De directeur-grootaandeelhouder en de zelfstandig ondernemer en toekomstvoorzieningen

De directeur-grootaandeelhouder en de zelfstandig ondernemer en toekomstvoorzieningen.

Robert Planting s320319 Studie: Fiscale Economie Universiteit van Tilburg Bachelorthesis Fiscale Economie (300TFE) Thesisbegeleider: Hoogleraar: Tilburg, april 2007

Mr. G.M.C.M. Staats Prof. dr. G.J.B. Dietvorst

Inhoudsopgave 1

Inleiding

2

2 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3 2.3.1 2.3.2 2.3.3 2.3.3.1 2.3.3.1.1 2.3.3.1.2 2.3.3.2. 2.3.3.2.1 2.3.3.2.2 2.4

Nederlands pensioenstelsel Inleiding Eerste pijler AOW Omslagstelsel/financiering AOW Tweede pijler Inleiding Kapitaaldekkingsstelsel/financiering pensioen in de tweede pijler Pensioenstelsels Defined benefitregeling Eindloonstelsel Middelloonstelsel Defined contribution Beschikbarepremiestelsel Vastbedragenstelsel Derde pijler

3 3 3 3 3 3 3 3 4 4 4 4 4 4 4 4

3 3.1 3.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.4.4 3.4.5 3.4.5.1 3.4.5.2 3.4.5.3 3.5 3.5.1 3.5.2 3.6 3.7 3.8

Toekomstvoorzieningen DGA Inleiding Pensioenfonds Verzekeringsmaatschappij Inleiding Verzekeringsvormen Eigen beheer Inleiding Goedkoopmansgebruik Zakelijkheid Stelsel pensioenwaardering Vergelijk eigen beheer – verzekeraar Inleiding Gangbaarheidstoets Vergelijk eigen beheer – verzekeraar Directiepensioenlichaam Inleiding Fiscale behandeling Lijfrentevoorzieningen Levensloopregeling Fiscale aandachtspunten

5 5 5 5 5 5 6 6 6 6 7 7 7 7 8 9 9 9 10 11 11

4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.4.4 4.4.5 4.5

Toekomstvoorzieningen zelfstandig ondernemer Inleiding Pensioenfonds Verzekeringsmaatschappij Oudedagsreserve Historie Dotatie Afname Balanspost Beschouwing Lijfrentevoorzieningen

12 12 12 12 13 13 13 14 14 15 16

5

Samenvatting en conclusie

17

Literatuurlijst

23

Juriprudentieregister

26

Lijst met gepubliceerd beleid

26 |1

Hoofdstuk 1 – Inleiding In deze scriptie staan de Nederlandse fiscale toekomstvoorzieningen centraal. In het bijzonder de fiscale regelingen die relevant zijn voor een zelfstandig ondernemer en een directeurgrootaandeelhouder (hierna: DGA). De Nederlandse toekomstvoorzieningen zijn gebaseerd op de zogenoemde ‘drie pijlers’. De eerste pijler omvat het pensioen van overheidswege. De gehele Nederlandse bevolking heeft recht op dit pensioen, de AOW-uitkering. De tweede pijler betreft de pensioenvoorzieningen die kunnen worden opgebouwd in een dienstbetrekking, de aanvullende pensioenen. De derde pijler bevat de individuele oudedagsvoorzieningen. Pensioen is een periodieke en gelijkmatige uitkering die het wegvallen van inkomen door ouderdom, overlijden of invaliditeit opvangt door middel van een ouderdomspensioen, een weduwen/weduwnaars- en wezenpensioen, een partnerpensioen of een invaliditeitspensioen1. In deze scriptie zal alleen het ouderdomspensioen nader onderwerp van onderzoek zijn. Een zelfstandig ondernemer staan diverse mogelijkheden ter beschikking om de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten fiscaal vorm te geven. In deze scriptie wordt hierbij een tweedeling aangehouden. Enerzijds is er de zelfstandige ondernemer die zijn onderneming uitoefent als inkomstenbelastingondernemer (hierna: IB-ondernemer). In het bijzonder de fiscale regelgeving uit de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is voor deze ondernemer van belang. Anderzijds is er de directeur-grootaandeelhouder (DGA). De DGA houdt aandelen in de BV waarin hij zelf de feitelijke leiding en zeggenschap uitoefent2. Deze ondernemer kwalificeert vaak ook als werknemer. Hij is immers vaak werkzaam voor de BV waarin de ondernemer zelf alle aandelen bezit. Beide ondernemers kunnen wat betreft de economische kwalificatie van hun activiteiten nagenoeg als gelijken worden beschouwd. De fiscale vormgeving van de bedrijfsactiviteiten lijkt echter doorslaggevend te zijn voor de mogelijke toekomstvoorzieningen die de ondernemer ter beschikking staan. Het fiscale onderscheid in de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten resulteert daardoor in een verschillend fiscaal regime betreffende toekomstvoorzieningen. Het is de vraag of dit onderscheid resulteert in een ongelijke behandeling. Indien er sprake is van een verschillende behandeling rijst de vraag of hier een objectieve rechtvaardigingsgrond voor aanwezig is. In deze thesis staat dan ook de volgende probleemstelling centraal: “Dienen de toekomstvoorzieningen die de DGA en de zelfstandige ondernemer ter beschikking staan vanuit fiscaal oogpunt te worden herzien?” Hoofdstuk 2 geeft een kort overzicht van de Nederlandse toekomstvoorzieningen. Hoofdstuk 3 behandelt de toekomstvoorzieningen die de DGA ter beschikking staan. Hoofdstuk 4 bespreekt de toekomstvoorzieningen voor de zelfstandige ondernemer. De scriptie wordt afgesloten met een samenvatting en conclusie.

1

Vgl. art. 1, Pensioenwet. In het maatschappelijk verkeer wordt de belastingplichtige die (nagenoeg) alle aandelen in de BV houdt veelal aangemerkt als DGA. In de fiscale wetgeving worden echter diverse criteria gehanteerd. Deze scriptie hanteert de definitie van de Pensioenwet (art. 1) tenzij anders aangegeven. |2 2

Hoofdstuk 2 – Nederlands pensioenstelsel 2.1 Inleiding Toekomstvoorzieningen hebben als doel de financiële toekomst zeker te stellen. Een toekomstvoorziening is een regeling die ten doel heeft een verzekerde verzorging van de betrokken persoon bij ouderdom of arbeidsongeschiktheid te bewerkstelligen. Ook wordt de verzekerde verzorging van de nabestaanden bij overlijden van de betrokken persoon gewaarborgd. Deze verzorging wordt vormgegeven door een geldelijke uitkering. Pensioen is een periodieke en gelijkmatige uitkering die het wegvallen (verlies) van inkomen door ouderdom, overlijden of invaliditeit opvangt door middel van een ouderdomspensioen, een weduwen/weduwnaars- en wezenpensioen, een partnerpensioen of een invaliditeitspensioen. Elke pensioenvoorziening heeft twee belangrijke kenmerken. Ten eerste de afhankelijkheid van het intreden van een toekomstige gebeurtenis voordat er tot uitkering kan worden overgegaan. Ten tweede de periodiciteit van de uitkering. De uitkering vindt meestal plaats per tijdseenheid, bijvoorbeeld maandelijks. Het Nederlandse ‘pensioengebouw’ is opgebouwd uit de zogenaamde driepijlerstructuur. Deze pijlers worden in de volgende paragrafen toegelicht. 2.2 Eerste pijler 2.2.1 AOW De Algemene Ouderdomswet regelt een verplichte verzekering voor een basispensioen. Deze voorgeschreven verzekering geldt in beginsel voor iedereen die in Nederland woont. Opbouw voor dit staatspensioen vindt plaats tussen de 15- en 65-jarige leeftijd. Het uitgekeerde bedrag is afhankelijk van het wettelijke minimum loon en de burgerlijke staat van de desbetreffende persoon. 2.2.2 Omslagstelsel/financiering AOW Financiering van de AOW vindt plaats door middel van het omslagstelsel. Bij een omslagstelsel wordt jaarlijks een schatting gemaakt van de verwachte uitkeringen voor het betreffende jaar. Het bedrag dat voor de uitkeringen benodigd is, moet opgebracht worden door degene die in dat jaar premieplichtig zijn. Voordeel van het omslagstelsel is de relatieve eenvoud van deze dekkingsmethode. De AOW is gebaseerd op solidariteit. De premiehoogte van het AOW-pensioen is immers niet direct gebaseerd op de individuele gezondheid-, sterfte- en lang-leven risico’s. Deze risico’s worden gedeeld met (verdeeld over) de andere deelnemers of begunstigden. Nadeel is dat er geen noemenswaardige reserves worden gevormd. Hierdoor kunnen de lasten niet over de tijd gespreid worden. 2.3 Tweede pijler 2.3.1 Inleiding De ‘aanvullende pensioenen’ bevinden zich in de tweede pijler. Dit zijn de ondernemings- of bedrijfstakgebonden pensioenvoorzieningen. Deze voorzieningen worden uitgevoerd door pensioenfondsen en in mindere mate door verzekeraars. Als de werknemer pensioen in de tweede pijler wenst op te bouwen, dient er sprake te zijn van een dienstbetrekking. Een dienstbetrekking als vereiste geldt overigens niet altijd. Specifieke groepen zelfstandigen dienen zich eveneens aan te sluiten bij een verplichtgesteld beroepspensioenfonds. 2.3.2 Kapitaaldekkingsstelsel/financiering pensioen in de tweede pijler In de Nederlandse pensioenregelingen in de tweede pijler wordt doorgaans het kapitaaldekkingsstelsel gehanteerd. Vanaf het moment van de toezegging worden dan zodanige besparingen verricht, dat op de ingangsdatum van het pensioen de contante waarde van de uitkeringen is bijeengespaard. In de periode dat het recht op pensioen wordt opgebouwd vindt er daardoor fondsvorming plaats. |3

Het tweedepijler pensioen is een aanvulling op het eerstepijlerpensioen (AOW). Daarom bestaat er in de meeste pensioenregelingen een drempel waaronder geen pensioen wordt opgebouwd. Deze zogenaamde ‘franchise’, heeft meestal een directe relatie met de hoogte van de AOW. 2.3.3 Pensioenstelsels 2.3.3.1 Defined benefitregeling In een defined benefitregeling ligt de uitkomst vast. Veruit de meeste pensioenregelingen in Nederland zijn op dit defined benefit-systeem gebaseerd. Uitgangspunt in dit systeem is collectiviteit en solidariteit. Collectiviteit omdat in principe van de werknemers deelname aan het bij de werkgever geldende pensioenregeling vereist wordt. Hiertegenover staat dat het de werkgever niet is toegestaan willekeurige werknemers participatie aan de regeling te ontzeggen. Solidariteit resulteert in eenzelfde, gemiddelde premiebetaling door de werknemers. Hierdoor kan in belangrijke mate herverdeling van pensioenkapitaal plaatsvinden3. 2.3.3.1.1 Eindloonstelsel Een andere benaming van dit stelsel is final pay-systeem. De omvang van het pensioen wordt bepaald door de diensttijd, het opbouwpercentage per dienstjaar en het laatstgenoten salaris. Het pensioen voor de totale diensttijd is afhankelijk van de laatst vastgestelde pensioengrondslag. 2.3.3.1.2 Middelloonstelsel Dit stelsel wordt ook wel opbouwregeling of gemiddeld-salarissysteem genoemd. De werknemer betaalt elk jaar dat hij deelneemt aan de regeling een premie ter hoogte van een vast percentage van zijn in dat dienstjaar genoten salaris. Een salarisverhoging leidt hierdoor niet tot verhoging van de pensioenrechten over verstreken jaren. 2.3.3.2 Defined contribution 2.3.3.2.1 Beschikbarepremiestelsel Bij dit stelsel draagt de werkgever periodiek (meestal jaarlijks) een bedrag bij voor een pensioen. De uiteindelijke omvang van de pensioenuitkering wordt bepaald door een vijftal factoren4. De betaalde premie, het behaalde rendement, de termijn dat de premies uitstaan, het type pensioen waarvoor de premie wordt gebruikt (bijv. ouderdoms- of nabestaandenpensioen) en de marktrente en verzekeringstarieven. 2.3.3.2.2 Vastbedragenstelsel In het vastbedragenstelsel ontvangt de werknemer per doorgebracht dienstjaar een vast bedrag aan pensioenuitkering. Uitgangspunt in deze regeling is het uitkeringsbedrag en niet de premie. 2.4 Derde pijler Individuele pensioenregelingen kunnen in de derde pijler geregeld worden. Deze pijler omvat verzekeringen die persoonlijk worden afgesloten. De regelingen vloeien dan ook niet voort uit de dienstbetrekking. Deze verzekeringen vormen een inkomensbron na de werkzame periode van de verzekerde, of voor de nabestaanden indien de verzekerde komt te overlijden. De uitvoering van derdepijlerregeling is voorbehouden aan verzekeraars. Een lijfrenteverzekering geeft recht op een periodieke uitkering5. Hiervoor dienen premies of een koopsom voldaan te worden. De premies zijn onder specifieke voorwaarden aftrekbaar, en de uitkering wordt in beginsel progressief belast. Dit wordt ook wel aangeduid als de omkeerregel. In de Wet IB 2001 is het fiscale kader van de derde pijler voorzieningen vastgelegd. 3

Stevens 1999, p. 51. L.P. van den Bosch 2003, p. 87. 5 Art. 3.124, Wet IB 2001. 4

|4

Hoofdstuk 3 – Toekomstvoorzieningen DGA 3.1 Inleiding De toekomstvoorzieningen voor de directeur-grootaandeelhouder (DGA) komen in dit hoofdstuk aan bod. Alvorens nader op deze oudedagsvoorzieningen in te gaan, zal het begrip DGA uiteengezet worden. Het eerste aspect is de directeur. Het groot woordenboek der Nederlandse Taal van Van Dale definieert de directeur als ‘het hoofd van de onderneming’. Het tweede aspect betreft de grootaandeelhouder. Relevant is het aandelenbelang dat vereist is om gekwalificeerd te worden als grootaandeelhouder. Voor de Wet IB 2001 is het direct of indirect, al dan niet met een partner houden van 5% van het geplaatste kapitaal in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, voldoende voor een aanmerkelijk belang6. De Pensioenwet hanteert de volgende criteria. Het persoonlijk direct- of indirect houden van (certificaten van)aandelen voor tenminste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal is toereikend om als grootaandeelhouder aangemerkt te worden7. Het waarborgvoorschrift geldt niet voor de pensioentoezegging die de vennootschap aan de DGA doet. Het staat de DGA derhalve vrij zijn pensioen onder te brengen bij de eigen vennootschap (intern eigen beheer), een aparte daartoe op te richten rechtspersoon (extern eigen beheer) of een verzekeringsmaatschappij. Verder is de Pensioenwet is zijn geheel niet van toepassing op de DGA en de (ex-)partner van de DGA. De wetgever heeft hiertoe om tweeërlei redenen besloten. De DGA beschikt over de feitelijke macht in zijn onderneming. Daarnaast is ‘zijn hoedanigheid van werknemer van ondergeschikt belang’8. 3.2 Pensioenfonds De DGA kwalificeert voor diverse fiscale of sociale zekerheidsaangelegenheden als werknemer. Voor de werknemer zijn in beginsel andere wettelijke regelingen van toepassing dan voor een zelfstandig ondernemer. De DGA wordt in de Pensioenwet niet als werknemer aangemerkt. Hij kan hierdoor niet deelnemen aan hetzelfde pensioenfonds als de “echte” werknemers. Alleen in het geval dat de DGA onder een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds valt is de Pensioenwet wel van toepassing 9 . In die situatie moet de DGA dan ook deelnemen aan dit pensioenfonds. 3.3 Verzekeringsmaatschappij 3.3.1 Inleiding In hoeverre de DGA vrij is in zijn keuze voor een verzekeringsmaatschappij hangt af van een aantal factoren. Ten eerste de voorgeschreven deelname aan een pensioenfonds dat voor de betreffende bedrijfstak verplicht werkzaam is. In de tweede plaats de toepasselijkheid van een algemeen verbindend verklaarde CAO die voorschriften bevat omtrent de pensioentoezegging en/of de uitvoering daarvan. Ten derde de soorten pensioen die de werkgever wil verzekeren en de hoogte van de aanspraken. Pensioenverzekeringen kunnen uitsluitend bij levensverzekeraars worden afgesloten. 3.3.2 Verzekeringsvormen De Wet LB 1964 beschrijft een drietal toegestane pensioensystemen. Wettelijk is het eindloonstelsel, middelloonstelsel en het beschikbarepremiestel geoorloofd.

6

Art. 4.6 Wet IB 2001. Art. 1, PW. 8 Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, blz. 20. 9 Art. 2, lid 2, ond. a, jo. Art. 3, PW. 7

|5

3.4 Eigen beheer 3.4.1 Inleiding De DGA kan besluiten het pensioen in eigen beheer te nemen. Richtpunt is daarbij dat het pensioen in eigen beheer niet mag uitstijgen boven hetgeen in collectieve regelingen gebruikelijk is. De achtergrond hiervan is dat eigen beheer niet tot meer fiscale ruimte zou moeten leiden dan geldt voor werknemers in de collectieve sector en de werknemers van wie de pensioenrechten zijn ondergebracht bij een pensioenfonds of verzekeraar10. 3.4.2 Goedkoopmansgebruik De uit de pensioentoezegging voortkomende kosten en lasten kunnen ten laste worden gebracht van de winst van de vennootschap die de toezegging gedaan heeft11. Deze kosten en lasten vallen onder de bepalingen van het goedkoopmansgebruik en eventuele specifieke bepalingen in de Wet IB 200112. Het begrip goedkoopmansgebruik bewerkstelligt dat het pensioen in eigen beheer op een zakelijke manier wordt vastgesteld. 3.4.3 Zakelijkheid De pensioentoezegging die door de vennootschap aan de DGA wordt toegekend, dient beoordeeld te worden op zakelijkheid 13 . Op het toegekende pensioenrecht is zowel de loonbelasting en de vennootschapsbelasting van toepassing. Toepassing van de fiscale regels in de loonbelasting kan tot een onzakelijke uitkomst leiden in de vennootschapsbelasting. Deze situatie doet zich met name voor bij toepassing van het fiscale kader dat de loonbelasting biedt. Binnen deze context is namelijk niet in alle gevallen een strikte samenhang tussen salaris en diensttijd ten opzichte van de hoogte van het pensioen aanwezig. De kosten die voortkomen uit een inkoop van dienstjaren worden als zakelijk aangemerkt indien een redelijk denkende werkgever onder dezelfde omstandigheden een dergelijke last eveneens voor haar rekening zou hebben genomen. Deze toets onderscheidt in hoeverre de handelingen voortvloeien uit de aandeelhoudersrelatie of de dienstbetrekking. Bij een onzakelijke toezegging voor de vennootschapsbelasting zijn de pensioenpremies niet aftrekbaar. Tevens vindt er dan een winstuitdeling plaats door de BV aan de DGA die belast is met inkomstenbelasting. In het besluit van de staatssecretaris zijn nadere regels gepubliceerd omtrent de zakelijkheidstoets14. De grens tussen zakelijk en onzakelijk handelen is veelal niet in zijn algemeenheid vast te stellen. Daarom dient het zakelijke karakter van de pensioentoezegging op basis van de feiten en omstandigheden van het concrete geval beoordeeld te worden. Uit vaste jurisprudentie komt naar voren dat bij deze beoordeling aan de totale arbeidsbeloning dient te worden getoetst15.

10

Belegbaar vermogen (overtollige liquiditeiten) kan naast het pensioen in eigen beheer een onderdeel van de toekomstvoorziening van de DGA vormen. Dit vermogenstructureringsvraagstuk komt veelal in vier vermogensstructureringsvarianten voor: beleggen in prive (BV-variant); dividend uitkeren en in prive beleggen (dividend(plus)variant); lenen van de BV (leenvariant) en de buitenlandse beleggingsmaatschappij (BBMvariant). Het ligt buiten het bestek van deze scriptie nader op deze materie in te gaan. Deze fiscale mogelijkheden vloeien immers voort uit het algemene fiscale kader in Nederland en niet zozeer uit specifieke fiscale wetgeving op het gebied van toekomstvoorzieningen voor de DGA. Zie ook R.A.M. Janssen en J.H.J. Brauwers 2003. 11 Art. 8, lid 1, Wet VpB 1969, jo. Art. 3.13 & 3.29 Wet IB 2001. 12 Art. 3.25 Wet IB 2001, en de art. 3.26 t/m 3.29 Wet IB 2001. 13 Pensioen alert 2007, hoofdstuk 6 – De directeur-grootaandeelhouder. 14 Besluit van 28 maart 2006, nr. CPP2005/2742M, Stcrt. 66. 15 HR 24 april 1991, nr. 27021, BNB 1991/183; HR 20 januari 1988, nr. 24554, BNB 1991/175; HR 25 mei 1985, nr. 22154, BNB 1985/271. |6

3.4.4 Stelsel pensioenwaardering Uit de jurisprudentie zijn drie hoofdstelsels naar voren gekomen die bij de lastentoerekening bij pensioenwaardering overeenstemmen met de beginselen van goedkoopmansgebruik 16 . Dit is het omslagstelsel, het rentedekkingsstelsel en het kapitaaldekkingsstelsel. Binnen het kapitaaldekkingsstelsel kunnen drie opbouwmethoden onderscheiden worden. De actuariële methode, de interestopbouwmethode en de lineaire methode. Artikel 3.29 van de Wet IB 2001 schrijft voor dat de waardering van pensioenverplichtingen gebaseerd dient te zijn op basis van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen en goedkoopmansgebruik. De wet preciseert in art. 3.29 Wet IB 2001 verder niet welke methode bij de waardering van het pensioen in eigen beheer dient te worden gevolgd17. 3.4.5. Vergelijk eigen beheer – verzekeraar 3.4.5.1 Inleiding Het pensioen in eigen beheer uitvoeren heeft als voordeel dat de liquiditeitspositie van de onderneming niet verslechterd. Tevens kan de ondernemer van mening zijn dat met het pensioenvermogen een relatief hoger rendement wordt behaald. Dit vermogen kan dan namelijk binnen de onderneming wordt aangewend ter financiering van de bedrijfsactiviteiten. Daarnaast berekent een externe verzekeraar kosten ter dekking van de kosten- en winstopslag. Daarnaast komen de beleggingsrisico’s van het pensioenvermogen geheel voor rekening van de ondernemer. Omdat er geen sprake is van de werking van de wet van de grote aantallen, kan er van een feitelijk verantwoorde zekerstelling geen sprake zijn18. In de praktijk wordt dan ook veelal de voorkeur gegeven aan een middenweg. Het vooroverlijdensrisico wordt dan in de vorm van een aflopende risicoverzekering bij een levensverzekering ondergebracht. Het langlevenrisico wordt beperkt, doordat fondsvorming gedurende lange tijd in eigen beheer kan plaatsvinden. 3.4.5.2 Gangbaarheidstoets. Niet-collectieve pensioenregelingen kunnen fiscaal gefacilieerd opgebouwd worden. Van aanzienlijk fiscaal belang is hierbij de gangbaarheidstoets. De fiscale bepalingen omtrent de hoogte van het pensioen19 gelden alleen als het pensioen niet hoger is dan in collectieve regelingen gangbaar is. Deze gangbaarheidstoets is derhalve slechts van toepassing op pensioenen die gedeeltelijk of geheel in eigen beheer worden gevoerd. De wetgever heeft hiervoor gekozen omdat er met het pensioen in eigen beheer andere belangen gemoeid zouden zijn vergeleken met collectieve regelingen. De pensioenregeling in eigen beheer dient dan ook wat betreft inhoud en hoogte afgestemd te zijn op collectieve regelingen 20 .Nadere bepalingen betreffende hetgeen gangbaar is in een collectieve regeling zijn neergelegd in het Uitvoeringsbesluit LB21.

16

Besluit van 11 november 2005, nr. CPP2005/2740M (geactualiseerd besluit inzake de waardering van pensioen- en soortgelijke verplichtingen). 17 In zijn conclusie bij HR 28 september 2001, BNB 2002/54 betoogt A-G van Kalmthout dat de grondslagen slechts een uitgangspunt vormen en niet een op zichzelf staand waarderings- of berekeningssyteem zijn. Hij is van mening dat de invulling en uitvoering zoals deze door de actuariële praktijk aan de regels worden gegeven, leidraad voor het gebruik hiervan dient te zijn. 18 Hek-Weghorst e.a. 2004. 19 Art. 18a t/m 18g Wet LB 1964. 20 Art. 18h, lid 1, Wet LB 1964. 21 Met name art. 10c Uitv. Besl. LB 1964. |7

3.4.5.3 Vergelijk verzekeraar - eigen beheer In voorgaande paragraaf is de gangbaarheidstoets aan bod gekomen. Naast deze regeling, zijn er nog een drietal kenmerkende verschillen tussen het pensioen in eigen beheer of bij een verzekeringsmaatschappij onder te brengen. Het pensioen in eigen beheer mag veelal geen prepensioen bevatten. Daarnaast is de gebruikelijkloonregeling van belang. Indien de DGA kwalificeert als aanmerkelijk belanghouder, wordt hij verondersteld een salaris van minimaal € 39.00022 te ontvangen. De DGA met een direct of indirect aandelenbelang van 5% of meer wordt voor de Wet IB 2001 aangemerkt als aanmerkelijk belanghouder. Als bij een vergelijkbare dienstbetrekking een hoger salaris gangbaar is, is het gebruikelijke loon 70% van dit loon. Dit eventueel hogere of lagere gebruikelijke loon bedraagt evenwel minimaal € 39.000. De volgende afwegingspunten zijn een relevante factor bij de keuze tussen eigen beheer of het - al dan niet gedeeltelijk - onderbrengen van het pensioen bij een verzekeringsmaatschappij23. 1. Liquiditeitspositie Extern verzekeren van het pensioen heeft direct invloed op de liquiditeitspositie van de onderneming. Door het pensioen in eigen beheer te houden, blijft er meer vermogen binnen de onderneming aanwezig. Dit vermogen kan aangewend worden ter financiering van de (goed renderende) ondernemingsactiviteiten. 2. Risico’s Indien het pensioen in eigen beheer wordt gehouden, maakt het onderdeel uit van het ondernemingsvermogen. Hierdoor kunnen in voorkomende gevallen crediteuren zich verhalen op het pensioenvermogen. In hoeverre eigen beheer extra risico’s met zich meedraagt is afhankelijk van diverse factoren. In het bijzonder de conjunctuurgevoeligheid en de kans dat aanzienlijke aansprakelijkheidsrisico’s zich voordoen. En tenslotte de (ongunstige) richting waarheen de marktontwikkelingen zich bewegen. 3. Kosten- en winstopslag Het pensioen in eigen beheer brengt normaliter minder kosten met zich mee. Het ontbreken van een winstoogmerk heeft een verder drukkend effect op de premies. 4. Administratieve lasten Bij de pensioenuitvoering in eigen beheer dient er aan diverse administratieve verplichtingen te worden voldaan. De pensioentoezegging dient aangepast te worden aan wijzigende wet- en regelgeving. Daarnaast dient voldaan te worden aan andere administratieve vereisten zoals pensioenberekeningen, beleggingsadministratie, het opstellen van de jaarrekening en de aangifte vennootschapsbelasting. 5. Beleggingsbeleid Pensioen in eigen beheer staat niet onder toezicht van De Nederlandse Bank (DNB). Hierdoor gelden er minder strenge eisen aan het pensioenbeheer en kan worden overgaan tot een risicovoller beleggingsbeleid. 6. De wet van de grote aantallen Omdat een verzekeraar een groot aantal verzekerden heeft, kunnen een aantal risico’s beter gespreid worden. Zo kan er sterftewinst ontstaan bij vooroverlijden van pensioengerechtigden. Hiertegenover staat het lang levenrisico van andere verzekerde pensioengerechtigden. Middels actuariële berekeningen kan de verzekeraar bij de premieberekening rekening houden met deze risico’s.

22 23

Art. 12a, Wet LB 1964. M. Biewinga e.a. 2006, p. 22. |8

7. Doteren voor na-indexatie Van na-indexatie is sprake als het pensioen waarde- of welvaartsvast wordt gehouden na de ingangsdatum. Meestal wordt deze na-indexatie voorwaardelijk toegezegd. Na-indexatie wordt dan afhankelijk gesteld van de beschikbare middelen. Alleen indien het verantwoord is wordt tot indexeren overgegaan. Na-indexatie bij pensioen in eigen beheer is aan strikte voorwaarden verbonden. Slechts als voldaan wordt aan bepaalde coming-backservice-elementen mag bij een directiepensioenlichaam worden gedoteerd voor na-indexatie 24 . De door de eigen bijdrage van de DGA gefinancierde na-indexatielasten zijn niet aftrekbaar van de winst25. 8. Fiscale aspecten van sterftewinst Vrijval van pensioen in eigen beheer door het overlijden van de pensioengerechtigde wordt belast met vennootschapsbelasting bij de BV. Voor 1 januari 1995 (hierna is de Brede Herwaardering II ingevoerd) was het onder omstandigheden interessant de aandelen in een lijfrente- of pensioen-BV bij de nabestaanden te plaatsen. Door de inwerkingtreding van art. 13a Successiewet (hierna: SW) vanaf voornoemde datum heeft deze vorm van estate planning aan aantrekkingkracht ingeboet. 3.5 Directiepensioenlichaam/pensioen-BV 3.5.1 Inleiding De pensioenvoorzieningen van de DGA kan ondergebracht worden in een Pensioen-BV. Het onderbrengen van de pensioenvoorziening in een aparte BV heeft als voordeel dat de oudedagsvoorziening afgezonderd wordt van het ondernemingsrisico. Een lichaam kwalificeert als pensioen-BV indien cumulatief aan de volgende eisen wordt voldaan. ‐ De DGA moet middellijk of onmiddellijk 10% van het geplaatste aandelenkapitaal bezitten van het pensioenlichaam dat de pensioentoezegging doet; ‐ De DGA moet schriftelijk toestemming verlenen dat zijn pensioen niet meer onder de Pensioen- en Spaarfondsenwet valt, aangezien hij deze in een eigen pensioenlichaam uitvoert; ‐ De balans dient voldoende reserves te hebben om de pensioenvoorziening te kunnen uitvoeren; ‐ Er dient een degelijke pensioenbrief aanwezig te zijn. Nadere uitwerking over de wettelijke regels van het pensioen in de Pensioen-BV is vastgelegd in de Wet flexibilisering pensioenen. Deze wet is op 1 juni 1999 in werking getreden. Er worden geen nadere regels gesteld aan de aanwending van het vermogen dat in de pensioen-BV wordt opgebouwd. Dit vermogen kan naar eigen inzicht belegd worden. 3.5.2 Fiscale behandeling De pensioen-BV is onderworpen aan vennootschapsbelasting. In artikel 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 worden aandelenvennootschappen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven. Pensioen- en lijfrente BV’s vallen vanwege deze fictie per definitie onder het heffingsbereik van de vennootschapsbelasting. Op 1 januari 1992 is Artikel 4 Wet Vpb. 1969 ingevoerd. Deze fictiebepaling breidt de bepaling van artikel 2 uit zodat ook pensioen- en lijfrentestichtingen onder de belastbare bepaling van art. 2 Wet Vpb. 1969 vallen. Voor de invoering van artikel 4 in 1992 was de pensioen-BV subjectief vrijgesteld. Deze subjectieve vrijstelling wordt nochtans geregeld in artikel 5 Wet Vpb. 1969. Artikel 5, lid 2 Wet VpB 1969 onderscheid twee categorieën die de werking van de subjectieve vrijstelling beperken. Ten eerste de pensioen-BV en –NV waarin de werknemer, diens echtgenoot of partner, een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad zijlijn, al dan niet tezamen 10% van het gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk bezitten. 24 25

Resolutie van 13 januari 1986, nr. 285-7 617, BNB 1986/71. HR 28 februari 2003, nr. 37 524, zie ook NTFR 2002/1135. |9

Ten tweede ieder ander lichaam waarvan de werkzaamheid hoofdzakelijk bestaan uit het verzorgen van pensioen voor de DGA. Als aan voornoemde twee eisen wordt voldaan, wordt het lichaam aangemerkt als “directiepensioenlichaam”. Dit begrip is door de wetgever vooral geïntroduceerd met het oog op het bereiken van een sluitende antimisbruikbepaling. Het directiepensioenlichaam valt derhalve onder de bepaling van artikel 2. Hierdoor is de pensioen-BV voor de vennootschapsbelasting een normale BV die over de gerealiseerde winst VPB-plichtig is. 3.6 Lijfrentevoorzieningen Lijfrentevoorzieningen voor de DGA zijn als toekomstvoorzienig te plaatsen in de tweede en de derde pijler. Het staat de DGA vrij de in de derde pijler vallende lijfrenteverzekeringen af te sluiten. De fiscale (on)mogelijkheden voor de DGA op lijfrentegebied zullen hieronder nader uiteengezet worden. De lijfrente is bijzonder geschikt om een zekere levensstandaard te garanderen. De lijfrente is voor uitkering afhankelijk van het verzekerde lijf en heeft een periodiek karakter. Hierdoor is de lijfrente geschikt om inkomen uit arbeid te vervangen. Indien de lijfrente als gefacilieerde lijfrenten gekwalificeerd wordt, zijn de opgeofferde premies binnen het wettelijke kader aftrekbaar als inkomensvoorziening26. Een lijfrente dient te voldoen aan de volgende vereisten. Uiterlijk bij het overlijden van de verzekerde(n) eindigen de uitkeringen. Het tijdstip waarop de uitkeringen eindigen is gelegen in de onzekerheidsfactor. Deze sterftekans moet ongeveer 1% bedragen. Verder dient er sprake te zijn van vaste en gelijkmatige uitkeringen27. Vast ziet daarbij op het bedrag van de uitkering. Gelijkmatig heeft betrekking op het tijdsverloop tussen de uitkeringen. De lijfrente mag niet worden afgekocht, prijsgegeven, vervreemd of tot voorwerp van zekerheid dienen28. In het kader van de vergelijking van het lijfrenteregime tussen de DGA en de zelfstandig ondernemer is art. 3.133, lid 2, ond. k, Wet IB 2001 nog van belang. De regeling is een zogenaamde antimisbruikof anticumulatiebepaling29. Een DGA kan premies voor lijfrente in aftrek hebben gebracht30. Indien de DGA een pensioentekort heeft kan hij er tevens voor kiezen pensioen in eigen beheer met terugwerkende kracht aan zichzelf toe te zeggen of te verbeteren31. In dat geval zou de fiscale wetgever zowel de lijfrente als het in eigen beheer opgebouwde pensioen faciliëren. Deze samenloop en mogelijk oneigenlijk gebruik van voornoemde regelingen wordt voorkomen door art. 3.133, lid 2, ond. k, Wet IB 2001. Om te verhinderen dat er een splitsing in de uitkeringsfase zou ontstaan32 heeft de wetgever ervoor gekozen de achteraf beoordeeld te veel in aftrek gebrachte lijfrentepremieaftrek terug te nemen. De regeling ziet op de lijfrentepremies die in 2001 en daaropvolgende jaren in aftrek zijn gebracht. Deze bepaling heeft een belemmerende werking voor de DGA die een adequate toekomstvoorziening wenst op te bouwen33.

26

Art. 1.7 Wet IB 2001. Parlementaire behandeling Wet op de inkomstenbelasting 1964, Handelingen blz. 1906. 28 Art. 1.7, lid 1, Wet IB 2001. 29 Dietvorst, Lijfrenten 2003, p 212. 30 Alleen de lijfrentepremieaftrek van art. 3.127, lid 2 en lid 3, Wet IB 2001 (jaarruimte en reserveringsruimte) valt onder de werking van art. 3.133, lid 2, ond. k, Wet IB 2001. 31 Anders geformuleerd, er is sprake van een verbetering van een collectieve pensioenregeling die (slechts) leidt tot een individuele verbetering van de pensioenregeling. 32 De (teveel of “oneigenlijk”) genoten lijfrentepremieafrek (en het daarop behaalde werkelijke rendement) wordt volgens de wettelijke systematiek teruggenomen. Reeds betaalde lijfrentepremies verminderen niet het box 1 inkomen en de uitkering is ook niet belast in deze box. De opgebouwde lijfrenteaanspraak wordt onderdeel (verhuisd naar) van de box 3 vermogensgrondslag. Zie ook J.A. van Caspel en H.M. Kappelle 2002, p. 58. | 10 27

3.7 Levensloopregeling Op 1 januari 2006 is de levensloopregeling geïntroduceerd in de fiscale wetgeving 34 . De levensloopregeling biedt een fiscaal aantrekkelijk kader voor werknemers om te sparen voor verlof. De DGA heeft een dienstverband met zijn BV. Uit deze dienstbetrekking volgt dat hij formeel werknemer is. Deelname aan de levensloopregeling is voor DGA mogelijk35. Jaarlijks mag de werknemer 12% van zijn brutosalaris sparen ongeacht de hoogte van zijn salaris36. Inleg is niet meer mogelijk voorzover het tegoed aan het begin van het jaar 210% bedraagt van het loon in het voorafgaande jaar. Het tegoed kan worden ondergebracht bij een verzekeraar (levensloopverzekering) of bancair worden gespaard (levenslooprekening). De bijdrage aan het levenslooptegoed kan de DGA volledig voldoen uit zijn brutoloon. Dit in tegenstelling tot het pensioen in eigen beheer waar de eigen bijdrage beperkt wordt37. De DGA kan de levensloopregeling benutten als een interessante mogelijkheid tot vervroegde pensionering38 39. 3.8 Fiscale aandachtspunten De invoering van de Pensioenwet en de daardoor gewijzigde positie van de DGA heeft de nodige kritiek in de literatuur ontvangen40. Ten eerste de zeggenschap en het 10%-criterium om als DGA in de zin van de Pensioenwet te kwalificeren. Het is twijfelachtig of een aandeelhouder met een 10% aandelenbezit ook daadwerkelijk over feitelijke zeggenschap beschikt. Bij het aanmerkelijk belang41 kwalificeert een 5%-criterium en bij werknemersverzekeringen het 50%-criterium. Er is aangesloten bij het 10%-criterium – kort gezegd – omdat het MKB dit zo wenste42. Ten tweede wordt de DGA niet de mogelijkheid geboden te opteren om onder de Pensioenwet te vallen. Indien het pensioen elders wordt ondergebracht dan zou de Pensioenwet van toepassing kunnen zijn. Omdat aan zelfstandige ondernemers deze keuze ook niet geboden wordt, ziet het kabinet niet waarom er voor de DGA een uitzondering gemaakt zou moeten worden43. Ten derde de waardeoverdracht. Omdat het pensioen van de DGA niet meer kwalificeert als pensioen in de zin van de PW, kan hij geen waardeoverdracht realiseren.

33

De waarde in het economisch verkeer van de aanspraak onmiddellijk voorafgaand het moment van de niettoegestane handeling wordt teruggenomen. Daarnaast zal er revisierente of heffingsrente worden berekend. Zie ook J.A. van Caspel 2005, p. 97. 34 Art. 19g, Wet op de loonbelasting 1964 jo. Hoofdstuk 7 Levensloopregeling, Wet arbeid en zorg. 35 Volledigheidshalve merk ik hier op dat de IB-ondernemer niet kan deelnemen aan de levensloopregeling. Vanwege het ontbreken van tegengestelde belangen (er is geen arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer) zou de hieruit volgende oncontroleerbaarheid met zich mee kunnen brengen dat de IB-ondernemer zijn inkomen optimaal in de tijd kan spreiden. Dit acht de wetgever in strijd met algemene beginselen van belastingheffing en de uitgangspunten van de levensloopregeling. Zie ook C.J. Spekreijse en A.J.E.M. Vollenbroek, Reeks Fiscale Wet- en Regelgeving, 02. Levensloopregeling, hoofdstuk 20 Passages uit de parlementaire behandeling t.a.v. levensloop en zelfstandigen, Amersfoort: SDU. 36 Art. 19g, lid 1, ond. b, Wet op de loonbelasting 1964. 37 Art. 10c, ond. b, Uitv. Besl. LB 1965 bepaalt dat de eigen bijdrage voor het pensioen nooit hoger kan zijn dan de bijdrage van de werkgever voor het pensioen. 38 Wel dient deze mogelijke verbetering van zijn pensioenaanspraak binnen de grenzen van het fiscale pensioenkader te blijven. 39 Zie ook uitgebreider M.W.J.M. Schijlen 2006. 40 A.F.S.J. van der Heijden 2006; A.J.E.M. Vollenbroek 2006. 41 Art. 4.6, Wet IB 2001. 42 Kamerstukken II 2005-2006, 30413, nr. 7, blz. 17. 43 Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 24, blz. 11. | 11

Hoofdstuk 4 – toekomstvoorzieningen zelfstandig ondernemer 4.1 Inleiding De ondernemer die zijn onderneming zonder rechtspersoonlijkheid uitoefent wordt aangemerkt als IBondernemer 44 . Natuurlijke personen die kwalificeren als ondernemer worden belast met inkomstenbelasting. Rechtspersonen daarentegen worden voor de genoten winst belast met vennootschapsbelasting. Om als ondernemer te kwalificeren is verder het urencriterium van belang. In de wetgeving is daarom het urencriterium ingevoerd om de “echte” van beperkte of niet-ondernemers te onderscheiden45. De IB-ondernemer staat immers diverse fiscale faciliteiten ter beschikking. De belastingplichtige dient tenminste 1225 uur per jaar in zijn onderneming(en) werkzaam te zijn. Deze tijd dient ook meer dan de helft uit te maken van zijn totale arbeidstijd. Voor starters gelden afwijkende (soepelere) bepalingen omtrent het 50%-criterium. Starters in deze context betreft belastingplichtigen die niet in alle vijf voorgaande kalenderjaren ondernemer waren. Er worden nog twee aanvullende eisen aan de onderneming gesteld. De eenmanszaak of het personensamenwerkingsverband dient een onderneming te drijven. In de wet IB is het begrip onderneming niet gedefinieerd. Uit de jurisprudentie kan de inhoud wel afgeleid worden. Een onderneming is een organisatie van kapitaal en arbeid welke deelneemt aan het economische verkeer met het doel winst te behalen. Voorts geldt ook dat de belastingplichtige de onderneming voor zijn rekening en risico drijft en rechtstreeks wordt verbonden voor de verplichtingen betreffende die onderneming. De oudedagsvoorziening die de IB-ondernemer gefacilieerd ter beschikking staan zijn lijfrentevoorzieningen en de oudedagsreserve. In het lijfrenteregime valt verder onderscheid te maken naar de jaarruimte, de inhaalruimte en de omzetting van stakingswinst in lijfrente. 4.2 Pensioenfonds De ondernemer die zijn onderneming zonder rechtspersoonlijkheid drijft kan geen pensioen opbouwen. Dit is slechts anders indien deelname aan een bedrijfstak- of beroepspensioenregeling verplicht is gesteld. Bij verplicht gestelde deelname kunnen de eventuele verschuldigde beroepspensioenpremies in aftrek worden gebracht van de winst. Daarnaast is in de winstsfeer de aanspraak uit beroepspensioenregelingen vrijgesteld46. Dit heeft tot gevolg dat de aanspraak geheel tot het privévermogen is te rekenen. De toename van de pensioenaanspraak wordt daardoor niet in de heffing betrokken als winst uit onderneming. 4.3 Verzekeringsmaatschappij Gedurende drie jaren nadat de IB-ondernemer een mogelijke dienstbetrekking beëindigd heeft, mag hij nog deelnemen aan de pensioenregeling. Een en ander wordt beïnvloedt door de voorwaarden en voorschriften die bij het betreffende pensioenfonds van kracht zijn. Na verloop van deze periode is het voor de IB-ondernemer niet meer toegestaan deze pensioenregeling bij een verzekeringsmaatschappij onder te brengen. In paragraaf 4.5 zal de lijfrentevoorzieningen behandeld worden. Deze lijfrentevoorzieningen kunnen wel bij een verzekeringsmaatschappij ondergebracht worden.

44

Art. 3.2. Wet IB 2001. Art. 3.6 Wet IB 2001. 46 Art. 3.13 Wet IB 2001. 45

| 12

4.4 Oudedagsreserve 4.4.1 Historie De oudedagsreserve biedt de IB-ondernemer de mogelijkheid een toekomstvoorziening te vormen ten laste van het fiscale resultaat. In 1973 is de oudedagsreserve ingevoerd na een opgesteld rapport door de Commissie-Van Soest47. Uit het onderzoek van de commissie-Van Soest kwam naar voren dat het voor zelfstandigen niet mogelijk was om ten laste van de winst een redelijke pensioenvoorziening op te bouwen. Dit was volgens de commissie een ongewenste situatie. Om de geconstateerde ongelijke behandeling op te heffen heeft de commissie voorgesteld om zelfstandigen vorming van een pensioenreserve in hun eigen onderneming toe te staan. De wetgever heeft de grondgedachte van de commissie in grote lijnen overgenomen bij de invoering van de oudedagsreserve48. In dit verband is het nog van belang te melden dat de wetgever slechts het wegnemen van fiscale belemmeringen voor de vorming van een oudedagsreserve van zelfstandigen voor ogen had. De wetgever heeft de regeling niet ingevoerd met de strekking zorg te dragen voor een oudedagsvoorziening 49 . Tevens wordt geoordeeld dat uit oogpunt van fiscale rechtvaardigheid de (nieuwe) regeling (oudedagsreserve) globaal in evenwicht is met de fiscale faciliteiten die loontrekkenden ter beschikking staan met betrekking tot de vorming van een adequate oudedagsvoorziening50. Het verschil in karakter tussen beide regelingen51 vindt zijn oorsprong echter in de (geheel) andere positie waarin de zelfstandige zich ten opzichte van een loontrekkende bevindt. Omdat een verplichte aanwending van de oudedagsreserve voor toekomstvoorzieningen ontbreekt, is in de literatuur kritiek op de kwalificatie van oudedagsreserve als toekomstvoorziening. In 1987 wordt in een evaluatierapport gesteld dat de oudedagsreserve een belastinguitgave is 52 . Gezien het ontbreken van een verplichte aanwending voor toekomstvoorziening is sprake van uitstel van belastingheffing. De wetgever deelt deze opvatting slechts voor zoverre de oudedagsreserve uiteindelijk niet aangewend wordt in een stamrecht (toekomstvoorziening)53. 4.4.2 Dotatie Voorwaarde voor het vormen van de oudedagsreserve zijn dat de ondernemer kwalificeert als ondernemer volgens art. 3.4 Wet IB 2001. Voorts moet de ondernemer bij aanvang van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet hebben bereikt. Tenslotte moet de ondernemer voldoen aan het urencriterium54. De dotatie bedraagt dan maximaal 12% van de winst 55 . Premie die voldaan is voor een beroepspensioenregeling strekt tot mindering van de dotatie. Er geldt een absoluut maximum van € 11.22756. Daarnaast mag de stand van de oudedagsreserve na dotatie niet hoger zijn dan het fiscale ondernemingsvermogen57. Het ondernemingsvermogen is het fiscale vermogen inclusief de oudedagsreserve verminderd met de herinvesteringsreserve en de egalisatiereserve58. Art. 3.72 Wet IB 2001 bewerkstelligt tenslotte dat een belastingplichtige met meerdere ondernemingen slechts eenmaal de maximale oudedagsreserve kan opbouwen.

47

Rapport van Soest, zie ook uitgebreid WFR 1971/5038, p. 365 e.v. wet van 16 november 1972, Stb. 1972, 612. 49 MvT, wet van 16 november 1972, Stb. 1972, 612, blz. 6. 50 MvT, Kamerstukken II 1972/73, 11 818, nr. 3, blz. 7, Stb. 1972, 612. 51 Die tussen loontrekkenden en zelfstandigen. 52 Bijlage Kamerstukken II 1986/87, 19 700, hfdst. IX-B 1987, nr. 53, rapport Belastinguitgaven in de Nederlandse inkomstenbelasting en de loonbelasting inzake stand wetgeving per 1 januari 1984, blz. 50. 53 Lijst van antwoorden, Kamerstukken II 1987/88, 20 200, hfdst. IX-B 1988, nr. 28, gedeelte uit antwoord nr.25. 54 Art. 3.6, Wet IB 2001, jo. Art. 3.67, Wet IB 2001. 55 Art. 3.68, lid 1, Wet IB 2001. 56 Art. 3.68, lid 1, Wet IB 2001. 57 Art. 3.68, lid 2, Wet IB 2001. 58 Art. 3.71, Wet IB 2001. | 13 48

4.4.3 Afname In een drietal situaties moet het bedrag van de oudedagsreserve worden verminderd. Deze afname van de oudedagsreserve dient plaats te vinden voorzover zij het ondernemingsvermogen overtreft59. Ten eerste als de onderneming geheel of gedeeltelijk gestaakt wordt. Bij volledige staking blijft er geen ondernemingsvermogen over. Het volledige bedrag van de reserve dient dan toegevoegd te worden aan de winst. Indien de belastingplichtige meerdere ondernemingen drijft, mag hij bij staking van een onderneming de stand van de oudedagsreserve toevoegen aan de stand van de oudedagsreserve bij een van de andere ondernemingen60. Ten tweede neemt de oudedagsreserve af als de belastingplichtige de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt61. Ten derde is het niet voldoen aan het urencriterium reden voor afname. In de tweede en derde situatie hoeft er niet altijd sprake te zijn van een verplichte vermindering van de oudedagsreserve. Dit is slechts het geval als het ondernemingsvermogen beneden de stand van de reserve daalt. Verder kan de belastingplichtige (jaarlijks) bedragen uit de reserve opnemen om deze naar keuze aan te wenden voor een lijfrentepremie 62 . Tegenover de belaste onttrekking staat dan een aftrekbare premiebetaling63. Bij gehele of gedeeltelijke staking van de onderneming mag de zelfstandig ondernemer lijfrentepremies in aftrek brengen tot maximaal het bedrag van de belastbare stakingswinst 64 . De leeftijdsgrensbepaling in de wet dat deze oudedagslijfrente uiterlijk op de leeftijd van 70 jaar ingaat is door de staatsecretaris losgelaten65. 4.4.4 Balanspost Historisch werd de oudedagsreserve extracomptabel bijgehouden. Het was een soort persoonlijke aftrekpost die niet onder de regels van de fiscale winstbepaling viel. Hierdoor stond de regeling ook niet open voor buitenlandse belastingplichtigen66. In het arrest-Wielockx heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap geoordeeld dat aan een Belgisch ingezetene die uitsluitend winst geniet uit onderneming in Nederland, de vorming van een fiscale oudedagsreserve niet mag worden geweigerd67. De Nederlandse fiscus werd verplicht voor bepaalde niet in Nederland woonachtige ondernemers de regeling open te stellen. Ingevolge het nationale en internationale recht is Nederland echter niet bevoegd om te heffen over de afname van de reserve68 bij niet-ingezetenen. Mede om het ontstane heffingslek na het arrest-Wielockx te dichten is de oudedagsreserve in de Wet IB 2001 opgenomen in het winsthoofdstuk. Hierdoor zijn de regels met betrekking tot het winstbegrip69 en het goedkoopmansgebruik70 bij de bepaling van de jaarwinst – voorzover deze niet uitdrukkelijk zijn uitgesloten - van toepassing op de oudedagsreserve. De oudedagsreserve dient hierdoor net als andere fiscale reserves als passief-post opgenomen te worden op de balans. Een afname van de reserve verhoogt de belastbare winst. Het is een bate voortvloeiend uit de Nederlandse onderneming. Indien de reserve wordt aangewend om lijfrentepremies te voldoen, gelden de regels die in par. 4.5 uiteen worden gezet.

59

Art. 3.70, lid 1, ond. b, Wet IB 2001. Uiteraard slechts voorzover er voldoende ondernemingsvermogen aanwezig is. Art. 3.72, lid 3, Wet IB 2001. 61 Art. 3.70, lid 1, ond. b, 2°, Wet IB 2001. 62 Art. 3.70, lid 1, ond. a, Wet IB 2001. 63 Art. 3.128, Wet IB 2001. 64 Art. 3.129, Wet IB 2001. 65 Art. 3.125, lid 1, ond. a, Wet IB 2001 jo. Besluit 28 december 2004, nr. CPP2004/633M. 66 R.E.C.M. Niessen 2003, p. 109 67 HvJ 11 augustus 1995, zaak C-80/94 BNB 1995/319, HR 8 april 1998, nr. 32 414, BNB 1998/174. De beperking tot binnenlands belastingplichtigen was in strijd met art. 52 (thans art. 43) EG-verdrag. 68 Of de daaruit verkregen pensioenuitkeringen door bijvoorbeeld de aankoop van een lijfrente. 69 Art. 3.8 Wet IB 2001. 70 Art. 3.25 Wet IB 2001. | 14 60

Daarnaast zijn de aanbevelingen van de werkgroep Oort-II71 om de oudedagsreserve op de balans op te nemen overgenomen. Deze werkgroep constateerde dat veel ondernemers zich onvoldoende bewustzijn van de fiscale claim die op de oudedagsreserve rust. Door de opname van de oudedagsreserve op de balans zou de fiscale claim zichtbaarder worden. 4.4.5 Beschouwing De invoering van de oudedagsreserve rust op de constatering dat er sprake was van ongelijkheid tussen zelfstandigen en loontrekkenden met betrekking tot de mogelijkheden van opbouw van toekomstvoorzieningen. De onderbouwing van deze constatering wordt door diverse auteurs als onvolledig en daarmee omstreden verklaard72. Stevens constateert daarentegen dat het opkomen van pensioenrechten voor grote groepen werknemers heeft geresulteerd in een fiscale achterstand voor zelfstandigen die geen toegang tot soortgelijke rechten hebben73. Enkele alternatieven die in de literatuur voor de oudedagsreserve worden aangedragen zullen behandeld worden alvorens deze becommentarieerd worden. De eerste variant betreft het vervangen van de oudedagsreserve door het verhogen van de zelfstandigenaftrek 74 . Tijdens de invoering van de oudedagsreserve is deze mogelijkheid ook geopperd75. In de tweede variant die Dietvorst aandraagt zou de huidige regeling aangepast worden. De oudedagsreserve zou gestroomlijnd worden door deze te vervangen met een Reserve Toekomstvoorziening76. Verder doet Stevens een aantal vereenvoudigingsvoorstellen77. In eerste instantie zou de IB-ondernemer een pensioenreserve op kunnen bouwen bij zijn onderneming. Grondslag zou hierbij het gebruikelijk loon78 zijn. De huidige koppeling met de winst zou hierbij los gelaten worden. Afgezien van verdere details zou deze regeling in grote mate overeenkomen met de wijze waarop de DGA pensioen in eigen beheer mag opbouwen. In de tweede variant zou er flexibeler met de vermogenstoets omgegaan kunnen worden. Uitgangspunt zou de waarde in het economische verkeer en niet de fiscale boekwaarde dienen te zijn79. De derde mogelijkheid is het vervangen van de oudedagsreserve door een belastingreductie80. Invorderingsproblemen en de noodzaak tot het administreren van de fiscale claim zou hierdoor komen te vervallen. De administratieve lasten zouden verminderen, de neveneffecten dalen en de rechtszekerheid neemt toe81. De aftrekpost zou de ondernemer behoeden voor de opvatting dat de oudedagsreserve zoals deze in de huidige wetgeving is opgenomen een opgebouwde toekomstvoorziening is. Integendeel, de oudedagsreserve is namelijk een fiscaal beclaimde reserve. Indien de ondernemer bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd geen nadere regelingen treft noopt de reserve tot betalingen. Daarnaast is het mogelijk voor de ondernemer duidelijker dat de aftrekpost een fiscale tegemoetkoming is in de oudedagsvoorziening die de ondernemer zelf dient af te sluiten. De 71

Werkgroep Evaluatie en herziening fiscale tegemoetkomingen en faciliteiten voor ondernemers, rapport 'Een duwtje in de rug',(Kamerstukken II, 26 200 IXB, nr. 12), V-N 1998/38.3. 72 Voor een terugblik op enkele kritische geluiden uit de wetenschap zie E. Poelmann 1996. 73 L.G.M. Stevens 2004, p. 81. Het ligt (helaas) buiten het bestek van deze scriptie om dieper op de houdbaarheid van deze grondslag in te gaan. 74 G.J.B. Dietvorst, Fiscale Oudedagsreserve: integreren met zelfstandigenaftrek of stroomlijnen, Deventer: Kluwer 1995. 75 J. Rensema, Een pensioenreserve of een eenvoudige oplossing? WFR 1972/5072, p. 136. 76 Dietvorst, t.a.p. 77 Stevens, t.a.p. p. 88. 78 Art. 12a, Wet op de loonbelasting 1964. 79 Dit zou kunnen resulteren in ruimere opbouwmogelijkheden van de oudedagsreserve en daarmee mogelijk een adequatere opbouw van het pensioen. 80 Deze systematiek is vergelijkbaar met de zelfstandigenaftrek. 81 Van Zijp bestemd de oudedagsreserve niet zozeer als een reserve (toekomstvoorziening) maar eerder als een complex (fiscaal) beleggingsproduct. C.J. van Zijp 2005. | 15

doorschuiffaciliteiten kunnen vervallen. De oudedagsreserve zou geen onderdeel uitmaken van de winst. Het verstorend effect dat mogelijk optreedt naar de overige winstafhankelijke regelingen kan hierdoor komen te vervallen. Poelmann82 ziet een tweetal bezwaren in de laatste variant. Ten eerste zou een aftrekpost een breuk betekenen met grondgedachte van de oudedagsreserve: de verzorging van de oude dag van ondernemer. Ten tweede profiteren ondernemers die geen gebruik (willen en/of kunnen) maken van de oudedagsreserve wel van de aftrekpost. 4.5 Lijfrentevoorzieningen In de Wet IB 2001 wordt in de artikelen 3.127, 3.128 en 3.129 de aftrek voor lijfrentepremies geregeld. Artikel 3.127 Wet IB 2001 ziet op de aftrek voor de jaarruimte en de reserveringsruimte (inhaalruimte). Omzetting van de oudedagsreserve in een lijfrente is nader vormgegeven in artikel 3.128 Wet IB 2001. Artikel 3.129 tenslotte regelt het omzetten van een stakingswinst in een lijfrente. Uitgangspunt van de wetgever bij de lijfrentevoorzieningen is dat de belastingplichtige in staat is een adequate oudedagsvoorziening op te bouwen 83 . Als richtpunt wordt aangehouden een oudedagsvoorziening ter hoogte van 70% van het (eind)inkomen dat gedurende 40 jaar wordt opgebouwd. Uit de wettekst kan afgeleid worden welke ruimte de belastingplichtige heeft voor premiebetalingen op het gebied van de lijfrente. Indien hieruit een positief bedrag voortkomt, is er sprake van een pensioentekort. Dit tekort is gebaseerd op de normen die de wetgever hanteert om een eventueel tekort vast te stellen 84 . Ter grootte van dit tekort kunnen lijfrentepremiebetalingen in mindering gebracht worden op het inkomen. De belastingplichtige die de jaarruimte wenst te benutten dient echter de leeftijd van 65 jaar nog niet te hebben bereikt.

82

E. Poelmann 1996. Memorie van toelichting Wet IB 2001, Algemeen, pag. 48. 84 J.A. van Caspel 2005, p. 30. 83

| 16

Hoofdstuk 5 – Samenvatting en conclusie De Nederlandse fiscale toekomstvoorzieningen voor een zelfstandig ondernemer en een DGA zijn in deze scriptie uiteengezet. Economisch bezien verrichten de IB-ondernemer en de DGA een vergelijkbare activiteit. Zij treden immers beide als zelfstandig ondernemer op in het economisch verkeer. De vraag die in deze scriptie centraal staat luidt als volgt: “Dienen de toekomstvoorzieningen die de DGA en de zelfstandige ondernemer ter beschikking staan vanuit fiscaal oogpunt te worden herzien?” Voordat op deze vraag kan worden ingegaan wordt kort de (on)gelijke behandeling van de zelfstandige ondernemers uiteengezet. De DGA kan een pensioen in eigen beheer opbouwen. Hiertegenover staat dat een soortgelijke mogelijkheid in de oudedagsreserve de IB-ondernemer ter beschikking staat. Zowel de IBondernemer als de DGA hebben dus de keuzemogelijkheid een oudedagsvoorziening fiscaal gefacilieerd in eigen beheer op te bouwen. Op basis van de systematiek van de fiscale wetgeving lijkt er gelijkheid te bestaan. De fiscale maatregelen kennen echter onderling wel enige verschillen85. De opbouw van de oudedagsreserve is gekoppeld aan de jaarwinst en gemaximeerd. De IBondernemer is in zijn opbouwmogelijkheden daardoor mede gebonden aan de maxima die de wet stelt86. De koppeling van de oudedagsreserve met de jaarwinst en het vermogen van de ondernemer is niet logisch. Het onderscheidende van pensioen is immers dat het inkomens- en arbeidsgerelateerd is87. Daarnaast beschouwt de regering de oudedagsreserve als een regeling die de ondernemer persoonlijk en niet zijn zozeer zijn onderneming aangaat88. Op het niet regulier afwikkelen van de oudedagsreserve volgen geen fiscale sancties voor de pensioengerechtigde. Er vindt “slechts” een progressieve heffing plaats in box I. De oudedagsgedacht die aan de invoering van de oudedagsreserve ten grondslag ligt, komt hierdoor mogelijk onvoldoende tot zijn recht89. Het lijkt een “eenzijdige” regeling te zijn. Voor de DGA geldt dat het pensioen dat hij in eigen beheer opbouwt niet uit dient te stijgen boven hetgeen in collectieve regelingen (voor werknemers) gebruikelijk is. De opbouwmogelijkheid voor het pensioen in eigen beheer is hierdoor voor de DGA (indirect) gelijkwaardig aan die van werknemers. Verder dient de DGA met de vennootschap een pensioenovereenkomst aan te gaan en nadere afspraken te maken omtrent het pensioen. Dit resulteert mogelijk in het effect dat de DGA bewuster met de oudedagsvoorziening omgaat dan de IB-ondernemer. Zo dient het overeengekomen pensioen van de DGA bijvoorbeeld op schrift gesteld te worden. De opbouwmogelijkheden van pensioen in eigen beheer voor de IB-ondernemer en de DGA leiden tot verschillende uitkomsten. Uit onderzoek uitgevoerd door Watson Wyatt actuarissen lijkt naar voren te komen dat een DGA met een modaal inkomen 71% van het laatstgenoten salaris gefacilieerd kan opbouwen90. De maximale pensioenopbouw voor een IB-ondernemer met een modaal inkomen is 65%91. De uitkomsten van dit onderzoek staan in (schril) contrast met de pensioenopbouwmogelijkheden voor werknemers.

85

Zie ook G.J.B. Dietvorst 2004, p. 175 Art. 3.53, jo. Art. 3.67 Wet IB 2001. 87 H. van Bijnen en G.M.C.M. Staats 2005. 88 H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 1998, p. 679. 89 Zie ook Van zijp t.a.p, hij bestempelt de oudedagsreserve derhalve als een complex (fiscaal) beleggingsproduct. 90 Biewinga, e.a. 2006. 91 In het onderzoek wordt € 30.000 als modaal inkomen gehanteerd. Een IB-ondernemer met een inkomen van twee keer modaal komt op 62% maximale pensioenopbouw. | 17 86

Loontrekkenden worden fiscaal in staat gesteld in beginsel tot 100% van het loon pensioen op te bouwen92. Zwemmer 93 concludeert dat het verschil in rechtsvorm onvoldoende argument is om deze verschillende fiscale behandelingen te rechtvaardigen 94 . Het pensioen in eigen beheer van de IBondernemer zou daarom dezelfde fiscale mogelijkheden als bij de DGA dienen te omvatten95 96. Bij de opbouw van de toekomstvoorziening in eigen beheer van de IB-ondernemer zou daarbij de grondslag het fictiefloonniveau als bedoeld in artikel 12a Wet LB 1964 kunnen zijn. De onlogische koppeling van de oudedagsreserve met de winst komt daardoor te vervallen97 98. De DGA kan voor zijn toekomstvoorziening gebruik maken van de levensloopregeling 99 . Deze regeling staat niet open voor de IB-ondernemer. Mogelijk oneigenlijk gebruik van de levensloopregeling lijkt doorslaggevend te zijn geweest om hem van de levensloopregeling uit te sluiten. Dit argument is weinig overtuigend. De gedachte en argumenten voor invoering van de levensloopregeling voor werknemers gelden immers evengoed voor ondernemers. Een kundig en zorgvuldig wetgever zou capabel moeten zijn om fiscaal-technische problemen (uitdagingen) bij wetgeving te trotseren. De IB-ondernemer zou de toegang tot de levensloopregeling niet ontzegt moeten worden100. Tenslotte is op het pensioen dat in eigen beheer wordt opgebouwd de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing. Deze wet komt er – kort gezegd – op neer dat de opgebouwde pensioenaanspraken tijdens de huwelijkse periode bij echtscheiding moeten worden verrekend101. Deze wet is op de oudedagsreserve echter niet van toepassing.

92

Biewinga, e.a. 2006, Dit wordt met mede veroorzaak door de invoering van de Wet aanpassing VUT/prepensioen en introductie levensloop op 24 februari 2005. Zie ook S.R. Bosch 2005. 93 J.W. Zwemmer 1988, p. 728. 94 Vording 2007, p. 25, Bij fiscaal onderscheid komen volgens hem twee vragen naar voren. Ten eerste waarom het onderscheid gemaakt wordt. Ten tweede wat de uiteindelijke effecten van dit onderscheid zijn. Voor de verschillende behandeling tussen de DGA en de zelfstandig ondernemer lijkt geen plausibel argument te zijn. Het effect van het onderscheid is dat de IB-ondernemer niet het gewenste ambitieniveau haalt. De fiscale regelgeving lijkt hierdoor de IB-ondernemer onvoldoende in staat te stellen een adequate oudedagsvoorziening op te bouwen. 95 J.W. Zwemmer t.a.p., stelt daarentegen voor het eigenbeheer bij de DGA gelijkwaardig aan de oudedagsreserve vorm te geven. Dit resulteert ook in gelijkheid tussen de zelfstandig ondernemers, maar tevens in (grote) ongelijkheid tussen de zelfstandig ondernemers en de mogelijkheden die werknemers hebben bij hun pensioenopbouw. 96 Verder verwijs ik naar Dietvorst, e.a. 2006, p. 73. Auteurs stellen: ‘beknotting van de mogelijkheid om een adequate oudedagsvoorziening op te bouwen, vertaalt zich in een lagere opbrengst voor de schatkist op termijn’. Daarnaast wordt het (ontplooien van) zelfstandig ondernemen ontmoedigd door het pensioenstelsel. 97 Zie ook L.G.M. Stevens 2004, p. 88. Stevens is voorstander van de oudedagsaftrek en noemt de voordelen hiervan evident. 98 In het rapport van Watson Wyatt actuarissen doen MKB-Nederland en Delta Lloyd het volgende voorstel om de ongelijkheid tussen de IB-ondernemer,de DGA en werknemers op te heffen. Het opbouwpercentage van de oudedagsreserve verhogen naar 20% met een minimumtoevoeging van € 5777 per jaar. In verliessituaties mag het eventueel onbenutte minimum in latere jaren ingehaald worden. Bij stortingen in de oudedagsreserve zou de overheid eveneens premies in de oudedagsreserve moeten storten als beloning en ter stimulering. Dit laatste duidt men als het ‘Zilvervlootplan’. Voorts wenst men de oudedagsreserve in te ruilen voor een oudedagsaftrek. Zie ook uitgebreid M. Biewinga, e.a. 2006. 99 Zie J.J.M. Janssen 2003 voor een kritische bespreking van de levensloopregeling. Het ligt buiten het bestek van deze scriptie nader op de levensloopregeling in te gaan. 100 J.J.M. Janssen 2003, p. 1505, overweegt daarbij een wettelijke vormgeving soortgelijk als de oudedagsreserve. Het ontbreken van een toetsingskader kan (waarschijnlijk uitsluitend) opgevangen worden door het vastleggen van maximum bedragen in de wet. 101 Na een recente uitspraak van de Hoge Raad kan de vereveningsgerechtigde echtgenoot afstorting van het in eigen beheer gevoerde pensioen bij een verzekeraar eisen. Zie ook G.M.C.M. Staats 2007. | 18

Zowel de DGA als de IB-ondernemer hebben beiden toegang tot de lijfrentevoorzieningen in de Wet inkomstenbelasting. De IB-ondernemer heeft echter nog een extra faciliteit in de stakingslijfrente. Bij gehele of gedeeltelijke staking van zijn onderneming kan hij zijn stakingswinst omzetten in een lijfrente. De ratio van de stakingslijfrente (en ook de oudedagsreserve) is dat de IB-ondernemer voor het bereiken van de pensioenleeftijd vanwege liquiditeitsaspecten geen gelden aan de onderneming kan onttrekken. De stakingswinst102 vindt derhalve zijn oorsprong in de ontplooide activiteiten gedurende het actieve ondernemerschap. Bij gehele of gedeeltelijke staking van de onderneming wordt de IB-ondernemer door voornoemde faciliteit in staat gesteld het opgebouwde vermogen alsnog aan te wenden voor een toekomstvoorziening (uitsluitend) in de vorm van een lijfrente. De stakingslijfrente is opgebouwd uit wettelijke maxima 103 en daarbij wordt er geen rekening gehouden met “de bestaansduur van de onderneming en de hoogte van de gerealiseerde jaarwinsten”104. Aanpassing op drie kernpunten is derhalve gewenst105. De maximaal aftrekbare bedragen hebben geen enkele relatie met de actieve periode van de onderneming en het actuele inkomen. Daarnaast is het wenselijk de leeftijdscategorieën anders in te delen. Voornoemde auteurs zien vijf jaar daarbij als een redelijk alternatief. Tenslotte hanteert de imputatieregeling verschillende grootheden. Bij pensioenaanspraken vormt de waarde van de aanspraak het uitgangspunt. Terwijl bij lijfrenteaanspraken de betaalde premies de grondslag bij de imputatieregling vormen. Dietvorst e.a. 2006, stellen een nieuwe opzet voor waarin – kort gezegd – de koopsom dusdanig wordt bepaald dat de stakingslijfrenteaftrek 70% van de winst bedraagt van het voorgaande of de drie voorgaande jaren. Andere opgebouwde toekomstvoorzieningen verminderen deze stakingslijfrenteaftrek zodat een ambitieniveau van 70% (hetgeen ook bij werknemerspensioen fiscaal gefacilieerd wordt) gerealiseerd kan worden. De DGA kan zijn in eigen beheer opgebouwde pensioen overdragen. Daarbij is vereist dat de overdracht plaatsvindt aan een erkende pensioeninstelling106. Daarnaast dient de overbrenging met inachtneming van toepasselijke reken- en proceduregels en tegen de waarde in het economisch verkeer plaats te vinden107 108. De stakingslijfrente en de mogelijkheid tot waardeoverdracht van het in eigen beheer gevormde pensioenkapitaal resulteren in vergelijkbare mogelijkheden. De IB-ondernemer is echter gebonden aan de wettelijk gemaximeerde (stakingswinst)vrijstelling. Zolang de overdracht van de DGA binnen de gestelde normen plaatsvindt, is het mogelijk dat hij een (aanzienlijk) groter pensioenkapitaal overdraagt. Dit wordt echter veeleer veroorzaakt door het gegeven dat de DGA een andere opbouwsystematiek voor het pensioen in eigen beheer kent. Om deze ongelijkheid op te heffen dienen de opbouwmogelijkheden van het pensioen in eigen beheer voor de ondernemers hetzelfde te zijn. Tevens dient bij staking het in eigen beheer opgebouwde pensioen van de IB-ondernemer ongelimiteerd aangewend te kunnen worden om een periodieke oudedagsvoorziening aan te kopen109. 102

De vrijval van de oudedagsreserve wordt betrokken in de stakingswinst, art. 3.70 wet IB 2001, jo. Art. 3.128 Wet Ib 2001. 103 Art. 3.129 Wet IB 2001. 104 G.J.B. Dietvorst, e.a. 2006, p. 39. 105 G.J.B. Dietvorst, e.a., t.a.p., p. 40. 106 Derhalve een pensioenfonds of toegelaten verzekeraar L.V.A. van der Zandt 1997; zie ook G.R. Boshuizen 1997. 107 L.P. van den Bosch 2003, p. 225. 108 Slecht volledigheidshalve merk ik nog op dat de stamrechtvrijstelling (voorloper huidige stakingslijfrente aftrek) en de mogelijkheid tot het bedingen van een lijfrente bij de eigen BV wettelijk is komen te vervallen. Zie R.J. Meijer 2005, p. 72; H.M. Kapelle, Fiscale Zakenreeks 06. Levensverzekeringen in de Wet IB 2001 – Hoofdstuk 6 Lijfrente bedongen van de eigen BV. 109 Binnen het fiscale kader zoals dat voor de DGA geldt. Zie ook Biewinga, e.a. 2006 die tot een soortgelijk voorstel komen. | 19

Daarnaast voorziet het lijfrenteregime nog in een andere ongelijkheid. De opbouwmogelijkheden van toekomstvoorzieningen zijn beduidend minder ruim dan bij het (werknemers)pensioen. Er is sprake van “evidente disproportionaliteit”110. De ondernemers (IB-ondernemer als de DGA) zijn voor hun toekomstvoorziening aangewezen op de vorming van pensioen in eigen beheer of het lijfrenteregime. Het wettelijk kader van de lijfrente resulteert in een ongelijke behandeling van het (werknemers)pensioen en de belastingplichtigen die aangewezen zijn op de lijfrente111. Bij de mogelijkheden die de fiscale wetgever op het gebied van toekomstvoorzieningen aan belastingplichten biedt staat centraal of, en zo ja, in hoeverre de overheid voor een adequate oudedagsvoorziening zorg dient te dragen. Het wegnemen van fiscale belemmeringen voor de vorming van een oudedagsvoorziening voor zelfstandige ondernemers is voor de wetgever de reden geweest tot invoering van de oudedagsreserve. Zorg dragen voor de oudedagsvoorziening is niet de intentie van de wetgever geweest. In hoeverre de overheid hierin een zorgplicht heeft naar zelfstandige ondernemers is vooral een politieke afweging. De zelfstandig ondernemer kan bij deze beleidsafweging als werknemer of ondernemer benaderd worden. Overwegingen daarbij zijn divers. De ondernemer verkeert maatschappelijk in een andere positie dan een werknemer. Dit rechtvaardigt mogelijk een andere behandeling. Bij een ondernemingsbenadering past het voeren van een pensioenvoorziening in eigen beheer112 . Wettelijke beschermingsmaatregelen die voor de werknemer gelden dienen dan ook niet van toepassing te zijn. Bij een werknemers benadering wordt de ondernemer zoveel mogelijk gelijk behandeld als een werknemer. Wettelijke bescherming en het ontbreken van de mogelijkheid tot pensioenvorming in eigen beheer passen bij een dergelijke benadering. Om als DGA voor de pensioenwet te kwalificeren is een aandelenbelang van 10% toereikend. In de voorloper van de pensioenwet, de Pensioen en spaarfondsenwet 1952 is per 21 januari 1981 het voorheen vereiste meerderheidsbelang komen te vervallen 113 . Nadere toelichting omtrent deze wijziging ontbreekt in de parlementaire stukken114. Uit de parlementaire behandeling lijkt naar voren te komen dat het 10%-criterium bij de invoering van de Pensioenwet om twee redenen is gehandhaafd. Het was de wens van het MKB 115 en de toezichthouder (De Nederlandsche Bank) zou hierdoor minder belast worden116. De thans geldende 10%- eis is een discutabel criterium. Bij een dergelijk belang is het zeer twijfelachtig of de werknemer met 10% van de aandelen daadwerkelijk de feitelijke zeggenschap heeft. Daarnaast lijkt zijn hoedanigheid als werknemer niet van ondergeschikt, maar van wezenlijk belang. Slechts de DGA die als zodanig voor de sociale verzekeringen kwalificeert dient van de Pensioenwet uitgesloten te worden. De criteria zoals die voor de DGA gelden bij de werknemersverzekering zou daarbij uitgangspunt kunnen zijn117. De vereisten bij de werknemersverzekeringen onderscheidt de ondernemer van de werknemer op basis van een (ontbrekende) materiële gezagsverhouding. Een

110

Dietvorst, e.a. t.a.p., pag. 53. Het ligt buiten het bestek van deze scriptie nader op deze ongelijkheid tussen pensioen en lijfrente in te gaan. Zie hierover uitgebreid Dietvorst e.a. 2006. 112 Dietvorst 2002, p. 189. 113 Wet van 21 januari 1981, Stb 17, Kamerstukken 15539. 114 Zie ook voor historisch en kritische beschouwing, C.W.M. van Ballegooien, Waarom mag het pensioen van de dga in eigen beheer blijven? NDFR, Andere wetenschappelijke uitgaven – 02 dat is verder geen probleem. 115 E. Schols-van Oppen 2006. 116 A.J.E.M. Vollenbroek 2006. 117 Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, Staatscourant 1997, nr. 248, pag. 15. | 20 111

eventuele uitgebreidere toets van het ondernemerschap zou kunnen plaatsvinden aan de hand van de criteria van de Wet IB118 en geluiden uit de maatschappij119. Zowel bij de DGA als de IB-ondernemer komt bij eigen beheer nog het solide argument naar voren. Toekomstvoorzieningen dienen een onbezorgde en betrouwbare oudedagsvoorziening te bewerkstelligen. Het is de vraag in hoeverre het eigen beheer aan deze solide-eis voldoet. In tijden van nood zou de ondernemer die immers gewend is risico te nemen ook zijn toekomstvoorziening als risicodragend ondernemingvermogen kunnen aanwenden. Het plaatsen van de toekomstvoorziening in eigen beheer buiten het risicodragend ondernemingsvermogen zou de zekerheid van de oudedagsvoorziening gunstig kunnen beïnvloeden120 121 122 . De DGA kan zijn in eigen beheer opgebouwde toekomstvoorziening afzonderen van het risicodragend ondernemingsvermogen zonder deze af te storten bij een externe partij zoals een verzekeraar. Deze mogelijkheid ontbreekt voor de IB-ondernemer. Kenmerkend voor de IBondernemer is immers dat een scheiding tussen ondernemings- en privé-vermogen ontbreekt123. Verder is er altijd een sociaal vangnet waar de ondernemer op terug zou kunnen vallen. De sociale zekerheid in Nederland omvat namelijk alle door de overheid totstandgebrachte regelingen die zijn gericht op het garanderen van een bepaald bestaansniveau 124 . Zelfstandige ondernemers hebben hierdoor bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd recht op het AOW-pensioen (eerstepijler pensioen). In een aantal beroepsgroepen geldt een verplicht gesteld beroepspensioenfonds. Kennelijk zien deze groepen zelfstandige ondernemers het belang in van verplichte deelname in een pensioenregeling125. Het pensioen wordt hierdoor buiten de onderneming opgebouwd. Verplichte deelname aan een beroepspensioenregeling kan in een inbreuk op de vrije pensioenmarkt resulteren. Het instellen van een verplichte beroepspensioenregeling zou alleen gerechtvaardigd zijn als hiervoor binnen de betreffende sector voldoende draagvlak en solidariteit bestaat126. Kavelaars127 concludeert dat er geen reden is om beroepspensioenregelingen anders te behandelen dan werknemerspensioenregelingen128. Indien deze gelijke behandeling wettelijk gerealiseerd wordt, lijkt deze vorm van pensioenopbouw voor zelfstandig ondernemers vergeleken met werknemers in een gelijkwaardige toekomstvoorziening te resulteren. Een beroepspensioenregeling kan voor diverse belangengroeperingen voordelen bieden. 118

Art. 3.4 Wet IB 2001; de volgende twee eisen gelden: de onderneming dient duurzaam voor rekening v.d. belastingplichtige gedreven te worden en belastingplichtige wordt rechtstreeks verbonden voor verbintenissen van de onderneming. 119 Meijer, e.a., 1999, pag. 8. In het rapport worden 3 criteria voor ondernemerschap genoemd: inkomensrisico, winstoogmerk en investeringen in tijd en geld t.b.v. de ondernemingsactiviteiten. 120 I. van Bragt, P.J.M. Meertens, M.J.P.C. Steinbusch, NDFR, Fiscale praktijkreeks – 19 De directeurgrootaandeelhouder en zijn BV, hoofdstuk 7 De DGA en zijn pensioen. Amersfoort: SDU. 121 Bij de DGA kan dit ook gerealiseerd worden door de toekomstvoorziening in een aparte pensioen-BV onder te brengen. Dit lijkt slechts in verhoogde risico’s van de wetgever te resulteren, met name in internationaal verband. Zie ook N.M. Ligthart en M.M.J. Twisk 2005, pp. 8-11; J.J.A. Knol 2004. 122 Uit onderzoek lijkt overigens naar voren te komen dat tweederde van de DGA’s een pensioen opbouwt via een pensioenfonds of verzekeraar. K.L. Bangma 2006, p. 11. 123 C.L. Koppenol 2004, p. 31. 124 L. Koopmans 2003, p. 148. 125 De verplichte beroepspensioenregelingen voor huisartsen en de medische specialisten zijn bijvoorbeeld op initiatief van beide beroepsgroepen ontstaan. Zie P.A.D. Franssen 2002. 126 Korte berichten 2004. 127 P. Kavelaars 1999. 128 Het is volgens hem derhalve onwenselijk dat de regels van de loonbelasting niet (expliciet) van toepassing zijn verklaard op de beroepspensioenregelingen. Dit leidt volgens Kavelaars tot ondoorzichtigheid en een niet gerechtvaardigd verschil tussen beide pensioenregelingen. | 21

Risico’s van deelnemende ondernemers worden gedeeld. Vanwege de wet van de grote aantallen kunnen de kosten dalen en bovendien zouden (pensioen)experts aangetrokken kunnen worden om de pensioengelden verantwoord te beheren. Indien het beroepspensioenfonds de pensioenen bij een pensioenfonds onderbrengt resulteert dit wellicht in betere voorwaarden. Vanwege schaalvoordelen is het beroepspensioenfonds namelijk mogelijk in staat om gunstigere pensioenregelingen af te dwingen. Ook voor verzekeraars zijn er volop mogelijkheden. De diverse beroepspensioenfondsen hebben mogelijk verschillende wensen. Met producten op maat wordt het aantrekkelijk het beroepspensioen dat momenteel in eigen beheer wordt gehouden onder te brengen bij de verzekeraar. De ondernemer wordt verplicht deel te nemen aan het beroepspensioenfonds. Daarmee wordt het pensioen uit de risicosfeer gehaald. De vorming en instelling van beroepspensioenfondsen zou door fiscale wetgever gestimuleerd kunnen worden. Zowel de ondernemers, de overheid en marktpartijen kunnen hier voordeel mee behalen.

| 22

Literatuurlijst C.W.M. van Ballegooien, Waarom mag het pensioen van de dga in eigen beheer blijven? Andere wetenschappelijke uitgaven, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Amersfoort: SDU. K.L. Bangma, Pensioen van ondernemers, hoe ondernemers hun pensioen regelen, Zoetermeer: EIM 2006 R. Beltzer, R. Biezeveld en B. Hageraats, De pensioenvoorzieining als bindmiddel: Sociale cohesie en de organisatie van pensioen in Nederland, Amsterdam: Aksant 2004. J.E. van den Berg, ‘De vijf pijlers van toekomstvoorzieningen’, Vakblad Financiële Planning, 200411. M. Biewinga, e.a., Gelijke behandeling van pensioen in werknemers- en ondernemerssfeer, Amstelveen: Watson Wyatt 2006. H. van Bijnen en G.M.C.M. Staats, ‘Pensioen in beweging’, Belastingbrief, 2005/05. L.P. van den Bosch, Fiscale kijk op pensioenregelingen, Deventer: Kluwer 2003. S.R. Bosch, ‘Pensioen vóór 65 jaar afgeschaft? Niet geheel of geheel niet!’, Pensioen magazine, 2005-4, p. 13-15. G.R. Boshuizen, Afkoop van dga-pensioen, Weekblad Fiscaal Recht, 1997/239. I. van Bragt, P.J.M. Meertens, M.J.P.C. Steinbusch, Fiscale Praktijkreeks 19. De directeurgrootaandeelhouder en zijn BV. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Amersfoort: SDU. K.P. Breukelaar, ‘Slim beleggen DGA-pensioen’, Vakblad Financiële Planning, 2006-3. J.A. van Caspel, Lijfrente in de Wet IB 2001 in de praktijk, Deventer: Kluwer 2005. J.A. van Caspel en H.M. Kappelle, Kapitaalverzekeringen en lijfrenten. Deventer: Kluwer 2002. G.J.B. Dietvorst, ‘De pensioenspagaat van de ondernemer: een visie op het ondernemerspensioen’, Weekblad Fiscaal Recht, 2002/923. G.J.B. Dietvorst, De pensioenspagaat van de ondernemer, in: Bouwstenen voor een fiscale toekomstvisie voor het zelfstandig ondernemerschap, Den Haag: Raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap 2002, p. 151-193. G.J.B. Dietvorst, Europese Commissie worstelt met pensioenrechten, Belastingbrief, 2007/01. G.J.B. Dietvorst, Lijfrenten, Deventer: Kluwer 2003. G.J.B. Dietvorst, e.a., De tweede pijler: vragen en antwoorden over pensioenverzekeringen, Deventer: Kluwer 2004. G.J.B. Dietvorst, e.a., De derde pijler: vragen en antwoorden over kapitaal- en lijfrenteverzekeringen, Deventer: Kluwer 2004. G.J.B. Dietvorst, e.a., Gelijke behandeling Pensioen en Lijfrente: op weg naar een rechtvaardiger en toegankelijker systeem voor lijfrentepremieaftrek, Tilburg: CompetenceCenter for Pension Research 2006. | 23

G.J.B. Dietvorst, Pensioen van de ondernemer nog steeds ondergeschoven kindje, Vakblad Financiële Planning, 2006-5. P.A.D. Fransen, ‘Financiële planning voor medici en hun bijzondere pensioenregeling’, Vakblad Financiële Planning, 2002-1. P.J.W. Harts, ‘Gelijke behandeling pensioen en lijfrente’, Pensioen Magazine 2005-3, p. 37-41. V.M. Hek-Weghorst, e.a., Fiscale aspecten van pensioen, Amersfoort: SDU 2004. A.F.S.J. van der Heijden, ‘De directeur-grootaandeelhouder en de Pensioenwet’, Belastingbrief, 2006/10 J.J.M. Jansen, ‘De levensloopregeling speeltje van financieel planners’, Weekblad Fiscaal Recht 2003, p. 1501-1507. R.A.M. Janssen en J.H.J. Brauwers, ‘De factor risico en het vermogensstructureringsvraagstuk van de DGA’, Vakblad Financiële Planning, 2003-11. H.M. Kappelle, Fiscale Zakenreeks 06. Levensverzekeringen in de Wet IB 2001, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Amersfoort: SDU. P. Kavelaars, ‘Beroepspensioenregelingen en fiscale faciliëring’, Weekblad Fiscaal Recht, 1999/444. J.J.A. Knol, Zetelverplaatsing naar de Nederlandse Antillen, Vakblad Financiële Planning, 2004-02. L. Koopmans, e.a., Overheidsfinanciën Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff 2003. C.L. Koppenol, Ondernemingsrecht en faillissementsrecht, Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff 2004. Korte berichten, ‘SZW: strengere regels voor deelname aan beroepspensioen’, Vakblad Financiële Planning, 2004-5. Korte berichten, ‘Nederlandse ondernemingen mogen pensioen onderbrengen in ander EU-land’, Vakblad Financiële Planning, 2006-3. Korte berichten, ‘Ondernemers benadeeld bij opbouw van hun pensioen’, Vakblad Financiële Planning, 2007-01. N.M. Ligthart en M.M.J. Twisk, ‘Zetelverplaatsing pensioen-BV; de frictie tussen ficties en verdragen’, VP Bulletin 2005-9, p. 8-11. P.C.A. Meijer, C.A.C. de Waard, P.J.M. Vroonhof, ZZP’er: ondernemer of werknemer. Zoetermeer: EIM 1999. R.J. Meijer, De financiële planning van de DGA, Deventer: Kluwer 2005. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Jaarboeken, Fiscaal Alert 2007, Amersfoort: SDU. Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Jaarboeken, Pensioen Alert 2007, Amersfoort: SDU. R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: SDU 2003. A.A. Otten, ‘Wat is het èchte voordeel van een lijfrenteverzekering?’, Vakblad Financiële Planning, 2003-2. | 24

E. Poelmann, ‘De toekomst van de fiscale oudedagsreserve: het rapport-Dietvorst’, Weekblad Fiscaal Recht, 1996/1519. E. Poelmann, Fiscale oudedagsreserve en zelfstandigenaftrek, Deventer: Kluwer 1998. Praktijkgids Pensioenen, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2002. P.M. van Ravenzwaaij, Pensioen voor de DGA, Deventer: Kluwer 2006. M.W.J.M. Schijlen, ‘Pensioen en levensloop van de DGA’, Vakblad Financiële Planning, 2006-1. E.M.F. Schols-van Oppen en N.M. Winter, Reeks Fiscale Wet- en Regelgeving inzake pensioenen, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Amersfoort: SDU. E.M.F. Schols-van Oppen en N.M. Winter, Fiscale Praktijkreeks 05. Pensioenregelingen, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Amersfoort: SDU. E.M.F. Schols-van Oppen, ‘De DGA na de Pensioenwet’, Vakblad Financiële Planning, 2006-11. Sociaal Economische Raad, Nieuwe Pensioenwet. Advies 01/06. Den Haag: SER 2001. C.J. Spekreijse en A.J.E.M. Vollenbroek, Reeks Fiscale Wet- en Regelgeving 02. Levensloopregeling, Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Amersfoort: SDU. G.M.C.M. Staats, Echtscheiding + pensioen in eigen beheer = afstorten, Belastingbrief, 2007/04. L.G.M. Stevens, Fiscale brandnetels: evaluatie Wet IB 2001 in de winstsfeer. Deventer: Kluwer 2004. L.G.M. Stevens, Pensioen in de winstsfeer. Deventer: Kluwer 2003. L.G.M. Stevens, Pensioen in de loonsfeer. Deventer: Kluwer 1999 A.J.E.M. Vollenbroek, ‘Wijziging pensioenpositie dga; zin of onzin’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht, 2006/1329 H. Vording, ‘Op zoek naar criteria voor fiscale rechtvaardigheid’, Forfaitair 2007/172, p.23-26. A.R.M. Wennekers, e.a., Maatschappelijke urgentie van ondernemerschap, Den Haag: Stichting Maatschappij en Onderneming 2005. T.H.M. Willemsen, ‘De IB-ondernemer en zijn toekomstvoorziening’, Belastingbrief, 2005/05. L.V.A. van der Zandt, (waarde)overdracht van pensioenkapitaal van de directeur-grootaandeelhouder, Weekblad Fiscaal Recht, 1997/243. C.J. van Zijp, ‘De oudedagsreserve: go FOR it?’, Weekblad Fiscaal Recht, 2005/1425. J.W. Zwemmer, ‘Fiscale aspecten van oudedagsvoorzieningen voor ondernemers’, Ars Aequi 1988-10, p. 724-728.

| 25

Jurisprudentieregister HR 8 mei 1957, BNB 1957/208 HR 25 mei 1985, nr. 22154, BNB 1985/271 HR 20 januari 1988, nr. 24554, BNB 1991/175 HR 24 april 1991, nr. 27021, BNB 1991/183 HR 8 april 1998, nr. 32 414, BNB 1998/174 HR 14 juni 2000, BNB 2000/282 HR 28 september 2001, BNB 2002/54 HR 28 februari 2003, nr. 37524, BNB 2003/263, NTFR 2002/1135 HR 24 oktober 2003, nr. 37 856, BNB 2004/112, V-N 2003/52.21 HR 14 april 2006, nr. 41 569, LJN: AW1747 HvJ 11 augustus 1995, zaak C-80/94, BNB 1995/319

3.4.2 3.4.3 3.4.3 3.4.3 4.4.4 3.4.4 3.4.4 3.4.3/3.4.5.3 3.4.5.3 3.4.5.3 4.4.4

Lijst met gepubliceerd beleid Besluit 22 april 2004, nr. CPP2003/2794M Besluit 28 december 2004, nr. CPP2004/633M Besluit van 11 november 2005, nr. CPP2005/2740M Besluit van 28 maart 2006, nr. CPP2005/2742M

3.4.5.3 4.4.3 3.4.4 3.4.3

Resolutie van 13 januari 1986, nr. 285-7 617, BNB 1986/71

3.4.5.3

| 26