Artikel 15ad Wet Vennootschapsbelasting 1969 (de regeling inzake de overnameholding nader beschouwd)

Artikel 15ad Wet Vennootschapsbelasting 1969 (de regeling inzake de overnameholding nader beschouwd)

30 december 2012 Universiteit van Amsterdam Fiscale Economie Remco Mosch nr. 10266321 1ste Begeleider: prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis 2de Begeleider: prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer RA

Inhoudsopgave Gebruikte afkortingen ................................................................................................................................. 4 Hoofdstuk 1

Inleiding ............................................................................................................................. 5

Hoofdstuk 2

Doel en strekking rentebeperking overnameholding ............................................................... 6

2.1

Inleiding ......................................................................................................................................... 6

2.2

Leverage en hefboomwerking ....................................................................................................... 6

2.3

Winstdrainage ................................................................................................................................ 6

2.4

Achtergrond en geschiedenis bestrijding renteaftrek overnameholding ........................................ 7

2.5

Knelpunten in de regeling voor renteaftrek vanaf 2007................................................................. 7

2.6

De ongelijke behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen ........................................... 8

2.7

Uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag ....................................................................... 8

2.8

Fiscale methodiek overnameholding ............................................................................................. 9

2.9

Overige aandachtspunten ............................................................................................................. 10

2.10

Excessief ...................................................................................................................................... 11

2.11

Invoering artikel 15ad Wet Vpb 1969 ......................................................................................... 13

2.12

Eerbiedigende werking ................................................................................................................ 14

2.13

Samenvatting ............................................................................................................................... 14

Hoofdstuk 3

Werking artikel 15ad Wet Vpb 1969 ................................................................................... 15

3.1

Inleiding ....................................................................................................................................... 15

3.2

Hoofdregel artikel 15ad Wet Vpb 1969 ....................................................................................... 15

3.3

Uitzondering: De aftrekbare overschotrente ................................................................................ 16

3.4.

Rentetemporisering ...................................................................................................................... 17

3.5

Objectvrijstelling ......................................................................................................................... 18

3.6

Aandachtspunten hoofdregel artikel 15ad Wet Vpb 1969 ........................................................... 18

3.6.1

Rente zijn verschuldigd op een schuld......................................................................................... 19

3.6.2

Die zijn aangegaan ter verwerving van de maatschappij ............................................................. 19

3.6.3

Die is gevoegd met de maatschappij die de rente in aftrek brengt ............................................... 20

3.6.4

Aftrekruimte tot de eigen winst ................................................................................................... 20

3.7

Overschotrente en rentetemporisering ......................................................................................... 22

3.7.1

Excessieve financiering ............................................................................................................... 23

3.7.2

Rentetemporisering ...................................................................................................................... 24

3.8

Samenvatting ............................................................................................................................... 26

Hoofdstuk 4

Nota “Zicht op wetgeving” ................................................................................................ 27

4.1

Inleiding ....................................................................................................................................... 27

4.2

Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; .......................................................... 27

4.3

Onderlinge afstemming ............................................................................................................... 28

4.4

Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid ................................................................................ 28

4.5

Doeltreffendheid en doelmatigheid; ............................................................................................ 29 2

4.6

Subsidiariteit en evenredigheid .................................................................................................... 29

4.7

Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid ......................................................................................... 30

4.8

Samenvatting ............................................................................................................................... 31

Hoofdstuk 5

Beoordeling overnameholdingregeling ................................................................................ 32

5.1

Inleiding ....................................................................................................................................... 32

5.2

Begrippen..................................................................................................................................... 32

5.2.1.

Rentebegrip, valutaresultaten....................................................................................................... 32

5.2.2

Verband houden ........................................................................................................................... 33

5.2.3

Aftrekruimte tot de eigen winst ................................................................................................... 34

5.2.4

Verkrijgingsprijs en één verkrijging ............................................................................................ 35

5.2.5

Franchise ...................................................................................................................................... 36

5.2.6

Gezamenlijke financiering transactiegebonden benadering ......................................................... 36

5.2.7

In één of meer andere maatschappijen ......................................................................................... 37

5.2.8

Onbeperkte temporisering............................................................................................................ 38

5.3

Ontbreken tegenbewijsregeling ................................................................................................... 39

5.4

Samenvatting ............................................................................................................................... 40

Hoofdstuk 6

Conclusie ......................................................................................................................... 41

6.1.

Inleiding ....................................................................................................................................... 41

6.2

Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; .......................................................... 41

6.3

Onderlinge afstemming ............................................................................................................... 41

6.4

Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid ................................................................................ 41

6.5

Doeltreffendheid en doelmatigheid.............................................................................................. 42

6.6

Subsidiariteit en evenredigheid .................................................................................................... 42

6.7

Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid ......................................................................................... 42

6.8

Samenvattting .............................................................................................................................. 43

Bronvermelding ....................................................................................................................................... 44 BIJLAGE I

........................................................................................................................................ 46

Wettekst Artikel 15ad Wet Vpb 1969 ............................................................................................................... 46 BIJLAGE II

........................................................................................................................................ 47

Achtergrond en geschiedenis wetgeving bestrijding renteaftrek overnameholding.......................................... 47

3

Gebruikte afkortingen A-G AMvB BV BW EU CoC CPB CBS HR HvJ EG MKB MvA MvT Nnavv NOB NvW OESO Stb. Stcrt. VNO-NCW Vpb VI Wet Vpb 1969 Wet IB 1964 Wet IB 2001

Advocaat Generaal Algemene maatregel van bestuur Besloten Vennootschap Burgerlijk Wetboek Europese Unie Code of Conduct Centraal Planbureau Centraal Bureau voor de Statistiek Hoge Raad Hof van Justitie van de Europese gemeenschap Midden- en kleinbedrijf Memorie van Antwoord Memorie van toelichting Nota naar aanleiding van het verslag Nederlandse Orde van Belastingadviseurs Nota van Wijziging Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling Staatsblad Staatscourant Verbond van Nederlandse Ondernemingen en het Nederlands Christelijk Werkgeversverbond vennootschapsbelasting vaste inrichting Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wet op de inkomstenbelasting 1964 Wet Inkomstenbelasting 2001

4

Hoofdstuk 1 Inleiding De overnames van Corus, Ziggo, Gansewinkel, NXP Semiconductors, HEMA, Nuon, Vendex KBB hebben iets gemeen. Deze bedrijven zijn namelijk aangekocht door een in Nederland voor dat doel opgerichte overnameholding. De financiering van de aankoop door de overnameholding geschiedt hoofdzakelijk met vreemd vermogen (hoge leverage). Op grond van Nederlandse fiscale wetgeving was het tot 1 januari 2012 mogelijk de rentelasten op deze financiering onbeperkt af te zetten tegen de positieve resultaten van de overgenomen onderneming. Deze uitholling van de belastinggrondslag was een doorn in het oog van de wetgever, volgens het citaat van de staatssecretaris van Financiën Frans Weekers op 27 april 2011 in een aflevering van Forum Video van VNO-NCW: “Ik wil een einde maken aan excessieve schuldfinanciering met vreemd vermogen, waarbij buitenlandse sprinkhanen de Nederlandse grazige groene weiden leegvreten.” Per 1 januari 2012 is een nieuw artikel in de wet op de vennootschapsbelasting opgenomen, om renteaftrek bij een overnameholding te beperken, artikel 15ad Wet Vpb 1969. Aangezien er veel emotie voorafgaand aan de invoering van het wetsartikel is losgekomen wil ik graag mijn scriptie wijden aan deze regeling en deze analyseren in het licht van de voorwaarden waaraan wetgeving dient te voldoen, zoals aangegeven in de nota “Zicht op wetgeving”:1 1. Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; 2. Onderlinge afstemming; 3. Eenvoud, duidelijk en toegankelijkheid; 4. Doeltreffendheid en doelmatigheid; 5. Subsidiariteit en evenredigheid; 6. Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Naar aanleiding van het bovenstaande kom ik tot de volgende probleemstelling: voldoet de renteaftrekbeperking inzake de overnameholdingregeling aan de zes kwaliteitseisen uit de nota “Zicht op wetgeving”? In deze scriptie staat de vraag centraal of voorafgaande aan de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 de daarin gehanteerde begrippen en bepalingen voldoende zijn onderzocht (ex-ante onderzoek). Met name zal ik de volgende vragen onderzoeken:  leidt de regeling tot het verwezenlijken van de doelstelling?  is er voldoende afstemming?  is de regeling eenvoudig, duidelijk, toegankelijk en uitvoerbaar? Mijn analyse start met een beschrijving van de achtergrond en de overwegingen (doel en strekking) die speelden bij de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 (hoofdstuk 2). Daarna volgt een beschrijving van de regeling zelf en bespreek ik een aantal specifieke onderdelen uit de regeling (hoofdstuk 3). In hoofdstuk 4 ga ik nader in op de beginselen waaraan wetgeving moet voldoen volgens de nota “Zicht op wetgeving”. In hoofdstuk 5 beoordeel ik aan de hand van kritiekpunten in hoeverre artikel 15ad Wet Vpb 1969 aan deze beginselen voldoet. In hoofdstuk 6 volgen mijn conclusies.

1

Kamerstukken II, 1990/1991 22 008 nr. 1 t/m 6.

5

Hoofdstuk 2 Doel en strekking rentebeperking overnameholding 2.1 Inleiding Om de regeling inzake de overnameholding te kunnen beoordelen zal ik eerst uiteenzetten waarom deze regeling is ingevoerd en met welk doel. Daartoe behandel ik in dit hoofdstuk eerst de achtergrond achter de overnameholdingregeling. Daarna bespreek ik de geschiedenis van deze regeling. Vervolgens zal ik ingaan op wat de wetgever beoogt te bereiken met het invoeren van artikel 15ad Wet Vpb 1969. 2.2 Leverage en hefboomwerking Een vennootschap heeft in Nederland de vrijheid zijn activiteiten te financieren door het aantrekken van eigen vermogen (uitgeven van aandelen) of het aantrekken van vreemd vermogen (leningen). Het financieren van ondernemingen met vreemd vermogen (groeps- of derdeleningen) heeft primair een bedrijfseconomische achtergrond: de zogeheten leverage of hefboomwerking. Als de kosten van vreemd vermogen zich op een lager niveau bevinden dan het gemiddeld vereiste rendement op eigen vermogen is het voordeliger de onderneming met vreemd vermogen te financieren. Door Franco Modigliani en Merton H. Miller is in 1958 beschreven dat de totale kosten van financiering van eigen vermogen en vreemd vermogen gelijk blijven (onder perfecte marktomstandigheden en zonder belastingen). Als de kosten van vreemd vermogen dalen, dan stijgt de rendementseis voor eigen vermogen, doordat het totaal aan vreemd vermogen toeneemt en het risico voor de verschaffers van eigen vermogen stijgt. De kosten voor eigen vermogen zullen echter door de achterstelling in aansprakelijkheid hoger zijn dan van de kosten voor vreemd vermogen.2 Vorenstaande theorie verandert echter als de aanname wordt losgelaten dat er geen belastingheffing plaatsvindt. In een artikel van Modigliani en Miller uit 1963 wordt aangetoond dat de hefboomwerking wordt versterkt doordat kosten van het verschaffen van vreemd vermogen aftrekbaar zijn en kosten voor het verstrekken van eigen vermogen niet.3 Een zo hoog mogelijke leverage is dus voordelig voor de waarde van de onderneming. Voor de Nederlandse belastingheffing is het vorenstaande door het Centraal Planbureau (hierna: CPB) onderzocht. Dit empirische onderzoek toont aan dat de relatieve bevoordeling van schuldfinancieringen inderdaad leidt tot een hogere leverage.4 Verlaging van het tarief van de vennootschapsbelasting of uitsluiting van aftrekbaarheid zal volgens het CPB leiden tot lagere leverage. 2.3 Winstdrainage De winst van een vennootschap wordt bepaald op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001: “winst uit een onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.” Door middel van de schakelbepaling artikel 8 lid 1 Wet Vpb 1969 is het artikel uit de inkomstenbelasting ook van toepassing op de vennootschapsbelasting. Artikel 3.8 Wet IB 2001 stelt vast welk voordeel tot de fiscale winst wordt gerekend (totaalwinst). Als is vastgesteld dat een voordeel tot fiscale winst wordt gerekend, kan een toerekening naar perioden plaatsvinden, de jaarwinst (artikel 3.25 Wet IB 2001). Deze jaarwinst wordt belast met vennootschapsbelasting (artikel 7 Wet Vpb 1969). Uitgangspunt voor de vennootschapsbelasting is dat vergoedingen op eigen vermogen niet aftrekbaar zijn (artikel 10 lid 1 onderdeel a Wet Vpb 1969) en vergoedingen voor vreemd vermogen als bedrijfskosten wel aftrekbaar zijn (artikel 3.8 Wet IB 2001 juncto artikel 8 Wet Vpb 1969). Een vennootschap kan door het creëren van rentestromen zijn fiscale winst verlagen. Het (kunstmatig) creëren van

2

Modigliani F. en M.H. Miller, The cost of Capital en Corporate finance and the theory of investment, The American Economic review juni 1958, blz. 271. 3 Modigliani F. en M.H. Miller, Corporate income taxes and the cost of capital: A correction, The American Economic review juni 1963. 4 CPB Notitie aan het Ministerie van Financiën, nr. 2008/50, 25 november 2008.

6

kostenstromen noemt met winstdrainage.5 In voorkomende gevallen zullen de rentestromen worden ontvangen door een schuldeiser in een land met een (veel) lagere effectieve belastingdruk. In artikel 4 lid 3 van het gepubliceerde belastingstatuut wordt erkend dat de belastingplichtige het recht heeft te streven naar matiging van de door hem te betalen belasting, echter binnen de door het recht gestelde grenzen.6 Het zou echter niet tot gevolg mogen hebben dat fors inbreuk wordt gemaakt op het wederkerigheidsbeginsel. Dit beginsel gaat ervan uit dat iedereen een bijdrage levert en in ruil daarvoor kan profiteren van de voordelen van een ontwikkelde samenleving. Van inbreuk op het wederkerigheidsbeginsel is echter wel sprake bij structuren die bedrijfseconomisch geen betekenis hebben, maar uitsluitend gericht zijn op het behalen van fiscaal voordeel. Bij het toepassen van renteaftrekbeperkende maatregelen is het voor de wetgever van belang om Nederland aantrekkelijk te houden met een gunstig investeringsklimaat. Er vindt concurrentie tussen landen plaats door middel van hun belastingsystemen en met fiscale voordelen proberen landen internationaal mobiele economische bedrijvigheid aan te trekken. Anderzijds dient de wetgever wel te voldoen aan de gedragscode van 1 december 1997 inzake het tegengaan van schadelijke belastingconcurrentie tussen EU landen onderling.7 Doel van renteaftrekbeperkende maatregelen is het tegengaan van grondslaguithollende constructies. Door het beperken van de aftrek wordt vreemd vermogen fiscaaltechnisch op eenzelfde wijze behandeld als eigen vermogen. Hierdoor neemt de fiscale prikkel af om te financieringen met (te veel) vreemd vermogen. Door de aftrekbeperking kan het tarief van de vennootschapsbelasting dalen, waardoor het aantrekkelijker wordt te investeren in Nederland en komt er een evenwichtigere heffing voor nationale en internationale bedrijven.8 2.4 Achtergrond en geschiedenis bestrijding renteaftrek overnameholding In de bijlage is een uitgebreid overzicht opgenomen van de bestrijding door de wetgever van constructies met overnameholdings vanaf 1986. Tevens is in de bijlage een overzicht opgenomen van de maatschappelijke, politieke en in de vakpers gehouden discussies die hebben geleid tot introductie van het huidige artikel 15ad Wet Vpb 1969. 2.5 Knelpunten in de regeling voor renteaftrek vanaf 2007 De fiscale behandeling van rente in de Wet Vpb 1969 kent in de ogen van de staatssecretaris van Financiën en een aantal auteurs diverse knelpunten. Deze knelpunten zijn uitgebreid aan de orde gekomen in de brief van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 15 december 2008.9 De belangrijkste knelpunten kunnen in vier categorieën worden onderverdeeld: 1. Nadelige effecten als gevolg van de fundamenteel ongelijke behandeling van vreemd vermogen enerzijds en eigen vermogen anderzijds; 2. De uitholling van de Nederlandse grondslag, door met name overnamestructuren van privateequityfondsen; 3. Rente die ziet op buitenlandse deelnemingen is aftrekbaar; 4. Overige aandachtspunten. Het onder punt 3 vermelde knelpunt heeft betrekking op het thans door het parlement aangenomen artikel 13l Wet Vpb 1969.10 In deze uiteenzetting zal hier niet nader op in worden gegaan. 5

Marres O.C.M., Winstdrainage door renteaftrek, fiscale monografieën nr. 113, Kluwer Deventer 2008 blz. 1. Brief staatssecretaris van Financiën 12 november 1991, AFZ nr. 91/8296.VN 1991/3207,4. 7 Resolutie van de Raad en de vertegenwoordigers van de regeringen der lidstaten van 1 december 1997 betreffende een gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen,; Code of conduct among member states against harmful tax competition PbEG 1998, C 2/1-6. 8 CPB Notitie aan het Ministerie van Financiën, nr. 2008/50, 25 november 2008. 9 Brief van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer, 15 december 2008, Kenmerk DB/2008/639 U, VN 2009/2.15. 10 Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013), Staatsblad 2012 321, 17 juli 2012. 6

7

2.6 De ongelijke behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen Nederland behandelt, net als veel andere landen, eigen vermogen fiscaal anders dan vreemd vermogen. Vergoedingen voor de verstrekking van vreemd vermogen zijn in beginsel aftrekbaar bij de debiteur als rentekosten. Dividenden betaald als vergoeding voor de verstrekking van eigen vermogen zijn niet aftrekbaar. Internationaal opererende ondernemingen hebben volgens de staatssecretaris van Financiën in beginsel de mogelijkheid om via de allocatie van hun ondernemingsactiviteiten, respectievelijk van hun activa en passiva, invloed uit te oefenen op de verdeling van de winst over hun verschillende vestigingsstaten. Daarnaast worden door het CPB nog drie gevolgen van deze afwijkende behandeling gesignaleerd:11 1. Het aantrekken van vreemd vermogen maakt bedrijven kwetsbaar voor faillissement; 2. Startende bedrijven hebben moeite met het aantrekken van vreemd vermogen; 3. Hybride geldleningen vervagen het verschil tussen vreemd en eigen vermogen. Ad 1. Het aantrekken van vreemd vermogen maakt bedrijven kwetsbaar voor faillissement Door de mogelijkheid tot renteaftrek, in tegenstelling tot de niet-aftrekbaarheid van dividendbetalingen, financieren Nederlandse bedrijven hun onderneming vaak met veel vreemd vermogen. Als gevolg hiervan groeit hun groep schuldeisers, wat hen in tijden van tegenslag kwetsbaar maakt voor faillissement. Ad.2 Startende bedrijven hebben moeite met het aantrekken van vreemd vermogen Startende bedrijven kunnen vaak moeilijk profiteren van de gunstige behandeling van vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen. Geldverstrekkers zijn, zeker in tijden van economische malaise, niet snel geneigd (grote) geldleningen te verstrekken aan beginnende ondernemingen. De grotere gevestigde bedrijven hebben in de regel minder moeite met het aantrekken van leningen. Dit leidt tot een materiële benadeling van startende bedrijven ten opzichte van de grotere bedrijven. Ad 3. Door hybride geldleningen vervaagt het verschil tussen vreemd en eigen vermogen Bedrijven kunnen, door de mogelijkheid tot het verstrekken van hybride geldleningen, het verschil tussen eigen en vreemd vermogen ten gunste van zichzelf manipuleren. Deze financieringsinstrumenten bieden de mogelijkheid voor een Nederlandse vennootschap een lening te verstrekken aan een buitenlandse dochtervennootschap die fiscaal in Nederland als kapitaalstorting wordt behandeld, maar in het buitenland als lening. Zodoende ontstaat door de rentebetaling een aftrekpost op het niveau van de dochtervennootschap. De rentebetaling wordt in Nederland echter als dividenduitkering behandeld en raakt door toepassing van de vrijstelling van artikel 13 Wet Vpb 1969 (deelnemingsvrijstelling) de winst van de moedervennootschap niet. Hoewel dit op het eerste gezicht niet lijkt te leiden tot een nadelige situatie voor Nederland, is het verdedigbaar dat daar toch sprake van is. Immers, was deze structuur niet mogelijk geweest, dan was er misschien wel een normale lening verstrekt. Zo bezien loopt Nederland dus belaste renteopbrengsten mis. 2.7 Uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag Het belangrijkste bezwaar dat door zowel Engelen c.s. als de staatssecretaris van Financiën wordt genoemd van de fiscaal ongelijke behandeling van vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen is de uitholling van de Nederlandse grondslag.12 Dit is vooral aan het licht gekomen door de recente zwaar gefinancierde overnames van Nederlandse bedrijven door privateequityfondsen.

11 12

CPB Notitie aan het Ministerie van Financiën, nr. 2008/50, 25 november 2008. Engelen F.A., H. Vording en S. van Weeghel “Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat”, WFR 2008/891.

8

Hoewel deze zware financiering van overnames primair een bedrijfseconomische achtergrond heeft (hefboomeffect ter verhoging van het rendement op eigen vermogen), wordt deze hefboom wel versterkt door het verschil in fiscale behandeling: de vergoeding voor het verstrekken van vreemd vermogen is aftrekbaar, de vergoeding voor verstrekken op eigen vermogen niet. De bijbehorende renteaftrek wordt dan ten laste gebracht van de fiscale winst van de overgenomen onderneming, aldus de staatssecretaris.13 De uitholling vindt voornamelijk op twee manieren plaats: 1. De mogelijkheid om door middel van een fiscale eenheid rentekosten die betrekking hebben op een overname van een Nederlands bedrijf, te verrekenen met de winsten van datzelfde bedrijf, zonder dat dit effectief kan worden bestreden onder de huidige antimisbruikwetgeving.14 2. De mogelijkheid om rentekosten die betrekking hebben op buitenlandse dochtermaatschappijen van een overgenomen Nederlands bedrijf, te verrekenen met de winsten van dat Nederlandse bedrijf. 2.8 Fiscale methodiek overnameholding De zogenaamde overnameholdingconstructie is een van de voorbeelden waarbij het bedrijfseconomische hefboomeffect wordt geoptimaliseerd door gebruik te maken van het belastingregime en tarief, waardoor winstdrainage kan ontstaan. De volgende overnamestructuur (private-equitystructuur) verduidelijkt deze problemen. Een groep van vijf in het buitenland gevestigde niet-verbonden fondsen besluit een concern met een Nederlandse moedermaatschappij (dochter) en buitenlandse dochtervennootschappen over te nemen. Hiervoor wordt een Nederlandse vennootschap (holding) opgericht, waarvan elk fonds voor 20% aandeelhouder wordt. Vervolgens verwerft holding de aandelen van dochter. Dit wordt voor 50% gefinancierd met een externe banklening, voor 20% met eigen vermogen en voor 30% met leningen van de buitenlandse fondsen.

13

Brief van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer, 15 december 2008, Kenmerk DB/2008/639 U, VN 2009/2.15. 14 Vanaf 1 januari 2007 is in artikel 10a lid 2 sub c Wet Vpb 1969 een aftrekbeperking opgenomen voor rentelasten die betrekking hebben op externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan fungeren. Deze aftrekbeperking is echter gericht op constructies in concernverband en de renteaftrek is alleen van toepassing op financieringen die zijn verstrekt door verbonden lichamen (belang direct of indirect minimaal 1/3). De renteaftrekbeperking is niet van toepassing op financieringen van derden. De renteaftrek van artikel 10a lid 2 sub c Wet Vpb 1969 is geen rentetemporiseringmaatregel maar een aftrekuitsluiting die inbreuk maakt op de totaalwinst (ex artikel 3.8 Wet IB 2001). De belastingplichtige kan zich beroepen op een tegenbewijsregeling als er geen sprake is van winstdrainage en als de rentebaten tegen een tarief van minimaal 10% worden belast (zie eveneens de uiteenzetting bij paragraaf 2.9).

9

De holding en de dochter gaan op grond van artikel 15 Wet Vpb 1969 een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting aan. De activiteiten en resultaten van de dochter worden voor de heffing van vennootschapsbelasting toegerekend aan de holding. De rentelasten van de holding kunnen binnen de fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de dochter. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de dochter uit de heffingsgrondslag. De overgenomen vennootschap financiert als het ware zijn eigen overname. Als gevolg van deze structuur wordt de Nederlandse belastinggrondslag excessief verkleind. Door het aangaan van de fiscale eenheid kunnen de rentekosten op het niveau van holding worden afgezet tegen de operationele winsten van de dochter en in het bovenstaande voorbeeld wordt deze renteaftrek niet beperkt door de renteaftrekbeperkingen in zoals vermeld in artikelen 10a en 10d Wet Vpb 1969.15,16 Artikel 10a Wet Vpb 1969 ziet slechts op renteaftrek van geldleningen die zijn aangegaan met verbonden lichamen. Echter, de fondsen houden elk slechts 20% in holding. Geen van de fondsen is dan ook met de holding verbonden (minimaal 1/3 belang). Dit zou anders zijn bij onderlinge verbondenheid van de fondsen. In de praktijk is het echter nagenoeg onmogelijk om de fondsstructuur te doorgronden. Ook de externe lening is in beginsel met een niet-verbonden lichaam aangegaan, namelijk de bank, en de rente hierop is aftrekbaar. De rente is eveneens aftrekbaar als de banklening verband zou houden met een in artikel 10a Wet Vpb 1969 genoemde rechtshandeling en er met betrekking tot de geldlening sprake is van een garantie van een met de belastingplichtige verbonden lichaam die een positieve invloed heeft gehad op de omvang van de bankfinanciering. 17 De externe lening zou dan in beginsel als een interne geldlening van een verbonden lichaam kunnen worden beschouwd. Tevens blijven de leningen van de fondsen aan de holding buiten het bereik van artikel 10d Wet Vpb 1969, omdat de fondsen niet verbonden zijn met de holding. De thin-capitalizationbepaling beperkt immers de renteaftrek op leningen van verbonden lichamen. Terzijde zij opgemerkt dat een fiscale eenheid tussen een overnameholding en een overgenomen vennootschap niet altijd noodzakelijk zal zijn. Indien bijvoorbeeld de overnemende partij al een substantiële winstgevende activiteit in Nederland heeft, kan ter besparing van de Nederlandse heffing de overnameholding ook gevoegd worden in de reeds bestaande structuur, dan wel kan de reeds bestaande structuur de financiering aantrekken en bijvoorbeeld als eigen vermogen in de overnameholding storten. 2.9 Overige aandachtspunten Het CPB heeft verder nog een aantal overige aandachtspunten gesignaleerd.18 Deze zijn vooral van politiek-economische en praktische aard en hangen met elkaar samen. Deze punten zijn voor deze uiteenzetting voor zoverre van belang dat zij verwijzen naar de eisen die zijn neergelegd in de nota “Zicht op wetgeving”19. De volgende punten zijn te onderscheiden: 15

Artikel 10a Wet Vpb 1969 is gericht tegen constructies in concernverband (belang minimaal 1/3) waarbij rentelasten worden gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag. De constructies hebben voornamelijk betrekking op de omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen. Dit artikel is voor een belangrijk deel de codificatie van de zogeheten frauslegisjurisprudentie. Fraus legis is het handelen in strijd met doel en strekking van de wet met belastingverijdeling als doorslaggevend motief. Artikel 10a is ingevoerd om aan te geven waar de grenzen liggen. Bij toepassing van fraus legis is dat nooit helemaal duidelijk. Voorts bestrijkt artikel 10a meer gevallen van kunstmatige constructies dan de frauslegisjurisprudentie. Op grond van artikel 10a rust de bewijslast dat geen sprake is van winstdrainage op de belastingplichtige indien sprake is van een bepaald samenstel van rechtshandelingen en de rentebaten niet of tegen een laag tarief worden belast. 16 Artikel 10d Wet Vpb 1969 is gericht tegen grondslaguitholling door middel van renteaftrek in concernverband. Deze renteaftrek wordt beperkt door onderkapitalisatieregels (thin capitalisation). De thincapregeling houdt in dat groepsrente niet in aftrek komt voor zover de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen per saldo groter is dan 3:1. (m.u.v. van franchises). De thincapregeling was bedoeld om met name internationaal opererende concerns die de belastinggrondslag met groepsleningen kunnen uithollen, te treffen. 17 Besluit van 23 december 2005, onderdelen 2.1.2 en 2.1.4, CPP2005/2662M, BNB 2006/90. 18 CPB Notitie aan het Ministerie van Financiën, nr. 2008/50, 25 november 2008. 19 Kamerstukken II, 1990/1991 22 008 nr. 1 t/m 6.

10

1. Complexiteit van de huidige renteaftrekbeperkende wetgeving; 2. Bestaande rechtsonzekerheid; 3. Verslechterde concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van het buitenland; Ad 1 Complexiteit van de huidige renteaftrekbeperkende wetgeving Als gevolg van verschillende arresten van de Hoge Raad en het HvJ EG is er een divers arsenaal aan renteaftrekbeperkende bepalingen ontstaan. De bepalingen hebben geleid tot een enorme complexiteit in de vennootschapsbelasting. Hoewel dit in het licht van de jurisprudentie begrijpelijk is, komt deze complexiteit de toepasbaarheid van het recht niet ten goede. Ad 2 Bestaande rechtsonzekerheid De complexiteit van het huidige systeem zorgt voor rechtsonzekerheid bij belastingplichtigen. Zekerheid over de belastingpositie staat bij ondernemingen vaak hoog in het vaandel. Onduidelijkheid over de uitleg van het omvangrijke begrippenapparaat alsmede de verspringende verdeling van de bewijslast creëren vaak belemmeringen voor deze zekerheid. Voorts komt ook de dynamische ontwikkeling van nieuwe wetgeving de rechtszekerheid niet ten goede. Wetswijzigingen leiden vaak tot evaluatie en herstructurering van ondernemingen met het oog op hun belastingpositie. Dit brengt meestal hoge advieskosten en administratieve lasten met zich mee. Ad 3 Verslechterde concurrentiepositie Door de bestaande rechtsonzekerheid en de renteaftrekbeperkingen is het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat danig verslechterd. Sommige bedrijven hebben als gevolg daarvan hun financieringsactiviteiten naar het buitenland verplaatst. Dit heeft nadelige effecten voor de werkgelegenheid alsmede voor de inkomsten van de overheid. 2.10 Excessief Hierboven is al vermeld dat de belastinggrondslag excessief verkleind wordt. In de brief van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 15 december 2008 is opgemerkt dat de nadruk ligt op defiscalisering van groepsrente (wegens de positieve invloed op het vestigingsklimaat), het bestrijden van excessieve renteaftrek en vereenvoudiging van de wetgeving.20 In vorenstaande brief wordt voor het eerst het woord excessieve renteaftrek gebruikt, dit echter wel in de context van groepsrente. Eveneens wordt in de brief aangegeven dat er zal worden gekeken naar het punt van de derdenfinanciering, ondanks dat wordt opgemerkt dat er een natuurlijke grens is aan de bereidheid van een derde om leningen te verstrekken (dit in tegenstelling tot groepsrente, waar naast het debiteurenrisico ook aandeelhoudersmotieven kunnen meewegen). In het consultatiedocument van 14 juni 2009 is bij een concept wetsvoorstel ingegaan op “excessieve financiering”. Alle rente (groeps- en derdenrente) zal beperkt aftrekbaar zijn als de overname bovenmatig (excessief) is gefinancierd. Hiervan was dan sprake als de rente niet afgezet kan worden tegen het resultaat van de fiscale eenheid zonder het resultaat van de overgenomen maatschappij(en). Er wordt geen onderscheid gemaakt in groeps- en derdenrente ondanks de opmerking bij het consultatiedocument: ”Groepsleningen kunnen daarbij vaak behulpzaam zijn voor de financiering van risico’s die voor derden zoals banken te hoog zijn.” Desalniettemin is per 1 januari 2012 een aftrekbeperking ingevoerd die mede ziet op beperking van rente betaald aan derden, terwijl in het consultatiedocument is opgemerkt dat er geen derde bereid zal zijn een financiering te verstrekken indien het risico te hoog is. Kok en De Vries merken hierover op dat: “…. de huidige economische en financiële omstandigheden thans dusdanig zijn dat financiële instellingen in het algemeen terughoudend zijn om excessieve bedragen aan geldleningen te verstrekken. De economische en financiële crisis heeft immers in 20

Brief van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer, 15 december 2008, Kenmerk DB/2008/639 U, VN 2009/2.15.

11

ieder geval één ding volkomen duidelijk gemaakt, te weten dat kredietverlening eveneens aan economische grenzen is gebonden.”21 Toch wordt gesproken over bestrijding van excessieve/overmatige financiering. Is het dan, per definitie, niet zo dat, als de wetgever opmerkt dat een derde niet zal financieren als het risico te hoog is, de rente van die derde dan niet kan worden aangemerkt als excessieve financiering? Wat is dan nog excessief? Volgens Van Dale betekent het woord “excessief”: “overmatig” of “buitensporig”, waarbij “overmatig” als “te veel” wordt uitgelegd en “buitensporig” als het gewone te buiten gaand. Waarbij het woord “gewoon” als “gangbaar” en “geaccepteerd” wordt omschreven.22 Ook bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel “aanpak wetvoorstel excessieve pensioenen en vertrekvergoedingen” ging de discussie over private equity- en hedge fondsen alsmede de financiering ervan.23 Tijdens de behandeling aldaar is gevraagd wat onder excessief wordt verstaan. Door de Raad van State is verzocht om een duidelijk onderscheid te maken tussen (zeer) hoge beloningen en excessieve beloningen. Als sprake is van excessieve (beloningen) dan dient de wetgever eveneens aan te geven waarom wettelijke maatregelen gerechtvaardigd zijn.24 Bij de behandeling van het wetsvoorstel omtrent de invoering van de renteaftrekbeperking 10d Wet Vpb 1969 als reactie op het arrest HvJ van 18 september 2003 (het Bosal-arrest)25 is nog opgemerkt dat “indien door een concern extra vreemd vermogen van externe partijen wordt aangetrokken, ervan mag worden uitgegaan dat de financiering met vreemd vermogen niet excessief is. Dit is anders indien zich binnen een concern verschuivingen van vreemd vermogen gaan voordoen.”26 De wetgever heeft daarop geantwoord dat de beoordeling van wat wel en wat niet als excessief kan worden aangemerkt niet eenvoudig is en per definitie kwalitatief van aard. Het is daarom niet mogelijk een sluitende definitie van excessief te geven. Uiteindelijk zal per beloningsbestanddeel beoordeeld moeten worden of de kwalificatie excessief op zijn plaats is. Wel wordt verwezen naar de Corporate Governance Code.27 De Code zijn principes die kunnen worden opgevat als de moderne, en inmiddels breed gedragen, algemene opvattingen over goede corporate governance. In de bedrijfskunde wordt Corporate Governance aangeduid als: “hoe een onderneming goed, efficiënt en verantwoord geleid moet worden alsmede het afleggen van verantwoording over het gevoerde beleid aan de stakeholders”. Wat excessief is, is destijds dus weer afgeleid wat de ondernemingen zelf regelen. In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009 aan de Tweede kamer (de zogeheten Sinterklaasbrief) geeft hij aan over te willen gaan tot het invoeren van een aftrekbeperking voor overnameholdings waarbij de vormgeving zal zijn gericht op het bestrijden van excessieve renteaftrek en tegelijkertijd reële financieringsverhoudingen zal ontzien.28 Tevens gaat de staatssecretaris van Financiën in op het woord excessieve renteaftrek. Hij geeft aan dat dit moeilijk te kwantificeren is. Hij geeft wel aan dat dit afhankelijk is van waardeoordelen, bijvoorbeeld of rente voor de financiering van deelnemingen al dan niet aftrekbaar moet zijn. In het oorspronkelijke wetvoorstel van artikel 15ad Wet Vpb 1969 was opgenomen dat de rente aftrekbaar was bij een verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen van 1:2. Alle rente die betrekking had op schulden boven deze ratio werd aangemerkt als “teveel aan overnamerente”. Als toelichting, op welke gronden de ratio is bepaald, heeft de staatssecretaris van Financiën opgemerkt dat een verhouding 2:1 een verhouding is die aansluit bij de normen van kredietverlening die doorgaans door banken worden gehanteerd.29 Het is verbazingwekkend dat de staatssecretaris van Financiën verwijst naar de ratio die banken hanteren maar in de waardering 21

Kok Q.W.J.C.H. en R.J. de Vries, Renteaftrek in de vpb: Alle hens aan dek, WFR 2011/944. Van Dale Uitgevers, versie 5.0 © 2009 23 Kamerstukken II, 2007-2008 31 459 nr. 9 blz. 9-10 24 Kamerstukken II, 2007-2008 31 459 nr. 4 blz. 3-4 25 HvJ EG van 18 september 2003 (Bosal arrest), BNB 2003/344. 26 Kamerstukken II 2003/2004 29 210 nr. 8 blz. 9 27 Kamerstukken II 2007-2008 31 459 nr. 3 blz. 1-2 28 Brief Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009, DB 2009/674M, NTFR2009/2617. 29 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 4 blz. 13. 22

12

van vermogensbestanddelen dan niet uitgaat van de methode die banken hanteren (vennootschappelijke waarderingsmethoden in plaats van fiscale waarderingsgrondslagen). Tevens kan de terughoudendheid van banken vanwege de economisch en financiële crisis toch geen bepaling zijn wat een zakelijke financiering is? De staatssecretaris van Financiën is in de parlementaire geschiedenis niet verder ingegaan op de ratio. Tevens is deze thincapitalizionbenadering gewijzigd in een transactiegebonden benadering. Hierop zal ik in paragraaf 3.7.1 nader ingaan. Of de bedrijven al dan niet bovenmatig zijn gefinancierd, door de fiscale structuurmogelijkheid met de overnameholding lijkt het Nederlandse bedrijfsleven kwetsbaar geworden voor overnames. Heithuis betwijfelt dit echter.30 Desalniettemin concludeert hij dat dit sentiment thans leeft en aanleiding kan zijn voor de politiek om (fiscale) maatregelen te nemen. De verwachte maatregel is opgenomen in artikel 15ad Wet Vpb 1969 en vanaf 1 januari 2012 van kracht. 2.11 Invoering artikel 15ad Wet Vpb 1969 Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is een reactie op de agressieve tax planning van ondernemingen. Zij hebben gehandeld volgens de letter van de wet, doel en strekking van de aanwezige aftrekbeperkingen in de artikelen 8b, 10a, 10b en 10d Wet Vpb 1969 31, maar niet volgens het wederkerigheidsbeginsel (zie paragraaf 2.4). Als dan het resultaat van de onderneming wordt afgeroomd met behulp van renteaftrek ontstaat een moment waarop dit in strijd komt met maatschappelijk verantwoord ondernemen. Er is dan niet langer sprake van een bijdrage via belastingen aan de maatschappij; de fair share gedachte. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is derhalve ingevoerd ter voorkoming van grondslaguitholling van die Nederlandse belastinggrondslag. Anders dan bij artikel 10a en 15ad (oud) Wet Vpb 1969 gaat het bij de renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet om bestrijding van renteaftrek bij kunstmatige constructies maar om bestrijding van excessieve financiering van overnames met vreemd vermogen, waarbij de belastinggrondslag aanzienlijk wordt uitgehold. Indien de schuldenaar een financiering verkrijgt om een deelneming te verwerven, is de rente aftrekbaar. De rente kan echter effectief niet verder worden afgezet dan tegen de winst van de schuldenaar. De winst van de schuldenaar zal in principe marginaal zijn als de schuldenaar een holding is, omdat de winstuitkering van de deelneming niet worden belast door de werking van artikel 13 Wet Vpb 1969 (deelnemingsvrijstelling). De rente zal dan als beperkt compensabel verlies worden gestald, maar het verlies zal na negen jaren verdampen op grond van de verliesverrekeningsbeperking ex artikel 20 Wet Vpb 1969, waardoor per saldo geen belastingvoordeel wordt behaald met de financieringsstructuur. 32 Door een fiscale eenheid op grond van artikel 15 Wet Vpb 1969 aan te gaan tussen de Nederlandse schuldenaar en de deelneming kan de rente in mindering worden gebracht op het resultaat van de (gevoegde) deelneming, aangezien op grond van artikel 15 lid 1 Wet Vpb 1969 het vermogen en resultaat worden toegerekend aan de schuldenaar. De “constructie” van de overnameholding kan niet alleen worden uitgevoerd door middel van een fiscale eenheid maar eveneens door gebruik te maken van de faciliteit van de juridische fusie of juridische splitsing. Per 1 januari 2012 zijn ook in deze bepalingen vergelijkbare beperkingen

30

Heithuis E.J.W., ‘Voorstellen Engelen c.s. voor Vpb 2010: ei van Columbus?, WFR 2008/1067. Artikel 8b Wet Vpb 1969 is gericht op het zakelijk handelen (at arm’s-Lengthbeginsel) tussen gelieerde vennootschappen. Als de crediteur en de debiteur met elkaar gelieerd zijn en zij leningvoorwaarden overeenkomen die afwijken van die welke in het economische verkeer tussen onafhankelijke derden tot stand zouden zijn gekomen, zoals een onzakelijk hoge rente, wordt daarop met behulp van het at arm’s-lengthbeginsel een correctie aangebracht. Artikel 10b Wet Vpb 1969 bewerkstelligt dat op een renteloze of laagrentende lening van een gelieerd lichaam dat de niet betaalde rente fiscaal niet ten laste van de winst wordt gebracht. Op grond van de totaalwinstgedachte zou de rente anders wel in aftrek mogen worden gebracht. Daar staat tegenover dat in voorkomende gevallen de crediteur de niet ontvangen rente ook niet in aanmerking neemt bij de winst. Artikel 10b is nodig om te voorkomen dat belastingplichtigen bij een renteloze of laagrentende lening in grensoverschrijdende situaties zouden kunnen inspelen op een mismatch doordat de rente in Nederland aftrekbaar zou zijn terwijl er geen belasting in het buitenland zou worden geheven. 32 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 4 blz. 12-13. 31

13

opgenomen. In mijn verdere uiteenzetting zal ik niet ingaan op de gevolgen van die wetgeving maar mij concentreren op de gevolgen van artikel 15ad Wet Vpb 1969. 2.12 Eerbiedigende werking In de voorstellen was in eerste instantie opgenomen dat de wetgeving van toepassing zou zijn voor overnames vanaf 1 januari 2007. In het wetsvoorstel is uiteindelijk gekozen voor een eerbiedigende werking voor bestaande gevallen.33 In de parlementaire behandeling is bij amendement uiteindelijk gekozen voor beperking van renteaftrek bij voeging van maatschappijen vanaf 15 november 2011. Voegingen in fiscale eenheid vóór die datum worden niet getroffen door de bepalingen van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Door opname van vennootschappen in de fiscale eenheid vóór 15 november 2011 wordt eveneens bereikt dat het resultaat van die maatschappijen niet wordt afgetrokken van de winst van de fiscale eenheid (zie paragraaf 3.2) voor het bepalen van de aftrek van lid 1 artikel 15ad Wet Vpb 1969.34 Herfinancieringen van overnameschulden vallen eveneens onder voorgenoemde eerbiedigende werking.35 2.13 Samenvatting In bovenstaande alinea’s heb ik de achtergrond van de aftrekbeperking bij overnameholdings weergegeven. Door de bedrijfseconomische hefboomwerking alsmede de verschillende fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen vindt uitholling plaats van de Nederlandse belastinggrondslag. De wetgever heeft gemeend de excessieve uitholling te beperken. Ik heb enige wetshistorie en definities aangehaald waarbij de scheidslijn tussen normaal en excessief moeilijk te bepalen is. Ik ben het met Lohuis eens dat bij ingrijpen in bedrijfseconomisch wenselijke processen het van belang is in de parlementaire behandeling duidelijk aan te geven waar de grens ligt tussen normaal en excessief alsmede uit te leggen wat het waardeoordeel vormt.36 In de wetsgeschiedenis van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is niet onomstotelijk komen vast te staan wat onder excessief moet worden verstaan. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 beperkt niet de totaalwinst van een onderneming maar beperkt de jaarwinst. Het gaat om een rentetemporiseringsmaatregel.

33

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 17 blz. 7-8. Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 91. 35 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 91. 36 Lohuis, H., Commentaar “Sinterklaasbrief” over vpb consultatie, NTFR 2009/2617. 34

14

Hoofdstuk 3 Werking artikel 15ad Wet Vpb 1969 3.1 Inleiding In hoofdstuk 2 is uiteengezet wat doel en strekking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is. In dit hoofdstuk zal ik de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 nader uiteenzetten en aangeven welke belastingplichtigen te maken krijgen met de aftrekbeperking. De opzet van het artikel komt voort uit wetsartikel 15 lid 4 (oud) Wet Vpb 1969, dat heeft bestaan vanaf 1 januari 1997 tot 1 januari 2003. De inhoud van artikel 15 lid 4 (oud) is bij de wijziging van artikel 15 Wet Vpb 1969 overgegaan naar 15ad (oud) Wet Vpb 1969. Dit wetsartikel heeft tot 1 januari 2007 bestaan. Het per 1 januari 2012 ingevoerde artikel 15ad Wet Vpb 1969 was in eerdere voorstellen zeer complex opgezet, maar bij de uiteindelijke invoering is een aantal onoverzichtelijkheden en overkillmaatregelen uit het wetsvoorstel geschrapt en vervangen. Desalniettemin is het een gecompliceerde maatregel gebleven. Om de aftrekbeperking te bepalen, dienen meerdere toetsen te worden uitgevoerd. In dit hoofdstuk zal ik in paragraaf 3.2 de hoofdregel uiteenzetten en in de paragrafen 3.3 t/m 3.5 de uitzonderingsbepalingen. In paragraaf 3.6 t/m 3.8 zal ik de in de hoofdregel en uitzonderingsbepalingen gehanteerde begrippen nader uiteenzetten. In mijn beoordeling in hoofdstuk 5 zal ik nagaan of deze juist zijn gehanteerd. 3.2 Hoofdregel artikel 15ad Wet Vpb 1969 Doel van de renteaftrekbeperking van lid 1 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is dat voor een overnameholding de rentelasten ter zake van de overname van een Nederlandse onderneming in dat jaar niet meer kunnen worden afgetrokken van de overgenomen Nederlandse onderneming.37 Door artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 wordt een beperking aangebracht van de hoofdregel van artikel 15 Wet Vpb 1969 (fiscale eenheid), waarin is bepaald dat alle resultaten in het boekjaar van gevoegde maatschappijen worden toegerekend aan de moedermaatschappij. Door deze toerekening worden de resultaten (positief en negatief) bij elkaar opgeteld en onderling verrekend. Artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 zorgt ervoor dat er geen onbeperkte verrekening meer is van de jaarlijkse resultaten, van de maatschappijen die deel uitmaken van de fiscale eenheid door de horizontale verrekening van resultaten (lees: rentelasten). De aftrek van rentelasten vindt plaats alsof er geen sprake is van een fiscale eenheid. De rentelasten van schulden in verband met de financiering van de aankoop van vennootschappen kunnen in beginsel alleen in mindering worden gebracht op het resultaat van de vennootschappen waar geen overnameschuld aan toerekenbaar is. Ik zal deze hoofdregel in deze uiteenzetting verder benoemen als de, “de aftrekruimte tot de eigen winst”. Om de aftrekbeperking van “de aftrekruimte tot de eigen winst” te kunnen bepalen is het van belang dat duidelijk komt vast te staan hoe de aftrekruimte objectief juist kan worden vastgesteld. Om rente in aftrek te kunnen beperken dient op grond van lid 1:  rente zijn verschuldigd op schulden;  die zijn aangegaan ter verwerving van de maatschappij;  die is gevoegd met de maatschappij die de rente in aftrek brengt. Indien aan bovenstaande criteria wordt voldaan, wordt de aftrek van rente beperkt tot het bedrag van:  het resultaat van die maatschappijen van de fiscale eenheid;  dat is behaald met binnenlandse ondernemingen;  waarvoor een andere maatschappij geen rente verschuldigd is op basis van bovenstaande criteria. Schematisch kan de renteaftrekruimte van artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 als volgt worden vastgesteld. 37

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 19.

15

a) Winst van de fiscale eenheid b) Af: vrijgestelde winst art. 15e Wet Vpb 1969 c) binnenlands resultaat fiscale eenheid d) Af: Winst overgenomen maatschappijen e) Bij: overnamerente f) Aftrekruimte tot de eigen winst Zoals uit bovenstaande formule blijkt, dient bij de berekening van de eigen winst de winst van de overgenomen maatschappijen (d) in mindering te worden gebracht. De winst van overgenomen maatschappijen betreft alleen die maatschappijen die nog met een overnameschuld zijn gefinancierd.38 Dan resteert “de aftrekruimte tot de eigen winst”. Voorbeeld I Overnameholding M BV neemt in jaar 1 T BV over voor een prijs van 100, volledig gefinancierd met vreemd vermogen, rente 6% en voegt T BV onmiddellijk in de fiscale eenheid. Resultaat M (voor rentelasten) nihil, resultaat dochtermaatschappij T 10. Bepalen “aftrekruimte tot de eigen winst” Winst van de fiscale eenheid 4 Af: vrijgestelde winst art. 15e Wet Vpb 1969 nvt -\Winst FE 4 Af: Resultaat overgenomen maatschappijen 10 -\Bij: overnamerente 6 + Aftrekruimte tot de eigen winst nihil

3.3 Uitzondering: De aftrekbare overschotrente Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is primair ingevoerd om te voorkomen dat de winst van de overgenomen vennootschap wordt uitgehold door de overnamerente die is verschuldigd door de overnemende vennootschap. De rentelasten die op grond van lid 1 niet in aftrek kunnen worden gebracht, wordt overschotrente genoemd. Naast de in de vorige paragraaf beschreven hoofdregel mag de belastingplichtige die de rentelasten verschuldigd is alsnog een deel van de overschotrente aftrekken als wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden. Dit betreft volgens de van Financiën de uitzondering op de hoofdregel.39 Zoals in hoofdstuk 2 besproken is de renteaftrekbeperking alleen beperkt voor die overnames die excessief zijn gefinancierd. In het tweede lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt vastgesteld welk deel van de rente excessief is, dat deel mag dan niet in aftrek worden gebracht. Er is sprake van excessieve rente indien:  de overschotrente meer bedraagt dan € 1.000.000 en  er bij de fiscale eenheid sprake is van een teveel aan overnamerente. Indien aan vorenstaande beide eisen is voldaan, is sprake van excessieve financiering en vindt een aftrekbeperking van de overschotrente plaats. Gelet op de dubbele eis kan het bepalen van de tweede stap (het bepalen van het teveel aan overnamerente) achterwege blijven als de overschotrente minder bedraagt dan € 1.000.000. Er wordt dan niet voldaan aan beide eisen van het tweede lid en is er geen sprake van excessieve financiering. De rente kan alsnog in aftrek worden gebracht. Is de rente meer dan € 1.000.000, dan dient nagegaan te worden of er “een teveel aan overnamerente” is, op grond van de tweede eis. Dit wordt vastgesteld door middel van de leden 4 t/m 6 van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Uitgangspunt van deze leden is dat de financiering van de overname wordt afgezet tegen de verkrijgingsprijs van de aandelen in de gevoegde maatschappij. Hierbij is het volgende van belang:  er wordt gekeken naar de gezamenlijke schulden van de in het boekjaar gevoegde maatschappijen;  die schulden worden afgezet tegen een jaarlijks aflopend percentage van de verkrijgingsprijs van die gevoegde maatschappijen 38 39

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. D blz. 10. Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 4 blz. 12.

16

Het deel van de schuld dat uitstijgt boven het percentage van de verkrijgingsprijs is het bovenmatige deel van de overnameschulden. De rente die daarop betrekking heeft is “het teveel aan overnamerenten”. Het percentage van de verkrijgingsprijs is voor het eerste jaar 60%, dit percentage daalt in jaarlijkse tranches van 5% naar 25%.40 Bijgaand een voorbeeld dat ontleend is aan de parlementaire behandeling.41 Voorbeeld II In jaar 1 neemt overnameholding M BV T BV over voor een bedrag van 10 mln. Voor de financiering van deze overname wordt bij bank A een lening opgenomen van 7,5 mln. T BV wordt opgenomen in de fiscale eenheid met M BV. In jaar 2 wordt 2 mln. afgelost op de lening bij bank A. In jaar 3 worden T2 BV en T3 BV overgenomen voor een gezamenlijk bedrag van 15 mln. Voor de financiering van deze overnames wordt bij bank B een lening opgenomen van 11 mln. T2 BV en T3 BV worden opgenomen in de fiscale eenheid met M BV en T BV. Op de lening bij bank A wordt 0,4 mln. afgelost. Uitwerking Ultimo jaar 1 is het bedrag van de overnameschuld 7,5 mln. Dit bedrag wordt op grond van lid 6 afgezet tegen 60% van de verkrijgingsprijs van het belang in T BV, dus tegen 60% van 10 mln. is 6.0 mln. Het bovenmatige deel van de overnameschuld is dan 1,5 mln. (7,5 mln.–6 mln.). De rente over deze 1,5 mln. is het teveel aan overnamerente. Jaar 2 Ultimo jaar 2 is het bedrag van de overnameschuld 5,5 mln. (7,5 mln.–2 mln.). Dit bedrag wordt op grond van lid 6 afgezet tegen 55% van de verkrijgingsprijs van het belang in T BV, dus tegen 55% van 10 mln. Er is geen bovenmatig deel van de overnameschuld, dus ook geen teveel aan overnamerente. Jaar 3 Ultimo jaar 3 is het bedrag van de overnameschuld met betrekking tot T BV 5,1 mln. (5,5 mln.–0,4 mln.). Dit bedrag moet op grond van lid 6 worden vergeleken met 50% van de verkrijgingsprijs ad 10 mln. Dit leidt ertoe dat er een bovenmatig deel is van 0,1 mln. De overnameschuld met betrekking tot T2 BV en T3 BV is 11 mln. Dit bedrag moet op grond van lid 6 worden afgezet tegen 60% van de verkrijgingsprijs van het belang in deze vennootschappen (voeging in het jaar worden bij elkaar geteld, dus tegen 60% van 15 mln. is 9 mln. Bovenmatig deel van deze overnameschuld is 2 mln. (11 mln. - 9 mln.). In jaar 3 is er derhalve in totaal een teveel aan overnameschulden van 2,1 mln. (0,1 mln.+2 mln.). De over deze 2,1 mln. verschuldigde rente is het teveel aan overnamerente. De niet aftrekbare rente over het teveel aan overnameschulden wordt naar evenredigheid bepaald. Dit betekent dat van de rente over de restantschuld van 5,1 mln. 1/51 deel niet in aftrek komt en dat van de rente over de schuld van 11 mln. 2/11 deel niet in aftrek komt.

Als blijkt dat aan beide eisen van artikel 15ad lid 2 Wet Vpb 1969 wordt voldaan en “het teveel aan overnamerenten” (op grond van de leden 4 t/m 6 van artikel 15ad Wet Vpb 1969) is bepaald, is het nog maar een formaliteit om het feitelijke bedrag aan excessieve rente vast te stellen dat wordt uitgesloten van aftrek. Volgens lid 3 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is de rentebeperking het laagste van: 1. het bedrag aan overschotrente minus € 1.000.000 of 2. het teveel aan overnamerenten. 3.4. Rentetemporisering Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is een rentetemporiseringsmaatregel. De rente die op grond van de in de vorige paragrafen van dit hoofdstuk beschreven regels in het boekjaar niet in aftrek wordt gebracht, wordt doorgeschoven naar een volgend jaar. Dit doorschuiven wordt bepaald door lid 8 van artikel 15ad Wet Vpb 1969. In lid 8 wordt bepaald dat de doorgeschoven rente weer wordt getoetst aan de hoofdregel van artikel 15ad Wet Vpb 1969 in het volgende jaar. De rente wordt opgeteld bij de rente van overnameschulden van dat betreffende jaar voor bepaling van “de aftrekruimte tot de eigen winst”(artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969). De overige leden van artikel 15ad Wet Vpb 1969 blijven voor deze doorgeschoven rente buiten werking. Door deze beperking wordt alleen getoetst aan de beperking van lid 1 (de eigen winst). In de parlementaire behandeling is bepaald dat eerst de voortgewentelde rente in aftrek komt op de “eigen winst van de fiscale eenheid” en dan pas de rente van het eigen jaar aan bod komt. Op laatstgenoemde rente zijn de aftrekmogelijkheden van

40 41

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 30 blz. ¾. Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 30 blz. 6.

17

lid 2 t/m 6 weer van toepassing.42 De aftrek van doorgeschoven rente is dus alleen effectief als de “aftrekruimte tot de eigen winst” (zoals besproken in paragraaf 1) groot genoeg is. Voorbeeld III In voorbeeld I was de “aftrekruimte eigen winst” in jaar 1 nihil. Ervan uitgaande dat ook de uitzonderingsbepaling van lid 2 geen aftrek genereert in het jaar wordt een bedrag van 6 op grond van artikel 8 doorgeschoven naar het volgende jaar. In jaar 2 is het resultaat van M (voor rentelasten) 3 en van dochtermaatschappij T 10. Bepalen eigen winst Winst van de fiscale eenheid 7 Af: vrijgestelde winst art. 15e Wet Vpb 1969 nvt -/Winst FE 7 Af: Resultaat overgenomen maatschappijen 10 -/Bij: overnamerente 6 + Eigen winst overnameholding 3 Af doorgeschoven rente jaar 1 6 -/Niet aftrekbare doorgeschoven rente jaar 1 3 Niet aftrekbare rente jaar 2 6 + Totaal gestalde rente na jaar 2 9

3.5 Objectvrijstelling Na behandeling van de hoofdregel van de renteaftrekbeperking, de uitzondering op de hoofdregel en de temporiseringsregel is er nog een onderdeel van artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet belicht: de objectvrijstelling met betrekking tot de renteaftrekbeperking. Deze wordt behandeld in artikel 15ad lid 7 Wet Vpb 1969. Vanaf 1 januari 2012 worden resultaten van buitenlandse ondernemingen van de vennootschap (vaste inrichtingen) via artikel 15e Wet Vpb 1969 (de objectvrijstelling) vrijgesteld van heffing van vennootschapsbelasting. Deze vrijstelling vindt extracomptabel plaats. Het bepalen van de belastbare winst van de fiscale eenheid (op grond van artikel 15 Wet Vpb 1969) is inclusief het resultaat van buitenlandse ondernemingen van de gevoegde maatschappijen. De extracomptabele uitsluiting van artikel 15e Wet Vpb 1969 komt na toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Om te bewerkstelligen dat geen “aftrekruimte tot de eigen winst” ontstaat, die later op grond van artikel 15e Wet Vpb 1969 weer wordt vrijgesteld, is in artikel 15ad lid 7 bepaald dat resultaten uit andere landen eveneens worden geëlimineerd uit “de eigen winst” van de fiscale eenheid. 3.6 Aandachtspunten hoofdregel artikel 15ad Wet Vpb 1969 Zoals besproken in paragraaf 3.2 stelt artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 dat alleen rentelasten tot het bedrag van de eigen winst aftrekbaar zijn van het resultaat van de fiscale eenheid. In deze paragraaf is de hoofdregel benoemd als “de aftrekruimte tot de eigen winst”. Om rente in aftrek te kunnen beperken dient:  rente zijn verschuldigd op schulden;  die zijn aangegaan ter verwerving van de maatschappij;  die is gevoegd met de maatschappij die de rente in aftrek brengt. Indien aan bovenstaande criteria wordt voldaan, wordt de aftrek van rente beperkt tot het bedrag van:  het resultaat van die maatschappijen van de fiscale eenheid;  dat is behaald met binnenlandse ondernemingen;  waarvoor een andere maatschappij geen rente verschuldigd is op basis van bovenstaande criteria. Ik zal hierna bovenstaande criteria in de paragrafen 3.6.1 tot en met 3.6.4 nader uiteenzetten.

42

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 3 blz. 91 en TK 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 88.

18

3.6.1

Rente zijn verschuldigd op een schuld

3.6.1.1 Rente Onder de term “rente” vallen volgens de wettekst ook kosten en valutaresultaten. Dus niet alleen de vergoeding over de lening blijft buiten aftrek, maar ook andere nadelen die zich ten laste van het jaarlijkse resultaat kunnen voordoen. Onder kosten worden bijvoorbeeld verstaan afsluitkosten, registratiekosten, op de schuldenaar verhaalde invorderingskosten, kosten ter zake van het afdekken van rente- en valutarisico’s enz. Bij valutaresultaten doelt de wetgever op schuldverhoudingen die luiden in een andere valuta dan die waarin het resultaat voor de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt berekend. Meestal is dat de euro, soms echter de functionele valuta (art. 7, lid 5, Wet Vpb 1969). Indien het resultaat in euro’s wordt berekend, zal het daarbij gaan om valutaresultaten, ontstaan door een waardedaling van de euro ten opzichte van de valuta waarin de schuld luidt. Positieve en negatieve valutaresultaten vallen onder artikel 15ad Wet Vpb 1969 omdat tussen valutaresultaten en rentelasten een economisch samenhang bestaat. Bij een zwakke valuta hoort een hoog niveau van rentelasten en andersom. Vorenstaande is de reden dat valutaresultaten gezamenlijk met rentelasten in de overnameholdingmaatregel zijn betrokken. 3.6.1.2 Schulden In de parlementaire toelichting van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is opgenomen dat het gaat om schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een andere overeenkomst die daarmee in economische zin vergelijkbaar is, zoals financial lease of huurkoop, waarbij de regeling ook geldt voor derdenrente.43 De zinsnede komt overeen met de zinsnede in artikel 10d lid 7 Wet Vpb 1969. De renteaftrekbeperking van artikel 10d Wet Vpb 1969 geld echter alleen voor rentelasten op geldleningen van verbonden lichamen. De renteaftrekbeperking van de overnameholdingmaatregel geldt ook voor derdenrente. Onder overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst vallen dus niet alleen financieringen van groepsmaatschappijen en verbonden lichamen maar alle financieringen. De maatregel beoogt immers te voorkomen dat de winst van de overgenomen vennootschap wordt uitgehold door overnamerente. Artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 beperkte de aftrek van rente op leningen van verbonden lichamen. Het huidige artikel 15ad Wet Vpb 1969 gaat verder door ook een beperking in aftrek aan te brengen op rente betaald aan derden. Als argument om ook deze rente te beperken, merkt de staatssecretaris van Financiën op: ”dat het uitgangspunt van de wetgeving erop gericht is dat rente ter zake van een overname niet meer ten laste mag komen van de overgenomen Nederlandse onderneming. Het past bij dat uitgangspunt om geen onderscheid te maken tussen groepsrente en derdenrente”.44 Tevens zou een uitzondering van de beperking voor derdenrente ertoe leiden dat op internationaal niveau de groepslening wordt omgezet in een derdenlening. Het is daarbij van belang dat derden vaak het groepsniveau beoordelen voor het verstrekken van de financiering en niet het vennootschappelijk niveau.45 Ook wordt opgemerkt dat bij het buiten toepassing laten van derdenrente de maatregel aan effectiviteit inboet. 3.6.2 Die zijn aangegaan ter verwerving van de maatschappij Toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is alleen mogelijk indien de schulden “rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een of meer andere maatschappijen”. Zoals een groot deel van lid 1 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is ook deze zinsnede overgenomen uit artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969. De staatssecretaris van Financiën heeft opgemerkt, dat voor het bepalen van de schulden die kwalificeren als overnameschulden, dit op eenzelfde manier gebeurt als onder de wetgeving van vóór 2007.46 43

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 3 blz. 89. Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 3 blz. 89. 45 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 19. 46 Kamerstukken I, 2011/2012 33 003 nr. D blz. 9. 44

19

3.6.2.1 Rechtens dan wel in feite direct of indirect De terminologie “rechtens dan wel in feite direct of indirect” heeft de bedoeling niet alleen rente uit te sluiten van aftrek die zich voordoet in een situatie waarin er sprake is van het direct schuldig blijven, maar ook in de gevallen waarin juridisch technisch geen, maar materieel technisch wel sprake is van schuldig blijven. Er wordt dan ook niet alleen gekeken naar de juridische kwalificatie maar ook naar de economische (materiële) werkelijkheid (substance over form).47 Er wordt eveneens geen splitsing aangebracht in de rentelasten van de overnameschuld als tezamen met de gevoegde dochtermaatschappij ook deelnemingen van deze dochtermaatschappij worden verworven. De schuld kwalificeert in zijn geheel als overnameschuld en mag niet worden gesplitst in meerdere verkrijgingen.48 3.6.2.2 Verband houden Tussen de schuld en de verwerving van een belang moet een causaal verband aanwezig zijn. Dit wordt beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden. Volgens het verslag van de behandeling in de eerste kamer van artikel 15ad Wet Vpb 1969 (alsmede de behandeling van artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969) is het niet noodzakelijk dat de geldlening gelijktijdig met of voor de andere rechtshandeling is aangegaan. Causaliteit kan ook aanwezig zijn als de rechtshandeling plaatsvindt voordat de lening wordt aangegaan. Naarmate het tijdsverloop tussen het aangaan van de geldlening en de verwerving van het verband groter is, zal causaliteit minder snel aanwezig zijn.49 De termijn is echter niet vastgelegd. In een tweetal arresten voor de werking van artikel 10a Wet Vpb 1969 is bepaald dat niet de termijn zozeer van belang is maar méér de samenhang tussen de gebeurtenissen.50 3.6.2.3 Verwerving of uitbreiding van een belang Het begrip “belang” komt in de fiscale wetgeving op meerdere plaatsen terug, zoals in artikel 10a lid 1 sub c Wet Vpb 1969. Het begrip “belang” is echter als zodanig niet gedefinieerd in de wet. Het begrip omvat directe en indirecte relaties en moet worden ingevuld met het formele belang in het aandelenkapitaal (tot minimaal 95% van het aandelenkapitaal, anders kan geen sprake zijn van fiscale eenheid) en aan de hand van economische belangen (belang bij waardeontwikkelingen). Hieronder vallen bijvoorbeeld ook informeel kapitaal, opties, deelnemerschapsleningen, schijnleningen en bodemlozeputleningen.51 3.6.3 Die is gevoegd met de maatschappij die de rente in aftrek brengt Het maakt voor de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet uit wanneer de overgenomen vennootschap is verworven of op welk moment de vennootschap in de fiscale eenheid wordt opgenomen. De aftrekbeperking is van toepassing vanaf het moment dat de vennootschap wordt gevoegd.52 3.6.4 Aftrekruimte tot de eigen winst De eigen winst is volgens artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 “(…) gelijk aan de winst van de fiscale eenheid van het jaar berekend zonder toepassing van dit artikel maar met inachtname van het zevende lid, verminderd met het deel van die winst dat toerekenbaar is aan die andere maatschappijen en vermeerderd met de hiervoor bedoelde rente”. Rente betaald op schulden in verband met overname van gevoegde maatschappijen in de fiscale eenheid is aftrekbaar op grond van lid 1 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 met het resultaat van de fiscale eenheid voor zover dit resultaat is toe te rekenen aan de maatschappijen van de fiscale eenheid die niet zijn overgenomen met de aangetrokken schulden. De renteaftrek wordt beperkt tot: 47

Kamerstukken II, 1995/1996 24.696 nr. 3 blz. 28. Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 87. 49 Kamerstukken II, 1995/1996 24.696 nr. 3 blz. 28. 50 HR 8 oktober 2004 nr. 39435, BNB 2005/51 en HR 17 juni 2005 nr. 40819, BNB 2005/304. 51 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. blz. 25 en blz. 87-89. 52 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 87-88. 48

20

  

het resultaat van die maatschappijen van de fiscale eenheid; dat is behaald met binnenlandse ondernemingen; waarvoor een andere maatschappij geen rente verschuldigd is op basis van de criteria genoemd in de eerdere paragrafen.

Voor het bepalen van de winst van gevoegde maatschappijen zijn in de artikelen 15 e.v. Wet Vpb 1969 twee methoden opgenomen: de vrije toerekening zoals opgenomen in artikel 15af Wet Vpb 1969 en de specifiek bepaalde winstsplitsingsregels van artikel 15ah Wet Vpb 1969. Pas bij de nota van wijziging is bepaald dat artikel 15ah Wet Vpb 1969 ook van toepassing is op het vaststellen van het resultaat van de fiscale eenheid waarop de rente van overnameschulden in aftrek kan worden gebracht. In lid 1 van artikel 15ah Wet Vpb 1969 wordt verwezen naar artikel 15ad Wet Vpb 1969. Uitgangspunt is dat het resultaat van de maatschappij historisch wordt bepaald. Het schuiven van vermogensbestanddelen en schuldverhoudingen heeft geen invloed op het resultaat van de maatschappij. De winst van een gevoegde maatschappij waarvan de overname is gefinancierd met eigen vermogen is beschikbaar “als eigen winst”. De winst van overgenomen maatschappijen die nog met een overnameschuld zijn gefinancierd is niet beschikbaar “als eigen winst”.53 Voor het bepalen van “de aftrekruimte tot de eigen winst” is eveneens een uitzondering gemaakt voor het resultaat dat toerekenbaar is aan artikel 15e Wet Vpb 1969, de objectvrijstelling. Dit resultaat telt niet mee als resultaat van de fiscale eenheid. In paragraaf 3.2 is schematisch uiteengezet hoe de aftrekruimte tot de eigen winst dient te worden bepaald. De eigen winst en dus de renteaftrekruimte kan worden beïnvloed door het toe- en afnemen van resultaten van overgenomen maatschappijen. Zoals hiervoor vermeld, dienen deze resultaten te worden bepaald met inachtneming van de winstsplitsingsregels van artikel 15ah Wet Vpb 1969. Het beïnvloeden van de eigen winst zal ik hieronder nader uiteenzetten. Als het concern een maatschappij wenst over te nemen, is het ook mogelijk deze te laten verwerven door een maatschappij die (nog) met een andere overnameschuld is gefinancierd. Als deze overname met vreemd vermogen is gefinancierd, lijkt de grammaticale uitleg van artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 er in een dergelijke situatie toe te leiden dat tweemaal rekening kan worden gehouden met de overnamerente die wordt betaald voor de overname. Eenmaal bij de aftrek van de winst van de overgenomen maatschappijen (d) en eenmaal bij de bijtelling van de door de fiscale eenheid betaalde overnamerente (e). Voorbeeld IV Overnameholding M BV neemt in jaar 1 T BV over voor een prijs van 100, volledig gefinancierd met vreemd vermogen, rente 6% en voegt T BV onmiddellijk in de fiscale eenheid. Resultaat M (voor rentelasten) nihil, resultaat dochtermaatschappij T 10. In jaar 2 wordt T2 BV verworven voor eenzelfde kostprijs van 100 en rentelasten. Deze overname wordt gefinancierd met eenzelfde lening als de financiering T BV. Resultaat dochtermaatschappij T2 2. Bepalen aftrekruimte tot eigen winst verwerving T2 BV door M BV verwerving T2 BV door T BV Winst van de fiscale eenheid nihil nihil Af: vrijgestelde winst art. 15e Wet Vpb 1969 nvt -\nvt -\Winst FE nihil nihil Af: Resultaat overgenomen maatschappijen 12 -\6 -\Bij: overnamerente 12 + 12 + Aftrekruimte tot eigen winst nihil 6

Een volgende situatie waarbij de winstsplitsingsregels van artikel 15ah Wet Vpb 1969 van belang zijn bij een opvolgende overname, is die waarbij één overname met eigen vermogen wordt gefinancierd en de opvolgende overname met vreemd vermogen. Door goede structurering van de twee overnames kan toch renteaftrek op basis van de grammaticale uitleg van de wet worden verkregen: door de eerste overname met eigen vermogen te laten plaatsvinden en de tweede overname met vreemd vermogen. De tweede overname dient dan te geschieden door de 53

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. D blz. 10.

21

maatschappij die als eerste is overgenomen. Op deze wijze wordt ook tweemaal rekening gehouden met de overnamerente die wordt betaald voor de overname: eenmaal bij de aftrek van de winst van de overgenomen maatschappijen en eenmaal bij de bijtelling van de door de fiscale eenheid betaalde overnamerente. Als er op het niveau van de dochter zelfstandig kan worden geleend is er eveneens geen sprake van strijd met doel en strekking van de wet aangezien er geen sprake is van excessieve financiering. Voorbeeld .V Overnameholding M BV neemt in jaar 1 T BV over voor een prijs van 100, gefinancierd met eigen vermogen. Daarna wordt door het concern T2 BV aangekocht voor eenzelfde kostprijs. Deze overname wordt volledig gefinancierd met vreemd vermogen rente 6. Resultaat M BV (voor rentelasten) nihil, resultaat T BV is 10, resultaat T2 BV is 2. Bepalen aftrekruimte tot eigen winst verwerving T BV en verwerving T BV door M B.V. T2 BV door M BV en T2 BV door T BV Winst van de fiscale eenheid 6 6 Af: vrijgestelde winst art. 15e Wet Vpb 1969 nvt -\nvt -\Winst FE 6 6 Af: Resultaat overgenomen maatschappijen 12 -\6 -\Bij: overnamerente 6 + 6 + Aftrekruimte tot eigen winst nihil 6

Zoals besproken in paragraaf 3.5, is in lid 7 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 bepaald dat de aftrekbeperking niet van toepassing is op bestanddelen van de winst die deel uitmaken van de winst uit een andere staat, die daar is behaald met een vaste inrichting (VI) en waarop de objectvrijstelling ex artikel 15e Wet Vpb 1969 van toepassing is. Tevens is de aftrekbeperking niet van toepassing op bestanddelen van het vermogen die dienstbaar zijn aan het behalen van winst uit een andere staat. In lid 1 worden voormelde resultaten uit de winst geëlimineerd voor het bepalen van de eigen winst van de maatschappijen. Uit het resultaat van de fiscale eenheid dient de winst van overgenomen maatschappijen te worden verminderd. Eveneens dient het resultaat te worden verminderd met de resultaten van de VI’s van de fiscale eenheid. Als echter in het resultaat van de overgenomen vennootschap ook resultaat van een VI is opgenomen dan wordt, volgens de grammaticale uitleg van het artikel, het resultaat van de VI dubbel geëlimineerd. Voorbeeld VI Gegevens Fiscale eenheid (FE) Moedermaatschappij M Dochtermaatschappij T

resultaten 4.000 -/6.000 * 10.000

*) incl. VI resultaat

-/-

Rentelasten overname T

M

Nederland

2.000

FE Vpb

T

6.000 Buitenland

uitwerking Winst van de fiscale eenheid Af: vrijgestelde winst T art 15e Wet Vpb 1969 Belastbaar resultaat FE Af: Winst overgenomen maatschappij T Bij: overnamerente Eigen winst overnameholding

4.000 - 2.000 -\5.000 10.000 -\6.000 + 2.000

3.7 Overschotrente en rentetemporisering De regeling over de aftrekbeperking van de overschotrente is volgens de staatssecretaris van Financiën de uitzondering op de hoofdregel. Aangezien volgens de staatssecretaris van Financiën de aftrekbeperking van de overschotrente een uitzondering op de hoofdregel is, ligt het niet voor de hand hiervoor nog eens een tegenbewijsregel op te nemen, aangezien een tegenbewijsregeling 22

dan de uitzondering op de uitzondering van de hoofdregel zou worden.54 In paragraaf 5.3 zal ik nader ingaan op de tegenbewijsregeling. In paragraaf 3.7.1 en 3.7.2 zal ik de belangrijkste bepalingen voor het vaststellen van de aftrekbare overschotrente uiteenzetten. 3.7.1 Excessieve financiering Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is ingesteld ter beperking van de aftrek van rentelasten als sprake is van excessieve financiering. Bij beperking van de aftrek van de rente op grond van de hoofdregel behoeft nog geen sprake te zijn van excessieve financiering. Als aan beide eisen van artikel 15ad lid 2 Wet Vpb 1969 is voldaan, is sprake van excessieve financiering en vindt een aftrekbeperking van de overschotrente plaats. Voor het bepalen of sprake is van excessieve financiering was in het oorspronkelijke wetsvoorstel als tweede eis een thincapbenadering opgenomen. Het eigen vermogen mocht niet minder dan 1:2 van het vreemd vermogen bedragen. In de parlementaire geschiedenis is door de Raad Van State opgemerkt dat een arbitraire grens leidt tot overkill. De Raad adviseerde tot het opnemen van een tegenbewijsregeling, zodat bedrijfseconomische adequate zakelijke financieringsverhoudingen niet zouden worden beperkt.55 Aangezien lid 2 e.v. van artikel 15ad Wet Vpb 1969 volgens de staatssecretaris van Financiën een uitzondering op de hoofdregel van lid 1 is, heeft hij geen tegenbewijsregeling opgenomen.56 Naar aanleiding van een voorgesteld alternatief van de NOB is toch afgestapt van de thincapbenadering en is overgestapt op een transactiegebonden 3.7.1.1 Transactiegebonden benadering In de tweede eis van lid 2 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt opgemerkt dat de overschotrente wordt beperkt als er een teveel aan overnamerente is. Het teveel aan overnamerente wordt door de transactiegebonden benadering vastgesteld. Bij de transactiegebonden benadering wordt het teveel aan overnamerente bepaald door de financiering van de overname af te zetten tegen de verkrijgingsprijs van de aandelen in de overgenomen gevoegde maatschappij. Als de verhouding niet binnen de gestelde verhouding valt is er sprake van bovenmatige financiering. De rente die betrekking heeft op het bovenmatige deel van de financiering is het teveel aan overnamerente. Bij de opzet van het wetsartikel wordt bij de transactiegebonden benadering niet naar de individuele (financiering van de) transacties gekeken maar naar de gezamenlijke (financiering van de) transacties van de in het jaar gevoegde maatschappijen. 3.7.1.2 Gezamenlijke financiering. Uit het woord “gezamenlijk” dient te worden afgeleid dat voor het bepalen van deze ‘escape’ alle financieringen met betrekkingen tot de in dat (bepaalde) jaar gevoegde deelnemingen bij elkaar geteld dienen te worden. Het bovenmatige deel van de overnameschuld kan uiteengezet worden als: “het bedrag van de schulden dat uitkomt boven het in de staffel vermeld percentage van de verkrijgingsprijs van de in het datzelfde jaar gevoegde maatschappijen”. Het toetsmoment voor het bepalen van het bovenmatige deel van de schuld is “bij het einde van het jaar”. Er vindt dus geen continue toetsing plaats. Als er op het einde van het boekjaar geen overnameschuld is, dan is er ook geen sprake van een beperking in dat jaar van de rente op die schuld. Zoals door de staatssecretaris van Financiën uiteengezet vallen herfinancieringen van overnameschulden door de terminologie “rechtens dan wel in feite direct of indirect” in lid 1 ook onder het begrip overnameschuld.57 Ik verwijs hiervoor naar paragraaf 3.6.2.1.

54

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 4 blz. 12. Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 4 blz. 10. 56 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 4 blz. 13. 57 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 87. 55

23

3.7.1.3 Verkrijgingsprijs Voor het bepalen van het teveel aan overnamerente wordt de financiering afgezet tegen de verkrijgingsprijs van het belang. In artikel 15ad Wet Vpb 1969 is niet gekozen voor de term opgeofferd bedrag zoals bedoeld in artikel 13d lid 2 Wet Vpb 1969 (aftrek liquidatieverlies deelneming), maar wordt dezelfde definitie gehanteerd als in artikel 4.21 lid 1 Wet IB 2001. Onder de verkrijgingsprijs wordt verstaan “de tegenprestatie bij de verkrijging vermeerderd met de ten laste van de verkrijger gekomen kosten.58 Onder deze kosten dienen naar mijn mening ook te worden verstaan de niet aftrekbare kosten in verband met het verkrijgen van de deelneming zoals verwoord in artikel 13 lid 1 Wet Vpb 1969. De verkrijgingsprijs voor de verwerving van het belang dient wel te worden verlaagd met de tegenwaarde van een eventuele “bruidsschat” als die de tegenprestatie verlaagt.59 Zoals ook opgemerkt in paragraaf 3.6.2.1 heeft de staatssecretaris van Financiën bepaald dat bij overname van een maatschappij met deelnemingen de tegenprestatie van de gehele transactie onder de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 valt. Er is geen splitsing van de overnameschuld.60 3.7.2 Rentetemporisering In de aanloop naar het wetsvoorstel van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is naar aanleiding van de consultatienota van 14 juni 2008 en de Sinterklaasbrief van 5 december 2008 veel discussie geweest over de dubbele heffing bij de voorstellen van de overnamerenteaftrekbeperking (zie de uitzetting in bijlage II). In die voorstellen was feitelijk sprake van een beperking van de totaalwinst, een rente-uitsluiting. Het huidige artikel 15ad Wet Vpb 1969 is aangepast naar een rentetemporiseringsmaatregel. Deze regeling maakt geen inbreuk op het totaalwinstbegrip (ex artikel 3.8 Wet IB 2001 juncto artikel 8 Wet Vpb 1969). Een belangrijk argument om de aftrek van rente niet uit te sluiten maar te temporiseren is dat, indien de ontvanger van de rente gewoon wordt belast er volgens de wetgever, zoals verwoord in de parlementaire behandeling in 1995/1996 van artikel 15 lid 4 (oud) Wet Vpb 1969, geen sprake is van dubbele heffing. In de behandeling van dat wetsvoorstel is dit door de staatssecretaris van Financiën op meerdere momenten aangegeven. Volgens hem behoeft er derhalve geen tegenbewijsregeling te worden opgenomen zoals destijds was opgenomen in artikel 10a lid 2 Wet Vpb 1969 (tekst 1997). Volgens deze tegenbewijsregeling kon aftrek wel plaatsvinden als er sprake was van een heffing bij het concernlichaam die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.61 Onderstaand zal ik de begrippen van de temporiseringsmaatregel nader uiteenzetten. 3.7.2.1 (On)beperkte verrekening Lid 8 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 bevat geen beperkte periode van temporisering, zodat de rente elk jaar dient te worden getoetst. De rente wordt getemporiseerd en niet geschrapt en daarmee lijkt geen sprake te zijn van dubbele heffing. Als in een bepaald jaar geen sprake meer is van een overnameschuld, omdat bijvoorbeeld de fiscale eenheid met betrekking tot die vennootschap is verbroken of als de financiering is afgelost, kan de voortgewentelde rente van die overnameschuld worden verrekend met het resultaat van de voormalige moedermaatschappij.62 Bij verbreking van de fiscale eenheid is vorenstaande een logisch gevolg, gelet op doel en strekking van het artikel om rente niet meer in mindering te laten komen op het resultaat van de overgenomen vennootschap. Nu de overgenomen vennootschap geen deel meer uitmaakt van de fiscale eenheid, is er geen sprake van verrekening met resultaten van de overgenomen vennootschap. Dit gaat echter niet op voor het resultaat van het boekjaar tot het moment van verbreking van de fiscale eenheid. Dit resultaat wordt op grond van artikel 15 lid 1 Wet Vpb 1969 toegerekend aan 58

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. D blz. 10-11. Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. D blz. 10-11. 60 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 87. 61 Kamerstukken II, 1995/1996 24 696 nr. 5 blz. 8 en TK 1995-1996 24 696 nr. 8 blz. 8/9. 62 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 25. 59

24

de fiscale eenheid en gaat mee in de verrekening aangezien er aan het eind van het jaar geen overnameschuld is. Als de overnameschuld is afgelost, wordt het resultaat van de gevoegde dochter aangemerkt als eigen winst van de fiscale eenheid voor het bepalen van de aftrek van rente op grond van artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969.63 3.7.2.2. Verliessituaties bij voortgewentelde rente Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is in de wet opgenomen om te voorkomen dat rentelasten, die betrekking hebben op overnameschulden kunnen worden afgezet tegen het resultaat van de overgenomen vennootschap. In onderstaande situatie bestaat de mogelijkheid dat de rentelasten alsnog worden afgezet tegen het resultaat van de overgenomen vennootschap. Bij het aflossen van de overnameschuld is op grond van vorenstaande alinea de aftrek beperkt tot het bedrag van de winst van lid 1. Aangezien voor toepassing van lid 8, de leden 2 t/m 6 niet van toepassing zijn zal er geen extra aftrek kunnen worden geclaimd. Hierdoor kan geen verliessituatie worden gecreëerd. De verliessituatie kan wel worden gecreëerd bij de eerder besproken verbreking van de fiscale eenheid, aangezien in die situatie de gestalde rente van lid 8 in een keer ten laste van de winst wordt gebracht. In antwoord op vragen van de fractie van D66 tijdens de parlementaire behandeling eindigt de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969, indien de fiscale eenheid wordt verbroken of als de schuld wordt afgelost.64 Op een aanvullende vraag van de fractie van D66 wat er gebeurt met de gestalde overnamerente als de fiscale eenheid is verbroken, geeft de staatssecretaris van Financiën aan dat deze rente zonder beperking verrekend kan worden met de winst van de voormalige moedermaatschappij.65 Alhoewel op basis van de letterlijke tekst van lid 8 de aftrekbeperking van lid 1 van toepassing is, wordt hier op basis van de uitleg van de staatssecretaris niet aan toegekomen. Hij heeft namelijk opgemerkt dat de toepassing van artikel 15ad eindigt bij ontvoeging van de verworven maatschappij. 66 Indien artikel 15ad Wet Vpb 1969 geen toepassing meer vindt, kan de rente zoals verwoord in de tweede vraagstelling direct in het resultaat van jaar X van de moedermaatschappij vallen. Door het toevoegen van de gestalde rentelasten kan in dat jaar een verlies ontstaan. Als dit verlies niet wordt aangemerkt als houdsterverlies (ex artikel 20 lid 4 Wet Vpb 1969), kan het op grond van artikel 20 lid 2 Wet Vpb 1969 één jaar worden teruggewenteld naar het voorafgaande boekjaar X-1. Het belastbaar bedrag van het boekjaar X-1 wordt nog gevormd door het resultaat van de moedermaatschappij en de (in jaar X ontvoegde) dochtermaatschappij. Door de terugwenteling naar jaar X-1 vindt toch (gedeeltelijke) verrekening plaats van overnamerente met het resultaat van de overgenomen vennootschap. Tot 1 januari 2004 was vorenstaande ook mogelijk bij artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969. Daarna is door middel van een uitvoeringsbeschikking bepaald dat de aftrek van rentelasten niet kan leiden tot een negatief belastbaar bedrag, zodat rentelasten niet teruggewenteld konden worden (destijds konden verliezen nog worden verrekend met positieve winsten van de drie voorafgaande jaren). De opmerking van de staatssecretaris van Financiën dat de rente zonder beperking verrekend kan worden met de winst van de voormalige moedermaatschappij gaat aan bovenstaande voorbij aangezien de verrekening plaats vindt op grond van artikel 20 lid 2 en niet meer via artikel 15ad Wet Vpb 1969.67 Eventuele verliezen die niet kunnen worden teruggewenteld zullen waarschijnlijk niet meer effectief kunnen worden verrekend. De moedermaatschappij zal niet over voldoende belastbare winst beschikken in de opvolgende jaren om verliesverrekening te kunnen toepassen. 63

Kamerstukken II, Kamerstukken II, 65 Kamerstukken II, 66 Kamerstukken II, 67 Kamerstukken II, 64

2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 87. 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 24. 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 25. 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 24. 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 25.

25

3.8 Samenvatting In dit hoofdstuk heb ik de werking van de hoofdregel en uitzonderingsbepalingen van artikel 15ad Wet Vpb 1969 uiteengezet. De hoofdregel bepaald dat de rente op overnameschulden aftrekbaar is tot de winst van de maatschappijen waarop geen schuld betrekking heeft. De uitzonderingsbepalingen geven aan dat alleen de rente die betrekking heeft op excessieve financiering niet in aftrek gebracht mag worden. Er is geen sprake van excessieve financiering als de overnameschuld minder bedraagt dan een aflopende staffel afgezet tegen de verkrijgingsprijs van de gevoegde maatschappij. De niet aftrekbare rente wordt niet uitgesloten van aftrek maar gestald en mag worden afgezet tegen de winst bepaald volgens de hoofdregel van het opvolgende jaar. Door stalling wordt geen inbreuk gemaakt op de totaalwinst. In dit hoofdstuk zijn eveneens de gehanteerde begrippen en toetsen uiteengezet die worden gehanteerd bij de hoofdregel en uitzonderingsbepalingen. De vraag is of de begrippen en toetsen wel juist zijn geformuleerd en niet in strijd zijn met doel en strekking van het artikel. In hoofdstuk 5 zal ik de kritiekpunten op deze begrippen en bepalingen beoordelen.

26

Hoofdstuk 4 Nota “Zicht op wetgeving” 4.1 Inleiding In hoofdstuk 3 is de wetgeving omtrent artikel 15ad Wet Vpb 1969 uiteengezet. Wetgeving is onmisbaar voor het verschaffen van rechtszekerheid en voor het normeren van overheidsbeleid. In het beleidsplan van 27 september 1990 is beklemtoond dat de kwaliteit van de Nederlandse wetgeving een van de centrale elementen van zorg voor de democratische en sociale rechtsstaat vormt.68 Wetgeving dient dus aan bepaalde criteria te voldoen, zodat de kwaliteit van goede wetgeving gewaarborgd blijft. De kwaliteitseisen, waarop gelet dient te worden bij het wetgevingsproces, zijn neergelegd in de nota “Zicht op wetgeving” van 5 maart 1991 en betreffen:69 1. Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; 2. Onderlinge afstemming; 3. Eenvoud, duidelijk en toegankelijkheid; 4. Doeltreffendheid en doelmatigheid; 5. Subsidiariteit en evenredigheid; 6. Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Tussen de zes kwaliteitseisen uit de nota “Zicht op wetgeving” bestaat geen precieze rangorde.70 Soms hangen bepaalde eisen samen en overlappen zij elkaar. In de periode na het uitbrengen van de nota heeft op onderdelen een nadere invulling van de eisen plaatsgevonden. Op 18 november 1992 heeft de premier in een circulaire de aanwijzingen voor de regelgeving uitgebracht (hierna Aanwijzingen), waarin een aantal eisen nader wordt omschreven.71 In Aanwijzing 254 wordt aangegeven welke Aanwijzingen in het bijzonder van belang zijn in het kader van de toetsing aan bovengenoemde kwaliteitseisen. In dit hoofdstuk zal ik de kwaliteitseisen waaraan ik artikel 15ad Wet Vpb 1969 wil beoordelen nader uiteenzetten, waarbij ik mede gebruik maak van de Aanwijzingen en toelichtingen uit de circulaire van de premier.72 4.2 Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; Wetten dienen in overeenstemming te zijn met het recht en de rechtsbeginselen. Met het oog op toetsing gaat het om ijkpunten waarbij wordt bezien in hoeverre voorgenomen wetgeving verenigbaar is met het internationale en communautaire recht, de Grondwet en algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder met betrekking tot het rechtszekerheidsbeginsel. Voorts dient bij de rechtmatigheidstoetsing te worden gedacht aan andere juridische aspecten, zoals het juiste niveau van regelgeving, attributie en delegatie van bevoegdheden, inwerkingtreding en overgangsrecht. In het kader van de toetsing aan het rechtmatigheidsaspect zijn de Aanwijzingen 15, 17 en 18 van het besluit van 18 november 1992 van belang.73 In Aanwijzing 15 is de eis neergelegd dat indien een regeling voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen heeft, deze niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de doelstellingen die met de regeling zijn beoogd (het evenredigheidsbeginsel). Aanwijzing 17 schrijft voor dat bestuursbevoegdheden in wetgeving zoveel mogelijk moeten worden genormeerd. Discretionaire bevoegdheden met vage toepassingscriteria worden in beginsel niet toegekend. In Aanwijzing 18 wordt gesteld dat de desbetreffende regeling in overeenstemming dient te zijn met hogere regels. Daarbij wordt gedoeld op internationale of communautaire regels, grondwettelijke voorschriften, 68

Kamerstukken II, 1990/1991 21 829, nr. 1. Kamerstukken II, 1990/1991 22 008, nrs. 1-2, blz. 22-28. 70 Kamerstukken II, 1990/1991 22 008, nrs. 1-2, blz. 23. 71 Besluit van de Minister-President dd. 18 november 1992, Stcrt. 1993, 230. Aanwijzingen voor de regelgeving, gereedschap voor de wetgevingspraktijk deel 4, Den Haag 2001, BWBR0005730 72 Besluit van de Minister-President dd. 18 november 1992, Stcrt. 1993, 230. Aanwijzingen voor de regelgeving, gereedschap voor de wetgevingspraktijk deel 4, Den Haag 2001, BWBR0005730 73 Besluit van de Minister-President dd. 18 november 1992, Stcrt. 1993, 230. Aanwijzingen voor de regelgeving, gereedschap voor de wetgevingspraktijk deel 4, Den Haag 2001, BWBR0005730 69

27

rechtsbeginselen en – bij regelingen die worden vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling – regels die zijn neergelegd in formele wetgeving. In de categorie rechtsbeginselen betreft het voornamelijk het rechtszekerheids-, het rechtsgelijkheids- het evenredigheids- en het rechtvaardigheidsbeginsel. Het rechtszekerheidsbeginsel brengt met zich mee dat de gevolgen van het recht duidelijk moet zijn, daarnaast moet het recht voorspelbaar zijn en tijdig bekend zijn gemaakt. Het rechtsgelijkheid houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Het rechtvaardigheidsbeginsel betekent dat het recht niet verder mag gaan dan nodig is, in de ogen van de maatschappij. 4.3 Onderlinge afstemming Verschillende regels binnen een rechtsstelsel moeten op elkaar afgestemd worden, zodat de regels elkaar niet tegenwerken of dat niet twee (of meer) regels toezien op dezelfde of verwante kwesties. Het vorenstaande is mede van belang voor de rechtzekerheid bij belastingplichtige en voorkomt fricties bij uitvoerders, handhavers, belastingplichtige en de rechtelijke macht. Zonder afstemming kunnen er geschillen ontstaan in de uitvoering en handhaving van de diverse regels (zie paragraaf 4.7). In de nota Zicht op wetgeving zijn er twee categorieën van gevallen te onderscheiden. 74 Ten eerste kunnen regelingen een verschillend onderwerp hebben, maar door hun effecten sterk op elkaar inwerken. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de wetgever vanuit verschillende invalshoeken aan burgers of overheidsorganen tegenstrijdige eisen stelt. Vorenstaande kan door coördinatie of door integratie worden voorkomen. Daarnaast zijn er de gevallen waarin ten aanzien van dezelfde of aanverwante onderwerpen een onnodige en ongewenste verscheidenheid in regelgeving bestaat. Dit kan door harmonisatie worden verholpen. In de aanwijzingen voor de regelgeving wordt ter verduidelijking van dit kwaliteitscriterium verwezen naar Aanwijzing 9, 47 t/m 51. Volgens Aanwijzing 9 dient de wetgever aandacht te hebben voor de neveneffecten van de voorgenomen regeling. Een neveneffect zou kunnen zijn dat de regeling een verstorend effect heeft op de werking van bestaande regelingen. Aanwijzing 47 t/m 51 beogen de in Aanwijzing 9 bedoelde effecten op het functioneren van andere regelingen te voorkomen door harmonisatie van de regelingen. 4.4 Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Elke wetsbepaling dient eenvoudig, duidelijk en toegankelijk te zijn. De wet moet duidelijk zijn voor diegene die met de wet wordt geconfronteerd en diegene die de wet moet toepassen. Het dient derhalve te voldoen aan algemene eisen betreffende structuur, vormgeving en formulering van wettelijke regels. Alhoewel complexe wetgeving niet altijd is te voorkomen moet het niet doorslaan. Een overmatigheid aan wettekst heeft vaak averechtse werking. De nota Zicht op wetgeving geeft drie oorzaken voor ingewikkelde, ondoorzichtige en gedetailleerde wetgeving.75 De eerste oorzaak speelt wanneer de wetgeving ziet op ingewikkelde materie. De tweede oorzaak die wordt genoemd, is als de makers van wetgeving onvoldoende tijd of bekwaamheid hebben om de wetgeving te maken. De derde oorzaak is als met de wet volledige grip van de overheid wordt nagestreefd of als de wetgever in alle situaties en in alle gevallen een uiterste rechtvaardigheid wil bereiken. De laatste oorzaak leidt volgens de nota tot zeer verfijnde regelgeving. 76 Deze verfijnde regels leiden er vervolgens vaak toe dat met de wet niet het beoogde resultaat wordt bereikt. Ze schieten dan zowel ten aanzien van de rechtszekerheid als ten aanzien van de doeltreffendheid tekort. In de Aanwijzingen voor de regelgeving zijn veel artikelen opgenomen die zien op de tekstuele en vormgevingsaspecten van wetgeving. Dit zijn zowel algemeen geformuleerde aanwijzingen als heel verfijnde aanwijzingen. In Aanwijzing 10 is opgenomen: “dat gestreefd dient te worden naar duidelijkheid en eenvoud van regelingen”. In Aanwijzing 52 t/m 123 word ingegaan op het 74

Kamerstukken II, 1990/1991 22 008, nrs. 1-2, blz. 29. Kamerstukken II, 1990/1991 22 008, nrs. 1-2, blz. 30. 76 Kamerstukken II, 1990/1991 22 008, nrs. 1-2, blz. 30. 75

28

gebruik van algemene terminologische punten die onder meer betrekking hebben op beknoptheid van bepalingen, duidelijk taalgebruik, en gebruik van standaardbegrippen en –bepalingen en opzet en de toepassing van begripsbepalingen. 4.5 Doeltreffendheid en doelmatigheid; Wetten dienen volgens de nota “Zicht op wetgeving” doeltreffend en doelmatig te zijn. Doeltreffendheid is dat de doelstellingen die geformuleerd zijn, ook bereikt worden (effectiviteit). Doelmatigheid is dat er zo min mogelijk kosten nodig zijn om de doelstellingen te bereiken (efficiëntie).77 In de nota “Zicht op wetgeving” wordt aangegeven dat deze eisen, evenals die van rechtmatigheid van wetgeving, zeer belangrijke kwaliteitseisen zijn, maar dat zij nogal eens uit het oog worden verloren. 78 In de aanwijzingen voor de regelgeving zijn voor de eisen van doeltreffendheid en doelmatigheid de Aanwijzingen 7 lid a en b, 9, 13 en 14 van belang.79 Aanwijzing 7 gaat in op de oproep uit Aanwijzing 6 tot terughoudendheid in regelgeving (zie paragraaf 4.6). Er wordt in Aanwijzing 7 een stappenschema geschetst dat zou moeten worden doorlopen. Onderdeel a schrijft voor dat kennis wordt vergaard van de relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot het te regelen onderwerp. Onderdeel b richt zich op een zo concreet en nauwkeurig mogelijke vaststelling van de doelstellingen die met de voorgenomen regeling worden nagestreefd. Met name de mate waarin onderdeel b wordt nageleefd, zou uit de toelichting bij de desbetreffende regeling moeten kunnen blijken. Aanwijzing 9 vormt een vervolg op Aanwijzing 7 en heeft betrekking op de afweging van verschillende mogelijkheden van overheidsmaatregelen. Daarbij gaat het niet alleen om het doel dat met de regeling wordt beoogd, maar ook om de eventuele bijeffecten. De wetgever behoort in elk geval acht te slaan op de volgende aspecten: a. de mate waarin verwacht mag worden dat een regeling het beoogde doel zal helpen te verwezenlijken; b. de neveneffecten van een regeling; c. de lasten van een regeling voor de overheid enerzijds en burgers, bedrijven en instellingen anderzijds. Aanwijzing 13 en 14 gaan in op die mogelijke bijeffecten van Aanwijzing 9c. Aanwijzing 13 schrijft voor dat bij de keuze voor een bepaalde regeling gestreefd wordt naar zo beperkt mogelijke lasten voor burgers, bedrijven en instellingen. Aanwijzing 14 bevat een inspanningsverplichting tot het zo beperkt mogelijk houden van de lasten voor de overheid. In de toelichting op de aanwijzing worden categorieën van lasten opgesomd, zoals handhavingslasten en lasten die voortvloeien uit de rechtsbescherming. Onder de laatste categorie vallen ook eventuele lasten voor organen die met rechtspraak zijn belast. 4.6 Subsidiariteit en evenredigheid Wetgeving dient te voldoen aan het beginsel van subsidiariteit en evenredigheid. Subsidiariteit houdt in dat de overheid niet nodeloos (vergaand) in de samenleving ingrijpt en dat de wetgever zich beperkt tot het scheppen van noodzakelijke randvoorwaarden. Een en ander brengt met zich mee dat de wetgever daar waar mogelijk ruimte moet laten voor het zelfregulerend vermogen van burgers en organisaties. Evenredigheid hangt nauw samen met de eerder besproken kwaliteitseisen zoals rechtmatigheid en doelmatigheid. Het houdt in dat de maatregel geschikt en noodzakelijk moet zijn (nadelige gevolgen van een voorgenomen regeling niet onevenredig (disproportioneel) om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen.

77

Strien J. van, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, fiscale monografieën nr. 119, Kluwer Deventer 2007, blz. 496. 78 Kamerstukken II, 1990/1991 22 008, nrs. 1-2, blz. 17. 79 Besluit van de Minister-President dd. 18 november 1992, Stcrt. 1993, 230. Aanwijzingen voor de regelgeving, gereedschap voor de wetgevingspraktijk deel 4, Den Haag 2001, BWBR0005730

29

In de Aanwijzingen zijn de subsidiariteits- en evenredigheidseis met name terug te vinden in Aanwijzing 6, 7 lid c, d en e, 8, 13, 15 en 16. 80 Aanwijzing 6 bepaalt dat alleen tot het tot stand brengen van nieuwe regelingen wordt besloten indien de noodzaak daarvan is komen vast te staan. Aanwijzing 7 onderdelen c, d en e bevatten richtlijnen aan de wetgever betreffende de subsidiariteitseis. Onderdeel c stelt een onderzoek voor of de gekozen doelstellingen kunnen worden bereikt door middel van zelfregulering dan wel dat daarvoor overheidsinterventie noodzakelijk is. Onderdeel d stelt voor dat onderzocht dient te worden of de gekozen doelstellingen kunnen worden bereikt door aanpassing of beter gebruik van bestaande instrumenten dan wel of daartoe andere mogelijkheden bestaan. Onderdeel e merkt op dat een zorgvuldige afweging van de diverse, hiervoor genoemde, mogelijkheden dient te worden gemaakt. Hierbij moet tevens aandacht worden besteed aan de effectiviteit en doelmatigheid van de regeling en aan de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Aanwijzing 8 bepaalt dat bij het bepalen van de keuze voor een mogelijkheid tot overheidsingrijpen om een doelstelling te bereiken zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij het zelfregulerend vermogen. Voor direct overheidsingrijpen door middel van wetgeving is slechts plaats indien van het zelfregulerend vermogen niet voldoende resultaten zijn te verwachten, ook niet indien dit vermogen zou worden versterkt met ondersteunende overheidsmaatregelen. Voor de uiteenzetting van Aanwijzing 13 verwijs ik naar paragraaf 4.5. Zoals besproken hangt de evenredigheidseis nauw samen met de eis van doelmatigheid. Voor de uiteenzetting van Aanwijzing 15 verwijs ik naar paragraaf 4.2. In deze aanwijzing is het evenredigheidsbeginsel opgenomen. Aanwijzing 16 betreft het aspect van decentralisatie. Uitgangspunt is dat taken en bevoegdheden op decentraal niveau worden gelegd, tenzij het onderwerp van zorg niet op doelmatige en doeltreffende wijze door decentrale organen kan worden behartigd. 4.7 Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid Wetgeving dient tevens uitvoerbaar en handhaafbaar te zijn. Er is een nauwe samenhang tussen deze eisen en de eisen van doeltreffendheid en doelmatigheid. Wetgeving kan alleen aan zijn doelstelling voldoen als er uitvoering en handhaving kan plaatsvinden. Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid hangen ook onderling nauw met elkaar samen en dienen ook gezamenlijk te worden beoordeeld. Handhaafbaarheid duidt op de mogelijkheid om naleving af te dwingen. Hierbij is de vorm van de wetgeving van belang en de mogelijke sancties, maar ook de capaciteit en deskundigheid van het uitvoerend apparaat. Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid word vaak gezien als een apart sluitstuk van het wetgevingsproces. Bij het gehele wetgevingsproces dient er echter rekening mee te worden gehouden. Eveneens dient bij dit proces te worden bekeken of de nieuwe regels conflicten kunnen opwekken met reeds bestaande wetgeving of gevoelig is voor fraude. Bij het proces dient ook gekeken te worden naar de kosten van de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid (dit hangt ook weer samen met het criterium van doelmatigheid). Niet alleen zal er gekeken moeten worden naar de sanctionering, maar ook het bevorderen van naleving is een mogelijkheid. Hierbij valt te denken aan goede voorlichting en het belonen van gewenst gedrag. Een belangrijk punt tijdens het wetgevingsproces is contact en samenwerking met diegene die de wet moeten gaan uitvoeren. Voor toetsing wordt in de Aanwijzingen hoofdzakelijk verwezen naar Aanwijzingen 11 t/m 14.81 Handhaafbaarheid wordt in dat verband uiteengezet in Aanwijzing 11. Tot het treffen van een regeling wordt niet besloten, tot is nagegaan of in voldoende mate handhaving te realiseren valt. Over de handhavingsmogelijkheden dient overleg te hebben plaatsgevonden met de instanties die met de uitvoering en handhaving van de regeling zijn belast. Voorts blijkt uit Aanwijzing 11 het verband tussen de handhaafbaarheid en de formulering van de wettelijke bepalingen. Uit de eis van handhaafbaarheid vloeit onder meer voort dat: 80

Besluit van de Minister-President dd. 18 november 1992, Stcrt. 1993, 230. Aanwijzingen voor de regelgeving, gereedschap voor de wetgevingspraktijk deel 4, Den Haag 2001, BWBR0005730 81 Besluit van de Minister-President dd. 18 november 1992, Stcrt. 1993, 230. Aanwijzingen voor de regelgeving, gereedschap voor de wetgevingspraktijk deel 4, Den Haag 2001, BWBR0005730

30

  

een regel zo weinig mogelijk ruimte moet laten voor interpretatieverschillen; uitzonderingsbepalingen tot een minimum moeten worden beperkt; regels zoveel mogelijk gericht moeten zijn op zichtbare dan wel objectief constateerbare feiten. Volgens Aanwijzing 12 dient een regeling zodanig te zijn ingericht dat zij zo weinig mogelijk conflicten oproept. De noodzaak tot conflictbeperking betreft niet alleen een onderdeel van de eis van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, maar houdt ook nauw verband met doelmatigheidseis. Hoe meer conflicten een regeling oproept, hoe zwaarder de lasten die de regeling voor burgers, bedrijven en overheidsorganen met zich zullen brengen. (zie Aanwijzingen 13 en 14 paragraaf 4.6). 4.8 Samenvatting In dit hoofdstuk is ingegaan op de inhoud van de zes kwaliteitseisen van de nota ‘Zicht op wetgeving’. De toelichting bij de kwaliteitseisen in deze nota en de Aanwijzingen voor de regelgeving 1992 en de daarbij gegeven toelichtingen kunnen worden gebruikt voor de beoordeling van de begrippen en bepalingen van artikel 15ad Wet Vpb 1969.

31

Hoofdstuk 5 Beoordeling overnameholdingregeling 5.1 Inleiding Zoals in mijn inleiding besproken, is er veel discussie en emotie ontstaan over de regeling omtrent de overnameholding. In dit hoofdstuk zal ik kritiekpunten op artikel 15ad Wet Vpb 1969 toetsen aan de criteria uit de nota Zicht op wetgeving. 5.2

Begrippen

5.2.1. Rentebegrip, valutaresultaten Artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 verstaat onder rente mede kosten en valutaresultaten. De desbetreffende zinsnede is in meerdere artikelen van de Wet Vpb 1969 terug te vinden, zoals in artikel 10a Wet Vpb 1969 en artikel 10b Wet Vpb 1969. In de parlementaire behandeling van artikel 15ad Wet Vpb 1969 geeft de staatssecretaris van Financiën aan hoe in zijn optiek valutaresultaten op zogeheten 15ad-leningen moeten worden behandeld. Op de vraag van de NOB hoe moet worden omgegaan met een positief saldo aan valutaresultaten bij de aftrekbeperking voor overnameholdings, deelt de staatssecretaris van Financiën mede dat het voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb 1969 een aftrekbeperking is en derhalve niet van toepassing als het saldo aan valutaresultaten en overnamerenten in een bepaald jaar positief is. Een dergelijk positief saldo wordt opgenomen in de winst van de fiscale eenheid in het betreffende jaar. Dit saldo is beschikbaar als eigen winst van de overnameholding, waarmee eventuele gestalde niet-aftrekbare overnamerente uit voorgaande jaren kan worden verrekend. Het begrip vermeerderd in de laatste zin van artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 moet derhalve letterlijk worden uitgelegd. De winst van de fiscale eenheid wordt verhoogd indien sprake is van een negatief bedrag aan renten, maar wordt niet verlaagd als het saldo aan valutaresultaten en overnamerenten in een bepaald jaar positief is.82 De werking van artikel 15ad komt derhalve overeen met de brutovrijstellingsmethode zoals is verwoord in het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2012, nr. 11/01613.83 Dit is een andere methode dan de methode die geldt voor artikel 10a Wet Vpb 1969. In de parlementaire behandeling bij artikel 10a Wet Vpb 1969 is niet bepaald hoe valutaresultaten dienden te worden behandeld en dit heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012, nr. 10/03465.84 De Hoge Raad oordeelt dat valutawinsten op geldleningen die onder de werking van artikel 10a Wet Vpb 1969 vallen dienen te worden gesaldeerd met de renten en kosten van en met eventueel geleden valutaverliezen op dergelijke leningen. Indien het gezamenlijke bedrag van valutawinsten hoger is dan het gezamenlijke bedrag van renten, kosten en valutaverliezen is vervolgens het resterende gedeelte niet belast, derhalve een nettovrijstelling. Vorenstaand arrest is gewezen na de parlementaire behandeling van artikel 15ad Wet Vpb 1969 en derhalve is de vraag welke invloed dit arrest heeft op de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969, aangezien de Hoge Raad (al dan niet bewust) geen rekening heeft gehouden met de tekst en parlementaire behandeling van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Elsweier en Van Strien denken niet dat het arrest van 24 februari 2012 kan worden doorgetrokken naar valutawinsten op artikel 15ad-leningen. Zij merken op dat de Hoge Raad de vrijstelling van valutawinsten op “artikel 10a-leningen” mede baseert op de totaalwinstgedachte en op de parlementaire geschiedenis van artikel 15ad Wet Vpb 1969.85 Artikel 15ad Wet Vpb 1969 beïnvloedt de totaalwinst van de belastingplichtige in beginsel niet, vanwege het feit dat de rente op grond van het achtste lid onbeperkt mag worden doorgeschoven.

82

Kamerstukken II 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 25. HR 8 juni 2012, nr. 11/01613, VN 2012/31.19. 84 HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, VN 2012/14.17. 85 Elsweier F.J. en J .van Strien Valutaresultaten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR 24 febr.’12, WFR 2012/628. 83

32

Bij de parlementaire behandeling van artikel 13l Wet Vpb 196986 is voor valuta- en renterisico’s opgemerkt dat: “de behandeling van valutaresultaten voor de toepassing van de artikelen 10a en 10b van die wet, mede in verband met het arrest van 24 februari 2012, nog wordt bezien.”87 Het begrip rente –kosten en valutaresultaten daaronder begrepen– is mijn inziens niet duidelijk. De parlementaire behandeling is tegenstrijdig met de uitspraak van de Hoge Raad van 24 februari 2012 over de uitleg van hetzelfde begrip zoals opgenomen in artikel 10a Wet Vpb 1969. Er is dus geen sprake van onderlinge afstemming van het gehanteerde begrip. Het hanteren van een onduidelijk begrip leidt tot conflicten bij de uitvoering en handhaving van het artikel. Vorenstaande leidt tot rechtsonzekerheid en ondoelmatigheid. 5.2.2 Verband houden Zoals in paragraaf 3.6.2.2 vermeld is een geldlening voor artikel 15ad Wet Vpb 1969 een overnameschuld als er tussen de geldlening en de aankoop een verband is. In artikel 10a lid 2 Wet Vpb 1969 is expliciet opgenomen dat ook van een verband tussen schuld en rechtshandeling sprake is, als de schuld wordt aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling. In artikel 15ad Wet Vpb 1969 is deze zinsnede niet overgenomen. Het is derhalve de vraag of dit bewust achterwege is gelaten. Wanneer de verwerving van een deelneming in eerste instantie met eigen vermogen plaatsvindt en na enige tijd wordt besloten tot uitkering of terugbetaling van dit eigen vermogen, waarbij de benodigde gelden worden geleend kan worden gezegd dat deze geldlening verband houdt met de aankoop van de deelneming. Hoe zich dit verhoudt tot de uitspraak van rechtbank Haarlem van 11 mei 2009 is nog de vraag.88 Deze casus betrof de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 en het verband tussen de opgenomen geldlening en de rechtshandeling. De lening was opgenomen door de dochtermaatschappij en werd geacht geen verband te houden met het (na vijf maanden) uitgekeerde dividend, aangezien de uitkering van dividend het jarenlange beleid van de moedermaatschappij was. Nog opgemerkt dient te worden dat er voldoende liquide middelen aanwezig waren. Als echter een over te nemen vennootschap voorafgaand aan de overname wordt leeggehaald door de voormalige aandeelhouder en deze uitkeringen financiert met een lening is er volgens mij geen sprake van een verband tussen de lening(en) en de verwerving of uitbreiding. De financiering heeft dan betrekking op een dividenduitkering. Het causaal verband met de verwerving is dan minder sterk aanwezig. De staatssecretaris van Financiën is tevens van mening dat er sprake is van “verband houden” indien de overgenomen maatschappij zelfstandig een lening aantrekt, ter hoogte van de overnameschuld, en het bedrag van de lening vervolgens als dividend uitkeert aan de overnameholding, waarna de overnameholding de uitkering gebruikt als aflossing van de overnameschuld. Deze herfinanciering van onderaf (debt push down) is een overnameschuld die indirect (causaal) verband houdt met de verwerving van de dochtermaatschappij.89 In de parlementaire behandeling is opgemerkt dat bij de interpretatie van het begrip “verband houden” kan worden aangesloten bij artikel 10a Wet Vpb 1969. Zoals uit paragraaf 3.6.2.2 en bovenstaande uitspraak van rechtbank Haarlem blijkt is de interpretatie van het begrip “verband houden” niet duidelijk. Door het niet omlijnen van het begrip “verband houden” is er nog steeds sprake van onduidelijke wetgeving en kan leiden tot conflicten bij de uitvoering en handhaving van het artikel. Indien er over bepaalde rechtshandelingen geen duidelijkheid bestaat zal dit leiden tot rechtsonzekerheid voor wat betreft de rechtsgevolgen.

86

Kamerstukken II 2011/2012 33 287 nr. 3 blz. 57. Het voorgestelde artikel 13l Wet Vpb 1969 bevat een beperking van excessieve aftrek van rente die verband houdt met de financiering van deelnemingen. Met de nieuwe maatregel beoogt de wetgever de renteaftrek in te perken voor zover deze naar zijn oordeel leidt tot een bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen. 88 Rb. Haarlem 11 mei 2009 nr. 08/04087, NTFR 2009/1952. 89 Kamerstukken I, 2011/2012 nr. 33 003 nr. D blz. 10. 87

33

5.2.3 Aftrekruimte tot de eigen winst In paragraaf 3.2 is schematisch uiteengezet hoe de aftrekruimte tot de eigen winst dient te worden bepaald. De eigen winst en dus de renteaftrekruimte kan, zoals uiteengezet in paragraaf 3.6.4., worden beïnvloed door het toe- en afnemen van vermelde resultaten van overgenomen maatschappijen. Het tweemaal in aftrek brengen van rentelasten c.q. het dubbel elimineren van resultaten van VI’s is in lijn met de grammaticale uitleg van de wettekst maar niet (altijd) in lijn met doel en strekking van de wet. De redactie van vakstudie Nieuws heeft opgemerkt dat deze plooi wel door de rechter zal worden gladgestreken.90 In paragraaf 5.2.2 is opgemerkt dat de aftrekbaarheid van de rente van een herfinanciering door een “debt push down” financiering volgens de staatssecretaris van Financiën ook wordt beperkt door toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969.91 Indien en voor zover deze “debt push down” wordt aangemerkt als overnameschuld op grond van het begrip “verband houden”, komt er toch door toepassing van de winstsplitsingsregels van artikel 15ah Wet Vpb 1969 een andere uitkomst uit de bepaling aftrekruimte tot de eigen winst ondanks dat de overnameschuld en de winst van de fiscale eenheid gelijk blijven. Op basis van de winstsplitsingsregels ex artikel 15ah Wet Vpb 1969 dient de winst te worden bepaald alsof de maatschappij geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid. Vorenstaande houdt in dat op de zelfstandige winstbepaling de Wet Vpb 1969 van toepassing is, waaronder artikel 10a Wet Vpb 1969 (renteaftrekbeperking voor financieringen aangetrokken van verbonden lichamen, waarbij de moedermaatschappij en overige gevoegde maatschappijen op dat moment verbonden lichamen zijn). Als er geen feiten en omstandigheden zijn dat er toch sprake is van een lening van een verbonden lichaam (bijvoorbeeld garantstelling door derde), dan is artikel 10a Wet Vpb 1969 niet van toepassing. Doordat er dan op de zelfstandige winstbepaling geen rentebeperking plaatsvindt wordt de gehele rentelast op de aangetrokken lening in mindering gebracht op het resultaat van die maatschappij. Aangezien er nog sprake is van een lening die direct dan wel indirect verband houdt met de verwerving van een maatschappij wordt de rentelast ook als overnamerente bijgeteld. Dit houdt in dat de rentelast tweemaal wordt afgetrokken en eenmaal wordt bijgeteld. Voorbeeld VII Overnameholding M BV neemt in jaar 1 T BV over voor een prijs van 100, volledig gefinancierd met vreemd vermogen, rente 6 mln. (6%)) en voegt T BV onmiddellijk in de fiscale eenheid. Resultaat M (voor rentelasten) nihil, resultaat dochtermaatschappij T 10. In jaar 2 wordt eenzelfde financiering van 100 door T op zelfstandige gronden verkregen. T BV keert aan M BV een dividend uit van dit bedrag. M BV gebruikt de dividenduitkering voor aflossing van zijn financiering. Uitwerking bij: Bepalen eigen winst jaar 1 jaar 2 Belastbaar resultaat van de fiscale eenheid 4 4 Af: vrijgestelde winst art. 15e Wet Vpb 1969 nvt -\nvt -\Winst FE 4 4 Af: Resultaat overgenomen maatschappijen 10 -\4 -\Bij: overnamerente 6 + 6 + Eigen winst overnameholding nihil 6

Met Van Ruijschop ben ik van mening dat bovenstaande grammaticale uitleg van de wet in lijn is met doel en strekking van de wet. De gevoegde maatschappij kan zelfstandig en dus op bedrijfseconomisch gronden een financiering verkrijgen. Hier kan dus nimmer sprake zijn van excessieve financiering en is de beperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet van toepassing op de rente van deze overname.92 Bovenstaand is ingegaan op het begrip “aftrekruimte tot de eigen winst”. De grammaticale uitleg van het artikel is volgens mij in strijd met doel en strekking van artikel 15ad Wet Vpb 1969, aangezien op die wijze rentelasten nog steeds worden afgezet tegen de resultaten van de overgenomen vennootschap. De opmerking van Vakstudie Nieuws dat deze omissie door de 90

Redactie vakstudie Nieuws, commentaar memorie van antwoord eerste kamer VN 2011/65 nr. 3 blz. 23. Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 87. 92 Ruijschop M.H.C., commentaar memorie van antwoord belastingplan 2012, NTFR 2011/2764. 91

34

rechter dient te worden gerepareerd geeft aan dat de wettekst niet duidelijk is. Indien er over bepaalde rechtshandelingen geen duidelijkheid bestaat zal dit leiden tot rechtsonzekerheid voor wat betreft de rechtsgevolgen. In het geval van een “dept push down” zou in bepaalde gevallen wel sprake kunnen zijn van een juiste wetstoepassing, echter gelet op de parlementaire behandeling over het begrip verband houden zou dit toch onder de aftrekbeperking vallen. De bepaling “aftrekruimte tot de eigen winst” zou dus voldoen aan de grammaticale uitleg, doel en strekking maar niet aan de wetshistorische uitleg. Vorenstaande discrepantie in uitleg leidt tot meer rechtsonzekerheid over artikel 15ad Wet Vpb 1969. Onduidelijkheid in de werking van het artikel en rechtsonzekerheid leidt tot problemen bij handhaving en uitvoering. 5.2.4 Verkrijgingsprijs en één verkrijging Bij de behandeling van vragen bij de totstandkoming van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is niet eenduidig komen vast te staan wanneer een (informele) kapitaalstorting bij een aandelenbelang van 100% nu wel of niet kwalificeert als een uitbreiding van een belang.93 In de inkomstenbelasting leiden informele kapitaalstortingen tot verhoging van de verkrijgingsprijs. Aangezien de staatssecretaris van Financiën verwijst naar dezelfde definitie zou gesteld kunnen worden dat informele kapitaalstoringen in de vennootschapsbelasting dan ook leiden tot verhoging van de verkrijgingsprijs, ongeacht of dit leidt tot verkrijging van een belang. Vleggeert is van mening dat een informele kapitaalstorting, waarbij geen uitbreiding van het absolute belang plaatsvindt, niet leidt tot een verhoging van de verkrijgingsprijs.94 Ruijschop stelt dat het een consistente gedragslijn is, als voor de informeel kapitaalstorting (die is gefinancierd met een geldlening) een nieuwe staffeltermijn als bedoelt in lid 6 gaat lopen.95 De verkrijgingsprijs voor de verwerving van het belang dient wel te worden verlaagd met de tegenwaarde van een eventuele “bruidsschat” als die de tegenprestatie verlaagt.96 De staatssecretaris van Financiën heeft bepaald dat bij overname van een maatschappij met deelnemingen de tegenprestatie van de gehele transactie onder de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 valt.97 Als na verwerving en voeging van een maatschappij een onderliggende deelneming wordt verkocht is naar mijn mening geen sprake van “bruidsschat”. Gelet op de grammaticale en parlementaire uitleg van het begrip verkrijgingsprijs zal die verkrijgingsprijs niet worden verlaagd met de verkoopopbrengst van de onderliggende deelneming. De zinsnede in lid 7 dat artikel 15ad Wet Vpb 1969 slechts toepassing vindt op “bestanddelen van het vermogen welke niet dienstbaar zijn aan het behalen van dergelijke winst uit de andere staat”, heeft volgens Daniels en De Vries betrekking op het deel van een overnameschuld dat voor een deel toerekenbaar is aan een verworven buitenlandse vaste inrichting.98 Dat deel van de overnameschuld dat betrekking heeft op een buitenlandse vaste inrichting valt niet onder de overnameschuld voor de aftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969. De rente valt onder het uit te sluiten resultaat op grond van artikel 15e Wet Vpb 1969, de objectvrijstelling. Vorenstaande staat weer haaks op hetgeen de wetgever heeft beoogd bij invoering van de objectvrijstelling, namelijk de behandeling van vaste inrichtingen en buitenlandse deelnemingen gelijk te schakelen. Opvallend is echter dat voor toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 deze gelijkschakeling niet wordt gerealiseerd aangezien de staatssecretaris van Financiën expliciet heeft opgemerkt dat bij verkrijging van een vennootschap met buitenlandse dochtermaatschappijen er geen splitsing van de overnameschuld dient plaats te vinden. 99 De introductie van de transactiegebonden benadering waar het begrip verkrijgingsprijs onderdeel van uitmaakt, is pas opgenomen in de wetgeving bij de wijziging van 3 november 2011, dat is

93

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 87-89, EK 2011/2012 33 003 nr. D blz. 11. Vleggeert J., Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting 2.9.5.E.j., Kluwer 2012. 95 Ruijschop M.H.C., commentaar memorie van antwoord belastingplan 2012, NTFR 2011/2764. 96 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. D blz. 10-11. 97 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 87. 98 Daniels A.H.M. en R.J. de Vries, Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vennootschapsbelasting, WFR 2011/1322. 99 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 87. 94

35

twee maanden vóór de inwerkingtreding van het wetsartikel.100 Uitgebreide parlementaire toelichting ontbreekt derhalve bij dit begrip. Het begrip verkrijgingsprijs kent geen wettelijke definitie en er wordt verwezen naar een begrip in de inkomstenbelasting (namelijk naar artikel 4.21 lid 1 Wet IB 2001). In de parlementaire behandeling van het per 1 januari 2013 van kracht zijnde artikel 13l Wet Vpb 1969 is opgemerkt dat onder de verkrijgingsprijs van een deelneming in ieder geval de tegenprestatie bij de verwerving of de uitbreiding van de deelneming vermeerderd met de ten laste van de verkrijger gekomen kosten wordt begrepen.101,102 Tevens wordt aldaar verduidelijkt dat de verkrijgingsprijs voor de toepassing van artikel 13l wet Vpb 1969 een dynamisch begrip is en dat transacties in de kapitaalsfeer de verkrijgingsprijs van een deelneming beïnvloeden. Als voorbeelden worden gegeven na de verwerving gedane kapitaalstortingen (waaronder informele kapitaalstortingen) en de daarmee samenhangende te activeren kosten, en terugbetalingen van kapitaal.103 De betekenis van de term verkrijgingsprijs voor toepassing van artikel 13l wet Vpb 1969 ligt dicht tegen die van opgeofferd bedrag in art. 13d Wet Vpb 1969 (liquidatieverlies deelneming). Het opnieuw introduceren van een begrip in de vennootschapsbelasting komt de onderlinge afstemming in de artikelen niet ten goede. Het gebruik van op elkaar gelijkende begrippen als verkrijgingsprijs bij artikel 15ad Wet Vpb en opgeofferd bedrag in artikel 13d Wet Vpb 1969 komt de duidelijkheid niet ten goede. Tevens is de wetshistorische uitleg van het begrip verkrijgingsprijs voor artikel 15ad en 13l Wet Vpb 1969 niet gelijk. Er is tevens geen onderlinge afstemming tussen aftrekbeperking op rente van de overnameschuld in verband met de verwerving van een maatschappij met deelnemingen en een maatschappij met VI’s. Het ontbreken van deze afstemming leidt tot rechtsongelijkheid. 5.2.5 Franchise De genoemde drempel van € 1.000.000 (franchise) in artikel 15ad lid 2 Wet Vpb 1969 is een verhoging ten opzichte van het bedrag zoals opgenomen in de fiscale agenda van 14 april 2011.104 In eerste instantie was de franchise gesteld op € 500.000. Aangezien de renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet alleen betrekking heeft op internationale maar ook op nationale bedrijven is door de verhoging van de franchise tegemoet gekomen aan de kritiek dat de MKBsector onvoldoende werd ontzien. In artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 was eveneens een mogelijkheid opgenomen om overnames in het MKB en familiebedrijven mogelijk te maken. Deze mogelijkheid bestond destijds uit subjectieve eisen. In de parlementaire toelichting op het huidige artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt tevens opgemerkt dat de verhoging van de franchise dient om de administratieve lasten te beperken en tegemoet te komen aan het MKB, maar tevens de budgettaire opbrengst op peil te houden. Door bovenstaande tegemoetkoming in de wetgeving wordt voldaan aan het principe dat er een duidelijke afweging wordt gemaakt tussen de lasten voor de burgers van de regeling en het doel van de regeling. De regeling moet niet verder ingrijpen in de maatschappij dan strikt noodzakelijk. 5.2.6 Gezamenlijke financiering transactiegebonden benadering Ingevolge lid 4 is een “teveel aan overnamerente” dat deel van de rente die in een jaar betrekking heeft op het bovenmatige deel van de gezamenlijke overnameschuld van de in dat jaar gevoegde deelnemingen. In lid 5 wordt vermeld dat de gezamenlijke overnameschuld het bedrag van de 100

Artikel 13l Wet Vpb 1969 beoogt de excessieve aftrek van rente die verband houdt met de financiering van deelnemingen te beperken. De niet-aftrekbare rente (deelnemingsrente) is de rente die ziet op de deelnemingsschuld, waarbij de eerste € 1.000.000 aan rente onder artikel 13l altijd aftrekbaar is. Er is sprake van een deelnemingsschuld voor zover de verkrijgingsprijs van de deelnemingen het fiscale eigen vermogen te boven gaat. De omvang van de bovenmatige deelnemingsrente is gelijk aan de rente en kosten vermenigvuldigd met een breuk bestaande uit de gemiddelde deelnemingsschulden gedeeld door de gemiddelde geldleningen aan het begin en het eind van het boekjaar. 101 Kamerstukken II, 2011/2012 33 287, nr. 3 blz. 24. 102 Kamerstukken II, 2011/2012 33 287, nr. 3 blz. 24. 103 Kamerstukken II, 2011/2012 33 287, nr. 3 blz. 24. 104 Fiscale agenda 2012, 14 april 2011 AFP/2011/248 U

36

schulden betreft van gevoegde maatschappijen. Indien er dus geen sprake is van voeging op het toetsmoment (einde van het jaar) is er ook geen sprake van een aftrekbeperking in het jaar. Op grond van artikel 15 lid 7 Wet Vpb 1969 (fiscale eenheid) wordt een voeging die wordt gevolgd door een ontvoeging in eenzelfde boekjaar behandeld alsof de gevoegde maatschappij geen deel heeft uitgemaakt van de fiscale eenheid. Desalniettemin kan aan het eind van het boekjaar worden ontvoegd en op de eerste dag van het nieuwe boekjaar weer worden gevoegd. Waarbij de ontvoeging en voeging dan in opvolgende jaren worden gerealiseerd. Het percentage van de verkrijgingsprijs waartegen de overnameschulden van de in het jaar gevoegde maatschappijen worden afgezet is, zoals eerder vermeld, 60% van de verkrijgingsprijs van de gevoegde deelnemingen in het jaar van voeging. Dit percentage wordt in elk opvolgend jaar verminderd met 5% tot 25%. Bij opvolgende voegingen zal voor elke voeging het bovenmatige deel van de overnameschulden van die voeging apart bepaald dienen te worden. Eveneens kan het voegen en ontvoegen van maatschappijen zoals in de voorgaande alinea besproken tot een lager bedrag aan “teveel aan overnamerente” leiden. Het toepassen van de mogelijkheid van voegen en ontvoegen van maatschappijen door belastingplichtige leidt grammaticaal tot een nieuwe periode van verhoogde renteaftrek (opnieuw starten met de rente die betrekking heeft op 60% van de overnameschuld). Bovenstaande lijkt mij in strijd met doel en strekking van de wet, aangezien de excessieve renteaftrek dient te worden bestreden. Vorenstaande discrepantie in uitleg leidt tot meer rechtsonzekerheid over artikel 15ad Wet Vpb 1969. Onduidelijkheid in de werking van het artikel en rechtsonzekerheid leidt tot problemen bij handhaving en uitvoering. 5.2.7 In één of meer andere maatschappijen Het is van belang om gewenste opeenvolgende overnames, goed te plannen. In de Nota naar aanleiding van het verslag is namelijk bepaald dat het resultaat van een maatschappij die is overgenomen door financiering met eigen vermogen, meetelt als “aftrekruimte tot de eigen winst”.105 Voor eerdere overnames geldt dat er sprake is van een continue toets. Zolang de overnameschuld van een verworven maatschappij in enig jaar niet is afgelost, telt het resultaat van die maatschappij niet mee voor het bepalen van het resultaat van de fiscale eenheid voor het bepalen van de aftrekbare rente van een andere gevoegde maatschappij.106 Hoewel er (op grond van lid 5 en 6 van artikel 15ad Wet Vpb 1969) sprake is van een gezonde financiering, voor die maatschappij die slechts met een schuld van 25% van de verkrijgingsprijs is gefinancierd, is de winst van die vennootschap niet beschikbaar voor het bepalen van de winst van de fiscale eenheid ex artikel 15 lid 1 Wet Vpb 1969.107 Doordat de rentetemporisering, op grond van de aflopende staffel van lid 5 en 6 van artikel 15ad Wet Vpb 1969, wordt vergroot maar het resultaat van de gevoegde maatschappij niet mag worden meegenomen voor het bepalen van de “aftrekruimte tot de eigen winst”, heeft de renteaftrekbeperking na zeven jaar theoretisch zijn grootste impact. In artikel 15ad (oud) wet Vpb 1969 was na acht jaren de rentetemporisering niet meer van toepassing. De gestalde rente kon in mindering worden gebracht op het belastbaar bedrag van de fiscale eenheid voor zover deze niet negatief werd.108 Het uitgangspunt om na acht jaren geen temporisering meer toe te passen was, volgens de staatssecretaris van Financiën dat na verloop van tijd een zodanige verwevenheid tussen de gevoegde maatschappijen was ontstaan dat winstsplitsing praktisch niet goed mogelijk meer is en was de rente op de lening onbeperkt aftrekbaar.109 Ruijschop meent, mede gelet op de parlementaire behandeling van artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969, dat na een bepaalde periode automatisch een ontsmetting zou moeten plaatsvinden, aangezien dit beter past bij doel en strekking van de regeling. Het bedrijfseconomische verband tussen de (resterende) schuld en 105

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 25. Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 87-88. 107 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. D blz. 10. 108 Artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 juncto artikel 2c (oud) uitvoeringsbeschikking Vpb 1971. 109 Kamerstukken II, 1995/1996 24 696 nr. 5 blz. 14. 106

37

overname is na een bepaalde periode sterk afgenomen en dan kan bijvoorbeeld niet meer gesproken worden van sprinkhanenkarakter.110 Het artikel 15ad Wet Vpb 1969 sluit voor wat betreft de termijn van temporisering niet aan bij doel en strekking van het artikel. De excessieve renteaftrek dient te worden voorkomen. Het artikel is zodanig dat er bij een gezonde financieringsverhouding toch de temporiseringsmaatregel van kracht blijft. Door deze discrepantie grijpt de maatregel verder in de maatschappij dan strikt noodzakelijk (subsidiariteit en evenredig). 5.2.8 Onbeperkte temporisering Het is onduidelijk of de gestalde rente bij de in opvolgende jaren te maken toetsing afgezet kan worden tegen het resultaat van de overgenomen vennootschap indien de overnameschuld is afgelost. Met andere woorden gaat het resultaat van die dochtermaatschappij dan deel uitmaken van de “de aftrekruimte tot de eigen winst”. 111 De redactie van Vakstudie Nieuws meent dat dit mogelijk is.112 Hierdoor wordt, wel op een later moment, toch de rente in aftrek gebracht op het resultaat van de overgenomen vennootschap. Bij aflossing van de overnameschuld in het opvolgende jaar wordt de voortgewentelde rente getoetst aan artikel 15ad Wet Vpb 1969 lid 1 en daar vindt geen beperking meer plaats, aldus de redactie van Vakstudie Nieuws. Vleggeert is echter van mening dat het resultaat op grond van artikel 15ad lid 8 onderworpen blijft aan de aftrekbeperking van het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 en dat de rente alleen aftrekbaar is van de eigen winst van de overnemende vennootschap.113 Hij verwijst naar de reactie van de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 3 november 2011 waarin hij ingaat op de vraag van de heer Bashir (SP): “De heer Bashir vraagt of de niet in aftrek gebrachte overnamerente onbeperkt kan worden doorgeschoven en of uiteindelijk alle rente in aftrek komt. De niet in aftrek gebrachte rente kan in de tijd onbeperkt worden doorgeschoven. Aftrek in een later jaar is mogelijk als de overnemende vennootschap in dat jaar voldoende «eigen» winst heeft. Indien de overnameschuld met betrekking tot een bepaalde overname geheel is afgelost of de overgenomen vennootschap is ontvoegd, kan de doorgeschoven rente met betrekking tot die overname bij de overnemende vennootschap in aftrek worden gebracht.114 Vleggeert meent dat de terminologie “overnemende vennootschap” bepalend is op welke winst de voortgewentelde rente mag worden afgetrokken. Als de schuld is afgelost, dient bij de voortgewentelde rente nog steeds winstsplitsing plaats te vinden. Het gaat er derhalve om hoe de “aftrekruimte tot de eigen winst” bepaald wordt nadat de lening is afgelost. Volgens de bovengenoemde wetshistorische uitleg zou de winst van de gevoegde maatschappij niet tot de “eigen winst” van de overnemende maatschappij gaan behoren. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de staatssecretaris van Financiën echter ook meegedeeld: “De vragen van de NOB of de winst van een overgenomen gevoegde vennootschap meetelt als «eigen winst» van de overnameholding in het geval de overname volledig gefinancierd is met eigen vermogen of als de overnameschuld inmiddels geheel is afgelost, worden bevestigend beantwoord.”115 Uit vorenstaande zou geconcludeerd kunnen worden dat de winst van de overgenomen vennootschap vanaf aflossing van de schuld wel tot de eigen winst voor bepaling van lid 1 artikel 15ad Wet Vpb 1969 gerekend zou kunnen worden. Zolang de fiscale eenheid met de overnemende vennootschap niet is verbroken, blijft artikel 15ad Wet Vpb 1969 van toepassing. De manier waarop de gestalde rente kan worden verrekend na aflossing van de overnameschuld is niet duidelijk. De grammaticale uitleg van de wettekst houdt in dat de rente verrekend dient te worden met inachtname van lid 1 van artikel 15ad Wet Vpb 110

Ruijschop M.H.C., commentaar memorie van antwoord belastingplan 2012, NTFR 2011/2764. Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 10 blz. 24. 112 Redactie Vakstudie Nieuws commentaar Nnavv belastingplan 2012, aantekening bij par 3.21. blz. 28. VN 2011/54.2. 113 Vleggeert J., Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting 2.9.5.E.m. Kluwer 2012. 114 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 17 blz. 8. 115 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr.10 blz. 87. 111

38

1969. Doordat de overgenomen vennootschap niet meer wordt gefinancierd met een overnameschuld zou op basis van lid 1 het resultaat van die vennootschap gaan behoren tot “de eigen winst” waartegen de gestalde rente zou kunnen worden afgezet. De wetshistorische interpretatie is tegenstrijdig en hierdoor niet duidelijk. Onduidelijkheid in de werking van het artikel en rechtsonzekerheid leidt tot problemen bij handhaving en uitvoering. 5.3 Ontbreken tegenbewijsregeling Door de Raad van State is tijdens de parlementaire behandeling van artikel 15ad Wet Vpb 1969 opgemerkt dat het stellen van een grens in de verhouding tussen het eigen vermogen en vreemd vermogen zeer arbitrair is.116 Hoewel is afgestapt van de thincapbenadering en overgestapt is op een transactiegebonden benadering is de grens nog steeds arbitrair. Een grens kan leiden tot een zekere mate van dubbele heffing (overkill), want het stellen van een grens betekent dat ook situaties kunnen worden getroffen waarin sprake is van een bedrijfseconomisch adequate zakelijke financieringsverhouding. De toenmalige staatssecretaris van Financiën heeft tijdens de behandeling van het wetsvoorstel “tegengaan uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale infrastructuur” in 1996 opgemerkt: “Een regeling die de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen vastlegt, zal dus altijd een tegenbewijsregeling moeten kennen hetgeen ondermeer een lastenverzwaring voor het bedrijfsleven zou meebrengen”.117 De Raad van State is van mening dat ook in het onderhavige voorstel een tegenbewijsregeling niet mag ontbreken. Dit komt de proportionaliteit van de voorgestelde regeling ten goede. De regeling is immers vooral bedoeld om onbedoeld gebruik te bestrijden, terwijl zonder tegenbewijsregeling ook adequate zakelijke financieringsverhoudingen worden getroffen. Door de Raad van State is geadviseerd om in artikel 15ad Wet Vpb 1969 alsnog een tegenbewijsregeling op te nemen. Hierop heeft de staatssecretaris van Financiën gereageerd met als argument dat de maatregel primair is ingesteld om te voorkomen dat de winst van de overgenomen vennootschap wordt uitgehold door de overnamerente die is verschuldigd door de overnemende vennootschap. “Uitgangspunt bij de renteaftrekbeperking voor overnameholdings is daarom dat de overnamerente van de overnemende vennootschap na een overname niet meer verrekend kan worden met de winst van de overgenomen vennootschap. Hierop wordt vervolgens een uitzondering gemaakt voor gezonde financieringsverhoudingen. Daarbij geldt voor de toenmalige thincapbenadering een algemene norm van 2:1. Met deze verhouding wordt aangesloten bij de normen die banken doorgaans hanteren bij de kredietverlening. Verder ligt het niet voor de hand een tegenbewijsregeling op te nemen, aangezien dit een uitzondering zou zijn op de verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen die reeds een uitzondering is op de hoofdregel. Daar komt bij dat het opnemen van een tegenbewijsregeling de regeling en de uitvoering daarvan ook verder zou compliceren en naar verwachting ook zou leiden tot een budgettaire derving.”118 In plaats van te streven naar een evenwichtig fiscaal systeem dat rekening houdt met de gerechtvaardigde fiscale belangen van alle betrokkenen, wordt welbewust een regeling ingevoerd die op geen enkele wijze rekening houdt met mogelijke dubbele belastingheffing. Zoals reeds opgemerkt, verwijst de wetgever naar de bancaire sector voor het vaststellen of de verhouding zakelijk is, zonder dit verder te onderbouwen. Zoals de Raad van State opmerkte, druist de beargumentering van de wetgever voor het weglaten van de tegenbewijsregeling in tegen eerdere, tijdens parlementaire debatten door (voormalige) bewindslieden ingenomen standpunten. Het is een trendbreuk dat de uitleg van goede wetgeving zoals verwoord in de behandeling in 1995/1996 terzijde wordt geschoven met de opmerking dat dit te complementair en budgettair is. Door bovenstaande wordt door de staatssecretaris van Financiën dubbele belastingheffing aanvaard ingeval voor de overname én de schuldfinanciering (overwegend) zakelijke beweegredenen bestaan. Om toch tegemoet te komen aan vorenstaande zou ingeval van zakelijke financieringsverhoudingen de bewijslast desgewenst op de belastingplichtigen kunnen worden 116

Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 4 blz. 10. Kamerstukken II ,1995/1996 24 696 nr. 3 blz. 10. 118 Kamerstukken II, 2011/2012 33 003 nr. 4 blz. 12. 117

39

gelegd. Dan zullen alleen die belastingplichtige die daadwerkelijk in staat zijn tegenbewijs te leveren, daartoe overgaan. Kok, De Vries en Daniels zijn zeer kritisch over het achterwege laten van een tegenbewijsregeling.119 Met name aan buitenlandse investeerders (maar eveneens aan Nederlandse belastingplichtigen) is het niet of nauwelijks uit te leggen dat ook rente die is verschuldigd aan niet-gelieerde partijen, onder de renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 gaat vallen. Internationaal is een dergelijk (draconisch) systeem volgens hen zeer ongebruikelijk. Het onbegrip bij de belastingplichtigen zal vooral groot zijn indien de derdenrente bij de crediteur in een - naar Nederlandse maatstaven gemeten - adequate (vennootschaps)belastingheffing wordt betrokken. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is primair ingesteld om te voorkomen dat de winst van de overgenomen vennootschap wordt uitgehold door de overnamerente die is verschuldigd door de overnemende vennootschap. Zoals besproken bij paragraaf 5.2.7. worden ook gezonde financieringsverhoudingen getroffen. Door het ontbreken van een tegenbewijsregeling gaat de regeling zijn doel voorbij en werkt deze disproportioneel. Door het hanteren van een tegenbewijsregeling zou deze overkill in de wetgeving kunnen worden gematigd. Door het ontbreken van deze tegenbewijsregeling grijpt de regeling te ver in de maatschappij. 5.4 Samenvatting In dit hoofdstuk heb ik de begrippen en bepalingen van artikel 15ad Wet Vpb 1969 getoetst aan de kwaliteitseisen zoals opgenomen in de nota “Zicht op wetgeving”. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 kent in de huidige opzet een groot aantal tekortkomingen, waarvan de belangrijkste als volgt kunnen worden samengevat:  Onduidelijk is hoe valutaresultaten moeten worden behandeld;  Onduidelijk is wanneer het verband tussen een geldlening en de verwerving van een deelneming voldoende is voor toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969.  Een grammaticale uitleg van het begrip "aftrekruimte tot de eigen winst" lijkt in strijd met doel en strekking van de regeling.  De introductie van het niet gedefinieerde begrip verkrijgingsprijs naast het bestaande begrip opgeofferd bedrag geeft blijk van een slechte onderlinge afstemming.  De mogelijkheid dochtermaatschappijen te ontvoegen en opnieuw te voegen lijkt te kunnen leiden tot een nieuwe periode van verhoogde aftrekbaarheid van rente, wat in strijd is met doel en strekking van de regeling.  Het feit dat de beperkende maatregelen van kracht blijven zolang de overnameschuld niet is afgelost, ook indien inmiddels sprake is van gezonde financieringsverhoudingen, is in strijd met de eis van subsidiariteit en evenredigheid.  Ook onduidelijk is of gestalde rente kan worden afgezet tegen de resultaten van een overgenomen vennootschap nadat de overnameschuld wel is afgelost.  Tenslotte kan kritiek worden uitgeoefend op het ontbreken van een tegenbewijsregeling in artikel 15ad Wet Vpb 1969.

119

Kok W.W.J.C.H., R.J. de Vries: Renteaftrek in de vpb: Alle hens aan dek, WFR 2011/1322 A.H.M. Daniels en R.J. de Vries: Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vpb: waar gaan we met z’n allen naar toe?, WFR 2011/944.

40

Hoofdstuk 6 Conclusie 6.1. Inleiding Volgens de nota ‘Zicht op wetgeving’ brengen de daarin genoemde kwaliteitseisen mee dat in ieder geval bij de wetgeving moet zijn stilgestaan bij de vraag of de voorgestelde regeling daadwerkelijk zal bijdragen aan de realisering van de daarmee beoogde doelstelling. 120 Dit veronderstelt dat de relatie tussen doel en strekking moet overeenkomen met de inhoud van het wetsartikel. De invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is een maatregel waarvoor de wetgever heeft gekozen om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan. Met de maatregel is beoogd een betere balans aan effectieve belastingdruk te reguleren tussen nationaal en internationaal handelende ondernemingen. Centraal in deze analyse staat of artikel 15ad Wet Vpb 1969 van voldoende kwaliteit is. De kwaliteit van de wetgeving wordt voldoende geacht indien de regeling voldoet aan de zes eisen geformuleerd in de bovengenoemde nota “Zicht op wetgeving”:121 1. Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; 2. Onderlinge afstemming; 3. Eenvoud, duidelijk en toegankelijkheid; 4. Doeltreffendheid en doelmatigheid; 5. Subsidiariteit en evenredigheid; 6. Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. 6.2 Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; Het eerste criterium waaraan voldaan moet worden is rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen. In paragraaf 5.2.5 heb ik uiteengezet dat onderscheid wordt gemaakt tussen de verwerving van een maatschappij met deelnemingen en een maatschappij met vaste inrichtingen, wat leidt tot rechtsongelijkheid in behandeling van deze maatschappijen. De introductie in 2012 van de objectvrijstelling voor vaste inrichtingen was ingegeven om deze fiscaal gelijk te behandelen met een buitenlandse deelneming. Ook het rechtszekerheidsbeginsel wordt niet goed gerespecteerd naar mijn mening, door de verschillende behandeling van begrippen zoals “het rentebegrip”, “verband houden” en de werking van “de aftrekruimte tot de eigen winst”. 6.3 Onderlinge afstemming Als tweede criterium is geformuleerd de onderlinge afstemming tussen verschillende regels binnen een rechtsstelsel. Verschillende regels binnen een rechtsstelsel moeten afgestemd worden, zodat de regels elkaar niet tegenwerken en niet twee (of meer) regels toezien op dezelfde of verwante kwesties. Naar mijn mening bestaat er geen goede onderlinge afstemming doordat de verschillende begrippen zoals vermeld in paragraaf 5.2.1 (rentebegrip), 5.2.2. (verband houden) en 5.2.4 (verkrijgingsprijs) niet zijn afgestemd met de artikelen in de belastingwetgeving. Tevens kent de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op dit moment meerdere artikelen (10a en 10d) die als doelstelling hebben, het tegengaan van de uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag.122 Dit betekent dat drie verschillende artikelen hetzelfde doel hebben. Dit komt de onderlinge afstemming niet ten goede. 6.4 Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Het derde criterium is dat de wetsbepaling eenvoudig, duidelijk en toegankelijk moet zijn. De wet moet duidelijk zijn voor diegene die met de wet wordt geconfronteerd en diegene die de wet moet toepassen. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is naar mijn mening niet duidelijk.

120

Kamerstukken II, 1990/1991 22 008, nrs. 1-2, blz. 25. Kamerstuk, 1990/1991 22 008, nrs. 1-2, p. 22-28. 122 J van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer fiscale monografieën nr. 119 2007 blz. 508 121

41

Ten eerste ontstaat door de verschillende interpretatie van begrippen in de wetgeving en jurisprudentie onduidelijkheid over de werking. Daarnaast is het onduidelijk hoe “de aftrekruimte tot de eigen winst” dient te worden bepaald. Grammaticaal sluit dit niet met de wetshistorische uitleg (zie paragraaf 3.6.4 en 5.2.3). 6.5 Doeltreffendheid en doelmatigheid Het vierde criterium waarop artikel 15ad Wet Vpb 1969 beoordeeld wordt is doeltreffendheid (effectiviteit) en doelmatigheid (efficiëntie). Over de doeltreffendheid van artikel 15ad Wet Vpb kan het volgende worden opgemerkt. Het doel van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is het tegengaan van grondslaguitholling door het fiscaal samengaan van de financieringsvennootschap met de winstgevende vennootschap. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 boet aan doeltreffendheid in, omdat het mogelijk is om renteaftrek te krijgen door vóór de peildata de overgenomen maatschappij weer te ontvoegen. Daarnaast worden door de franchise van € 1.000.000 (lid 2) aan rentelasten, bij een rentepercentage van 6%, financieringen tot een bedrag van ca. € 16,5 mln. buiten toepassing van de regeling gehouden. Volgens de staatsecretaris is het budgettaire belang van artikel 15ad Wet Vpb 1969 op jaarbasis slechts € 165 mln. en gaat het om enkele tientallen bedrijven.123 De vraag is hoe hoog het bedrag zal zijn na bovenstaande toepassing van de franchise en (her)financieringsmogelijkheid. Als echter een gezonde financieringsverhouding wordt bereikt bij een overnameholding (25% van de verkrijgingsprijs) mag het resultaat van die gevoegde maatschappij niet worden meegeteld voor het bepalen van “de eigen winst” van de fiscale eenheid. Ook mag de doorgeschoven rente niet worden afgezet tegen het resultaat van deze gezonde financiering. Het bepalen van de renteaftrekbeperking van lid 2 leidt tot een slechtere doelmatigheid. Bij lid 2 wordt namelijk niet meer gekeken of werkelijk sprake is van zakelijke financieringsverhoudingen, maar moet getoetst worden aan een tweetal eisen. De eerste eis van € 1.000.000 is ingegeven om het MKB te ontzien. De tweede eis, de transactiegebonden benadering, is laat in de wetgeving geïntroduceerd als vervanger van de oorspronkelijke voorgestelde thincapbenadering. De doelmatigheid van deze benadering is niet toegelicht. Tevens dienen de doorgeschoven rentelasten van lid 8 jaarlijks te worden geadministreerd (per voeging) en dient binnen fiscale eenheid winstsplitsing (voor het vaststellen van de renteaftrekruimte van lid 1) te worden toegepast. Ook deze extra administratie handelingen voor fiscale doeleinden leiden tot een lastenverzwaring. 6.6 Subsidiariteit en evenredigheid Het vijfde criterium waarop artikel 15ad Wet Vpb 1969 beoordeeld wordt, is subsidiariteit en evenredigheid. Subsidiariteit is dat de overheid niet nodeloos vergaand in de samenleving ingrijpt en dat de wetgever zich beperkt tot het scheppen van noodzakelijke randvoorwaarden. Evenredigheid houdt in dat de maatregel geschikt en noodzakelijk moet zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen. Zoals beschreven bij paragraaf 5.2.7 en 5.3 leidt het ontbreken van een tegenbewijsregeling tot strijd met de subsidiariteitseis. Doel en strekking van het artikel kan alleen worden bereikt door een fiscale maatregel, echter door het ontbreken van tegenbewijsregeling kunnen ook gezonde financieringsverhoudingen worden geraakt. 6.7 Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid Het laatste criterium waarop artikel 15ad Wet Vpb 1969 beoordeeld wordt, is uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Zoals opgemerkt in hoofdstuk 4 is er een samenhang tussen deze eis en de eis van doeltreffendheid en doelmatigheid. Onduidelijkheid over de reikwijdte of toepassingsgebied van een wetsartikel kan twijfel zaaien over de doeltreffendheid. Het vorenstaande kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt doordat niet helder is wat onder bepaalde begrippen moet worden verstaan. Als begrippen onduidelijk zijn, zal de regeling moeilijk uitvoerbaar en 123

TK 2010/2011 32 740 nr. 3 blz. 100

42

handhaafbaar zijn en daardoor ook niet snel aan de daarmee beoogde doelstellingen beantwoorden. Gelet op de overwegingen bij hoofdstuk 5 is er veel onduidelijkheid over de begrippen en dit zal leiden tot uitvoeringstechnische problemen. 6.8 Samenvatting In deze analyse staat de kwaliteit van de overnameholdingwetgeving ex artikel 15ad Wet Vpb 1969 centraal. De te beantwoorden probleemstelling luidt: “Voldoet de overnameholdingregeling ex artikel 15ad Wet Vpb 1969 aan de zes kwaliteitseisen die in de nota zicht op wetgeving worden gesteld.?” De evaluatie van de overnameholdingregeling heeft plaatsgevonden aan de hand van een literatuurstudie. Hierbij is het volgende gebleken:  Voor de beoordeling of de wetgeving rechtmatig is en gericht is op de verwezenlijking van rechtsbeginselen (kwaliteitseis 1) is vooral gekeken naar het rechtzekerheidsbeginsel. Bij uitleg van verschillende in de regeling gehanteerde begrippen en bepalingen is sprake van onduidelijkheid en dit leidt tot rechtsonzekerheid.  Er bestaat tussen bepaalde begrippen en bepalingen geen onderlinge samenhang (kwaliteitseis 2), zoals de begrippen verkrijgingsprijs en valutaresultaten.  De regeling heeft tot doel gedragsverandering te bewerkstelligen. De overnameholdingregeling is derhalve instrumentele wetgeving (een anti-ontgaansbepaling). Er is sprake van complexe wetgeving (kwaliteitseis 3). In het artikel zijn begrippen opgenomen waarvan de grammaticale uitleg niet aansluit bij de wetshistorische interpretatie.  Ook blijkt dat de regeling effectief noch doelmatig (kwaliteitseis 4) is, aangezien er bij (moedwillige) verbreking van de fiscale eenheid voor het zogeheten toetsmoment nog recht bestaat op renteaftrek. Tevens is er geen wetshistorische uitleg van de doelmatigheid van de transactiegebonden benadering.  Het ontbreken van een adequate tegenbewijsregeling doet afbreuk aan het subsidiariteitsbeginsel (kwaliteitseis 5).  Aan de eis dat de regeling uitvoerbaar en handhaafbaar moet zijn (kwaliteitseis 6) is evenmin voldaan. Er is namelijk sprake van complexe wetgeving met meerdere interpretatiemogelijkheden van begrippen en bepalingen. Uit de analyse blijkt dat aan geen van de zes kwaliteitseisen die in de nota “Zich op wetgeving” worden gesteld, is voldaan.

43

Bronvermelding Literatuur                                                  

Brandsma, R.P.C.W.M. en G.W.J.M. Kampschöer; De gevolgen van de onderkapitalisatieregeling voor binnenlandse belastingplichtigen die uitsluitend in Nederland actief zijn, TFO 2004/73 Brandsma, R.P.C.W.M.; Kiezen en delen van consultatiedocument naar wetsvoorstel, NTFR 2009/1644 Bouwman, J.N.; Werken aan aftrekbeperkingen, dossier VPB, NDFR 2006/02 Bouwman, J.N.; Het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’: renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting en Europa, Belastingbrief 2006/08 Bouwman, J.N. ;De vennootschapsbelasting in het rapport 'Continuïteit en vernieuwing, NTFR 2010/1543 Burgt, G.C. van der en F.J. Elsweier; Het fiscale-eenheidsregime in de vennootschapsbelasting, WFR 2011/1682 De redactie; Rapport studiecommissie belastingstelsel NTFR 2010/877 Daniels, A.H.M. en R.J. de Vries, Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vennootschapsbelasting: waar gaan we met z'n allen naar toe?, WFR 2011/1322 Dietvorst, G.J.B en B Satrink; Aanpak excessieve pensioenen en vertrekvergoedingen: effectief of symboliek, WFR 2008/739 Elsweier, F.J. en dr. J. van Strien; De Duitse earningstrippingsmaatregel: een (goede) optie voor NL, WFR2012/182 Elsweier, F.J. en dr. J. van Strien; Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR 24 februari 2012, WFR 2012/628 Emmerig, B.; Beperking renteaftrek bij overnameholdings: waar zijn we mee bezig, WFR 2000/363 Engelen, F.A., H. Vording en S. van Weeghel; Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008/891 Engelen, F.A. H. Vording en S. van Weeghel; Eenvoud, evenwicht en een lager tarief vennootschapsbelasting, waar staan we een jaar later?, WFR 2009/953 Evers, M, A.C.F.A.C. de Graaf en A.J.A. Stevens; Zembla uitzending Nederland belastingparadijs nader beschouwd, MBB 2011/02 Flipsen, P.H.M.; Financiering van derdentransacties in concernverband, MBB 2005/7/8 Geld, J.A.G. van der; Continuiteit en vernieuwing en de vpb, TFO 2011/24 Heithuis, E.J.W.; renteaftrek in de vpb a never ending story, NTFR2005/1026 Heithuis, E.J.W.; Het nieuwe artikel 10b vpb? Weg ermee!!!, NTFR 2006/1236 Heithuis, E.J.W.; ‘Voorstellen Engelen c.s. voor Vpb 2010: ei van Columbus?, WFR 2008/1067 Horzen, F.; Help, mijn aandeelhouder is een sprinkhaan!, NTFR 2011/1296 Hosson, F.C. de; Renteaftrekbeperkingen en het Nederlandse verdragsbeleid WFR 2011/1258 Hurk, H.T.P.M. van den; Pleidooi voor een principle based renteaftrek in de vennootschapsbelasting, WFR 2011/1530 Leenders, V.S.Th.; Verliesverrekening vanaf 2007: technolease revisited?, Forfaitair 2005/156 Linders, J.P. en J.F.C. Smeets; Vroeger was alles beter, de onvoorziene gevolgen van art. 15ad Wet Vpb 1969, WFR 2003/873 Litjens, J.W.E. en A. Kattouw; ‘Werken aan winst’ – werkt het?, Forfaitair 2007/175 Lohuis, H.; 'Sinterklaasbrief' over VPB-consultatie, NTFR 2009/2617 Kemmeren, E.C.C.M.; Renteaftrek is niet het probleem in de Vpb; wel het niet belasten van rente!, WFR 2009/401 Kok, Q.W.J.C.H.; De renteaftrekbeperkingen in het Consultatiedocument, MBB 2009/07 Kok, Q.W.J.C.H. en R.J. de Vries; Alle hens aan dek, WFR 2011/944 Kok, Q.W.J.C.H. en R.C. de Smit MSc; Wijzigingen in vennootschapsbelasting, MBB 2012/01 Krzeminsky, S.M.; Renteaftrek bij overnames en de obstakels van art. 10a, 10d en 15ad Wet Vpb 1969, Forfaitair 2005/158 Marres, O.C.R. en V. Kalloe; Analytische vennootschapsbelasting, NTFR 2010/340 Michielse, G.M.M.; Gemiste’ vennootschapsbelasting?, NTFR 2009/2257 Merrienboer, F.M.A.M. van; Onzakelijke leningen in concernverband: een pleidooi voor een nieuwe concernfaciliteit in de wet op de vpb 1969, WFR 2012/739 Modigliani, F. en MH. Miller; The cost of Capital en Corporate finance and the theory of investment, The American Economic review, juni 1958 Modigliani, F en M.H. Miller; Corporate income taxes and the cost of capital: A correction, The American Economic review, juni 1963 Mulder, J; Renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969, Forfaitair 2004/147 Ruijschop, M.H.C.; Consultatiedocument verdeling VPB-druk en renteproblematiek, NTFR 2009/1426 Ruijschop, M.H.C.; commentaar MvA Belastingpakket 2012 naar de Eerste Kamer: , NTFR 2011/2764 Simonis, P.H.M.; Renteaftrekbeperkingen 14a, lid 12 t/m 14 en art. 14b, lid 9 t/m 11, Wet Vpb 1969, MBB 2012/06 Speet, N.G.H.; Multinationals en agressieve tax planning, NTFR 2011/1072 Stevens, L.G.M.; Fiscale Beleidsnotities 2012, WFR 2011/1200 Streek, J.L. van de; Proefballonnen voor de toekomst van de vennootschapsbelasting, WFR 2012/329 Strien. J. van, M.G.H. Kroon; Het streven naar grondslagverbreding: is earningstripping de oplossing, NTFR 2011/614 Strik, S.A.W.J. ; Wetsvoorstel Werken aan winst: een aantal resterende aandachtspunten, WFR 2006/1311 Studiecommissie Belastingstelsel continuïteit en vernieuwing, een visie op het belastingstelsel, NTFR 2010/239 Vleggeert J.; Bepalingen tijdens het bestaan van een fiscale eenheid, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.9.5 Witteveen, T.; Wordt de uitholling van de belastinggrondslag effectief tegengegaan door renteaftrekbeperkingen?, Forfaitair 2011/211 Boot A.W.A,. K. Cools, Private equity en activistische aandeel-houders: bestuur onder vuur, Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde, Preadviezen 2007 (jaarvergadering 11december)

Boeken  Strien, J. van; Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale monografieën nr. 119, Kluwer Deventer 2008  Marres O.C.M.; Winstdrainage, Fiscale monografieën nr. 113, Kluwer, Deventer 2007  P.H.J. Essers, en S.A. Stevens (2008). Fiscaal commentaar vennootschapsbelasting, Kluwer juridisch 2008 Jurisprudentie  HR 27 januari 1988 nr. 23919, BNB 1988/217  HR 26 april 1989 nr. 24446 BNB 1989/217.  HR 10 maart 1993 nr. 27 295 BNB 1993/194

44

         

HR 23 augustus 1995 nr. 29.521, BNB 1996/3 HR 6 september 1995 nr. 27927 BNB 1996/4 HR 20 september 1995 nr. 29737 BNB 1996/5 HR 8 oktober 2004 nr. 39435, BNB 2005/51 HR 17 december 2004 nr. 39080, BNB 2005/169 HR 17 juni 2005 nr. 40819, BNB 2005/304 HR 24 februari 2012, nr. 10/03465 VN 2012/14.17 HR 8 juni 2012, nr. 11/01613, VN 2012/31.19 HvJ 18 september 2003, BNB 2003/344 RB Haarlem 11 mei 2009 nr. 08/04087, NTFR 2009/1952

Parlementaire stukken Kamerstukken  Kamerstukken 1990/1991 22 008, nrs 1-6  Kamerstukken 1996/1997 24 696 nrs 3, 5, 6, 8,9, 10, B  Kamerstukken 2003/2004 29 210 nrs 8, 10, 25  Kamerstukken 2005/2006 30 572 nrs 3, C  Kamerstukken 2007/2008 31 459 nrs 4, 5, 6,7,8,9  Kamerstukken 2008/2009 31 369 nr. 6  Kamerstukken 2010/2011 33 003 nrs 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 17, 30, 81, D  Kamerstukken 2010/2011 32 504 nr. 32  Kamerstukken 2011/2012 32 740, nr. 1  Kamerstukken 2011/2012 33 287 nr. 3 Overig  Besluit van de Minister-President dd. 18 november 1992,. Aanwijzingen voor de regelgeving, gereedschap voor de wetgevingspraktijk deel 4, Den Haag 2001, BWBR0005730, Stcrt. 1993, 230  Besluit 20 november 2000, IFZ2000/1292M, infobulletin 2000/793  Besluit 23 december 2005, CPP2005/2662M, BNB 2006/90  Brief minister van Financiën, reactie, Nederland is geen belastingparadijs, IFZ 2006-00931, VN 2007/2.2  brief minister van Financiën, minister niet eens met conclusie VN dat Nederland een belastingparadijs is VN 2007/11.12  Brief Staatssecretaris van Financiën 26 maart 1986, nr. 286-4742, infobulletin 1986/209  Brief Staatssecretaris van Financiën 29 april 1986, nr. 286-6572 infobulletin 1986/271  Brief Staatssecretaris van Financiën 9 april 2008, nr. AFP 2008-00250 M, VN 2008/20.14,  Brief Staatssecretaris van Financiën 12 november 1991, AFZ nr 91/8296.VN 1991/3207,4  Brief Staatssecretaris van Financiën 30 juni 2008, nr. AFP 2008-00443 M www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/kamerstukken/2009/12/09/onderzoek-verdeling-vennootschapsbelastingdruk.html, 25 september 2012  Brief Staatssecretaris van Financiën 8 september 2008, nr. DB2008/490U, VN 2008/46.4  Brief Staatssecretaris van Financiën 15 december 2008, nr. DB2008/639U, VN 2009/2.15  Brief Staatssecretaris van Financiën 15 juni 2009, nr. DB/2009/227U, NTFR 2009/1426  Brief Staatssecretaris van Financiën 26 oktober 2009, nr. DB 2009/632M, VN 2009/56.11  Brief Staatssecretaris van Financiën 5 december 2009 DB 2009/674M NTFR2009/2617  Brief Staatssecretaris van Financiën 9 juni 2011 AFP 2011/364M NTFR2011/1298  Brief minister van Financiën van 22 december 2006 nr. IFZ 2006-00931 en 13 februari 2007 DB 2007-27  Commentaar Cie Wetsvoorstellen NOB op het wetsvoorstel belastingplan 2012, 7 oktober 2011  CPB Notitie 25 november 2008; Defiscalisering rente, 2008/50  CPB Notitie 31 maart 2010; Budgettaire-, koopkracht en economische effecten van belastinghervormingen  CBS-notitie van 20 oktober 2008 inzake “De effectieve druk van de vennootschapsbelasting, 2001-2006  Consultatiedocument, 15 juni 2009 DB/2009/227U, NTFR 2009/1426 Reactie NOB op consultatiedocument DB/2009/227U, 30 juli 2009 www.nob.net/nob_leden/Wetscommentaren?page=4, 25 september 2012 Reactie KPMG Meijburg & Co op consultatiedocument DB/2009/227U, 31 juli 2009, www.meijburg.nl/nl/markt/laatstenieuws/Pages/KPMGMeijburgCoreageertopconsultatiedocumentVpb.aspx, 25 september 2012  Fiscale agenda 2012, 14 april 2011 AFP/2011/248 U  Kamerstuk 57 (4041) 2008  Kamerstuk 10 (2010), 10 februari 2010 winstbelasting multinationals verslag algemeen overleg  Krantenartikel, Multinationals betalen vrijwel geen belasting, NRC 21 februari 2008  Krantenartikel, Fiscus spekt opkoopfondsen, Volkskrant 21 augustus 2008

45

BIJLAGE I Wettekst Artikel 15ad Wet Vpb 1969 Wet van 22 december 2011 houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2012), Stb. 2011, 639 1. Renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst, waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst en die rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding door een maatschappij van een belang in een of meer andere maatschappijen (overnameschulden), komen bij het bepalen van de in een jaar genoten winst slechts in aftrek tot een bedrag gelijk aan de winst van de fiscale eenheid van het jaar berekend zonder toepassing van dit artikel maar met inachtneming van het zevende lid, verminderd met het deel van die winst dat toerekenbaar is aan die andere maatschappijen en vermeerderd met de hiervoor bedoelde renten. Ingeval een in de eerste volzin bedoelde andere maatschappij tijdens het bestaan van de fiscale eenheid is geliquideerd, vindt dit artikel toepassing alsof die liquidatie niet heeft plaatsgevonden. 2. De aftrekbeperking van het eerste lid is slechts van toepassing indien het bedrag aan renten dat ingevolge dat lid niet in aftrek zou komen meer bedraagt dan € 1.000.000 en er bij de fiscale eenheid sprake is van een teveel aan overnamerenten. 3. De aftrekbeperking van het eerste lid is slechts van toepassing tot het laagste van de volgende twee bedragen: a. het bedrag aan renten dat ingevolge het eerste lid niet in aftrek zou komen, verminderd met € 1.000.000; b. het volgens het vierde lid berekende bedrag van het teveel aan overnamerenten. 4. Het bedrag van het teveel aan overnamerenten, bedoeld in het derde lid, onderdeel b, wordt gesteld op het gezamenlijke bedrag aan in het eerste lid bedoelde renten die in het jaar zijn verschuldigd over het bovenmatige deel van de overnameschulden met betrekking tot de in het jaar gevoegde maatschappijen en over het bovenmatige deel van de overnameschulden met betrekking tot de in elk van de voorgaande jaren gevoegde maatschappijen. 5. Van een bovenmatig deel aan overnameschulden met betrekking tot de in een bepaald jaar gevoegde maatschappijen is sprake voor zover het gezamenlijke bedrag van de overnameschulden die verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een of meer in datzelfde jaar gevoegde maatschappijen bij het einde van het jaar meer bedraagt dan een in het zesde lid aangegeven percentage van de verkrijgingsprijs van die belangen. Daarbij worden tijdelijke mutaties van die schulden rond het einde van het jaar genegeerd voor zover deze plaatsvinden met het oog op de toepassing van dit artikel. 6. Het in het vijfde lid bedoelde percentage van de verkrijgingsprijs van een belang bedraagt in het jaar van voeging 60% en neemt vervolgens met 5%-punt per jaar af tot 25%. 7. Dit artikel is slechts van toepassing op bestanddelen van de winst die geen deel uitmaken van winst uit een andere staat als bedoeld in artikel 15e waarop de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing is en op bestanddelen van het vermogen welke niet dienstbaar zijn aan het behalen van dergelijke winst uit een andere staat. 8. Het bedrag aan renten dat ingevolge dit artikel niet in aftrek komt, wordt overgebracht naar het volgende jaar en wordt in dat jaar onderworpen aan de aftrekbeperking van dit artikel, met dien verstande dat het tweede tot en met zesde lid daarbij buiten toepassing blijven. Het overgangsrecht luidt als volgt: 1. Deze wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2012, met dien verstande dat: de wijzigingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ingevolge artikel 15ad niet van toepassing zijn met betrekking tot de verwerving van een belang in een maatschappij welke vóór 15 november 2011 deel is gaan uitmaken van dezelfde fiscale eenheid als de maatschappij die dat belang heeft verworven; artikel 15ad voor het eerst toepassing vindt met betrekking tot boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2012. 46

BIJLAGE II Achtergrond en geschiedenis wetgeving bestrijding renteaftrek overnameholding Bestrijding renteaftrek overnameholding 1986/1996 Vanaf 1986 is door de toenmalige staatssecretaris van Financiën aangegeven dat “constructies” met een overnameholding tot uitholling van de Nederlandse grondslag zouden worden bestreden. Bestrijding van uitholling van de Nederlandse grondslag vond plaats door middel van het instrument van richtige heffing en het leerstuk van fraus legis.124 In het arrest van de HR van 26 april 1989 nr. 24446 BNB 1989/217 is voor het eerst de wetsontduiking door renteaftrek binnen concern aan de orde gesteld. De casus is op hoofdlijnen als volgt: Een Nederlandse BV (C) van een Antilliaanse vennootschap (A) binnen concern is verkocht aan een andere Nederlandse BV (X) waarbij (een groot deel van) de koopsom door A als lening is verstrekt aan X. X en C gaan een fiscale eenheid aan op grond van artikel 15 Wet Vpb 1969. De rente op de schuldig gebleven koopsom aan A wordt door X in mindering gebracht op het resultaat van de fiscale eenheid. In het arrest geeft de HR aan dat het de onderneming vrij staat te kiezen bij financiering van de onderneming tussen eigen en vreemd vermogen. In rechtsoverweging 4.3.1 wordt opgemerkt dat: “Indien een BV haar onderneming (…) financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente ingevolge artikel 8 lid 1 Wet Vpb 1969 juncto artikel 7 Wet IB 1964, voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking (…) bedragen.”125 De wetgever kan derhalve niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten met betrekking tot vermogensallocatie. Bij aftrek van rente is het echter van belang of sprake is van een samenstel van rechtshandelingen die binnen een groep een wezenlijke verandering in de vermogenspositie of de zeggenschap teweegbrengt en of de lening die onderdeel uitmaakt van dat samenstel een functie vervult in het kader van de financiering van de onderneming. In het arrest heeft de HR bepaald dat van bovenstaande geen sprake was en heeft de correctie van de renteaftrek in stand gelaten. Tevens is bepaald dat er geen aanvullende voorwaarden in artikel 15 Wet Vpb 1969 dienen te worden opgenomen om de strijdigheid met doel en strekking van de wet te regelen. In de opvolgende jaren zijn meerdere arresten gewezen over de kunstmatige constructies, waarbij de compenserende heffing (de belastingheffing over de rente bij de ontvangende partij) in het leerstuk van fraus legis is betrokken.126 In drie van de vier arresten van 1995 wordt nader aangegeven dat er geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, als er sprake is van een compenserende heffing of wel een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. 127 Tevens is in het (vierde) arrest van 27 september 1995 BNB 1996/6 nr. 30400 besproken dat als de verwerving alsmede de lening uiteindelijk van een derde afkomstig was de renteaftrek in stand kon blijven (de concernverhanging was drie jaar na de verwerving van een derde), ondanks dat de lening ten opzichte van het eigen vermogen disproportioneel was. In de casus was de lening 16,1 miljoen en het eigen vermogen 0,035 miljoen.

124

Brief staatsecretaris van 26 maart 1986 nr 286/4742 infobulletin 1986/209 en Brief staatsecretaris van 29 april 1986, nr. 286/6572, infobulletin 1986/271. 125 HR 26 april 1989 nr. 24446 BNB 1989/217 ro 4.3.1. 126 HR 10 maart 1993 nr. 27 295, BNB 1993/194. 127 HR 23 augustus 1995 nr. 29.521, BNB 1996/3, HR 6 september 1995 nr. 27927, BNB 1996/4 en HR 20 september 1995 nr. 29737, BNB 1996/5.

47

Bestrijding renteaftrek overnameholding 1987/2006 Na bovenstaande arresten heeft de wetgever in 1997 de Wet Vpb 1969 gewijzigd en zijn de artikelen inzake het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur ingevoerd. Om te kunnen beoordelen waarom en met welk doel de rentetemporiseringsmaatregel van artikel 15ad Wet Vpb 1969 in 2012 is ingevoerd, zal de voormalige regeling zoals die gold van 1997 t/m 2006 eerst worden uiteengezet (artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969). Daarna zal de overgang in 2007 van de aftrekbeperking naar artikel 10a Wet Vpb 1969 worden besproken. Ratio rentetemporisering In de parlementaire behandeling van de wetgeving 1996/1997 heeft de staatssecretaris van Financiën in de Nota naar aanleiding van verslag opgemerkt over de ratio van artikel 15 lid 4 en 5 (oud) Wet Vpb 1969;128 “De voorgestelde bepaling is gericht tegen uitholling van de belastinggrondslag die zou ontstaan als een overname onzakelijk zou zijn, maar tegen uitholling die ook bij zakelijke overnames kan ontstaan door de wijze van financiering. Ik doel daarmee op de situatie waarin een concern de overname van een maatschappij door middel van een tussenhoudster financiert met vreemd vermogen, terwijl door het concern als geheel geen vreemd vermogen wordt aangetrokken. Indien in die situatie een fiscale eenheid wordt aangegaan tussen de houdstermaatschappij en de overgenomen maatschappij kan de rentelast die samenhangt met de overname ten laste worden gebracht van de operationele winsten van de werkmaatschappij. Het feit dat de dochter als het ware haar eigen aankoop financiert, terwijl het concern wel over eigen vermogen beschikt om de aankoop te financieren, betekent naar mijn oordeel uitholling van de belastinggrondslag.” Vanaf 1997 was in artikel 15 lid 4 en 5 (oud) Wet Vpb 1969 een rentetemporiseringsmaatregel opgenomen voor financieringen door overnameholdings. De wet is in feite een codificatie van het overnamebeleid echter de aftrek van rente op schulden aan verbonden lichamen werd niet geweigerd maar getemporiseerd. De rentetemporisering hield in dat de renteaftrek was beperkt tot het bedrag van de winst zoals de maatschappij die de lening heeft verkregen zou hebben behaald zonder de renteaftrek en zonder toepassing van de faciliteit van de fiscale eenheid. De temporisering was beperkt tot 9 boekjaren na verwerving van de aandelen. Daarna werd het restbedrag gefaseerd in aftrek gebracht op het fiscale eenheid bedrag. Er was geen sprake van dat een restbedrag werd uitgesloten voor aftrek en er was dan ook geen inbreuk op het totaalwinstbegrip (destijds artikel 7 wet IB 1964). Een belangrijk argument om de rente niet uit te sluiten maar te temporiseren is dat, indien de ontvanger van de rente gewoon wordt belast er volgens de wetgever geen sprake is van dubbele heffing. In de behandeling van het wetsvoorstel is door de staatssecretaris van Financiën op meerdere momenten vorenstaande aangegeven en volgens hem behoefte er derhalve geen tegenbewijsregeling te worden opgenomen zoals destijds opgenomen in artikel 10a tweede lid (tekst 1997) dat aftrek wel kan plaatsvinden als er sprake is van een heffing bij het concernlichaam welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is.129 Om de rente wel direct in aftrek te brengen is overigens wel in de temporiseringmaatregel een tegenbewijsregeling opgenomen in artikel 15 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969. Als de lening uiteindelijk is aangetrokken van een derde partij wordt de aftrek van rente niet beperkt (de leningen dienen dan wel parallelliteit te vertonen in aflossingen en looptijd) alsmede een regeling die bedrijfsoverdrachten in het MKB mogelijk maakt zonder liquiditeitsproblemen. Na de evaluatie van de wet is bij de grote herziening van artikel 15 (fiscale eenheid) Wet Vpb 1969 in 2003 de tegenbewijsregeling gewijzigd. De artikelen 15 lid 4 en lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 zijn overgebracht naar artikel 15ad lid 1 en 3 (oud) Wet Vpb 1969. Tevens is de tegenbewijsregeling het betreffende lid 3 uitgebreid. 128 129

Kamerstukken II, 1995/1996 24 696 nr. 5 blz. 12. Kamerstukken II, 1995/1996 24 696 nr. 5 blz. 8 en TK 1995/1996 24 696 nr. 8 blz. 8/9.

48

Omdat er volgens de staatssecretaris van Financiën geen sprake is van dubbele belastingheffing bij temporisering en omdat de temporiseringmaatregel achterwege blijft, indien de geldlening uiteindelijk gefinancierd is bij een niet verbonden partij, kwamen er ontwijkstructuren zoals de BV1/BV2 structuren. Hiertegen was al beleid geformuleerd om hier niet meer aan mee te werken.130 In de uitbreiding van artikel 15ad lid 3 (oud) Wet Vpb 1969 is gesteld dat de temporisering van de renteaftrek achterwege blijft, voor zover blijkt dat de ontvangen rente in het land van de schuldeiser in de belastingheffing wordt betrokken in het jaar van ontvangst of het opvolgende jaar. Door de uitspraak van HvJ EG op 18 september 2003 BNB 2003/344 nr. C-168/01 (Bosal arrest) was het mogelijk alle rente met betrekking tot de financiering van deelnemingen in aftrek te brengen. Als reactie hierop is vanaf 2004 een aanvullende renteaftrekbeperkende maatregel in de wet opgenomen, de zogeheten thincap-regeling. Deze aftrekbeperking is in artikel 10d Wet Vpb 1969 opgenomen. De thincap-regeling is een inbreuk op de totaalwinst ex artikel 3.8 Wet IB 2001 juncto artikel 8 Wet Vpb 1969. De eventuele renteaftrek op geldleningen die verschuldigd is aan verbonden lichamen wordt beperkt. De regeling geldt alleen als de belastingplichtige overmatig is gefinancierd met vreemd vermogen. Bestrijding renteaftrek overnameholding 2007/2011 Door de “maatwerkaanpak” aan renteaftrekbeperkende maatregelen in de Wet Vpb 1969 is getracht deze bij de wetswijziging “Wet werken aan winst” in 2007 te stroomlijnen c.q. te beperken. Achtergrond van de wetswijziging is het verbeteren van het vestigingsklimaat (Nederland was gezakt van de top 5 positie naar de 9e plaats in 2003). Tevens was het voor buitenlandse investeerders niet uit te leggen hoe het web van anti-misbruikbepalingen werkte. Bij de wetswijziging in 2007 is de grondslag verbreed en het percentage verlaagd van 29,6% naar 25,5%. Het advies van de Raad Van State bij de parlementaire behandeling van het belastingplan “werken aan winst” behelst een meer generieke renteaftrekbeperking om winstdrainage te voorkomen. Zij stelt voor een renteaftrekbeperking in niet onafhankelijke verhoudingen, tenzij de schuldenaar aannemelijk maakt dat de schuldeiser over de ontvangen rente een naar de winst geheven belasting is verschuldigd. Als dit het geval is wordt een renteaftrek verleend overeenkomstig de hoogte van het verschuldigde buitenlandse tarief als deze lager is dan het Nederlandse tarief.131 Van vorenstaand advies is op grond van uitvoering en lastentechnische redenen afgezien, aangezien bij elke binnen de groep opgenomen grensoverschrijdende lening zou moeten worden bezien tegen welk tarief de rente elders effectief wordt belast.132 In de MvT is opgemerkt dat het stroomlijnen van de anti-misbruikbepalingen naar verwachting per saldo een beperkt effect heeft en dat het moeilijk kan worden gekwantificeerd.133 Artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 is vanaf 2007 geïntegreerd in artikel 10a Wet Vpb 1969. Artikel 10a Wet Vpb 1969 is destijds uitgebreid met lid 2 sub c. waarbij ook externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan fungeren onder de aftrekbeperking vallen. Artikel 10a Wet Vpb 1969 is evenals artikel 10d Wet Vpb 1969 een inbreuk op de totaalwinst (ex artikel 3.8 Wet IB 2001). Het betreft namelijk een aftrekuitsluiting en de rentetemporisering zoals die gold in artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 was komen te vervallen. Aan het eerder in de bijlage besproken aandachtspunt, dat geen renteaftrekuitsluiting kan plaatsvinden als sprake is van compenserende heffing, wordt tegemoetgekomen door de uitbreiding in 2007 van de tegenbewijsregeling in artikel 10a lid 3 Wet Vpb 1969. De compenserende heffing is nader geconcretiseerd op een effectieve heffing van ten minste 10% (naar Nederlandse maatstaven), waarbij in 2007 een extra mogelijkheid in de wet is opgenomen om ook ontwijkingen van de 10% reële heffing te kunnen corrigeren. 130

Besluit 20 november 2000 IFZ2000/1292M, Infobulletin 2000/793. Kamerstukken II, 2005/2006 30 572 nr. 4 blz. 15. 132 Kamerstukken II, 2005/2006 30 572 nr. 4 blz. 15. 133 Kamerstukken II, 2005/2006 30 572 nr. 3 blz. 32. 131

49

Bij de aanpassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 worden niet alleen interne acquisities onder de werking van artikel 10a Wet Vpb 1969 gebracht, maar ook externe acquisities. Vorenstaande is een reactie op het arrest van HR 17 december 2004.134 In deze casus werd een externe partij overgenomen die werd gefinancierd met groepslening uit Ierland waar geen rente op was bedongen. In het kader van het totaalwinstbegrip was wel aftrek geclaimd. De HR ging hiermee akkoord, aangezien er geen sprake was van fraus legis. De aanpassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 met de opname van artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 inzake externe acquisities is een breuk met de mogelijkheid van (getemporiseerde) renteaftrek van financieringen van verbonden partijen. In artikel 10a Wet Vpb 1969 is als tegenbewijs een dubbele zakelijkheidstoets opgenomen. Niet alleen de acquisitie dient zakelijk te zijn, maar ook de lening. De uitbreiding van artikel 10a Wet Vpb 1969 in de wet “Werken aan Winst” kan als volgt worden samengevat: Renteaftrek voor financiering van een (interne) acquisitie is mogelijk als de financiering van een derde afkomstig is of als er sprake is van voldoende compenserende heffing, anders dient zij gefinancierd te zijn met eigen vermogen.135. In 2007 is artikel 10a lid 3 Wet Vpb 1969 nog aangepast om de inspecteur de bevoegdheid te geven om bij gekunstelde constructies alsnog de renteaftrek te beperken. Het lek werd gedicht dat bij voorbaat rente kon worden afgetrokken bij een compenserende heffing van minimaal 10%. Eerder is al opgemerkt dat het CPB heeft onderzocht dat verlaging van het tarief van de vennootschapsbelasting van invloed is op de leverage.136 Grondslagverbreding en tariefsverlaging, zoals die de afgelopen 10 jaar heeft plaatsgevonden, is dus al een goed instrument om het verschil tussen eigen en vreemd vermogen tegen te gaan. De discussie over de overnameholdings is echter pas gestart na de grondslagverbreding en tariefsverlaging van 2007, terwijl de constructie met de overnameholding vanaf de introductie van de fiscale eenheidfaciliteit in de Wet Vpb 1969 mogelijk is geweest. Als argument voor artikel 10a Wet Vpb 1969 heeft Heithuis in het weekblad NTFR in 2006 opgemerkt om alle rentekosten onder de aftrekbeperking te brengen met mogelijkheid voor tegenbewijs. Hij verwijst hierbij naar de regeling zoals verwoord in artikel 10a lid 3.137 Het voorstel van Heithuis vond de wetgever een substantiële toename van de lasten voor het bedrijfsleven.138. Nog vóór de invoering van de wet “werken aan winst” kwam toch weer de discussie op gang over ontwijkconstructies door multinationals. In diverse brieven van de Minister van Financiën wordt ingegaan op vragen of Nederland een belastingparadijs is voor multinationals.139 Op 28 februari 2008 vond in de Tweede Kamer een spoeddebat plaats over de winstbelasting c.q. -drainage bij multinationals. Vorenstaande naar aanleiding van een artikel in het NRC Handelsblad van 21 februari 2008. In het artikel alsmede in het debat wordt verwezen naar de opmerkingen van Heithuis die stelt dat bij de wetgeving van 2007 niet alle mogelijke ontwijkconstructies in de wet zijn gerepareerd.140 In de vragen uit 2007 werd eveneens al verwezen naar opmerkingen van Heithuis inzake de fiscale mogelijkheden voor multinationals.141 In het spoeddebat vraagt de heer Irrgang van de SP aan de staatssecretaris: “Wanneer komt u met wetgeving om “de renteaftrek aan te passen aan de moderne tijd van sprinkhanen die bedrijven leeghalen met fiscale steun”.142 De heer Irrgang doelde hierbij op de zogeheten opkoopfondsen. Opkoopfondsen zijn voornamelijk private equity fondsen die gezonde en minder 134

HR 17 december 2004 nr. 39080, BNB 2005/169. Kamerstukken II, 2005/2006 30 572 nr. 8 blz. 46. 136 CPB Notitie aan het Ministerie van Financiën, nr. 2008/50, 25 november 2008. 137 Heithuis; E.W.J., Het nieuwe artikel 10b vpb? Weg ermee!!!, NTFR2006/1236. 138 TK 2006/2007 30 572 nr. C blz. 44. 139 Brief minister van Financiën van 22 december 2006 nr. IFZ 2006-00931 VN 2007/2.2 en 13 februari 2007 DB 2007-27, VN 2007,11.12. 140 NRC Handelsblad 21 februari 2008. 141 Vakstudie Nieuws Congres 30 november 2006. 142 Handelingen II, 57-4041 28 februari 2008. 135

50

gezonde bedrijven opkopen. Doel van de opkoop is het verbeteren van het bedrijf om deze daarna door te verkopen. De verkoopbate is wegens de deelnemingsvrijstelling onbelast. Tevens wordt gebruik gemaakt van een Nederlandse overnameholding. Deze holding wordt zo optimaal mogelijk geleveraged. Dit houdt in een minimum kapitaal aan eigen en veel vreemd vermogen. Het vreemde vermogen wordt normaliter van derden aangetrokken waardoor de renteaftrek niet wordt beperkt door de aftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969. Door het aangaan van een fiscale eenheid met de overgenomen dochtermaatschappij kunnen de rentelasten worden afgezet tegen de resultaten van de dochtermaatschappij waardoor per saldo minimaal belasting wordt betaald in Nederland. De staatsecretaris van Financiën heeft op vragen van de heer Irrgang toegezegd onderzoek te gaan doen naar de verdeling van belastingdruk met inachtname van vestigingsklimaat alsmede de grondslaguitholling zoals bepaalde vormen van renteaftrek. Nog voordat bovenstaand onderzoek wordt gepubliceerd zijn er weer Kamervragen gesteld over de renteaftrek door opkoopfondsen naar aanleiding van publicaties in de media. In het bewuste artikel stelt prof. dr. L.G.M. Stevens de vraag of de wijze van fiscale structurering van opkoopfondsen nog wel maatschappelijk gewenst is.143 In zijn reactie op de Kamervragen geeft de staatssecretaris van Financiën aan dat de methode van overname (door overnameholdings) niet alleen bij opkoopfondsen plaatsvindt maar een veel toegepaste methode van herstructurering is bij MKB bedrijven. Eveneens merkt de staatssecretaris van Financiën op dat de werking van artikel 10a lid 1 sub c Wet Vpb 1969 in samenhang met de afschaffing per 1 januari 2007 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 zal worden meegenomen in het onderzoek naar de verdeling van de belastingdruk.144 Alhoewel het tarief van de vennootschapsbelasting in 2007 is gedaald, zou je op basis van de theorie van Modigliani en Miller verwachten dat de leverage of bedrijfsfinancieringen zou dalen. In de praktijk zie je echter een maatschappelijk discussie ontstaan over deze wijze van financieren. Door de “politieke” ophef rond de overnameholdings is gebleken dat de introductie in 2004 van de thincapitalision wetgeving in artikel 10d Wet Vpb 1969 niet afdoende is om winstdrainage tegen te gaan. Uit de CBS notitie van 20 oktober 2008 blijkt dat de gemiddelde effectieve vpb druk in 2006 26,1% bedraagt. Voor Nederlandse ondernemingen was dit 26,2% en buitenlandse internationals 24%.145 Eveneens heeft het CPB op 25 november 2008 een notitie uitgebracht omtrent fiscalisering van rente. Hierbij is gekeken naar een viertal mogelijkheden; defiscalisering van alle rente, defiscalisering groepsrente, beperking aftrek van rentelasten van deelnemingen en beperking van renteaftrek tot percentage van de fiscale winst (earningstripping). 146 In de brief van de minister en staatssecretaris van Financiën van 15 december 2008 wordt naar bovenstaande onderzoeken verwezen. Zij geven aan dat naar aanleiding van de notities een nader onderzoek in te stellen die moet uitmonden in wetsvoorstellen op het gebied van groepsrente en deelnemingsrente. Waarbij de nadruk ligt op defiscalisering, vanwege de positieve invloed op het vestigingsklimaat, het bestrijden van excessieve renteaftrek en vereenvoudiging van de wetgeving.147 In vorenstaande brief wordt voor het eerst het woord excessieve renteaftrek gebruikt. Dit echter wel in de context van groepsrente. Tevens wordt in de brief gesproken dat er zal worden gekeken naar het punt van de derdenfinanciering, ondanks dat wordt opgemerkt dat er een natuurlijke grens is aan de bereidheid van een derde om leningen te verstrekken (dit in tegenstelling tot groepsrente).

143

Volkskrant en Financieel Dagblad van 21 augustus 2008. Brief Staatssecretaris van Financiën van 8 september 2008, DB2008/490U, VN 2008/46.4. 145 CBS-notitie van 20 oktober 2008 inzake “De effectieve druk van de vennootschapsbelasting, 2001-2006 pag. 1 en 16. 146 CPB Notitie aan het Ministerie van Financiën, nr. 2008/50, 25 november 2008. 147 Brief Staatssecretaris van Financiën van 15 december 2008 DB 2008/639U, DB2008/639U, VN 2009/2.15. 144

51

Consultatiedocument Per 14 juni 2009 is eerdergenoemd onderzoek afgerond en is een consultatiedocument opgesteld voor wijziging van de wet. In dit document zijn diverse maatregelen afgekondigd voor aanpassing van de vennootschapsbelasting. Er wordt voorgesteld om de onevenwichtigheden ter verminderen. Als onevenwichtigheid bij de renteaftrek van overnameholding wordt opgemerkt: “ Overnames van Nederlandse ondernemingen worden voor een groot deel gefinancierd met schulden (groeps- en derdenleningen). Dit heeft primair een bedrijfseconomische achtergrond (hefboomeffect). Dat hefboomeffect wordt versterkt door het verschil in fiscale behandeling: de vergoeding op vreemd vermogen is aftrekbaar, de vergoeding op eigen vermogen niet. Groepsleningen kunnen daarbij vaak behulpzaam zijn voor de financiering van risico’s die voor derden zoals banken te hoog zijn. De bijbehorende renteaftrek wordt dan ten laste gebracht van de fiscale winst van de overgenomen onderneming. Ook daarbij spelen, zeker als het gaat om groepsrente, de verschillen in effectieve belastingtarieven een rol. Net als veel andere landen heeft Nederland daarom beperkingen aangebracht in de mogelijkheid van renteaftrek om de fiscale gevolgen van de vrije allocatie van schulden voor de opbrengst en de verdeling van de vennootschapsbelasting te verminderen.148 Voorgesteld wordt bovenstaande aan te passen door: 1. ervoor te zorgen dat bovenmatige rentelasten die samenhangen met een bedrijfsovername in beginsel niet in aftrek komen op de winst van de overgenomen vennootschap (renteaftrekbeperking) of 2. een algemeen werkende aftrekbeperking zoals earningstripping. Bij bovenstaande wordt opgemerkt dat er een balans dient te worden gevonden tussen de mogelijkheid om rente af te trekken ingeval van reëel gefinancierde bedrijfsovername, zonder dat de belastingopbrengst van de normaal renderende onderneming verdwijnt door bovenmatige renteaftrek. De tweede variant zal niet verder worden behandeld aangezien deze niet verder in de (huidige) wetgeving is doorgevoerd. In het consultatiedocument was de eerste variant uitgewerkt in een wetsartikel 15ad. Alle rente (groeps- en derdenrente) was beperkt aftrekbaar, als de overname bovenmatig (excessief) zou zijn gefinancierd. Hiervan is sprake als de rente niet afgezet kan worden tegen het resultaat van de fiscale eenheid zonder het resultaat van de overgenomen maatschappij(en). Voor het niet aftrekbare bedrag dat resteerde gold dat dit alsnog in aftrek van de fiscale eenheid mocht komen als dit minder bedroeg dan € 250.000. Je kon je ook beroepen op de tweede escape die gold als de verhouding EV:VV na de overname kleiner was dan 1:3 (na correctie van het goodwillgat). Het voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb 1969 was nogal een verzwaring ten opzichte van artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969. 1. Er is geen sprake meer van rentetemporisering maar sprake van definitieve renteaftrek. 2. De tegenbewijsregeling is gelet op de oude regeling nogal sober. 3. Er vallen niet alleen groepsleningen onder maar eveneens leningen van derden Ad 1; Daar waar in het verleden de temporisering juist werd aangehaald als regeling waardoor er geen sprake was van dubbele heffing wordt, deze thans niet opgenomen. Ad 2; Daar waar in reële overdrachtssituaties (management buy out) de renteaftrek werd goedgekeurd, is er nu nog maar sprake van een franchise van € 250.000 bovenop de rente die afzetbaar is tegen het resultaat zonder opname van de overgenomen maatschappij(en). Tevens is de voorgestelde thincapregeling 1:3 een alles of niets benadering. Een thincapregeling als tegenbewijsregeling, terwijl de staatssecretaris van Financiën in het verleden juist heeft aangegeven dat dit een systeem is waarbij juist een goede tegenbewijsregeling noodzakelijk is. In de parlementaire behandeling van de wetgeving 1996/1997 heeft de staatssecretaris van Financiën in de MvA opgemerkt over de ratio van artikel 15 lid 4 en 5 (oud) Wet Vpb 1969.“Voorts blijft altijd het risico aanwezig dat een dergelijke regeling een zekere mate van overkill bevat omdat ook situaties zullen worden bestreken waarin vanuit fiscaal oogpunt geen 148

Kamerstukken II, 2008/2009 31 369 nr.6 blz. 3.

52

behoefte bestaat aan het begrenzen van de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen, omdat de financiering van de onderneming past in de bedrijfseconomische situatie waarin de onderneming zich bevindt. Een regeling die de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen vastlegt, zal dus altijd een tegenbewijsregeling moeten kennen hetgeen onder meer een lastenverzwaring voor het bedrijfsleven zou meebrengen. De discussies zouden zich dan richten op belastingplichtigen die door economische omstandigheden gedwongen zijn af te wijken van de aangegeven verhouding tussen eigen en vreemd vermogen. Een belangrijk bezwaar is dat het weigeren van renteaftrek in dergelijke situaties in internationale verhoudingen in de meeste gevallen zal leiden tot economische dubbele heffing. Economische dubbele heffing kan zich uiteraard onder de huidige aanpak – in de uitvoeringssfeer – en de in het verlengde daarvan liggende voorgestelde wettelijke regeling ook voordoen, doch daarbij dient te worden bedacht dat onder het huidige uitvoeringsbeleid en de voorgestelde wettelijke regeling de discussies over de renteaftrek (zullen) worden gevoerd met belastingplichtigen die bewust de grenzen van de financieringsverhouding opzoeken ook zonder dat zij hiertoe door economische omstandigheden gedwongen zijn.”149 Er is dus nogal sprake van overkill voor wat betreft dubbele heffing. Tevens is voorgesteld dat bij de aanname van de wetswijzigingen artikel 10d Wet Vpb 1969 kon vervallen, maar dat er geen aanpassing zou plaatsvinden van artikel 10a Wet Vpb 1969 met de daarin opgenomen maatregelen van aftrekbeperking bij externe acquisities. Tezamen met artikel 15ad zal er een administratieve lastenverzwaring zijn c.q. “een boom met teveel takken” zodat er geen licht meer door komt voor ondernemer. Een hovenier leert: “snoeien doet bloeien”, dus je kunt beter snijden in het woud van aftrekbeperkende maatregelen, dit zal tenminste leiden tot meer groei. Ad 3: In paragraaf I van het consultatiedocument (zie vorige pagina) is het volgende opgenomen: ”Groepsleningen kunnen daarbij vaak behulpzaam zijn voor de financiering van risico’s die voor derden zoals banken te hoog zijn.” Desalniettemin wordt een aftrekbeperking ingevoerd van rente betaald aan derden terwijl wordt opgemerkt dat er geen derde bereid zal zijn een financiering te verstrekken waarbij het risico te hoog is. Vele partijen hebben gereageerd op het consultatiedocument met als belangrijkste belemmeringen, - de “lage”franchise van € 250.000 - het goodwillgat bij de 1:3 ratio en - de alles of niets benadering van de 1:3 tegenbewijsregeling. Eveneens wordt opgemerkt dat het beperken van derdenrente een inbreuk is op het fundamentele uitgangspunt bij crediteur belast en bij debiteur aftrekbaar. Dit is een overkill die nauwelijks te rechtvaardigen met als argument dat de grondslaguitholling moet worden tegengegaan. 150 In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009 aan de Tweede kamer (de zogeheten Sinterklaasbrief) geeft hij aan over te willen gaan tot het invoeren van een aftrekbeperking voor overnameholdings.151 Bij invoering van de algemene renteaftrekbeperking voor de overnameholding neemt hij de kritiek voor wat betreft het goodwillgat over en hij merkt op dat de vormgeving zal zijn gericht op het bestrijden van excessieve renteaftrek en tegelijkertijd reële financieringsverhoudingen zullen worden ontzien. De voorgestelde maatregelen voor wat betreft earningstripping en deelnemingsrente worden wegens Europeesrechtelijke bezwaren in de ijskast gezet. In het debat van 14 januari 2010 over de Sinterklaasbrief is door de staatssecretaris van Financiën opgemerkt dat bij invoering van de renteaftrekbeperking het tarief kan dalen. Hierin wordt opgemerkt dat de vpb één van de meest economisch verstorende belastingen is, terwijl de belasting niet meer drukt op het bedrijfsleven dan de omzet- en loonbelasting, aangezien de heffingen uiteindelijk drukken op natuurlijke personen. Zoals ik in subparagraaf 3.1.2 al opmerkte 149

Kamerstukken II, 1995/1996 24 696 nr. 3 blz. 10 Engelen F.A., H. Vording en S. van Weeghel; Eenvoud, evenwicht en een lager tarief vennootschapsbelasting, waar staan we een jaar later?, WFR 2009/953 151 Brief Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009 DB 2009/674U , NTFR2009/2617. 150

53

zal een tariefdaling in ieder geval effect hebben op de financieringsverhouding (leverage) van een bedrijf. In het rapport van de studiecommissie belastingstelsel van 14 april 2010 wordt een advies uitgebracht over de toekomst van de vennootschapsbelasting. De kern ligt naar verbreding en verlaging. Waarbij evenals in het debat van 14 januari 2010 wordt opgemerkt dat belastingen keuzes verstoren. De heffing moet neutralen, hierbij wordt ook de stimulans voor het financieren met vreemd vermogen aangestipt. De rente zou moeten worden gedefiscaliseerd of een vermogensaftrek/bijtelling introduceren in de vpb.152 Het probleem bij een vermogensaftrek/bijtelling is echter dat er geen sprake is van verbreding en verlaging maar van versmalling en tevens verhoging om budgettair neutraal uit te komen. Ondanks dat de staatssecretaris van Financiën niets met het rapport doet is het toch van belang. De waardebepaling van deelnemingen wordt mede bepaald door de liquiditeit en solvabiliteit van een kopende partij. Aangezien belastingen voor een ondernemer kosten zijn, zal hij deze willen minimaliseren om zijn liquiditeit en solvabiliteit te verhogen zou hij dus de renteaftrek willen vergroten. Door vorenstaande gaat eveneens de waarde van onderneming omhoog. De commissie stelt hierbij dat Nederland niet meer concurrent zal worden wegens de aftrek, echter net als bij de hypotheekbubbel De prijzen van bedrijven zullen dalen net als bij hypotheekrenteaftrek. Draagkracht en renteaftrek bepalen het plafond. W = C+E. Tevens wordt dan het bedrijfseconomische kader hersteld, waarbij de belastingheffing geen invloed meer heeft op de keuze. De staatssecretaris van Financiën stelt namelijk dat bestreden moet worden; “de aftrek bij financiering van vrijgestelde bestanddelen”. Kemmeren constateert echter in zijn artikel in het WFR dat niet de aftrek een probleem is het niet belasten van de rente is een probleem.153 Door het grensoverschrijdende verkeer van kapitaal is het op basis van territorialiteit beperken van rente niet haalbaar en economisch gezien schadelijk. Het belasten van rente bij de crediteur draagt volgens Kemmeren bij aan een betere allocatie van productiefactoren omdat de neutraliteit meer tot zijn recht komt. Door de val van het toenmalige kabinet Balkenende IV op 9 april 2010 heeft het wetgevingsproces een half jaar stilgelegen. Op 14 oktober 2010 is het kabinet Rutte aangetreden en in het wetgevingsoverleg van 10 november 2010 heeft staatssecretaris Weekers van Financiën toegezegd te komen met een startnotitie voor zijn regeerperiode. Hij geeft aan dat hierin ook naar de behandeling van het eigen en het vreemde vermogen in de grondslagverbreding in de vennootschapsbelasting wordt gekeken, waarbij de overnameholding wordt betrokken.154 Op 14 april 2011 heeft de staatssecretaris van Financiën de fiscale agenda gepresenteerd waarin, zoals hij het noemt, twee onevenwichtigheden in de vennootschapsbelasting worden hersteld, namelijk het wetsvoorstel voor de renteaftrek door de overnameholding alsmede het tegengaan van de verliesimport door vaste inrichtingen (objectvrijstelling). De twee maatregelen zouden worden ingevoerd waarbij het tarief van de vennootschapsbelasting zou kunnen dalen tot 24%.155 Waarbij het verschil tussen de effectieve belastingdruk van multinationals en nationale bedrijven zou worden genivelleerd, zoals door het CBS was berekend in zijn notitie van 20 oktober 2008.156 In het voorstel wordt opgenomen dat er sprake is van een onevenwichtigheid als er sprake is van een renteoverschot van meer dan € 500.000 (meer renteaftrek dan het resultaat van de fiscale eenheid zonder opname van de overgenomen maatschappij(en). Tevens wordt vastgehouden aan een thin-capitalision verhouding waarbij het eigen vermogen wordt gecorrigeerd voor de waarde van deelnemingen alsmede het goodwillgat.

152

Studiecommissie Belastingstelsel continuïteit en vernieuwing, een visie op het belastingstelsel, NTFR 2010/239. Kemmeren R.C.C.M.; Renteaftrek is niet het probleem in de vpb; wel het niet belasten ervan!, WFR 2009/401. 154 Kamerstukken II, 2010/2011 32 504 nr. 32. 155 Kamerstukken II, 2010/2011 32 740 nr. 1 blz. 27 ev., Fiscale agenda, naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel. 156 CPB notitie van 20 oktober 2008 inzake “De effectieve druk van de vennootschapsbelasting, 2001-2006 blz. 1 en 16. 153

54