van een groep sprake als een samenstel van juridische zelfstandige rechtsvormen organisatorisch met elkaar verbonden zijn, gezamenlijk een economische eenheid vormen en die onder centrale leiding staan. De NOB vraagt zich dan ook af of die verbondenheid moet worden afgeleid uit de geconsolideerde jaarrekening. Daarnaast willen ze ook graag weten wanneer een vennootschap onderdeel is van een groep in de zin van artikel 2:24b BW en wat doorslaggevend is voor de vaststelling van een groep.74 De Staatssecretaris van Financiën heeft hierop gereageerd met de mededeling dat het groepsvereiste afgeleid dient te worden uit de geconsolideerde jaarrekening. Deze jaarrekening dient dan wel beschikbaar te zijn en de jaarrekening mag niet in strijd zijn met de regels voor jaarverslaggeving.75 Verder blijkt dat centrale leiding van groot belang is, zoals onder andere blijkt uit Richtlijn 214.103a van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving. Er dient gekeken te worden naar de feitelijke omstandigheden en de contractuele relaties om te bepalen dat er sprake is van een groepsrelatie. Volgens Richtlijn 214.103a van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving is sprake van een groepsrelatie indien een vennootschap een andere vennootschap 74
NOB Commentaar op wetsvoorstel Nota van wijziging bij het Belastingplan 2004, Kamerstuknummer 29 210 aanpassing n.a.v. Bosal-arrest, http://nob.net/nob_leden/Wetscommentaren%3Fpage%3D8/Commentaar_Bosal/Commentaar_Bosal, punt 2.7, p. 6. 75 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, p. 14.
31
beheerst of beleidsbepalend is in die vennootschap. Hieruit blijkt dus dat de vaststelling of iemand tot een groep behoort op twee manieren kan worden vastgesteld. Er kan materieel getoetst worden aan het groepsbegrip van artikel 2:24b BW en daarnaast zou het afgeleid kunnen worden uit de geconsolideerde jaarrekening.76
Zoals uit bovenstaande blijkt heeft de Staatssecretaris van Financiën geprobeerd om het groepsbegrip te verduidelijken voordat de thin-capregeling werd ingevoerd. Dat is niet helemaal gelukt. Bij het besluit van 5 juli 2007, nr. CPP2006/2514M, Stcrt. nr. 135 heeft de staatssecretaris besloten dat uit de geconsolideerde jaarrekening moet blijken of er sprake is van een groep voor de toepassing van de thin-capregeling. Indien de accountant van mening is dat er geen sprake is van een groep, dan zal er dus geen geconsolideerde jaarrekening zijn. De inspecteur zal die redenering dan volgen en dan is artikel 10d Wet Vpb 1969 niet van toepassing. Als er om andere redenen dan het ontbreken van een groep geen geconsolideerde jaarrekening is, kan de inspecteur toch van mening zijn dat er sprake is van een groep en dan is artikel 10d wet Vpb 1969 wel van toepassing. Uit het besluit blijkt dat de geconsolideerde jaarrekening van belang is om te bepalen of er sprake is van een groep. Indien er geen geconsolideerde jaarrekening is, dan moet nog anderszins bepaald worden of er sprake is van een groep voor de toepassing van de thin-capregeling.
Behalve de Staatssecretaris van Financiën heeft tevens de rechter uitspraak gedaan over de mogelijke aanwezigheid van een groep. In Hoge Raad 18 november 2011, BNB 2012/27 is sprake van een vennootschap die een fiscale eenheid vormt met haar dochtervennootschappen. De aandelen in de vennootschap worden voor 99,5% gehouden door F NV en voor 0,5% door H NV. H NV is voor 100% een dochter van G NV, die weer een dochter is van F NV. De vennootschap werd bestuurd door G NV, die op zijn beurt werd bestuurd door I NV. I NV werd bestuurd door E1 de enig aandeelhouder van F NV en E2 de zoon van E1 die tevens enig aandeelhouder van I NV was. Daarnaast zijn E1 en E2 de raad van commissarissen van F en G, ze hebben
J. Doornebal, ‘De aanwezigheid van een groep voor de thincapregeling van art. 10d wet vpb 1969’, NTFR 2008/239. 76
32
leningen verstrekt aan de dochtervennootschappen die in de fiscale eenheid zitten. In het geschil ging het om de vraag of er sprake is van groep op grond van artikel 2:24b BW. Volgens belanghebbende is er geen sprake van organisatorische verbondenheid tussen F NV, G NV en belanghebbende, omdat de centrale leiding en het bestuur over belanghebbende door I NV worden uitgeoefend. Vervolgens is belanghebbende van mening dat het ontbreken van de geconsolideerde jaarrekening ertoe leidt dat er geen sprake is van een groep op basis van artikel 2:24b BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat gezamenlijke leiding typerend is voor een groep. Bij gezamenlijke leiding is de zeggenschap van belang. Een meerderheidsbelang leidt niet automatisch tot een groepsrelatie, maar het ontbreken van een groep bij een meerderheidsbelang moet door de belanghebbende aannemelijk worden gemaakt. In het onderhavige geval heeft F NV een meerderheidsbelang waardoor aangenomen mag worden dat F NV en belanghebbende organisatorisch verbonden zijn, tenzij belanghebbende anders aantoont. De rechtbank heeft beslist dat F NV belanghebbende feitelijk beheerst, aangezien zij overheersende zeggenschap had over belanghebbende ondanks dat het feitelijk wordt uitgeoefend door I NV. De Hoge Raad is van mening dat de rechtbank niet onjuist heeft geoordeeld omtrent de organisatorische verbondenheid van artikel 2:24b BW. Belanghebbendes mening dat bij afwezigheid van een geconsolideerde jaarrekening er geen groep is, houdt geen stand. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het ontbreken van een geconsolideerde jaarrekening om andere redenen dan het ontbreken van een groep ertoe leidt dat toch sprake kan zijn een groep. In het geval van belanghebbende is er dus sprake van een groep in de zin van artikel 2:24b BW, met als gevolg dat de thin-capregeling op belanghebbende van toepassing is.
In begrijp de commotie omtrent het groepsvereiste niet goed. In mijn ogen zijn de definitie en de voorwaarden voor het zijn van een groep toch vrij duidelijk, helemaal na het besluit van 5 juli 2007, nr. CPP2006/2514M, Stcrt. nr. 135. Daarnaast zijn ze door iedereen goed toe te passen en zou iedereen zelf kunnen vaststellen of er sprake is van een groep zonder tussenkomst van een rechter.
33
3.3.3. Tegenbewijsregeling Als laatste wordt in deze paragraaf een mogelijke tegenbewijsregeling besproken. Artikel 10d wet Vpb 1969 bevat geen tegenbewijsregeling voor de belastingplichtigen in tegenstelling tot artikel 10a wet Vpb 1969. In rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. AWB 07/4201, NTFR 2008/439 voerde belanghebbende aan dat bij de toepassing van artikel 10d wet Vpb 1969 dubbele belastingheffing optreedt, die niet gerechtvaardigd kan worden. De rentebetalende vennootschap en de renteontvangende vennootschap zijn namelijk beide in Nederland gevestigd en dus aan de vennootschapsbelasting onderworpen. De rechtbank oordeelde dat de wetgever dit had kunnen voorkomen door een tegenbewijsregeling in te voeren. In het geval van de thin-capregeling zijn er diverse tegenbewijsregelingen mogelijk. Een tegenbewijsregeling in het geval van artikel 10d wet Vpb 1969 kan inhouden dat de thin-capregeling in zijn geheel niet van toepassing is, als belanghebbende kan bewijzen dat de rente die betaald is in de Nederlandse grondslag valt en naar Nederlandse maatstaven voldoende belast wordt. Onder naar Nederlandse maatstaven voldoende belast worden, wordt een tarief van minimaal 10% verstaan, zoals het geval is bij artikel 10a wet Vpb 1969. Een tegenbewijsregeling kan ook inhouden dat als de rente in de Nederlandse grondslag valt en naar Nederlandse maatstaven voldoende belast wordt, dat die schuld dan niet meetelt voor de thincapregeling.
De NOB heeft na de nota van wijziging bij het Belastingplan 2004 laten weten dat ze graag een tegenbewijsregeling zouden zien bij de thin-capregeling en heeft ervoor gepleit om het artikel aan te passen.77 Als artikel 10d wet Vpb 1969 een regeling is die gericht is tegen grondslagverschuiving of grondslaguitholling dan zou een tegenbewijsregeling volgens de NOB mogelijk moeten zijn.78 De thin-capregeling is ingevoerd als reparatiemaatregel na het Bosal-arrest om grondslagverschuiving tegen te 77
NOB Commentaar op wetsvoorstel Nota van wijziging bij het Belastingplan 2004, Kamerstuknummer 29 210 aanpassing n.a.v. Bosal-arrest, http://nob.net/nob_leden/Wetscommentaren%3Fpage%3D8/Commentaar_Bosal/Commentaar_Bosal, punt 2.5, p. 5. 78 NOB Commentaar op wetsvoorstel Nota van wijziging bij het Belastingplan 2004, Kamerstuknummer 29 210 aanpassing n.a.v. Bosal-arrest, http://nob.net/nob_leden/Wetscommentaren%3Fpage%3D8/Commentaar_Bosal/Commentaar_Bosal, punt 2.14 p. 8-9.
34
gaan. Er had een tegenbewijsregeling ingevoerd kunnen worden bij de thin-capregeling. Dat is niet gebeurd, omdat een tegenbewijsregeling moeizaam uit te voeren is en de regeling tot onzekerheid voor de belastingplichtigen zou leiden. Daarnaast heeft de vormgeving van de regeling ervoor gezorgd, dat een tegenbewijsregeling daar niet in past. De regeling ziet namelijk niet op een individuele lening, maar op het totale vermogen van de vennootschap.79 Bij de nota naar aanleiding van het nader verslag bij het Belastingplan 2004 is verder gezegd dat onredelijke effecten bij de regeling voorkomen kunnen worden door de concernratio toe te passen en dat bij de berekening van de vaste ratio de schulden in aftrek komen.80
Ook na de invoering van de thin-capregeling werd er gepleit voor een tegenbewijsregeling in artikel 10d wet Vpb 1969. Brandsma ontkent niet dat een tegenbewijsregeling tot problemen zou kunnen leiden. Dat geldt naar zijn mening niet indien de tegenbewijsregeling een vorm zou hebben die aansluit bij de compenserende heffing van de crediteur. Mocht daar sprake van zijn, dan zijn er wel andere motieven om de vennootschap op deze manier te financieren.81 Overduin pleit tevens voor een tegenbewijsregeling. Hij is namelijk van mening dat de invoering van de thin-capregeling ervoor heeft gezorgd dat bedrijfsoverdrachten moeilijker worden voor het MKB. Als er dan een tegenbewijsregeling zou komen, worden de bedrijfsoverdrachten minder lastig.82
Naar mijn mening had er meer onderzoek gedaan moeten worden naar het invoeren van een tegenbewijsregeling. Een tegenbewijsregeling in het geval van artikel 10d wet Vpb 1969 houdt naar mijn mening in dat als belanghebbende kan bewijzen dat de rente in de Nederlandse grondslag zit en naar Nederlandse maatstaven voldoende belast wordt, dat die schuld dan niet meetelt voor de vaststelling van het eigen vermogen/vreemd vermogen ratio bij belanghebbende. De thin-capregeling kan dan nog wel van
79
Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, p. 13. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, p. 13. 81 R.P.C.W.M. Brandsma, Fiscale onderkapitalisatie van vennootschappen, Deventer: Kluwer 2004, p. 122. 82 C. Overduin, ‘Mkb betaald gelag voor succes Bosal. Invoering thin capitalisation nadelig voor nationaal opererende bedrijven’, Belastingmagazine 2008/6-7, p. 10. 80
35
toepassing zijn op de andere leningen van de vennootschap. Een tegenbewijsregeling zoals verwoord in de voorgaande zinnen had makkelijk ingevoerd kunnen worden. Deze regeling is niet moeilijk om uit te voeren en het leidt tevens niet tot onzekerheden bij de belastingplichtigen. Als de belastingplichtige namelijk bij de inspecteur aantoont dat de rente in de Nederlandse grondslag valt en er over de rente een belasting van ongeveer 10% belasting wordt betaald, dan zijn er helemaal geen uitvoeringsproblemen. Daarnaast ben ik van mening dat deze regeling juist leidt tot zekerheid bij de belastingplichtigen. Als belastingplichtigen kan aantonen dat er voldoende belasting over de rente is geheven, dan telt die lening namelijk niet mee bij de vaststelling van het eigen vermogen/vreemd vermogen ratio van de thin-capregeling. Kan de belastingplichtige dat niet aantonen, dan telt de lening wel mee voor het eigen vermogen/vreemd vermogen ratio. Naar mijn mening kan je niet meer zekerheden hebben.
3.4.
Afschaffing
Artikel 10d wet Vpb 1969 is ingevoerd met als doel om het “Bosal-gat” te dichten, dat ontstaan is als gevolg van het Bosal-arrest. Het artikel is een generieke renteaftrekbeperkende maatregel, in tegenstelling tot andere renteaftrekbeperkende maatregelen, die alle specifiek op bepaalde transacties met renteaftrek gericht zijn. Daarnaast is het artikel ingevoerd om uitholling van de heffingsgrondslag tegen te gaan, zoals eerder in dit hoofdstuk is behandeld. Het kabinet is tevens mijn mening dat deze bepaling nadelig is voor Nederland als vestigingsland.83 Bashir en Van Vliet hebben op 30 juni 2011 een motie ingediend.84 Hierin stellen zij dat als gevolg van het Bosal-arrest de kosten voor het kopen van een deelneming aftrekbaar zijn. Dat heeft tot gevolg gehad dat er een gat is ontstaan in de belastingheffing. Bashir en Van Vliet vinden dat het gat niet gedicht wordt door artikel 10d wet Vpb 1969 en roepen de Tweede Kamer dan op om met regelingen te komen die het gat dichten. In hoofdstuk 2 is besproken dat als er geen reparatiemaatregelen
83 84
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 61. Kamerstukken II 2010/11, 32 800, nr. 17.
36
zouden komen dat het verlies dan 950 miljoen euro zou bedragen. De invoering van artikel 10d en artikel 20 lid 4 t/m 6 wet Vpb 1969 zouden samen 400 miljoen euro per jaar opleveren. Later bleek dat het verlies ongeveer 700 miljoen euro zou bedragen, dat zou betekenen dat het gat kleiner is dan was beoogd. Op dit moment zijn er geen exacte cijfers omtrent het verlies als gevolg van het Bosal-arrest.85 Het is niet duidelijk hoe groot het “Bosal-gat” op dit moment is. De regering heeft uiteindelijk de motie van Bashir/Van Vliet opgevat als een duwtje in de rug om te komen met een regeling die gaat over de beperking van rente van zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen.86 De wet inzake de Uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 201387 bevat uiteindelijk een regeling die de aftrek van deelnemingsrente beperkt, namelijk artikel 13l wet Vpb 1969. De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdens de Memorie van Toelichting bij diezelfde wet laten weten dat de thin-capregeling afgeschaft zou moeten worden. Ondanks dat de Staatssecretaris van Financiën wist dat de regeling ook het MKB zou treffen, geeft hij het raken van het MKB aan als argument om de thin-capregeling af te schaffen.88 Tevens is de regering van mening dat artikel 10d wet Vpb 1969 kan verdwijnen, dit artikel wordt namelijk overbodig bij de invoering van artikel 13l wet Vpb 1969. De NOB hangt deze mening ook aan.89 Bij artikel 13l Wet Vpb 1969 zal de rente die verband houden met het financieren van deelnemingen worden beperkt, ongeacht wie de verstrekker is van de financiering. Het gaat dan om de situaties van bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen. Daar vallen dan tevens leningen van groepsvennootschappen onder, waardoor artikel 10d wet Vpb 1969 niet meer nodig is. Vervolgens zou artikel 13l wet Vpb 1969 150 miljoen euro moeten opleveren.90 Daarnaast zal de afschaffing van artikel 10d Wet Vpb 1969 de lasten van de belastingplichtigen en de kosten van de Belastingdienst verminderen. 91 Bij de wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2013) 85
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 23. Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10. 87 Wet van 12 juli 2002, Stb. 2012, 321. 88 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 11. 89 Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013, http://www.nob.net/system/files/content/article/uploads/Commentaar%20Wet%20uitwerking%20fiscale%2 0maatregelen%20Begrotingsakkoord%202013.pdf, punt 1, p. 4. 90 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 24. 91 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 12. 86
37
heeft de regering laten weten dat artikel 10d wet Vpb 1969 per 1 januari 2013 komt te vervallen. De reden hiervoor is dat de thin-capregeling als generieke regeling niet past bij de andere specifieke renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting.92
3.5. Mijn mening Artikel 10d wet Vpb 1969 was een reparatiemaatregel om het “Bosal-gat” te dichten. Dit gebeurde niet snel genoeg volgens een aantal mensen in de politiek. Artikel 10d wet Vpb 1969 raakt ook de gevallen waarvoor de regeling in eerste instantie niet bedoeld was. Het MKB wordt geraakt door de regeling, net als de ondernemingen die een geslaagd beroep zouden kunnen doen op de ontbrekende (maar volstrekt redelijke) tegenbewijsregeling. Ik denk niet dat de thin-capregeling een heel slechte regeling was, alleen had hij met een aantal aanpassing beter kunnen zijn. Met de aanpassingen zou het doel van de regeling beter beantwoordt worden. Daarnaast zou met een aangepaste thin-capregeling het “Bosal-gat” gedicht kunnen worden. Een eerste aanpassing is dat de thin-capregeling niet alleen voor rente op schulden aan verbonden personen maar voor rente op alle schulden geldt. Als gevolg daarvan kan het groepsvereiste komen te vervallen. Met de afschaffing van het groepsvereiste wordt ook één van de problemen van de voormalige thin-capregeling weggenomen. Een andere aanpassing betreft de invoering van een tegenbewijsregeling zoals besproken in paragraaf 3.3.3. Doordat de regeling het MKB raakte, lijkt het mij beter om de franchise van € 500.000 aan vreemd vermogen te verhogen tot minimaal € 1 miljoen aan rente. Als gevolg hiervan zal het MKB minder geraakt worden door de ‘nieuwe’ thin-capregeling. Als laatste ben ik van mening dat er met de nieuwe thin-capregeling bewerkstelligd moet worden dat probleem rond het “goodwillgat” opgelost wordt. Dat kan op dezelfde manier als de oorspronkelijke bedoeling was bij artikel 15ad wet Vpb 1969. Het was de bedoeling om bij de bepaling van teveel aan vreemd vermogen het eigen vermogen fictief op te hogen met de vermogensafname die feitelijke heeft plaatsgevonden. Deze verhoging wordt in 10 jaar in gelijke bedragen afgebouwd. Als laatste stopt de bijtelling als de deelneming uit de fiscale eenheid wordt gevoegd.93
92 93
Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 3, p. 14. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 90.
38
4.
Artikel 13l de beperking van aftrek van deelnemingsrente
4.1.
Invoering
Bashir en Van Vliet hebben op 30 juni 2011 een motie ingediend.94 Zij zijn van mening dat artikel 10d wet Vpb 1969 het “Bosal-gat” niet dicht, om die reden verzoeken zij het kabinet om met andere maatregelen te komen. Ze verzoeken om de rente te beperken indien er sprake is van een deelneming in een buitenlandse dochtervennootschap. Een letterlijke uitvoering van dit voorstel is in strijd met het Bosal-arrest. In het Bosal-arrest heeft het HvJ EU namelijk beslist dat er geen onderscheid gemaakt mag worden tussen buitenlandse en binnenlandse deelnemingen. Bashir en Van Vliet willen alleen de rente beperken bij deelnemingen in buitenlandse dochtervennootschappen en niet bij binnenlandse deelnemingen, dat is dus niet toegestaan. In de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 201395 is uiteindelijk een artikel opgenomen dat gaat over de beperking van deelnemingsrente. Deze bepaling wijkt af van de ingediende motie. Artikel 13l wet Vpb 1969 ziet op de situaties waarin er sprake is van excessieve aftrek van deelnemingsrente. Het gaat dan om gevallen van bovenmatige en onwenselijke financiering met geldleningen bij zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen.96 Er is gekozen voor de constructie waarbij er sprake is van bovenmatige financiering met leningen om het ondernemings- en vestigingsklimaat te ontzien.97 Het doel van dit artikel is om uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan.98 Verder wordt er met dit artikel geprobeerd om het “Bosal-gat” verder te dichten, wat niet bepaald gelukt is met artikel 10d en artikel 20 lid 4 t/m 6 wet Vpb 1969. Er wordt verwacht dat artikel 13l wet Vpb 1969 ongeveer € 150 miljoen per jaar zal opleveren. De opbrengst van € 150 miljoen zal niet alleen gebruikt worden voor het dichten van het “Bosal-gat”. Met de opbrengst zal tevens geprobeerd worden het Nederlandse begrotingstekort terug te dringen.99 Artikel 13l wet Vpb 1969 is ingevoerd per 1 januari 2013 als vervanging van de thin-capregeling, die per 1 januari 2013 is komen te vervallen. Artikel 13l wet Vpb 1969 is een specifieke regeling in tegenstelling tot artikel
94
Kamerstukken II 2010/11, 32 800, nr. 17. Wet van 12 juli 2002, Stb. 2012, 321. 96 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 25. 97 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 11. 98 Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 6, p. 1. 99 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10. 95
39
10d wet Vpb 1969 dat een generieke regeling was, hierdoor past de nieuwe regeling beter bij de andere renteaftrekbeperkingen. Vanaf 2013 heeft de Nederlandse vennootschapsbelasting alleen nog maar specifieke renteaftrekbeperkingen.
In de volgende paragraaf zal ik ingaan op de werking van artikel 13l wet Vpb 1969. Vervolgens zal ik ingaan op de mogelijke problemen bij dit artikel. Daarna zal ik ingaan op de reacties vanuit de praktijk over de beperking van de deelnemingsrente. Als laatste zal ik mijn mening geven omtrent deze regeling.
4.2.
Werking
Rente die bovenmatig is komt volgens artikel 13l wet Vpb 1969 niet in aftrek op de winst van de vennootschap. Het gaat om de renten en kosten van geldleningen die verband houden met het financieren van deelnemingen ex artikel 13l lid 1 wet Vpb 1969. De rente die uiteindelijk samenhangt met de deelnemingsschuld en groter is dan de franchise van € 750.000 rente per jaar is niet aftrekbaar.
Om te bepalen of de rente die verband houdt met het financieren van deelnemingen aftrekbaar is, moet eerst de deelnemingsschuld vastgesteld worden. Er is sprake van deelnemingsschuld indien de verkrijgingsprijs van de deelnemingen groter is dan het eigen vermogen van de vennootschap: deelnemingsschuld = verkrijgingsprijs deelnemingen -/- eigen vermogen.
De tegenprestatie die de belastingplichtige heeft betaald voor de deelneming geldt als verkrijgingsprijs van de deelneming voor de berekening van de deelnemingsschuld. Indien er nog andere kosten waren voor de belastingplichtige, dan verhogen die de verkrijgingsprijs.100 Daarnaast valt een eventuele kapitaalstorting in de deelneming onder de verkrijgingprijs. Een terugbetaling van kapitaal door de deelneming aan de moedervennootschap vermindert de verkrijgingsprijs. Fiscale reserves en hybride leningen vallen onder het eigen vermogen, voor het vaststellen van de
100
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 20.
40
deelnemingsschuld.101 Volgens artikel 13l lid 3 wet Vpb 1969 kan de deelnemingsschuld vervolgens nimmer groter zijn dan het totale bedrag van geldleningen en tevens niet groter zijn dan de verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Bovenstaande rekenregel laat zien dat het eigen vermogen primair wordt geacht te zijn aangewend om deelnemingen te financieren.102 Op grond van artikel 13l lid 3 wet Vpb 1969 slotzin wordt de deelnemingsschuld verminderd met de schulden waarop artikel 10a eerste lid wet Vpb 1969 of artikel 10b wet Vpb 1969 van toepassing is. Als blijkt dat de deelneming voor 1 januari 2006 is gekocht dan wel uitgebreid is of is ingebracht in een lichaam, dan telt 90% van de verkrijgingsprijs van die deelneming niet mee bij de bepaling van de deelnemingsschuld ex artikel 13l lid 10 wet Vpb 1969. Deze bepaling heeft de wetgever ingevoerd om mogelijke uitvoeringsproblemen als gevolg van het ontbreken van overgangsrecht te verzachten.103 Indien blijkt dat de deelneming niet gewaardeerd is op de verkrijgingsprijs, dan geeft artikel 13l lid 4 wet Vpb 1969 daar een regeling voor. Als de deelneming gewaardeerd is op een waarde hoger dan de verkrijgingsprijs, dan wordt het eigen vermogen vermindert met het verschil tussen de boekwaarde en de verkrijgingsprijs van de deelneming. De uitkomst hiervan wordt aangenomen als de verkrijgingsprijs van de deelneming voor de berekening van de deelnemingsschuld.
Nadat de deelnemingsschuld is vastgesteld kan de bovenmatige deelnemingsrente worden bepaald. Artikel 13l lid 2 wet Vpb 1969 zegt dat de bovenmatige deelnemingsrente gesteld wordt op het deel van de totale rente en kosten ter zake van geldleningen van het desbetreffende jaar, dat evenredig is aan de verhouding tussen het gemiddelde bedrag aan deelnemingsschulden en het gemiddelde bedrag aan geldleningen bij het begin en het einde van het boekjaar.104 Met andere woorden: de gemiddelde deelnemingsschulden gedeeld door de gemiddelde geldleningen vermenigvuldigd met de renten is de bovenmatige deelnemingsrente.
101
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 24. J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, Deventer: Kluwer 2013, p. 5. 103 J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, Deventer: Kluwer 2013, p. 57. 104 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 23-24. 102
41
Onder geldleningen wordt verstaan leningen van verbonden vennootschappen, derden, maar tevens de financial lease en huurkoop. Er moet op deze schulden wel rente zitten die in aftrek kan komen bij de bepaling van de winst.105 Is er op één van die leningen een andere renteaftrekbeperkende regeling van de vennootschapsbelasting van toepassing, dan valt die lening voor de toepassing van artikel 13l wet Vpb 1969 niet onder geldleningen. De bovenmatige deelnemingsrente zoals berekend op grond van bovenstaande rekenregel is niet aftrekbaar als deze groter is dan € 750.000 per jaar. Indien de rente dus lager is dan € 750.000 per jaar dan is de rente volledig aftrekbaar. Er is een franchise van € 750.000 om ervoor te zorgen dat het MKB er niet onder valt en tevens om de administratieve lasten beperkt te houden.106 Deze franchise is zeer veel groter dan die bij de voormalige thin-capregeling. Bij die laatste bleek dat de franchise van € 500.000 aan vreemd vermogen toch het MKB raakte. Als er een jaarlijkse rentevoet van 5% is, dan komt een franchise van € 750.000 aan jaarlijkse rente overeen met een franchise van € 15 miljoen aan schuld. Dat is 30 keer zo groot dan het geval was bij de oude thin-capregeling.
Er zijn twee uitzonderingen op de berekening van de deelnemingsschuld en de bovenmatige deelnemingsrente. Met deze uitzonderingen wordt geprobeerd om het ondernemings- en vestigingsklimaat te sparen.107 De eerste uitzondering staat in lid 5 van artikel 13l wet Vpb 1969, de uitbreiding van operationele activiteiten. Indien de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden is verworven dan wel is uitgebreid of als er eigen vermogen is ingebracht voor een uitbreiding van operationele activiteiten van de groep108, dan wordt de verkrijgingsprijs van de deelneming niet meegenomen bij de vaststelling van de deelnemingsschuld. Onder operationele activiteiten vallen onder meer productie-, distributie- en research & developmentactiviteiten.109 Er zal vooral naar de feiten en omstandigheden gekeken worden om vast te stellen of sprake is van
105
J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, Deventer: Kluwer 2013, p. 22. Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 22. 107 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p.10-11. 108 Het gaat bij artikel 13l wet Vpb 1969 niet om een groep als in de zin van artikel 2:24b BW. Het gaat hier om de belastingplichtige(vennootschap) samen met zijn verbonden lichamen(vennootschappen waarin hij minimaal 1/3 belang in heeft ex artikel 10a lid 4 wet Vpb 1969). 109 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 3, p. 30. 106
42
operationele activiteiten.110 Het moet dan gaan om de uitbreiding van operationele activiteiten die plaatsvindt op dat moment van investeren of in de periode van twaalf maanden voorafgaand dan wel volgend op dat investeringsmoment. Hier geldt nog wel een uitzondering op, namelijk de onwenselijke situaties van artikel 13l lid 6 wet Vpb 1969. Als er sprake is van één van de drie hierna genoemde situaties, dan telt de verkrijgingsprijs van de deelneming alsnog mee bij de bepaling van de deelnemingsschuld. Het gaat dan om één van de volgende situaties: 1. Als de rente en kosten die verband houden met de financiering van de deelneming tevens op een andere plek in de groep in aftrek kunnen worden gebracht. Het gaat hier om de dubbele aftrek van de rente. 2. Als de rente en kosten die verband houden met de financiering van de deelneming in een keten van financieringshandelingen van de vennootschap staan, waarbij de rente niet alleen bij de vennootschap maar tevens bij een verbonden lichaam in aftrek komt, zonder dat de vergoeding wordt belast. Met andere woorden het gaat om aftrek zonder dat er sprake is van compenserende heffing over de rente, tenzij er sprake is van tegenbewijs door de belastingplichtige. 3. Als de verkrijging, uitbreiding of inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, plaatsvindt door een ander dan de belastingplichtige. Of er genoeg redenen zijn om de deelneming te houden, als blijkt dat er geen renteaftrek zou plaatsvinden.111 Bij deze laatste situatie gaat het dus om fiscaal gedreven structuren. Op de tweede onwenselijke situatie van artikel 13l lid 6 wet Vpb 1969 geldt overigens nog een uitzondering. Als aannemelijk kan worden gemaakt dat er over de vergoeding belasting wordt betaald en dat de manier van financieren op zakelijke gronden heeft plaatsgevonden. Indien hier sprake van is, dan wordt de verkrijgingsprijs van de deelneming alsnog niet meegenomen bij de berekening van de deelnemingsschuld. De benoeming van specifieke misbruiksituaties heeft de voorkeur gekregen boven een 110 111
Kamerstukken I 2011/12, 33 287, nr. D p. 28. Kamerstukken I 2011/12, 33 287, nr. D, p. 213.
43
algemene tegenbewijsregeling. De Staatssecretaris van Financiën is namelijk van mening dat een algemene tegenbewijsregeling hier niet past. Volgens hem past de tegenbewijsregeling beter bij het met opzet tegengaan van fiscaal gedreven constructies.112 De belastingplichtige zal uiteindelijk duidelijk moeten maken dat er wel sprake is van uitbreiding van operationele activiteiten en dat er geen sprake is van één van deze onwenselijke situaties, om de verkrijgingsprijs van de deelneming niet van toepassing te laten zijn bij de berekening van de deelnemingsschuld.113 De tweede uitzondering betreft de actieve financieringsactiviteiten van artikel 13l lid 9 wet Vpb 1969. Indien blijkt dat de belastingplichtige actieve financieringsactiviteiten verricht binnen de groep, dan tellen de geldleningen die verband houden met die activiteiten niet mee bij de berekening van zowel de deelnemingsschuld als de bovenmatige deelnemingsrente. Er is sprake van actieve financieringsactiviteiten indien de werkzaamheden niet als bijkomstig worden uitgevoerd in het kader van het schikken en verrichten van financiële transacties langs de bankrekening van de belastingplichtige uit naam van de belastingplichtige en zijn verbonden vennootschappen. Daarbij moet het personeel wat in dienstbetrekking is bovendien een kantoor hebben dat beschikt over de voorzieningen die gangbaar zijn in de financiële sector.
Het is mogelijk dat er samenloop ontstaat tussen artikel 13l wet Vpb 1969 en de andere renteaftrekbeperkingen. In hoofdstuk 3 valt te lezen dat in beginsel de volgorde van de wet bepaald welk artikel voorrang heeft. Dat betekent dus dat als er sprake is van samenloop tussen artikel 13l wet Vpb 1969 en artikel 10a wet Vpb 1969, dat artikel 10a wet Vpb 1969 dan eerst wordt toegepast en als het mogelijk is, wordt artikel 13l wet Vpb 1969 tevens nog toegepast. In artikel 13l lid 8 sub wet Vpb 1969 is bepaald dat als er een samenloop is met andere renteaftrekbeperkingen, dat de geldleningen die onder de andere renteaftrekbeperkingen vallen, niet meetellen als geldleningen voor de toepassing van artikel 13l wet Vpb 1969. In het volgende hoofdstuk zal nog verder worden ingegaan op de samenloop van de renteaftrekbeperkingen.
112 113
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 4, p. 17. Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 40.
44
4.3.
Mogelijke problemen
4.3.1. Eerbiedigende werking De beperking van aftrek van deelnemingsrente geldt sinds 1 januari 2013. De regeling van artikel 13l wet Vpb 1969 geldt voor de boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2013. Bij deze bepaling is er overigens geen overgangsrecht en ontbreekt eerbiedigende werking. Het ontbreken van eerbiedigende werking kan problemen opleveren bij de uitbreiding van operationele activiteiten. Bij de uitbreiding van operationele activiteiten ex artikel 13l lid 5 wet Vpb 1969 wordt er tevens gekeken naar de twaalf maanden voorafgaand aan de investering, dat kan zorgen voor uitvoeringsproblemen. Op het ontbreken van eerbiedigende werking bij dit artikel was veel kritiek, zowel uit de praktijk als de Tweede Kamer.114 Het gevolg van die kritiek was dat de wetgever met een verzachtende regeling is gekomen in artikel 13l lid 10 wet Vpb 1969. Deze bepaling wordt ook wel het optioneel forfait genoemd en houdt in dat als de deelneming is verworven vóór 1 januari 2006, dat dan 90% van de verkrijgingsprijs van die deelneming niet in aanmerking wordt genomen bij de berekening van de deelnemingsschuld. Naar mijn mening had het optioneel forfait moeten gelden voor de gehele periode voorafgaand aan 1 januari 2013. Daarbij zou ik het optioneel forfait aanpassen zodat 50% of 60% van de verkrijgingsprijs niet in aanmerking wordt genomen in plaats van 90% van de verkrijgingsprijs.
4.3.2. Tegenbewijsregeling artikel 13l lid 6 De beperking van de aftrek van deelnemingsrente kent geen algemene tegenbewijsregeling. In artikel 13l lid 6 sub b wet Vpb 1969 zit wel een tegenbewijsregeling, maar die geldt alleen voor de onwenselijk situatie die in hetzelfde lid is opgenomen.
De NOB heeft tijdens de behandeling van het wetsvoorstel ook om een tegenbewijsregeling voor artikel 13l lid 6 sub a en c wet Vpb 1969 verzocht. De NOB is van mening dat het ontbreken van die tegenbewijsmogelijk in sub a zelfs in strijd is met
114
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 21.
45
het Europese recht.115 De tegenbewijsregeling moet in dit geval ervoor zorgen dat een belastingplichtige duidelijk kan maken dat bepaalde activa samenhangen met bepaalde schulden. Het gevolg hiervan is dat de rente op de schulden dan wel mogelijk in aftrek komt. Als er een tegenbewijsregeling is bij artikel 13l lid 6 sub a en c wet Vpb 1969, dan kan het tegenbewijs ervoor zorgen dat de verkrijgingsprijs van de deelneming niet mee genomen wordt bij de berekening van de deelnemingsschuld. Het gevolg is dat er dan minder rente wordt beperkt door artikel 13l wet Vpb 1969. Als er een tegenbewijsregeling is bij artikel 13l lid 6 sub a wet Vpb 1969 dan zal bewijs geleverd moeten worden, dat er geen dubbele aftrek plaatsvindt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat er in de gevallen van artikel 13l lid 6 sub a en sub c wet Vpb 1969 geen tegenbewijsregeling nodig is. De belastingplichtige bezit namelijk de bewijsplicht bij deze situaties. Hierdoor kan hij aantonen dat er geen sprake is van een onwenselijke situatie. Daarbij moet de belastingplichtige overigens eerst wel duidelijk maken dat er sprake is van uitbreiding van operationele activiteiten. Doordat de belastingplichtige die bewijsplicht bezit, kan hij dan aannemelijk maken dat er geen dubbele aftrek plaatsvindt. Om die reden vindt de wetgever het niet nodig dat er in artikel 13l lid 6 sub a wet Vpb 1969 een tegenbewijsregeling komt.116 Daarnaast is de opinie van het kabinet dat het ontbreken van de tegenbewijsregeling niet in strijd is met het Europese recht. Het NOB verwijst daarbij naar de conclusie van A-G Kokott in de zaak Philips Electronics.117 A-G Kokott geeft daar een advies over de rangorde tussen de lidstaten over de aftrek van verliezen, in het mogelijk geval van dubbele aftrek. Dat is volgens het kabinet niet van toepassing op artikel 13l lid 6 sub a wet Vpb 1969.118
De onwenselijke situatie van artikel 13l lid 6 sub c wet Vpb 1969 heeft geen tegenbewijsmogelijkheid in het artikel nodig volgens het kabinet. Naar mijn mening gebruikt het kabinet daarvoor dezelfde redenering als bij artikel 13l lid 6 sub a wet Vpb 1969. Namelijk dat de belastingplichtige de bewijsplicht bij lid 5 en 6 van artikel 13l wet Vpb 1969 bezit. Hierdoor kan de belastingplichtige altijd aannemelijk maken dat er geen
115
Kamerstukken II 2011/12, 33 287. nr. 7, p. 38. Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 40. 117 Hof van Justitie 6 september 2012, zaak C-18/11 118 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 42 116
46
sprake is van de genoemde situaties in artikel 13l lid 6 wet Vpb 1969 en is er geen expliciete tegenbewijsregeling in het artikel nodig.
De NOB heeft om een tegenbewijsregeling verzocht, omdat ze van mening waren dat de bewijsplicht bij de inspecteur lag. Uit bovenstaande valt te lezen dat de bewijsplicht niet bij de inspecteur, maar bij de belastingplichtige ligt. Waardoor de belastingplichtige alsnog aannemelijk kan maken, dat er geen sprake is van een onwenselijke situatie van artikel 13l lid 6 wet Vpb 1969. Ik denk dat als de NOB dat toen had geweten, dat ze dan alsnog verzocht hadden om een tegenbewijsregeling. Naar mijn mening is het niet te begrijpen dat er voor artikel 13l lid 6 sub b wet Vpb 1969 wel in de wet een tegenbewijsmogelijkheid is opgenomen en voor de andere gevallen van lid 6 niet. Zoals hierboven te lezen valt, is volgens het kabinet een tegenbewijsregeling voor de andere lid 6 gevallen niet nodig, omdat de bewijsplicht toch al bij de belastingplichtige ligt. Om die reden is het voor mij niet te begrijpen dat er bij artikel 13l lid 6 sub b wet Vpb 1969 wel een tegenbewijsmogelijkheid is. De belastingplichtige bezit namelijk de bewijsplicht en daarom zou hij zonder tegenbewijsregeling toch al kunnen stellen dat er niet aan artikel 13l lid 6 sub b wet Vpb 1969 is voldaan. Als men de argumentatie uit de parlementaire geschiedenis zou volgen, dan kan dus de tegenbewijsregeling van artikel 13l lid 6 sub b wet Vpb 1969 verdwijnen. Aangezien daar in het verleden niet voor gekozen is, moet er naar mijn mening nu wel een keuze gemaakt worden. Of er moet voor alle gevallen van lid 6 een tegenbewijsregeling in de wet worden opgenomen of voor geen van de gevallen. Zelf ben ik van mening dat er voor alle gevallen van artikel 13l lid 6 wet Vpb 1969 in de wet een tegenbewijsregeling moet worden opgenomen. Dat zal leiden tot meer zekerheid voor alle belastingplichtigen.
4.3.3. Artikel 13l lid 7 in strijd met de vrijheid van vestiging? Artikel 13l wet Vpb 1969 houdt geen rekening met activa, passiva en winst die toe te rekenen zijn aan het buitenland in verband met een vaste inrichting, dit is vastgelegd in lid 7 van het artikel. Dit komt doordat Nederland een objectvrijstelling heeft, waardoor Nederland haar heffingsrecht over de winsten, verliezen en vermogens van buitenlandse vaste inrichtingen niet uitoefent. Volgens Stevens is dit nadelig voor bepaalde
47
belastingplichtigen. Hij zegt namelijk dat een binnenlandse belastingplichtige met vaste inrichtingen in het buitenland, die daar ondernemingsactiviteiten gaat ontwikkelen met eigen vermogen door de werking van artikel 13l lid 7 wet Vpb 1969 wordt gedupeerd. 119 In een volledig binnenlandse situatie is het eigen vermogen namelijk verhoogd, waardoor de deelnemingsschuld afneemt. Dat zorgt er uiteindelijk voor dat er minder rente wordt beperkt. Dit gebeurt niet als de ontwikkeling van ondernemingsactiviteiten bij de buitenlandse vaste inrichting plaatsvindt, als gevolg van artikel 13l lid 7 wet Vpb 1969. Er is dus een verschil in behandeling tussen een situatie met volledig binnenlandse deelnemingen en de situatie met buitenlandse deelnemingen/vaste inrichtingen. Stevens’ opinie is dan ook dat de vrijheid van vestiging hier wordt belemmerd. Hij denkt dat als er een procedure komt Nederland zich zal beroepen op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen lidstaten. Dat argument houdt geen stand volgens Stevens als er een beroep wordt gedaan op HvJ Marks & Spencer II120 en HvJ Rewe Zentralfinanz121. Er vindt namelijk een verschuiving van de winst tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis plaats. Door de renteaftrek wordt uiteindelijk de winst van het hoofdhuis vergroot. Vanwege de buitenlandse vaste inrichting wordt die vennootschap door de toepassing van artikel 13l lid 7 wet Vpb 1969 een belastingvoordeel ontnomen. Stevens vindt dus grond van bovenstaande argumentatie dat een beroep op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten niet mogelijk is.122 De Groot is tevens van mening dat artikel 13l lid 7 wet Vpb 1969 in beginsel een verboden beperking van de vrijheid van vestiging is. 123 Volgens de Groot zou Nederland bij een eventuele procedure geen succesvol beroep kunnen doen op de noodzaak tot samenhang van het belastingstelsel als rechtvaardiging. Het is namelijk niet noodzakelijk dat er winst wordt behaald met de vaste inrichting voor de toepassing van artikel 13l wet Vpb 1969 dan wel artikel 13l lid 7 wet Vpb 1969. Dit komt overeen met wat er in Argenta is beslist.124 Daarnaast is de
A.J.A.. Stevens, ‘De notionale interestaftrek en vaste inrichtingen’, NTFRB 2013-40. Hof van Justitie 13 december 2005, zaak C-446/03, NTFR 2005/1718, punt 40. 121 Hof van Justitie 29 maart 2007, zaak C-347/04, NTFR 2007/907, punt 43. 122 A.J.A. Stevens, ‘De notionale interestaftrek en vaste inrichtingen’, NTFRB 2013-40. 123 I.M. de Groot, ‘EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 13 lid 7 Wet VPB 1969 in het licht van Argenta’, WFR 2013/1318. 124 Hof van Justitie 4 juli 2013, zaak C-350/11, BNB 2013/258, punt 47. 119 120
48
Groot van mening dat Nederland tevens geen succesvol beroep op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kan doen.125
Uit bovenstaande volgt dat artikel 13l lid 7 wet Vpb 1969 naar de mening van Stevens en de Groot in strijd is met de vrijheid van vestiging, die Nederland niet zou kunnen rechtvaardigen. Er is namelijk een verschil in de behandeling bij een volledig binnenlandse situatie en het geval dat er ook buitenlandse deelnemingen of vaste inrichtingen aanwezig zijn. De grote vraag is natuurlijk of dit verschil in behandeling in strijd is met het Europese recht. Ik denk persoonlijk in het licht van HvJ Argenta dat de bepaling in strijd is met het Europese recht, aangezien er een verschil in behandeling is, die Nederland niet kan rechtvaardigen. Ik heb er geen twijfel over dat er in de toekomst geprocedeerd zal worden over de strijdigheid van artikel 13l lid 7 wet Vpb 1969. Dan zal er met zekerheid vastgesteld worden of het lid in strijd is met de vrijheid van vestiging en of Nederland het kan rechtvaardigen.
4.3.4. De fiscaal gedreven test in strijd met Europees recht? Van Helvoirt en Kam vragen zich af of artikel 13l lid 6 sub c wet Vpb 1969 niet in strijd is met de vrijheid van kapitaal en met de vrijheid van vestiging. Ze zijn van mening dat de bepaling eigenlijk geen onderscheid maakt naar de vestigingsplaats. Ondanks dat is het voor een buitenlandse vennootschap moeilijker om duidelijk te maken dat er aan artikel 13l lid 6 sub c wet Vpb 1969 wordt voldaan.126 Smit ziet tevens een mogelijke belemmering van dit artikel. Hij denkt dat de belemmering gerechtvaardigd zal worden door het anti-misbruikkarakter van deze bepaling. Naar de opinie van Smit zal er iedere keer gekeken moeten worden naar de omstandigheden. De omstandigheden zullen uiteindelijk dus bepalen of het artikel in strijd is met het Europese recht.127 Het kabinet constateert dat er in deze bepaling geen onderscheid wordt gemaakt tussen
I.M. de Groot, ‘EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 13 lid 7 Wet VPB 1969 in het licht van Argenta’, WFR 2013/1318. 126 J.H.A.M. van Helvoirt en F.W.G. Kam, ‘Bovenmatige deelnemingsrente’, MBB 2012/12. 127 D.S. Smit, ‘Europese verdragsvrijheden en derde landen: invloed op de Nederlandse vennootschapsbelasting en dividendbelasting’, TFO 2012/122. 125
49
binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. Om die reden is het kabinet van mening dat de bepaling geen strijd met het Europese recht oplevert. 128
Naar mijn mening is er geen strijd met het Europese recht. Er wordt namelijk geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen, waardoor de verdragsvrijheden niet in het geding kunnen komen. Mocht het Hof van Justitie ooit anders bepalen, dan vrees ik dat het gehele artikel opnieuw bekeken dient te worden. Zeker als blijkt dat artikel 13l lid 7 wet Vpb 1969 ook in strijd is met het Europese recht.
4.4.
Reacties op de invoering van artikel 13l wet Vpb 1969
Het kabinet heeft al enkele jaren het idee gehad om iets met de deelnemingsrente te gaan doen. Na de aanname van de motie Bashir/Van Vliet bleek dat er daadwerkelijk iets ging gebeuren. Iedereen heeft wel een mening over de aftrekbaarheid van deelnemingsrente. In deze paragraaf zullen een aantal van deze meningen besproken worden.
Bij de behandeling van de fiscale agenda van de Staatssecretaris van Financiën heeft het kabinet laten weten dat ze een topteam van mensen uit het bedrijfsleven hebben opgezet. Dit topteam moest uiteindelijk het kabinet adviseren over de behandeling van deelnemingsrente, waarna het kabinet zou besluiten omtrent een dergelijke regeling. 129 De voorzitter van het Topteam Hoofdkantoren heeft via een brief aan de heren Verhagen en Weekers laten weten, dat het topteam tegen een algemene beperking van de deelnemingsrente is. Het team is namelijk van mening, dat het een negatief effect zal hebben op Nederland als vestigingsland. Momenteel is Nederland heel gunstig voor multinationals om zich te gaan vestigen. Daarnaast is de opinie dat zowel multinationals als het MKB geraakt zullen worden door de bepaling, wat het investeren in Nederland niet bevordert. Verder zal de Nederlandse economie geraakt worden door de beperking van deelnemingsrente. Als de andere renteaftrekbeperkingen en andere instrumenten uit de vennootschapsbelasting nog naar behoren werken, hoeft er in de ogen van het 128
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 40. De Fiscale agenda, ‘Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel’, V-N 2011/22.4 punt 4. 129
50
topteams niet over een beperking van deelnemingsrente te worden gesproken.130 Hieruit kan afgeleid worden dat het topteam, bestaande uit mensen die geraakt zullen worden door de bepaling, tegen de invoering van een renteaftrekbeperking op de deelnemingsrente is.
De heren Kok en de Vries vinden het onbegrijpelijk dat het kabinet ervoor gekozen heeft om de aftrek van deelnemingsrente te beperken.131 Naast de argumenten genoemd door het topteam, zijn er volgens hen nog meer argumenten. Allereerst zou de keuze voor de beperking van de aftrek van deelnemingsrente niet in overeenstemming zijn met de keuzes die het kabinet in 2004 heeft gemaakt. Toentertijd is er namelijk overwogen om geen specifieke wetgeving in te voeren, maar is er gekozen voor de generieke thincapregeling. Daarnaast kan de beperking van de aftrek van deelnemingsrente gezien worden als een inbreuk op de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 wet Vpb 1969. 132 Vervolgens zou de bepaling van artikel 13l wet Vpb 1969 leiden tot nationale en internationale dubbele belastingheffing. Dat past niet in de ingeslagen weg van Europese harmonisatie. Ten vierde moeten volgens Kok en de Vries de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting aangepast worden. De regelingen overlappen elkaar op dit moment te veel, zorgen voor rechtsonzekerheid bij belastingplichtigen en bovendien is de administratieve last voor de Belastingdienst te groot. Als laatste argument brengen zij naar voren dat de beperking van de deelnemingsrente niet verstandig is, gezien de vestigingspositie van Nederland.133
4.5.
Mijn mening
Uit de voorgaande paragraaf kan afgeleid worden dat de praktijk niet zo blij is met deze regeling. Er waren voldoende bezwaren om de regeling niet in te voeren, ondanks dat heeft het kabinet er toch voor gekozen om de aftrek van deelnemingsrente te beperken. Ik mag dan wel niet begrijpen waarom deze regeling ingevoerd is, het dicht mogelijk wel 130
http://www.hollandfinancialcenter.nl/publications/deelnemingsrente%20scan.pdf Q.W.J.C.H. Kok en R.J. De Vries, ‘RENTEAFTREK IN DE VENNOOTSCHAPSBELASTING: ALLE HENS AAN DEK’, WFR 2011/944. 132 Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. B, p. 7. 133 Q.W.J.C.H. Kok en R.J. De Vries, ‘RENTEAFTREK IN DE VENNOOTSCHAPSBELASTING: ALLE HENS AAN DEK’, WFR 2011/944. 131
51
het “Bosal-gat”. Artikel 13l wet Vpb 1969 zou € 150 miljoen per jaar moeten opleveren. Een deel van dat bedrag wordt tevens gebruikt om het begrotingstekort te verkleinen. Na het Bosal-arrest werd gezegd dat het “Bosal-gat” structureel 950 miljoen euro zou bedragen. Voor de invoering van artikel 13l wet Vpb 1969 werd er gezegd dat het “Bosal-gat” 700 miljoen euro zou bedragen. Op dit moment is het niet duidelijk hoe groot het “Bosal-gat” is, hierdoor is het moeilijk in te schatten of het “Bosal-gat” gedicht gaat worden door artikel 13l wet Vpb 1969. Ik denk dat het “Bosal-gat” op dit moment ongeveer 700 miljoen euro zal bedragen. Daarnaast speelt de mogelijke strijdigheid met het Europese recht van een tweetal leden van artikel 13l wet Vpb 1969 ook een rol. Naar mijn mening moet de wetgever alvast gaan nadenken over hoe hij artikel 13l lid 7 wet Vpb 1969 gaat herzien, mocht er in de toekomst geoordeeld worden door het Europese Hof dat het lid in strijd is met de vrijheid van vestiging. Over een mogelijke herziening van artikel 13 lid 6 sub c wet Vpb 1969 hoeft niet nagedacht te worden, aangezien ik van mening ben dat het artikel niet in strijd is met het Europese recht.
52
5.
Renteaftrekbeperkingen
In deze scriptie staan de artikelen 10d en 13l wet Vpb 1969 centraal. Zoals eerder in deze scriptie naar voren gekomen is, zijn er tevens andere renteaftrekbeperkingen. De renteaftrekbeperkingen die momenteel in de vennootschapsbelasting zijn opgenomen, zullen in dit hoofdstuk besproken worden. Er zal kort op de werking van de bepalingen worden ingegaan. Vervolgens zal ik ingaan op aanbevelingen vanuit de literatuur met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen. Als laatste zal ik het hoofdstuk afsluiten met een aanbeveling omtrent de renteaftrekbeperkingen.
5.1.
Artikel 8c doorstroomvennootschappen
Artikel 8c wet Vpb 1969 moet voorkomen dat vennootschappen die als ‘tussenpersoon’ dienen buitenlandse bronbelasting kunnen verrekenen op de rente en royalty’s die in Nederland worden ontvangen.134 Artikel 8c wet Vpb 1969 ziet dus op concerns waarbij een vennootschap een lening doorleent aan een andere vennootschap binnen het concern en waarop rente wordt betaald en ontvangen door de vennootschappen. Daarnaast ziet deze bepaling op royalty’s die binnen het concern worden ontvangen en vervolgens aan de andere vennootschappen in het concern worden betaald. Indien hier sprake van is, dan is de rente op de lening en/of de royalty’s niet aftrekbaar van de winst ex artikel 8c lid 1 wet Vpb 1969. De rente en/of de royalty’s zijn wel aftrekbaar als blijkt dat de vennootschap reële risico’s loopt ex artikel 8c lid 2 wet Vpb 1969. Van reële risico is sprake als het eigen vermogen in staat is om de risico’s te dragen. Dat is het geval indien het eigen vermogen net zo groot is als minimaal 1% van de aandelen die de vennootschap heeft uitstaan of als het eigen vermogen € 2 miljoen of meer bedraagt. Het gaat daarbij om het laagste van deze beide bedragen. De belastingplichtige moet bewijzen dat er genoeg eigen vermogen is en dat er met het eigen vermogen echt risico wordt gelopen. In het geval dat er een risico wordt gelopen, moet dat risico opgevangen kunnen worden met dat eigen vermogen.
134
J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 43.
53
5.2.
Artikel 10 lid 1 onder d hybride leningen
Artikel 10 lid 1 onder d wet Vpb 1969 gaat grondslaguitholling via hybride vermogen tegen.135 Indien de lening onder bepaalde voorwaarden is aangegaan, dan is de rente op de lening niet aftrekbaar. Als er aan de voorwaarden is voldaan, dan is de lening eigenlijk aan te merken als eigen vermogen. Deze leningen worden hybride leningen genoemd. Sinds 2007 is de deelnemerschapslening nog de enige hybride lening. Met andere woorden de jurisprudentie over de deelnemerschapslening is vastgelegd in artikel 10 lid 1 onder d wet Vpb 1969. De cumulatieve voorwaarden voor een deelnemerschapslening zijn136: -
De rente op de lening is tenminste bijna geheel winstafhankelijk, en
-
De lening is achtergesteld op alle concurrente crediteuren, en
-
De lening is alleen opeisbaar in het geval van een faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Tevens heeft de lening een looptijd van meer dan 50 jaar.
Als een lening de hiervoor genoemde kenmerken heeft, dan is de rente op de lening niet aftrekbaar. 5.3.
Artikel 10a verhangingen en kasrondjes
Het doel van artikel 10a wet Vpb 1969 is het tegengaan van kasrondjes en verhangingen binnen het concern.137 De rente op leningen die verschuldigd is aan een verbonden lichaam dan wel verbonden natuurlijk persoon, is niet aftrekbaar indien de rente ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ verband houdt met één van onderstaande rechtshandelingen, artikel 10a lid 1 wet Vpb 1969: -
De uitdeling van winst of het teruggeven van eerder gestort kapitaal door een verbonden lichaam (dat vennootschapsbelasting is verschuldigd) of de belastingplichtige zelf aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon.
-
Door de belastingplichtige of een verbonden lichaam (dat vennootschapsbelasting is verschuldigd) dan wel een verbonden in Nederland wonend natuurlijk persoon gedane kapitaalstorting in een verbonden lichaam.
135
Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, p. 28. Hoge Raad 11 maart 1998, BNB 1998/208. 137 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr.3, p. 7. 136
54
-
Het uitbreiden of verwerven van belang door de belastingplichtige zelf, een verbonden lichaam (dat vennootschapsbelasting is verschuldigd) of een in Nederland woonachtige verbonden natuurlijk persoon, in een lichaam dat zal gaan fungeren als een verbonden lichaam.
Er moet dus sprake zijn van een schuld aan een verbonden persoon en er moet vervolgens een verband zijn tussen deze schuld en bovengenoemde rechtshandelingen. Onder een verbonden lichaam wordt verstaan een lichaam waarin de belastingplichtige minimaal één derde belang heeft. Of een lichaam dat minimaal één derde belang heeft in de belastingplichtige. Als laatste wordt onder een verbonden lichaam verstaan een lichaam waarin minimaal één derde belang door een derde wordt gehouden. Deze derde heeft tevens minimaal een derde belang in de belastingplichtige, dat mogelijk is ontstaan doordat de echtgenoot of het minderjarige kind dat belang houdt, artikel 10a lid 4 wet Vpb 1969. Voor de verbonden natuurlijk persoon geldt dezelfde een derde belang in de belastingplichtige of een verbonden lichaam ex artikel 10a lid 5 wet Vpb 1969.
De rente is toch aftrekbaar als de belastingplichtige duidelijk maakt dat aan de schuld en de rechtshandeling zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Zowel het aangaan van de schuld als de rechtshandeling moeten zakelijk zijn. De rente is tevens aftrekbaar als de belastingplichtige duidelijk maakt, dat er over de rente een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting geheven wordt en er geen sprake is van verliesverrekening. Onder een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing wordt verstaan een heffing van minimaal 10% over de belastbare winst ex artikel 10a lid 3 wet Vpb 1969. Omgerekend naar de Nederlandse belastingheffing moet er ten minste 10% belasting geheven zijn.
Het is mogelijk dat er tussen artikel 10a en artikel 13l wet Vpb 1969 samenloop bestaat. Volgens de wetsystematiek komt eerst artikel 10a wet Vpb 1969 aan de orde en als dat niet van toepassing is, dan kan artikel 13l wet Vpb 1969 van toepassing zijn. Artikel 13l lid 8 wet Vpb 1969 bevat tevens een regeling in het geval van samenloop. Dat artikel bepaald dat als een schuld onder artikel 10a wet Vpb 1969 valt, dat hij dan uitgezonderd is als geldlening voor de toepassing van artikel 13l wet Vpb 1969. Vervolgens wordt de
55
rente die op grond van artikel 10a wet Vpb 1969 niet aftrekbaar is, niet meegenomen bij de bepaling van de rente en kosten voor de toepassing van deelnemingsrente, artikel 13l lid 3 wet Vpb 1969.
5.4.
Artikel 10b renteloze of laagrentende leningen
De bepaling van renteloze of laagrentende leningen is opgenomen in artikel 10b wet Vpb 1969. Artikel 10b wet Vpb 1969 is van toepassing indien er sprake is van een lening die verkregen is van een verbonden lichaam. Er dient sprake te zijn van een gelieerdheid in de zin van artikel 8b wet Vpb 1969. Het gaat alleen om de leningen waarbij er geen aflossingsdatum is vastgelegd of waarbij de aflossingsdatum meer dan 10 jaar later ligt, dan de datum van aangaan van de lening. Daarnaast wordt er op de lening geen of te weinig rente vergoed, in vergelijking met wat er in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk mag worden geacht. Indien de rente meer dan 30% afwijkt van wat gebruikelijk is, dan is de rente onzakelijk. Als er dus sprake is van een lening van een verbonden lichaam, waarbij de aflossingsdatum ligt na 10 jaar na het aangaan van de lening en de vergoeding op de lening te laag is, dan komt de rente en de waardemutaties op de lening niet in aftrek op de winst.
Artikel 10b wet Vpb 1969 kan in samenloop komen met artikel 13l wet Vpb 1969. Volgens de wetsystematiek komt eerst artikel 10b wet Vpb 1969 aan de orde en als die niet van toepassing is, dan kan artikel 13l wet Vpb 1969 van toepassing zijn. In de memorie van toelichting is gezegd dat de samenloop van artikel 10b wet Vpb 1969 met artikel 13l wet Vpb 1969 lijkt op de samenloop tussen artikel 10a en artikel 13l wet Vpb 1969. Als gevolg hiervan heeft de staatssecretaris gezegd, dat de samenloop tussen artikel 10b en artikel 13l wet Vpb 1969 op dezelfde manier als bij artikel 10a wet Vpb 1969 verhinderd dient te worden.138
5.5.
Artikel 15ad beperking van rente ter zake van overnames
Artikel 15ad wet Vpb 1969 is een rentetemporiseringsbepaling. Dit impliceert dat rente niet definitief van aftrek wordt uitgezonderd maar aftrek slechts naar de toekomst wordt 138
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 29.
56
verschoven. Pas als er rente aftrekbaar is, kan vastgesteld worden hoeveel rente er getemporiseerd dient te worden.139 Dat betekent dus dat dit artikel alleen toepassing vindt, als de andere renteaftrekbeperkingen niet van toepassing zijn.
Artikel 15ad wet Vpb 1969 ziet op investeerders die Nederlandse vennootschappen overnemen. De overnames zijn overmatig gefinancierd met leningen en de rente op de leningen wordt met gebruikmaking van een fiscale eenheid afgetrokken van de winst van de vennootschap die is overgenomen. Dit wordt vaak uitgevoerd via een overnameholding die dan hoge schulden aangaat voor de overname, vervolgens wordt er een fiscale eenheid aangegaan tussen de overnameholding en de overgenomen vennootschap. Hierdoor is het mogelijk om de op de overnameschuld betaalde rente te verrekenen met de winsten van de overgenomen vennootschap.140 Artikel 15ad wet Vpb 1969 voorkomt die onderlinge verrekening, waardoor de rente alleen nog verrekend kan worden met de eigen winst van de overnameholding. Het eerste lid van artikel 15ad wet Vpb 1969 bepaalt dat de rente en kosten van leningen die verband houden met overnames en uitbreidingen van belangen, in aftrek komen tot een bedrag dat gelijk is aan de winst van de fiscale eenheid. Daarbij moet wel de winst van de fiscale eenheid verminderd worden met die van de overgenomen vennootschap. Er dient dus sprake te zijn van een schuld die verband houdt met de uitbreiding of de verwerving van een belang in een vennootschap dat een fiscale eenheid is aangegaan. De rente is toch aftrekbaar indien de vennootschap die overneemt zelf winst heeft en de rente niet groter is dan de eigen winst. Is de rente groter dan komt in beginsel het teveel aan rente niet in aftrek. Is het teveel aan rente minder dan € 1 miljoen, dan is het alsnog aftrekbaar. In het geval dat het teveel rente meer bedraagt dan € 1 miljoen, dan is het alsnog niet aftrekbaar indien blijkt dat de rente groter is dan 60% van de verkrijgingsprijs van de vennootschap in het jaar van voegen op grond van artikel 15ad lid 2 tot en met lid 5 wet Vpb 1969. Het maximale niet aftrekbare bedrag is het laagste van de volgende twee bedragen, namelijk de drempel van € 1 miljoen en de overnameschuld die niet meer dan 60% van de verkrijgingsprijs mag bedragen ex artikel 15ad lid 3 wet Vpb 1969. De R.P.C.W.M. Brandsma en G.W.J.M. Kampschöer, ‘De gevolgen van de onderkapitalisatieregeling voor binnenlandse belastingplichtigen die uitsluitend in Nederland actief zijn’, TFO 2004/73. 140 Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1, p. 31-32. 139
57
toegestane omvang van de schuld neemt jaarlijks met 5% van de verkrijgingsprijs af tot uiteindelijk de 25% is bereikt, artikel 15ad lid 6 wet Vpb 1969. Als niet alle rente in aftrek komt, dan wordt het niet aftrekbare gedeelte doorgeschoven naar het volgende jaar, artikel 15ad lid 8 wet Vpb 1969. Voldoet de rente in het volgende jaar aan de eis van het eerste lid, dan komt het alsnog in aftrek op de winst.
Tussen artikel 13l en artikel 15ad wet Vpb 1969 is samenloop mogelijk. Indien blijkt dat zowel artikel 13l als artikel 15ad wet Vpb van toepassing is, blijft artikel 15ad buiten beschouwing als de rente op grond van artikel 13l wordt beperkt. Dit blijkt tevens uit artikel 15ad lid 9 wet Vpb 1969. Mocht artikel 13l wet Vpb 1969 niet van toepassing zijn, dan kan artikel 15ad wet Vpb 1969 nog wel toepassing vinden. In artikel 7 Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente141 is tevens een regeling opgenomen voor het geval dat er sprake is van samenloop. In het geval dat de rente op grond van beide bepalingen beperkt wordt, dan wordt de rente die op grond van artikel 15ad wet Vpb 1969 niet in aftrek komt, verminderd met het deel van de verkrijgingsprijs van de vennootschap die in de fiscale eenheid wordt gevoegd. Het gaat dan om het deel van de verkrijgingprijs dat toe te rekenen is aan de deelneming. De vermindering die plaatsvindt, kan niet meer bedragen dan de bovenmatige deelnemingsrente, dat niet in aftrek komt volgens artikel 13l wet Vpb 1969. Deze regeling geld ook indien er samenloop is met artikel 14a of artikel 14b wet Vpb 1969, volgens artikel 7 lid 2 Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente.
Voor de juridische splitsing, artikel 14a lid 8 en 9 wet Vpb 1969 en de juridische fusie, artikel 14b lid 6 en 7 wet Vpb 1969 zijn vergelijkbare regelingen opgenomen. Deze worden hier verder niet besproken. 5.6. Tussenconclusie In de voorgaande paragrafen is te lezen dat we in Nederlandse vennootschapsbelasting veel verschillende renteaftrekbeperkingen hebben. Deze renteaftrekbeperkingen zien allemaal op andere situaties. De meeste renteaftrekbeperkingen proberen
141
Besluit van 16 januari 2013, Stb. 2013, 22.
58
grondslaguitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen, maar er is bij de renteaftrekbeperkingen niet echt een overkoepelend ratio. Het gevolg hiervan is dat de renteaftrekbeperkingen lastig te begrijpen zijn. Hierdoor zijn de renteaftrekbeperkingen lastig te begrijpen en zorgen ze voor veel gedoe. Doordat de vele renteaftrekbeperkingen de Nederlandse vennootschapsbelasting moeilijk te begrijpen maakt, ben ik van mening dat we teveel renteaftrekbeperkingen hebben in de Nederlandse vennootschapsbelasting. Ik zie ze het liefst allemaal verdwijnen, maar dat zal niet snel gebeuren nu de vergoeding op het eigen en het vreemd vermogen verschillend wordt belast. Om die reden is het misschien beter als er één algemene renteaftrekbeperking komt.
5.7. Alternatieven voor de renteaftrekbeperkingen In de literatuur zijn er veel aanbevelingen gedaan met betrekking tot de behandeling van eigen en vreemd vermogen. Daarnaast wordt er veel geschreven over wat er met de renteaftrekbeperkingen moet gebeuren. In de onderstaande subparagrafen worden alternatieven besproken voor het renteaftrekprobleem dat er in Nederland is.
5.7.1. Gelijke behandeling eigen en vreemd vermogen Het probleem van de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting zou voor eens en voor altijd opgelost kunnen worden, door de vergoedingen van het eigen en het vreemd vermogen hetzelfde te behandelen. Dit kan door zowel de rente als het dividend aftrekbaar te maken, maar het kan ook door beide vergoedingen niet aftrekbaar te maken. In dat geval wordt voor een groot deel tegemoetgekomen aan de vereenvoudiging van het Nederlandse belastingstelsel. De Raad van State heeft overigens ook vastgesteld dat de rente in de vennootschapsbelasting een probleem vormt, dat ontstaan is door de fiscaal verschillende behandeling van het eigen vermogen en het vreemd vermogen. De renteaftrekbeperkingen nemen deze ongelijkheid niet ten principale weg en die ongelijkheid zal niet verdwijnen zonder internationale aanpak. De Raad van State vindt dus dat er internationaal naar oplossingen gezocht dient te worden, om de rente problemen in groepsverband op te lossen.142 142
Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 4, p. 9.
59
De Studiecommissie Belastingstelsel denkt dat de defiscalisering van de rente en een vermogensaftrek en een vermogensbijtelling een manier is om eigen vermogen en vreemd vermogen hetzelfde te behandelen.143 Bij defiscalisering van rente is de verschuldigde rente door ondernemingen niet aftrekbaar en de rente die ontvangen wordt, is tevens niet belast. Daarbij is dus sprake van een gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen. Als gevolg hiervan kunnen de renteaftrekbeperkingen geschrapt worden. Defiscalisering van de rente zal er toe leiden dat de grondslag van de vennootschapsbelasting verbreed wordt. Volgens de Studiecommissie Belastingstelsel heeft defiscalisering van de rente wel een belangrijk nadeel. Defiscalisering van de rente is slecht voor de Nederlandse concurrentiepositie. Investeerders in reële activiteiten zullen dan niet meer in Nederland gaan investeren, nu de vergoeding over het vreemd vermogen niet meer aftrekbaar is. Zolang andere landen dit stelsel niet hebben, zullen de investeringen daarheen verplaatst worden. Het kabinet heeft aangegeven dat de concurrentiepositie de belangrijkste reden is, om de defiscalisering van rente niet in te voeren.144 Ik denk tevens dat Nederland in de toekomst niet de defiscalisering van rente zal invoeren, tenzij dit wereldwijd zal gebeuren. In dat geval verslechtert de Nederlandse concurrentiepositie niet.
Een andere optie om de verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen meer fundamenteel aan te pakken is de behandeling van eigen vermogen als vreemd vermogen door middel van een aftrek van primair rendement. Een variant van de aftrek van primair rendement is de vermogensaftrek. Bij de vermogensaftrek is sprake van een forfaitaire kostenaftrek die de winst vermindert. De forfaitaire kostenaftrek wordt berekend door het eigen vermogen te verminderen met de waarde van de deelnemingen van de onderneming. Indien het eigen vermogen negatief is, dan is sprake van een forfaitaire kostenbijtelling. Dit voorstel heeft als groot voordeel de simpele werking van het artikel, maar het artikel heeft tevens een aantal nadelen. De vermogensbijtelling is nadelig voor multinationals, er vindt namelijk verlegging van de
143 144
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 58. Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 58.
60
financieringslasten naar buitenlandse dochters plaats. Daarnaast zou de invoering van vermogensaftrek leiden tot lagere opbrengsten aan vennootschapsbelasting. Vervolgens zou de invoering ook leiden tot een verhoging van het nominale tarief over de overwinst. Volgens Van der Geld en Elsweier leidt deze optie tot een automatische reparatie van het “Bosal-gat” en sluit het goed aan bij een overwinstbelasting.145 Het kabinet is van mening dat een vermogensaftrek en een vermogensbijtelling onzekerheid voor het bedrijfsleven met zich meebrengt en wil het daarom niet invoeren.146 Naar mijn mening heeft de vermogensaftrek en vermogensbijtelling genoeg voordelen. Het zou namelijk deels het “Bosal-gat” dichten en daar draait het om in deze scriptie. De grote onzekerheid en de verhoging van het nominale tarief op de overwinst leiden er voor mij toe, dat dit niet het alternatief is voor alle renteaftrekbeperkingen.
5.7.2. Earningsstrippingsmaatregel In het consultatiedocument is een aantal oplossingen opgenomen om de renteproblematiek aan te pakken. Een van die oplossingen ziet op een algemene renteaftrekbeperking, namelijk een earningsstrippingsmaatregel naar het voorbeeld van de Duitse earningsstrippingsregeling. Het doel van de earningsstrippingsmaatregel is het tegengaan van grondslaguitholling in concernverbanden.147 De earningsstrippingsmaatregel bepaald hoeveel rente er maximaal mag worden afgetrokken. De hoogte van de renteaftrek is afhankelijk van de fiscale winst die gemaakt wordt. Hierdoor wordt bewerkstelligd dat een deel van de Nederlandse belastbare winst ook daadwerkelijk in Nederland belast zal kunnen worden. Als het saldo van de rente groter is dan 30% van de fiscale winst voor de aftrek van rente of afschrijvingen, dan is de rente niet aftrekbaar. De rente die niet aftrekbaar is, kan maximaal 9 jaar vooruit gewenteld worden. De earningsstrippingsmaatregel is in een aantal gevallen niet van toepassing. Allereerst is de earningsstrippingsmaatregel niet van toepassing indien het saldo van de rente niet groter is dan de drempel van € 250.000 per jaar. Ten tweede is de regeling niet van toepassing indien de verhouding F.J. Elsweier en J.A.G. van der Geld, ‘Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting: tijd voor sanering!’, TFO 2012/120.1. 146 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 59. 147 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 59. 145
61
eigen en vreemd vermogen niet ongunstiger is, dan de verhouding van de gehele groep. Een earningsstrippingsmaatregel zorgt er als generieke maatregel voor dat de diverse specifieke renteaftrekbeperkingen uit de vennootschapsbelasting overbodig worden en dus afgeschaft kunnen worden. De earningsstrippingsmaatregel heeft zowel voor- als nadelen. Een voordeel van deze regeling is dat het eindresultaat relatief simpel is en ook internationaal simpel uit te leggen is. Daarnaast zijn de gegevens voor de earningsstrippingsmaatregel gemakkelijk uit de fiscale jaarrekening van de vennootschap te halen. Nadeel van de regeling is dat het bedrag van aftrekbare rente op voorhand niet te voorzien is. Het grootste nadeel van de earningsstrippingsmaatregel is de procyclische werking van de regeling. Hoe meer winst des te groter de aftrek en als er sprake is van een laagconjunctuur zal zowel de toegestane aftrek als de winst dalen. In economisch slechte tijden kan de vennootschap daarom liquiditeitsproblemen krijgen. De regeling zou vervolgens ook kunnen leiden tot een overkill met tot gevolg dat het mogelijk schadelijk is voor het ondernemings- en vestigingsklimaat van Nederland. De overkill kan voorkomen worden, alleen maakt dat de earningsstrippingsmaatregel wel complexer en minder effectief.148 Elsweier en Van Strien vinden de earningsstrippingsmaatregel niet de oplossing voor het renteaftrekprobleem in Nederland, dit vanwege het feit dat Nederland niet aantrekkelijk wordt voor grote vennootschappen om zich hier te vestigen.149 Een earningsstrippingsmaatregel is nog niet in Nederland ingevoerd, omdat de staatssecretaris van mening is dat de regeling niet houdbaar is binnen het EU-recht.150 De earningsstrippingsmaatregel is een algemene renteaftrekbeperking en naar mijn mening is dat een alternatief voor de huidige mengelmoes aan specifieke renteaftrekbeperkingen. De regeling is relatief eenvoudig en aan iedereen goed uit te leggen en de regeling bevat weinig uitzonderingen waardoor iedereen hem zonder problemen kan toepassen. De regeling moet wel op bepaalde punten aangepast worden. Er dient een uitzondering te komen, voor het geval dat de onderneming in liquiditeitsproblemen komt en de onderneming geen rente uit de voorgaande jaren in aftrek kan brengen. Daarnaast moet er een
148
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 60. F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstripping-maatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182. 150 Kamerstukken II 2009/10, 31 369, nr. 9, p. 6. 149
62
oplossing komen voor de procyclische werking van de regeling, omdat de procyclische werking veel invloed heeft op de aftrek van de rente.
5.7.3. Algemene thin-capitalisationregeling Ondanks dat de thin-capregeling van artikel 10d wet Vpb 1969 afgeschaft is, kan een algemene thin-capregeling wel degelijk een alternatief zijn voor alle huidige specifieke renteaftrekbeperkingen. Bij een algemene thin-capregeling komt de rente alleen in aftrek als de verhouding tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen niet groter is, dan de voorgeschreven verhouding vreemd en eigen vermogen. In de nieuwe thincapregeling zou volgens de parlementaire geschiedenis de deelnemingen niet mogen meetellen voor de vaststelling van het eigen vermogen. Hierdoor kunnen deelnemingen niet meer het eigen vermogen verhogen, om te voldoen aan de thin-capregeling.151 De voormalige, afgeschafte thin-capregeling moet op nog een ander punt aangepast worden, om te kunnen fungeren als alternatief voor de huidige renteaftrekbeperkingen. De nieuwe thin-capregeling zal tevens voor rente betaald door derden moeten gelden, om te voorkomen dat de thin-capregeling door omzetting van groepsrente in derdenrente kan worden ontgaan. Daarnaast is een teveel aan externe schuld niet wenselijk. Net als de andere voorstellen kent de thin-capregeling voor- en nadelen. Een nieuwe thin-capregeling zal een algemeen werkende renteaftrekbeperking worden, met tot gevolg dat de regeling internationaal herkenbaar zal zijn. Daarnaast zal de werking van de thin-capregeling eenvoudig relatief eenvoudig zijn, in vergelijking met de werking van de specifieke renteaftrekbeperkingen op dit moment. Een nadeel is dat de toegestane verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen waarschijnlijk niet zal aansluiten bij de bedrijfseconomische werkelijkheid. Als gevolg daarvan zou er een commerciële groepsratio ingevoerd moeten worden. Een commerciële groepsratio houdt rekening met die bedrijfseconomische werkelijkheid. De invoering van een commerciële groepsratio kan er wel voor zorgen dat de regeling minder doeltreffend wordt. Desondanks dat ben ik wel van mening dat een commerciële groepsratio ingevoerd moet worden. Een algemeen werkende thin-capregeling zal de oplossing kunnen zijn voor de problematiek omtrent de renteaftrekbeperkingen. Over de 151
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 60.
63
toegestane verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen zal goed nagedacht moeten worden.
5.7.4. Overige aanbevelingen Uit de literatuur blijkt dat veel schrijvers van mening zijn dat bepaalde renteaftrekbeperkingen overbodig zijn. Een aantal van deze schrijvers wordt hieronder besproken.
Van der Geld en Elsweier zijn van mening dat een aantal renteaftrekbeperkende regelingen kunnen komen te vervallen. De renteaftrekbeperkingen overlappen elkaar en vallen de andere artikelen niet bij. Vervolgens zijn ze van mening dat de wetgever een keuze moet maken tussen specifieke en algemene renteaftrekbeperkingen. Als eerste vinden zij dat artikel 10b wet Vpb 1969 kan verdwijnen. Die bepaling is namelijk totaal overbodig, hij lijkt veel op artikel 10 lid 1 onder d wet Vpb 1969, maar dan met een aantal toevoegingen. Daarnaast zijn ze van mening dat de toepassing van het artikel discriminatoir is en in strijd met het EU-recht komt. Als gevolg van de invoering van artikel 13l wet Vpb 1969, zijn ze van mening dat alle eerdere reparaties die het gevolg zijn van het Bosal-arrest kunnen vervallen. Artikel 10d wet Vpb 1969 is al komen te vervallen met ingang van 1 januari 2013. De regeling met betrekking tot houdster- en financieringsverliezen die opgenomen is in artikel 20 lid 4 tot en met lid 6 wet Vpb 1969 is nog van kracht. Artikel 15ad wet Vpb 1969 zou niet moeten gelden voor rente op externe schulden en artikel 10a wet Vpb 1969 zou niet moeten gelden voor de externe overnames.152
Heithuis was in 2003 al voordat de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosalarrest was aangenomen van mening dat de renteaftrek in de vennootschapsbelasting herzien had moeten worden. Hij was toen namelijk al van mening dat als de oude thincapregeling van artikel 10d wet Vpb 1969 aangepast zou worden, dat dan artikel 10a wet Vpb 1969 en artikel 10 lid 1 onderdeel d wet Vpb 1969 geschrapt kunnen worden.
J.A.G. van der Geld en F.J. Elsewier, ‘Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting: tijd voor sanering!’, TFO 2012/120.1. 152
64
Dit is toen niet gebeurd, maar ik geloof niet dat hij ondertussen van mening is veranderd. Volgens Heithuis moet bij het oude artikel 10d wet Vpb 1969 wel een compenserende heffingstoets ingevoerd worden, om dubbele belastingheffing te voorkomen.153 Mocht de wetgever besluiten de behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen niet ten principale aan te passen, dan heeft Van Strien een aanbeveling met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen. Hij is namelijk van mening dat alle renteaftrekbeperkingen geschrapt kunnen worden. Dit heeft hij laten weten voordat artikel 13l wet Vpb 1969 werd ingevoerd. Ik denk niet dat zijn mening is veranderd na de invoering van dit artikel. Daarnaast dient Hoge Raad 27 januari 1998, BNB 1988/217 (het Unilever-arrest) in de wet vastgelegd te worden. Verder stelt hij voor dat als een vennootschap met teveel vreemd vermogen is gefinancierd, dat dan de vergoeding voor het vreemd vermogen bij fictie als dividend wordt gekwalificeerd. De rente die bij fictie als dividend wordt aangemerkt, geldt zowel voor de crediteur als de debiteur. Verder is Van Strien van mening, dat de toegestane verhouding eigen en vreemd vermogen gesteld moet op 15:85, omdat deze verhouding tevens bij de deelnemingsvrijstellingrulings gebruikt werd. Andere verhoudingen zijn volgens Van Strien ook mogelijk, alleen vindt hij dat als er sprake is van onevenwichtige verhoudingen, alles opnieuw gekwalificeerd dient te worden.154
Het consultatiedocument bevat behalve de earningsstrippingsmaatregel van paragraaf 5.7.2 nog een aantal alternatieven voor oplossing van de renteproblematiek.155 De allereerste maatregel bestaat uit de beperking van de aftrek van rente. Het consultatiedocument bevat twee opties voor de beperking van renteaftrek. De eerste optie ziet op twee specifieke renteaftrekbeperkingen. De twee specifieke renteaftrekbeperkingen zijn een aftrekbeperking voor deelnemingsrente en een aftrekbeperking voor excessieve rentelasten die verband houden met een bedrijfsovername. Met andere woorden het gaat om de bepalingen artikel 13l en artikel E.J.W. Heithuis, ‘De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest: een gemiste kans!’, WFR 2003/1869. 154 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 534. 155 Kamerstukken II 2009/10, 31 369, nr. 9, p. 4. 153
65
15ad wet Vpb 1969, zoals die nu al zijn opgenomen in de vennootschapsbelasting. De andere optie die in het consultatiedocument wordt genoemd is de invoering van een groepsrentebox. Bij de groepsrentebox worden de rentebaten die voortvloeien uit groepsvorderingen voor 20,5/25,5 deel vrijgesteld van belasting. De groepsrentebox heeft Nederland in het verleden al gehad en ik denk niet dat Nederland de groepsrentebox alsnog in zal voeren, nu de Nederlandse variant afwijkt van de variant die de Europese Commissie heeft goedgekeurd.156
Van der Geld heeft in 2013 laten weten dat hij van mening is dat de thin-capregeling niet afgeschaft had moeten worden. Naar zijn inzicht kan de thin-capregeling in aangepaste vorm zelfs dienen als alternatief voor alle andere renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting. De thin-capregeling is een algemene renteaftrekbeperking, dat zou veel beter moeten werken dan verschillende specifieke renteaftrekbeperkingen, die cumulatief van toepassing zijn en waarin geen diepere achterliggende overkoepelende ratio is te onderscheiden. Indien de thin-capregeling van artikel 10d wet Vpb 1969 op de volgende punten zou worden aangepast, dan kan de aangepaste regeling functioneren als de enige renteaftrekbeperking van Nederland volgens Van der Geld.157 Eerst zal de franchise van € 500.000 aan schuld aangepast moeten worden. De franchise zal zeer fors opgehoogd moeten worden tot € 1.000.000 aan rente per jaar. Op deze manier blijft de beperking van aftrek beperkt tot louter excessieve renteaftrek. De regeling is dus slechts bedoeld als excesbestrijding, als de wetgever meer wil dan dient hij ten principale het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen fiscaal irrelevant te verklaren. Vervolgens moet de nieuwe thin-capregeling niet alleen gelden voor groepsrente maar voor alle rente, omdat de ratio van de regeling zou moeten zijn om elke overmatige financiering met vreemd vermogen fiscaal niet te honoreren en niet slechts overmatige financiering met vreemd groepsvermogen. Overigens speelt het onderscheid tussen extern vreemd vermogen en vreemd vermogen van binnen de groep eventueel nog wel een rol bij fraus legis, een leerstuk dat uiteraard blijft bestaan. Daarnaast moet volgens Van der Geld het goodwillgat gerepareerd worden. Het beste is 156
Kamerstukken II 2009/10, 31 369, nr. 9, p. 3. J.A.G. van der Geld, ‘Waarom de afgeschafte thincapregeling had moeten worden gehandhaafd (en aangepast)’ in Met oog voor detail, Deventer: Kluwer 2013, p. 85-92. 157
66
om dat op hetzelfde manier te doen, als de bedoeling was bij artikel 15ad in het zesde lid sub c wet Vpb 1969. Bij de bepaling van teveel aan vreemd vermogen wordt het eigen vermogen fictief opgehoogd met de vermogensafname die feitelijke plaatsvindt. Deze verhoging wordt in 10 jaar in gelijke bedragen afgebouwd. Daarnaast stopt de bijtelling als de deelneming uit de fiscale eenheid wordt gevoegd.158 Als laatste dient de rente waarover afdoende compenserende heffing plaatsvindt niet onder deze bepaling te vallen. Hierdoor wordt ook dubbele heffing voorkomen. Een gevolg van deze aanpassingen is dat de vennootschapsbelasting een stuk eenvoudiger wordt en daarnaast makkelijker te begrijpen is.
5.8. Aanbeveling In deze scriptie staat het dichten van het “Bosal-gat” door artikel 13l wet Vpb 1969 en voormalig artikel 10d wet Vpb 1969 centraal. Beide artikelen zijn renteaftrekbeperkingen en daarvan hebben we er naar mijn mening teveel in de vennootschapsbelasting. Ze zorgen er namelijk voor dat de vennootschapsbelasting onnodig ingewikkeld wordt en ze lossen het echte probleem niet op. Daarnaast komen er steeds weer nieuwe renteaftrekbeperkingen bij en hebben de renteaftrekbeperkingen geen duidelijke achterliggende overkoepelende gedachte. Hieronder zal ik een aanbeveling geven met betrekking tot de Nederlandse renteproblematiek.
Mijn aanbeveling is om er serieus naar te streven om samen met andere landen het eigen vermogen en het vreemd vermogen uiteindelijk gelijk te gaan behandelen. Daarbij heeft het mijn voorkeur om rente net als dividend dan niet langer fiscaal aftrekbaar te laten zijn bij de fiscale winstberekening. Als we in Nederland het eigen en vreemd vermogen gelijk gaan behandelen door de defiscalisering van rente, dan zijn er geen renteaftrekbeperkingen meer nodig en wordt de vennootschapsbelasting een stuk eenvoudiger. Hierdoor wordt al een stap gezet naar de vereenvoudiging van de Nederlandse fiscale wetgeving, zoals dat gevraagd is tijdens de Algemene Beschouwingen van afgelopen september. Deze aanbeveling is wel een oplossing voor op de lange termijn. Dat is alleen mogelijk als dat gecoördineerd en samen met andere 158
Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 90.
67
landen gebeurd. De meeste andere landen hebben echter ook het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen en daarmee in beginsel dezelfde problemen met renteaftrek als Nederland. Nederland moet dan – net als andere landen - op zoek naar andere manieren om het land aantrekkelijk te maken dan wel te houden voor ondernemingen om zich hier te vestigen en om de concurrentiepositie te verbeteren. Tot dat het uiteindelijk gelukt is om ten principale het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen fiscaal af te schaffen, is mijn aanbeveling om één algemene renteaftrekbeperking in te voeren. Een algemene renteaftrekbeperking zorgt er namelijk voor dat de diverse specifieke andere renteaftrekbeperkingen uit de wet geschrapt kunnen worden. Al die gevallen zullen dan onder die ene renteaftrekbeperking vallen zodat een aanmerkelijke vereenvoudiging plaats vindt terwijl excessieve renteaftrek toch aangepakt kan worden. In de voorgaande paragraaf heb ik aangegeven dat de Duitse earningsstrippingsmaatregel en een algemeen werkende thin-capregeling goede alternatieven zouden zijn. Beide regelingen zouden kunnen fungeren als die ene generieke renteaftrekbeperking. Mijn voorkeur gaat toch uit naar een algemeen werkende thin-capregeling. Dat is naar mijn opinie het snelst en het makkelijkst te bewerkstelligen. De oude thin-capregeling moet naar mijn mening op onderstaande punten aangepast worden: 1. Een franchise van € 500.000 aan schuld is te weinig om het MKB te ontzien. Een franchise van een miljoen euro of hoger aan rente is beter. 2. Vervolgens moet de thin-capregeling gelden voor alle schulden en geldleningen. 3. Het gevolg van punt twee is dat het groepsvereiste komt te vervallen. Als de thincapregeling voor alle geldleningen geldt, dan hoeft er dus niet meer aan het groepsvereiste van artikel 2:24 BW voldaan te worden en kan dus het groepsvereiste komen te vervallen in de ‘nieuwe’ thin-capregeling. 4. Daarnaast moet het goodwillgat gedicht worden. Het lijkt mij het makkelijkste om dat op dezelfde manier te doen als destijds bij artikel 15ad wet Vpb 1969 voorgesteld was. Bij artikel 15ad wet Vpb 1969 was voorgesteld dat bij het vaststellen van teveel aan vreemd vermogen wordt het eigen vermogen fictief opgehoogd met de vermogensafname die plaatsvindt bij het eigen vermogen.
68
Deze verhoging wordt dan in 10 jaar in gelijke bedragen afgebouwd. Daarnaast stopt de bijtelling als de deelneming uit de fiscale eenheid wordt gevoegd. 5. Als blijkt dat de renteopbrengst in de Nederlandse grondslag valt en voldoende belast wordt, dan telt de schuld waarop de betaalde rente ziet niet mee voor de vaststelling van het teveel aan vreemd vermogen. De renteopbrengst wordt voldoende belast indien blijkt dat de renteopbrengst belast is tegen minimaal 10%. Dan is een verdere tegenbewijsregeling in het artikel ook niet noodzakelijk.
69
6.
Conclusie
In mijn scriptie stond de volgende vraag centraal: ‘Is artikel 13l Wet vennootschapsbelasting 1969 de oplossing om het “Bosal-gat” te dichten? Zo nee, was het inmiddels afgeschafte artikel 10d wet vennootschapsbelasting 1969 een betere manier?’ Het “Bosal-gat” is het bedrag dat als gevolg van het Bosal-arrest wordt misgelopen, als gevolg van de mismatch tussen vrijgestelde deelnemingswinst en aftrekbare financieringsrente. Het “Bosal-gat” is dus een budgettair gat. Sinds 1 januari 2013 kent Nederland artikel 13l wet Vpb 1969 om het “Bosal-gat” te dichten. De regeling zou per jaar € 150 miljoen opleveren en een deel daarvan wordt gebruikt om het begrotingstekort terug te dringen en het andere deel wordt gebruikt om het “Bosal-gat” te dichten. Het “Bosal-gat” bedraagt naar mijn mening ongeveer 700 miljoen euro. Of het “Bosal-gat” geheel gedicht moet worden is een politieke keuze, naar mijn mening moet geprobeerd worden om het gat zo veel mogelijk te dichten zoals het plan oorspronkelijk was. Artikel 13l wet Vpb 1969 zal het “Bosal-gat” niet dichten, de opbrengsten zijn namelijk niet hoog genoeg. Om het “Bosal-gat” te dichten tot ongeveer 300 miljoen euro, lijkt het mij beter om het oude artikel 10d wet Vpb 1969 aan te passen. Een aangepaste thin-capregeling zal het “Bosal-gat” op een betere wijze dichten dan artikel 13l wet Vpb 1969 in de huidige vorm zal doen. De regeling was namelijk helemaal niet zo heel slecht en met een aantal aanpassingen was het een betere regeling geweest, die het “Bosalgat” had gedicht. Dan had heel artikel 13l wet Vpb 1969 nooit ingevoerd hoeven worden. In deze scriptie ben ik tot de conclusie gekomen dat artikel 13l wet Vpb 1969 het “Bosalgat” niet dicht, maar dat artikel 10d wet Vpb 1969 dat in aangepaste vorm wel doet. Beide artikelen zijn een onderdeel van een groter probleem, namelijk de verschillende behandeling van de vergoeding op eigen en vreemd vermogen. Ik wil daarom afsluiten met een aanbeveling hierover. Mijn aanbeveling is om het eigen en het vreemd vermogen gelijk te gaan behandelen door middel van de defiscalisering van rente. Als dat gebeurt dan is rente in het algemeen niet meer aftrekbaar en zijn er geen
70
renteaftrekbeperkingen meer nodig. Dit zal bijdragen aan de vereenvoudiging van de Nederlandse fiscale wetgeving. Toch zal dit op korte termijn niet te realiseren zijn. Op de korte termijn lijkt het mij ook beter om een algemene renteaftrekbeperking in te voeren in de vorm van een aangepaste thin-capregeling. Dan is er nog maar één renteaftrekbeperking en dat artikel kan dan ook het “Bosal-gat” dichten. Het artikel werkt verder op generieke wijze een dam op tegen al te extreme renteaftrek. Het voormalige artikel 10d wet Vpb 1969 moet dan op de volgende punten aangepast worden: 1. Een franchise van € 500.000 aan schuld is te weinig om het MKB te ontzien. Een franchise van een miljoen euro of hoger aan rente is beter. 2. Vervolgens moet de thin-capregeling gelden voor alle schulden en geldleningen. 3. Het gevolg van punt twee is dat het groepsvereiste komt te vervallen. Als de thincapregeling voor alle regelingen geldt, dan hoeft er dus niet meer aan het groepsvereiste van artikel 2:24 BW voldaan te worden en kan dus het groepsvereiste komen te vervallen in de ‘nieuwe’ thin-capregeling. 4. Daarnaast moet het goodwillgat gedicht worden. Het lijkt mij het makkelijkste om dat op dezelfde manier te doen als destijds bij artikel 15ad wet Vpb 1969 de bedoeling was. Bij het oorspronkelijk voorgestelde artikel 15ad wet Vpb 1969 is namelijk bepaald dat bij het vaststellen van teveel aan vreemd vermogen het eigen vermogen fictief wordt opgehoogd met de vermogensafname die plaatsvindt bij het eigen vermogen. Deze verhoging wordt dan in 10 jaar in gelijke bedragen afgebouwd. Daarnaast stopt de bijtelling als de deelneming uit de fiscale eenheid wordt gevoegd. 5. Als blijkt dat de renteopbrengst in de Nederlandse grondslag valt en voldoende belast wordt, dan telt de schuld waarop de betaalde rente ziet niet mee voor de vaststelling van het teveel aan vreemd vermogen. De renteopbrengst wordt voldoende belast indien blijkt dat de renteopbrengst belast is tegen minimaal 10%.
71
7.
Literatuurlijst
Boeken Brandsma 2004 R.P.C.W.M. Brandsma, Fiscale onderkapitalisatie van vennootschappen, Deventer: Kluwer 2004. Van der Geld 2012 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken van het vennootschapsrecht, Deventer: Kluwer 2012. Kroeze, Timmerman en Wezeman 2007 M.J. Kroeze, L. Timmerman, J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007. Van Strien 2007 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007. Van Strien 2013 J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, Deventer: Kluwer 2013. Artikelen Bellingwout 2011 J.W. Bellingwout, ‘Bosal-mania’, WFR 2011/1008. Brandsma en Kampschöer 2004 R.P.C.W.M. Brandsma en G.W.J.M. Kampschöer, ‘De gevolgen van de onderkapitalisatieregeling voor binnenlandse belastingplichtigen die uitsluitend in Nederland actief zijn’, TFO 2004/73. Broos en Schoeman 2003 J.A. Broos en T. Schoeman, ‘De andere Bosal-reparatie’, WFR 2003/1937. Van Brummen 2004 M.F. van Brummen, ‘De concerntoets van de ‘thin capitalisation’-regeling: een cijfermatige analyse’, Forfaitair 2004/144. Doornebal 2008 J. Doornebal, ‘De aanwezigheid van een groep voor de thincapregeling van art. 10d wet vpb 1969’, NTFR 2008/239. Elsweier en Van der Geld 2012
72
F.J. Elsweier en J.A.G. van der Geld, ‘Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting: tijd voor sanering!’, TFO 2012/120.1. Elsweier en Van Strien 2012 F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstripping-maatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182. Essers 2003 P.H.J. Essers, ‘De Bosal-wetgeving en het Titanic-gevoel’, WFR 2003/1843. De Groot 2013 I.M. de Groot, ‘EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 13 lid 7 Wet VPB 1969 in het licht van Argenta’, WFR 2013/1318. Van der Geld 2004 J.A.G. van der Geld, ‘De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest’, MAB juni 2004. Van der Geld 2013 J.A.G. van der Geld, ‘Waarom de afgeschafte thincapregeling had moeten worden gehandhaafd (en aangepast)’ in Met oog voor detail, Kluwer, Deventer, 2013, p. 85-92. De Graaff 2010 R. de Graaff, ‘De houdsterverliesregeling versus de EU-verdragsvrijheden’, WFR 2010/1108. Heithuis 2003 E.J.W. Heithuis, ‘De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest: een gemiste kans!’, WFR 2003/1869. Van Helvoirt en Kam 2012 J.H.A.M. van Helvoirt en F.W.G. Kam, ‘Bovenmatige deelnemingsrente’, MBB 2012/12. Kok en De Vries 2011 Q.W.J.C.H. Kok en R.J. De Vries, ‘RENTEAFTREK IN DE VENNOOTSCHAPSBELASTING: ALLE HENS AAN DEK’, WFR 2011/944. Nieuweboer 2008 M. Nieuweboer, ‘Het “goodwillgat” bestaat niet’, WFR 2008/511. Overduin 2008 C. Overduin, ‘Mkb betaald gelag voor succes Bosal. Invoering thin capitalisation nadelig voor nationaal opererende bedrijven’, Belastingmagazine 2008/6-7. S.R. Panchem en G.W.J.M. Kampschöer 2003 S.R. Panchem en G.W.J.M. Kampschöer, ‘Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie’, WFR 2003/1929. 73
Smit 2012 D.S. Smit, ‘Europese verdragsvrijheden en derde landen: invloed op de Nederlandse vennootschapsbelasting en dividendbelasting’, TFO 2012/122. Snel 2003 F.P.J. Snel, ‘Art. 13, eerste lid, Wet VPB 1969 rentekosten en de Bosalreparatie’, TFO 2003/195. Stevens 2013 A.J.A. Stevens, ‘De notionale interestaftrek en vaste inrichtingen’, NTFRB 2013-40. Parlementaire stukken Kamerstukken I 2011/12, 33 287, nr. D. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr.3. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. B. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25. Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 5. Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 6. Kamerstukken II 2009/10, 31 369, nr. 9. Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1. Kamerstukken II 2010/11, 32 800, nr. 17. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 4. Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3. Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 4. Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7. Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 3. Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Hof van Justitie 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), FED 1992/286. Hof van Justitie 28 januari 1992, zaak C-300/90 (Commissie/Belgie), Jur. 1992, p. I-305. Hof van Justitie 30 november 1995, zaak C-55/94 (Gebhard), FED 1997/175. Hof van Justitie 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura Participations en Singer), FED 1998/365. Hof van Justitie 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), BNB 1998/420. Hof van Justitie 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), BNB 2000/242. Hof van Justitie 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329c*. Hof van Justitie 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344. Hof van Justitie 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II), NTFR 2005/1718. Hof van Justitie 29 maart 2007, zaak C-347/04 (Rewe Zentralfinanz), NTFR 2007/907. Hof van Justitie 21 juli 2011, zaak C-397/09 (Scheuten Solar Technology).
74
Hof van Justitie 6 september 2012, zaak C-18/11 (Philips Electronics). Hof van Justitie 4 juli 2013, zaak C-350/11 (Argenta), BNB 2013/258. Hoge Raad Hoge Raad 27 januari 1988, BNB 1988/217. Hoge Raad 11 maart 1998, BNB 1998/208. Hoge Raad 11 april 2001, BNB 2001/257. Hoge Raad 25 november 2005, BNB 2006/82. Hoge Raad 24 juni 2010, BNB 2011/244. Hoge Raad 7 januari 2011, BNB 2011/163. Hoge Raad 4 februari 2011, BNB 2011/164. Hoge Raad 18 november 2011, BNB 2012/27 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37. Hoge Raad 21 september 2012, BNB 2013/15. Hof Hof Arnhem (Tweede Meervoudige belastingkamer) 18 oktober 1999, nr. 96/1116.
Rechtbank Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. AWB 07/4201, NTFR 2008/439.
Richtlijnen Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, Richtlijn 1990/435/EEG. Richtlijn van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten nr. 2003/49/EG. Richtlijnen voor de jaarverslaggeving 2004
Overige Besluiten Besluit van 2 oktober 2003, DGB 2003/5149M, BNB 2004/26. Besluit van 5 juli 2007, nr. CPP2006/2514M, Stcrt. nr. 135. Besluit van 16 januari 2013, Stb. 2013, 22. Commentaar
75
NOB Commentaar op wetsvoorstel Nota van wijziging bij het Belastingplan 2004, Kamerstuknummer 29 210 aanpassing n.a.v. Bosal-arrest, http://nob.net/nob_leden/Wetscommentaren%3Fpage%3D8/Commentaar_Bosal/Comm entaar_Bosal. Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013, http://www.nob.net/system/files/content/article/uploads/Commentaar%20Wet%20uitwerk ing%20maatregelen%20Begrotingsakkoord%202013.pdf. Overige Persbericht van het Ministerie van Financiën (2003/231), 19 september 2003, V-N 2003/46.11B, NTFR 2003/1595. Wet van 12 juli 2002, Stb. 2012, 321. (De wet inzake de Uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013) De Fiscale agenda, ‘Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel’, V-N 2011/22.4. http://www.hollandfinancialcenter.nl/publications/deelnemingsrente%20scan.pdf.
76
