Het begrip zakelijk in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Het begrip zakelijk in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Loes Spaander 6 mei 2014

Het begrip zakelijk in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Loes Spaander

6 mei 2014 Scriptiebegeleider Wouter Nijssen 2

Voorwoord

Voor u ligt mijn scriptie over het begrip zakelijk in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarbij ik het zakelijkheidscriterium als basis van de totaalwinst vergelijk met het zakelijkheidsbegrip in enkele antimisbruikbepalingen. Deze scriptie is de kroon op mijn masterstudie Nederlands Belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Een studie die ik in twee jaar tijd inclusief schakeljaar had willen afronden, maar door een uit de hand gelopen chronische darmziekte een aantal jaren langer heeft geduurd.

Het schrijven van deze scriptie was een uitdaging. Niet alleen omdat ik nog steeds herstellende ben, maar ook omdat ik door een zenuwbeschadiging in beide armen nagenoeg niet kan typen. Ik heb de hele scriptie met behulp van het programma ‘Dragon Naturally Speaking’ ingesproken. Aangezien het bewerken en opmaken van de tekst toch ‘met de hand’ moet, heb ik deze klus in dusdanig kleine brokjes geknipt dat ik dit zelfstandig heb kunnen doen.

Via deze weg wil ik allereerst mijn scriptiebegeleider Wouter Nijssen bedanken voor de fantastische manier waarop hij me heeft begeleid. Hij gaf me de ruimte die ik nodig had, maar daagde me ook uit steeds een stap verder te zetten. Ik heb al een aantal scriptietrajecten doorlopen, maar dit traject was het meest inspirerend en plezierig van allemaal. Verder wil ik mijn man bedanken voor zijn steun en toeverlaat. Hij heeft me geleerd nooit op te geven en altijd alles van de positieve kant te blijven bekijken. Tot slot wil ik mijn goede vrienden Laura, Philip en Samantha bedanken voor het meelezen. Mede dankzij hen ligt er een eindresultaat waar ik trots op ben.

3

Inhoudsopgave

1

2

3

4

5

6

Inleiding...........................................................................................................................5 1.1

Aanleiding ................................................................................................................5

1.2

Probleemstelling en deelvragen ...............................................................................5

1.3

Aanpak en afbakening..............................................................................................6

1.4

Structuur scriptie ......................................................................................................7

Het begrip zakelijk als basis van de totaalwinst ...............................................................8 2.1

Tekst van de wet ......................................................................................................8

2.2

Het begrip zakelijk in de context van de wet .............................................................8

2.3

Conclusie ...............................................................................................................10

Zakelijke overwegingen als voorwaarde voor fusie- en splitsingsfaciliteit ......................11 3.1

Tekst van de wet ....................................................................................................11

3.2

Relatie met totaalwinst ...........................................................................................11

3.3

Doel van de wet .....................................................................................................12

3.4

Het begrip zakelijk in de context van de wet ...........................................................12

3.5

Conclusie ...............................................................................................................15

Het zakelijkheidsbegrip van artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969 ..........................................16 4.1

Tekst van de wet ....................................................................................................16

4.2

Relatie met totaalwinst ...........................................................................................16

4.3

Het begrip zakelijk in de context van de wet ...........................................................18

4.4

Conclusie ...............................................................................................................19

Het zakelijkheidsbegrip van artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969 ...........................................20 5.1

Tekst van de wet ....................................................................................................20

5.2

Relatie met totaalwinst ...........................................................................................21

5.3

Doel van de wet .....................................................................................................21

5.4

Het begrip zakelijk in de context van de wet ...........................................................22

5.5

Conclusie ...............................................................................................................24

Conclusie en aanbevelingen .........................................................................................25

4

1

Inleiding

1.1

Aanleiding

Als één wet continu wordt bijgeslepen en bijgeschaafd, is het wel de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna ‘Wet VPB 1969’). Aanleiding is vaak het voortdurende kat- en muisspel, waarbij de kat (de overheid) steeds probeert alle muizen (de bedrijven) tegelijk te vangen door een nieuwe aftrekbeperking op te werpen om de steeds inventievere ontsnappingsroutes van de muizen te blokkeren. Een goed voorbeeld is de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB 1969 die kunstmatig gecreëerde rentelasten door middel van onder andere kasrondjes van aftrek uitsluit. Ook hier kwam de overheid met een reactie op een ‘ongewenste’ actie van het bedrijfsleven om de belastingdruk te verlagen. Het gevolg is dat de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in de loop van de tijd steeds gedetailleerder en complexer is geworden.

Maar dat is niet het enige. De overheid lijkt ook steeds meer op de stoel van de ondernemer te gaan zitten. Uitgangspunt van onze winstbelastingen is dat de ondernemer zelf bepaalt wat zakelijke uitgaven zijn, dus uitgaven die in het belang van de onderneming zijn. De overheid dient zich daar niet mee te bemoeien, alleen als het echt de spuigaten uitloopt. In het beroemde Cessna-I-arrest1 is dat uitgangspunt benoemd. Als de zakelijkheid van een uitgave vaststaat, mag de Inspecteur de hoogte van de uitgave niet meer toetsen, tenzij er een zodanige wanverhouding bestaat tussen de kosten en het nut van een uitgave dat geen redelijk denkende ondernemer deze uitgave zou doen. Het begrip ‘zakelijk’ wordt echter ook in diverse antimisbruikbepalingen gebezigd zoals in artikel 10a Wet VPB 1969. De vraag is of hier met het begrip ‘zakelijk’ hetzelfde wordt bedoeld als met het zakelijkheidsbegrip dat ten grondslag ligt aan artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna ‘Wet IB 2001’) jo. artikel 8 lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 1.2

Probleemstelling en deelvragen

De probleemstelling van deze scriptie luidt als volgt: hoe verhoudt het zakelijkheidscriterium van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 jo. artikel 8 lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zich tot het zakelijkheidscriterium van enkele antimisbruikbepalingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969? De focus ligt hierbij op aandeelhoudersbelangen.

1

HR 9 maart 1983, nr. 21 163, BNB 1983/202.

5

Om antwoord te krijgen op deze vraag zijn de volgende deelvragen geformuleerd: -

Wat wordt bedoeld met het begrip zakelijk als basis van de totaalwinstbepaling van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 jo. artikel 8 lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?

-

Wat wordt bedoeld met het begrip zakelijk in artikel 3.55 lid 4 Wet IB 2001, artikel 3.56 lid 4 Wet IB 2001, artikel 3.57 lid 4 Wet IB 2001, artikel 14 lid 4 Wet VPB 1969, artikel 14a lid 6 Wet VPB 1969, artikel 14b lid 5 Wet VPB 1969, artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969 en artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969?

-

Hoe verhoudt het zakelijkheidscriterium van de totaalwinstbepaling zich tot dit criterium in bovengenoemde artikelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?

1.3

Aanpak en afbakening

Eerst heb ik alle artikelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 waarin het woord ‘zakelijk’ wordt gebezigd, op een rij gezet en de bijbehorende parlementaire stukken, arresten en beschouwende artikelen gezocht. Vervolgens heb ik de wetsartikelen gerubriceerd in drie categorieën, waarbij een artikel in meerdere categorieën kan voorkomen, te weten: prijsonzakelijkheid, transactieonzakelijkheid en antimisbruik. Aangezien prijsonzakelijkheid en antimisbruik het verst uit elkaar liggen (een prijs corrigeren naar zakelijke maatstaven is heel wat anders dan een aftrekbeperking om misbruik van recht aan te pakken), heb ik besloten verder in te zoomen op de scheidslijn tussen transactieonzakelijkheid en antimisbruik. De artikelen 8b Wet VPB 1969 (transfer pricing) en 10b Wet VPB 1969 (geen renteaftrek bij langlopende en laagrentende lening) vallen dus buiten deze studie. De volgende artikelen blijven over: artikel 3.55 lid 4 Wet IB 2001, artikel 3.56 lid 4 Wet IB 2001, artikel 3.57 lid 4 Wet IB 2001, artikel 14 lid 4 Wet VPB 1969, artikel 14a lid 6 Wet VPB 1969, artikel 14b lid 5 Wet VPB 1969, artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969 en artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969. Artikel 15ai lid 3 Wet VPB 1969 valt buiten deze studie, omdat het zakelijkheidsbegrip als ‘passend bij de normale bedrijfsuitoefening’ wordt omschreven. Dit is een verbijzondering van het zakelijkheidsbegrip, omdat de transactie niet alleen zakelijk moet zijn, maar het ook niet mag gaan om incidentele acties. Hier geldt dus een strengere toets en vandaar het besluit om dit artikel buiten de studie te houden. Artikel 15j lid 2 Wet VPB 1969 heb ik omwille van de tijd eveneens buiten beschouwing gelaten. Ik heb gekozen voor een focus op aandeelhoudersbelangen, omdat deze in de wet onbenoemd blijven en daardoor tussen wal en schip lijken te vallen.

6

1.4

Structuur scriptie

De scriptie is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk twee behandelt het zakelijkheidsbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 jo. artikel 8 lid 1 Wet VPB 1969 aan de hand van relevante arresten zoals het Cessna-I-arrest, het Renpaardenarrest en het Wagenpark-arrest. Vervolgens staat in hoofdstuk drie het zakelijkheidsbegrip centraal van de antimisbruikbepaling in artikel 3.55 lid 4 Wet IB 2001, artikel 3.56 lid 4 Wet IB 2001, artikel 3.57 lid 4 Wet IB 2001, artikel 14 lid 4 Wet VPB 1969, artikel 14a lid 6 Wet VPB 1969 en artikel 14b lid 5 Wet VPB 1969 als rem op de faciliteit om zonder af te rekenen een bedrijfsfusie, juridische fusie of juridische splitsing te realiseren. In hoofdstuk vier komt het zakelijkheidsbegrip in de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969 aan de orde en hoofdstuk vijf behandelt het zakelijkheidsbegrip in de tegenbewijsregeling van artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969. In hoofdstuk zes volgt de conclusie waarin een antwoord wordt gegeven op de probleemstelling en aanbevelingen worden gedaan.

7

2

Het begrip zakelijk als basis van de totaalwinst

2.1

Tekst van de wet

Dit hoofdstuk behandelt het begrip zakelijk in de context van de berekening van de totaalwinst van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 jo. artikel 8 lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit artikel is het vertrekpunt bij de bepaling van de winst. De tekst luidt als volgt: ‘Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.’ Winst is hier een netto begrip, kosten mogen dus van de winst worden afgetrokken. Belast wordt de netto winst uit onderneming. Wat daar wel en niet toe behoort, ligt besloten in het woord ‘uit’. De grens is dus de onderneming. Voordelen moeten met behulp van de onderneming zijn verkregen, kosten dienen voor de onderneming te zijn gemaakt.2

2.2

Het begrip zakelijk in de context van de wet

Voor wat betreft de kosten is in jurisprudentie uiteengezet wanneer deze wel en niet tot de onderneming behoren. De Hoge Raad3 heeft bepaald dat het aan de ondernemer zelf is om te beoordelen of bepaalde uitgaven nut voor de onderneming hebben. De ondernemer is dus vrij in de wijze waarop hij of zij de onderneming wil drijven. Er zijn echter grenzen. Als een uitgave enkel is gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder, is er sprake van een uitdeling en is deze niet aftrekbaar.4 Het is immers geen uitgave die is gedaan om het zakelijke belang van de onderneming te dienen. Hetzelfde geldt als het motief van een uitgave zozeer in de privésfeer ligt dat deze niet tot de kosten van de onderneming kunnen worden gerekend. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in een arrest dat gaat over een psychiater die schadevergoeding moest betalen aan cliënten vanwege het aangaan van seksuele relaties met hen.5 De man in kwestie wilde deze kosten aftrekken van de winst, maar de Hoge Raad oordeelde dat hier geen sprake van kan zijn. ‘Het Hof heeft derhalve zonder schending van een rechtsregel kunnen oordelen dat in het onderhavige geval de schadevergoeding en de daarmee samenhangende advocaatkosten niet kunnen worden gerekend tot de kosten van belanghebbendes 2

HR 31 december 1958, nr. 13 830, BNB 1959/67. HR 18 maart 1998, nr. 33 178, BNB 1998/159. 4 HR 14 juni 2002, nr. 36 453, BNB 2002/290 (Renpaardenarrest). 5 HR 2 december 1998, nr. 32 643, BNB 1999/20 (Psychiater-arrest). 3

8

onderneming, omdat zijn onrechtmatig handelen en daarmee de schadeplichtigheid zozeer buiten de normale uitoefening van zijn beroep liggen en de beweegredenen voor het aangaan van deze relaties zozeer in het vlak van de persoonlijke behoeftebevrediging liggen, dat daaraan meer belang toekomt dan aan de omstandigheid dat die relaties voortvloeiden uit de behandeling in zijn beroepsuitoefening.’6

Als de zakelijkheid van een uitgave vaststaat, mag de Inspecteur de hoogte van de uitgave niet meer toetsen, tenzij er een zodanige wanverhouding bestaat tussen de (meer)kosten en het nut van een uitgave dat geen redelijk denkende ondernemer deze uitgave zou doen.7 De meerkosten (die enkel in het belang van de aandeelhouder zijn gemaakt) mogen dan niet worden afgetrokken.

Het is niet van belang of een uitgave vanuit bedrijfseconomisch oogpunt wel of niet noodzakelijk was en of de kosten niet lager hadden kunnen uitvallen.8 Persoonlijke overwegingen mogen een rol spelen, zoals is uitgemaakt in een uitspraak van gerechtshof ‘s-Gravenhage van 1968.9 Het ging hier om een notaris die voor zijn bedrijf in een Jaguar reed (zeer dure personenauto). Het gerechtshof overwoog als volgt: ‘Wordt een auto uitsluitend zakelijk gebruikt, dan geldt de regel dat de kosten ten volle ten laste van de winst komen, ook wanneer een kostbaarder auto wordt gebruikt dan nodig is en ook al zou de neiging tot het voeren van een zekere staat een rol spelen en in zoverre in de kosten ook een element van particuliere aard schuilen.’10 Alleen als de ondernemer bijvoorbeeld een heel duur wagenpark aanschaft dat alleen aan hemzelf ter beschikking staat, omdat hij een liefhebber is van exclusieve auto’s, is deze uitgave onzakelijk, omdat het belang van de onderneming op geen enkele wijze met dit hele wagenpark wordt gediend.11 De grens ligt dus bij (extra) uitgaven die enkel het belang van de aandeelhouder dienen en geen nut voor de onderneming hebben. In dat geval kan niet meer worden gesproken van (negatieve) voordelen uit onderneming. Het lijkt er dus op dat ondernemers de nodige vrijheid hebben bij het bepalen van hun beleid, maar hoe groot die vrijheid precies is, is onduidelijk en hangt bovendien af van de feiten en omstandigheden. Bij een pro deo advocaat zal de Inspecteur de aanschaf van een dure Jaguar voor zijn

6

HR 2 december 1998, nr. 32 643, BNB 1999/20, punt 3.3 (Psychiater-arrest). HR 9 maart 1983, nr. 21 163, BNB 1983/202 (Cessna-I-arrest). 8 HR 5 oktober 1955, nr. 12 507, BNB 1955/348. 9 Hof 's-Gravenhage 15 oktober 1968, nr. 68/1968, BNB 1969/206. 10 Hof 's-Gravenhage 15 oktober 1968, nr. 68/1968, BNB 1969/206. 11 HR 18 april 2008, nr. 07/10035, BNB 2008/139 (Wagenpark-arrest). 7

9

onderneming sneller excessief kunnen vinden dan bij een advocaat ondernemingsrecht die is gevestigd in Amsterdam oud-zuid. 2.3

Conclusie

Bij de beoordeling of en in hoeverre een bepaalde uitgave ten laste van de winst kan worden gebracht, gelden dus twee toetsen. De eerste toets is het bepalen van het zakelijke karakter van de uitgave. Als een uitgave of het motief van een uitgave enkel is gestoeld op de bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder, is de uitgave onzakelijk en niet aftrekbaar. De tweede toets betreft de hoogte van de uitgave, waarbij meerkosten alleen niet aftrekbaar zijn als er een wanverhouding bestaat tussen deze kosten en het nut voor de onderneming. Dit moet worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt van een redelijk denkende ondernemer.

10

3

Zakelijke overwegingen als voorwaarde voor fusie- en splitsingsfaciliteit

3.1

Tekst van de wet

Dit hoofdstuk bespreekt het begrip zakelijk als voorwaarde voor de faciliteit om zonder af te rekenen een aandelenfusie (artikel 3.55 lid 4 Wet IB 2001), juridische splitsing (artikel 3.56 lid 4 Wet IB 2001, artikel 14a lid 6 Wet VPB 1969), juridische fusie (artikel 3.57 lid 4 Wet IB 2001, artikel 14b lid 5 Wet VPB 1969) of bedrijfsfusie (artikel 14 lid 4 Wet VPB 1969) te realiseren. De tekst van deze voorwaarde komt op een paar redactionele verschillen na, in alle genoemde artikelen overeen. Zo luidt artikel 3.55 lid 4 Wet IB 2001 als volgt: ‘Een aandelenfusie wordt, in afwijking in zoverre van het tweede en het derde lid, niet aanwezig geacht indien: b. de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De fusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen.’ In artikel 14 lid 4 Wet VPB 1969 (bedrijfsfusie) en artikel 14a lid 6 Wet VPB 1969 (juridische splitsing) wordt daarnaast ook de voorwaarde gesteld dat de aandelen niet binnen drie jaar na de overdracht of de splitsing mogen worden vervreemd. In dat geval worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. 3.2

Relatie met totaalwinst

Bij de bepaling van de totaalwinst is een transactie alleen onzakelijk als deze geen enkel belang voor de onderneming dient en puur is gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Bij een reorganisatie zal hier niet snel sprake van zijn, aangezien de ondernemer keuzevrijheid heeft in de wijze waarop hij/zij de onderneming vormgeeft.12 Dat een reorganisatie in bepaalde gevallen minder efficiënt is, doet hier niets aan af. De handeling als zodanig kwalificeert dus voor artikel 3.8 Wet IB 2001 als zakelijk. Hetzelfde geldt voor reorganisaties met een fiscaal motief (bijvoorbeeld omzetten belaste winst naar onbelaste winst door een bedrijfsfusie), omdat het ontgaan van belastingheffing (ook) in het belang van de onderneming is.

12

HR 18 maart 1998, nr. 33 178, BNB 1998/159.

11

3.3

Doel van de wet

Volgens de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 25 70913 is de voorwaarde dat er sprake moet zijn van zakelijke overwegingen, ingevoerd om onbedoeld gebruik van de geruisloze doorschuiving te voorkomen. ‘Teneinde te voorkomen dat van de fiscale begeleiding van fusie of splitsing onbedoeld gebruik wordt gemaakt, is bepaald dat geruisloze doorschuiving niet kan plaatsvinden ingeval aan de fusie of de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Bij de beoordeling of er in voldoende mate sprake is van zakelijke overwegingen, zullen fiscale overwegingen als niet-zakelijke overwegingen worden beschouwd.’14 In de nota naar aanleiding van het verslag bij de invoering van de Wet inkomstenbelasting 200115 wordt een voorbeeld gegeven van onbedoeld gebruik. ‘Van misbruik is naar ons oordeel bijvoorbeeld sprake ingeval de bedrijfsfusie dan wel de splitsing erop is gericht om belaste vervreemdingswinsten op vermogensbestanddelen om te zetten in onbelaste koerswinsten op aandelen.’16 3.4

Het begrip zakelijk in de context van de wet

De fusie of splitsing moet zijn ingegeven door bedrijfseconomische motieven, zoals een duurzame rationalisatie of herstructurering van de activiteiten.17 ‘Aandeelhoudersmotieven kunnen daaraan niet bijdragen. Indien de activiteiten van de splitsende rechtspersoon bijvoorbeeld worden gesplitst in beleggingen en ondernemingsactiviteiten, zal de splitsing in het algemeen niet zijn ingegeven door bedrijfseconomische motieven van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen, doch veelal door aandeelhoudersmotieven, zoals het beperken van het aansprakelijk vermogen voor de ondernemingsactiviteiten. (…) In de situatie dat de splitsing wordt ingegeven door aandeelhoudersmotieven, zullen de doorschuiffaciliteiten noch aan

13

Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p. 7. Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p. 7 (MvT). 15 Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 150. 16 Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 150 (NV II). 17 Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p. 7 (MvT). 14

12

de aandeelhouders noch aan de bij de splitsing betrokken rechtspersonen worden verleend.’18 Dit betekent echter niet dat aandeelhoudersbelangen geen enkele rol mogen spelen. In de nota naar aanleiding van het verslag bij wetsvoorstel 25 70919 wordt als voorbeeld de situatie genoemd waarbij de splitsing erop is gericht om de verhandelbaarheid en de beurswaarde van de aandelen in de splitsende vennootschap te vergroten. Een dergelijke splitsing is niet alleen in het belang van de splitsende vennootschap, maar ook van de aandeelhouders.20 Waar het om gaat, is dat aandeelhoudersmotieven niet de hoofdrol mogen spelen. ‘Bepalend voor begeleiding is of de fusie of splitsing in overwegende mate is ingegeven door zakelijke overwegingen op het niveau van bij de fusie of de splitsing betrokken rechtspersonen. Bij de beoordeling van de motieven zal in een dergelijk geval dus wel worden getoetst welk gewicht het aandeelhoudersbelang heeft gehad bij de besluitvorming.’21

Volgens het kabinet zijn dus niet alleen fiscale motieven onzakelijk, maar ook aandeelhoudersmotieven als deze de hoofdrol hebben gespeeld in de besluitvorming. Dat is opmerkelijk. De wettekst spreekt immers (net zoals artikel 11 lid 1 sub a van de Fusierichtlijn) over belastingontwijking als hoofddoel van de rechtshandeling. De Nederlandse bepaling trekt dat hoofddoel echter breder door de faciliteit ook te onthouden als de transactie gebaseerd is op andere motieven dan bedrijfseconomische overwegingen, dus aandeelhoudersmotieven. Dit blijkt zowel uit de wettekst zelf, waarbij een onzakelijk motief wordt geacht te zijn gericht op het ontgaan van belastingheffing. Maar ook uit de eerder aangehaalde memorie van toelichting die aandeelhoudersbelangen als onzakelijk beschouwt en daarmee uitsluit van de faciliteit.

In het Leur-Bloem arrest heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat de faciliteit alleen mag worden onthouden als het hoofdmotief van de transactie het behalen van fiscaal voordeel is.22 Lidstaten mogen het vermoeden van belastingfraude in de wet opnemen als een rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten.23 Maar bevoegde autoriteiten mogen zich niet ertoe

18

Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p. 7 (MvT). Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, p. 7. 20 Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, p. 7 (NV II). 21 Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, p. 7 (NV II). 22 HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, punt 45. 23 HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, punt 39. 19

13

beperken algemene, vooraf vastgestelde, criteria toe te passen. Ze moeten in elk concreet geval onderzoeken of het hoofddoel belastingontwijking is.24 ‘De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten (…) ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of –ontwijking, zou verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of –ontwijking te voorkomen en zou afbreuk doen aan het door de richtlijn nagestreefde doel.’25 In het recentere Foggia arrest worden deze uitgangspunten nog een keer herhaald in de punten 34 tot en met 37.26 Oftewel: de Nederlandse overheid mag de faciliteit alleen onthouden als bewezen is dat een fiscaal motief doorslaggevend is geweest. Ook als zakelijke overwegingen ontbreken, mag de faciliteit niet zonder dat bewijs worden onthouden. Als aandeelhoudersbelangen het hoofddoel van een fusie of splitsing zijn, dient de faciliteit gewoon te worden toegekend.

In het licht van de uitspraken van het Hof van Justitie is de Nederlandse wettekst te ruim en zou deze zich enkel moeten beperken tot transacties met een overwegend fiscaal motief. De wet is evenwel nooit aangepast, maar in parlementaire stukken wordt toch een draai gemaakt. Zo staat in de nota naar aanleiding van het verslag bij wetsvoorstel 25 709 van 17 februari 1998 dat fiscale begeleiding niet aan de orde is bij (gedeeltelijke) uitkoop, al dan niet in het kader van een bedrijfsopvolging.27 Bijna twee jaar later valt in de nota naar aanleiding van het verslag bij de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 te lezen dat een aandelenfusie in het kader van een bedrijfsopvolging in de regel als een zakelijke transactie zal worden beschouwd.28 In datzelfde verslag staat ook dat de Nederlandse bepaling niet in strijd is met de Fusierichtlijn, omdat het aan de Inspecteur is om te bewijzen dat een transactie onzakelijk is en deze beslissing kan worden voorgelegd aan de rechter.29 Er is dus geen sprake van de situatie dat de belastingplichtige moet aantonen dat de fusie of splitsing op bedrijfseconomische gronden is verricht en dat automatisch misbruik wordt aangenomen (zonder rechtelijke toetsing) als deze daarin niet slaagt.30 Dit is een ander standpunt dan in de eerder besproken memorie van toelichting, waarin transacties met een overwegend

24

HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, punt 41. HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, punt 44. 26 HvJ 10 november 2011, Foggia, C-126/10. 27 Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, p. 7. 28 Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 151. 29 Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 150 (NV II). 30 Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 149 (NV II). 25

14

aandeelhoudersbelang toch echt van de faciliteit moesten worden uitgesloten.31

3.5

Conclusie

Het Hof van Justitie heeft duidelijk gemaakt dat alleen transacties met een overwegend fiscaal motief buiten de faciliteit moeten blijven. Transacties met een ander hoofddoel, aandeelhoudersmotieven of bedrijfseconomische overwegingen, hebben wel recht op fiscale begeleiding. Het begrip zakelijke overwegingen dient in deze regeling te worden opgevat als alle mogelijke overwegingen, behalve belastingontwijking. Alleen als een fiscaal motief doorslaggevend is, wordt een transactie als onzakelijk beschouwd. Een reorganisatie die voornamelijk is ingegeven door aandeelhoudersbelangen kwalificeert als zakelijk. Dit is dus een ander soort toets dan de zakelijkheidstoets van artikel 3.8 Wet IB 2001, waarbij een transactie met een fiscaal motief wel als een zakelijke transactie wordt beschouwd, omdat belastingontwijking ook in het belang van de onderneming is. Hier valt een transactie alleen buiten de onderneming als deze enkel in het belang van de aandeelhouder is. Daar zal bij een reorganisatie niet snel sprake van zijn.

31

Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p. 7 (MvT).

15

4

Het zakelijkheidsbegrip van artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969

4.1

Tekst van de wet

In dit hoofdstuk staat het zakelijkheidsbegrip van artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969 centraal. Het betreft een tegenbewijsregeling voor het geval er zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan een lening aan een verbonden lichaam die verband houdt met een winstuitdeling (artikel 10a lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969), kapitaalstorting (artikel 10a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969) of verweving/uitbereiding van een belang (artikel 10a lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969). Als aan de rechtshandeling zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, mag de rente op de lening alsnog worden afgetrokken. De tekst van artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969 luidt (deels) als volgt: ‘Het eerste lid vindt geen toepassing: a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (...) of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.’ 4.2

Relatie met totaalwinst

De nota naar aanleiding van het verslag bij wetsvoorstel 24 69632 werpt licht op de betekenis van het begrip zakelijk in deze tegenbewijsregeling en de relatie met het leerstuk van de onzakelijke lening. Eerst moet worden getoetst of de verstrekte gelden fiscaal als een lening of als kapitaal moeten worden aangemerkt. In het laatste geval zijn de kosten niet aftrekbaar, omdat eigen vermogen buiten de totaalwinst valt. Als de gelden fiscaal als lening worden beschouwd, zijn de rentekosten in de regel op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001 jo. artikel 8 lid 1 Wet VPB 1969 aftrekbaar. Een lening aangaan is immers in veruit de meeste gevallen in het belang van de onderneming, omdat er extra liquide middelen worden aangetrokken voor bijvoorbeeld investeringen. In de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 24 69633 staat

32 33

Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 32. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 14.

16

echter dat de aftrek van rente wordt geweigerd als deze als een bedrijfsvreemde uitgave wordt aangemerkt. Wanneer rentekosten als bedrijfsvreemde uitgave worden beschouwd, wordt in de tekst niet toegelicht. Een denkbare situatie zou kunnen zijn dat een onderneming leent tegen vijf procent rente en dit geld vervolgens tegen twee procent rente op een spaarrekening zet, zonder dat voor de aldus verkregen liquide middelen een concreet investeringsvoornemen aanwezig is. Een dergelijke actie schaadt het belang van de onderneming, maar als de aandeelhouder hier ook geen enkel belang bij heeft, is het maar zeer de vraag of deze kosten buiten de totaalwinst vallen, omdat de ondernemer keuzevrijheid heeft.

De meeste leningen doorstaan de zakelijkheidstoets van artikel 3.8 Wet IB 2001, maar deze toets kent nog een ander aspect. Een lening kan ook onzakelijk zijn als bijvoorbeeld een moedermaatschappij een renteloze lening verstrekt aan een dochtermaatschappij omwille van het concernbelang, zoals in het Zweedse-grootmoederarrest het geval was.34 De niet bedongen rente vindt zijn oorzaak in de aandeelhoudersrelatie en wordt daarom gezien als een informele kapitaalstorting in de kostensfeer.35 Voor de fiscale winstbepaling dienen de rentekosten te worden gecorrigeerd naar marktwaarde zoals ook in artikel 8b Wet VPB 1969 is geregeld. In de onzakelijke lening jurisprudentie is eveneens bepaald dat leningen van onzakelijke elementen moeten worden ontdaan voor de fiscale winstbepaling. Wanneer een lening onprijsbaar is, omdat een onafhankelijke derde deze lening nooit zou hebben verstrekt, wordt vermoed dat het debiteurenrisico in de aandeelhouderssfeer ligt.36 ‘Uit ’s Hofs oordeel vloeit voort dat – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.’37 Ook bij een onprijsbare lening moet de rente worden gecorrigeerd naar marktwaarde. Aangezien geen enkele onafhankelijke partij bereid is dezelfde lening te verstrekken, moet van de rente worden uitgegaan die een derde wel zou vragen als het concern borg zou staan voor de lening.38 Voor de totaalwinstbepaling worden rentekosten dus ontdaan van onzakelijke aandeelhoudersmotieven. Ze worden hiermee niet anders behandeld dan andere uitgaven waarbij eveneens de onzakelijke meerkosten die enkel nut hebben voor de

34

HR 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252. HR 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252. 36 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, punt 3.5 (onzakelijke geldlening I). 37 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, punt 3.5 (onzakelijke geldlening I). 38 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, punt 3.3.4 (onzakelijke geldlening II). 35

17

aandeelhouder, uit de totaalwinst worden gehaald zoals in het Renpaardenarrest39 is uitgemaakt. 4.3

Het begrip zakelijk in de context van de wet

Artikel 10a Wet VPB 1969 kan de renteaftrek alsnog verhinderen als het motief van de rechtshandeling en de daarmee verband houdende lening onzakelijk is.40 Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten.41 Er moet dus worden gekeken naar het doel dat met de rechtshandeling en de lening wordt beoogd. Als dat voornamelijk fiscaal is, is de rente op grond van artikel 10a Wet VPB 1969 niet aftrekbaar. ‘Het zal duidelijk zijn dat ook wanneer de zakelijkheid van de geldlening vaststaat, het mogelijk is dat de motieven voor het aangaan van de rechtshandeling en de daarmee verband houdende lening niet zakelijk zijn, bij voorbeeld het tot stand brengen van een kasrondje.’42 In de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 24 696 staat dat de situaties die nu met artikel 10a Wet VPB 1969 worden bestreden, voorheen door de Belastingdienst werden aangepakt met fraus legis.43 Alleen lag de bewijslast toen bij de Belastingdienst. Met de komst van artikel 10a Wet VPB 1969 zijn de rollen omgedraaid. Uitgangspunt is dat in bepaalde gevallen, zoals bij een kasrondje, de rente op een lening niet kan worden afgetrokken, tenzij belastingplichtige aannemelijk maakt dat er geen sprake is van een overwegend fiscaal motief.44 Ook in de nota naar aanleiding van het verslag staat dat bij de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB 1969 de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij met fraus legis renteaftrek is geweigerd, als richtsnoer is gebruikt.45 Dit geeft aan dat renteaftrek alleen wordt geweigerd bij een overwegend fiscaal motief. Het feit dat belastingplichtige de rente alsnog kan aftrekken als over deze rente bij de ontvanger voldoende belasting wordt geheven, ongeacht of er wel of geen zakelijke motieven spelen, laat nogmaals zien dat het hoofdmotief fiscaal voordeel moet zijn.46 Andere motieven, zoals aandeelhoudersbelangen, maken de transactie dus niet onzakelijk. Dat staat ook met zoveel woorden in de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 24 696. 39

HR 14 juni 2002, nr. 36 453, BNB 2002/290. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 33 (NV II). 41 Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, p. 4 (MvA I). 42 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 33 (NV II). 43 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 15. 44 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 22 (MvT). 45 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 7. 46 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 19 (MvT). 40

18

‘Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan.’47 Echter, in 2008 trekt de Hoge Raad48 een andere conclusie. In dit geval verkoopt belastingplichtige aandelen aan een BV in oprichting, waarbij de koopsom in een lening wordt omgezet. De Hoge Raad oordeelt dat deze transactie niet in het belang van de onderneming is, maar van de aandeelhouder.49 Omdat belastingplichtige geen zakelijke overwegingen aannemelijk maakt, is het oordeel dat de tegenbewijsregeling niet geldt en de rente niet aftrekbaar is.50 Hier is dus een strengere toets aangelegd dan alleen aannemelijk maken dat het hoofddoel niet fiscaal voordeel is. In dit arrest kwalificeert een aandeelhoudersbelang als voornaamste motief dus ook als onzakelijk. De vraag is of dit gezien het doel van artikel 10a Wet VPB 1969, namelijk het bestrijden van fiscale constructies die eerst met fraus legis werden aangepakt, wel terecht is. Naar mijn mening ligt dit arrest van de Hoge Raad niet in lijn met het doel van de regeling, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Meer jurisprudentie in deze richting heb ik niet gevonden.

4.4

Conclusie

Het begrip zakelijk moet net zoals bij de fusie- en splitsingsfaciliteit worden opgevat als ‘alle overwegingen behalve belastingontduiking’. De zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969 kan worden gezien als een tweede (motief)toets naast de zakelijkheidstoets van artikel 3.8 Wet IB 2001. Een voor de totaalwinst zakelijke lening, geschoond van aandeelhoudersinvloeden, kan voor artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969 alsnog als onzakelijk kwalificeren als een fiscaal motief doorslaggevend is geweest om de lening aan te gaan. De renteaftrek wordt in dat geval alsnog geweigerd.

47

Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, p. 4. HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266. 49 HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266, punt 3.4.2. 50 HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266, punt 3.4.2. 48

19

5

Het zakelijkheidsbegrip van artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969

5.1

Tekst van de wet

Dit hoofdstuk behandelt het zakelijkheidsbegrip in de tegenbewijsregeling van artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969. Artikel 13l Wet VPB 1969 is in het leven geroepen om de overheidsfinanciën weer gezond te maken en beperkt de aftrek van rente op leningen ter financiering van deelnemingen.51 Artikel 13l lid 1 Wet VPB 1969 bepaalt daarom dat de rente op deelnemingsschulden boven € 750.000 niet aftrekbaar is. In artikel 13l lid 3 Wet VPB 1969 is geregeld dat er sprake is van een deelnemingsschuld voor zover de waarde van de deelnemingen groter is dan het eigen vermogen. De wet brengt dus een kunstmatig verband aan tussen vreemd vermogen en de waarde van de deelnemingen. Artikel 13l lid 5 Wet VPB 1969 zet de verkrijgingsprijs van deelnemingen op nul als deze zien op een uitbereiding van de operationele activiteiten. Dat kan volgens de memorie van toelichting ook een diversificatie van operationele activiteiten zijn, bijvoorbeeld een dakpannenfabriek die een fietsenfabriek koopt.52

In artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969 zijn echter drie uitzonderingen gemaakt en tellen uitbreidingsactiviteiten toch mee voor de vaststelling van de hoogte van de deelnemingsschuld, omdat de wetgever deze situaties als misbruik beschouwt. Dat is het geval als de rente ter financiering van de deelneming binnen een concern meer dan één keer wordt afgetrokken (artikel 13l lid 6 onderdeel a Wet VPB 1969), als er naar Nederlandse maatstaven geen redelijke belasting wordt geheven bij de ontvanger van de rente (artikel 13l lid 6 onderdeel b Wet VPB 1969) of als belastingplichtige de deelneming niet zou aanhouden als de rente op de financiering niet aftrekbaar is (artikel 13l lid 6 onderdeel c Wet VPB 1969). De tegenbewijsregeling waarbij de uitbreiding niet meetelt voor het vaststellen van de hoogte van de totale deelnemingsschuld als aan de vormgeving van de financiering zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, geldt alleen voor artikel 13l lid 6 onderdeel b Wet VPB 1969 en is als volgt geformuleerd: ‘De eerste volzin, onderdeel b, vindt geen toepassing indien over de vergoeding een belasting naar de winst wordt geheven en de wijze waarop de financiering is vormgegeven in overwegende mate is ingegeven door zakelijke overwegingen.’

51 52

Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10 (MvT). Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 30.

20

5.2

Relatie met totaalwinst

Als gelden fiscaalrechtelijk als lening worden beschouwd, zijn de rentekosten veelal aftrekbaar op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001 jo. artikel 8 lid 1 Wet VPB 1969. Een lening is immers in de meeste gevallen in het belang van de onderneming, omdat er extra liquide middelen worden aangetrokken voor bijvoorbeeld investeringen. Ook als de lening voornamelijk is aangegaan om belasting te besparen (fiscaal motief), is de rente op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001 aftrekbaar, omdat lagere belastingheffing (ook) in het belang van de onderneming is. Wel moet de lening worden geschoond van onzakelijke aandeelhoudersinvloeden zoals in het Zweedse-grootmoederarrest53 en artikel 8b Wet VPB 1969 is bepaald. Voor de fiscale winstbepaling dienen de rentekosten te worden gecorrigeerd naar marktwaarde. De meeste leningen doorstaan dus – al dan niet geschoond van onzakelijke aandeelhoudersmotieven – de zakelijkheidstoets van de totaalwinst. 5.3

Doel van de wet

Een algemene tegenbewijsregeling waarbij de rente alsnog aftrekbaar is (dus ook boven het drempelbedrag van € 750.000) als aan de financiering met vreemd vermogen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, ontbreekt in artikel 13l Wet VPB 1969. Dit terwijl de Raad van State meent dat een tegenbewijsregeling niet mag ontbreken, omdat de regeling naar haar idee is gemaakt om onbedoeld gebruik te bestrijden.54 Vanuit bedrijfseconomisch oogpunt zakelijke financieringsconstructies moeten buiten de aftrekbeperking blijven, aldus de Raad van State.55 Het Topteam dat in juni 2011 een opinie over de fiscale behandeling van deelnemingsrente heeft uitgebracht, raadde eveneens een algehele beperking van de deelnemingsrente af.56 Zij meent dat de rente alleen moet worden beperkt bij uitsluitend onzakelijke constructies. Bij zakelijke transacties moet rente te allen tijde aftrekbaar blijven.57 In een reactie op het advies van de Raad van State laat het kabinet weten dat er geen algemene tegenbewijsregeling komt, omdat dit ten koste gaat van de effectiviteit van de maatregel en daarmee van de budgettaire opbrengst.58 ‘Een algemene tegenbewijsregeling past met name bij een maatregel die uitsluitend is gericht op het bestrijden van bepaalde fiscaal gedreven constructies, zoals de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb 1969. De opzet van de 53

HR 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252. Zaak nr. W06.12.0146/III, p. 5. 55 Zaak nr. W06.12.0146/III, p. 5. 56 Brief van 17 juni 2011, Opinie Topteam Hoofdkantoren, p. 1. 57 Brief van 17 juni 2011, Opinie Topteam Hoofdkantoren, p. 6. 58 Nader rapport, AFP 2012/319-320-365, p. 8. 54

21

voorgestelde aftrekbeperking voor deelnemingsrente is evenwel anders. Aan de hand van een aantal voorwaarden wordt bepaald of er sprake is van een excessieve financiering van deelnemingen met geldleningen.’59 Hier spreekt het kabinet zichzelf tegen, want in de memorie van toelichting staat dat het doel het aanpakken van fiscaal gedreven, excessieve financieringen met vreemd vermogen is.60 ‘Het staat een onderneming in beginsel vrij hoe zij haar activiteiten wil financieren. Maar bij een zodanige allocatie van rentelasten dat sprake is van onbedoeld gebruik dat de proporties van misbruik heeft aangenomen, is er reden om beperkingen aan te brengen op de aftrek van rente.’61 De Raad van State heeft dus een punt door te stellen dat bij een dergelijk doel een algemene tegenbewijsregeling voor zakelijke transacties niet mag ontbreken.62 De reden om dit niet te doen, is echter een hele andere, namelijk het sluitend maken van de begroting, zoals aangegeven in de memorie van toelichting.63 5.4

Het begrip zakelijk in de context van de wet

Wanneer we inzoomen op het zakelijkheidsbegrip van de tegenbewijsregeling in artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969, kunnen we vaststellen dat dit begrip in de parlementaire stukken niet wordt toegelicht. We kunnen de betekenis alleen uit de context van deze regeling (het totale wetsartikel en wat in de parlementaire geschiedenis staat over doel en strekking van de wet) opmaken. In mijn optiek is de regeling van artikel 13l Wet VPB 1969 - los van het op orde brengen van de overheidsfinanciën - bedoeld om bovenmatige, fiscaal gedreven financieringen met vreemd vermogen aan te pakken, zoals ook letterlijk is verwoord in de memorie van toelichting.64 Deze opvatting wordt gedeeld door de Raad van State en het Topteam.

Ook de wettekst zelf wijst in deze richting door in artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969 drie situaties te noemen waarbij de verkrijgingsprijs van deelnemingen ter uitbreiding van operationele activiteiten toch meetelt voor de hoogte van de totale deelnemingsschuld. Een van die situaties is de financiering met vreemd vermogen puur vanwege de renteaftrek (artikel 13l lid

59

Nader rapport, AFP 2012/319-320-365, p. 8. Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 12. 61 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 11 (MvT). 62 Zaak nr. W06.12.0146/III, p. 5. 63 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10. 64 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10. 60

22

6 onderdeel c Wet VPB 1969). Dit staat in de wet beschreven als de situatie dat belastingplichtige de deelneming niet zou hebben als de rente niet aftrekbaar is. Constructies met een zuiver fiscaal motief vallen dus buiten de vrijstelling voor de uitbreiding van operationele activiteiten.

De situatie van artikel 13l lid 6 onderdeel b Wet VPB 1969 (waarvoor een tegenbewijsregeling geldt) pakt eveneens fiscaal gedreven constructies aan. Hier gaat het echter om een (te) lage of geen belasting op de rente bij de ontvanger die tegenover de renteaftrek op een deelnemingsschuld staat. Alleen bij zakelijke overwegingen wordt een lage of geen belasting op de rente bij de ontvanger niet als misbruik beschouwd. Hier is het karakter van de rechtshandeling - in tegenstelling tot de rest van de regeling - wel van belang. Uit de wettekst en het doel van de wet, zoals beschreven in de memorie van toelichting, zou kunnen worden opgemaakt dat de zakelijkheidstoets van artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969 zich beperkt tot het uitsluiten van constructies die overwegend om fiscale redenen zijn opgezet. Bedrijfseconomische belangen en/of aandeelhoudersbelangen kwalificeren dan als zakelijk.

Aangezien de parlementaire geschiedenis weinig opheldering geeft over de betekenis van het begrip zakelijk, zou ook kunnen worden betoogd dat transacties alleen als zakelijk worden beschouwd als er bedrijfseconomische motieven aan ten grondslag liggen. Artikel 13l lid 6 onderdeel c Wet VPB 1969 filtert namelijk de fiscaal gedreven constructies al uit de vrijstelling voor de uitbreiding van operationele activiteiten. Daarbij stelt het kabinet in de brief aan de Raad van State dat de regeling (artikel 13l Wet VPB 1969) een ander karakter kent dan bijvoorbeeld de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB 1969.65 Deze regeling is niet uitsluitend bedoeld om fiscaal gedreven constructies te bestrijden.66 Het blijft dus gissen wat precies wordt bedoeld met het begrip zakelijke overwegingen in de tegenbewijsregeling van artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969. Het is zaak dat het kabinet hier opheldering over geeft. Aan de andere kant loopt men dan het risico dat het begrip te strak wordt ingevuld doordat alleen bedrijfseconomische belangen als zakelijk worden beschouwd. En dat zou nadelig zijn voor ondernemers die met deze regeling te maken hebben.

65 66

Nader rapport, AFP 2012/319-320-365, p. 8. Nader rapport, AFP 2012/319-320-365, p. 8.

23

5.5

Conclusie

Wanneer we ervan uitgaan dat de zakelijkheidstoets van de tegenbewijsregeling van artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969 in het leven is geroepen om fiscaal gedreven constructies te bestrijden, zoals expliciet vermeld in de memorie van toelichting, kan worden geconcludeerd dat – net zoals bij artikel 10a lid 3 Wet VPB – een dubbele zakelijkheidstoets geldt. Evenals bij artikel 10a Wet VPB 1969 komt men pas aan de aftrekbeperking van artikel 13l Wet VPB 1969 toe als de rentekosten de zakelijkheidstoets van artikel 3.8 Wet IB 2001 hebben doorstaan en zijn geschoond van onzakelijke aandeelhoudersinvloeden. Een voor de totaalwinst zakelijke lening kan voor artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969 alsnog als onzakelijk kwalificeren als door de wet (artikel 13l lid 3 Wet VPB 1969) een verband wordt gelegd tussen een lening die is afgesloten met een fiscaal motief en een of meerdere deelnemingen. De renteaftrek wordt in dat geval alsnog geweigerd.

24

6

Conclusie en aanbevelingen

Wanneer we de zakelijkheidstoets van artikel 3.8 Wet IB 2001 jo. artikel 8 lid 1 Wet VPB 1969 vergelijken met de zakelijkheidstoets van de drie besproken antimisbruikbepalingen, kunnen we concluderen dat het in alle drie de gevallen om een ander soort toets gaat. De zakelijkheidstoets voor de bepaling van de totaalwinst is bedoeld om (meer)kosten die puur voor de bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder zijn gedaan, buiten de totaalwinst te houden. Kosten zijn alleen aftrekbaar als ze (mede) het belang van de onderneming dienen. De grens is dus de onderneming. Uitgaven mogen wel mede in het belang van de aandeelhouder zijn gedaan, zolang ze ook nut hebben voor de onderneming. Als uitgaven voor de totaalwinst als zakelijke uitgaven worden beschouwd, kan de aftrekbaarheid (of de doorschuiffaciliteit bij een fusie of splitsing) alsnog worden geweigerd als het motief van de rechtshandeling onzakelijk is. Met een onzakelijk motief wordt in dit verband (van de drie besproken antimisbruikbepalingen) een fiscaal motief bedoeld. Wanneer een rechtshandeling overwegend is ingegeven door fiscale motieven (belastingontwijking) kwalificeert deze als onzakelijk en wordt de fusie-/splitsingsfaciliteit of renteaftrek alsnog geweigerd. Andere motieven – bedrijfseconomische- of aandeelhoudersmotieven – kwalificeren in dit geval als zakelijk.

Bij de renteaftrekbeperkingen van artikel 10a Wet VPB 1969 en 13l Wet VPB 1969 kan de zakelijkheidstoets in beide tegenbewijsregelingen worden gezien als een extra motieftoets naast de zakelijkheidstoets van artikel 3.8 Wet IB 2001 jo. artikel 8 lid 1 Wet VPB 1969. Als rentekosten voor de totaalwinst als zakelijke kosten worden beschouwd, omdat de lening het belang van de onderneming dient en deze is geschoond van onzakelijke aandeelhoudersinvloeden, kan de aftrek alsnog worden geweigerd als een fiscaal motief doorslaggevend is geweest voor het aangaan van de lening. Er is dus sprake van een dubbele zakelijkheidstoets waarbij aan de tweede toets niet meer wordt toegekomen als de lening geen enkel nut heeft voor de onderneming en op grond van de eerste zakelijkheidstoets buiten de totaalwinst valt. Echter, in veruit de meeste gevallen is een lening wel degelijk in het belang van de onderneming en is voor de geschoonde rentekosten alleen de tweede motieftoets van belang. Bij de fusie- en splitsingsfaciliteit staat de zakelijkheidstoets als voorwaarde voor deze faciliteit meer op zichzelf, omdat reorganisaties nooit enkel in het belang van de aandeelhouder zijn en dus door de poort van artikel 3.8 Wet IB 2001 komen. Hier geldt echter dat fiscaal gedreven reorganisaties wel de zakelijkheidstoets van artikel 3.8 Wet IB 2001 doorstaan, omdat belastingontwijking ook in het belang van de onderneming is. Maar ze hebben geen recht op fiscale begeleiding, omdat de wetgever geen reorganisaties wil faciliteren die enkel belastingbesparing tot doel hebben. 25

Nu uit de parlementaire stukken blijkt dat het kabinet de antimisbruikbepalingen heeft ingevoerd om fiscaal gedreven transacties eruit te filteren, zou dat naar mijn idee beter moeten blijken uit de wetteksten van de bepalingen zelf. Nu wordt het begrip ‘zakelijke overwegingen’ gebruikt, wat de lezer van het wetsartikel in verwarring brengt. Want wat valt daar wel en wat valt daar niet onder? Zijn alleen bedrijfseconomische motieven zakelijk of ook aandeelhoudersmotieven? En hoe verhoudt dit begrip zich tot de zakelijkheidstoets van de totaalwinst? Nu blijkt dat het bij de antimisbruikbepalingen niet gaat om de zakelijkheid van de transactie zelf, maar om het motief van de transactie (wat niet overwegend fiscaal mag zijn), zou dat naar mijn idee ook zo in de wettelijke bepalingen moeten worden genoemd. Laat de term ‘zakelijke overwegingen’ achterwege en hanteer de term ‘fiscaal motief’. Bij de voorwaarde voor de fusie- en splitsingsfaciliteit begint bijvoorbeeld artikel 3.55 lid 4 onderdeel b Wet IB 2001 goed door te stellen dat de fusie niet in overwegende mate mag zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.67 Daarna volgt echter een wettelijk vermoeden dat een fusie hier wel op is gericht als zakelijke overwegingen ontbreken. Die tweede volzin kan wat mij betreft worden geschrapt. Bij artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969 zou de term ‘zakelijke overwegingen’ eveneens kunnen worden geschrapt en vervangen door de zinsnede dat de rechtshandeling niet in overwegende mate mag zijn gericht op het ontgaan van belastingheffing. Hetzelfde geldt voor artikel 13l lid 6 Wet VPB 1969. Deze wetswijzingen kunnen als redactionele wijzigingen in het Belastingplan 2015 worden meegenomen. Op die manier wordt verwarring en het risico op een te beperkte invulling van het zakelijkheidsbegrip (waardoor transacties met een aandeelhoudersbelang als onzakelijk kwalificeren) door de rechter voorkomen. Transacties die zuiver in het belang van de aandeelhouder zijn en geen enkel nut voor de onderneming hebben, worden immers al bij de bepaling van de totaalwinst eruit gefilterd. Hierdoor kunnen alleen transacties met een gecombineerd belang (onderneming en aandeelhouder) tegen de antimisbruikbepalingen aanlopen. Het lijkt mij niet de bedoeling dat in een tweede zakelijkheidstoets dergelijke transacties alsnog als onzakelijk worden gekwalificeerd. Als dat gebeurt, wordt namelijk niet alleen de zakelijkheidstoets van de totaalwinst onderuit gehaald, maar gaat de overheid ook teveel op de stoel van de ondernemer zitten. Met het risico dat het streven naar winst (wat ook in het belang van de aandeelhouder is) onterecht als misbruik wordt beschouwd en dus als een rechtvaardiging van renteaftrekbeperkingen. Dat is naar mijn idee een bijl aan de wortels van ons hedendaagse kapitalistische systeem en die kant moeten we vanzelfsprekend niet op.

67

Aangezien de faciliteit juist is bedoeld om belastingheffing uit te stellen, zou ik de tekst van deze bepaling beperken tot ‘ontgaan van belastingheffing’, maar dat terzijde.

26