A Het Pensioen van de directeurgrootaandeelhouder

A.7.3.2 Het Pensioen van de directeurgrootaandeelhouder (dga) Meer dan een fiscale aftrekpost Drs. J.A.L. Borremans* Inleiding Het pensioendossier van de directeur grootaandeelhouder, hierna dga genoemd, is in de afgelopen jaren aan wijzigingen in wet en regelgeving onderhevig geweest. Deze wijzigingen hebben over het algemeen een fiscaal karakter. Het resultaat van deze wijzigingen is dat het pensioen van de dga een complex dossier is geworden. De vrijblijvendheid van de fiscale aftrekpost is allang verdwenen. Het pensioen is een verplichting met verrassend echte rechtsgevolgen geworden. Deze ontwikkeling heeft ertoe geleid dat in de adviespraktijk een nieuwe benaderingswijze is ontstaan die een integrale benadering van het pensioen voorstaat. Waar voorheen uitstel van belastingheffing, directe lastenneming en liquiditeitsverruiming veelal de reden waren om een pensioenvoorziening binnen de eigen vennootschap te creeren in plaats van bij een levensverzekeringsmaatschappij, ligt nu meer de nadruk op een methodiek die de dga wijst op meer dan alleen het fiscale voordeel. In dat kader vormt de adviseur zich een breder beeld van het pensioen waarin plaats is voor de rendements en risicoaspecten van het pensioen en positioneert het pensioen in de levensloop van de * Drs JAL Borremans is partner van LNBB actuarissen + pensioenconsultants te Amersfoort en Dordrecht, gespecialiseerd in fiscale, juridische, actuariele en verzekenngstechnische pensioenadvisering aan ondernemers en hun ondernemingen Hierbinnen ligt het specialisme van de 8chn)ver van dit artikel op de dga-pensioenen in eigen beheer Voor meer publicaties wwwinbb nl

ADVIESPRAKTIJK

ondernemer en zijn onderneming, de BV. Een meer bedrijfseconomische benadering van het pensioenvraagstuk dus. In dit hoofdstuk komen achtereenvolgens aan de orde: 1. de traditionele benadering; pensioen als fiscale aftrekpost: a. pensioen in de Pensioenwet; b. pensioen in de loonbelasting; c. pensioen in de inkomstenbelasting; d. pensioen in de vennootschapsbelasting; e. pensioen en successierechten; 2. de integrale benadering, pensioen als adviesproduct: a. van fiscaal naar bedrijfseconomisch; b. dekking van niet uit de balans blijkende verplichtingen; c. het langlevenrisico en dekkingsgraad; d. risico bij echtscheiding.

De traditionele benadering, pensioen als fiscale aftrekpost In de traditionele benadering wordt het pensioen gezien als een methode om met gebruik van de in het verleden zeer gunstige fiscale wetgeving belastingheffing over (een deel van) de winst van de vennootschap over een lange reeks van jaren uit te stellen. In dit deel wordt de situatie beschreven zoals die nu geldt en wordt, indien noodzakelijk, een korte historische schets gegeven.

2.1

Pensioen in de Pensioenwet Alvorens aan de fiscale behandeling van het pensioen toe te komen wordt eerst de positie van de dga in de Pensioenwet behandeld. De Pensioenwet (PW) is ingevoerd in 2007 en is de opvolger van de Pensioen en spaarfondsenwet (PSW), een wet die zijn oorsprong ruim 50 jaren geleden had. Deze wetten hebben en hadden tot doel om de rechtsbescherming van de pensioenaanspraakverwervende werknemer te vergroten.

HET PENSIOEN VAN DE DIRECTEUR-GROOTAANDEELHOUDER (DGA)

Een belangrijke bepaling is het waarborgvoorschrift dat iedere werkgever verplicht om een pensioenregeling buiten de risicosfeer van de onderneming te brengen. Dit kan gebeuren door de pensioenregeling onder te brengen in een bedrijfstak of ondernemingspensioenfonds of levensverzekeringsmaatschappij. De belangrijkste uitzondering hierop is de pensioenregeling voor de dga. Een werknemer is dga indien de werknemer direct of indirect beschikt over ten minste io% van het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap waarin hij in loondienst is. Zodra hier sprake van is, biedt de wet de mogelijkheid om het pensioen 'in eigen beheer' op te bouwen. Dit houdt in dat de met de dga overeengekomen pensioenregeling niet verplicht moet worden ondergebracht bij de eerdergenoemde partijen. Deze mogelijkheid wordt 'eigen beheer' genoemd. Van 'eigen beheer' is er sprake indien de door de pensioentoezeggende vennootschap, dit is de vennootschap waar de dga in loondienst is en de pensioenregeling aan de dga heeft aangeboden en door de dga is aanvaard door ondertekening van een pensioenovereenkomst, een bedrag op de balans wordt gereserveerd. Een bedrag dat voldoende wordt geacht om de uit de pensioentoezegging voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Deze reservering kan overigens ook plaatsvinden in een andere vennootschap dan de pensioentoezeggende vennootschap. In beginsel komt iedere vennootschap in aanmerking voor de uitvoering van een pensioenregeling. Een aandeelhoudersrelatie is hiervoor niet noodzakelijk. Echter, in de meeste gevallen vindt de uitvoering van de pensioentoezegging plaats in een holdingvennootschap of een aparte pensioenvennootschap waarvan de aandelen in handen van bijvoorbeeld de kinderen van de dga zijn. Is er sprake van een aparte uitvoerende vennootschap dan leggen de pensioentoezeggende en de uitvoerende vennootschap de voorwaarden waaronder de verplichting wordt overgedragen aan de uitvoerende vennootschap vast in een pensioenfinancieringsovereenkomst. Een pensioenregeling kan meerdere uitvoerders hebben. Zo komt het voor dat de dga een gedeelte van zijn pensioen heeft verzekerd bij een externe partij en de rest 'in eigen beheer'

ADVIESPRAKTIJK

voert. Afhankelijk van de wijze van vastlegging in de pensioenovereenkomst wordt dit 'bepaald' of 'onbepaald' eigen beheer genoemd. Van bepaald eigen beheer is sprake indien er een vaste verhouding is gekozen tussen het gedeelte dat is ondergebracht bij een externe partij en in eigen beheer. In de meeste gevallen is er echter sprake van onbepaald eigen beheer. Dat houdt in dat de verhouding tussen beide uitvoerders kan fluctueren. Dit geeft de dga meer flexibiliteit in het toewijzen van financiele middelen in de dekking van het pensioen. Tot de komst van de PW was het zonder meer mogelijk om de bij een externe partij opgebouwde pensioenaanspraken over te hevelen naar 'eigen beheer', mits de extern opgebouwde pensioenaanspraken en de daarbij behorende reserve waren opgebouwd in de periode dat de werknemer de status van dga had. Dit is mogelijk aangezien zowel de verzekeringsmaatschappij als de eigen beheersvennootschap toegestane pensioenuitvoerders van het pensioen van de dga zijn in fiscale zin. Waar in het verleden de dga de bescherming genoot van de PSW is er in de PW geen plaats meer voor de dga en wordt het pensioen van de dga alleen geleid door de regels in de fiscale wetgeving. Een uitzondering hierop is de dga die een op 31 december 2006 bestaande pensioentoezegging had en gedurende het overgangsjaar 2007 ervoor heeft gekozen om zijn pensioenregeling vrijwillig onder de regels van de PW te laten vallen. Heeft de dga daarvoor gekozen dan wordt hij de facto beschouwd als een gewone werknemer. Dit betekent concreet dat de dga verphcht is om de pensioenregeling onder te brengen buiten de risicosfeer van de onderneming. 'Pensioen in eigen beheer' is dan voor dat gedeelte waarop de PW van toepassing is verklaard, niet meer mogelijk. De dga kan het vermogen dan 00k nooit meer terughalen naar 'eigen beheer'. Die mogelijkheid blijft uiteraard wel mogelijk indien er geen sprake is van een door de PW beheerste pensioenregeling.


2.2

Pensioen in de loonbelasting De kern van de fiscale behandeling van pensioen in de loonbelasting en uitvoeringsbesluiten is de toepassing van de omkeerregel. De hoofdregel in de loonbelasting is dat alle aanspraken die voortvloeien uit de dienstbetrekking op het moment van verkrijgen worden belast, zoals het loon. De omkeerregel houdt in dat de belastingheffing wordt verschoven van het verkrijgen van een aanspraak op een toekomstige pensioenuitkering naar het genietingsmoment van de uit de pensioenregeling voorvloeiende pensioenuitkeringen. Aan de toepassing van de omkeerregel op een pensioenaanspraak zijn voorwaarden verbonden. Een pensioenregeling die niet of niet meer voldoet aan deze regels wordt als een fiscaal onzuivere regeling beschouwd waarop de omkeerregel niet of niet meer van toepassing is. Tot 1999 kende de Wet op de loonbelasting 1964 een kwalitatieve omschrijving van het pensioenbegrip. Hierin werd aangesloten bij de maatschappelijke opvattingen omtrent pensioen waarbij werd gesteld dat pensioen mede werd vastgesteld aan de hand van het genoten salaris en de doorgebrachte diensttijd. De invuUing van wat de maatschappelijke norm werd geacht was voorbehouden aan de betrokken partijen, werkgevers en werknemers. Hieruit is de 70% norm voortgekomen. Werknemers werden geacht een voUedig pensioen van 70% van het laatstverdiende loon op te bouwen in de periode tussen hun 25ste en 65ste jaar. Aangezien de dga zichzelf vertegenwoordigt als werknemer van de desbetreffende vennootschap en tevens als aandeelhouder de hoogte van de arbeidsbeloning pensioen is onderdeel van de totale arbeidsbeloning - van de werknemer vaststelt, was de dga geneigd om de randen van de norm op te zoeken. In lagere regelgeving en jurisprudentie zijn de dga normen vervolgens uitgekristalliseerd. Per I juni 1999 is de Wet fiscale behandeling van pensioenen aangenomen, in het adviesveld 00k wel het 'Witteveen regime' genoemd. Daarin is de kwahtatieve omschrijving vervangen door een gedetailleerde kwantitatieve omschrijving van de

ADVIESPRAKTIJK

pensioenruitnte. De positie van de dga wordt gelijkgesteld met die van de 'gewone' werknemer. Met dien verstande dat dit alleen maar geldt indien de dga zijn pensioen, net als de gewone werknemer, onderbrengt bij een professionele pensioenverzekeraar of pensioenfonds. Daar waar de dga ervoor opteert om het pensioen geheel of gedeeltelijk binnen de eigen vennootschap op te bouwen gelden stringentere regels. Het 'Witteveen regime' kende een mime overgangsperiode van vijf jaar. Dat betekende dat op i juni 1999 bestaande regelingen uiterlijk op I juni 2004 moesten zijn aangepast aan de nieuwe fiscale regels. Per I januari 2005 is de Wet aanpassing VUT, prepensioen en levensloop, Wet-VPL, ingevoerd, binnen zeven maanden na het einde van de overgangstermijn in de 'Witteveen wetgeving'. Doel van deze wet is het bevorderen van de arbeidsparticipatie van ouderen door het vervroegd uittreden uit het arbeidsproces minder aantrekkehjk te maken. De richtleeftijd voor de opbouw van een volledig pensioen is verlegd van 60 naar 65 jaar. PensioenregeHngen die voorzien in de opbouw van VUT of prepensioenelementen worden niet meer gedragen door de omkeerregel. Een uitzondering is de pensioenregehng voor de werknemer die geboren is voor i januari 1950. Voor deze doelgroep geldt nog steeds het Witteveen-regime. In tabel i vindt u in een korte opsomming de gevolgen van de opeenvolgende wijzigingen op de pensioenregehng van de dga die gedeeltelijk in eigen beheer wordt gehouden.


Kenmerk

Pre-Witteveen Witteveen

Wet VPL

vanaf2014

Pensioenleeftijd

60 jaar

60 jaar-65 jaar 1,48%-2%

60 jaar - 67 jaar 1,26%-1,9%

'ongehuwden AOW € 17 803 nee

'ongehuwden AOW € 19301 Nee

70% OP 14% OP

70% 14% OP Ja

60 laar

Opbouwpercen- 2.3333% 2% tage ouderdomspensioen (OP) AOW franchise 'geschoonde 'gehuwden AOW AOW € 5768 € 12 209 Overbruggings- la ja pensioen Partnerpensioen 70% OP 70% OP Wezenpensioen 14% OP 14% OP Nabestaanden- ongebruikelijkja overbruggingspensioen Pensioengevend inci auto excl auto salaris v d zaak v d zaak Diensttijd inci voorexcl voorperiode periode' Emdloon ja ja

ja

excl auto v d zaak excl voorperiode Ja

excl auto v d zaak excl voorperiode ja

Voorbeeld i Een dga van 40 jaar is op z'n 35ste jaar dga geworden. Het salaris bedraagt op dit moment € 79.301. De pensioengrondslag € 60.000, zijnde het salaris verminderd met de AOW-franchise. Per 2013 bedraagt deze € 19.301. Bij een pensioenleeftijd van 65 jaar bedraagt de diensttijd in totaal 30 jaar. 30 dienstjaren vermenigvuldigd met 2% per dienstjaar (zie tabel i) levert een totaal pensioenpercentage van 60%. De volgende aanspraken zijn berekend. Ouderdomspensioen Partnerpensioen Wezenpensioen Nabestaandenoverbrugging

€ 36 000 € 25 200 € 5 040 €20514

ADVIESPRAKTIJK

Met ingang van i januari 2014 vindt er een verdere versobering van het fiscale 'Witteveenkader' plaats. Een versobering die al enige tijd in de pen zat, maar onderdeel zijn geworden van het bezuinigingspakket dat door het kabinet-Rutte II in 2013 is aangekondigd. De in de tabel genoemde grenzen worden teruggebracht. Voor eindloonregehngen geldt vanaf i januari 2014 een opbouwpercentage van 1,9%. Voor middelloonregelingen geldt een opbouwpercentage van 2,15%. Dat is nog niet alles. Per i januari 2014 wordt de pensioenleeftijd 00k verschoven. Van 65 jaar naar 67 jaar. Een direct uitvloeisel van het in het 2010 overeengekomen Pensioenakkoord waarin is afgesproken om de pensioenleeftijd mee te laten ademen met de levensverwachting. Dit houdt in de praktijk in dat de pensioenleeftijd zal gaan stijgen zolang de levensverwachting blijft stijgen. Dit aanpassingsmechanisme is in de wet opgenonaen. Concreet betekent dit dat er een kans bestaat dat al in 2015 de pensioenleeftijd verder verhoogd wordt. Naar 68 jaar. Door dit aanpassingsmechanisme gaan zowel de AOW-ingangsleeftijd als de pensioenleeftijd omhoog. Echter, het groeipad wijkt af. In het regeerakkoord van Rutte II is bovendien een verdere versobering aangekondigd. Deze versobering ziet op een verdere verlaging van het opbouwpercentage. De maatschappelijke opvatting dat het pensioen 70% van het laatstverdiende salaris is, wordt hiermee definitief tot het rijk der fabelen verwezen. De nieuwe pensioennorm wordt 70% van het gemiddelde salaris. Anders gesteld, het middelloonpercentage zal verlaagd worden naar 1,75% per dienstjaar. Het is nog onbekend wat het opbouwpercentage voor eindloonregehngen wordt. Of dat het eindloonstelsel wordt afgeschaft. Voorbeeld ia Vanaf 2014 zal de dga, binnen de huidige eindloonregeling, te maken krijgen met een knip in de pensioenopbouw. Het tot 2014 opgebouwde deel van het pensioen ^ de dga is dan


41 dus over 6 jaar - ter grootte van € 7.200 gaat in op 65 jarige leeftijd. Het pensioen dat wordt opgebouwd vanaf 2014 gaat pas in op 67 jaar en bedraagt 1,9% van de pensioengrondslag. In totaal nog 26 jaar. Dit komt overeen met een bedrag van € 29.640. Het nabestaandenpensioen bedraagt 70% van het ouderdomspensioen. Het wezenpensioen 14%. Uit bovenstaand voorbeeld blijkt dat de gesplitste ingangsleeftijd van het pensioen gaat leiden tot een onoverzichtelijk geheel. En is geen basis voor een beheersbaar fiscaal pensioendossier. Het is mogelijk om de verschillende ingangsleeftijden van het pensioen te stroomlijnen. In een Vraag & antwoord beshiit (V&A 2012-004) heeft de belastingdienst de gekorte opbouwtabel gepubliceerd. Voorbeeld ib Stel dat de dga uit het voorbeeld nog steeds op zijn 65''*^ met pensioen wil. Dat is mogehjk, mits het opbouwpercentage per dienstjaar vanaf 2014 wordt verlaagd naar 1,68% in plaats van 1,9%. Concreet betekent dit een pensioenopbouw over de resterende 24 jaar tot aan 65 jaar ter grootte van € 24.192. Effecten van salarisstijgingen Hoewel er een tendens is dat voor werknemerspensioenen wordt afgestapt van het eindloonsysteem naar middelloonvarianten of beschikbare premieregehngen heeft het merendeel van de dga's een pensioenregeling, gebaseerd op het eindloonprincipe. Dit houdt in dat onafhankelijk van de werkelijke salarishistorie, het volledige pensioen wordt berekend over het laatst bekende, veelal het hoogste, salaris. Een structurele salarisstijging leidt dus tot een correctie van de pensioenen met terugwerkende kracht. Dit heet backservice.

ADVIESPRAKTIJK

Voorbeeld 2

De dga uit voorbeeld i krijgt op zijn 45ste een structurele salarisverhoging van € 10.000. De salarisverhoging vindt plaats na 10 dienstjaren. Echter, over de voUedige 30 dienstjaren wordt het hogere salaris toegepast. Dat resulteert in een stijging van het ouderdomspensioen van 30 x 2% x € 10.000 = € 6000 tot een bedrag van € 42 000. Uiteraard nemen zowel het partner als het wezenpensioen toe met een percentage van 70% respectievelijk 20% van € 6000. Het is niet toegestaan om het pensioengevende salaris binnen vijf jaar voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd te verhogen met meer dan 2% bovenop de op dat moment geldende looninflatie. Een salarisstijging die meer bedraagt wordt niet meegenomen in de berekening van het uiteindelijk te bereiken pensioen. Flexibiliseringselementen Met de introductie van de Witteveen-wetgeving is het mogelijk om, binnen vastgestelde bandbreedtes, flexibiliseringselementen toe te voegen. Deze flexibiliseringselementen gelden overigens voor iedere deelnemer aan een pensioenregeling, niet alleen de dga. Vervroeging ofuitstel van pensioen Het is toegestaan om het pensioen eerder of later in te laten gaan. Dga's die de pensioengerechtigde leeftijd bereiken maar nog niet van plan zijn om te stoppen met de onderneming hebben de mogelijkheid om het pensioen uit te stellen. Dat betekent concreet dat de pensioenaanspraken actuarieel worden herrekend naar verhoogde aanspraken op de nieuwe pensioeningangsleeftijd. Tevens is het dan mogelijk om over de nieuwe diensttijd na de originele pensioenleeftijd nieuwe aanspraken op te bouwen.


Voorbeeld 3 Stel dat de dga uit voorbeeld i het pensioen op 65 jarige leeftijd i jaar wil uitstellen. Dat levert een verhoging van het oorspronkelijke pensioen op van, afgerond, € 2600 Daarbij opgeteld een extra opbouw als gevolg van het jaar langer werken van 2% x € 60 000 = 1200 levert een totale pensioenverhoging van € 3800. Vervroegen van het pensioen betekent precies het tegenovergestelde. Het pensioen vi^ordt verlaagd door enerzijds het vervroegde uitkeringsmoment en anderzijds doordat er minder diensttijd wordt meegenomen. Uitruilen van pensioen De dga heeft de mogelijkheid om het op pensioendatum gereserveerde reeht op ouderdoms en partnerpensioen, met toestemming van de partner uiteraard, uit te ruilen in een hoger recht op ouderdomspensioen. De consequentie van een voUedige uitruil van het partnerpensioen in het hoger ouderdomspensioen is dat bij overlijden van de dga er geen partnerpensioen resteert voor de achterblijvende partner. Uitruil wordt toegepast in de situatie dat de partner van de dga voldoende eigen inkomen heeft. Voorbeeld 4 Wederom de dga uit voorbeeld i. Uitruil levert de dga een levenslang pensioen op van, afgerond, € 45 000. Een toename van het ouderdomspensioen van € 9000. Parttimepensionering en demode Deze bepahngen zijn opgenomen om het mogelijk te maken om werknemers in functie te laten terugtreden, al dan niet in combinatie met een gedeeltelijke pensionering vanaf tien jaar

ADVIESPRAKTIJK

voorafgaande aan de overeengekomen pensioenleeftijd. Bij demotie geldt dat de pensioenopbouw kan blijven plaatsvinden over het salaris direct voorafgaande aan het demotiemoment, ook al is het salaris na demotie lager. Voor parttimepensionering geldt dat zolang de parttimefactor ten minste 50% bedraagt van de oorspronkelijke parttimefactor de pensioenopbouw kan blijven plaatsvinden over het oorspronkehjke salaris. Verlagen van pensioen op ingangsdatum Met ingang van 2013 wordt het mogelijk om eenmalig, op pensioendatum, het pensioen te verlagen voor zover er sprake is van onderdekking in de vennootschap. Deze mogelijkheid wordt toegevoegd aan de wet en is een tegemoetkoming aan vennootschappen die door forse ondernemingsen/of beleggingsverliezen in de situatie zijn beland dat er structureel te weinig vermogen in de vennootschap is om het volledige pensioen levenslang te kunnen uitkeren. Een situatie die vergelijkbaar is met die van pensioenfondsen in ons land anno 2013. Het is dus toegestaan om het pensioen, definitief en onherroepelijk, te verlagen. Dit is overigens uitsluitend mogelijk na instemming van de belastingdienst door middel van een beschikking. Onderdekking houdt in dat het vermogen in de vennootschap ontoereikend is om het levenslange karakter van het pensioen, naar verwachting, te realiseren. Het pensioen kan, onder voorwaarden, worden verlaagd. Een van de belangrijkste voorwaarden om iiberhaupt tot verlaging te kunnen overgaan is dat er sprake moet zijn van een substantiele onderdekking. De fiscale dekkingsgraad van het pensioen mag niet hoger dan 75% zijn. De dekkingsgraad is de mate waarin de waarde van de fiscale pensioenverplichting wordt gedekt door de in de vennootschap aanwezige activa. Het pensioen kan dan verlaagd worden totdat de fiscale dekkingsgraad weer 100% is. Maar, nog belangrijker, mag de oorzaak van die onderdekking niet zijn veroorzaakt door dividendonttrekkingen voor pensioendatum. Met name deze voorwaarde is cruciaal. Een dividenduitkering holt immers, in de ogen van de wetgever en belastingdienst, al snel


het voor pensioen noodzakelijke vermogen uit. Een dividenduitkering wordt dan gelijk gesteld met een afkoophandeling van het pensioen. En kan leiden tot een sanctie in de loonbelasting. Een ongewenst gevolg voor de dga. Voorbeeld

Een getrouwde dga, 65 jaar, heeft een pensioen van € 60.000 Fiscale pensioenverplichting Afstempelgrens van 75% Stel 'Dekkingsgraadvermogen' Afstempelpercentage Pensioen na afstempeling Herziene fiscale pensioenverplichting Vrijval

€ 865 000 € 648,750 €519000 40% € 36 000 € 519 000 € 346 000

Het pensioen wordt dus verlaagd met 40% tot € 36.000. De fiscale verplichting bedraagt € 519.000. j:oo% van het vermogen. Let op, dat is het vermogen voorafgaande aan de VPB-heffing over de vrijval! Afhankelijk van het al dan niet aanwezig zijn van compensabele verliezen vindt er dus nog steeds een onttrekking aan het vermogen plaats. Namelijk om de VPB-claim te betalen. Het verlagen van een pensioen op grond van ondernemingsen/of beleggingsverliezen is een handeling tegen het zere been van de fiscus, maar toegestaan op grond van de wet. De voorwaarden die worden gesteld, met name rond het dividendbeleid in de voorafgaande jaren, maken dit instrument defacto weinig aantrekkelijk. Het alternatief is het beleid van de afgelopen jaren continueren. Het pensioen niet verlagen, maar blijven uitkeren totdat de vennootschap leeg is.

ADVIESPRAKTIJK

Fiscale optimalisatie elementen voor de dga De hoogte van het pensioen is direct afhankelijk van de hoogte van de pensioengrondslag en het aantal als diensttijd in aanmerking te nemen jaren. De pensioengrondslag is het pensioengevende salaris waarop de AOW-franchise in mindering is gebracht. Het doel van fiscale optimalisatie is het verhogen van de pensioenaanspraak en de daarmee samenhangende lastenneming in de winstsfeer. De dga staan een aantal optimalisatietools ter beschikking die de pensioengrondslag of de diensttijd verhogen: 1. Kasrondjes. a. Aangezien het niet meer is toegestaan om de bijtelling in verband met het privegebruik van de auto van de zaak als onderdeel van het pensioengevend salaris te beschouwen, kan door middel van het verhogen van het pensioengevende salaris, gecompenseerd met een identieke eigen bijdrage voor het privegebruik, via een omweg de bijtelling onderdeel worden van het pensioengevende salaris zonder dat daarmee het netto inkomen van de dga wordt verminderd of het belastbaar inkomen wordt verhoogd. b. Door het introduceren van een eigen bijdrage aan de pensioenregeling, met een gelijktijdige verhoging van het salaris ter grootte van de eigen bijdrage vindt een verhoging van het pensioengevende salaris plaats. c. Het in prive afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering in plaats van in de BV levert in prive een tariefsvoordeel op. Het pensioengevende salaris wordt verhoogd met het bedrag dat de dga in prive verschuldigd is aan verzekeringspremie. d. Deelname aan de levensloopregeling waarbij voorafgaand het salaris verhoogd wordt. Pensioenopbouw is mogelijk over het salaris inclusief levensloopbijdrage. De levensloopregeling is per I januari 2013 niet meer mogelijk. Voor bestaande deelnemers geldt een overgangsregime tot en met 2021. Dit houdt in dat uiterlijk 2021 het voUedige tegoed aan levensloop moet worden opgenomen. 2. Inkoop van dienstjaren met een pensioentekort. Deze faciliteit is met name geschikt voor dga's met een arbeidsverleden in


loondienst waarover, getoetst aan het huidige inkomen en pensioenregeling, geen of te weinig pensioen is opgebouwd voor zover er sprake is van diensttijd, doorgebracht voor 8 juli 1994. Door deze diensttijd binnen de pensioenregeling van de dga in te kopen nemen de pensioenaanspraken toe en de daarmee samenhangende lasten die ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Voor de diensttijd na 8 juli 1994 geldt de mogelijkheid van inkoop 00k, echter, er moet dan wel sprake zijn van eerder opgebouwde aanspraken. De inkoop kan dan slechts plaatsvinden als er nog sprake is van een pensioentekort nadat er sprake is geweest van waardeoverdracht. De faciliteit van waardeoverdracht is een recht dat oorspronkelijk is ingevoerd in de PSW en nu een plaatsje heeft gevonden in de PW. Voor de dga betekent dit dat door de invoering van de PW, de waardeoverdrachts faciliteit niet meer mogelijk is en de dga de inkoopfaciliteit na waardeoverdracht niet meer kan toepassen. Dit ongewenste gevolg van de invoering van de PW is in het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 gecorrigeerd door het invoeren van een zogenoemde fictieve waardeoverdracht. Yoorbeeld 5

De dga uit voorbeeld i heeft, tussen 1989 en 1994, vijf jaar elders gewerkt zonder daar pensioen te hebben opgebouwd. Door deze dienstjaren onderdeel te maken van de huidige regeling verlengt de dga de diensttijd met 5 jaar. De consequenties op de pensioenaanspraken zijn als volgt: Ouderdomspensioen Partnerpensioen Wezenpensioen Nabestaandenoverbrugging

€ 42 000 € 29 400 € 5 880 € 21 832

De dienstjaren uit het oude dienstverband leidt tot een toename van de pensioenaanspraak. De ingekochte dienstjaren tellen 00k mee voor de backservice bij een salarisverhoging. De belastingdienst heeft de voorwaarden waaronder sprake

ADVIESPRAKTIJK

kan zijn van een pensioentekort dat kan worden ingekocht, drastisch ingeperkt. Met de aangekondigde versoberingen in het pensioenstelsel zal het naar verwachting niet meer mogelijk zijn om significant fiscaal voordeel te behalen door toepassing van de inkoopmogelijkheid. Sancties in de loonbelasting De dga die zichzelf een pensioen toezegt en deze pensioenregeling geheel of gedeeltelijk in eigen beheer vormt, legt een verplichting op zijn vennootschap om dit pensioen ook daadwerkelijk uit te keren. Slechts in uitzonderlijke gevallen, indien de aanspraak op het pensioen niet voor verwezenlijking vatbaar is, kan van de verplichting worden afgezien. Die beperkte mogelijkheid wordt toegestaan in art. 19B Wet LB. In alle andere gevallen is het een echte verplichting en dient te worden uitgevoerd. Ziet de dga daarentegen toch af van de pensioenregeling dan treedt het sanctieartikel 19b in werking. Afzien heeft sowieso tot gevolg dat de verplichting komt de vervallen en in de vennootschapsbelasting zal worden betrokken. Immers, de voorziening is achteraf ten onrechte opgevoerd. De sanctie in de loonbelasting is echter immens. Het afzien van een reeds verworven aanspraak heeft direct tot gevolg dat de bedrijfseconomische waarde van de verplichting worden betrokken in de loonbelasting in het jaar van afzien, verhoogd met revisierente van 20%. Voorbeeld

De dga uit een eerder voorbeeld heeft een pensioen van € 60.000. De fiscale verplichting bedraagt € 865.000. De dga is voornemens om het bedrijf te verkopen en beseft dat de pensioenverplichting een drukkend effect heeft op de opbrengst. Aangezien de dga van mening is dat de verkoopopbrengst van de onderneming een goede oudedagsvoorziening is, ziet de dga af van het pensioen. Dat heeft de dga niet meer nodig. De fiscale verplichting valt in dat jaar vrij in de winst en wordt onderhevig aan VPB-heffing. Echter,


in prive wordt de dga aangeslagen over de bedrijfseconomische waarde van het pensioen. De bedrijfseconomische waarde van het pensioen bedraagt in tijden van lage rentestanden over het algemeen i50%-200% van de fiscale pensioenverphchting, en bedraagt in dit voorbeeld zelf € i,6 mio. Dit wordt in de progressieve heffing betrokken, verhoogd met een revisierente van 20%. Dit sanctieregime bhjkt vaak door de belastingdienst te worden ingezet om vermeend fiscaal grensverkennend gedrag van de dga te bestrijden. Zo is het sanctieregime defacto de nieuwe kwalitatieve pensioennorm geworden. Een nieuwe pensioennorm die in de plaats is gekomen van de oude pensioennorm die tot 1999 in de wet was opgenomen (zie 00k 2.2). Een open norm die ruimte zou moeten laten voor interpretaties maar die door de belastingdienst inmiddels actief wordt ingevuld. De bedrijfseconomische waardering en positionering overschaduwt inmiddels meer en meer de zuivere fiscale benadering waarin het pensioen in eigen beheer uitsluitend als aftrekpost werd gevoerd.

2.5

Pensioen in de inkomstenbelasting Tot 1995 was het in het kader van het eenvoudbeginsel binnen het goedkoopmansgebruik toegestaan om de verplichting die rust op de uitvoerende vennootschap voor het aan de dga toegezegde pensioen te waarderen volgens de zogenoemde lineaire methode. Dit houdt in dat de jaarlijkse last die door de BV kon worden genomen berekend wordt door het uiteindelijke noodzakelijke doelvermogen te delen door de totale diensttijd. Bij een gelijkblijvend doelvermogen, door het ontbreken van bijvoorbeeld een salarisstijging, kon jaarlijks dezelfde last worden genomen. Met ingang van i januari 1995 moet de BV bij de waardering van pensioenverplichting rekening houden met algemeen aanvaarde actuariele grondslagen, rekening houdend met een rekenrente van ten minste 4%.

ADVIESPRAKTIJK

De pensioenverplichting is de contante waarde van de toekomstige uitgaande kasstromen: de per balansdatum opgebouwde pensioenen. Dat kan uitsluitend een ouderdomspensioen zijn of een combinatie van ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen. Gepartnerde dga's hebben in hun pensioenovereenkomst in de meeste gevallen opgenomen dat bij overlijden er een nabestaandenpensioen wordt uitgekeerd. De rekenrente waartegen de pensioenverplichting contant moet worden gemaakt is de marktrente. Echter, in de inkomstenbelasting is opgenomen dat deze tenminste 4% moet bedragen. En beperkt hiermee het goedkoopmansgebruik. Een stukje archai'sche wetgeving, ingevoerd in een tijd dat de marktrente veel hoger was. Een extra bijzonderheid is dat er sprake is van een onzekerheid, namelijk het moment waarop de gerechtigde(n) op het pensioen komen te overlijden. Het is immers een levenslange uitkering. Om die reden wordt er gesproken over 'algemeen aanvaarde actuariele grondslagen'. Er moet gerekend worden met een sterftecomponent, naast een rentecomponent. De implicatie van de sinds 1995 geldende bepaling houdt in dat de jaarlijkse toevoeging aan de pensioenverplichting op de balans van de vennootschap niet meer lineair kan worden bepaald. In de last moet een rente en sterftecomponent worden toegevoegd dat als direct gevolg heeft dat de last in de eerste jaren nog maar een fractie van de lineair bepaalde last is. Extern eigen beheer Voor pensioenregelingen die worden uitgevoerd in een aparte (pensioen-)vennootschap, het zogenaamde extern eigen beheer, gelden sinds 2011 aanvuUende eisen. Eisen aan zowel de hoogte van de door de pensioentoezeggende (=overdragende) vennootschap aan die pensioenvennootschap (=verzekeraar) te betalen premie (dotatie), het door de overdragende vennootschap in aftrek te brengen deel van die premie als aan de wijze


waarop de verplichting in de (pensioen-)vennootschap moet worden gewaardeerd voor de vertnootschapsbelasting. Of er sprake is van een fiscale eenheid tussen beide vennootschappen is daarbij niet relevant. De fiscale eenheid is slechts een tegemoetkoming in de vennootschapsbelasting. In de situatie van extern eigen beheer is er sprake van een jaarlijkse overdracht van het pensioen. Vergelijk dit met de situatie dat een werkgever jaarlijks een pensioenpremie betaalt aan een verzekeraar. Door betaling van een zakelijk overeengekomen premie met de verzekeraar wordt de werkgever gekweten van de verplichting om het met de werknemer overeengekomen pensioen uit te keren. Dit risico is immers door betaling aan de verzekeraar overgedragen. De eisen hebben dus betrekking op de zakelijkheid van de tussen de beide vennootschappen te betalen premie (dotatie). Dat betekent dat er in de onderlinge verhouding moet worden gehandeld op vergelijkbare grondslagen als die door verzekeraars worden gehanteerd. Dat wil zeggen dat de jaarlijkse premie onder meer moet zijn vastgesteld op de, vaak fors, lagere marktrente en de overige grondslagen die door verzekeraars worden gehanteerd, zoals kostenopslagen en recente overlevingstafels. Met dien verstande dat in de toepassing van de overlevingstafels geen leeftijdscorrecties mogen worden toegepast. Correcties worden toegepast door verzekeraars om de ten opzichte van de huidige overlevingstafels reeds toegenomen levensverwachting in te prijzen in de premies. Voor een toelichting zie 2.4. Daarnaast, indien er in de pensioenovereenkomst tussen de dga en de vennootschap is afgesproken dat het pensioen 00k waardevast wordt gehouden (indexatie), moet 00k die verplichting worden overgedragen en worden betaald (verderop gaan we in op de indexatiebepaling). Echter, door de beperkingen in het goedkoopmansgebruik mag in de fiscale lastenneming van de overdragende vennootschap slechts rekening gehouden worden met een rekenrente van 4% en mag het deel van de dotatie dat betrekking heeft op de indexatie eveneens niet in

ADVIESPRAKTIJK

aftrek worden gebracht. Een dotatie in aftrek brengen waarin is gerekend met een rekenrente die feitelijk lager is dan 4% is dus niet toegestaan. Dus, hoewel in zakelijke verhoudingen een hoge dotatie moet worden betaald, is daarvan slechts een deel aftrekbaar. De consequenties zijn dus enorm en tekenen 00k hierin het verschil tussen de zuivere fiscale benadering van het pensioen voor de dga en de integrale benadering. Het verschil tussen beiden wordt pijnlijk duideHjk in deze situatie. De zakelijk bepaalde en overgedragen premie mag niet voUedig in aftrek worden belast voor de vennootschapsbelasting. Wat resulteert in een 'indexatieboekhouding' van het deel dat niet in aftrek kon worden gebracht maar wel betaald: 'vooruitbetaalde indexatie' met een lange looptijd die pas worden afgebouwd op het moment dat het pensioen daadwerkelijk door de pensioenvennootschap wordt uitgekeerd. Deze afbouw loopt in pas met de verwachte resterende uitkeringsduur van het pensioen. Een vereenvoudigd voorbeeld

Een getrouwde dga gaat met pensioen. Deze dga heeft recht op een pensioen van € 60.000,- dat na ingang jaarlijks wordt geindexeerd met 2%. Dit pensioen wordt door de vennootschap in eigen beheer gehouden. De fiscale pensioenverplichting bedraagt :€ 865.000,-. Tegen recente overlevingstafels zonder leeftijdscorrecties en een rekenrente van 4%. In deze verplichting is de indexatieverplichting niet opgenomen. Dat is niet toegestaan. Om het bedrijf te kunnen verkopen heeft de dga de keuze om het in de vennootschap opgebouwde pensioen over te dragen naar een levensverzekeraar of naar een nieuw op te richten pensioenvennootschap. De dga kiest ervoor om het over te dragen naar de pensioenvennootschap. We gaan uit van een marktrente van 2%.


De bedrijfseconomische waarde, inclusief leeftijdscorrecties en de marktrente van 2%, is op te splitsen in twee onderdelen: Het nominale pensioen ter grootte van € 60 000 De contante waarde van de jaarlijkse indexatie met 2%

€ 1 200 000 € 400 000

De totale bedrijfseconomische waarde bedraagt dus € 1.600.000! Dit is dus de premie/dotatie die de vennootschap overdraagt aan de pensioenvennootschap. Dit bedrag is dus vergelijkbaar met het bedrag dat aan een levensverzekeraar zou moeten worden betaald. De vennootschap draagt de pensioenverplichting over aan de pensioenvennootschap. Dat betekent dat enerzijds de pensioenverphchting vervalt en dus tot de winst van de vennootschap moet worden gerekend. Aan de andere kant wordt er een dotatie gedaan aan de pensioenvennootschap. Die dotatie is als pensioenlast aftrekbaar. Althans voor een deel, binnen de eerder geschetste beperkingen in het goedkoopmansgebruik. Het fiscaal goedgekeurde deel van de dotatie wordt vastgesteld tegen een rekenrente van 4% en lijkt dus identiek te zijn aan de fiscale verplichting. Echter, bij de overdracht mag vanwege de zakelijkheid wel gerekend worden met leeftijdscorrecties. Rekening houdend met ieeftijdscorrecties en een rekenrente van 4 % bedraagt het tisoaal aftrekbare deel € 950 000 Per saldo kan de vennootschap een extra last nemen van € 85 000 Het met attrekbare deel van de dotatie bij overdracht bedraagt € 650 000

Bij de pensioenvennootschap wordt de overgenomen pensioenverplichting, met inbegrip van de overgedragen indexatie (daar is immers voor betaald) op de balans gezet tegen een rekenrente van 4% zonder toepassing van leeftijdsterugstellingen.

ADVIESPRAKTIJK Het nominale pensioen ter grootte van € 60.000 :€ 865.000. De contante waarde van de jaarlijkse indexatie met 2% :€ 200.000.

De totale fiscale verplichting bedraagt in het jaar van overdracht dus € 1.065.000. Dat is dus een last in dat jaar. Daartegenover staat een betaling aan die vennootschap van € 1.600.000.

Het is dus niet verwonderlijk dat er op dit moment procedures worden gevoerd. Concreet heeft Rechtbank Breda op II mei 2012 een uitspraak gedaan waarin de in de wet opgenomen ondergrens van 4% bij de vaststelling van de dotatie aan de pensioenvennootschap ter discussie is gesteld. Rechtbank Breda is van mening dat bij de vaststelling van het fiscaal aftrekbare deel van de dotatie gerekend kan worden met de toegepaste marktrente. Passen we dit toe bij deze casus dan stijgt het fiscaal in aftrek te brengen deel van de pensioenlast naar € 1.250.000. Bij de vaststelling van de dotatie tussen de verschillende vennootschappen moet er dus zakelijk gehandeld worden. Is de dotatie in de ogen van de fiscus te laag vastgesteld dan gaat men op het standpunt staan dat er sprake is van uitholling van het voor pensioen bestemde vermogen. En dat er defacto sprake is van afkoop van het pensioen. Er is immers minder overgedragen dan noodzakelijk en er blijft dus meer achter in de vennootschap dat bijvoorbeeld als dividend kan worden onttrokken. Een handeling die op basis van het sanctieregime in de loonbelasting leidt tot een met revisierente verhoogde progressieve heffing over de bedrijfseconomische waarde. De indexatiebepaling Een belangrijk element daarbij is de rol van de indexatiebepaling in de pensioenovereenkomst. In veruit de meeste modelpensioenovereenkomsten is overeengekomen om het pensioen, na ingang, zoveel mogelijk waarde- of welvaartsvast te hou-


den. Deze voorwaardelijke indexatiebepaling is echter lastig te waarderen. Feitelijk is er slechts ruirtite orti te indexeren op het moment dat er voldoende vermogen is binnen de vennootschap op het moment dat het besluit moet worden genomen tot indexatie. In die zin is de situatie vergelijkbaar met die van pensioenfondsen. Ook daar is slechts ruimte tot indexatie van pensioenen als er voldoende vermogen (lees: dekkingsgraad) is. De belastingdienst stelt zich echter op het standpunt dat een geindexeerd pensioen altijd meer waard is dan een nominaal pensioen. En stelt daarmee, defacto, een voorwaardelijke indexatiebepaling gelijk met een onvoorwaardelijke vaste indexatie. Met als belangrijkste reden het feit dat een onvoorwaardelijke indexatie wel te vangen is in waarderingsregels die door levensverzekeraars worden gehanteerd. Een goed voorbeeld van een niet in de balans opgenomen verplichting. Een voorwaardelijke indexatieverplichting die varieert tussen o% en een inflatiecorrectie wordt 'gratis' omgezet in een onvoorwaardelijke verplichting. In de situatie van extern eigen beheer - die al eerder uitgebreid is toegelicht - waarbij de pensioenvennootschap jaarlijks een bedrag ontvangt van de pensioentoezeggende vennootschap, zal in dat bedrag een betaling voor de indexatiecomponent moeten zitten. De indexatiebepaling is een onderdeel van de pensioenovereenkomst tussen de dga en de vennootschap. Een onderdeel dat ook uit de overeenkomst kan worden gelaten. Het is geen verplicht pensioenelement. Maar als het is opgenomen, is het een onderdeel en daarmee een verplichting voor de vennootschap. Het schrappen van de indexatiebepaling in een reeds lopende overeenkomst daarentegen is mogelijk. Mits daarbij uitdrukkelijk wordt vastgelegd dat dit niet met terugwerkende kracht gebeurt. Immers, met terugwerkende kracht schrappen van aanspraken staat, wederom, gelijk met het afzien van reeds verworven aanspraken. En hierop is het sanctieregime, onverkort, van toepassing. Wijzigingen in pensioenregelingen hebben namelijk uitsluitend werking naar de toekomst. Leg dit dus zorgvuldig vast.

ADVIESPRAKTIJK

De dividendtoets na invoering van de Flex-BV Met de invoering van de Flex-BV liggen er bij de bestuurder(s) van de vennootschap verantwoordelijkheden ten aanzien van de door de Algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluiten omtrent onder meer het dividendbeleid. De bestuurder(s) moet(en) toetsen in hoeverre een voorgenomen dividenduitbetalingen de belangen van crediteuren kunnen schaden. De belastingdienst is van mening dat een dividenduitkering beschouwd kan worden als afkoop van een pensioenverplichting indien na uitkering het achtergebleven vermogen in de vennootschap lager is dan de bedrijfseconomische waarde van de pensioenverplichting. En afkoop zet direct het sanctieregime in de Wet LB in werking. Wederom. De belastingdienst stelt gemakshalve de waarde vast op basis van commerciele verzekeringstarieven: de commerciele pensioenverplichting. Hiermee introduceren zij de liquidatiefictie op het jaarlijks terugkerende tijdstip waarop het dividendbesluit wordt genomen. Op dat moment wordt het pensioen, fictief, afgestort bij een commerciele levensverzekeraar en is de koopsom de waarde van de pensioenverplichting. Een nogal boude stelling want hiermee wordt de dividendruimte van een winstgevende vennootschap direct beperkt. Immers, de dividendruimte wordt direct afhankelijk gemaakt van de tariefstelling van een levensverzekeraar die voor een belangrijk deel geschoeid is op een risicoloze marktrente bij de overname van verplichtingen. En de winstgevendheid en daarmee de dividendruimte van de vennootschap correleert niet met de marktrente. In tijden van lage marktrente wordt de dividendruimte structureel beperkt. De verplichting kent immers een zeer hoge waarde door de lage marktrente. In tijden van hoge marktrente kan het gebeuren dat de dividendruimte feitelijk te ruim is, gelet op de pensioendoelstelling van de vennootschap. Namelijk, het uitkeren van een pensioen aan de dga in zijn hoedanigheid als werknemer. Er kan door de verhoudingsgewijze lage waarde van de verplichting veel vermogen als divi-


dend worden uitgekeerd.. In tijden van jaarlijks fluctuerende marktrentes valt er dus nauwelijks een adequaat en consistent dividendbeleid te voeren. De fluctuaties in de bedrijfseconomische verplichting wordt uitsluitend veroorzaakt door de fluctuatie in de marktrente. De bestuurder moet rekening houden met de pensioenverplichting bij het vaststellen van de dividendruimte. Als zij daarbij onverkort de visie van de belastingdienst volgt houdt zij hiermee onvoldoende rekening met de going concern situatie van de winstgevende vennootschap. De bestuurder van de vennootschap dient de lange termijn doelstelling van het pensioen in het oog te houden en het ondernemingsbeleid, met inbegrip van het dividendbeleid, daarop af te stemmen. Het pensioen moet vaak pas jaren later daadwerkelijk uitgekeerd worden. En zelfs dan nog hoeft op pensioendatum het geld niet direct liquide voorhanden te zijn. Het zijn immers jaarlijkse uitkeringen. Dat sluit niet aan bij de liquidatiefictie van de belastingdienst.

2.4

Pensioen in de vennootschapsbelasting De pensioenregeling voor de dga wordt in de Wet op de loonbelasting 1964 getoetst aan de zuiverheid van de aanspraak. Zolang de pensioenregeling geen onzuivere bestanddelen in zich heeft, is de omkeerregel van toepassing. Onverlet de zuiverheid van de pensioenregeling zal volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 de pensioenregeling getoetst worden op het zakelijk karakter van de regeling. Pensioen is immers een onderdeel van de totale arbeidsbeloning en als geconstateerd wordt dat elementen van de pensioenregeling niet zakelijk zijn dan zal het onzakelijke deel als uitdeling aan de dga in zijn rol als aandeelhouder worden beschouwd. Consequentie daarvan is dat de pensioenlast niet als bedrijfskosten in aftrek kunnen worden gebracht. De praktijk leert dat er op dit terrein nauwelijks discussie is. Indien de pensioenregeling een regeling is die zuiver is voor de loonbelasting zal er van onzakelijkheid niet snel sprake zijn.

ADVIESPRAKTIJK

Anders ligt dat indien de dga door middel van het inkopen van dienstjaren, al dan niet na waardeoverdracht, de met de inkoop samenhangende last in een keer ten laste van de winst zou willen brengen. Op dit punt hanteert de Belastingdienst op dit moment de stelling dat er geen sprake is van onzakelijk handelen indien de dga voor elk nog te werken jaar, een jaar inkoopt. Met andere vs^oorden pensioentekorten die zijn opgelopen doordat bij vorige werkgevers de pensioenopbouw, getoetst aan de huidige regeling, achterblijft mogen niet in een keer ten laste van de winst gebracht worden ook al is de inkoop als zodanig niet onzuiver voor de loonbela sting. Een stelling overigens die nog niet door de Hoge Raad is getoetst. Lagere rechters hebben in arresten deze stelling overigens van tafel geveegd. De door de belastingdienst ingevoerde stelling heeft uitsluitend tot doel de lastenneming in de vennootschap te beperken. En dwingt dit af door aan dit onzakelijk handelen het sanctieregime uit de Wet op de loonbelasting te koppelen. Meer dan i jaar per nog te werken jaar inkopen is een onzuivere handeling. En dat is natuurlijk een erg vreemde stelling. Want dan bepaalt het willekeurige moment waarop je de inkoop hebt gestart hoeveel jaren je daadwerkelijk mag inkopen. En is het niet gerelateerd aan de totaal doorgebrachte diensttijd in de vennootschap. Dat geldt niet voor de pensioenopbouw in algemene zin. Het moment waarop de dga met de vennootschap een pensioenovereenkomst aan gaat bepaalt absoluut niet het aantal in aanmerking te nemen jaren. Start de regeling tien jaar na indiensttreding, dan mogen die reeds verstreken jaren direct meegenomen worden. Dat geldt ook bij salarisstijgingen en de daarmee samenhangende toename van het pensioen over de achterliggende jaren. En dat geldt, tenslotte, ook voor de gewone werknemer die bij oude werkgevers opgebouwde dienstjaren mag overdragen naar de pensioenregeling van de nieuwe werkgever. Vele jaren na indiensttreding.


Voorbeeld 6

De dga uit voorbeeld 2 heeft een pensioentekort van 5 jaar. De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat de last, die samenhangt met de inkoop van deze 5 jaar, over de toekomstige 5 jaren moet worden uitgesmeerd. De dga koopt dus elk jaar i jaar in en heeft na 5 jaar het pensioentekort ingekocht. Zolang de zakelijkheid niet ter discussie staat, wordt de pensioenlast berekend conform de eerder besproken algemeen aanvaarde actuariele grondslagen. Gebruikelijk is het daarbij aansluiting te zoeken bij de wijze waarop professionele pensioenverzekeraars hun premies en koopsommen vaststellen. Deze vaststeUing vindt plaats aan de hand van de volgende bouwstenen: 1. 2. 3. 4. 5.

de overlevingstafel; leeftijdscorrecties in verband met het langlevenrisico; de rekenrente; waarderingsmethodiek; vooroverlijdensrisico. Dit is het op balansdatum opgebouwde partnerpensioen. Met ingang van 2004 bepaalt de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat het voor pensioen in eigen beheer niet meer is toegestaan om leeftijdscorrecties toe te passen. Dit wijkt af van de gangbare praktijk van pensioenverzekeraars. Ook is het niet rrieer toegestaan om een reserve op te bouwen voor het vooroverlijdensrisico. Voorbeeld 7

Volgens de huidige waarderingsmethodiek zal de vennootschap de fiscale waardering van de pensioenverplichting per balansdatum en de bepaling van het doelvermogen op pensioendatum waarderen op basis van de meest recente overlevingstafel GBM/GBV 2005-2010, rekenrente 4%.

ADVIESPRAKTIJK De fiscale pensioenverplichting op ultimo jaar t-1 De fiscale pensioenverplichting op ultimo jaar t Het doelvermogen

€ 22 000 € 28 600 € 523 000

Het verschil tussen de fiscale pensioenverplichting uit het vorige boekjaar en het huidige boekjaar is de last die in de winst/verliesrekening kan worden genomen. Is er pas vanaf dit boekjaar sprake van een pensioentoezegging dan is de berekende verplichting volledig als last te nemen. Naarmate de dga ouder wordt, zal de verplichting exponentieel toenemen. Deze exponentiele toename wordt veroorzaakt door twee elementen. Ten eerste, het rente-op-rente effect. Er wordt immers in de meeste gevallen gerekend met een vaste rekenrente van 4%. De jaarHjkse aangroei van het pensioen vraagt daarmee om een steeds groter bedrag naarmate de pensioendatum nadert. Ten tweede, de actuariele oprenting. De levensverwachting van de dga neemt toe, naarmate hij ouder wordt. Feitelijk bestaat de toename uit twee elementen. Het eerste element is de toename van de waarde van de in het verleden al opgebouwde pensioenen. Dat is wat we de 'actuariele supertanker' noemen. Die waarde neemt elk jaar toe, 00k al is met de dga overeengekomen om de pensioenopbouw in eigen beheer te beeindigen. Het gaat immers om in het verleden opgebouwde aanspraken. En daar kun je, zoals we al hebben geleerd, niet zonder sancties van afzien. De tweede toename is de toename van de waarde als gevolg van het jaarlijks toevoegen van de nieuwe pensioenopbouw, de aangroei in het pensioen. Ieder jaar wordt opnieuw een stukje pensioen toegevoegd aan het in het verleden opgebouwde pensioen. En dat stukje pensioen is het in het daaropvolgende jaar onderdeel van de actuariele supertanker geworden.


100%

40

45

50

55

60

65

Salarisstijgingen en lastenneming Een uniek kemnerk van de eindloonregeling is het met terugwerkende kracht corrigeren van de pensioenopbouw over reeds verstreken dienstjaren na een salarisstijging. Deze correctie, backservice genoemd, levert direct een hoger opgebouwd pensioen op. Voor zover deze backservice berekend wordt over de werkelijk doorgebrachte diensttijd is de last die daarmee samenhangt geen onzakelijke last. En hierin zit het onderscheid met de dienstjaren die kunnen worden ingekocht. Zolang de dga de 'i op i' routine volgt, is de last die veroorzaakt wordt door de inkoop van het ene dienstjaar ook zakelijk. Indien de jaren zijn ingekocht worden ze voor de toekomst beschouwd als werkelijk doorgebrachte diensttijd en kan de backservice integraal worden toegepast over de ingekochte jaren. Dus, zolang de ingekochte jaren niet als onzakelijk worden bestempeld, zijn latere lasten, veroorzaakt door backserviceaanspraken over die ingekochte jaren, reguliere pensioenlasten. Salarisstijgingen leiden tot een stijging van de opgebouwde pensioenaanspraken en de daarmee samenhangende pensioenverplichting. Dat kan in sommige gevallen niet wenselijk zijn. In die gevallen is het zinvol om de pensioenovereenkomst zodanig te wijzigen dat het pensioengevende deel van het salaris, d.i. het deel van het salaris waarover het pensioen wordt berekend, wordt ingeperkt. Zonder uitdrukkelijke vastlegging in de pensioenovereenkomst tussen de dga en de vennootschap kan

ADVIESPRAKTIJK

niet zonder sanctie afgezien worden van de pensioenopbouw over de salarisstijging. Let wel, het tegenovergestelde is wel vastgelegd in de wet. Significante salarisstijgingen in de laatste vijf jaar voor pensioendatum mogen niet volledig worden meegenomen. Dit om te voorkomen dat er in die laatste jaren forse lasten worden genomen als gevolg van een forse salaristoename. Dat groeipad is beperkt tot een salarisgroei van 2% boven de inflatie.

2.5

Pensioen en Successiewet ic)§6

In beginsel geldt voor de successiewetgeving dat alles hetgeen krachtens een overlijden wordt ontvangen, wordt belast met successieheffing. Echter, voor pensioenregelingen is hierop een uitzondering gemaakt. Pensioenen zijn vrijgesteld van successieheffing maar worden wel gedeeltelijk in mindering gebracht op de successievrijstelling. Deze imputatieregeling is van toepassing op bijvoorbeeld de contante waarde van het partnerpensioen dat de achterblijvende partner ontvangt na het overlijden van de dga. Voor zover er sprake is van pensioen in eigen beheer is er 00k een successierechtelijk aspect aan de vererving van de aandelen in de vennootschap. Zodra de pensioengerechtigden, veelal de dga en partner, zijn overleden vervalt de resterende pensioenverplichting. Deze vrijval is een winstbestanddeel voor de vennootschapsbelasting. De met deze vrijval corresponderende waardesprong van de aandelen leidt tot hogere successierechten voor de kinderen. Indien de kinderen op het moment van overlijden aandeelhouder zijn van de BV met pensioenverplichting is er sprake van een fictieve erfrechtelijke verkrijging. De waardestijging als gevolg van overlijden wordt betrokken in de heffing van successierechten.


De integrale benadering, pensioen als adviesproduct Het beeld dat blijft hangen uit de fiscale benaderingswijze is dat het oorspronkelijke voordeel, liquiditeitsverruiming binnen de vennootschap doordat de vennootschap fiscaal lasten kon nemen zonder daarvoor premies of koopsommen buiten de onderneming te brengen, aan kracht heeft ingeboet. Door de verplichte toepassing van algemeen aanvaarde actuariele grondslagen enerzijds en beperkingen in de waarderingsmethodieken anderzijds - denk aan het verbod op leeftijdsterugstellingen - is sec het fiscale voordeel van pensioen in eigen beheer niet de doorslaggevende factor meer. Wei wordt het fiscale adviesproces erg complex door de opeenvolgende wijzigingen in de Wet op de loonbelasting 1964. Bij de integrale benadering wordt nu juist ingespeeld op deze wijzigingen en veranderende inzichten. In deze systematiek wordt de fiscaliteit onderdeel van een integraal adviesproces, gebaseerd op de levensloop van de ondernemer en zijn onderneming. Daarbij wordt gestreefd naar een optimale verhouding tussen de fiscale positie van het pensioen, de risico's die samenhangen met het pensioen en het rendementsaspect, de invuUing van de dekking van het pensioen. Kenmerk voor deze bedrijfseconomische benaderingswijze is de rol van de pensioenregisseur. Dit is de primaire adviseur die het aanspreekpunt is voor de dga. Aangezien de accountant over het algemeen het initiatief neemt tot het creeren van een pensioenvoorziening en de meest betrokken adviseur op het dossier is, is dit een rol die de accountant goed ligt. De invoering van de Wet op het financieel toezicht in 2006 stelt grenzen aan de adviesvrijheid van niet-vergunninghoudende professionals. Althans, voor zover deze adviseurs meer dan incidenteel concrete aanbevelingen doen omtrent financiele producten of provisies van derden ontvangen als gevolg van dat product. Dat is wat we gemakshalve productadvies noemen. Naast advisering is er 00k sprake van het begrip 'bemiddeling'. En dat is een vangnetbegrip voor iedere handeling die

ADVIESPRAKTIJK

erop is gericht om een overeenkomst ten aanzien van een financieel product tot stand te brengen. Dat is een veel diffuser begrip en minder te vangen in concrete handelingen dan productadvisering. Met ingang van 2012 is er een verzwaard regime voor advisering en/of bemiddeling in pensioenverzekeringen en daarmee gelijkgestelde producten. Het productadvies aan een dga is daarmee gelijkgesteld. Let wel, productadvies. Dus het advies en/of bemiddeling van financiele producten ter dekking van de pensioenregeling van de dga. Het is dus niet zo, dat de Wft pas vanaf 2012 het werk van de accountant raakt. Dat is al vanaf de invoering in 2006 het geval. Vanaf dat moment gold dat ieder productadvies aan een dga onder de Wft viel. Echter, door het verzwaarde regime zijn er eisen gesteld aan de vakbekwaamheid. In de integrate benadering worden fiscaliteit, de risico's van het pensioen en de rendementsvraag van het pensioen in eigen beheer in nauwe samenhang gewogen. In hoeverte de adviseur zo ver gaat dat hij of zij daadwerkelijk een productadvies uitbrengt of ondersteunt bij het tot stand komen van het product, is afhankelijk van de productdeskundigheid en het al dan niet hebben van een of meerdere Wft-vergunningen.

S.I

Van eenfiscale naar een bedrijfseconomische benadering De ondernemer/dga met een pensioen dat geheel of gedeeltelijk in eigen beheer gehouden wordt, heeft binnen zijn jaarrekening een beperkt aantal vindplaatsen om inzicht te krijgen in de hoogte en waarde van zijn pensioenregeling. Deze vindplaatsen zijn verspreid over zowel de balans als over de winst/ verliesrekening. Op de balans wordt slechts de fiscale verplichting opgenomen, de toename van die verplichting is een last op de winst/verliesrekening evenals de premie(s) voor eventuele verzekerde onderdelen.


Echter, daar waar de fiscale pensioenverplichting een volgens fiscale grondslagen bepaalde verplichting van de vennootschap jegens de dga is, wordt deze door de dga niet vaak als zodanig herkend. De dga ziet op de balans een balanspost 'pensioenverplichting' en gaat ervan uit dat dat zijn 'pensioenpotje' is, maar beseft niet of onvoldoende dat dit niet meer is als een op fiscale grondslagen berekende verplichting van de BV aan de dga. Bovendien, de werkelijke omvang van de verplichting is vaak significant hoger, maar door de beperkte fiscale reserveringsregels komt die werkelijke omvang niet tot uitdrukking. Een dubbel nadeel voor de dga die denkt dat zijn pensioen goed geregeld is omdat hij de verplichting op zijn balans ontdekt. Het grote verschil tussen de fiscale en bedrijfseconomische waardebepaling wordt veroorzaakt door een aantal elementen die voorkomen in de pensioenregeling van de dga waarvoor in fiscale zin niet of niet meer mag worden gereserveerd. Onderstaand worden deze elementen genoemd: langlevenrisico; leeftijdsterugstellingen hebben een functie; indexaties; marktrente. Langlevenrisico; leeftijdsterugstellingen hebben eenfunetie De uit de pensioentoezegging van de dga voortkomende aanspraken op pensioen, zoals het ouderdomspensioen en de nabestaandenpensioenen voor partner en/of kinderen, kennen een levenslang karakter. Aangezien de vennootschap de verplichting moet waarderen op basis van algemeen aanvaarde actuariele grondslagen zal de vennootschap zich op dit punt gaan conformeren aan het gebruik bij verzekeraars. Verzekeraars hanteren leeftijdsterugstellingen om hun tarieven te corrigeren voor een aantal elementen. Als eerste is er de tendens naar een steeds hogere levensverwachting. De door het Actuarieel Genootschap gepubliceerde overlevingstafels worden elk jaar ververst. Een tweede reden moet gezocht worden in de omstandigheid dat een verzekeraar te maken heeft met antise-

ADVIESPRAKTIJK

lectie of autoselectie. Immers de ernstig zieke zal zijn lijf niet voor een levenslange uitkering aanbieden bij een verzekeraar. Terwijl ook deze zieke opgenomen is in de overlevingstafel. Deze statistiek omvat immers de gehele bevolking, dus ook de zieken. Een ander element van autoselectie is de welstandsklasse. Over het algemeen zijn alleen de modale of meer dan modale verdieners in staat geweest een lijfrente en of pensioenkapitaal bij elkaar te sparen. Het blijkt dat mensen uit een hogere welstandsklasse er een gezondere levensstijl op nahouden en derhalve gemiddeld langer leven. De overlevingstafel maakt geen onderscheid in welstandsklasse en bevat de gehele Nederlandse populatie. Gesteld kan worden dat de dga over het algemeen in een hogere welstandsklasse vertoeft. Indexaties In de meeste pensioentoezeggingen aan dga's is er sprake van waardevaste pensioenen, ook wel open gei'ndexeerde pensioenen genaamd. Hierdoor kan de vennootschap, in fiscale zin, reserveren tegen een vaste rekenrente van 4%. Is er sprake van een nominaal pensioen dan dient, fiscaal, gereserveerd te worden tegen de marktrente, maar tenminste tegen 4%. De waardevastheid komt niet alleen tot uiting in de wijze waarop het ouderdomspensioen moet worden geindexeerd bij ingang, maar ook bij het beeindigen van de deelneming van de dga aan zijn pensioenregeling en het nabestaandenpensioen dat moet worden uitgekeerd aan de nabestaanden na overlijden van de dga. De mate waarin de vennootschap de pensioenen kan indexeren hangt mede af van de mate waarin de vennootschap over voldoende vermogen beschikt om het pensioen, en de indexaties, te voldoen. In dat opzicht lijkt de vennootschap veel op een pensioenfonds dat de pensioenen van grote groepen werknemers van een bepaalde onderneming of bedrijfstak uitvoert. Is er onvoldoende dekking dan kan de vennootschap besluiten om het pensioen niet te indexeren. Is er voldoende dekking dan kan het achterwege laten van de indexaties een gedeeltelijke vrijval van de voorziening tot gevolg hebben aangezien de verplichting dan tegen de marktrente moet worden gewaardeerd. Met als gevaar dat er wordt afgezien van een


deel van het voor verwezenlijking vatbare pensioen waarop het sanctieregime van toepassing is. Binnen het EU stabiliteitspact is afgesproken om het langjarig inflatiepeil structureel niet hoger te laten worden dan 2%. Dit percentage is een maatstaf voor het te hanteren indexatiepercentage. Marktrente en RJK B14 art. no Voor de bepaling van de marktrentevoet geeft de Richthjn voor de jaarverslaggeving van kleine rechtspersonen aan dat daarvoor aansluiting wordt gezocht bij een reeel te verwachten beleggingsrendement. Voor een verklaring hiervoor maken we een zijstapje naar de oude Richtlijn 271 voor (middel)grote rechtspersonen. Hierin worden de regels gegeven voor de waardering van toegezegd pensioen regelingen. Ook hierin wordt een rendementsmaatstaf genoemd, namelijk de marktrente van hoogwaardige ondernemingsobligaties met een duur die overeenkomt met de looptijd van de pensioenaanspraken, duration genaamd. De duration is de te verwachten looptijd van de pensioenuitkeringen en is dus afhankehjk van de gemiddelde leeftijd en leeftijdsverwachting van de dga. Dit rendementspercentage kan worden afgeleid van de maandelijkse rentetermijnstructuurtabellen van DNB. Voorbeeld 8 Een bedrijfseconomische waardering

In voorbeeld 7 is de fiscale pensioenverplichting en doelvermogen berekend voor de pensioenregeling uit voorbeeld i. Hierna is het verschil tussen de fiscale en bedrijfseconomische waardering van de pensioenverplichting vermeld.

ADVIESPRAKTIJK

Pensioenwaardenng

Fiscaal

Bednifseconomisch

Doelvermogen Indexatie Totaal doelvermogen Pensioenverplichting Indexatie Totale pensioenverplichting

€ 523 000

€ 678 000 € 211 000 € 889 000 € 56 000 € 18 000 € 74 000

€ 523 000 € 28 600 €

27 000

Bij de berekening van de bedrijfseconomische verplichting is gerekende met een marktrente van 2,8%. De bedrijfseconomische (ook wel: commerciele) waarde van het pensioen is een reelere waardemaatstaf dan de fiscale maatstaf. Immers, door de toepassing van macro economische kengetallen zoals marktrente en inflatie, wordt hiermee een budget geschetst voor de dekking van het pensioen. Tevens wordt het langlevenrisico hierin meegenomen. Vooropgesteld dat de bedrijfseconomische waarde op verschillende manieren kan worden vastgesteld. Afhankelijk van het doel waarvoor de verphchting nodig is. Denk bijvoorbeeld aan de hquidatie van de vennootschap, de waardebepaling in het kader van echtscheiding of de toetsing van de dividendruimte.

2.2

Overige niet uit de balans blijkende verplichtingen De pensioenregehng van de dga heeft een aantal risico's in zich waarvoor de BV geen voorziening kan vormen, maar die wel degelijk drukken op de vennootschap. Een aantal zijn al toegelicht bij de bepaling van de bedrijfseconomische waarde. Onder de overige niet uit de balans blijkende verplichtingen verstaan we: - salarisstijgingen; - nabestaandenrisico's; " arbeidsongeschiktheidsrisico's;


faillissementsrisico. Salarisstijgingen Het salaris van de dga is een integraal onderdeel van de totale arbeidsbeloning, evenals de aan hem gedane pensioentoezegging. Aangezien de meeste dga's een eindloonregeling hebben, kan een salarisstijging forse consequenties hebben voor de omvang van de pensioenverplichting. Een dga die zichzelf een salarisstijging toekent doet dat voornamelijk omdat de resultaten van de vennootschap dit structured toelaten. In fiscale zin kan de toenemende pensioenlast die gepaard gaat met de salarisstijging pas genomen worden in het jaar waarin het salaris ook daadwerkelijk wordt genoten. Vanuit de niet fiscale optiek is er sprake van een bepaalde mate van looninilatiecapaciteit, namelijk in hoeverre de dga kan anticiperen op toekomstige salarisstijgingen. Een hoger salaris levert enerzijds een verhoging van het gekapitaliseerde overlijdensrisico op, anderzijds levert het een hoger ouderdomspensioen op waarvoor de dekking op orde moet blijven. Nabestaandenrisico's De meeste pensioentoezeggingen kennen de partner en/of kinderen van de dga een nabestaandenpensioen toe indien de dga vroegtijdig komt te overlijden. De doorgaans in de praktijk gehanteerde modelpensioenovereenkomsten, waaronder die van de fiscus, zijn te beschouwen als 'paraplu brieven'. Alle voorkomende pensioenvormen zijn hierin standaard opgenomen. Dus ook de pensioenen die in het kader van overlijden van de dga moeten worden uitgekeerd aan de nabestaanden van de dga. Ook indien de dga ruim voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd komt te overlijden. Dit risico is te kapitaliseren in een waarde van de desbetreffende verplichtingen.

ADVIESPRAKTIJK

Voorbeeld 9

De in voorbeeld i berekende nabestaandenpensioenen kennen een gekapitaliseerde waarde bij overlijden van € 966.000. Dit is het bedrag dat de vennootschap in beginsel zou moeten hebben gereserveerd ter dekking van de levenslange verplichting die op haar rust. Voor zover deze middelen ontbreken, is het een goede optie om dit risico te verzekeren. Het nabestaandenpensioen dat de vennootschap moet uitkeren aan de nabestaanden bij overlijden van de dga ruim voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is een enorme verplichting. Deze wordt expliciet omschreven in de pensioenovereenkomst tussen de dga en de vennootschap maar op geen enkele wijze in de balans opgenomen. De Richtlijnen voor kleine rechtspersonen onderdeel 14B geven echter voldoende aansporing aan de adviseur om dit risico expliciet in de toelichting op te nemen. En op die wijze invulling te geven aan de integrate adviesrol. Helaas wordt deze Richtlijn heel vaak niet toegepast. Toepassing van de eerder besproken fiscale optimahsatie instrumenten zoals inkoop van dienstjaren levert direct een verhoging van dit risico op. Immers, het pensioen wordt mede bepaald door de totale in de berekening meegenomen diensttijd. Het inkopen van extra dienstjaren leveren hogere nabestaandenpensioenen op. Voorbeeld 10

In voorbeeld 5 is het effect van het inkopen van 5 dienstjaren op de hoogte van de partnerpensioenen berekend. De gekapitahseerde waarde van het overlijdensrisico stijgt hiermee tot € 990.000.


Arbeidsongeschiktheidsrisico's Dit risico is onder te verdelen in twee soorten, te weten de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid en het arbeidsongeschiktheidspensioen. De meeste pensioentoezeggingen kennen standaard de bepaling dat bij arbeidsongeschiktheid van de dga de pensioenopbouw wordt voortgezet door de vennootschap. Echter, in veel gevallen neemt de verdiencapaciteit van de onderneming drastisch af en leidt het voortdurend blijven opbouwen van aanspraken slechts tot fiscaal verlies. De dekking van die pensioenen staat direct onder druk. Het arbeidsongeschiktheidspensioen is de invuUing van de inkomensbehoefte van de arbeidsongeschikte dga tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. In fiscale zin kan hiervoor geen voorziening worden getroffen maar de verplichting drukt wel degelijk op de vennootschap. Ook deze pensioenvormen zijn standaard opgenomen in de meeste model-pensioenovereenkomsten. Ed zijn financiele risico's die uiteindelijk drukken op de vennootschap. Wordt de dga arbeidsongeschikt dan moet de vennootschap over voldoende vermogen beschikken om het jaarlijks arbeidsongeschiktheidspensioen aan de dga uit te keren en er voor te zorgen dat de pensioenopbouw en vermogensvorming voor dat pensioen ook wordt gecontinueerd. En dat terwijl de verdiencapaciteit van de dga enorm is teruggevallen. In het kader van de integrate adviesbenadering is het van belang om deze pensioenvormen, die onderdeel zijn van de pensioenovereenkomst maar waarvoor in fiscale zin geen lasten mogen worden genomen, af te wegen. Heeft de dga er behoefte aan? Zo ja, kan de vennootschap het financiele risico lopen of is het verstandiger om die risico's te verzekeren? Stel daarbij de pensioenbehoefte van de dga centraal. En focus niet uitsluitend op de noodzaak voor fiscale aftrekposten voor de vennootschap.

ADVIESPRAKTIJK

Faillissenientsrisico Dit risico is moeilijker te kwantificeren. Een dga wiens vennootschap opereert in een risicovoUe omgeving, door de aard van de dienstverlening of conjunctuurgevoeligheid of andere beinvloedingsfactoren, en belang heeft bij een zekere inkomenspositie voor zichzelf en/of zijn nabestaanden, zal er eerder voor kiezen om het pensioen buiten de invloedssfeer van de onderneming te brengen. Dat kan door het pensioen te verzekeren, maar ook door het oprichten van een apart pensioenhchaam. Voor beide geldt dat er dan wel degelijk een periodieke premiebetahng op gang moet komen om de dekking te reahseren.

2.3

Het langlevenrisico en de dekkingsgraad In de bedrijfseconomische berekening is het langlevenrisico, conform het gebruik van verzekeraars, benaderd door het toepassen van gebruikelijke leeftijdsterugstellingen. • Verzekeraars hebben als voordeel dat zij zich in de calculaties van hun risico kunnen baseren op grote groepen verzekerden. De vennootschap van de dga die het pensioen in eigen beheer voert, heeft over het algemeen te maken met de dga en de partner van de dga. Overlevingstafels zijn statistische gegevens, gebaseerd op de totale populaties. Daaruit volgen gemiddelde overlijdensmomenten. De kans dat een individuele dga op het gemiddelde overlijdensmoment overlijdt, en de partner ook, is verwaarloosbaar klein. Met andere woorden, de dga zal zich er goed van bewust moeten zijn dat de vennootschap afdoende middelen weet te creeren om het langlevenrisico zo goed mogelijk te dekken. De dekkingsgraad is de verhouding tussen de voor het pensioen beschikbare middelen en de verphchting die rust op de vennootschap. In fiscale zin is het creeren van een pensioenverplichting een papieren excercitie. De toename van de verphchting wordt, zoals bekend, als last in de winst/verliesrekening verwerkt. Er vindt geen daadwerkelijke belegging plaats. De dga kan op


verschillende manieren de dekking van het pensioen realiseren. Welke keuze de dga maakt is direct afhankelijk van de mate waarin de dga bereid is om de beschreven risico's, waaronder het langlevenrisico, op de vennootschap te laten drukken. Kiest de dga ervoor om die risico's niet te nemen, dan is het onderbrengen van de pensioenregeling bij een pensioenverzekeraar een goede optie. Dat kan door het afwentelen van de pensioenverplichting door het sluiten van een fiscale pensioenverzekering. In dat geval is het risico buiten de ondernemingssfeer gebracht en rust er geen enkele verphchting meer op de vennootschap van de dga. Er wordt in die situatie niets gereserveerd op de balans. Bij faillissement is de pensioenverzekering, mits de begunstiging op de pensioenverzekering en dergehjke goed is geredigeerd, niet uit te winnen door een curator. Is de dga bereid om het risico geheel of gedeeltehjk op de vennootschap te laten rusten dan staan er verschillende vormen open. De overeenkomst tussen deze vormen is dat het activa betreffen die in de jaarrekening tot uitdrukking komen. Zo is er de mogelijkheid om een zogenoemde dekkingspolis te sluiten bij een verzekeraar. De dekkingspolis is een ongeclausuleerde kapitaal of beleggingsverzekering waarmee een activum wordt gecreeerd die dient ter invuUing van het benodigde pensioenvermogen. Een andere mogelijkheid is het creeren van een beleggingsportefeuille binnen de vennootschap. Afhankelijk van de omvang van het vermogen kan dit eventueel gebeuren in samenwerking met een professionele vermogensbeheerder. De dga met een kapitaalintensieve onderneming kan de waarde van die onderneming beschouwen als onderdeel van de dekking van het pensioen. Zodra de verkoop van de onderneming is afgerond en de dga de koopprijs in contanten heeft ontvangen, zal hierbij ook een bank of vermogensbeheerder bij betrokken worden. De ontvangen contanten worden belegd binnen de BV waar de pensioenverplichting op rust.

ADVIESPRAKTIJK

In dit kader is er sprake van samenhang met het dividendbesluit. Vermogen dat op deze wijze, transparant, wordt geoormerkt voor het pensioen, komt niet ter beschikking als dividend. Voorbeeld

De hoogte van het te oormerken vermogen binnen de vennootschap is afhankehjk van een g-root aantal factoren. Uiteraard de hoogte van het daadwerkehjk, naar verwachting, levenslang uit te keren ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen. Maar vooral afhankehjk van een aantal onzekerheden. Denk daarbij aan het overhjdensmoment van de dga en de partner, en het te reahseren rendement als er jaarlijks een deel van het vermogen wordt belegd. Bij een verwacht rendement van 5% op het vermogen is het jaarlijkse bedrag € 16.500. Bij een verwacht rendement van 4% zal er jaarhjks € 19.000 opzij gezet moeten worden. Het daadwerkehjk in aftrek te nemen bedrag staat hier los van. Dit wordt uitsluitend bepaald door het verschil in de fiscale verplichting tussen twee boekjaren. Beleggingsrisico

Zodra de dekking van het pensioen door middel van het aanhouden van een beleggingsportefeuille geschiedt, is het beleggingsrisico een niet te onderschatten risico dat drukt op de vennootschap. Rendement en risico gaan op systematische wijze hand in hand. De mate waarin de dga zijn inkomens- en vermogensdoelstellingen weet te reahseren hangt af van de hoogte van de ingelegde beleggingsgelden in relatie tot de hoogte en duur van de uitgaande kasstromen, de pensioenen. De duur van de uitgaande kasstromen hangt af van het overhjdensmoment, en dat is nooit met zekerheid vooraf te plannen. Ook de aard van de belegging en de mate van risico binnen de portefeuille bepalen de haalbaarheid van de doelstellingen.


In het opstellen van het beleggingsplan zal de betrokken bankier zich niet alleen moeten richten op de fiscale positie van het pensioen. Immers, hierin komt het langlevenrisico onvoldoende tot uitdrukking en is de kans zeer vi?el aanwezig dat er uiteindelijk te weinig vermogen binnen de vennootschap wordt opgebouwd om het ouderdoms en partnerpensioen met voldoende zekerheid levenslang uit te keren.

2.4

Risico bij echtscheiding Een dga die gaat scheiden zal het ouderdomspensioen dat is opgebouwd gedurende de huwelijkse periode moeten delen met de ex-partner. Dit vloeit voort uit de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. Echter, de wet voorziet niet in een wettehjke afstortingsplicht. Met andere woorden de ex-partner heeft recht op het voor de ex-partner toekomende deel van het pensioen, echter deze vordering blijft rusten op de BV als er niet tot afstorting wordt overgegaan. Ondanks de ontbinding van het huwelijk blijft er ten aanzien van het pensioen een financiele band tussen beiden, voor een lange reeks van jaren. De vordering van de ex-partner blijft dan direct afhankelijk van het wel en wee van de BV van de dga. Immers, gaat deze BV failliet dan zal de vordering illusoir blijken. Afstorting blijft een gunst en is niet wettelijk afdwingbaar. Voor de BV echter is het risico materieler geworden naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad stelde dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt dat een verzoek tot afstorting van het aan een vereveningsgerechtigde toekomende deel van het pensioen door de BV moet worden gehonoreerd. Dit betekent dat afstorting in beginsel gevorderd kan worden, tenzij afstorting de continuiteit van de BV in gevaar brengt. Een tijdelijk liquiditeitstekort is geen argument om niet tot afstorting over te gaan. Aangezien er sprake is van het afstorten van het te verevenen pensioen bij een professionele levensverzekeraar zal het als koopsom af te storten bedrag de bedrijfseconomische waarde vertegenwoordigen.

ADVIESPRAKTIJK

De uiteindelijk overeengekomen hoogte van de bedrijfseconomische waarde van het pensioen heeft impact op de waardering van de aandelen van die vennootschap. Zorg ervoor dat dit in samenhang wordt beoordeeld. Een hogere waarde van het pensioen heeft een waardedrukkend effect op de aandelen. Echter, het komt te vaak voor dat er ooit ten tijde van de echtscheiding afspraken zijn gemaakt omtrent de verdeling van de boedel waarin de aandelen ook zijn meegewogen. Maar dat pas vele jaren, soms wel tien jaar later, de daadwerkelijke afstorting van het pensioen wordt gevorderd door de ex-partner. En dat de afstortingskoopsom die dan wordt vastgesteld wordt berekend op basis van de marktrente op dat moment. En dus in praktijk veel lager blijkt te zijn dan de marktrente ten tijde van de boedelverdeUng. Er wordt een (veel) hogere koopsom gevorderd dan ten tijde van de vaststelling van de waarde van de aandelen is meegewogen. Deze ontwikkeling toont eens te meer aan dat het creeren van een pensioenvoorziening in eigen beheer sec voor de fiscale aftrekpost, onbedoelde neveneffecten kan hebben,' die de continuiteit van de onderneming in gevaar kan brengen. Het is daarom van essentieel belang dat ook de dga en zijn echtgenote beseffen dat het pensioen meer is dan een fiscale aftrekpost. De adviseur zal dit aan de dga en zijn echtgenote duidelijk moeten maken. Zijn advies kan dan leiden tot het uitsluiten van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding in de huwelijkse voorwaarden of tot creeren van ruim voldoende dekkingsvermogen binnen de BV.

A Het Pensioen van de directeurgrootaandeelhouder

Recommend Documents