Een onderzoek naar de gevolgen van de invoering van artikel 15ad Wet op de Vennootschapsbelasting 1969

Een onderzoek naar de gevolgen van de invoering van artikel 15ad Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 Master thesis Fiscaal Recht – Artikel 15ad Wet Vpb 1969; een verbetering of niet?

Auteur:

Sandra (M.F.J.H.) van Buren

ANR:

s171496

Opleiding:

Master Fiscaal Recht

Universiteit:

Tilburg University Faculteit Rechtsgeleerdheid

Examencommissie:

prof. dr. J.A.G. van der Geld mr. dr. R. Russo

Afstudeerdatum:

28 november 2012

Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969

2

Inhoud Lijst van afkortingen...................................................................................................................................... 5 Voorwoord .................................................................................................................................................... 6 1. Inleiding..................................................................................................................................................... 7 1.1. Aanleiding van het onderzoek ..................................................................................................... 7 1.2. Probleemstelling .......................................................................................................................... 8 1.3. Plan van aanpak ........................................................................................................................... 8 2. Het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen.............................................................. 9 2.1. Inleiding........................................................................................................................................ 9 2.2. Schijnlening ................................................................................................................................ 11 2.3. Bodemlozeputlening .................................................................................................................. 11 2.4. Deelnemerschapslening ............................................................................................................. 11 2.5. Onzakelijke lening ...................................................................................................................... 13 3. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 ..................................................................................................................... 18 3.1. Historisch kader en totstandkoming artikel 15ad Wet Vpb 1969 ............................................. 18 3.2. Totstandkoming artikel 15ad (nieuw) Wet Vpb 1969 ................................................................ 18 3.3. Wettelijke renteaftrekbeperking – 15ad Wet Vpb 1969 ........................................................... 21 3.4. Fiscale eenheid........................................................................................................................... 22 3.4.1. Liquidatie binnen fiscale eenheid ....................................................................................... 23 3.4.2. Juridische splitsing & fusie .................................................................................................. 23 3.5. Begrippen artikel 15ad Wet Vpb 1969 ....................................................................................... 24 3.5.1. Rente ................................................................................................................................... 24 3.5.2. Kosten ................................................................................................................................. 25 3.5.3. Valutaresultaten ................................................................................................................. 25 3.5.4. Schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst ......................................................................................................... 27 3.5.5. Rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een of meer andere maatschappijen ............................................ 28 3.5.6. Het begrip rechtens dan wel in feite direct of indirect verband ........................................ 28 3.5.7. Het begrip verwerving of uitbreiding.................................................................................. 29 3.6. Beperking renteaftrek ................................................................................................................ 30 3.6.1. Algemeen ............................................................................................................................ 30 3.6.2. Rente alleen aftrekbaar van eigen winst ............................................................................ 32 3.6.3. Tegenbewijsregeling ........................................................................................................... 34


3

3.6.4. Objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten .............................................. 34 3.6.5. Stallingsregeling .................................................................................................................. 34 4. Wettelijke renteaftrekbepalingen .......................................................................................................... 37 4.1. Inleiding...................................................................................................................................... 37 4.2. Artikel 10a Wet Vpb 1969

- Winstdrainage ............................................................................ 37

4.3. Artikel 10b Wet Vpb 1969 - Renteloze lening met lange looptijd .......................................... 40 4.4. Artikel 10d Wet Vpb 1969 - Thincapregeling .......................................................................... 41 4.5. Per 1 januari 2013: artikel 13l Wet Vpb 1969 - Deelnemingsrente ........................................... 42 4.6. Conclusie .................................................................................................................................... 46 5. Knelpunten .............................................................................................................................................. 48 5.1. Correctie Goodwill ..................................................................................................................... 48 5.2. Dubbele belastingheffing & tegenbewijsregeling ...................................................................... 49 5.3. Ingewikkeld en niet specifiek ..................................................................................................... 50 5.4. Ontwijking .................................................................................................................................. 50 5.5. Stallingsregeling ......................................................................................................................... 51 5.6. Conclusie .................................................................................................................................... 51 6. Oplossingen ............................................................................................................................................. 53 6.1. Defiscalisering ............................................................................................................................ 54 6.2. Earningsstripping-maatregel ...................................................................................................... 55 6.3. Vermogensaftrek en -bijtelling .................................................................................................. 57 6.4. Conclusie .................................................................................................................................... 59 7. Beheersmaatregelen ............................................................................................................................... 60 7.1. Fair share.................................................................................................................................... 60 7.2. Corporate Governance............................................................................................................... 63 7.2.1. Code Frijns........................................................................................................................... 63 7.2.2. Risico’s & de commerciële jaarrekening ............................................................................. 64 7.3. Horizontaal Toezicht .................................................................................................................. 68 8. Conclusie ................................................................................................................................................. 71 9. Literatuur ................................................................................................................................................ 73 Artikelen............................................................................................................................................ 73 Boeken .............................................................................................................................................. 74 Jurisprudentie ................................................................................................................................... 74 Krantenartikelen ............................................................................................................................... 75 Parlementaire stukken ...................................................................................................................... 75


4

Rapporten en overige publicaties ..................................................................................................... 76 Verordeningen .................................................................................................................................. 77 Bijlage I: artikel 15ad Wet Vpb 1969 per 1 januari 2012 ............................................................................ 78 Bijlage II: artikel 15ad Wet Vpb per 1 januari 2013 .................................................................................... 80


Lijst van afkortingen BNB BW HR HvJ MvT NV R.o. RJ Staatssecretaris TFO Wet Vpb 1969 WFR

Beslissingen in Belastingzaken. Nederlandse belastingrechtspraak Burgerlijk Wetboek Hoge Raad der Nederlanden Hof van Justitie EU Memorie van toelichting Nota naar aanleiding van het verslag Rechtsoverweging Raad voor de jaarverslaggeving Staatssecretaris van Financiën Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Weekblad Fiscaal Recht

5


Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie die is geschreven ter afsluiting van de masteropleiding Fiscaal Recht aan de universiteit van Tilburg. In dit onderzoek zal nader worden ingegaan op de problematiek rondom de renteaftrekbeperking van overnameholdings. De keuze van dit onderwerp vloeit voort uit mijn interesse voor de vennootschapsbelasting. Al snel werd mij duidelijk dat de perikelen rondom renteaftrekbeperkingen complexer zijn dan gedacht en dat daardoor bij veel ondernemingen en in de belastingadviespraktijk onduidelijkheid bestaat hoe hier mee om te gaan. De renteaftrekbeperking omtrent overnameholdings leek mij daarom een zeer geschikt afstudeeronderwerp. Met plezier heb ik afgelopen jaar de vakken Tax Assurance I & 2 gevolgd. In dit kader heb ik niet alleen een scriptie geschreven die een fiscaal technisch onderwerp bevat, maar ook bekeken hoe de renteaftrekbeperking zich verhoudt tot de ethiek en interne beheersing van een onderneming. Hierbij wil ik de heer Russo, coördinator van deze vakken en tevens mijn scriptiebegeleider, bedanken voor de inspiratie die ik tijdens de colleges heb kunnen opdoen en daarnaast voor het begeleiden van het schrijfproces van mijn scriptie. Hierbij komt ook een einde aan mijn studie. Daarom wil ik ook mijn familie, vriend en vrienden bedanken. Tijdens mijn gehele studententijd hebben zij het volste vertrouwen in mij gehad en mij altijd gesteund bij de keuzes die ik heb gemaakt. Daarnaast hebben zij ook gezorgd voor de nodige ontspanning, het goede werk eist immers tijdig rusten.

6


1. Inleiding 1.1. Aanleiding van het onderzoek ‘Lion Capital financiert de overname van HEMA met geleend geld, waardoor het verzelfstandigde HEMA nu voor ruim 1 miljard euro in de schulden zit.’ 1 ‘Qua vennootschapsbelasting droegen de bedrijven een half miljard euro minder af sinds zij overgenomen zijn.’2 Dit zijn diverse krantenkoppen die afgelopen jaren in de media zijn verschenen. Dergelijke krantenkoppen zien op het feit dat ondernemingen proberen zo weinig mogelijk (vennootschaps)belasting te betalen. Om een onderneming te kunnen drijven en om ondernemingsactiviteiten verder uit te breiden dient een onderneming over voldoende kapitaal te beschikken. Voor het kapitaliseren van een vennootschap bestaan verschillende mogelijkheden. Één mogelijkheid bestaat uit het aantrekken van vreemd vermogen, waardoor een schuld aan de crediteur ontstaat waarover de vennootschap rente is verschuldigd. In een nationale situatie, wordt deze rente neutraal behandeld. De rente wordt belast en is aftrekbaar tegen hetzelfde tarief. Dit geldt eveneens voor landen die hetzelfde vennootschapsbelastingtarief als Nederland hanteren, de rente wordt dan ook belast en is aftrekbaar tegen hetzelfde tarief. Internationaal opererende ondernemingen proberen echter om de heffing op rente te verplaatsen naar landen met een effectief lage belastingdruk, zodat zij weinig tot geen belasting hoeven te betalen. Aan de andere kant zullen zij proberen de rentelasten in aftrek te brengen in landen met een effectief hoge belastingdruk, zoals in Nederland. Deze rentelast komt namelijk ten laste van de winst, zodat de winstgrondslag vermindert. Via dergelijke constructies wordt de belastinggrondslag uitgehold. De Nederlandse overheid wil voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag op deze wijze wordt uitgehold. De invoering van verschillende renteaftrekbeperkende maatregelen moet deze uitholling van de belastinggrondslag tegengaan. In veel verschillende situaties proberen multinationale ondernemingen een fiscaal voordeel te creëren, bijvoorbeeld bij een overname. Bij overname van een Nederlandse vennootschap kan een overnemende partij gebruik maken van een in Nederland gevestigde en belastingplichtige overnameholding. Dit heeft tot gevolg dat rentelasten die verband houden met deze overname in mindering kunnen worden gebracht op de fiscale winsten van de overgenomen vennootschap door middel van een fiscale eenheid. Ter voorkoming van uitbreiding van bovengenoemde grondslaguitholling is per 1 januari 2012 een specifieke renteaftrekbeperkende maatregel ingevoerd voor zogenoemde overnameholdings. In mijn onderzoek zal ik de nieuwe renteaftrekbeperking bespreken en beschrijven en antwoord geven op de vraag of de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 een oplossing biedt voor de strijd tegen de uitholling van de belastinggrondslag. Daarnaast zal in deze scriptie aandacht worden besteed hoe artikel 15ad Wet Vpb 1969 zich verhoudt ten opzichte van de ethiek en de interne beheersmaatregelen van een onderneming. 1 2

‘Rode cijfers voor HEMA door rentelasten’, Volkskrant 6 augustus 2008. J. Wester, ‘Overgenomen op eigen kosten, en die van u!’, NRC Handelsblad 3 november 2007.

7


1.2. Probleemstelling De probleemstelling van dit onderzoek luidt als volgt: “In hoeverre wordt door de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 de uitholling van de belastinggrondslag met betrekking tot overnameholdings effectief tegengegaan?”

1.3. Plan van aanpak Om antwoord te kunnen geven op mijn probleemstelling geef ik eerst een uiteenzetting van het verschil tussen eigen en vreemd vermogen, aangezien dit de basis vormt voor de renteaftrekbeperkingen. Verder wordt in hoofdstuk 2 de problematiek die zich voordoet bij leningen tussen ondernemingen behandeld. Daarna zal ik in hoofdstuk 3 de overnameholdingbepaling van artikel 15ad Wet Vpb 1969 behandelen. In dit hoofdstuk wordt de totstandkoming, diverse begrippen en de toepassing van artikel 15ad Wet 1969 uitgelegd. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 worden bekeken hoe artikel 15ad Wet Vpb 1969 zich verhoudt ten opzichte van de andere, wettelijke renteaftrekbeperkingen 10a, 10b en 10d Wet Vpb 1969 en artikel 13l, welke per 1 januari 2013 wordt ingevoerd. Daarna zullen in hoofdstuk 5 de knelpunten worden behandeld die naar voren komen bij de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Vervolgens zullen een aantal oplossingen, zoals de earningsstrippings-maatregel, defiscalisering van rente en een vermogensaftrek en -bijtelling worden behandeld, die wellicht een adequater middel vormen tegen de belastinggrondslaguitholling. In hoofdstuk 7 wordt aandacht besteed aan hoe artikel 15ad Wet Vpb 1969 zich verhoudt ten opzichte van de ethiek en de interne beheersmaatregelen van een onderneming. Ook wordt aandacht besteed aan het bereik van horizontaal toezicht met betrekking tot een eventuele toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Uiteindelijk zal worden afgesloten met de conclusie of de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 een adequaat middel vormt tegen de belastinggrondslaguitholling.

8


2. Het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen 2.1. Inleiding Aanleiding voor het gebruik van vreemd vermogen door vele ondernemingen is de verschillende fiscale behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen. Rente als vergoeding voor het ontvangen van vreemd vermogen vormt zowel bedrijfseconomisch als fiscaal gezien een kostenpost en is daarom in principe aftrekbaar. Dividend als vergoeding voor eigen vermogen is niet aftrekbaar. Vanwege dit verschil in fiscale behandeling van vreemd en eigen vermogen kan het voor belastingplichtigen fiscaal gezien voordelig zijn om meer vreemd vermogen aan te trekken dan zij uit bedrijfseconomische overwegingen zouden doen. De meeste gevallen waarin sprake is van een fiscaal gedreven financiering met vreemd vermogen doen zich voor binnen groepsverband. Bedrijfseconomisch gezien maakt het dan niet veel uit of een groepsvennootschap met eigen of met vreemd vermogen wordt gefinancierd. Voor de fiscale behandeling maakt dat echter wel uit, aangezien de vergoeding op vreemd vermogen als uitgangspunt aftrekbaar is en de vergoeding op eigen vermogen niet. Internationaal opererende ondernemingen kunnen door dit verschil in fiscale behandeling inspelen op internationale tariefverschillen tussen verschillende belastingjurisdicties. Door middel van de tariefverschillen zullen onderneming hun vorderingen en schulden zo voordelig mogelijk toedelen. De aftrek van rente en kosten vindt plaats tegen een hoog belastingtarief en heffing tegen een laag belastingtarief. Onderscheid kan worden gemaakt tussen drie situaties, om te bepalen op welke wijze een onderneming (fiscaal) wordt gedreven: 1. Zoals hierboven al kort is vermeld, is de rente op vreemd vermogen aftrekbaar van de fiscale winst. De vergoeding op het eigen vermogen kan niet in aftrek worden gebracht van de fiscale winst. 2. Valutawijzigingen kunnen invloed hebben op de winst wanneer er sprake is van financieringen met een lening, terwijl bij eigen vermogen geen invloed kan worden uitgeoefend door middel van de valutawijzigingen. 3. Een financiering met eigen vermogen van een deelneming heeft geen invloed op de winst, in vele gevallen zal namelijk de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn op dividenduitkeringen en op waardestijgingen van de deelneming. Rentebaten vallen echter niet onder deelnemingsvrijstelling. Door deze drie situaties ontstaat er een onevenwichtigheid op de kapitaalmarkt. De investeringsbeslissing van de ondernemer wordt hierdoor beïnvloedt, aangezien de financiering met vreemd vermogen aantrekkelijker wordt gemaakt dan financiering met eigen vermogen. In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op het onderscheid tussen eigen vermogen (kapitaal) en vreemd vermogen (een lening).

9


Jurisprudentiële herkwalificatie van leningen Om te bepalen of de rente op een geldlening aftrekbaar is, wordt in principe de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening gevolgd. De hoofdregel is daardoor dat wanneer civielrechtelijk sprake is van een lening, de betaalde rente aftrekbaar is.3 De Hoge Raad heeft echter in een aantal gevallen anders bepaald, namelijk dat de civielrechtelijke kwalificatie niet bepalend is voor de fiscaliteit. Er zijn drie soorten gevallen waarin een lening wordt gezien als eigen vermogen: - Schijnlening - Bodemlozeputlening - Deelnemerschapslening Deze geldleningen worden geherkwalificeerd naar eigen vermogen. Dit wordt ook wel aangeduid met het begrip informeel kapitaal. Informeel kapitaal is een betaling van een aandeelhouder, of het afzien van een vergoeding, die het gevolg is van de relatie tussen de vennootschap en de aandeelhouder.4 In artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb 1969 is vastgelegd dat voor geldleningen die onder zodanige voorwaarden zijn aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen, de gehele rente niet in aftrek komt van de belastbare winst. In de paragrafen 2.2. tot en met 2.4. zal dit nader worden uiteengezet. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is alleen van toepassing op leningen. In het geval van een schijn-, bodemlozeput- en deelnemerschapslening is sprake van een storting van informeel kapitaal. Hierdoor is fiscaal geen sprake van een lening, waardoor de rente op deze lening bij voorbaat niet kan worden afgetrokken. Een andere categorie vormt de ‘onzakelijke lening’, waarbij wel sprake is van een lening en deze fiscaal op die wijze wordt gezien. De rente op de lening is wel aftrekbaar. Wanneer de debiteur van de lening minder kredietwaardig blijkt te zijn, kan er onder omstandigheden voor worden gekozen om de lening ten laste van de winst af te waarderen. De afwaardering op deze lening mag echter niet in aanmerking worden genomen. In paragraaf 2.5. zal het begrip ‘onzakelijke lening’ nader worden uitgelegd.

3 4

HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. HR 31 mei 1978, BNB 1978/252 (Zweeds Grootmoederarrest).

10


2.2. Schijnlening Er is sprake van een schijnlening wanneer het tussen beide partijen niet de bedoeling is geweest een lening aan te gaan. Doordat de partijen in werkelijkheid iets anders beogen dan zij doen voorkomen, is er sprake van schijn. De Hoge Raad formuleert in haar arrest uit 1954 de schijnlening als volgt: “Dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan.’’5 Hieruit kan worden geconcludeerd dat in geval van een schijnlening niet de schijn doorslaggevend is, maar dat de werkelijkheid bepalend is. De verklaring (schijn) is namelijk dat partijen een lening zijn overeengekomen, maar uit de wil (werkelijkheid) van partijen blijkt iets anders. Wanneer de feiten niet aansluiten bij wat er is overeengekomen, kan worden gesteld dat de wil en verklaring niet overeenstemmen.

2.3. Bodemlozeputlening Er is sprake van een bodemlozeputlening wanneer bij het aangaan van de lening duidelijk is dat het geleende bedrag niet of niet geheel kan worden terugbetaald. De ‘lening’ wordt geacht te zijn toegevoegd aan het eigen vermogen van de debiteur, er is dus geen sprake meer van een schuld. De criteria voor een bodemlozeputlening zijn gesteld in het ‘Unilever-arrest’ van 27 januari 1988.6 In deze casus werd door een moedermaatschappij een lening verstrekt aan een verlieslijdende dochtermaatschappij. Bij het verstrekken van de lening door de moedermaatschappij was al duidelijk dat de dochtermaatschappij de lening niet kon terug betalen. Aangezien de moedermaatschappij bij het verstrekken van deze lening wist dat het verstrekte bedrag (geheel of gedeeltelijk) niet zou worden terugbetaald, wordt deze lening fiscaal niet gezien als een lening, maar als een kapitaalstorting. Het geld verdwijnt uit het vermogen van de moedermaatschappij en komt niet meer terug. Bij een bodemlozeputlening staat dus reeds bij het verstrekken van de lening vast dat deze (geheel of gedeeltelijk) niet zal worden terugbetaald. Er is sprake van een storting van vermogen in een bodemloze put.

2.4. Deelnemerschapslening De derde categorie voor de herkwalificering van een lening betreft de deelnemerschapslening. De criteria om te kunnen vaststellen of er sprake is van een deelnemerschapslening kunnen worden terug gevonden in een arrest uit 1957.7 In dit arrest werd vooral ingegaan op het feit wat het begrip deelnemerschap was: ‘dat echter wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgedeelde winst voor den schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd en dat 5 6 7

HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357. HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. HR 5 juni 1957, BNB 1957/239.

11


aandeel niet onder de in art. 13, 1 onder b (Besluit Vpb 1942), genoemde aandelen in de winst kan worden gebracht’. In HR 11 maart 1998, nr. 32240, BNB 1998/208 zijn de criteria voor een deelnemerschapslening nader aan de orde gekomen. In het geval van een deelnemerschapslening wordt voor de ontvangende vennootschap de vermogensverstrekking voor de heffing van vennootschapsbelasting als eigen vermogen gezien. Er worden drie cumulatieve eisen gesteld voor de deelnemerschapslening:8 1. De vergoeding voor de lening, de rente, is afhankelijk van de winst; en 2. De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en 3. De schuld heeft geen vaste looptijd (meer dan 50 jaar) en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Wanneer aan bovenstaande drie voorwaarden is voldaan, functioneert de lening als eigen vermogen, als is bedoeld in artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb 1969. Bij de debiteur wordt de lening daardoor als eigen vermogen gekwalificeerd en de rente is bij de debiteur niet aftrekbaar. Een lening wordt slechts aangemerkt als deelnemerschapslening, indien wordt voldaan aan alle in BNB 1998/208 geformuleerde voorwaarden. Dit betekent dat de crediteur en de debiteur samen in principe zelf kunnen bepalen of sprake is van een deelnemerschapslening. Een kapitaalstorting kan na een kleine aanpassing, als lening door het leven gaan en andersom is het mogelijk om een lening om te vormen tot een feitelijke verschaffing van eigen vermogen. Dit in tegenstelling tot de schijnen bodemlozeputlening waar de criteria minder duidelijk zijn gesteld. Voor taxplanning redenen kan het aantrekkelijk zijn om kleine aanpassingen te verrichten aan de leningsovereenkomst, zodat niet geheel wordt voldaan aan de cumulatieve voorwaarden van de deelnemerschapslening. Door kwalificatieverschillen zou een geldverstrekking door Nederland namelijk kunnen worden gezien als een lening met de bijbehorende renteaftrek, terwijl de geldverstrekking door het buitenland wordt gezien als een kapitaalverstrekking.9

8

Formulering aan de hand van drie arresten: HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208, HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/76 en HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82 (Prêt Participatif-arrest). 9 Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007, p. 105.

12


2.5. Onzakelijke lening In de vorige paragrafen zijn de situaties besproken waarin een lening kwalificeert als informeel kapitaal. Een aparte categorie vormt de onzakelijke lening. Bij een onzakelijke lening is er fiscaalrechtelijk wel sprake van een lening, maar omdat deze kwalificeert als onzakelijk bij een afwaardering van de lening dit verlies niet ten laste van de winst worden gebracht. De onzakelijke lening is een begrip dat is ontstaan in de jurisprudentie. In het arrest van HR 9 mei 2008, de voorganger van de ‘onzakelijke lening-arresten’, wilden de certificaathouders (A) hun belang in een STAK verkopen.10 De certificaathouders B beschikten niet over de financiële middelen om de uitkoop te financieren. Daardoor werd G Holding BV opgericht en deze verwierf de certificaten in de STAK. De koopsom werd gefinancierd door een lening van Belanghebbende BV. Er was voor deze lening geen overeenkomst, geen aflossingsschema en er waren ook geen zekerheden gesteld. De A-groep maakte daarnaast verlies, waardoor Belanghebbende BV vervolgens verlies wilden claimen op de vordering. Zie de situatieschets hieronder: Certificaathouders B Certificaathouders A

G Holding B.V. Vordering

STAK

F B.V.

koopprijs

Belanghebbende BV A-Groep

De Hoge Raad heeft naar aanleiding van dit geschil de volgende uitspraak gedaan. Wanneer een geldlening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is afgesloten, dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, is sprake van een onzakelijke lening. Het debiteurenrisico wordt ‘in zoverre’ aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen, zodat een eventueel verlies op de geldlening ‘in zoverre’ niet in mindering op de winst kan worden gebracht. Deze ‘in zoverre’ benadering houdt in dat de lening kan worden gekwalificeerd in een onzakelijk en een zakelijk gedeelte van de lening. Het ‘Effectenportefeuillearrest’ In dit arrest van 25 november 2011 introduceert de Hoge Raad het begrip ‘onzakelijke lening’. Een onzakelijke lening is een lening waarbij geen rente kan worden bepaald waar toe een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder vergelijkbare omstandigheden.11 Dit moet worden getoetst aan de hand van de feiten en omstandigheden ten 10 11

HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37.

13


tijde van het aangaan van de lening.12 Het eerste 25 november-arrest, ook wel het ‘effectenportefeuillearrest’ genoemd, bevat de volgende casus. X B.V. draagt in 1999 een effectenportefeuille over aan A B.V. tegen schuldigerkenning. In eerste instantie is er geen schriftelijke overeenkomst, geen renteberekening, geen aflossingsschema en worden er geen zekerheden overeengekomen. Bovendien had A B.V. vrijwel geen eigen vermogen. Na een jaar komt er wel een overeenkomst, waarbij er 5% rente wordt overeengekomen en de aflossing binnen 10 jaar dient plaats te vinden, daarnaast wordt er een pandrecht overeengekomen. Het eigen vermogen van A B.V. is dan negatief door bijschrijving van de rente en de waardedaling van de effectenportefeuille. In 2001 waardeert X B.V. de vordering op A B.V. gedeeltelijk af in verband met de emigratie X B.V. en A B.V. Zie de situatieschets hieronder:

X B.V. Vordering

A B.V.

Effecten nnnn Aan de hand van het ‘effectenportefeuillearrest’ kan het volgende stappenplan worden gevolgd, om te bepalen of er sprake is van een onzakelijke lening:13 1. Is er civielrechtelijk sprake van een lening? De Hoge Raad stelt dat: “Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap, voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend”. 14 De overeenkomst van geldlening is vastgesteld in artikel 7A:1800 Burgerlijk Wetboek. “Die iets ter leen ontvangt is verplicht hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven”. De terugbetalingsverplichting is het belangrijkste element van een civielrechtelijke lening. Uit HR BNB 2012/37 en HR BNB 2012/79 volgt dat het ontbreken van een aflossingsschema niet betekent dat geen verplichting tot terugbetaling is. Indien er civielrechtelijk geen lening is, dan is er in beginsel sprake van eigen vermogen, ook fiscaal. Indien er civielrechtelijk sprake van een lening is, dan door naar stap 2.

12

O.C.R. Marres, ‘De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting’, WFR 2012/142. In navolging van het effectenportefeuillearrest zijn ook de volgende arresten gewezen: HR 25 november 2011, BNB 2012/38 (het 'GmbH-arrest'); HR 25 november 2011, BNB 2012/39 (niet ontvankelijk verklaard) en HR 25 november 2011, BNB 2012/78 (het ‘Tbs- arrest'). 14 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.1. 13

14


2. Is één van de uitzonderingen van toepassing? HR: “Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten: 1. De schijnlening; 2. De bodemlozeputlening; en 3. De deelnemerschapslening.”15 Wanneer een van de uitzonderingen van toepassing is, dan kwalificeert de geldlening als fiscaal eigen vermogen. Wanneer geen van de uitzonderingen van toepassing zijn, dan door naar stap 3. 3. Is de rente zakelijk? HR: “Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet”.16 Er dient dan een beoordeling plaats te vinden of de geldlening tussen de gelieerde partijen ‘at arm’s length’ is. Er is sprake van een ‘at arm’s length’ situatie, wanneer de transactie die tussen verbonden ondernemingen is gemaakt puur op commerciële basis wordt gedaan, waar beide ondernemingen proberen hun voordeel te maximaliseren en geen van beide ondernemingen de een of de ander probeert te bevoordelen, artikel 8b Wet Vpb 1969. Wanneer de geldlening ‘at arm’s length’ is, dan is het afwaarderingsverlies aftrekbaar en is er geen rentecorrectie mogelijk. Waneer de geldlening niet ‘at arm’s length’ is, dan door naar stap 4. 4. Indien de rente onzakelijk is, is een derde bereid eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden te verstrekken tegen een hogere, niet winstdelende, rente? HR: “Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet”.17 Daarbij is van belang of een derde bereid zou zijn om een lening onder dezelfde voorwaarden en tegen een vaste rente te verstrekken? Met welke derde dient te worden vergeleken? HR BNB 1997/217: “Door uit te gaan van de standaardhypotheekrente heeft het Hof belanghebbende als gelduitlener vergeleken met de gelduitlenende financiële instellingen die bedoelde rente plegen te bedingen. Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu, naar moet worden aangenomen, belanghebbende ter zake van de onderhavige geldlening niet op met die instellingen vergelijkbare wijze op de hypotheekmarkt optreedt en derhalve niet met zodanige instellingen, doch veeleer met een particuliere belegger dient te worden vergeleken”.18 De onafhankelijke derde dient hierdoor van geval tot geval te worden bepaald. 15

HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.1. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2. 17 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.3. 18 HR 5 februari 1997, nr. 32 037, BNB 1997/217, r.o. 3.1.3. 16

15


•

HR: “Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – moeten worden uitgegaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening)”.19

•

HR BNB 2012/79: “Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake is van een onzakelijk lening”.20 •

HR: “Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast”. 21

•

Indien de onzakelijke elementen kunnen worden gecorrigeerd door een rentecorrectie naar een vaste rente, dan kwalificeert de lening niet als een onzakelijke lening. Het afwaarderingsverlies is dan aftrekbaar en de rente dient te worden gecorrigeerd (zie het voorbeeld hierna).

•

Indien de onzakelijke elementen niet kunnen worden gecorrigeerd door een rentecorrectie naar een vaste rente, dan kwalificeert de lening als een onzakelijke lening  stap 5: afwaarderingsverlies is niet aftrekbaar, de rente dient te worden gecorrigeerd.

5. Indien dat niet het geval is, is er sprake van een onzakelijke lening en dient de rente te worden bepaald. HR: “Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen”.22 De rente op een onzakelijke lening is gelijk aan de rente die een debiteur aan de bank zou moeten betalen onder borgstelling van de crediteur. Effectief is dit dus de rente die de crediteur aan de bank zou moeten betalen. Een voordeel hiervan is dat er structureel geen verlies is, wanneer de crediteur heeft geleend bij een bank. Conclusie De Hoge Raad had in 2008 met zijn ‘in zoverre’ benadering onderscheid gemaakt tussen een zakelijk en een onzakelijk gedeelte van de lening. Met de 25 november-arresten heeft de Hoge Raad besloten de ‘in zoverre’ benadering te verwerpen. Hij heeft gesteld dat voor de lening als geheel moet worden beoordeeld of er sprake is van een onzakelijke lening.23 De Hoge Raad stelt dat met betrekking tot een onzakelijke lening ervan kan worden uitgegaan dat een vennootschap een debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Een 19

HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2. HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79, r.o. 3.3. 21 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2. 22 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4. 23 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.5. 20

16


verlies op de geldlening kan daardoor niet ten laste van de winst van de vennootschap worden gebracht. Een dergelijke lening wordt dan in zijn geheel aangeduid als een ‘onzakelijke lening’.24 Volgens de Hoge Raad heeft het debiteurenrisico ook betrekking op het risico dat de rente over die lening niet kan worden betaald. Dit betekent dat de rente, die uiteindelijk at arm’s length is bepaald, in aanmerking wordt genomen tot het moment dat duidelijk is dat de debiteur niet meer zal kunnen betalen. Dit is wanneer het debiteurenrisico definitief is, zoals bij een liquidatie van de onderneming of een kwijtschelding van de lening.25

24 25

HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.3. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.6.

17


18

3. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 3.1. Historisch kader en totstandkoming artikel 15ad Wet Vpb 1969 De wetgever heeft besloten om per 1 januari 2012 de renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 te herintroduceren ter zake van overnameholdings. Deze renteaftrekbeperking is ingevoerd om belastinggrondslaguitholling te voorkomen en de financiering van overnames met excessief vreemd vermogen tegen te gaan. De geschiedenis van het voormalige artikel 15ad gaat terug tot het arrest BNB 1993/194.26 In deze casus vormden een overnameholding en een operationele dochteronderneming een fiscale eenheid. Deze constructie was opgezet om winsten en verliezen met elkaar te verrekenen. De Hoge Raad achtte dat deze belastinggrondslaguitholling in strijd was met doel en strekking van de wet Vpb 1969. Aangezien de Hoge Raad in zijn september 1995-arresten toestond dat bedrijven via een dergelijke overnameconstructie de belastinggrondslag kon uithollen, heeft de wetgever besloten het tegengaan van ‘misbruik’ van overnameholdings per 1 januari 1997 te codificeren. 27 Deze codificatie werd vormgegeven in artikel 15 lid 4.28 De maatregel hield in dat de rente op groepsleningen ter zake van de verwerving van een kwalificerende maatschappij alleen getemporiseerd op het niveau van de overnameholding in aftrek kon worden gebracht. De regeling voorzag in een aantal tegenbewijsregelingen voor de belastingplichtige. Deze bepaling werd per 1 januari 2003 verplaatst naar artikel 15ad (oud). Doel en strekking van de regelgeving bleven daarbij nagenoeg hetzelfde. Artikel 15ad (oud) is bij de Wet ‘Werken aan Winst 2007’ afgeschaft, omdat de wijzigingen in artikel 10a Wet Vpb 1969 naast de thincapregeling van artikel 10d Wet Vpb 1969 voldoende werden geacht om het oneigenlijk gebruik van overnameholdings tegen te gaan. In hoofdstuk 4 zullen artikel 10a en 10d Wet Vpb 1969 nader aan bod komen. 1997 Fraus legis Artikel 15 lid 4

2003 2007 Artikel 15ad (oud) Artikel 10a

2012 Artikel 15ad (nieuw)

3.2. Totstandkoming artikel 15ad (nieuw) Wet Vpb 1969 Verschillende Nederlandse bedrijven maakten gebruik van overnameholdings, ondanks de wijziging van artikel 10a Wet Vpb 1969 en de introductie van artikel 10d Wet Vpb 1969 per 1 januari 2004. Vanwege publieke ophef en de daardoor ontstane politieke druk is besloten voor de herintroductie van artikel 15ad Wet Vpb 1969.29 In de politiek heeft het gebruik van overnameholdingconstructies door met name private equity fondsen voor veel ophef gezorgd. Dit in het bijzonder omdat het, 26

HR 10 maart 1993, nr. 27 295, BNB 1993/194. In navolging van dit arrest: HR 10 maart 1993, nr. 27 992, BNB 1993/195 & nr. 28 139, BNB 1993/196. HR 17 november 1993, nr. 29 054 BNB 1994/274. 27 HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, BNB 1996/3 & HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4 & HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5 & HR 27 september 1995, nr. 30 400, BNB 1996/6. 28 Rapportage van Werkgroep Fiscale Infrastructuur van 19 januari 1996 (sub-werkgroep II) en MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 11 en Handelingen II 1996/97, nr. 11 680 – 698, 10 oktober 1996. 29 Onder andere: ‘Rode cijfers voor HEMA door rentelasten’, Volkskrant 6 augustus 2008; J. Wester, ‘Overgenomen op eigen kosten, en die van u!’, NRC Handelsblad 3 november 2007; Uitzending Nova Zembla ‘Nederland als Belastingparadijs’, 18 oktober 2009.


ondanks de wijziging van artikel 10a Wet Vpb 1969 en de introductie van artikel 10d Wet Vpb 1969 per 1 januari 2004, door de figuur van de fiscale eenheid mogelijk bleef de belastinggrondslag van – voor het publiek bekende – Nederlandse bedrijven uit te hollen. De maatregel is van toepassing op geheel of gedeeltelijk met schuld gefinancierde overnames van dochtermaatschappijen die vanaf 15 november 2011 zijn gevoegd in een fiscale eenheid. De regeling voorziet in een aftrekbeperking ter zake van rente, kosten (en valutaresultaten) op geldleningen die samenhangen met de overname van een gevoegde dochtermaatschappij van de belastingplichtige. De aftrekbeperking, die zowel van toepassing is op zowel groeps- als derdenrente is van toepassing indien en voor zover deze renten de eigen winst van de moedermaatschappij en winsten van de niet door artikel 15ad getroffen dochtermaatschappijen overschrijdt. Op deze manier worden overnames van Nederlandse vennootschappen, die in belangrijke mate zijn gefinancierd met vreemd vermogen, ontmoedigd. Hieronder volgt een chronologisch overzicht van het (parlementaire) proces van de totstandkoming van artikel 15ad Wet Vpb 1969. 5 december 2009

Sinterklaasbrief

14 april 2011

Fiscale Agenda

26 mei 2011

Antwoorden op Kamervragen Tweede Kamer naar aanleiding van Fiscale Agenda

17 juni 2011

Rapport Topteam Hoofdkantoren

17 augustus 2011

Verslag van een nader schriftelijk overleg Fiscale Agenda

15 september 2011

Publicatie ontwerp van het Belastingplan 2012 en Memorie van Toelichting (Kamerstukken 33 003, nr. 1 t/m 3).

20 september 2011

Nader rapport inzake het voorstel van wet tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2012, Kamerstukken 33 003 nr. 6), naar aanleiding van Advies van Raad van State van 12 september 2012 (Kamerstukken 33 003, nr. 4).

13 oktober 2011

Verslag van de commissie van Financiën (Kamerstukken 33 003, nr. 9).

25 oktober 2011

Nota naar aanleiding van het verslag en de derde Nota van Wijziging (Kamerstukken 33 003, nr. 10 en nr. 11).

3 november 2011

Brief van de minister van Financiën met schriftelijke antwoorden op vragen over het pakket Belastingplan 2012 (Kamerstukken 33 003, nr. 17).

10 november 2011

Verslag van een wetgevingsoverleg tussen de vaste commissie van Financiën en de staatssecretaris van Financiën. (Kamerstukken 33 003, nr. 81).

11 november 2011

Vijfde nota van wijziging en brief van de staatssecretaris van Financiën (Kamerstukken 33 003, nr. 30).

19


15 november 2011

Amendement van het lid Bashir over de overnameholdings (Kamerstukken 33 003, nr. 40).

aftrekbeperking

17 november 2011

Gewijzigd Voorstel van Wet (Kamerstukken 33 003, nr. B).

21 november 2011

Brief van de staatssecretaris van Financiën met een overzicht van de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke wetsvoorstellen van het pakket Belastingplan 2012 (Kamerstukken 33 003, nr. A).

1 december 2011

Voorlopig verslag van de vaste commissie van Financiën (Kamerstukken 33 003, nr. C).

2 december 2011

Memorie van Antwoord (Kamerstukken 33 003, nr. D).

13 december 2011

Beantwoording vragen van de Eerste Kamer over Belastingplan 2012. (Kamerstukken 33 003, nr. G).

1 januari 2012

Invoering art. 15ad Wet Vpb 1969

10 mei 2012

Advies Raad van State Wet uitwerking Begrotingsakkoord 2013 (No.W06.12.0146/III)

4 juni 2012

Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013

fiscale

voor

maatregelen

De per 1 januari 2012 ingevoerde overnameholdingbepaling zal naar schatting van de staatssecretaris van Financiën jaarlijks enkele tientallen bedrijven treffen. Tot op heden zijn hier nog geen exacte gegevens over bekend, aangezien de regeling per 1 januari 2012 in werking is getreden.

20


21

3.3. Wettelijke renteaftrekbeperking – 15ad Wet Vpb 1969 Zoals volgt uit de eerste volzin van het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 beperkt deze bepaling de aftrek van renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst, waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst en die rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding (door een maatschappij van een belang in een of meer andere maatschappijen (overnameschulden), zie bijlage I voor het volledige artikel. Per 1 januari 2013 zal artikel 15ad Wet Vpb 1969 worden gewijzigd en zal de eerste volzin van het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 alleen ‘renten en kosten ter zake van schulden’ bevatten, zie bijlage II voor het volledige artikel per 1 januari 2013.

Zie de situatieschets hieronder:

Buitenland

Nederland (Leeg) Nederland (Winstgevend)

Moeder B.V.

Overnameholding

Target B.V. Fiscale eenheid

De rente die Moeder B.V. ontvangt is in het buitenland Vordering belast in de winstbelasting. De overnameholding leent van Moeder B.V. om Target B.V. over te kunnen nemen. Na de overname vormt de overnameholding een fiscale eenheid met Target B.V. De rente die de overnameholding betaalt aan Moeder B.V. komt door de fiscale eenheid ten laste van de winst van de fiscale eenheid, dus van de winst van Target B.V.

Het doel van de wet is om de renteaftrek slechts op de zelfstandige winsten van de andere overnameholding te laten drukken, waardoor hedgefondsen 30 en 31 32 ‘sprinkhaanvennootschappen’ geen overnames meer kunnen financieren op deze manier. De hiervoor onderstreepte begrippen zullen in paragraaf 3.5. nader worden uitgelegd. Allereerst zal de fiscale eenheid worden behandeld, omdat artikel 15ad Wet Vpb 1969 een wezenlijk onderdeel vormt van de fiscale eenheid.

30

Een hedgefonds is een beleggingsfonds dat op zoek is naar een zo hoog mogelijk rendement. Beheerders van een hedgefonds beperken zich niet tot het beleggen van het toevertrouwde vermogen in vermogensobjecten, maar zij beleggen ook op financiële markten. 31 Met sprinkhaanvennootschappen worden buitenlandse fondsen bedoeld die Nederlandse bedrijven opkopen om een zo hoog rendement te behalen. Deze fondsen hebben de naam sprinkhaanvennootschap gekregen, omdat de opkopers zich totaal niets aantrekken van de belangen van de overgenomen bedrijven, hun werknemers, klanten en leveranciers. Het enige wat telt, is het aandeelhoudersrendement. Daarom is de vergelijking gemaakt met een vraatzuchtige zwerm sprinkhanen, volgens Minister van Economische Zaken Joop Wijn, interview op de NOS-radio op 20 augustus 2006. 32 F. Horzen, ‘Help, mijn aandeelhouder is een sprinkhaan’, NTFR 2011/1296.


3.4. Fiscale eenheid In Nederland bestaat de mogelijkheid een fiscale eenheid te vormen tussen diverse binnenlandse belastingplichtigen. Wanneer de vennootschappen samen een fiscale eenheid vormen, worden zij aangemerkt als één belastingplichtige. Het voordeel van een dergelijke fiscale eenheid is dat verliezen van de ene vennootschap kunnen worden verrekend met de winsten van de andere vennootschap. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is ingevoerd, omdat misbruik werd gemaakt van deze mogelijkheid om winsten en verliezen onderling te verrekenen. Het is immers fiscaal voordelig voor een (lege of verliesgevende) overnameholding om een fiscale eenheid te vormen met de winstgevende overgenomen vennootschap. De te betalen rente door de overnameholding kan worden verrekend met de winsten in de overgenomen vennootschap (zie de situatieschets hierboven). Voor de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is niet van belang wanneer de overgenomen vennootschap in de fiscale eenheid wordt gevoegd. Wanneer een overgenomen vennootschap bijvoorbeeld pas anderhalf jaar na de overname wordt gevoegd in de fiscale eenheid, mag nog steeds de winst van de overgenomen vennootschap niet worden meegenomen voor de aftrekbaarheid van de rente bij de overnameholding.33 Ondernemingen kunnen niet zomaar een fiscale eenheid aangaan, daarvoor zijn verschillende voorwaarden gesteld die in artikel 15 Wet Vpb 1969 worden genoemd. De voorwaarden gelden voor de vorming van een fiscale eenheid tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij die feitelijk in Nederland gevestigd zijn, artikel 15 lid 3 sub c Wet Vpb 1969. Indien een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, Belastingregeling voor het land Nederland of de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) op een te voegen maatschappij van toepassing is, dient de te voegen maatschappij aan de hand van het verdrag of de regeling in Nederland te zijn gevestigd. Volgens artikel 15 lid 4 Wet Vpb 1969 kan een niet in Nederland gevestigde maatschappij ook een fiscale eenheid vormen. Het is ook mogelijk voor een buitenlands belastingplichtige maatschappij om zich te voegen in een fiscale eenheid, artikel 15 lid 4 Wet Vpb 1969. De maatschappij moet dan wel een vaste inrichting in Nederland hebben, zoals een kantoor, winkel of filiaal. De overige belangrijkste voorwaarden zullen hier kort worden opgesomd: 1. De moedermaatschappij bezit 95% of meer van de economische en juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij. Op verzoek van beide belastingplichtigen wordt de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is (lid 1). 2. De tijdvakken waarover vennootschapsbelasting wordt geheven vallen voor de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij samen (lid 3 sub a). 3. De moedermaatschappij en de dochtermaatschappij vallen voor het bepalen van de winst onder dezelfde bepalingen (lid 3 sub b). Wanneer ervoor is gekozen een fiscale eenheid te vormen, moet de moedermaatschappij een geconsolideerde jaarrekening opstellen en op basis daarvan aangifte vennootschapsbelasting doen. Door de consolidatie kunnen de resultaten van de verschillende maatschappijen met elkaar worden gesaldeerd. Onderling kunnen de kosten, zoals rente, worden verrekend met de winsten van de 33

NV Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 91.

22


overgenomen maatschappij, wat kan leiden tot een minder groot belastbaar bedrag. Dit gebeurt niet alleen binnen het boekjaar (horizontale verliesverrekening), maar kan onder voorwaarden ook plaatsvinden over de andere boekjaren (verticale verliesverrekening), artikel 15ae Wet Vpb 1969 jo. artikel 12 Besluit Fiscale Eenheid. Voor een fiscale eenheid is de regeling voor verticale verliescompensatie erg gecompliceerd, aangezien de verliesverrekening over het voegingstijdstip heen kan plaatsvinden. In principe geldt dat de winst van de fiscale eenheid alleen kan worden verrekend voorzover deze winst aan de maatschappij met de voorvoegingsverliezen kan worden teogerekend, artikel 15ae lid 1 sub a Wet Vpb 1969. De winst van een vennootschap moet volgens de winstsplitsingregels van artikel 15ah Wet Vpb 1969 worden toegerekend aan een vennootschap alsof zij geen onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid. Het tijdstip van het aangaan van een fiscale eenheid kan daarnaast van belang zijn, aangezien voor artikel 15ad Wet Vpb 1969 een aflopend percentage voor de maximale financieringsnorm geldt. Wanneer een overname plaatsvindt op 29 december 2012 en direct een verzoek tot fiscale eenheid wordt ingediend, kan het verstandig zijn om pas met ingang van het volgende jaar de ondernemingen te voegen, zie paragraaf 3.6. voor een nadere uitleg.34 3.4.1. Liquidatie binnen fiscale eenheid Overeenkomstig de slotzin van artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 is de overnameholdingbepaling ook van toepassing indien de ‘15ad dochter’ tijdens het bestaan van de fiscale eenheid wordt geliquideerd. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is dan van toepassing alsof de liquidatie niet heeft plaatsgevonden. De ‘15ad dochter’ en de fiscale eenheid worden geacht voort te bestaan en de vereffening van het vermogen van de ‘15ad dochter’ wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden voor de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969.35 3.4.2. Juridische splitsing & fusie Juridische splitsing Per 1 januari 2012 is in artikel 14a lid 12, 13 en 14 Wet Vpb 1969 een aantal bepalingen opgenomen tegen constructies met overnameholdings waarbij gebruik wordt gemaakt van de figuur van de juridische splitsing. Een voorbeeld hiervan is een constructie waarbij een buitenlandse onderneming een Nederlandse B.V. verwerft en daarna doorverkoopt aan een Nederlandse, nieuw opgerichte, houdster, waarbij de koopsom schuldig wordt gebleven. Hierna wordt juridisch gesplitst, waardoor de aan de buitenlandse onderneming betaalde rente kan worden afgezet tegen de Nederlandse operationele winsten. Door middel van de toevoeging van de leden aan artikel 14a Wet Vpb 1969 beoogt de wetgever artikel 15ad Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing te laten zijn op dit soort constructies. In artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 is niet, zoals in de derde nota van wijziging bij artikel 15ad Wet Vpb 1969, de uitbreiding van een belang opgenomen. Tevens is in artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 niet de passage opgenomen ‘vermeerderd met de hiervoor bedoelde rente’. Volgens de Staatssecretaris is de reden hiervoor dat uit de formulering van artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 al volgt dat het gaat om de winst van de overnameholding voor aftrek van de rente over de 34 35

M.H.C. Ruijschop, ‘Renteaftrekbeperking overnameholdings’, TFO 2012/120.4. Derde nota van wijziging, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 11, p. 4.

23


overnameschuld.36 Uit de wetgeschiedenis valt af te leiden dat de ‘eigen winst’ van de moeder ook in geval van artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 moet worden vastgesteld zonder daarbij rekening te houden met de rentelasten. In artikel 14a lid 14 Wet Vpb 1969 is geregeld dat artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing is op renten van schulden welke verband houden met de verwerving van aandelen die in het kader van de splitsing zijn uitgegeven dan wel met terugbetaling op aandelen in het kader van de splitsing. Het gaat hierbij om schulden die een indirect verband hebben met de overname en daarom is artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing verklaard. Juridische fusie Ook met de rechtsfiguur van de juridische fusie is het, net zoals hiervoor bij de juridische splitsing, mogelijk de Nederlandse grondslag uit te hollen door middel van een overnameholding. In artikel 14b Wet Vpb 1969 verklaart de wetgever, door toevoeging van de nieuwe leden negen tot en met elf, artikel 15ad Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing op de figuur van de juridische fusie.

3.5. Begrippen artikel 15ad Wet Vpb 1969 De in paragraaf 3.3. onderstreepte begrippen zullen in deze paragraaf nader worden toegelicht. 3.5.1. Rente Door de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt niet alleen de aftrek van rente op leningen verschuldigd aan gelieerde partijen beperkt, maar ook rente verschuldigd aan derden. Met een gelieerde partij wordt een verbonden lichaam bedoeld zoals is omgeschreven in artikel 8b Wet Vpb 1969. Met rente verschuldigd aan een derde, wordt de rente betaald aan een niet tot de groep behorende maatschappij bedoeld. Hierbij kan worden gedacht aan een bank of een andere onafhankelijke maatschappij. Hoewel niet specifiek in de Nederlandse wet opgenomen, lijkt het begrip rente een zeer ruime reikwijdte te hebben. Voor een definitie van het begrip rente kan bijvoorbeeld worden uitgeweken naar artikel 2 van de EU Interest en Royalty richtlijn. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder ‘rente’ verstaan: ‘Inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard dan ook, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst van de schuldenaar, en in het bijzonder inkomsten uit leningen en inkomsten uit obligaties of schuldbewijzen, daaronder begrepen de aan zodanige leningen, obligaties of schuldbewijzen verbonden premies en prijzen.’ 37 Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet expliciet dat de financieringscomponent van de kosten voortvloeiende uit huurkoop- en financial lease-overeenkomsten ook kwalificeert als rente. Indien geen sprake mocht zijn van rente ter zake van schulden, is vermoedelijk wel sprake van kosten ter zake van schulden.

36 37

NV Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 25. Deze definitie sluit aan bij de definitie van artikel 11 lid 3 van het OESO-Modelverdrag.

24


3.5.2. Kosten Voor het begrip kosten zou kunnen worden aangesloten bij het begrip kosten zoals bedoeld in de artikelen 10a en 15ad (oud) Wet Vpb 1969. Op basis van die definitie ziet de renteaftrekbeperking van 15ad Wet Vpb 1969 op alle kosten die samenhangen met geldleningen alsmede daarmee vergelijkbare overeenkomsten die verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een gevoegde maatschappij. Voorbeelden van zulke kosten zijn: adviseurskosten, registratiekosten, invorderingskosten en garantiekosten.38 Ook kosten ter zake van het afdekken van valutarisico’s vallen onder de aftrekbeperking mits deze samenhangen met de overnameschuld, zie ook het per 1 januari 2013 ingevoerde tiende lid. De gestalde ‘15ad kosten’ kunnen effectief alleen in aftrek komen in volgende boekjaren indien de fiscale eenheid in die jaren ‘eigen winst’ genereert. Op welke wijze de gestalde kosten in de fiscale en commerciële jaarrekening worden verwerkt komt in paragraaf 7.2. nader aan bod. 3.5.3. Valutaresultaten Valutaresultaten zijn van belang ter bepaling van de reikwijdte van de aftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 (vanaf 1 januari 2012). Zij worden namelijk mede begrepen onder het begrip ‘15ad rente’. Daarnaast zijn valutaresultaten relevant voor de bepaling van de ‘eigen winst’ in de zin van artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969. Deze winst wordt immers vermeerderd met de ‘15ad rente’. Per 1 januari 2013 wordt artikel 15ad Wet Vpb 1969 gewijzigd, in het eerste lid wordt “Renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden” vervangen door: “Renten en kosten ter zake van schulden”. De reden hiervoor is (vermoedelijk) gelegen in het arrest HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, V-N 2012/14.17, waarin de Hoge Raad oordeelde dat valutawinsten op leningen die onder de reikwijdte van artikel 10a Wet Vpb 1969 vallen, moeten worden gesaldeerd met de niet-aftrekbare rente en dat een eventueel surplus onbelast is.39 Hieronder zal nader worden ingegaan op het arrest. Aangezien valutaresultaten voor de bepaling van de belastingpositie van ondernemingen in 2012 nog wel van belang zijn, zal dit begrip in dit hoofdstuk wel worden behandeld. Zoals blijkt uit de toevoeging ‘kosten en valutaresultaten daaronder inbegrepen’ heeft de wetgever, evenals bij artikel 10a Wet Vpb 1969, in eerste instantie bewust gekozen om valutaresultaten op zowel de geldlening als de rente daarop onder de aftrekbeperking te brengen. In tegenstelling tot de parlementaire behandeling bij artikel 10a Wet Vpb 1969 wordt in de Memorie van Toelichting aangegeven hoe de maatregel met betrekking tot overnameschulden geldt voor ‘positieve en negatieve valutaresultaten’. De positieve en negatieve valutaresultaten vallen onder de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969, wat de wetgever toelicht met een verwijzing naar de economische samenhang tussen valutaresultaten en rentelasten. Bij een zwakke valuta behoren volgens de wetgever namelijk hoge rentelasten en bij een sterke valuta behoren lage rentelasten.40 Deze conclusie wordt door de Hoge Raad bevestigd en zij concludeert dat het begrip ‘resultaten’, 38

J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2011, p. 150 – 152. F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR 24 februari 2012‘, WFR 2012/628, 10 mei 2012, p. 628. 40 NV, Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 22. 39

25


zowel positief als negatief, onder het bereik van artikel 10a Wet Vpb 1969 vallen. Met betrekking tot artikel 15ad Wet Vpb 1969 werd altijd een ruime salderingswijze toegepast. De aftrekbeperking geldt niet voor zover het saldo aan valutaresultaten en overnamerenten in een bepaald jaar positief is. Een dergelijk positief saldo wordt opgenomen in de winst van de fiscale eenheid in het betreffende jaar. Dit saldo is beschikbaar als eigen winst van de overnameholding, waarmee eventuele gestalde niet-aftrekbare overnamerente uit voorgaande jaren mee kan worden verrekend. De wetgever heeft volgens Elsweier en Van Strien dan ook geen duidelijke reden om uit artikel 15ad Wet Vpb 1969 de valutaresultaten te schrappen.41 De wetgever heeft echter wel de keuze gemaakt om naast artikel 10a ook artikel 15ad Wet Vpb 1969 aan te passen. Vermeerderd met valutaresultaten Naar aanleiding van een vraag van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs heeft de Staatssecretaris verduidelijkt hoe de zinsnede “vermeerderd met (…) rente” aan het slot van artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 (vanaf 1 januari 2012) dient te worden geïnterpreteerd:42 “Het voorgestelde artikel 15ad van de Wet Vpb 1969 vormt een aftrekbeperking en is derhalve niet van toepassing als het saldo aan valutaresultaten en overnamerenten in een bepaald jaar positief is. Een dergelijk positief saldo wordt opgenomen in de winst van de fiscale eenheid in het betreffende jaar. Dit saldo is beschikbaar als «eigen winst» van de overnameholding, waarmee eventuele gestalde niet-aftrekbare overnamerente uit voorgaande jaren kan worden verrekend. Het begrip ‘vermeerderd’ in de laatste zin van artikel 15ad, eerste lid, Wet Vpb 1969, moet derhalve letterlijk worden uitgelegd. De winst van de fiscale eenheid wordt verhoogd indien sprake is van een negatief bedrag aan renten, maar wordt niet verlaagd als het saldo aan valutaresultaten en overnamerenten in een bepaald jaar positief is.” Uit deze toelichting is af te leiden dat artikel 15ad Wet Vpb 1969 wel toepassing vindt in jaren waarin het genoemde saldo positief is, maar de belastingplichtige nog beschikt over gestalde rente. Doordat de term ‘vermeerdering’ letterlijk dient te worden uitgelegd, wordt voorkomen dat valutawinsten – als bestanddeel van de ‘15ad rente’ die dan negatief zou zijn – tot een vermindering van de ‘eigen winst’ leiden. Uit deze toelichting is niet af te leiden dat een valutawinst voor de bepaling van de vermeerdering volledig wordt geëlimineerd. Indien er in het jaar waarin de valutawinst wordt gerealiseerd tevens rente en/of kosten zijn verschuldigd, dient op basis van de wettekst (en de tekst van de toelichting) wel saldering plaats te vinden. Ter illustratie volgt een vereenvoudigd voorbeeld over de behandeling van valutaresultaten in samenhang met de stallingsregeling van artikel 15ad lid 8 Wet Vpb 1969. Stel dat een overnameholding een ‘15ad dochter’ financiert met een vijfjarige lening van USD 100 waarover ieder jaar EUR 5 rente wordt betaald, die geheel in aftrek wordt beperkt door artikel 15ad Wet Vpb 1969. Aan het einde van jaar 5 wordt de lening afgelost en een valutawinst van EUR 25 gerealiseerd. Na de binnenjaarse verrekening van niet-aftrekbare rente resteert zodoende in jaar 5 een (valuta)winst van EUR 20, terwijl de eerste vier jaren rentekosten van in totaal EUR 20 niet in 41

F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR 24 februari 2012‘, WFR 2012/628, 10 mei 2012, p. 633. 42 NV, Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 88.

26


aftrek zijn gebracht op grond van artikel 15ad Wet Vpb 1969. In overeenstemming met de toelichting van de Staatsecretaris in de Nota naar aanleiding van het verslag leidt dit voorbeeld tot verrekening van de EUR 20 valutawinst met de EUR 20 gestalde rente uit jaar 1 tot en met 4. De winst van de fiscale eenheid van EUR 20 mag daardoor worden verminderd met de ‘15ad rente’ van EUR 20 negatief. 3.5.4. Schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst Het begrip geldlening of vergelijkbare overeenkomsten Voor de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt volgens de Memorie van Toelichting onder schuld verstaan een schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of een andere overeenkomst die daarmee in economische zin is te vergelijken, zoals financial lease en huurkoop. Een vergelijkbare definitie is opgenomen in het huidige artikel 10d Wet Vpb 1969.43 Ook wordt opgemerkt in de Memorie van Toelichting dat bankkredieten en obligatieleningen onder het bereik van de regeling vallen, terwijl een kortlopend leverancierskrediet, belastingschulden, reserves, voorzieningen en verplichtingen uit hoofde van verzekerings- en pensioenovereenkomsten niet kwalificeren als geldleningen voor de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969.44 Anders dan bij artikel 10d Wet Vpb 1969 en in het voorstel uit het consultatiedocument vindt niet langer saldering van vorderingen en schulden plaats.45 Verder geldt dat indien een positief resultaat met de activiteiten in Nederland wordt behaald, de winst van de overnemende vennootschap wordt verhoogd en dat daarmee de overnamerenten kunnen worden verrekend.46 Schulden die rechtstreeks verband houden met een verworven en gevoegde maatschappij vallen onder de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Dit betekent dat schulden met betrekking tot de buitenlandse dochtervennootschappen die worden gehouden door de overgenomen en gevoegde maatschappij, maar niet worden gevoegd in de fiscale eenheid ook onder de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 vallen. Hierbij is volgens de Staatssecretaris niet relevant of deze overnameschuld mede ziet op tot het vermogen van de overgenomen maatschappij behorende deelnemingen. Er vindt dus geen splitsing plaats van de overnameschuld in een deel dat ziet op de gevoegde maatschappij en een deel dat ziet op niet gevoegde deelnemingen.47 Mijns inziens zou een gesplitst acquisitietraject, waarbij aan de wel en niet te voegen deelnemingen verschillende schulden worden gekoppeld, mogelijk een oplossing kunnen bieden. De rente zal dan niet in aftrek kunnen worden beperkt, aangezien artikel 15ad Wet Vpb 1969 alleen van toepassing is voor gevoegde maatschappijen.

43

R. Snoeij, ‘De ene geldlening is de andere niet’, WFR 2011/358. MvT Belastingplan 2012, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 89. 45 Kamerstukken II, 2008/09, 31 369, nr. 6. 46 NV, Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 89 47 NV, Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 87. 44

27


3.5.5. Rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een of meer andere maatschappijen Het begrip belang Op grond van artikel 15ad Wet Vpb 1969 dient sprake te zijn van de verwerving of uitbreiding van een belang door een maatschappij in een of meerdere andere maatschappijen. De daarmee verband houdende schuld valt pas onder de renteaftrekbeperking zodra deze ‘andere’ maatschappij(en) wordt gevoegd in een fiscale eenheid met de overnemende maatschappij. De Memorie van Toelichting verschaft geen duidelijkheid over de invulling van het begrip belang. Niet geheel duidelijk is of (alle) vorderingen op de ‘15ad dochter’ onder het begrip belang vallen. Wel is in de Nota naar aanleiding van het verslag gezegd dat ook middellijke participaties onder het begrip belang vallen.48 Het begrip moeder- en dochtermaatschappijen Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is zowel van toepassing op verwervingen die worden verricht door een moedermaatschappij als door een dochtermaatschappij van de fiscale eenheid. Dit blijkt uit het woord 'maatschappij' in artikel 15ad Wet Vpb 1969. Volgens artikel 15aa lid 1 sub a Wet Vpb 1969 wordt hieronder immers - mede voor de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 - verstaan: ‘een belastingplichtige die deel uitmaakt van een fiscale eenheid’. 3.5.6. Het begrip rechtens dan wel in feite direct of indirect verband Artikel 15ad vereist een 'verband' tussen de schuld en de verwerving van de aandelen. De reikwijdte van het begrip verband is slechts in beperkte mate nader toegelicht in de Memorie van Toelichting. Daarin is enkel opgenomen dat de aftrekbeperking geldt zo lang de ‘15ad maatschappij’ deel uitmaakt van de fiscale eenheid met de overnemer. In de Nota naar aanleiding van het verslag is verder naar aanleiding van vragen van de fractie van D66 opgemerkt dat de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 eindigt met de aflossing van de overnameschuld en met de ontvoeging van de verworven maatschappij.49 Het begrip ‘verband’ kwam eerder expliciet aan de orde bij de parlementaire behandeling van artikel 15 lid 4 en 5 (oud) Wet Vpb 1969.50 Uit deze parlementaire behandeling blijkt dat het begrip 'verband' een ruim begrip is en verder reikt dan een historisch verband. Of een lening verband houdt met een verwerving moet aan de hand van de omstandigheden worden beoordeeld. De materiële werkelijkheid is hierbij beslissend. Wanneer bijvoorbeeld de overnameholding eerst met eigen vermogen wordt omkleed, terwijl zonder dat de omstandigheden binnen de groep wijzigen, het kapitaal van de overnameholding wordt terugbetaald met een van een verbonden lichaam verkregen geldlening, zal de aanwezigheid van een causaal verband - volgens de parlementaire behandeling van artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 - voor de hand liggen. Financiering met eigen vermogen kan dus zijn vervangen door financiering met vreemd vermogen.

48

NV, Kamerstukken II, 2011/12, 33 033, nr. 10, p. 25. NV, Kamerstukken II, 2011/12, 33 033, nr. 10, p. 24. 50 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 28. 49

28


In het geval een extra lening wordt aangetrokken ter financiering van ‘15ad rente’, zou een parallel kunnen worden getrokken met het arrest van de Hoge Raad van 17 november 1993, alwaar het de toepassing van artikel 13 lid 1 (het toenmalige artikel 13 lid 4) betrof. 51 Deze casus betrof een belastingplichtige die extra financiering had aangetrokken om niet aftrekbare kosten ter zake van een deelneming te financieren. In rechtsoverweging 3.2 oordeelt de Hoge Raad: ‘Nu de onderhavige rentelast wordt opgeroepen door additionele financiering, benodigd voor de betaling van de met de verwerving van de deelnemingen verband houdende rente, moet die rentelast worden aangemerkt te behoren tot de kosten voor het aanhouden van de deelnemingen, en houdt die rentelast als zodanig verband met de deelnemingen als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet.’ Dit arrest zou van toepassing kunnen zijn op rente en schulden aangetrokken ter financiering van ‘15ad rente’, zodat deze rente ook onder het bereik van de aftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 valt. Onder artikel 13 lid 1 (oud) Wet Vpb 1969 kwamen kosten welke ‘verband hielden met een deelneming’ niet in aftrek. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 beperkt de aftrek van ‘renten ter zake van schulden die verband houden met de verwerving’. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 lijkt daarom een beperktere reikwijdte te hebben dan artikel 13 lid 1(oud) Wet Vpb 1969; het is daarom denkbaar dat rente op ‘15ad rente’ niet door artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt getroffen. 3.5.7. Het begrip verwerving of uitbreiding Onder het begrip verwerving of uitbreiding kan, afhankelijk van de inhoud, een optieovereenkomst vallen.52 Niet onder het begrip verwerving of uitbreiding van een belang valt: 1.

Een lening, die de maatschappij aangaat, om alleen een vordering op een fiscale eenheidsmaatschappij te kopen;53

2.

Een gefinancierde informele kapitaalstorting door de moedermaatschappij, die alle aandelen bezit in haar dochtermaatschappij, indien de dochtermaatschappij het geld gebruikt voor de financiering van haar bedrijfsactiviteiten.54

Lening ter verwerving van vordering Uit een voorbeeld in de Nota naar aanleiding van het verslag kan worden afgeleid dat de verwerving van een vordering op een ‘15ad maatschappij’, in ieder geval onder omstandigheden, niet als een verwerving van een belang wordt gezien. De toelichting luidt als volgt: “Indien een maatschappij een lening aangaat om een vordering op de fiscale eenheidsdochter te kopen is geen sprake van de verwerving of uitbreiding van een belang, aangezien alleen een vordering op de dochter wordt gekocht. Indien de corresponderende schuld bij de dochter als overnameschuld wordt gekwalificeerd, dan blijft deze schuld binnen 51

HR 17 november 1993, nr. 29 054, BNB 1994/ 274. NV, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 89. 53 NV, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 22. 54 MvA, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. D EK, p. 11. 52

29


de fiscale eenheid het karakter houden van overnameschuld waarop artikel 15ad van de Wet Vpb 1969 van toepassing is. Dit verandert niet door de koop van de vordering.” De beperking die de Staatssecretaris in zijn antwoord aangebracht lijkt te hebben, is dat geen sprake is van een belang indien alleen een vordering op de dochter wordt gekocht. Gefinancierde kapitaalstorting Volgens de Nota naar aanleiding van het verslag kan afhankelijk van de feiten een informele kapitaalstorting wel onder het begrip verwerving of uitbreiding vallen. Dit wordt als volgt toegelicht: “Indien de overnemende maatschappij een lening aangaat om bestaande schulden van de overgenomen maatschappij over te nemen, is sprake van een informele kapitaalstorting. Deze informele kapitaalstorting kan, afhankelijk van de feiten, kwalificeren als de verwerving of uitbreiding van een belang. Indien de overgenomen bestaande schulden reeds schulden binnen de fiscale eenheid waren, dan verandert deze kwalificatie niet door het overnemen van de schuld binnen fiscale eenheid. De lening wordt dan als overnameschuld van de fiscale eenheid gekwalificeerd.55 Indien er sprake is van een gefinancierde kapitaalstorting binnen fiscale eenheid, waarmee bedrijfsactiviteiten gefinancierd worden (andere dan overnames), dan kwalificeren deze kapitaalstortingen niet als overnameschuld in de zin van art. 15ad. Een bijkomende voorwaarde is wel dat er bij deze kapitaalstorting geen sprake is van een uitbreiding of verwerving van een belang.56 Naar inzicht van de redactie van de Vakstudie Nieuws is bij een informele kapitaalstorting geen sprake van een storting op aandelen of uitgifte van aandelen en kan er geen sprake zijn van een verwerving of uitbreiding van een belang wanneer er reeds sprake is van een 100%-belang.57

3.6. Beperking renteaftrek 3.6.1. Algemeen In artikel 15ad lid 2 Wet Vpb 1969 is een drempel opgenomen. De renteaftrekbeperking voor overnameholdings is volgens het tweede lid slechts van toepassing tot het laagste van: a) het bedrag van de op grond van de hoofdregel niet aftrekbare overnamerente verminderd met een vast bedrag van EUR 1.000.000 (de vermindering bedraagt echter maximaal de op grond van de hoofdregel niet-aftrekbare 15ad rente); b) het bedrag van het teveel aan overnamerente.

Franchise De aftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is slechts van toepassing indien en voor zover het bedrag aan niet-aftrekbare rente, dat voortvloeit uit de toepassing van het eerste lid, meer bedraagt dan EUR 1.000.000. Het gaat bij artikel 15ad Wet Vpb 1969 om de niet-aftrekbare rente en niet,

55

NV, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 88-89. NV, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 88-89. 57 Vakstudie Nieuws 2011, 54.2, onderdeel 9, p. 93. 56

30


zoals in artikel 10d, om een drempel voor de bepaling van het vreemd vermogen. Deze franchise heeft als doel het midden- en kleinbedrijf uit de wind te houden. Te veel aan overnamerente Op basis van de tweede uitzondering is het conform het eerste lid bepaalde bedrag aan nietaftrekbare rente evenwel aftrekbaar voor zover na de overname geen sprake is van bovenmatige financiering. Of sprake is van een bovenmatige financiering wordt bepaald aan de hand van de verkrijgingsprijs en de overnameschuld. Er is geen sprake van een bovenmatige financiering als het totaal van de overnameschulden in het jaar van de overname niet meer bedraagt dan 60% van de verkrijgingsprijzen van in dat jaar gevoegde maatschappijen. Dit percentage neemt vervolgens af met 5% per jaar tot 25%.58 Dit betekent dat 25% van de overnameschuld uit kan blijven staan, zonder dat dit resulteert in een excessieve overnameschuld. Artikel 15ad lid 4 en 5 Wet Vpb 1969 bepalen dat voor de berekening van het bovenmatig deel aan overnameschulden moet worden gekeken naar de overnameschulden van de in een bepaald jaar gevoegde maatschappijen. Volgens de parlementaire geschiedenis dienen alle uitbreidingen en verwervingen van alle in hetzelfde jaar gevoegde maatschappijen waarin belangen zijn verworven of uitgebreid bij elkaar opgeteld te worden. Die optelsom van de gezamenlijke overnameschulden en verkrijgingsprijzen vormt de basis om te bepalen of in een bepaald boekjaar sprake is van een teveel aan overnamerenten.59 Onder de verkrijgingsprijs wordt verstaan de tegenprestatie bij de verkrijging vermeerderd met de ten laste van de verkrijger gekomen kosten.60 De verkrijgingsprijs wordt aldus gedefinieerd zoals in de regeling van het aanmerkelijk belang gebruikelijk is, artikel 4.21 lid 1 Wet IB 2001. Indien een overnameschuld geheel is afgelost, behoort de desbetreffende verkrijgingsprijs vermoedelijk niet langer tot het totaal aan verkrijgingsprijzen van het desbetreffende jaar. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is immers niet langer van toepassing indien de overnameschuld geheel is afgelost of de ‘15ad dochter’ is ontvoegd uit de fiscale eenheid.61 Onder omstandigheden kan het gunstig zijn om een ‘15ad schuld’ niet volledig af te lossen, maar nog voor een beperkt deel in stand te laten. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een traject waarin meerdere overnames hebben plaatsgevonden. In de parlementaire geschiedenis is expliciet aan bod gekomen of het voldoen aan het 25% finanancieringsplafond ertoe leidt dat de winst van de desbetreffende 15ad maatschappij voor doeleinden van artikel 15ad, lid 1 wordt aangemerkt als ‘eigen winst’. De staatssecretaris heeft aangegeven dat het voldoen aan de 25%-eis geen verandering brengt in het hiervoor genoemde vereiste dat de overnameschuld geheel dient te zijn afgelost alvorens sprake is van een ‘eigen winst’.62 Dit betekent dat (gestalde) rente pas in aftrek kan worden gebracht van de winst van de overgenomen vennootschap, als de overnameschuld geheel is afgelost.

58

Vijfde nota van wijziging, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 30, p. 3-4. Vijfde nota van wijziging, Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 30, p. 5. 60 MvA, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. D, p. 10 en 11. 61 NV, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 24 en 25. 62 MvA, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. D, p. 10 59

31


3.6.2. Rente alleen aftrekbaar van eigen winst Algemeen Uit artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969, eerste volzin, volgt dat de ‘15ad rente’ slechts aftrekbaar is tot het bedrag van de ‘eigen winst’ van de overnameholding. Voor de toepassing van artikel 15ad is de ‘eigen winst’ gelijk aan: a) de belastbare winst van de fiscale eenheid (met inachtneming van de objectvrijstelling voor buitenlandse vaste inrichtingen, welke dus niet meetelt voor de belastbare winst van de fiscale eenheid); b) -/- de fiscale eenheidsresultaten (positief of negatief) die kunnen worden toegerekend aan de 15ad maatschappijen; en c) + de ‘15ad rente’ (inclusief kosten en valutaresultaten). Net als onder artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 dient voor het bepalen van de eigen winst te worden aangesloten bij de winstsplitsingsregels van artikel 15ah Wet Vpb 1969.63 Of een lening en de samenhangende rente binnen het bereik van artikel 15ad vallen moet continu worden getoetst. Het is daarom in beginsel mogelijk dat tussentijdse aflossingen of wijzigingen in een leningsovereenkomst tot gevolg kunnen hebben dat een lening besmet dan wel ontsmet raakt. Hierna wordt verder ingegaan op het begrip ‘eigen winst’ van de overnameholding. Voor een toelichting ten aanzien van valutaresultaten wordt verwezen naar onderdeel 5.2. Winst van de fiscale eenheid omvat winst van andere gevoegde maatschappijen De winst van (niet 15ad) maatschappijen die ten tijde van de voeging van een ‘15ad maatschappij’ reeds gevoegd waren in de fiscale eenheid van de overnameholding behoort tot de eigen winst van de fiscale eenheid. Hetzelfde geldt, vanaf een later jaar, voor de winst van (niet 15ad) maatschappijen die in dat latere jaar worden gevoegd in de fiscale eenheid. Dit volgt duidelijk uit de wettekst van artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 die expliciet verwijst naar de ‘winst van de fiscale eenheid van het jaar’. Indien de overname geheel is gefinancierd met eigen vermogen of de overnameschuld geheel is afgelost, telt de winst van de overgenomen maatschappij mee als eigen winst van de fiscale eenheid. Dus zo lang de overnameschuld niet volledig is afgelost, telt de winst van de ‘15ad dochter’ niet mee als eigen winst van de fiscale eenheid.64 Indien de voeging plaats vindt in de loop van het boekjaar, wordt aangesloten bij het boekjaar van de fiscale eenheid voor de bepaling van de winst van de fiscale eenheid.65 Voor toepassing van artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 kwam de vraag naar voren of de winst van een ‘15ad maatschappij’ als eigen winst van de overnameholding kon worden afgezet tegen de rente op de lening van een tweede, latere gevoegde besmette maatschappij. Ten aanzien van 15ad stelt de Memorie van Toelichting:66 ‘Het eerste lid van artikel 15ad van de Wet Vpb 1969 beperkt de verrekening van de rente over de overnameschulden, door zonder toepassing van artikel 15ad te bepalen dat die rente 63

Verslag van een Nader schriftelijk overleg Fiscale Agenda van 17 augustus 2011, Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 7, p. 23. & Derde nota van wijziging, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 11, p. 5: artikel 15ah lid 1 wordt aangevuld met de verwijzing naar artikel 15ad. 64 NV, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 25. 65 NV, Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 88. 66 MvT Belastingplan 2012, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 89.

32


slechts aftrekbaar is tot het bedrag van de winst van de fiscale eenheid, verminderd met het aandeel daarin van de geheel of gedeeltelijk met een schuld gefinancierde overgenomen maatschappij en vermeerderd met de rente over de overnameschulden. Daarbij worden de geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen gefinancierde overnames van het jaar zelf en van eerdere jaren samen genomen.’ Uit de onderstreepte zinsnede kan worden afgeleid dat alle ‘15ad rente’ en ‘15ad schulden’, zowel binnenjaars als uit andere jaren, bij de bepaling van de eigen winst van de fiscale eenheid bij elkaar worden opgeteld. Afgezien van de mogelijkheid om te sturen op het 25% financieringsplafond voor toepassing van de tweede escape, betekent dit dat voor de toepassing van de hoofdregel van artikel 15ad Wet Vpb 1969 geen gunstigere uitkomst kan worden behaald door fiscale eenheidsmaatschappijen vroegtijdig aan te kopen en/of op te nemen in de fiscale eenheid. De bepaling van de omvang van de ‘15ad rente’ en de eigen winst van de fiscale eenheid vindt plaats op basis van één enkele berekening, waarbij alle ‘15ad rente en schulden’ samen worden genomen. Uit de zinsnede ‘geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen gefinancierd’ kan worden afgeleid dat ook een fiscale eenheidsmaatschappij die slechts voor een klein deel met vreemd vermogen is gefinancierd buiten beschouwing wordt gelaten bij de berekening van de eigen winst van de fiscale eenheid. Indien een dergelijk fiscale eenheidsmaatschappij relatief grote winsten maakt, kan het in de praktijk interessant zijn om de schulden die verband houden met de overname van deze maatschappij bij voorrang af te lossen. Op die manier zou de ruimte voor renteaftrek onder de hoofdregel van artikel 15ad Wet Vpb 1969 kunnen worden vergroot. Beïnvloeding eigen winst overnameholding Uit de wijziging van artikel 15ah Wet Vpb 1969 volgt dat voor het bepalen van de eigen winst van de overnameholding wordt aangeknoopt bij de huidige winstsplitsingsregels voor de fiscale eenheid zoals neergelegd in artikel 15ah Wet Vpb 1969.67 De winst die wordt gerealiseerd bij een overdracht van een vermogensbestanddeel van een maatschappij aan de overnameholding komt niet tot uitdrukking in de winst van de fiscale eenheid. De fiscale boekwaarde van de overgedragen vermogensbestanddelen is op de balans van de fiscale eenheid immers gelijk gebleven. De stille reserves zouden normaliter dan ook niet bijdragen aan de enkelvoudige winst van de overdragende maatschappij. Artikel 15ah lid 2 Wet Vpb 1969 leidt er toe dat een stille reserve die zijn oorsprong vindt in een maatschappij binnen fiscale eenheid ook aan die maatschappij wordt toegerekend, zelfs als deze stille reserve na een interne overdracht door een andere maatschappij wordt gerealiseerd. De overgedragen vermogensbestanddelen met een stille reserve dienen op basis van het voorgaande in beginsel nog steeds aan de overdrager binnen de fiscale eenheid van de overnameholding te worden toegerekend. Hierdoor is het in beginsel niet mogelijk om door middel van interne (schuif) transacties extra eigen winst op het niveau van de overnameholding te genereren. Na de interne (schuif)transactie kan de winst van de overnemende vennootschap wel toenemen indien de baten voortvloeiend uit het desbetreffende vermogensbestanddeel de lasten daarvan overtreffen. Hiermee zou de ruimte voor aftrek van ‘15ad rente’ onder de hoofdregel (aftrek is toegestaan voor zover de fiscale eenheid voldoende ‘eigen winst’ maakt) kunnen worden vergroot. 67

Derde nota van wijziging, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 11.

33


Op basis van artikel 15ah lid 2 Wet Vpb 1969 dient de afschrijvingslast bij de overnemende vennootschap ten behoeve van haar enkelvoudige winstberekening wel te worden bepaald op basis van de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de overdracht. Ten slotte kan beïnvloeding van de eigen winst zich voordoen door aanpassing van de allocatie van kosten binnen concern. 3.6.3. Tegenbewijsregeling In artikel 15ad Wet Vpb 1969 ontbreekt het aan een tegenbewijsregeling als in artikel 10a Wet Vpb 1969 en artikel 15ad (oud) Wet vpb 1969. In paragraaf 6.4. wordt nader ingegaan op het feit dat de tegenbewijsregeling in artikel 15ad Wet Vpb 1969 ontbreekt. 3.6.4. Objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten Winst waarop de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing is Zoals volgt uit artikel 15ad lid 7 Wet Vpb 1969 is artikel 15ad Wet Vpb 1969 slechts van toepassing op bestanddelen van de winst die geen deel uitmaken van winst uit een andere staat als bedoeld in artikel 15e waarop de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing is. Vermogensbestanddelen en de winst van een buitenlandse vaste inrichting blijven buiten beschouwing bij de bepaling van de eigen winst van de fiscale eenheid. De eigen winst van de fiscale eenheid wordt daarom verlaagd met deze buitenlandse winstbestanddelen. 3.6.5. Stallingsregeling Tijdens de Kamervragen naar aanleiding van de Fiscale Agenda vroeg het CDA hoe moest worden omgegaan met tijdelijke, maar reële verliezen.68 Als gevolg van dergelijke schommelende fiscale eenheid resultaten zouden rentelasten door artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet in aftrek kunnen worden gebracht, terwijl dezelfde rentelasten wel in aftrek zouden zijn toegelaten als de winstontwikkeling van de fiscale eenheid over de jaren heen meer constant was geweest. In artikel 15ad lid 8 Wet Vpb 1969 is een stallingsregeling opgenomen met betrekking tot ‘15ad rente’ die niet in aftrek kan worden gebracht, omdat de hoofdregel (eigen winst van de fiscale eenheid) daarvoor te weinig ruimte biedt. Deze overnamerente mag nu in aftrek worden gebracht in de jaren dat de overnameholding wél voldoende eigen winst heeft. Uitwerking Zoals volgt uit artikel 15ad lid 8 Wet Vpb 1969 wordt de in een jaar niet aftrekbare ‘15ad rente’ overgebracht naar het volgende jaar en wordt die rente in dat jaar getoetst aan de aftrekbeperking van het eerste lid in samenhang met het zevende lid, zonder rekening te houden met de franchise van EUR 1.000.000 en met het teveel aan overnamerente. De wettekst roept de vraag op of de ‘eigen winst’ van de fiscale eenheid eerst dient te worden toegerekend aan de ‘15ad rente’ van het desbetreffende jaar of dat het de belastingplichtige is toegestaan deze eigen winst eerst toe te rekenen aan de overgebrachte stallingsrente. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat de tweede, te weten de voor belastingplichtige gunstigste variant, dient te worden gevolgd:69 68 69

Verslag van Nader Schriftelijk overleg, Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr 7, p. 22. MvT Belastingplan 2012, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 101.

34


‘Aftrek van de niet-aftrekbare overnamerente in het volgende jaar is dus mogelijk voor zover de gestalde overnamerente in dat volgende jaar kan worden betaald uit de ‘eigen winst’ van de overnameholding. Hierna komt de aftrek van overnamerente uit het volgende jaar zelf aan bod, voor zover die kan worden betaald uit het restant van de ‘eigen winst’, waarbij de aftrekbeperking wordt getoetst aan het hele artikel, inclusief de franchise van € 1.000.000 en de thincap-reserve.’ Vervolgvraag is of de overgebrachte rente in een volgend jaar getoetst dient te worden aan artikel 10d Wet Vpb 1969. Hierover meende de Staatssecretaris met betrekking tot van 15ad (oud) Wet Vpb 1969:70 ‘Indien een deel van de verschuldigde rente niet in aftrek komt op grond van artikel 10d en vervolgens een deel van het restant pas in een later jaar in aftrek komt krachtens artikel 15ad, wordt die ‘gestalde rente’ niet opnieuw onderworpen aan de toets van artikel 10d. Het is namelijk niet de bedoeling dat dezelfde rente meerdere malen aan de toets van de thincapregeling wordt onderworpen.’ Deze visie is niet bevestigd in de parlementaire stukken van het nieuwe artikel 15ad. In de Nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt dat indien de fiscale eenheid met de ‘15ad dochter’ wordt verbroken, de gestalde rente zonder beperkingen kan worden verrekend met de winst van de voormalige moedermaatschappij van de fiscale eenheid.71 De artikelen 20 en 20a Wet Vpb 1969 inzake verlies en verliesverrekening zijn niet van overeenkomstige toepassing verklaard op gestalde rente. Hierbij volgt ter illustratie een rekenvoorbeeld van de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969: Neighbours Inc wil alle aandelen overnemen van Van Buren B.V. tegen een overnameprijs van EUR 40.000.000. Van Buren B.V. is al jarenlang winstgevend en voor 2012 wordt een winst verwacht van EUR 3.000.000. Neighbours Inc is reeds actief op de Nederlandse markt en verkoopt via haar 100% dochtermaatschappij Huizen B.V. dakpannen. Huizen B.V. verwacht voor 2012 een winst van EUR 700.000. Op 1 januari 2012 zal Huizen B.V. alle aandelen Van Buren B.V. overnemen. Om deze overname te kunnen financieren leent Huizen B.V. EUR 25.000.000 van Neighbours Inc en EUR 15.000.000 van de Rabobank. Op beide leningen vergoedt Huizen B.V. een zakelijke rente van 5%. Op 1 januari 2012 dienen beide B.V.’s een verzoek in voor het aangaan van een fiscale eenheid. 1. Het bepalen van de niet aftrekbare rente, stap 1 van 3: toets 15ad lid 1. De overnamerente is in casu EUR 2.000.000. De renteaftrekruimte bedraagt de winst van de fiscale eenheid die in aanmerking komt voor de renteaftrek. Dit is de winst van de fiscale eenheid verminderd met de winst van de overgenomen B.V. Winst fiscale eenheid zonder 15ad: EUR 3.700.000 -/- EUR 2.000.000 = EUR 1.700.000. 70 71

NV, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, p. 28 en 29. NV, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 25.

35


EUR 1.700.000 -/- EUR 3.000.000 winst van het overgenomen lichaam (Van Buren B.V.) = - EUR 1.300.000, vermeerderd met renten (EUR 2.000.000) = EUR 700.000 De eigen winst van Huizen B.V. bedraagt EUR 700.000. De rentedrempel Is de overnamerente groter dan de winst van het overnemende lichaam? •Nee, dan is alle overnamerente is aftrekbaar. •Ja: het overschot is niet aftrekbaar. In het rekenvoorbeeld is bedraagt de overnamerente EUR 2.000.000 en de winst van Huizen B.V. is EUR 700.000. De EUR 700.000 aan rente is in ieder geval aftrekbaar, de overschotrente bedraagt EUR 1.300.000. 2. Het toepassen van de maximale financieringsnorm, stap 2 van 3: toets 15ad lid 2. Franchise: Is de overschotrente minder dan EUR 1.000.000? •Nee, want deze was EUR 1.300.000. Alle overschotrente is niet aftrekbaar (er is sprake van een alles of niets benadering). Dan kan er nog voldaan worden aan de gezonde financieringstoets. •Stel ja, dan is ook de overschotrente aftrekbaar. Gezonde financieringstoets: Is bij de fiscale eenheid sprake van een teveel aan overnamerente? •Ja, want de overnameschuld bedraagt meer dan > 60% van de verkrijgingsprijs. •Alle overschotrente is niet aftrekbaar (alles of niets benadering) maar ga naar stap 3 •Stel neen, dan is ook de overschotrente aftrekbaar 3. Het teveel aan overnamerente, stap 3 van 3: toets 15ad lid 3. Het maximale niet-aftrekbare bedrag is het laagste van de twee volgende bedragen: Op grond van franchise (lid 3a): • EUR 1.3000.000 -/- EUR 1.000.000 (franchise) = EUR 300.000 overschotrente niet aftrekbaar. Op grond van de gezonde financieringstoets (lid 3b, 4, 5, 6): •Teveel aan overnamerente (lid 4)= hetgeen verschuldigd is op bovenmatig deel aan overnameschulden. Bovenmatige deel aan overnameschulden (lid 5)= Overnameschuld is > 60% (lid 6) van verkrijgingsprijs (neemt met 5% af per jaar). •Bovenmatig deel aan overnameschulden is 40.000.000 -/- (60%*40.000.000) = 16.000.000. Teveel aan overnamerente 5%*16.000.000 = EUR 800.000 Rentebeperking 1: EUR 300.000 Rentebeperking 2: EUR 800.000 Er is dus een renteaftrekbeperking van EUR 300.000 en deze kan worden doorgeschoven op basis van artikel 15ad lid 8. De belastbare winst van de fiscale eenheid Huizen B.V. bedraagt EUR 2.000.000.

36


4. Wettelijke renteaftrekbepalingen 4.1. Inleiding Naast de beperkingen op grond van de jurisprudentie en de renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969, kent de Wet Vpb 1969 nog diverse renteaftrekbeperkingen op grond waarvan rente in het geheel of gedeeltelijk niet aftrekbaar is. De invoering van een renteaftrekbeperking heeft een budgettaire reden als oorzaak en is gericht tegen misbruik en grondslaguitholling. Voordat een renteaftrekbeperking van toepassing is, moet worden getoetst of de lening kan worden gekwalificeerd als eigen vermogen, zoals in hoofdstuk 2 is behandeld. Van belang is of de rente op leningen met betrekking tot overnameholdingconstructies reeds met andere wettelijke renteaftrekbeperkingen te maken hebben. Het kan namelijk voorkomen dat de overnameholdingconstructies voor hun renteaftrek worden beperkt door de wettelijke renteaftrekbepalingen van vóór 1 januari 2012. In dit hoofdstuk worden de wettelijke renteaftrekbeperkingen besproken die al vóór 1 januari 2012 zijn ingevoerd en wordt een voorgestelde wettelijke renteaftrekbeperking 2013 besproken. Voor elke renteaftrekbeperking wordt nagegaan of deze van toepassing is op overnameholdings. In de Nota naar aanleiding van het verslag is aangegeven dat bij samenloop tussen de verschillende renteaftrekbeperkingen de volgorde van de wettelijke bepalingen dient te worden aangehouden. Indien bijvoorbeeld de rente niet aftrekbaar is op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969, dan komt men niet meer toe aan de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969.72 De renteaftrekbeperkingen die worden besproken zijn als volgt: artikel 10a, 10b en 10d Wet Vpb 1969 en artikel 13L Wet Vpb1969, die per 1 januari 2013 zal worden ingevoerd.

4.2. Artikel 10a Wet Vpb 1969 - Winstdrainage Zoals uiteen is gezet in de inleiding van hoofdstuk 3 heeft de Belastingdienst winstdrainage aanvankelijk proberen te bestrijden met het rechtsmiddel fraus legis.73 Het uiteindelijke resultaat van de fraus legis jurisprudentie tot en met september 1995 beviel de wetgever niet. Dit heeft er toe geleid dat eind 1996 artikel 10a Wet Vpb 1969 werd ingevoerd. De wettelijke bepaling vormt voor een belangrijk deel een codificatie van deze jurisprudentie en voor een deel is het een uitbreiding daarvan. Uitgangspunt daarbij was om de jurisprudentie op het terrein van fraus legis voor de duidelijkheid en rechtszekerheid in de wetgeving neer te leggen.74 Daarnaast is de verdeling van de bewijslast een zeer belangrijk verschil ten opzichte van de situatie voor de invoering van artikel 10a. Uit artikel 10a Wet Vpb 1969 blijkt dat voor bepaalde rechtshandelingen de aftrek van rente, kosten en valutaresultaten van geldleningen wordt beperkt. Artikel 10a Wet Vpb 1969 is ingevoerd tegen grondslaguitholling binnen concernverband door een kunstmatige, gecreëerde renteaftrek zonder dat de rentebaten effectief worden belast. Artikel 10a ziet op gekunstelde constructies waarbij een 72

Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 22 en 90. HR 10 maart 1993, nr. 27 295, BNB 1993/194. In navolging van dit arrest: HR 10 maart 1993, nr. 27 992, BNB 1993/195 & nr. 28 139, BNB 1993/196. HR 17 november 1993, nr. 29 054 BNB 1994/274. HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, BNB 1996/3 & HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4 & HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5 & HR 27 september 1995, nr. 30 400, BNB 1996/6. 74 Kamerstukken II, 1995/96, 24696, nr. 3, MvT, blz.14-16. 73

37


lening wordt verkregen van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon en de rente over deze lening bij de ontvanger niet of in geringe mate wordt belast. Hieronder vallen onder andere geldleningen aan verbonden lichamen verband houdend met winstuitdelingen, teruggaven van gestort kapitaal, kapitaalstortingen, artikel 10a lid 1 sub a en b Wet Vpb 1969. Voor de overnameholdingbepaling zijn sub a en b niet van toepassing, deze onderdelen zullen dan ook niet worden besproken. In artikel 10a lid 1 sub c staat de bepaling die van belang kan zijn voor de overnameholding: “de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.” De bepaling gaat dus over een externe acquisitie, net als in het geval van een overnameholding. Indien aan de overnameholding een lening is verstrekt, die vervolgens is gebruikt om een vennootschap over te nemen, is sprake van een verband tussen de geldlening en de rechtshandeling. Er is sprake van een verbonden lichaam of persoon als voldaan is aan de vereisten neergelegd in artikel 8b Wet Vpb 1969 jo. artikel 10 lid 4 Wet Vpb 1969. Tegenbewijsregeling Aangezien door middel van artikel 10a Wet Vpb 1969 slechts de renteaftrek met betrekking tot kunstmatige constructies wordt getracht te beperken, is een regeling opgenomen, die de mogelijkheid aan de belastingplichtige biedt om te bewijzen dat er geen sprake is van een kunstmatige constructie. Dit wordt de tegenbewijsregeling genoemd, artikel 10a lid 3 sub a Wet Vpb 1969. Wanneer er zakelijke overwegingen zijn voor de besmette rechtshandeling is artikel 10a Wet Vpb 1969 niet van toepassing. Er is sprake van een zakelijke overweging als de zakelijke redenen zwaarder hebben gewogen dan de belastingbesparingmotieven. In principe wordt altijd voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3 sub a Wet Vpb 1969 bij derden acquisities. De beweegreden voor de acquisitie van een andere onderneming kan namelijk altijd als zakelijk worden verondersteld. Deze conclusie kan worden getrokken op basis van HR 17 december 2004.75 In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist dat als sprake is van een externe acquisitie, de zakelijkheid van de geldlening al gegeven is en deze hoeft niet afzonderlijk te worden getoetst. In geschil was of een Nederlandse tussenholding met vreemd vermogen mocht worden gefinancierd, ook als dat vermogen van binnen het concern wordt uitgeleend. De Hoge Raad oordeelde als volgt: ‘Indien een concern door middel van een Nederlandse vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, is het zakelijk karakter van die schuld gegeven, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap.’ De Hoge Raad voegde er daarnaast aan toe dat de omstandigheid dat de financiering ook met eigen vermogen zou kunnen worden gefinancierd, terwijl er een keuze is gemaakt om de verwerving met vreemd vermogen te financieren, niet wordt gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969. Met andere woorden: als de acquisitie zakelijk is, dan is de financiering ook zakelijk. In de Wet Werken aan Winst 2007 heeft de wetgever echter afstand genomen van het feit dat in dit arrest alleen aandacht wordt besteed aan de enkelzijdige zakelijkheidtoets en houdt hij vast aan de dubbele zakelijkheidtoets.76 Ook al is de 75 76

HR 17 december 2004, nr. 39 080, BNB 2005/169. NV, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 45.

38


acquisitie zakelijk, dan betekent dit nog niet dat de financiering met binnen de groep aangetrokken vreemd vermogen zakelijk is. Als de aankoop zakelijk is, dan hoeft de financiering nog niet zakelijk te zijn, is de stelling van de wetgever. De wetgever heeft bij de Wet Werken aan Winst 2007 een voorbeeld gegeven waarin sprake is van een dergelijke onzakelijke financiering: “Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via en taxhaven gekozen zijn.”77 Er is dus blijkbaar een verschil van inzicht tussen de wetgever en de Hoge Raad. Mijns inziens zou de wijze van financiering buiten beschouwing moeten worden gelaten. Het staat een onderneming vrij om te kiezen op welke wijze een overname wordt gefinancierd. Naast de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3 sub a Wet Vpb 1969 is nog een andere mogelijkheid om te ontkomen aan de renteaftrekbeperking. In artikel 10a lid 3 sub b Wet Vpb 1969 staat een tweede tegenbewijsregeling. Deze tegenbewijsregeling houdt in dat over de rente die wordt ontvangen door de crediteur een belasting naar winst of inkomen wordt geheven die onder Nederlandse maatstaven redelijk is. Van een redelijk compenserende heffing wordt gesproken als deze 10% is, artikel 10a lid 3 sub b Wet Vpb 1969. Er kan echter een nuancering worden gemaakt voor deze redelijke heffing. Wanneer de inspecteur namelijk aannemelijk maakt dat: 1. De schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan; of 2. Aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Verhouding met artikel 15ad Wet Vpb 1969 Zoals in dit hoofdstuk is gebleken, is artikel 10a lid 1 sub c Wet Vpb 1969 alleen van toepassing op lening van verbonden lichamen, terwijl artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet alleen van toepassing is op leningen van verbonden lichamen, maar ook op derdenleningen. De 10a-renteaftrekbeperking is daarnaast van toepassing bij elke acquisitie, dus ook als er geen fiscale eenheid met de gekochte vennootschap wordt aangegaan, wat bij 15ad Wet Vpb 1969 wel een vereiste is. Daarnaast is de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 niet van toepassing, wanneer wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3 Wet Vpb 1969. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 kent geen tegenbewijsregeling. De niet-aftrekbare 10a-rente komt definitief niet in aftrek. Dit is anders geregeld in artikel 15ad Wet Vpb 1969, waarbij de niet aftrekbare rente kan worden doorgeschoven naar toekomstige jaren. Zoals eerder genoemd, is het mogelijk dat op basis van artikel 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969 bij overnameholdings wordt afgeweken van de hoofdregel dat rente aftrekbaar is van de winst. De vraag is of er aan een tegenbewijsregeling wordt voldaan waardoor de rente gewoon aftrekbaar is. 77

NV, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 46.

39


Wanneer een vennootschap wordt overgenomen van een derde, wordt volgens HR 17 december 2004, nr. 39 080, BNB 2005/169 automatisch aan de eerste tegenbewijsregeling voldaan. De overnameholding, waarvan de renteaftrek door artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt beperkt, wordt echter gebruikt om een zo efficiënt en winstmaximaliserend concern te creëren. Er vindt een externe acquisitie plaats en er zal geen verschuiving binnen het concern plaatsvinden. De externe vennootschap wordt aangekocht om een zo breed en divers mogelijk concern te creëren, waardoor risico’s worden verkleind en de winsten worden vergroot. Wanneer intern een vennootschap wordt overgenomen, zal de rente alleen aftrekbaar zijn als wordt voldaan aan de tweede tegenbewijsregeling. Aan de tweede tegenbewijsregeling wordt voldaan als bij de renteontvanger een winstbelasting wordt geheven, die resulteert in een effectieve druk van ten minste 10%. In het geval van een overnameholding is artikel 10a Wet VpB 1969 niet altijd van toepassing, aangezien deze renteaftrekbeperking niet van toepassing is als een derde partij wordt overgenomen en zowel de schuld als de acquisitie zakelijk is. Hierdoor kan bij een overnameholdingstructuur vaak de volledige rentelast van de fiscale winst worden afgetrokken. Het is dus mogelijk dat de rente bij een overnameholdingconstructie op basis van artikel 10a Wet Vpb 1969 in aftrek wordt beperkt, maar het betreft niet alle gevallen, zoals met betrekking tot leningen van derden, waardoor artikel 15ad Wet Vpb 1969 is ingevoerd.

4.3. Artikel 10b Wet Vpb 1969 - Renteloze lening met lange looptijd Bij een renteloze of laagrentende lening van een gelieerd lichaam wordt door artikel 10b Wet Vpb 1969 een renteaftrekbeperking opgelegd, zodat de niet betaalde rente fiscaal niet ten laste van de winst mag worden gebracht. Op grond van de totaalwinstgedachte zou de rente anders wel in aftrek mogen komen. Daar staat tegenover dat de crediteur de niet ontvangen rente ook niet in aanmerking neemt bij de winst. Aangezien een lening aan een derde niet kan kwalificeren als onzakelijk, is de werkingssfeer van deze bepaling beperkt tot gelieerde ondernemingen, artikel 8b Wet Vpb 1969. Er is sprake van een 10b-lening in de volgende situaties: - De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingstermijn van meer dan tien jaar; en - De lening bevat geen vergoeding op die lening, of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Met het bereik van artikel 10b Wet Vpb 1969 wordt voorkomen dat belastingplichtigen bij een renteloze of laagrentende lening in grensoverschrijdende situaties zouden kunnen inspelen op een voordeel, doordat de rente in Nederland aftrekbaar zou zijn, terwijl er geen belasting in het buitenland wordt geheven op de betaalde rente.78 Het verschil met de in paragraaf 2.4 omschreven deelnemerschapslening is het feit dat bij de deelnemerschapslening geen sprake is van een lening, maar een storting van informeel kapitaal. Een 10b-lening is niet volgens de zakelijke voorwaarden van artikel 8b Wet Vpb 1969 overeengekomen, maar fiscaal is wel sprake van een geldlening. Voor dit artikel geldt dat de bepalingen in de Wet Vpb 1969 die voor artikel 10b Wet Vpb 1969 komen, voorrang hebben. Zo gaan de aftrekbeperkingen van artikel 10 lid 1 sub d of artikel 10a Wet Vpb 1969 voor op artikel 10b Wet Vpb 1969 Wet Vpb 1969. Mocht de rente op de geldlening op 78

MvT wet fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013, Kamerstukken II 2011/12, bijlage 1 ‘Huidige renteaftrekbeperkingen’, p. 60.

40


basis van artikel 10b Wet Vpb 1969 niet aftrekbaar zijn, dan zal niet meer worden toegekomen aan artikel 15ad Wet Vpb 1969.

4.4. Artikel 10d Wet Vpb 1969 - Thincapregeling De specifieke samenloop tussen de aftrekbeperking op grond van artikel 10d Wet Vpb 1969 en de aftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is niet nader toegelicht in de wetsgeschiedenis. Men kan zich afvragen of een belastingplichtige op grond van artikel 10d Wet Vpb 1969 zoveel mogelijk mag toerekenen aan ‘15ad rente’. In de parlementaire geschiedenis bij de invoering van artikel 10d Wet Vpb 1969 is het volgende bepaald: “De aftrekbeperking van artikel 10d gaat vooraf aan de toepassing van de artikelen 14a, 14b en 15ad Wet Vpb 1969 (oud). Als van de verschuldigde rente 20% niet aftrekbaar is op grond van art. 10d, moet bij de toepassing van de artikelen 14a, 14b en 15ad de te temporiseren rente eveneens met 20% worden verminderd.”79 Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat ten aanzien van artikel 15ad Wet Vpb 1969 eerst moet worden beoordeeld of een deel daarvan op grond van artikel 10d Wet Vpb 1969 niet aftrekbaar is. Slechts op het aftrekbare restant of een gedeelte daarvan is dan de kwalificatie ‘15ad rente’ van toepassing.80 Aannemende dat de Staatssecretaris deze benadering ook aanhoudt onder het huidige artikel 15ad Wet Vpb 1969, dient eerst te worden bepaald welk percentage van de totale rentelast ten gevolge van artikel 10d Wet Vpb 1969 niet aftrekbaar is, voordat de aftrekbeperking van 15ad Wet Vpb 1969 wordt vastgesteld. Hierbij zou kunnen worden gesteld dat de totale rentelast aan artikel 10d Wet Vpb 1969 relateert, aangezien het gaat om zowel verbonden als derdenrente. De aftrekbeperking van artikel 10d Wet Vpb 1969 wordt slechts gemaximeerd tot de aan de verbonden lichamen verschuldigde rente. De algemene renteaftrekbeperking van artikel 10d Wet Vpb 1969 past bij nadere beschouwing echter niet bij een aanpak in de vorm van specifieke renteaftrekbeperkingen.81 Daarnaast raakt artikel 10d Wet Vpb 1969 ook belastingplichtigen uit het midden- en kleinbedrijf, voor wie de thincapregeling niet was bedoeld. Uit het Belastingplan 2013 blijkt dat het kabinet artikel 10d Wet Vpb 1969 gaat afschaffen per 1 januari 2013. Om de regeling af te kunnen afschaffen moest eerst nog een financiële dekking worden gevonden voor de € 30 mln. die de aftrekbeperking op dit moment ophaalt aan belastinginkomsten. De budgettaire dekking is inmiddels gevonden binnen de totale overheidsbegroting en bij de presentatie van het Belastingplan 2013 is voorgesteld om artikel 10d Wet Vpb 1969 per 1 januari 2013 af te schaffen.82

79

Nota van Wijziging Belastingplan 2004, Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 17. NV, Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 25, p. 28. 81 MvT wet fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013, Kamerstukken II 2011/12, bijlage 1 ‘Huidige renteaftrekbeperkingen’, p. 60. 82 MvT Belastingplan 2013, Kamerstukken II 2012/2013 p. 16. 80

41


4.5. Per 1 januari 2013: artikel 13l Wet Vpb 1969 - Deelnemingsrente Met ingang van 1 januari 2013 zal er een nieuwe renteaftrekbeperking worden toegevoegd aan de reeds bestaande renteaftrekbeperkingen, artikelen 10a, 10b, 15ad Wet Vpb 1969. Dit middels artikel 13l Wet Vpb 1969. Staatssecretaris Weekers, voorstander van de in te voeren bepaling, heeft ondanks dat het volgende verklaard: “Het uitwerken van een regeling als dit is balanceren op het slappe koord, want het kan het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat schade toebrengen. In het wetsvoorstel heb ik alle belangen zorgvuldig tegen elkaar afgewogen. Ik zeg er eerlijk bij dat ik een veer heb moeten laten op het gebied van de vereenvoudiging van ons belastingsysteem.” 83 Met artikel 13l Wet Vpb 1969 wordt de aftrek van deelnemingsrente voorkomen voor zover de kostprijs van de deelnemingen groter is dan het eigen vermogen van de belastingplichtige en er tegelijkertijd sprake is van een van de volgende transacties: a) de aankoop van deelnemingen die niet vanuit Nederland worden aangestuurd; of b) waarbij een double dip wordt gerealiseerd; of c) die worden gefinancierd met een deelnemerschapslening vanuit Nederland. Deze transacties zullen hierna kortheidshalve worden aangeduid als ‘foute transacties’. Zoals eerder vermeld betreft artikel 15ad Wet Vpb 1969 de renteaftrekbeperking voor overnameschulden voor de situatie waarin een overgenomen vennootschap in de fiscale eenheid wordt gevoegd met de overnemer. In verband met samenloop met het voorgestelde artikel 13l Wet Vpb 1969 wordt artikel 15ad Wet Vpb 1969 gewijzigd. Er zal per 1 januari 2013 een nieuw negende lid worden toegevoegd dat deze samenloop regelt. De samenloop doet zich voor wanneer de rente op de overnameschuld door artikel 13l Wet Vpb 1969 al deels in aftrek wordt beperkt. 84 Een situatie waarin beide bepalingen van toepassing zijn, is onder andere waarin de te voegen maatschappij een deelneming houdt die (deels) met eigen vermogen is gefinancierd, of indien door de voeging in de fiscale eenheid het fiscaal eigen vermogen van de belastingplichtige is verminderd. Dit is het zogenoemde ‘goodwillgat’ (zie paragraaf 5.1.).85 Wanneer de rekenregel van artikel 13l Wet Vpb 1969 wordt toegepast op de geconsolideerde balans na de voeging kan dat tot gevolg hebben dat de rente op de overnameschuld deels in aftrek wordt beperkt. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, zal nader worden uitgewerkt wanneer sprake is van samenloop. Op grond van deze samenloopbepaling blijft de renteaftrekbeperking voor overnameschulden, artikel 15ad Wet Vpb 1969, buiten aanmerking, voor zover deze samenvalt met de bij de fiscale eenheid toegepaste renteaftrekbeperking wegens bovenmatige deelnemingsrente, artikel 13l Wet Vpb 1969. De omvang van de samenloop wordt gebaseerd op de toename van de in aftrek beperkte rente op grond van artikel 13l Wet Vpb 1969 als gevolg van de voeging in de fiscale eenheid. Deze toename wordt berekend als het bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente, dat evenredig is aan het verschil tussen (I) het bedrag aan geldleningen dat bij de fiscale eenheid als deelnemingsschuld wordt aangemerkt en (II) het bedrag aan geldleningen dat direct voorafgaande aan de voeging ten aanzien van 83

Openingstoespraak van staatssecretaris Weekers van Financiën bij het congres Hoofdkantoren en fiscaalvestigingsklimaat aan de Vrije Universiteit van Amsterdam, 4 juni 2012. 84 MvT wet fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013, Kamerstukken II 2011/12, p. 61. 85 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 39.

42


diezelfde deelnemingen als deelnemingsschuld kwalificeerde. Voor toepassing van deze berekening moet bij de moedermaatschappij de deelneming in de dochtermaatschappij die gevoegd wordt buiten beschouwing worden gelaten, zodat het eigen vermogen afneemt met het verschil tussen de verkrijgingsprijs van die deelneming en de daarmee verband houdende schuld. Het bedrag aan aftrekbeperking dat op grond van artikel 15ad lid 9 Wet Vpb 1969 buiten beschouwing wordt gelaten, is ten hoogste het bedrag dat op grond van artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 als renteaftrekbeperking in aanmerking zou worden genomen. In de memorie van toelichting is een voorbeeld opgenomen, waaruit duidelijk de complexiteit van deze materie blijkt: Voorbeeld 13 Overnameholding X heeft alle aandelen in BV Y gekocht voor 400. De overname is gefinancierd met een overnameschuld van 390 en 10 eigen middelen. Op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het voegingstijdstip zien de fiscale balansen van X en Y er als volgt uit (deelnemingen gewaardeerd tegen verkrijgingsprijs): X (bedragen in mln.) Debet Deelneming Y 400 Overige deelnemingen 75

Credit Eigen vermogen Overnameschuld Geldleningen

60 390 25

De rente over de overnameschuld bedraagt 31,2 per jaar (8%). Y (bedragen in mln.) Debet Deelneming Overige activa

Credit 200 200

Eigen vermogen Geldleningen

325 25

Na de voeging ziet de geconsolideerde fiscale balans van X er als volgt uit (deelnemingen gewaardeerd tegen verkrijgingsprijs): X Geconsolideerd (bedragen in mln.) Debet Deelneming Overige activa

Credit 275 200

Eigen vermogen Geldleningen

-15 490

Verdere gegevens: Winst van de fiscale eenheid zonder toepassing artikel 15ad Wet Vpb 1969: 2. Deel winst van de fiscale eenheid toerekenbaar aan verworven

maatschappij:

37.

43


Het totale bedrag aan rente bedraagt 35,2 zijnde overnamerente 31,2 en rente overige geldleningen 4 (4%).86 Uitwerking artikel 13l Wet Vpb 1969, toepassing rekenregel: Op de geconsolideerde balans van X bedragen de deelnemingen verminderd met het eigen vermogen 275 – (-15) = 290. De deelnemingsschuld bedraagt echter ten hoogste de verkrijgingsprijs van de deelnemingen, dus 275. De beperking van de renteaftrek bedraagt 275/490 x 35,2 = 19,8. Vervolgens komt hierop de drempel van € 1 mln. in mindering. De bovenmatige deelnemingsrente bedraagt 19,8 verminderd met 1 is 18,8.87 Uitwerking artikel 15ad Wet Vpb 1969: Volgens het eerste lid is de overnamerente slechts aftrekbaar tot het bedrag van de winst van de fiscale eenheid (2) verminderd met het deel ervan dat toerekenbaar is aan de verworven maatschappij (37) en vermeerderd met de overnamerente (31,2). Dit leidt tot een negatieve uitkomst. Volgens het eerste lid, en zonder rekening te houden met de inperkingen daarop in de volgende leden, zou de overnamerente ten bedrage van 31,2 in het geheel niet aftrekbaar zijn. Ingevolge het tweede lid, eerste gedeelte, van art. 15ad Wet Vpb 1969 kan de aftrekbeperking niet meer bedragen dan het deel van het volgens het eerste lid berekende niet aftrekbare bedrag dat € 1 mln. te boven gaat, dus in dit geval 31,2 verminderd met 1 is 30,2. Op basis van het tweede lid, tweede gedeelte, van art. 15ad Wet Vpb 1969 geldt er evenwel geen beperking voor zover er bij de fiscale eenheid geen sprake is van een teveel aan overnamerenten. Of sprake is van een teveel aan overnamerenten is geregeld in het vierde tot en met het zesde lid. Ultimo jaar 1 is het bedrag van de overnameschuld 390. Dit bedrag wordt afgezet tegen 60% van de verkrijgingsprijs van het belang in BV Y; dus 60% van 400 = 240. Het bovenmatige deel van de overnameschuld bedraagt dan 150 (zijnde 390 min 240). De rente hierover is het teveel aan overnamerente en bedraagt 150/390 x 31,2 = 12. Op basis van het bovenstaande zou in jaar 1 van de rente ter zake van de overnameschuld een bedrag van 12 niet aftrekbaar zijn. In verband met de samenloop met artikel 13l Wet Vpb 1969 wordt op grond van art. 15ad, negende lid, Wet Vpb 1969 hiervan een deel buiten aanmerking gelaten. Dit deel zal worden gebaseerd op de toename van de beperking van de verschuldigde rente ingevolge art. 13l Wet Vpb 1969 als gevolg van de voeging in de fiscale eenheid. Op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het voegingstijdstip bedraagt de deelnemingsschuld bij X ter zake van de deelnemingen, niet zijnde de na het voegingstijdstip gevoegde maatschappij Y, 25. Dit betreft de deelnemingen ten bedrage van 75 verminderd met het gecorrigeerde fiscaal eigen vermogen van X ten bedrage van 50 (60 verminderd met het verschil tussen de verkrijgingsprijs van deelneming Y ten bedrage van 400 en de daarmee verband houdende schuld ten bedrage van 390). Bij Y bedraagt de deelnemingsschuld op dat tijdstip nihil (eigen vermogen ten bedrage van 325 is hoger dan de deelnemingen ten bedrage van 200). Als gevolg van de voeging is de deelnemingsschuld derhalve toegenomen met 250 (275 min 25). Ingevolge het nieuwe negende lid blijft dan buiten aanmerking 250/275 x 18,8 = 17,1, doch niet meer dan de aftrekbeperking van het eerste lid. In jaar 1 bedraagt de vermindering dus 12. 86 87

MvT wet fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013, Kamerstukken II 2011/12, p. 45. MvT wet fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013, Kamerstukken II 2011/12, p. 45.

44


Uitkomst voor jaar 1: de beperking van de renteaftrek ingevolge de artikelen 13l en 15ad van de Wet Vpb 1969 bedraagt 18,8 respectievelijk nihil (12 verminderd met 12). Indien vervolgens op de overnameschuld niet wordt afgelost, wordt ultimo jaar 5 het bedrag van de overnameschuld afgezet tegen 40% van de verkrijgingsprijs van het belang in BV Y; dus 40% van 400 = 160. Het bovenmatig deel van de overnameschuld bedraagt dan 230 (zijnde 390 min 160). Het teveel aan overnamerente bedraagt 230/390 x 31,2 = 18,4. Ervan uitgaande dat ultimo jaar 5 het fiscaal vermogen van de fiscale eenheid nog negatief is, bedraagt de deelnemingsschuld op de geconsolideerde balans nog steeds 275. De toename van de deelnemingsschuld als gevolg van de voeging bedraagt dus 250. Ingevolge het nieuwe negende lid blijft dan in jaar 5 het maximale bedrag van 17,1 buiten aanmerking. Uitkomst voor jaar 5: de beperking van de renteaftrek ingevolge de artikelen 13l en 15ad van de Wet Vpb 1969 bedraagt 18,8 respectievelijk 1,3 (18,4 verminderd met 17,1).88 Opmerkingen Het ‘goodwillgat’(zie paragraaf 5.2.) wordt in artikel 13l Wet Vpb 1969 gedicht, maar dan nog kan er samenloop optreden tussen artikel 13l Wet Vpb 1969 en artikel 15ad Wet Vpb 1969. Bij de totstandkoming van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is duidelijk opgemerkt dat de wettelijke renteaftrekbeperkingen in de volgorde waarin zij in de wet zijn opgenomen dienen te worden afgewikkeld, zie ook de samenloop met artikel 10a Wet Vpb 1969. Dat betekent dus dat 13l Wet VPB 1969 voorgaat op artikel 15ad Wet VPB 1969. Bij de totstandkoming van artikel 15ad Wet VPB 1969 is ook opgemerkt dat voor doeleinden van artikel 15ad Wet VPB 1969 geen rekening hoeft te worden gehouden met rente die op grond van een eerdere bepaling volledig is uitgesloten. De regeling voor de samenloop wordt in de hiervoor gegeven voorbeelden geheel uitgewerkt. In het wetsvoorstel wordt echter slechts gerefereerd aan de algemene maatregelen van bestuur. Ik begrijp niet waarom het niet mogelijk is de specifieke samenloopregeling direct in de wet op te nemen. In het bovenstaande voorbeeld kan namelijk worden opgemerkt dat er geen sprake is van uitbreidingsinvesteringen. Y kan een belegging vormen voor X, zoals in het geval van de verzekeraar. Het kan zo zijn dat de deelnemingen van Y, noch de overige activa van Y een operationele uitbreiding vormen voor X, bijvoorbeeld omdat er sprake is van beleggingen. Het kan ook zijn dat Y is verkregen van een groepsmaatschappij (in geval een schuld aan een verbonden lichaam zou er dan ook samenloop met artikel 10a Wet VPB 1969 kunnen optreden). Ten slotte kan er sprake zijn van dubbele aftrek ten aanzien van de rente op de geldleningen of van misbruik. Indien echter geen van deze situaties zich zou voordoen, dan zou er sprake zijn van uitbreidingsinvesteringen en zou alleen de aftrekbeperking van artikel 15ad Wet VPB 1969 moeten worden toegepast. De regeling voor valutaresultaten in artikel 15ad Wet VPB 1969 wordt daarnaast in lijn gebracht met de voorgestelde regeling van artikel 13l lid 8 sub c Wet VPB 1969. Hierdoor wordt het risico op positieve valutaresultaten die de niet aftrekbare rente te boven gaan aanzienlijk verkleind.

88

MvT wet fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013, Kamerstukken II 2011/12, p. 46.

45


4.6. Conclusie Zoals hierboven is uiteengezet kent de Wet Vpb 1969 al diverse renteaftrekbeperkingen naast artikel 15ad Wet Vpb 1969 en wordt zelfs met ingang van 1 januari 2013 een nieuwe renteaftrekbeperking ingevoerd, namelijk artikel 13l Wet Vpb 1969. De rente met betrekking tot de overnameholding wordt niet getroffen door al deze renteaftrekbeperkingen. Wanneer er sprake is van een besmette rechtshandeling kan de aftrek van rente worden beperkt aan de hand van artikel 10a Wet Vpb 1969. Met betrekking tot de overnameholding zou de rente kunnen worden beperkt op basis van artikel 10a lid 1 sub c Wet Vpb 1969. Het gaat hierbij om een verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam of natuurlijk persoon, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. In het geval van een overnameholdingconstructie is hier vrijwel altijd sprake van, waardoor de rente in aftrek wordt beperkt door artikel 10a Wet Vpb 1969. Door middel van de tegenbewijsregeling kan worden ontkomen aan deze renteaftrekbeperking. Wel dient dan sprake te zijn van een zakelijke reden. Op basis van HR 17 december 2004, nr. 39 080, BNB 2005/169 kan worden gesteld dat bij een externe overname hier in ieder geval aan wordt voldaan. Daarnaast bestaat nog de uitzondering dat in geval bij de renteontvanger een winstbelasting wordt geheven met een effectieve druk van ten minste 10% geen renteaftrekbeperking volgt. Effectief zal door de hierboven omschreven tegenbewijsregeling onder de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VpB 1969 kunnen worden uitgekomen. Dit hoeft echter niet altijd het geval te zijn, waardoor er samenloop met de aftrekbeperking voor overnamerente kan zijn. Een tweede wettelijke renteaftrekbeperking vormt de renteaftrekbeperking van artikel 10b Wet Vpb 1969. Er is sprake van een 10b-lening in de volgende situatie: - De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingstermijn van meer dan tien jaar; en - De lening bevat geen vergoeding op die lening, of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. In het geval van een overnameholdingconstructie zal hiervan geen sprake zijn, omdat er een zakelijke rente is afgesproken. Er is dan ook geen samenloop tussen de renteaftrekbeperking voor overnameholdings en artikel 10b Wet VpB 1969. Als derde kan de rente in aftrek worden beperkt door artikel 10d Wet Vpb 1969, de thincapregeling. Wanneer er een teveel aan vreemd vermogen is bij de belastingplichtige, zal de rente in aftrek worden beperkt. De thincapregeling is alleen van toepassing wanneer sprake is van een groep en is tevens beperkt tot de verschuldigde rente aan verbonden lichamen verminderd met de ontvangen rente van verschuldigde lichamen. Bij een overnameholdingconstructie is (bijna) altijd sprake van een groep omdat de overnameholding door het concern wordt gebruikt om een fiscale eenheid te kunnen creëren met de overgenomen vennootschap. Bij de vorming van de fiscale eenheid kan een goodwillgat (zie paragraaf 5.1.) ontstaan. Hierdoor is het mogelijk dat het eigen vermogen van de fiscale eenheid wordt gedrukt. Dit betekent dat hierdoor het eigen vermogen wordt verlaagd, waardoor de thincapregeling sneller van toepassing is. De overname wordt vaak met vreemd vermogen gefinancierd, hetgeen plaats kan vinden met derdenleningen of een interne geldlening. Daarom zal een samenloop tussen artikel 10d Wet Vpb 1969 en artikel 15ad Wet Vpb 1969 mogelijk zijn. De thincapregeling wordt echter per 1 januari 2013 afgeschaft.

46


Met betrekking tot de aftrek van deelnemingsrente, welke regeling per 1 januari 2013 zal worden ingevoerd, bestaat ook mogelijke samenloop tussen de twee artikelen. Over de samenloop tussen de twee artikelen wordt verwezen naar nog nader te stellen algemene maatregelen van bestuur.

47


5. Knelpunten In dit hoofdstuk worden een aantal knelpunten behandeld bij de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969.

5.1. Correctie Goodwill Bij een overnameholdingconstructie kan de vorming van een fiscale eenheid mogelijk een negatieve invloed hebben op de hoogte van het eigen vermogen. Bij een overname gebeurt het vaker dat een overnameholding de over te nemen vennootschap voor een hoger bedrag dan de fiscale boekwaarde overneemt. De meerwaarde tussen de boekwaarde van de over te nemen vennootschap en de aankoopprijs wordt de ‘goodwill’ genoemd. De goodwill kan worden beschouwd als toekomstige inkomsten van een onderneming die nog niet zijn gewaardeerd op de balans, maar die al wel bestaan in de vorm van kennis, personeel en dergelijke. Na de overname en de vorming van een fiscale eenheid komen de bezittingen en schulden van de overnameholding en de overgenomen vennootschap geconsolideerd op de fiscale balans te staan. De goodwill wordt echter niet gerekend bij het geconsolideerd vermogen van beide vennootschappen. Dit betekent dat de vermogenspositie van de fiscale eenheid is verslechterd, door het verlies van de waarde van de goodwill. Dit wordt dan ook het ‘goodwillgat’ genoemd. Bij een overname die is gefinancierd met relatief weinig vreemd vermogen, kan alsnog artikel 15ad Wet Vpb 1969 in werking treden. Dit kan voorkomen indien de overnameprijs voor een groot gedeelte uit goodwill bestaat. Aangezien de wetgever dit niet wenselijk vond, is getracht hiervoor een oplossing te vinden. Het eigen vermogen van de fiscale eenheid wordt verhoogd met het goodwillgat. Het totaal aan goodwill over een periode, zal in tien jaar lineair moeten worden afgeschreven. Uiteindelijk zal er geen bedrag aan goodwill meer overblijven. De tienjaarstermijn gaat in vanaf het moment dat er een fiscale eenheid wordt aangegaan. Daarnaast zal bij een normaal gefinancierde overname de jaarlijkse 10% afschrijving op de verdwenen goodwill tot gevolg kunnen hebben dat de overnemer aan het toegestane financieringsplafond toekomt.89 Alleen het goodwillgat dat ontstaat door de overname waarvoor artikel 15ad Wet Vpb 1969 van toepassing is, wordt gerepareerd. Wanneer een vennootschap geheel met eigen vermogen wordt gefinancierd, zal het goodwillgat niet worden gerepareerd. 90 Het goodwillgat wordt er alleen bij gerekend ten opzicht van de overgenomen ondernemingen die zijn gefinancierd met een overnameschuld. Het feit dat het goodwillgat niet wordt gecorrigeerd bij financiering met eigen vermogen heeft normaal gesproken geen gevolgen, omdat dan geen sprake is van renteaftrek. Er kan eventueel een probleem ontstaan als er meerdere overnames zijn, waarbij sommige met vreemd vermogen en andere met eigen vermogen zijn gefinancierd. Om te bepalen of een onderneming is gefinancierd met een te veel aan vreemd vermogen, zou het goodwillgat ten opzichte van ondernemingen die met eigen vermogen zijn gefinancierd erbij moeten worden gerekend. Naar mijn mening is het onjuist dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een excessieve financiering met vreemd vermogen het goodwillgat dat ontstaat bij de aankopen 89

A.H.M. Daniëls, R.J. de Vries, Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vennootschapsbelasting: waar gaan we met z’n allen naar toe?, WFR 2011/1322. 90 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 30, p. 3-4.

48


van maatschappijen die zijn gefinancierd uit het eigen vermogen, niet worden bijgeteld. Er bestaat een verschil in bijtelling van het goodwillgat tussen financiering met eigen en vreemd vermogen. Het is begrijpelijk dat de wetgever geen wet kan maken die een uitzondering maakt voor elke casus, echter dient hij naar mijn rekening wel rekening te houden met dit knelpunt.

5.2. Dubbele belastingheffing & tegenbewijsregeling Dubbele belastingheffing kan ontstaan indien derdenrente of rente ontvangen door een verbonden crediteur in de vennootschapsbelastingheffing wordt betrokken, terwijl de renteaftrek bij de debiteur geheel of gedeeltelijk wordt geblokkeerd door artikel 15ad Wet Vpb 1969. Dergelijke dubbele belastingheffing is mogelijk, zelfs al zijn er (overwegend) zakelijke beweegredenen en de rente wordt belast tegen een, naar Nederlandse maatstaven gemeten, adequate heffing. Mijns inziens zou voor situaties waarbij de rente bij de crediteur in het binnen- of buitenland is onderworpen aan een compenserende belastingheffing, de rente in aftrek moet kunnen worden gebracht. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 treft geen regeling voor deze gevallen, aangezien alleen de positie van de debiteur centraal staat. Op welke wijze de ontvangen rente bij de crediteur wordt belast, wordt daarbij buiten beschouwing gelaten. Een tegenbewijsregeling zou oplossing bieden voor dit probleem, bijvoorbeeld de tegenbewijsregeling zoals opgenomen in artikel 10a lid 3 sub b Wet Vpb 1969. Als aannemelijk kan worden gemaakt dat de betaalde rente bij de crediteur in het binnen- of buitenland in een redelijke heffing wordt betrokken, zou naar mijn mening de aftrek van rente mogelijk moeten zijn.91 Tot op heden is een dergelijke tegenbewijsregeling niet opgenomen in artikel 15ad Wet Vpb 1969. De staatssecretaris zelf zet geen kracht bij het argument waarom er geen tegenbewijsregeling is ingevoerd: ‘Daar komt bij dat het opnemen van een tegenbewijsregeling de regeling en de uitvoering daarvan verder zou compliceren en naar verwachting ook zou leiden tot een budgettaire derving’.92 De staatssecretaris geeft aan dat een tegenbewijsregeling de uitvoeringsproblematiek vergroot. Als de bewijslast bij de belastingplichtige wordt gelegd, zullen alleen degenen die daadwerkelijk in staat zijn tegenbewijs te leveren daartoe overgaan.93 Daarnaast spreekt de wetgever zichzelf tegen. Al eerder heeft hij behandeld dat een regeling die de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen regelt, zoals ook in het geval van artikel 15ad Wet Vpb 1969, altijd een tegenbewijsregeling zou moeten kennen.94 Naar mijn mening biedt een tegenbewijsregeling oplossing voor de dubbele heffing die op dit moment kan ontstaan door het bereik van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Het is naar mijn mening niet gewenst dat belastingplichtigen dubbel in de belastingheffing (kunnen) worden betrokken. Het opnemen van een tegenbewijsregeling in artikel 15ad Wet Vpb 1969 zou daarom een adequaat middel zijn tegen dubbele belastingheffing. 91

Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, ‘Renteaftrek in de vennootschapsbelasting: alle hens aan dek’, WFR 2011/944. 92 Derde Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 11, p. 28. 93 A.H.M. Daniëls, R.J. de Vries, Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vennootschapsbelasting: waar gaan we met z’n allen naar toe?, WFR 2011/1322. 94 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 10.

49


5.3. Ingewikkeld en niet specifiek De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs heeft in zijn commentaar op het Belastingplan 2012 kritisch gereageerd op de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Het artikel zou nodeloos ingewikkeld zijn en te ver doorschieten. Naar aanleiding van het commentaar van de NOB heeft de wetgever artikel 15ad Wet Vpb 1969 aangepast naar een transactiebenadering in plaats van de geconsolideerde fiscale balans te bekijken, nadat de overname heeft plaatsgenomen. Deze transactiebenadering kan alleen niet worden toegepast op het moment dat de overgenomen vennootschap bijvoorbeeld zou willen uitbreiden. Wanneer geld wordt geleend voor een uitbreiding, zal deze schuld, naast de reeds bestaande ‘15ad schuld’, ertoe kunnen leiden dat de overnamerente die eerst wel aftrekbaar was, alsnog niet aftrekbaar wordt. Daarnaast moeten vennootschappen door de transactiebenadering per transactie per jaar bijhouden met hoeveel vreemd vermogen welke overname is gefinancierd. Ieder jaar moet opnieuw worden berekend hoeveel op de overnameschuld moet worden afgelost, aangezien het financieringsplafond ieder jaar afneemt. Voor ondernemingen die vele overnames plegen hoeft in totaal geen sprake te zijn van financiering met excessief vreemd vermogen. Deze transactiebenadering vormt voor deze ondernemingen dan ook een onnodige administratieve last. Naar mijn mening worden deze gevallen geconfronteerd met een aftrekbeperking die zijn doel voorbij gaat. Het doel van de aftrekbeperking is het tegengaan van overnames die worden gefinancierd met te veel vreemd vermogen. Voor bovenstaande voorbeelden is er geen sprake van excessieve financiering met vreemd vermogen, maar deze ondernemingen worden op een later tijdstip geconfronteerd met de aftrekbeperking. Ondernemingen moeten in bovenstaande gevallen keer op keer blijven berekenen of artikel 15ad Wet Vpb 1969 eventueel van toepassing kan zijn. De aftrekbaarheid van rente als kosten ligt reeds gevoelig in het internationale bedrijfsleven. De ingewikkelde aftrekbeperking levert onzekerheid op voor diverse ondernemingen en dit komt niet ten goede aan het vestigingsklimaat. Zeker in tijden van economische crisis is het van belang dat ondernemingen kunnen rekenen op een stabiel fiscaal klimaat. De aftrekbeperking is complex in zijn uitvoering en brengt rechtsonzekerheid, alsmede uitvoeringslasten met zich mee die niet aantrekkelijk zijn voor een onderneming. Naar mijn mening schiet artikel 15ad Wet Vpb 1969 zijn doel voorbij en draagt de complexe renteaftrekbeperking niet bij aan een fiscaal stabiel vestigingsklimaat.

5.4. Ontwijking Een ander knelpunt met betrekking tot de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is het feit dat er ontgaansmogelijkheden bestaan. Hierbij een vereenvoudigd voorbeeld gecreëerd door Ruud de Smit: “Stel dat een verkoper een onderneming met een waarde van 14 miljoen wil overdragen aan een onafhankelijke derde partij. Voor beiden partijen maakt het geen verschil indien de 14 miljoen wordt verdeeld in een overdrachtsprijs van 2 miljoen en daarnaast een vordering op dezelfde onderneming van 12 miljoen. De balans van de overnemende partij veranderd doordat het vreemd vermogen verhoogd wordt. Als overnameschuld kwalificeert slechts de 2 miljoen als overnameschuld. De rente

50


relaterend aan de overgenomen vordering van 12 miljoen is derhalve aftrekbaar.”95 Naar mijn idee ligt het niet in de geest van de wet dergelijke constructies te bedenken. Aan de andere kant begrijp ik dat ondernemingen van de mogelijkheid gebruik willen maken om hun kosten zo laag mogelijk te houden. In hoofdstuk 7 wordt nader ingegaan op de problematiek rondom het belastingontwijkingsgedrag van ondernemingen. Dat de uitwerking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet optimaal werkt en dat alsnog ontgaansmogelijkheden zijn is erg spijtig. De wetgever lijkt er daardoor naar mijn mening niet in te zijn geslaagd een renteaftrekbeperking te creëren die zulk gedrag kan tegengaan.

5.5. Stallingsregeling De oude overnameholding betrof een temporiseringsmaatregel waarbij de niet-aftrekbare rente in de acht volgende jaren nog kon worden gebruikt. De temporiseringsmaatregel zorgde enkel voor een timingsverschil. Het nieuwe artikel 15ad Wet Vpb 1969 betreft ook een temporiseringsmaatregel. De niet-aftrekbare rente kan onbeperkt worden doorgeschoven. Voor de aftrekbaarheid in het volgende jaar dient wel aan strengere eisen te worden voldaan, omdat het tweede tot en met het zesde lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 daarbij buiten toepassing blijven. De stallingsregeling, waardoor niet afgetrokken rente naar het volgende jaar kan worden doorgeschoven, is in overeenstemming met de totaalwinstgedachte. Het feit dat de rente niet wordt beperkt maar wordt getemporiseerd sluit naar mijn mening beter aan bij de economische realiteit. Waarom echter de aftrekbare rente in de eerste acht jaren jaarlijks verminderd begrijp ik niet. In het eerste jaar van overname is in principe de noodzaak van de financiering even hoog als in bijvoorbeeld het vierde jaar? De rente is slechts aftrekbaar voor zover deze correspondeert met de overnameschuld. In het eerste jaar van overname is de rente van de corresponderende overnameschuld maximaal ter hoogte van 60% van de overnameprijs aftrekbaar. Daarna verlaagt deze aftrekgrens van 60% jaarlijks met 5%-punt tot het minimum van 25%. Hoogstwaarschijnlijk worden ondernemingen op deze manier gestimuleerd hun schuld af te lossen. Het hoeft echter niet te beteken dat als er na een aantal jaren nog een dergelijke overnameschuld bestaat, geen sprake is van een gezonde onderneming. Er kunnen ook zakelijke belangen zijn, bijvoorbeeld een overweging tot herinvestering, waardoor niet zal worden afgelost op de schuld. Naar mijn mening is het daarom niet realistisch om de rente te blijven stallen, terwijl de kans op aftrekbaarheid ieder jaar zal afnemen.

5.6. Conclusie Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is ingevoerd om excessieve renteaftrek na de overname van een Nederlandse vennootschap tegen te gaan. Op deze wijze probeert de overheid het gebruik van vreemd vermogen te ontmoedigen en het gebruik van eigen vermogen te stimuleren. Zolang de vergoeding op vreemd vermogen aftrekbaar is en de vergoeding op eigen vermogen niet, zal altijd een ongelijkheid zijn tussen deze twee financieringsmogelijkheden. Het blijkt dat ondanks dat artikel 15ad Wet Vpb 1969 het gebruik van excessieve rente tegengaat, een aantal knelpunten kleeft aan de uitwerking van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Allereerst kan 95

Ruud de Smit, ‘Belastingmaatregel tegen grondslaguitholling door bedrijven nu al mislukt’, in opdracht van Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam, 23 januari 2012.

51


toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 ervoor zorgen dat sprake is van een dubbele belastingheffing. Dit komt door het feit dat rente aan de ene kant niet aftrekbaar is, maar aan de andere kant wel wordt belast. Daarnaast wordt het ‘goodwillgat’ bij de financiering van overnames met eigen vermogen niet gecorrigeerd, waardoor problemen kunnen ontstaan bij latere overnames die wel met vreemd vermogen worden gefinancierd of bij meerdere overnames tegelijk. Vervolgens ontbreekt een tegenbewijsregeling, waardoor ook vennootschappen worden getroffen die puur uit zakelijke beweegredenen handelen worden getroffen. Door de transactiebenadering moeten vennootschappen daarnaast per transactie per jaar bijhouden met hoeveel vreemd vermogen welke overname is gefinancierd. Dit leidt telkens tot ingewikkelde berekeningen. Het verband tussen een lening en een overname is daarnaast na enige tijd ook niet geheel meer duidelijk. Uiteindelijk kan de niet aftrekbare rente wel worden doorgeschoven naar volgende jaren. De jaarlijks aftrekbare rente wordt wel ieder jaar verminderd met 5%-punt tot een minimum van 25%. Kortom, de renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 kan worden beschouwd als een allesbehalve eenvoudige maatregel en draagt niet bij aan de rechtszekerheid van een belastingplichtige. Zeker in tijden van economische crisis is het van belang dat ondernemingen kunnen rekenen op een stabiel fiscaal klimaat, hetgeen artikel 15ad Wet Vpb 1969 door het onvoorspelbare en ingewikkelde karakter niet aan bijdraagt.

52


6. Oplossingen: eigen vermogen versus vreemd vermogen De renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting zijn constant onderwerp van discussie. Zo blijkt ook wel uit het feit dat er per 1 januari 2012 een renteaftrekbeperking is ingevoerd en er per 1 januari 2013 wederom een nieuwe renteaftrekbeperking zal volgen en een van de huidige renteaftrekbeperking wordt afgeschaft. Dat de behandeling van vreemd vermogen ook de politieke partijen verontrust blijkt wel uit de partijprogramma’s voor de Tweede Kamer-verkiezingen van 12 september jongstleden. Zo stelt bijvoorbeeld de D66: ‘Vennootschapsbelasting moet zo geheven worden dat de relatieve positie van het eigen vermogen ten opzichte van vreemd vermogen versterkt wordt. Disproportionele aftrek van rente zal hierbij moeten worden tegengegaan.’ 96 Zo heeft Groen Links hetzelfde standpunt: ‘Het maken van schulden wordt niet langer gestimuleerd, het aflossen wel. Zo komt er een einde aan de bevoordeling van vreemd vermogen boven eigen vermogen in de vennootschapsbelasting.’97Zo wil Groen Links zelfs de groepsrentebox afschaffen, al lijkt het mij dat deze eerst moet worden ingevoerd, alvorens hem te kunnen afschaffen. Met de huidige verkiezingsuitslag hoeven we voor deze ‘afschaffing’ echter niet te vrezen.98 Zo volgt ook de PvdA: ‘De wet op de Vennootschapsbelasting wordt zodanig aangepast dat investeren met eigen vermogen wordt bevorderd. De aftrekbaarheid van de kosten van vreemd vermogen wordt beperkt en gelijk belast met het eigen vermogen. Hierdoor gaan bedrijven die veel investeren minder belasting betalen en bedrijven die weinig investeren meer. Bedrijven met gezonde financiering worden beloond terwijl bedrijven die volgepompt worden met schuld daarvoor fiscaal niet meer worden beloond.’ 99 De SP in navolging van de andere partijen: ‘Er komt een beperking van de renteaftrek bij de winstbelasting, waardoor het ontmoedigd wordt om bedrijven vol te pompen met schulden.’ 100 In het verkiezingsprogramma van de VVD, de PVV en het CDA wordt niet specifiek uitgeweid over de behandeling van vreemd en eigen vermogen. Het CDA en VVD zullen zich hier hoogstwaarschijnlijk niet over uitlaten, omdat deze partijen het gunstige, fiscale vestigingsklimaat in Nederland niet willen verontrusten. Met de verkiezingsuitslag van 12 september jongstleden zullen de huidige mogelijkheden tot renteaftrek waarschijnlijk voorlopig nog worden gehandhaafd.101 Volgens de Studiecommissie belastingstelsel stimuleert de huidige vennootschapsbelasting de financiering van ondernemingen met vreemd vermogen, omdat rente aftrekbaar is en dividend niet. De studiecommissie heeft vastgesteld dat over het geheel bekeken beide vormen van geldverstrekking in beginsel neutraal worden behandeld. Rente op vreemd vermogen is aftrekbaar bij de debiteur maar wordt vervolgens belast bij de crediteur. De uitkering van belaste winst, oftewel

96

Verkiezingsprogramma D66 2012, ‘En nu vooruit’, augustus 2012. Verkiezingsprogramma Groen Links 2012, ‘Kansen pakken’, augustus 2012. 98 Verkiezingsprogramma Groen Links 2012, ‘Kansen pakken’, augustus 2012. 99 Verkiezingsprogramma PvdA Tweede Kamerverkiezingen 2012, ‘Nederland sterker en socialer’, augustus 2012. 100 Verkiezingsprogramma SP 2013-2017, ‘Nieuw vertrouwen’, augustus 2012. 101 Tijdens de verkiezingen van de Tweede Kamer op 12 september 2012 heeft de VVD 41 zetels behaald, als tweede partij is de PvdA geëindigd met 38 zetels. De verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting lijkt geen prioriteit, aangezien allereerst de discussie over het verschil in behandeling van eigen en vreemd vermogen in de privésfeer zal moeten worden opgelost (de hypotheekrenteaftrek). 97

53


de uitkering van dividend, wordt belast. Dit geldt niet wanneer de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.102 Bij de verstrekking van eigen vermogen kan worden gesteld dat feitelijk sprake is van een dubbele heffing. Allereerst in de vennootschapsbelasting en daarna in de inkomstenbelasting. Met betrekking tot de verstrekking van vreemd vermogen is dit niet de situatie. Hierbij ontstaat aftrek in de vennootschapsbelasting en heffing in de inkomstenbelasting. Hieruit kan worden afgeleid dat de financiering met eigen vermogen, mede door het klassieke stelsel van belastingheffing, duurder kan zijn dan de financiering met vreemd vermogen.103 Het klassieke stelsel bewerkstelligt namelijk dat de winst van een vennootschap bij twee belastingplichtigen wordt belast: zowel bij de vennootschap als bij haar aandeelhouders. Er bestaat niet één oplossing voor het tegengaan van financieringen met excessief vreemd vermogen, zoals met artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt getracht, maar dat het verschil vooral ligt in de verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen. Aan de hand van deze conclusie zal in dit hoofdstuk een aantal oplossingen worden geboden.

6.1. Defiscalisering Een allereerste oplossing voor de verschillende behandeling van vreemd en eigen vermogen is de defiscalisering van rente. Defiscalisering betekent dat alle rente die moet worden betaald door een debiteur niet meer aftrekbaar is van de belaste winst. Aan de andere kant betekent het ook, dat alle ontvangen rente door de crediteur onbelast is. Defiscalisering van de rente bewerkstelligt dat eigen en vreemd vermogen op eenzelfde manier worden behandeld. Beide vormen van vermogensverstrekking kunnen niet leiden tot een kostenaftrek bij de debiteur en niet tot heffing bij de crediteur. Het verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen verdwijnt, waardoor de stimulans om met vreemd vermogen te financieren ook verdwijnt. Het feit dat eigen- en vreemd vermogen niet meer verschillend worden behandeld brengt daarnaast nog een voordeel met zich mee. Zo wordt de belastinggrondslag verbreed, aangezien geen aftrek meer bestaat voor de betaalde rente. Ontvangen rente wordt echter ook niet meer belast, waardoor de belastinggrondslag voor de vennootschapsbelasting weer wordt verkleind. Uiteindelijk zou defiscalisering moeten leiden tot een verbreding van de vennootschapsbelastinggrondslag, omdat gemiddeld genomen veel ondernemingen in Nederland rentebetaler zijn. Ondernemingen met veel vreemd vermogen worden getroffen en ondernemingen met veel eigen vermogen profiteren van de defiscalisering. Op dit moment positioneren veel internationale bedrijven hun vreemd vermogen zoveel mogelijk in landen met een hoog belastingtarief, zoals Nederland, en hun eigen vermogen in laagbelaste landen. Deze internationale ondernemingen gaan er daardoor meer op achteruit dan nationale ondernemingen. Hierdoor zal Nederland als vestigingsland voor investeerders minder aantrekkelijk worden. Voor een nationale onderneming met weinig schulden zal de defiscalisering dan ook voordelig uitpakken. 102

S.van Weeghel, Continuïteit en vernieuwing; een visie op het belastingstelsel, Studiecommissie Belastingstelsel, 7 april 2010. 103 S.van Weeghel, Continuïteit en vernieuwing; een visie op het belastingstelsel, Studiecommissie Belastingstelsel, 7 april 2010.

54


Financiering vanuit Nederland wordt daarentegen wel aantrekkelijker, omdat de te ontvangen rentebaten in Nederland niet zijn belast en de te betalen rente in het buitenland wel aftrekbaar is. Omringende landen en verdragspartners zullen dit gevolg hoogstwaarschijnlijk niet kunnen waarderen en het bestempelen als het ‘uithollen van de belastinggrondslag’. Het risico dat hiermee wordt gelopen is dat verdragspartners tegenmaatregelen nemen ten opzichte van Nederland, aangezien Nederland ook regels kent tegen ‘belastingparadijzen’. Het aantrekken van investeringen zal zwaar worden, wanneer de aftrek van rente wordt verboden, zeker wanneer dit in andere landen wel mogelijk is. Door de defiscalisering zal de concurrentiepositie van Nederland worden geschaad.104 De werkgelegenheid en de economische groei zullen daardoor met defiscalisering van rente niet worden bevorderd. Een belangrijk voordeel van defiscalisering daarentegen is, in tegenstelling tot de ingewikkelde berekeningen die bijvoorbeeld voor artikel 10d, 15ad Wet Vpb 1969 en straks voor artikel 13L Wet Vpb 1969 moeten worden gemaakt, het feit dat de uitvoering erg eenvoudig is. Daarnaast is het zo dat, aangezien de rente bij defiscalisering niet meer aftrekbaar is, alle huidige renteaftrekbeperkingen bij de invoering van defiscalisering kunnen vervallen. In tegenstelling tot de eenvoud van de uitvoering van de defiscalisering, zal het beleid niet gunstig uitwerken voor (buitenlandse) investeerders. Investeringen worden namelijk gefinancierd met veel vreemd vermogen, waarvan de rente niet meer aftrekbaar zal zijn. De concurrentiepositie van Nederland zal daardoor ten opzichte van andere landen verslechteren. Defiscalisering leidt daardoor niet tot een internationaal concurrerende vennootschapsbelasting. Als omringende landen de rente niet op dezelfde wijze defiscaliseren, zal dit beleid mijns inziens geen optie zijn voor Nederland, omdat de concurrentiepositie wordt verslechterd. 105 Wanneer de landen in Europa zullen samenwerken en een eenzelfde systeem zullen invoeren, zal de defiscalisering van rente een oplossing zijn om de verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen te neutraliseren. Op dit moment ben ik echter geen voorstander van de invoering van de defiscalisering, aangezien deze maatregel de economische positie van Nederland zal verslechteren.

6.2. Earningsstripping-maatregel In Nederland is in de huidige systematiek gekozen voor een aantal specifieke renteaftrekbeperkingsmaatregelen. In Duitsland heeft men echter gekozen voor één generieke maatregel, de zogenaamde earningsstripping-maatregel. Bij deze maatregel is de hoogte van de renteaftrekbeperking gekoppeld aan de hoogte van de fiscale winst.106 De regeling houdt in dat de rente niet aftrekbaar is voor zover het saldo van de verschuldigde groeps- en derdenrente meer bedraagt dan 30% van de fiscale winst voor aftrek van rente en afschrijvingen. De rente is sowieso niet aftrekbaar wanneer het saldo van te betalen en te ontvangen rente uitkomt boven een drempel. Deze drempel in Duitsland bedroeg tot 1 januari 2010 € 1.000.000, maar deze is door de economische crisis opgehoogd naar € 3.000.000.

104

J.N. Bouwman, ‘De vennootschapsbelasting in het rapport ‘Continuïteit en vernieuwing’, NTFR 2010/1543. J.A.G. van der Geld, ‘De behandeling van rente in de VPB heroverwogen’, WFR 2009/145. 106 S.van Weeghel, Continuïteit en vernieuwing; een visie op het belastingstelsel, Studiecommissie Belastingstelsel, 7 april 2010. 105

55


In Nederland is een poging gedaan om een dergelijke maatregel in te voeren. Uit de Kamerstukken blijkt dat toendertijd is bepaald dat voor de Nederlandse earningsstripping-maatregel sprake is van een teveel aan verschuldigde rente indien het saldo van de te ontvangen en de te betalen rente van geldleningen meer dan 30% van de fiscale winst voor aftrek van rente en afschrijvingen in een jaar bedraagt en voor zover dit saldo meer bedraagt dan de franchisegrens van € 250.000.107 Tot op heden is de earningsstripping-maatregel in Nederland niet ingevoerd.108 Als kritiekpunt kan worden genoemd dat niet is gemotiveerd waarom gekozen is voor een percentage van 30%. Een verklaring voor de keuze van een percentage van 30% zou kunnen zijn, omdat Duitsland een eenzelfde percentage gebruikt. Dit zou echter geen reden moeten zijn om hetzelfde percentage te handhaven. Daarnaast blijkt uit de Kamerstukken dat de franchisegrens van € 250.000 ook niet is gemotiveerd. Het belangrijkste voordeel van een earningsstripping-maatregel is dat, net als bij defiscalisering, het een eenvoudig uit te voeren maatregel is. De hoogte van de fiscale winst voor aftrek van rente en afschrijvingen bepaalt de maximale aftrekruimte. Dit betekent dat wanneer er sprake is van economische groei, de ruimte voor de aftrek wordt vergroot. Wanneer er sprake is van een economische krimp, wordt de ruimte voor aftrek verkleind, ook wel de procyclische werking genoemd. Ten tijden van economische malaise, wanneer ondernemingen toch al niet ruim bij kas zitten, zal de earningsstrippingsmaatregel dus nadelig uitpakken. Daarnaast zou de maatregel een onzekere uitwerking hebben voor ondernemers, aangezien de aftrek wordt gekoppeld aan de (onzekere) winstgrondslag in een jaar. De aftrekbare rente is onvoorspelbaar, waardoor dit gevolgen heeft voor de aflossings- en betalingschema’s waarmee leningen gepaard gaan. De earningsstripping-maatregel kan daarnaast ook het gebruik van vreemd vermogen stimuleren, doordat ondernemingen gebruik willen maken van de maximale ruimteaftrek. Nederlandse bedrijven kunnen er voor kiezen om kapitaal te storten in buitenlandse dochters en dit vervolgens weer teruglenen. Op deze wijze kan het voorkomen dat ondernemingen juist meer vreemd vermogen aantrekken.109 Dit is niet de bedoeling van de wetgever, welke juist het gebruik van vreemd vermogen wil ontmoedigen. Op deze manier lijkt de maatregel zijn doel voorbij te streven. Mijns inziens vormt de earningsstripping-maatregeleen eenvoudige renteaftrekbeperking. Aan de andere kant kan worden gesteld dat door de ruime werking het vestigings- en investeringsklimaat in Nederland in gevaar komt. De Nederlandse overheid heeft er hard aan gewerkt om de positie van een gunstig vestigingsland te verkrijgen en zal deze verliezen wanneer de earningsstrippingmaatregel wordt ingevoerd. Dit lijkt mij in tijden van economische crisis geen goede uitkomst.

107

Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 6, V-N 2009/30.2 en V-N 2009/30.3. Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009, nr. DB 2009/674 M (Sinterklaasbrief). 109 S. van Weeghel, ‘Thema renteaftrek’, WFR 2008/761. 108

56


6.3. Vermogensaftrek en -bijtelling Om de verschillende behandeling van eigen en vermogen te neutraliseren heeft de Studiecommissie belastingstelsel nader onderzoek naar een vermogensaftrek en -bijtelling voorgesteld.110 De vermogensaftrek is een forfaitaire kostenaftrek die ten laste kan worden gebracht van de winst. De belastbare winst bestaat uit de ontvangen rentebaten verminderd met de aftrek op het eigen vermogen. Over dit saldo wordt belasting geheven. Hierdoor komt er een meer neutrale behandeling tussen het gebruik van eigen en vreemd vermogen. Met deze maatregel wordt gelijk het doel van de wetgever bereikt, namelijk het stimuleren van het gebruik van eigen vermogen en de ontmoediging van het gebruik van vreemd vermogen. De forfaitaire kostenaftrek wordt omgezet in een bijtelling als er sprake is van een negatief eigen vermogen. De huidige renteaftrekbeperkingen zouden kunnen worden afgeschaft, omdat één systeem ontstaat. De vermogensaftrek wordt berekend over het eigen vermogen verminderd met de waarde van de deelnemingen. Een dubbele aftrek zowel bij de moeder als bij de dochters wordt zo voorkomen. Dit betekent wel dat ondernemingen met veel dochtervennootschappen minder baat hebben bij de vermogensaftrek en -bijtelling. 111 De vermogensbijtelling is dan ook nadelig voor Nederlandse multinationals en voor buitenlandse multinationals met een hoofdkantoor in Nederland, omdat zij normaal gesproken veel buitenlandse deelnemingen hebben. Voor internationale concernfinanciering leent de vermogensaftrek en -bijtelling zich daarentegen wel. In het buitenland opererende internationale ondernemingen kunnen eigen vermogen in een Nederlandse vennootschap storten, een kapitaalstorting. De Nederlandse onderneming kan vanuit daar weer een groepslening verstrekken. De verwachting is dat de verdeling van de belastingdruk ten gunste van nationaal opererende en ten nadele van internationaal opererende ondernemingen ontstaat, net als bij defiscalisering.112 Door de vermogensaftrek wordt de vennootschapsbelastinggrondslag verkleind, maar aan de andere kant door de bijtelling weer verhoogd. Zoals is gebleken uit het onderzoek van de Commissie Weeghel zal de grondslagverkleining uiteindelijk zorgen voor een belastingderving van ongeveer € 1,5 miljard. Voor deze budgettaire derving zal naar een oplossing moeten worden gezocht, bijvoorbeeld door het verhogen van het tarief in de vennootschapsbelasting. Het kabinet is geen voorstander van grondslagversmalling in combinatie met tariefverhoging, maar van grondslagverbreding in combinatie met tariefverlaging. Tariefverlaging vermindert de verstorende werking en bevordert de soliditeit van de vennootschapsbelasting. Een laag tarief is dus belangrijk voor het vestigingsklimaat. Bovendien zou een nader onderzoek naar een vermogensaftrek- en bijtelling tot onzekerheid voor het bedrijfsleven leiden. Om deze redenen heeft het kabinet afgezien van een vermogensaftrek en -bijtelling.113 Naar mijn mening heeft het kabinet hierover een juiste beslissing genomen. Allereerst zorgt deze maatregel voor een enorme budgettaire derving. Daarnaast komt de maatregel het vestigingsklimaat niet ten goede. Ook is de vermogensaftrek en – 110

Kamerstukken II 2009/10, 32 140, nr. 4, p. 88-91. S.van Weeghel, Continuïteit en vernieuwing; een visie op het belastingstelsel, Studiecommissie Belastingstelsel, 7 april 2010. 112 S.van Weeghel, Continuïteit en vernieuwing; een visie op het belastingstelsel, Studiecommissie Belastingstelsel, 7 april 2010. 113 Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1, p. 32. 111

57


bijtelling niet zo eenvoudig in zijn uitvoering, aangezien nog steeds een aantal berekeningen moet worden gemaakt.

58


6.4. Conclusie Naar mijn mening zou door een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen de perikelen rondom de renteaftrekbeperking voor overnameholdings kunnen worden opgelost. Een meer gelijke behandeling zou kunnen worden bereikt door de (1) defiscalisering van rente, (2) een earningsstripping-maatregel of (3) een vermogensaftrek en –bijtelling. Het idee achter de invoering van een van deze maatregelen is dat een meer eenvoudige wetgeving ontstaat. Daarnaast wordt het investeren met eigen vermogen gestimuleerd en het gebruik van vreemd vermogen ontmoedigd. Hierdoor zouden de specifieke renteaftrekbepalingen, waaronder de overnameholdingbepaling, kunnen worden afgeschaft. De wetgever heeft op dit moment twee verschillende benaderingen voor de beperking van renteaftrek. De een is voor een algemene renteaftrekbeperking en de ander ziet op een specifieke situatie, zoals artikel 15ad Wet Vpb 1969. Door onder andere het ontbreken van een tegenbewijsregeling en het feit dat zowel groepsrente als externe rente wordt getroffen door artikel 15ad Wet Vpb 1969, blijkt dat de zakelijke beweegredenen van een overnameholdingtransactie niet van belang zijn. Voor het voorgestelde artikel 13l Wet Vpb 1969 geldt hetzelfde. 114 Zolang niet duidelijk is wat de wetgever precies wilt bestrijden met zijn renteaftrekbeperkingen, lijkt de enige oplossing een gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen. Defiscalisering van de rente biedt hierbij een oplossing. De ontvangen rente is dan vrijgesteld en de te betalen rente mag niet in aftrek komen. Het probleem van deze oplossing ligt alleen in het feit dat er een mismatch ontstaat ten opzichte van internationaal opererende ondernemingen en het buitenland. Hetzelfde probleem doet zich voor bij de earningsstrippingmaatregel. Onder andere in Duitsland, Frankrijk, Australië en in delen van Noord-Amerika is een dergelijke earningsstripping-maatregel ingevoerd. De verschillende landen houden er alleen allen een ander tarief en franchise op na. Zolang niet alle landen overgaan op een eenzelfde stelsel van defiscalisering of earningsstripping, zal het niet mogelijk zijn om een daadwerkelijk gelijke behandeling te creëren voor het eigen en vreemd vermogen. Het feit dat er ondernemingen zijn die internationaal ondernemen, waardoor gebruik kan worden gemaakt van verschillende fiscale stelsels raakt meteen de kern van het probleem. Zolang er distorsie bestaat tussen Nederland, haar verdragspartners en andere landen zal mijns insziens geen eenduidige oplossing bestaan voor de renteaftrekproblemen.

114

Raad van State, No.W06.12.0146/III, 10 mei 2012.

59


7. Beheersmaatregelen 7.1. Fair share ‘Een onderneming die niets anders voortbrengt dan geld is een armzalig soort organisatie.’ (Henry Ford) ‘Geld verdienen verplicht mensen nog niet tot het verspelen van hun eer of geweten.’ (Baron Guy)

versus ‘Het kan een klant niets schelen wat een project kost, wel hoeveel hij ermee bespaart.’ (Joachim Graf) Fiscale regelgeving met betrekking tot antimisbruikbepalingen en belastinggrondslaguitholling is gebaseerd op de tweestrijd tussen bovenstaande stellingen. Aan de ene kant zijn ondernemingen bereid om belasting te betalen, aan de andere kant willen ondernemingen het liefst zo min mogelijk belasting betalen en houden ze de fiscale winst zo laag mogelijk. Op die manier wordt namelijk de te betalen vernnootschapsbelasting verlaagd. De vraag of het bedrijfsleven zijn (juiste) steentje bijdraagt aan de belastingopbrengst leidt geregeld tot verwoede discussies in het publieke debat. Het begrip ‘maatschappelijk verantwoord ondernemen’ en ‘fair share’ hoort men steeds vaker.115 Maar wat wordt nu bedoeld met ‘fair share’? Gribnau heeft onlangs in een artikel de mannen van de band U2 als voorbeeld genomen om het publieke debat (nog meer) aan te wakkeren. 116 Gribnau belicht de ethische kant van het feit dat vele ondernemingen gebruik maken van fiscale constructies die worden gecreëerd door creatieve belastingadviseurs en waarbij gebruik wordt gemaakt van de verschillende fiscale behandeling tussen landen. Aan de ene kant wordt filantropisch omgegaan met het geld wat wordt verdiend door de leden van U2, maar aan de andere kant wordt door de onderneming zelf zo veel mogelijk aan tax planning gedaan. Door het opzoeken van de mazen van de belastingwet proberen ondernemingen aan belastingbetaling te ontkomen. Deze tax planning wordt door de overheid tegengegaan, door nieuwe (reparatie)wetgeving. Het betalen van belasting wordt door velen, dus ook door ondernemingen, gezien als een kostenpost in plaats van een bijdrage aan het ‘algemeen nut’. Zijn ondernemingen alleen niet verplicht om hun steentje bij te dragen? In de publieke opinie bestaat ondertussen de indruk dat er sprake is van belastingontwijking op ruime schaal, door met name multinationale ondernemingen.117 Door fiscale constructies zouden zij er in slagen om hun belastinglast te drukken.118 De fiscale structuren zijn legaal, maar zij stroken niet met de normen van de huidige wetgever. In Den Haag staan deze onderwerpen al enige tijd in de belangstelling. Een aantal jaar geleden is er, naar aanleiding van het publieke debat, een spoeddebat over de winstbelasting van multinationals 115

R.H. Happé, ‘Belastingethiek: een kwestie van fair share’ en J.L.M. Gribnau, ‘Fiscale ethiek: wederkerige verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingrecht’, in Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, no. 243, Kluwer, Deventer 2011. 116 J.L.M. Gribnau, ‘Filantropie en de staat, U2?’, WFR 2012/1022. 117 N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, NTFR 2011/1072. 118 J. Wester, ‘Overgenomen op eigen kosten, en die van u!’, NRC Handelsblad 3 november 2007; J. Dohmen, ‘Multinationals betalen vrijwel geen belasting’, NRC Handelsblad, 21 februari 2008 en J. Dohmen, ‘Fiscale cadeautjes voor multinationals’, NRC Handelsblad 21 februari 2008.

60


georganiseerd. 119 Onder andere deze discussie is aanleiding geweest voor nieuwe wetgeving, waarvan de renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 er een is. Buitenlandse investeerders structureerden via Nederland een overname. Om de belastinggrondslaguitholling tegen te gaan werd een nieuwe renteaftrekbeperking ingevoerd. Deze (reparatie)wetgeving blijkt alleen telkens niet voldoende, want opnieuw worden constructies bedacht waardoor de renteaftrekbeperking wordt ontweken, zie paragraaf 5.4. als voorbeeld. Per 1 januari 2013 wordt wederom een nieuwe aftrekbeperking ingevoerd om belastinggrondslaguitholling tegen te gaan. De vraag is of het juist is dat dergelijke constructies steeds opnieuw moeten worden bestreden met nieuwe renteaftrekbeperkingen. Zou het niet meer op zijn plaats zijn als ondernemingen zich houden aan de geest van de wet? 120 Doel en strekking van de wet, alsmede achterliggende rechtsbeginselen, spelen geen of nauwelijks een rol bij agressieve tax planning. De nadruk bij de keuze die wordt gemaakt door een belastingplichtige ligt op de wettelijke regel zelf en op de mogelijkheden die deze via letterlijke interpretatie beidt, om uiteindelijk zo min mogelijk belasting te betalen. 121 Belastingplichtigen die alleen hun eigen belang voorop stellen en free riders gedrag vertonen, zouden zich dan ook op een meer ethisch veld moeten begeven.122 Zij negeren namelijk de geest van de wet. Hiermee wordt bedoeld dat zij voortdurend gedrag vertonen dat de wetgever, als hij daarvan bij het opstellen van de wet op de hoogte was geweest, door aanpassing van de wet zou hebben verhinderd.123 Wanneer een belastingplichtige een ethisch verantwoorde houding heeft, houdt hij rekening met de belangen van de rest van de samenleving en medebelastingplichtigen. Op deze wijze zal hij ook zo’n tax planning inrichten.124 Agressieve, fiscale constructies negeren dan ook de geest van de wet. De belastingontwijkingsconstructie die ik heb uiteengezet in paragraaf 5.4. is een goed voorbeeld van tax planning die de geest van de wet negeert. Als de wetgever vantevoren had geweten dat dit mogelijk zou zijn, zou hij artikel 15ad Wet Vpb 1969 anders hebben ingericht. Daarnaast ben ik van mening dat niet alleen de verantwoordelijkheid ligt bij de ondernemingen zelf. Door de Nederlandse overheid wordt het voor een deel toegestaan om dergelijke fiscale constructies te gebruiken. Door bijvoorbeeld aan de deelnemingsvrijstelling, fiscale eenheid, toegestane renteaftrek, de innovatiebox probeert Nederland fiscaal concurrerend te zijn. Natuurlijk liggen deze pijlers ten grondslag aan de Nederlandse vennootschapsbelasting en zorgen zij voor onder andere het feit dat er geen dubbele belasting wordt betaald. Maar faciliteert de Nederlandse wetgever dan ook niet het gebruik hiervan? En leveren de multinationals niet al genoeg aan Nederland, door het bieden van werkgelegenheid, bijdrage aan de kenniseconomie, exportproducten etc. Ligt de verantwoordelijkheid dan ook niet bij de wetgever? Zo stelde de heer Vendrik het volgende tijdens het spoeddebat: ‘Internationaal slaat Nederland de plank ook volledig mis. Nederland blijkt weer eens voorop te lopen in die onzalige internationale wedloop voor een nog lagere belastingdruk voor de grote internationale bedrijven. Ik vraag de staatssecretaris met klem deze situatie met mij te veroordelen. 119

Handelingen II 2007/08, ‘Spoeddebat over winstbelasting multinationals’, 57 4039 e.v., 28 februari 2008. N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, NTFR 2011/1072. 121 R.H. Happé, Belastingrecht en de geest van de wet, een pleidooi voor een beginsel-benadering in de wetgeving, afscheidsrede 20 mei 2011. 122 Met de term ‘free riders’ worden personen/ondernemingen bedoeld die genieten van activiteiten, maar daarvoor niet hun prijs betalen. 123 Red. J.L.M. Gribnau, Principieel belastingrecht, Vriendenbundel Richard Happé, Wolf Legal Publishers 2011. 124 J.A.G. van der Geld, Principieel belastingrecht, Vriendenbundel Richard Happé, Wolf Legal Publishers 2011,p. 51. 120

61


Ik vraag om actie. (...) Mijn oproep aan de staatssecretaris is: dicht die gaten, zorg dat er nog een beetje belasting betaald wordt en dat wij af komen van dat fantastische belastingparadijs dat wij vandaag de dag zijn.’125 Deze discussie leeft in 2012 nog steeds voort.126 Ten grondslag aan het feit ligt de fiscale wetgeving die er voor moet zorgen dat binnen een internationaal netwerk een ieder aan zijn belastingverplichtingen voldoet.127 Uit vorenstaande blijkt dat Nederland pogingen doet om in de vennootschapsbelasting concurrerend te zijn. Mijns inziens nodigt Nederland er zelf toe uit dat bedrijven zich berekenend opstellen. Principes blijken ondergeschikt te worden gemaakt aan de vraag of de heffingen laag genoeg zijn om ondernemingen en hun kapitaal hier te krijgen of hier te houden.128 De vraag is dan welke ethische grenzen aan (agressieve) tax planning zouden moeten worden gesteld. Voor multinationals zijn belastingen kosten. Om competitief te zijn, moeten ondernemingen hun belastingen, evenals andere kosten, zo goed mogelijk beheersen. Men kan dan ook niet verwachten dat ondernemingen zich als hoeder van doel en strekking van de wet opstellen. Ik pleit hier niet dat elke onderneming aan agressieve tax planning zou moeten doen, maar in de huidige omstandigheden en de dynamiek van de (economische) markt kan ik daarentegen wel goed begrijpen dat ondernemingen gebruik maken van fiscaal voordeligere constructies. Daarnaast worden ondernemingen door onder andere negatieve publiciteit en het publieke debat ‘gedwongen’ om rekening te houden met het feit dat ze maatschappelijk verantwoord moeten ondernemen. Het is daardoor soms beter voor een onderneming om niet de grenzen van de wet op te zoeken, omdat dit door kritische reacties van de consument en andere belanghebbenden wordt afgestraft. Vanuit deze publieke opinie wordt een norm gecreëerd die van de onderneming vereist dat zij zich naar deze norm gedraagt. Deze gedraging komt echter niet voort vanuit een morele gedachte, maar vanuit een extrinsieke motivatie. Mijns inziens kan fair share niet op die manier worden afgedwongen, maar zou dit vanuit een intrinsieke motivatie moeten komen. Zoals de heer Stevens het in de Vriendenbundel verwoordt: “de ‘fair share’-normering ligt in de ethische sfeer en kan als zodanig niet door de Belastingdienst (of de samenleving) worden afgedwongen.” 129 Uit dit voorbeeld blijkt dat de publieke opinie wel van invloed is op de zakelijke afweging, maar niet de ethische afweging die door een onderneming wordt gemaakt. Vanuit deze gedachte blijkt wederom dat het primaire doel van een onderneming winstoptimalisatie is. De verantwoordelijkheid ligt naar mijn mening dan ook bij de wetgever die voor duidelijke normen en wetgeving moet zorgen. Ondernemingen proberen met hun winststreven hun belastingafdracht te minimaliseren, aangezien belastingen voor hen nu eenmaal kosten zijn.130 Men kan niet verwachten van een koopman dat hij tegelijkertijd de dominee is.131

125

Handelingen II 2007/08, 57 4039 – 4057. Internationaal fiscaal (verdrags)beleid verslag van een algemeen overleg 2 maart 2012, 25 087, nr. 30. 127 Internationaal fiscaal (verdrags)beleid verslag van een algemeen overleg 2 maart 2012, 25 087, nr. 30. 128 J.A.G. van der Geld, Principieel belastingrecht, Vriendenbundel Richard Happé, Wolf Legal Publishers, p. 56. 129 L.G.M. Stevens, Principieel belastingrecht, Vriendenbundel Richard Happé, Wolf Legal Publishers P. 210. 130 N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, NTFR 2011/1072. 131 Laveren tussen koopman en dominee, symposium NOB/VHMF, fiscale ethiek in drie stellingen. 126

62


7.2. Corporate Governance Risicobeheersing staat sinds enige jaren hoog in het vaandel bij elke onderneming en daarmee ook de fiscale risicobeheersing. Grote beursschandalen zoals bij Enron, Worldcom, Ahold en Parmalat hebben aanleiding gegeven voor de verbetering van de ‘corporate governance’. In essentie komt het er op neer dat de interne en externe controlesystemen van de bedrijven in kwestie onvoldoende bleken te werken en dat dit pas werd geconstateerd toen het te laat was. Dit heeft in een groot aantal landen tot extra regelgeving geleid. Ondernemingen worden hiertoe gedwongen door de vereisten van onder meer de ingevoerde Financial Accounting Standards, International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS), International Accounting Standards (hierna: IAS) en de SarbanesOxley Act (hierna: SOx) voor Amerikaanse vennootschappen. Ook Nederlandse bedrijven met globaal gezegd - een beursnotering in de Verenigde Staten, dienen sinds medio 2006 aan de wetgeving te voldoen. Het doel van SOx is het vertrouwen van het publiek in het bestuur van ondernemingen en het accountantsberoep te herstellen. Fiscale afdelingen hebben daarbij grotere verantwoordelijkheden gekregen in het beheersen van fiscale risico’s en een proactieve houding wordt hierbij dan ook verwacht als men spreekt over de beheersing van deze risico’s. In Nederland trad in 2004 de Corporate Governance Code, ontwikkeld door de CommissieTabaksblat, in werking. Anders dan voorheen het geval was, werd daarmee in Nederland ook de fiscale positie van de onderneming een expliciet aandachtspunt van de raden van bestuur. Een belangrijke bepaling zowel in SOx als in de Code-Tabaksblat is dat de ondernemingsleiding een uitspraak moet doen over de effectiviteit van de interne beheersing, de mate waarin de onderneming ‘in control’ is. Zij doet dat door middel van een ‘in control statement’ in het jaarverslag. Om een ‘in control statement’ af te kunnen geven, is de aanwezigheid van een Business of een Internal Control Framework voor de onderneming een vereiste. 7.2.1. Code Frijns In Nederland kent men naast bepaalde accountingregels een corporate governance code, de Code Frijns (voorheen de Code Tabaksblat), waar vennootschappen met een in Nederland gevestigde statutaire zetel en waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de officiële notering van een van overheidswege erkende aandelenbeurs zich aan moeten houden. Het naleven van de Code gaat volgens het ‘pas toe of leg uit’-principe; Codebepalingen dienen ofwel onvoorwaardelijk te worden toegepast ofwel dienen te worden uitgelegd voor zover ervan wordt afgeweken. Met betrekking tot de financiële verslaggeving is het volgende in onderdeel II.1, taak en werkwijze van het bestuur, opgenomen: “....Het bestuur is verantwoordelijk voor de naleving van alle relevante weten regelgeving, het beheersen van de risico’s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten en voor de financiering van de vennootschap. Het bestuur rapporteert hierover aan en bespreekt de interne risicobeheersings- en controlesystemen met de raad van commissarissen en zijn auditcommissie.” Daarnaast in paragraaf II.1.5 (Best practice bepalingen voor het bestuur); “Ten aanzien van financiële verslaggevingsrisico’s verklaart het bestuur in het jaarverslag dat de interne risicobeheersings- en controlesystemen een redelijke mate van zekerheid geven dat de financiële verslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat en dat de risicobeheersings-

63


en controlesystemen in het verslagjaar naar behoren hebben gewerkt. Het bestuur geeft hiervan een duidelijke onderbouwing.” Over belastingen is bij de Best practice bepalingen onderdeel III.5.4 opgenomen: “De auditcommissie richt zich in ieder geval op het bestuur ten aanzien van: e. het beleid van de vennootschap met betrekking tot tax planning”. Onder taxplanning wordt verstaan het opzetten van structuren of het structureren van transacties die in hoofdzaak gericht zijn op het besturen van de fiscale positie, dan wel activiteiten die de controle, beheersing en integriteit van de fiscale verslaggevingprocessen van de onderneming beogen. De fiscale positie omvat mede: - effectief te betalen, te verrekenen of te ontvangen belastingen; en - het fiscale resultaat in de jaarrekening.132 De diverse corporate governance bepalingen gelden voor alle belastingen, dus ook de vennootschapsbelasting. Ondernemingen die onder deze gedragscodes vallen, zullen dus over een fiscaal risicobeheersings- en controlesysteem moeten beschikken waarmee de naleving van fiscale weten regelgeving moet zijn gewaarborgd. Het gebruik maken van een overnameconstructie zoals met artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt bestreden, zal ook onder de fiscale risico’s van een onderneming worden geschaard. Aangezien ingewikkelde berekeningen vooraf gaan aan de vraag of artikel 15ad Wet Vpb 1969 al dan niet van toepassing is, zal dit risico van te voren moeten worden gecalculeerd. Daarnaast zullen bestuurders van een onderneming zich specifiek richten op de fiscaliteit van hun onderneming in het algemeen. Zoals in paragraaf 7.1. is besproken maken multinationale ondernemingen gebruik van (agressieve) tax planning. Zoals in paragraaf III.5.4.e. van de Corporate Governance Code moet de auditcommissie toezien op het bestuur ten aanzien van het beleid voor deze taxplanning. Gezien het feit dat negatieve publiciteit en/of publieke debatten hun werking hebben op het gebruik van dergelijke fiscale structuren zal dit ook in de bestuurskamers worden besproken. In de commerciële jaarrekening zullen deze risico’s worden opgenomen door een voorziening van te betalen belasting op te nemen. De gedragscode legt naar mijn mening de verplichting op aan ondernemingen om open te zijn over hun fiscale strategieën, als zij hiervoor een dergelijke voorziening opnemen. In paragraaf 7.2.2. wordt dit nader toegelicht. 7.2.2. Risico’s & de commerciële jaarrekening Voor alle vennootschappen waar de nationale wetgeving van een van de EU-lidstaten op van toepassing is en waarvan de aandelen beursgenoteerd zijn, moeten op grond van het EG-recht de IFRS worden toegepast in de geconsolideerde jaarrekening. Voor de verwerking van belastingen in de commerciële jaarrekening geldt hiervoor met name IAS 12 en IAS 37.133 Het doel van deze jaarrekening is inzicht geven in het vermogen en het resultaat van een onderneming. De fiscale jaarrekening stelt het belastbare bedrag vast en dient voor de aangifte vennootschapsbelasting. 132

E.M.E. van der Enden, Toetsing van fiscaal beleid ten aanzien van taxplanning in Code Tabaksblat, Maandblad voor accountancy en bedrijfseconomie, september 2006, p. 455. 133 EG Verordening, nr. 1606/2002 van 19 juli 2002, PbEG 243/1 nadien voor wat betreft IAS 2 gewijzigd bij EG Verordening nr. 1725/2003 en EG Verordening nr. 211/2005 van 4 februari 2005.

64


IAS 12 bepaalt op welke wijze de belasting op het resultaat moet worden verantwoord in de jaarrekening. Ook dient er over bepaalde zaken uitleg en toelichting worden gegeven in de jaarrekening. De jaarrekening bevat daardoor gedetailleerde informatie over de fiscale positie. IAS 37 bepaalt vervolgens op welke wijze voorzieningen mogen worden opgenomen in de balans en op welke wijze deze moeten worden gewaardeerd. Ook staat in IAS 37 op welke wijze vermoedelijke verplichtingen en voorwaardelijke activa moeten worden opgenomen en gewaardeerd. Naast deze Europese Verordening kent Nederland ook zelf accountingprincipes gecreëerd door de Raad voor de Jaarverslaggeving (hierna: RJ). In artikel 2:362 BW staat het volgende omtrent de jaarrekening: “De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.” De RJ heeft invulling gegeven aan deze normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd in de vorm van Richtlijnen voor de jaarverslaggeving. Mede door aanpassingen van de Richtlijnen door de RJ met betrekking tot de ontwikkelingen binnen IFRS, komen de Richtlijnen vergaand overeen met IFRS. De belangrijkste verschillen met betrekking tot belastingen kunnen als volgt worden samengevat: - De waardering van voorzieningen bij IFRS dient tegen nominale waarde plaats te vinden. Onder RJ bestaat een keuze tussen nominale waarde en contante waarde. - De belastinglast ter zake van een commerciële herwaardering dient onder IFRS verplicht in mindering te worden gebracht op de herwaarderingsreserve. Onder RJ is dat aanbevolen, maar niet verplicht.134 IAS 37 bevat criteria voor verplichtingen die al dan niet in de commerciële jaarrekening moeten worden opgenomen. Een verplichting is een ontwikkeling die voortvloeit uit een gebeurtenis in het verleden. Daarnaast moet, om te kunnen spreken van een verplichting, de afwikkeling van de gebeurtenis uit het verleden leiden tot een uitstroom van middelen die economische voordelen in zich bergen (bijvoorbeeld geld of andere activa).135 Hieronder de verschillende categorieën verplichtingen: 1. Voorzieningen. Een voorziening is een verplichting van een onzekere omvang of met een onzeker tijdstip, het is een onderdeel van het vreemd vermogen waarvan de omvang of het moment van afwikkeling onzeker is. Bijvoorbeeld een garantievoorziening die aangeeft welk bedrag aan schadeclaims in de toekomst wordt verwacht voor producten die reeds afgeleverd zijn, een pensioenvoorziening of een voorziening voor dubieuze debiteuren. 2. Voorwaardelijk actief. Een voorwaardelijk actief is een mogelijk actief dat voortvloeit uit gebeurtenissen in het verleden en waarvan het bestaan alleen wordt bevestigd door het al dan niet plaatsvinden van een of meer onzekere toekomstige gebeurtenissen waarover de vennootschap niet de volledige controle heeft. 3. Voorwaardelijke verplichting: Een voorwaardelijke verplichting zijn mogelijke verplichtingen die voortkomen uit gebeurtenissen tot en met balansdatum en waarvan het bestaan afhankelijk is van 134 135

M.J van Ruiten-Hak, ‘Verschillen tussen de fiscale en vennootschappelijke jaarrekening’, WFR 1997/258. Deloitte, Update, jaargang 2, nr. 8, juli 2008.

65


het zich in de toekomst al dan niet voordoen van een of meer onzekere gebeurtenissen zonder dat de rechtspersoon daar doorslaggevende invloed op kan uitoefenen. Voorziening Een voorziening dient te worden opgenomen, wanneer is voldaan aan de volgende voorwaarden: - een vennootschap heeft een bestaande, in rechte afdwingbare of feitelijke, verplichting ten gevolge van een gebeurtenis in het verleden; - het is waarschijnlijk dat een uitstroom van middelen die economische voordelen behouden, vereist zal zijn om de verplichting af te wikkelen; en - het bedrag van de verplichting kan op betrouwbare wijze worden geschat. Het begrip ‘waarschijnlijk’ bevat een kans van meer dan 50%. In gevallen waarin niet duidelijk is of sprake is van een bestaande verplichting wordt verondersteld dat een gebeurtenis in het verleden aanleiding geeft tot een bestaande verplichting indien, rekening houdend met alle beschikbare bewijzen het meer waarschijnlijk is dan niet, dat op de balansdatum een bestaande verplichting bestaat.136 Een onderneming neemt een voorziening op als het meer waarschijnlijk is dan niet dat op de balansdatum een bestaande verplichting bestaat (indien ook de overige opnamecriteria zijn vervuld). Waardering dient plaats te vinden op het bedrag dat naar beste schatting de uitgaven weergeeft die vereist zijn om de bestaande verplichting op de balansdatum af te wikkelen. Bij belastingen is dit het bedrag dat de onderneming redelijkerwijs zou betalen aan de Belastingdienst om van de verplichting te worden bevrijd. Voor elke voorziening dient notabene een indicatie te worden gegeven van de onzekerheden over het bedrag of het tijdstip van het uitstromen van economische voordelen. Daarnaast dient een vennootschap de belangrijkste gemaakte veronderstellingen over toekomstige gebeurtenissen op te nemen.137 Volgens art. 2:374 BW moeten voorzieningen worden opgenomen voor verplichtingen die op de balansdatum ‘als waarschijnlijk of als vaststaand worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan’. Voor de fiscale jaarrekening gelden andere afschrijvingstermijnen, worden diverse inkomsten vrij gesteld en mogen bepaalde kosten niet in afrek worden gebracht. Dit kan bijvoorbeeld ook gelden voor de rente die wordt betaald over een 15ad schuld. De rente die is betaald over de 15ad schuld komt commercieel in aftrek Hierdoor ontstaat een feitelijk verschil tussen de actuele fiscale positie en de fiscale positie in de jaarrekening; actief en latent. Dit verschil moet nader worden verklaard in de commerciële jaarrekening. Deze twee jaarrekeningen dienen immers op elkaar te kunnen worden aangesloten. Dus wanneer de rente commercieel wel in aftrek wordt genomen en wanneer deze fiscaal niet is toegestaan, of hier is onduidelijkheid over, zal dit verschil nader moeten worden verklaard in de commerciële jaarrekening. Bij de analyse van de verschillen tussen de commerciële en fiscale waardering en winstbepaling kunnen twee benaderingen worden gevolgd: de winsten verliesrekeningbenadering en de balansbenadering.

136 137

P.H.M. Simonis, ‘Over corporate governance, jaarrekeningenrecht en horizontaal toezicht’, WFR 2008/5. S.E. Faber, ‘Over belastingrisico's, opinies en "comfort levels”’, WFR 2008/991.

66


In het kader van artikel 15ad Wet Vpb 1969 zal de overnameschuld allereerst moeten worden opgenomen op de balans. De overnameschuld zal als vreemd vermogen kwalificeren. De rente die over de overnameschuld moet worden betaald zal ten laste van het resultaat komen en op die wijze in de commerciële winsten verliesrekening worden gepresenteerd. In de aangifte vennootschapsbelasting zullen de rentelasten die onder de renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 vallen worden gecorrigeerd. De niet-aftrekbare rente, of het deel hiervan, wordt dan als correctiepost bijgeteld bij de fiscale winst. De niet-aftrekbare 15ad rente zal kunnen worden gestald. In het geval uiteindelijk geen sprake is van een renteaftrekbeperking, kunnen de totale rentekosten alsnog worden afgetrokken, dit heeft een positief effect op de te betalen belasting. In de periode dat de rente wordt gestald zal de post ‘te betalen belasting’ in de commerciële jaarrekening moeten worden gecorrigeerd. Via de winsten verliesrekening wordt immers een kostenpost genomen, die fiscaal wel tot de belastbare winst wordt gerekend. 138 De te betalen belasting berekend in de commerciële jaarrekening is daardoor lager dan de daadwerkelijk te betalen belasting. Wanneer onzekerheid ontstaat of artikel 15ad Wet Vpb 1969 van toepassing is op een overnameschuld en rente hierdoor niet in aftrek kan worden genomen, kan een voorziening worden getroffen. 139 Wanneer onzekerheid bestaat over of artikel 15ad Wet Vpb 1969 van toepassing is en daardoor de renteaftrek uiteindelijk zal worden beperkt, moet een voorziening worden getroffen. Als blijkt dat de 15ad rente niet in aftrek mag worden gebracht, moet een post te betalen belasting worden opgenomen in de commerciële jaarrekening. Zoals onder andere blijkt uit de IAS en de corporate governance code moet worden uitgelegd op welke basis de voorziening is getroffen. Daardoor zal uitleg moeten worden gegeven voor het risico wat men eventueel loopt bij deze vorm van taxplanning. Doordat de rente in de commerciële jaarrekening totaal tot aftrek is gekomen, zal de effectieve belastingdruk afnemen in de jaarrekening. Wat er feitelijk aan belasting wordt betaald in een jaar bedraagt namelijk niet hetzelfde als de belasting die is opgenomen in de jaarrekening. Aangezien steeds meer de aandacht wordt gevestigd op de fiscale positie in de jaarrekening kan deze tot uiting komende (lage) belastingdruk worden meegenomen in verdere fiscale adviseringen voor een onderneming. De toegenomen aandacht voor het jaarrekeningrecht zorgt ervoor dat indirect de heffing van vennootschapsbelasting wordt beïnvloedt.140

138

P. Epe & H. Langedijk, ‘(Latente) belastingposities: balans- of winsten verliesrekeningbenadering’, Maandblad voor accountancy en bedrijfseconomie, september 2006, p. 421. 139 N.C. Boef, ‘De bedrijfseconomische waardering van fiscaal compensabele verliezen onder IFRS (IAS 12)’, WFR 2008/91. 140 A.C.P. Bobeldijk, ‘Invloeden op de vennootschapsbelasting’, rede bij aanvaarding van het ambt van hoogleraar vennootschapsbelasting aan de Nyenrode Business Universiteit op 25 november 2011.

67


7.3. Horizontaal Toezicht De staatssecretaris van Financiën heeft op 3 juni 2004 in een brief aangekondigd om de vorm van horizontaal toezicht te gaan verkennen, een nieuwe relatievorm tussen de Belastingdienst en een selecte groep belastingplichtigen was geboren. Op 8 april 2005 introduceerde de staatssecretaris het horizontaal toezicht bij de Tweede Kamer. De kern werd als volgt omschreven: ‘Bij horizontaal toezicht gaat het om wederzijds vertrouwen tussen belastingplichtige en Belastingdienst, het scherper naar elkaar aangeven wat ieders verantwoordelijkheden en mogelijkheden zijn om het recht te handhaven en het vastleggen en naleven van wederzijdse afspraken. De onderliggende verhoudingen en de communicatie tussen burger en overheid verschuiven daarmee naar een meer gelijkwaardige situatie. Horizontaal toezicht sluit aan bij de ontwikkelingen in de samenleving waar eigen verantwoordelijkheid van de burger gepaard gaat met het gevoel dat handhaving van het recht ook een groot goed is.’141 Horizontaal toezicht sluit hiermee aan bij de Corporate Governance ontwikkelingen. Bij het horizontaal toezicht staan wederzijds vertrouwen, begrip en transparantie centraal. Dat betekent onder andere dat belastingplichtigen vrijwillig informatie delen met de Belastingdienst. Daarnaast is het uitgangspunt van de Belastingdienst dat zij geen werk doet dat al door interne en externe controleurs is gedaan. Het is een controle van de controlesystemen die bedrijven zelf gebruiken. Horizonaal toezicht is van toepassing op alle fiscale gebieden, dus ook op het gebied van de vennootschapsbelasting. Het bestuur van een onderneming moet op basis van de Corporate Governance Code een ‘in control statement’ afgeven in het jaarverslag. Om een ‘in control statement’ te kunnen afgeven, moet een onderneming in staat zijn interne processen te beheersen, zodat zij in voldoende mate in staat zijn risico’s te signaleren. Dit kan door middel van een Tax Control Framework. Op basis van bovenstaande kan een belastingplichtige vooraf met de Belastingdienst afspraken maken die worden vastgelegd in een handhavingsconvenant. Om te kunnen deelnemen aan een dergelijk convenant worden er allereerst eisen gesteld door de Belastingdienst met betrekking tot de beheerssystemen, het zogenoemde Tax Control Framework, van de desbetreffende onderneming. Sinds 2005 heeft de Belastingdienst in het kader van horizontaal toezicht met verschillende vennootschappen zogeheten ‘handhavingsconvenanten’ afgesloten. Essentieel van horizontaal toezicht is het vertrouwen dat wederzijds moet worden gerespecteerd op basis van het convenant. Wanneer een belastingplichtige een fout heeft gemaakt, een aangifte blijkt niet juist te zijn ingediend of eventuele risico’s worden ontdekt, dan moet dit worden gemeld. De Belastingdienst zal in gesprek gaan met de belastingplichtige om de oorzaak van de fout te achterhalen, zodat dit in de toekomst kan worden voorkomen. Bij eventuele risico’s die worden gemeld, zal de Belastingdienst daartegenover stellen dat zij snel duidelijkheid geeft over het eventuele intreden van het risico. Wanneer er risico’s zijn, zich onduidelijkheden voordoen of fouten worden gemaakt door een belastingplichtige moet dit worden gemeld bij de Belastingdienst. De Belastingdienst kan zodoende duidelijkheid geven over de kwestie. 141

Staatssecretaris van Financiën, brief over Horizontaal Toezicht aan de Tweede Kamer, 8 april 2005.

68


Horizontaal toezicht heeft als voordeel dat niet jarenlang hoeft te worden gediscussieerd door middel van vragenbrieven en uiteindelijk ingewikkelde en dure procedures. Vooraf zal zekerheid worden afgegeven door de Belastingdienst. In het geval van artikel 15ad Wet Vpb 1969 kan een onderneming die een horizontaal toezichtrelatie heeft met de Belastingdienst ervoor kiezen om vooraf duidelijkheid te krijgen of er wel of niet sprake is van een renteaftrekbeperking. Aangezien artikel 15ad Wet Vpb 1969 een nogal technische renteaftrekbeperking is, zal het voor een belastingplichtige veelal niet van tevoren duidelijk zijn of de renteaftrekbeperking van toepassing is. Bij een horizontaal toezichtrelatie is er een breed ‘samenwerkingsverband’, Eén van de verplichtingen van de belastingplichtige is daarbij het actief op de hoogte stellen van de Belastingdienst van ieder significant potentieel fiscaal risico.142 In het handhavingsconvenant kan worden vastgelegd in welke mate risico’s moeten worden gemeld bij de Belastingdienst. Dus ook wanneer sprake is van een risico van minder dan 50%. In principe worden ook risico’s die meer dan 10% bedragen vermeld in de toelichting op de commerciële jaarrekening van een onderneming. Daarnaast worden de risico’s met betrekking tot meer dan 50% sowieso opgenomen in de commerciële jaarrekening. De Belastingdienst zal hierdoor voldoende inzicht kunnen krijgen via de jaarrekening over de ‘risico-positie’ van de desbetreffende onderneming. Wanneer de Belastingdienst inzicht zou willen krijgen over risico’s die minder dan 10% bedragen, kan hierover afspraken worden gemaakt met de Belastingdienst. Naar mijn mening is een belastingplichtige die een horizontaal toezichtrelatie is aangegaan ook verplicht om melding te maken van zijn tax planning. In paragraaf 5.4. heb ik een belastingontwijkingsconstructie uiteengezet. Een dergelijke constructie moet naar mijn mening worden gemeld in het kader van de horizontaal toezichtrelatie. De Belastingdienst moet actief op de hoogte worden gesteld door de belastingplichtige. Het ‘samenwerkingsverband’ zal naar mijn mening dan ook bijdragen aan de belastingmoraal van een onderneming. Op deze wijze wordt de belastingplichtige er bewust van dat belastingen niet alleen een kostenpost hoeven te zijn, maar dat op deze manier ook kan worden bijgedragen aan zijn leef- en werkomgeving. Ondernemingen die participeren aan een horizontaal toezichtrelatie zullen hoogstwaarschijnlijk minder snel bereid zijn om veel risico te nemen. Ondanks dat legale fiscale constructies worden bewerkstelligd, zal dit namelijk niet erg gewaardeerd worden door de Belastingdienst. In het kader van de goede relatie, zal de belastingplichtige hier toch bewust of onbewust rekening mee houden en twee keer nadenken voordat zij een constructie zoals is uiteengezet in paragraaf 5.4. ten uitvoer brengen. Horizontaal Toezicht in de uitvoering In juni 2012 is een rapport uitgevaardigd getiteld ‘Soepel waar het kan, streng waar het moet’.143 Dit rapport brengt de conclusies die kunnen worden getrokken aan de hand van het werken op basis van horizontaal toezicht sinds 2005. Uit het rapport komen een aantal sterke kritiekpunten van de commissie op de werkwijze en uitvoering van het horizontaal toezicht door de Belastingdienst. De belangrijkste conclusie uit het rapport blijft echter dat de staatssecretaris met deze nieuwe manier van werken op basis van vertrouwen, begrip en transparantie de goede weg is ingeslagen: ‘De omslag die de Belastingdienst heeft gemaakt van het werken vanuit ‘wantrouwen’ naar het werken vanuit ‘vertrouwen’, het werken in de actualiteit, het vooroverleg, snel zekerheid over fiscale issues, 142 143

P.H.M. Simonis, ‘Over corporate governance, jaarrekeningenrecht en horizontaal toezicht’, WFR 2008/5. Commissie Horizontaal Toezicht op Maat, Fiscaal toezicht op maat, 20 juni 2012.

69


worden genoemd als voordelen van horizontaal toezicht. Voor de Belastingdienst zijn daarbij de verbeterde informatiepositie en het vooraf waarborgen van de kwaliteit van de aangifte, belangrijke voordelen ten opzichte van de situatie waarin ‘achteraf’ controles werden uitgevoerd.’ 144 De commissie merkt daarnaast op dat door de toenemende regeldruk de uitvoerings- en toezichtstaken van de Belastingdienst niet goed kunnen worden uitgevoerd: ‘Bovendien leidt een ingewikkelde samenleving per definitie tot een ingewikkeld belastingstelsel, zeker als de maatschappelijke tendens tot individualisering maatwerk van de wetgever vereist. Daar komt bij dat de mutatiegraad van de regelgeving steeds hoger wordt. Voor de uitvoering van belastingwetten en voor het toezicht daarop is dat alles een complicerende omstandigheid.’145 Aan de hand van het rapport van de commissie Stevens lijken de Tweede Kamerleden dan ook niet echt gerustgesteld over de uitvoering van het horizontaal toezicht. Onder andere naar aanleiding van het rapport en het begrotingstekort zijn onlangs vier moties ingediend die er voor zouden moeten zorgen dat meer belastinginkomsten worden gegenereerd.146 Aan de hand van deze moties wil men aan de ene kant het horizontaal toezicht verbeteren, terwijl aan de andere kant de verticale relatie wordt benadrukt. Wat ook een tegenstelling vormt, is het feit dat er grote bezuinigingen zullen plaatsvinden bij de Belastingdienst.147 Het is verrassend te noemen dat de Belastingdienst tegelijkertijd het horizontaal toezicht wil verbeteren en meer verticaal toezicht wil invoeren. Daarnaast moet ze zorgen voor meer opbrengsten, maar tegelijkertijd worden er wel enorme bezuinigingen doorgevoerd. Dit betekent dat deze verbeteringen moeten plaatsvinden met minder mankracht en ook met kwalitatief minder mankracht door de hoge uitstroom van de kennismachtigen en de lage instroom van jongeren die het vak nog moeten leren.148 Voor een onderneming kan het mijns inziens veelal wel prettig zijn om op basis van een horizontaal toezichtsrelatie te werken. Een onderneming krijgt van tevoren duidelijkheid over eventuele risico’s en de Belastingdienst is verzekerd van deze inkomsten. Daarnaast is een belastingplichtige niet per se afhankelijk van (dure) belastingadviseurs. Horizontaal toezicht leidt er toe dat er zekerheid is voor beide partijen. Wellicht dat dit ‘compromis’ de ene keer voor de Belastingdienst beter uitpakt en de andere keer voor de belastingplichtige, omdat vaak binnen een korte termijn gehandeld moet worden. Het krijgen van zekerheid heeft echter ook een bepaalde waarde (in het economisch verkeer).

144

Commissie Horizontaal Toezicht op Maat, Fiscaal toezicht op maat, 20 juni 2012, p. 50. Commissie Horizontaal Toezicht op Maat, Fiscaal toezicht op maat, 20 juni 2012, p. 27. 146 Kamerstukken II 2011/12, 31 066, nrs. 136, 141, 144 en 145. 147 G.T.K. Meussen, ‘Kritische kanttekeningen bij het rapport van de Commissie Horizontaal toezicht Belastingdienst’, WFR 2012/1024. 148 Aangenomen moties over volledige en juiste belastingheffing, V-N 2012/44. 145

70


8. Conclusie Nu alle, voor deze onderzoeksvraag relevante aspecten met betrekking tot de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 zijn behandeld, is het mogelijk een antwoord te geven op de vraag: “In hoeverre wordt door de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 de uitholling van de belastinggrondslag met betrekking tot overnameholdings effectief tegengegaan?” Kern van het probleem van de invoering van wetgeving als artikel 15ad Wet Vpb 1969 is de verschillende fiscale behandeling van vreemd en eigen vermogen. Rente als vergoeding voor het ontvangen van vreemd vermogen vormt fiscaal gezien een kostenpost en is daarom in principe aftrekbaar. Dividend als vergoeding voor eigen vermogen is niet aftrekbaar. Vanwege dit verschil in fiscale behandeling van vreemd en eigen vermogen kan het voor belastingplichtigen fiscaal gezien voordelig zijn om meer vreemd vermogen aan te trekken dan zij uit bedrijfseconomische overwegingen zouden doen. De verschillende voorstellen die zijn gedaan om dit probleem op te lossen, zoals de defiscalisering van rente, een earningsstripping-maatregel en de vermogensaftrek en –bijtelling dragen op dit moment echter alle drie niet bij aan een goed vestigingsklimaat. In een klein land als Nederland met een open economie zijn er vele internationale invloeden, ook ten aanzien van de vennootschapsbelasting. Het is van belang om te realiseren wat in de landen om ons heen gebeurt en ervoor te zorgen dat de Nederlandse vennootschapsbelasting concurrerend blijft. Een goed vestigingsklimaat is daarbij van belang voor de Nederlandse economie. Hierdoor is Nederland op dit moment beter af met een (aantal) specifieke renteaftrekbeperking(en) die de belastinggrondslaguitholling tegengaat. De regeling voor overnameholdings is bedoeld om excessieve financiering met vreemd vermogen tegen te gaan. Het blijkt dat ondanks dat artikel 15ad Wet Vpb 1969 het gebruik van excessieve rente tegengaat, een aantal knelpunten kent. Door de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 bestaat de mogelijkheid van dubbele belastingheffing. Daarnaast ontbreekt een tegenbewijsregeling, waardoor ook vennootschappen die handelen met puur zakelijke motieven worden getroffen. Door de transactiebenadering moeten vennootschappen ook per transactie per jaar bijhouden met hoeveel vreemd vermogen welke overname is gefinancierd. Dit leidt telkens tot ingewikkelde berekeningen. Het verband tussen een lening en een overname is daarnaast na enige tijd ook niet geheel meer duidelijk. De aftrekbeperking is kortgezegd in zijn uitvoering vrij complex. De renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 kan daardoor worden beschouwd als een allesbehalve eenvoudige maatregel en draagt daardoor niet bij aan de rechtszekerheid van een belastingplichtige. Dat dergelijke wetgeving überhaupt nodig is, blijkt uit het feit dat het mogelijk is om door diverse fiscale constructies belastingheffing te ontwijken. Het is de vraag of belastingplichtigen door dit gedrag voorbij gaan aan doel en strekking van de wet. Zouden zij hun verantwoordelijkheid moeten nemen door niet deel te nemen aan agressieve tax planning? Naar mijn mening ligt deze verantwoordelijkheid niet alleen bij de belastingplichtige, maar ook bij de wetgever. De wetgever moet voorzien in een deugdelijke wetgeving en moet zorgen voor een stabiel fiscaal klimaat. De invoering van horizontaal toezicht draagt mijns inziens bij aan de belastingmoraal van de belastingplichtigen. Door de samenwerking tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst wordt zij zich meer bewust van het feit dat belastingen niet alleen een kostenpost vormen. Hierbij moet ik dan wel vermelden dat de belastingplichtige voor zijn bijdrage aan de ‘fair share’ in ruil hiervoor wel snel antwoord krijgt van de Belastingdienst met betrekking tot de te vermelden risico’s en onduidelijkheden. Het krijgen van deze zekerheid is voor een onderneming echter ook van grote

71


waarde. Concluderend kan ik vermelden dat zolang niet alle (Europese) landen overgaan op een eenzelfde stelsel van defiscalisering of earningsstripping, het niet mogelijk zal zijn om een daadwerkelijk gelijke behandeling te creëren voor het eigen en vreemd vermogen. Zolang distorsie bestaat tussen Nederland, haar verdragspartners en andere landen zal mijns insziens geen eenduidige oplossing bestaan voor de renteaftrekproblemen rondom overnameholdings. De invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 lijkt mijns inziens in dit licht dan ook een adequaat middel om de uitholling van de belastinggrondslag door overnameholdings tegen te gaan.

72


9. Literatuur Artikelen N.C. Boef, ‘De bedrijfseconomische waardering van fiscaal compensabele verliezen onder IFRS (IAS 12)’, WFR 2008/91. J.N. Bouwman, ‘De vennootschapsbelasting in het rapport ‘Continuïteit en vernieuwing’, NTFR 2010/1543. A.H.M. Daniëls, R.J. de Vries, Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vennootschapsbelasting: waar gaan we met z’n allen naar toe?, WFR 2011/1322. Deloitte, Update, jaargang 2, nr. 8, juli 2008. E.M.E. van der Enden, Toetsing van fiscaal beleid ten aanzien van taxplanning in Code Tabaksblat, Maandblad voor accountancy en bedrijfseconomie, september 2006. P. Epe & H. Langedijk, ‘(Latente) belastingposities: balans- of winsten verliesrekeningbenadering’, Maandblad voor accountancy en bedrijfseconomie, september 2006. F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR 24 februari 2012‘, WFR 2012/628. S.E. Faber, ‘Over belastingrisico's, opinies en "comfort levels”’, WFR 2008/991. J.A.G. van der Geld, ‘De behandeling van rente in de VPB heroverwogen’, WFR 2009/145. J.L.M. Gribnau, ‘Filantropie en de staat, U2?’, WFR 2012/1022. F. Horzen, ‘Help, mijn aandeelhouder is een sprinkhaan’, NTFR 2011/1296. Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, ‘Renteaftrek in de vennootschapsbelasting: alle hens aan dek’, WFR 2011/944. O.C.R. Marres, ‘De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting’, WFR 2012/142. G.T.K. Meussen, ‘Kritische kanttekeningen bij het rapport van de Commissie Horizontaal toezicht Belastingdienst’, WFR 2012/1024. M.H.C. Ruijschop, ‘Renteaftrekbeperking overnameholdings’, TFO 2012/120.4. M.J van Ruiten-Hak, ‘Verschillen tussen de fiscale en vennootschappelijke jaarrekening’, WFR 1997/258. P.H.M. Simonis, ‘Over corporate governance, jaarrekeningenrecht en horizontaal toezicht’, WFR 2008/5. Ruud de Smit, ‘Belastingmaatregel tegen grondslaguitholling door bedrijven nu al mislukt’, in opdracht van Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam, 23 januari 2012.

73


R. Snoeij, ‘De ene geldlening is de andere niet’, WFR 2011/358. N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, NTFR 2011/1072. Vakstudie Nieuws 2011, 54.2, onderdeel 9. Aangenomen moties over volledige en juiste belastingheffing, V-N 2012/44. S. van Weeghel, ‘Thema renteaftrek’, WFR 2008/761.

Boeken J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2011. J.A.G. van der Geld (red. J.L.M. Gribnau), Principieel belastingrecht, Vriendenbundel Richard Happé, Wolf Legal Publishers. R.H. Happé, ‘Belastingethiek: een kwestie van fair share’ en J.L.M. Gribnau, ‘Fiscale ethiek: wederkerige verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingrecht’, in Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, no. 243, Kluwer, Deventer 2011. L.G.M. Stevens (red. J.L.M. Gribnau), Principieel belastingrecht, Vriendenbundel Richard Happé, Wolf Legal Publishers. Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007.

Jurisprudentie HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357. HR 5 juni 1957, BNB 1957/239. HR 31 mei 1978, BNB 1978/252 (Zweeds Grootmoederarrest). HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. HR 10 maart 1993, nr. 27 295, BNB 1993/194. HR 10 maart 1993, nr. 27 992, BNB 1993/195. HR 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196. HR 17 november 1993, nr. 29 054, BNB 1994/274. HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, BNB 1996/3. HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4. HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5. HR 27 september 1995, nr. 30 400, BNB 1996/6. HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. HR 5 februari 1997, nr. 32 037, BNB 1997/217.

74


HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/76. HR 17 december 2004, nr. 39 080, BNB 2005/169. HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82 (Prêt Participatif-arrest). HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 (Effectenportefeuillearrest). HR 25 november 2011, BNB 2012/38 (het 'GmbH-arrest'). HR 25 november 2011, BNB 2012/39 (niet ontvankelijk verklaard). HR 25 november 2011, BNB 2012/78 (het ‘Tbs- arrest'). HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79.

Krantenartikelen ‘Rode cijfers voor HEMA door rentelasten’, Volkskrant 6 augustus 2008. J. Dohmen, ‘Multinationals betalen vrijwel geen belasting’, NRC Handelsblad, 21 februari 2008. Sander Heijne, Merijn Rengers, ‘NS ontwijkt belasting door treinen te kopen via Ierland’, Volkskrant 1 september 2012. J. Wester, ‘Overgenomen op eigen kosten, en die van u!’, NRC Handelsblad 3 november 2007.

Parlementaire stukken Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009, nr. DB 2009/674 M (Sinterklaasbrief). Brief van de Staatssecretaris van Financiën, brief over Horizontaal Toezicht aan de Tweede Kamer, 8 april 2005. Handelingen II 2007/08, ‘Spoeddebat over winstbelasting multinationals’, 57 4039 - 4057, 28 februari 2008. Handelingen II 1996/97, nr. 11 680 -698, 10 oktober 1996. Internationaal fiscaal (verdrags)beleid verslag van een algemeen overleg 2 maart 2012, 25 087, nr. 30. Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8 (Nota van wijziging Belastingplan 2004). Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25 (Nota naar aanleiding van het Verslag). Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8 (Nota naar aanleiding van het Verslag). Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (Memorie van Toelichting). Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 6, V-N 2009/30.2 en V-N 2009/30.3.

75


Kamerstukken II 2009/10, 32 140, nr. 4. Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1. Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 7 (Verslag van Nader Schriftelijk overleg). Kamerstukken II 2011/12, 31 066, nrs. 136, 141, 144 en 145. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. D EK (Memorie van Antwoord). Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3 (Memorie van toelichting Belastingplan 2012) Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10 (Nota naar aanleiding van het Verslag). Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 11 (Derde nota van wijziging). Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 30 (Vijfde nota van wijziging). Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3. Kamerstukken II 2011/12, bijlage 1 ‘Huidige renteaftrekbeperkingen’ (MvT wet fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013). Kamerstukken II 2012/13 (Memorie van Toelichting Belastingplan 2013). Raad van State, No.W06.12.0146/III, 10 mei 2012.

Rapporten en overige publicaties Commissie Horizontaal Toezicht op Maat, Fiscaal toezicht op maat, 20 juni 2012. A.C.P. Bobeldijk, ‘Invloeden op de vennootschapsbelasting’, rede bij aanvaarding van het ambt van hoogleraar vennootschapsbelasting aan de Nyenrode Business Universiteit op 25 november 2011. R.H. Happé, Belastingrecht en de geest van de wet, een pleidooi voor een beginsel-benadering in de wetgeving, afscheidsrede 20 mei 2011. Laveren tussen koopman en dominee, symposium NOB/VHMF, fiscale ethiek in drie stellingen. Openingstoespraak van staatssecretaris Weekers van Financiën bij het congres Hoofdkantoren en fiscaalvestigingsklimaat aan de Vrije Universiteit van Amsterdam, 4 juni 2012. Rapportage van Werkgroep Fiscale Infrastructuur van 19 januari 1996 (sub-werkgroep II). Uitzending Nova Zembla ‘Nederland als Belastingparadijs’, 18 oktober 2009. Verkiezingsprogramma D66 2012, ‘En nu vooruit’, augustus 2012. Verkiezingsprogramma Groen Links 2012, ‘Kansen pakken’, augustus 2012.

76


Verkiezingsprogramma PvdA Tweede Kamerverkiezingen 2012, ‘Nederland sterker en socialer’, augustus 2012. Verkiezingsprogramma SP 2013-2017, ‘Nieuw vertrouwen’, augustus 2012. S.van Weeghel, Continuïteit en vernieuwing; een visie op het belastingstelsel, Studiecommissie Belastingstelsel, 7 april 2010. Minister van Economische Zaken Joop Wijn, interview op de NOS-radio op 20 augustus 2006.

Verordeningen EG Verordening, nr. 1606/2002 van 19 juli 2002. EG Verordening nr. 1725/2003. EG Verordening nr. 211/2005 van 4 februari 2005.

77


Bijlage I: artikel 15ad Wet Vpb 1969 per 1 januari 2012 1. Renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst, waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst en die rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding door een maatschappij van een belang in een of meer andere maatschappijen (overnameschulden), komen bij het bepalen van de in een jaar genoten winst slechts in aftrek tot een bedrag gelijk aan de winst van de fiscale eenheid van het jaar berekend zonder toepassing van dit artikel maar met inachtneming van het zevende lid, verminderd met het deel van die winst dat toerekenbaar is aan die andere maatschappijen en vermeerderd met de hiervoor bedoelde renten. Ingeval een in de eerste volzin bedoelde andere maatschappij tijdens het bestaan van de fiscale eenheid is geliquideerd, vindt dit artikel toepassing alsof die liquidatie niet heeft plaatsgevonden. 2. De aftrekbeperking van het eerste lid is slechts van toepassing indien het bedrag aan renten dat ingevolge dat lid niet in aftrek zou komen meer bedraagt dan € 1 000 000 en er bij de fiscale eenheid sprake is van een teveel aan overnamerenten. 3. De aftrekbeperking van het eerste lid is slechts van toepassing tot het laagste van de volgende twee bedragen: a. het bedrag aan renten dat ingevolge het eerste lid niet in aftrek zou komen, verminderd met € 1 000 000; b. het volgens het vierde lid berekende bedrag van het teveel aan overnamerenten. 4. Het bedrag van het teveel aan overnamerenten, bedoeld in het derde lid, onderdeel b, wordt gesteld op het gezamenlijke bedrag aan in het eerste lid bedoelde renten die in het jaar zijn verschuldigd over het bovenmatige deel van de overnameschulden met betrekking tot de in het jaar gevoegde maatschappijen en over het bovenmatige deel van de overnameschulden met betrekking tot de in elk van de voorgaande jaren gevoegde maatschappijen. 5. Van een bovenmatig deel aan overnameschulden met betrekking tot de in een bepaald jaar gevoegde maatschappijen is sprake voor zover het gezamenlijke bedrag van de overnameschulden die verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een of meer in datzelfde jaar gevoegde maatschappijen bij het einde van het jaar meer bedraagt dan een in het zesde lid aangegeven percentage van de verkrijgingsprijs van die belangen. Daarbij worden tijdelijke mutaties van die schulden rond het einde van het jaar genegeerd voor zover deze plaatsvinden met het oog op de toepassing van dit artikel. 6. Het in het vijfde lid bedoelde percentage van de verkrijgingsprijs van een belang bedraagt in het jaar van voeging 60% en neemt vervolgens met 5%-punt per jaar af tot 25%. 7. Dit artikel is slechts van toepassing op bestanddelen van de winst die geen deel uitmaken van winst uit een andere staat als bedoeld in artikel 15e waarop de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing is en op bestanddelen van het vermogen welke niet dienstbaar zijn aan het behalen van dergelijke winst uit een andere staat.

78


8. Het bedrag aan renten dat ingevolge dit artikel niet in aftrek komt, wordt overgebracht naar het volgende jaar en wordt in dat jaar onderworpen aan de aftrekbeperking van dit artikel, met dien verstande dat het tweede tot en met zesde lid daarbij buiten toepassing blijven.

79


Bijlage II: artikel 15ad Wet Vpb per 1 januari 2013 1. Renten en kosten ter zake van schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst, waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst en die rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding door een maatschappij van een belang in een of meer andere maatschappijen (overnameschulden), komen bij het bepalen van de in een jaar genoten winst slechts in aftrek tot een bedrag gelijk aan de winst van de fiscale eenheid van het jaar berekend zonder toepassing van dit artikel maar met inachtneming van het zevende lid, verminderd met het deel van die winst dat toerekenbaar is aan die andere maatschappijen en vermeerderd met de hiervoor bedoelde renten. Ingeval een in de eerste volzin bedoelde andere maatschappij tijdens het bestaan van de fiscale eenheid is geliquideerd, vindt dit artikel toepassing alsof die liquidatie niet heeft plaatsgevonden. 2. De aftrekbeperking van het eerste lid is slechts van toepassing indien het bedrag aan renten dat ingevolge dat lid niet in aftrek zou komen meer bedraagt dan € 1 000 000 en er bij de fiscale eenheid sprake is van een teveel aan overnamerenten. 3. De aftrekbeperking van het eerste lid is slechts van toepassing tot het laagste van de volgende twee bedragen: a. het bedrag aan renten dat ingevolge het eerste lid niet in aftrek zou komen, verminderd met € 1 000 000; b. het volgens het vierde lid berekende bedrag van het teveel aan overnamerenten. 4. Het bedrag van het teveel aan overnamerenten, bedoeld in het derde lid, onderdeel b, wordt gesteld op het gezamenlijke bedrag aan in het eerste lid bedoelde renten die in het jaar zijn verschuldigd over het bovenmatige deel van de overnameschulden met betrekking tot de in het jaar gevoegde maatschappijen en over het bovenmatige deel van de overnameschulden met betrekking tot de in elk van de voorgaande jaren gevoegde maatschappijen. 5. Van een bovenmatig deel aan overnameschulden met betrekking tot de in een bepaald jaar gevoegde maatschappijen is sprake voor zover het gezamenlijke bedrag van de overnameschulden die verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een of meer in datzelfde jaar gevoegde maatschappijen bij het einde van het jaar meer bedraagt dan een in het zesde lid aangegeven percentage van de verkrijgingsprijs van die belangen. Daarbij worden tijdelijke mutaties van die schulden rond het einde van het jaar genegeerd voor zover deze plaatsvinden met het oog op de toepassing van dit artikel. 6. Het in het vijfde lid bedoelde percentage van de verkrijgingsprijs van een belang bedraagt in het jaar van voeging 60% en neemt vervolgens met 5%-punt per jaar af tot 25%. 7. Dit artikel is slechts van toepassing op bestanddelen van de winst die geen deel uitmaken van winst uit een andere staat als bedoeld in artikel 15e waarop de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing is en op bestanddelen van het vermogen welke niet dienstbaar zijn aan het behalen van dergelijke winst uit een andere staat.

80


8. Het bedrag aan renten dat ingevolge dit artikel niet in aftrek komt, wordt overgebracht naar het volgende jaar en wordt in dat jaar onderworpen aan de aftrekbeperking van dit artikel, met dien verstande dat het tweede tot en met zesde lid daarbij buiten toepassing blijven. 9. De ingevolge de voorgaande leden berekende aftrekbeperking blijft buiten aanmerking voor zover deze volgens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels samenvalt met de bij de fiscale eenheid ingevolge artikel 13l berekende aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente. 10. Voor de toepassing van dit artikel worden onder renten en kosten ter zake van schulden mede begrepen kosten en resultaten ter zake van rechtshandelingen die strekken tot het afdekken van renterisico’s op geldleningen of van valutarisico’s op de rente ter zake van geldleningen.

81

Een onderzoek naar de gevolgen van de invoering van artikel 15ad Wet op de Vennootschapsbelasting 1969

Recommend Documents