Collectief Ontslag. Maartje Govaert Partner, Arbeidsrecht Norton Rose Fulbright 1 juni 2015

Collectief Ontslag Maartje Govaert Partner, Arbeidsrecht Norton Rose Fulbright 1 juni 2015

Financieel Dagblad

2

Agenda 1. Wet melding collectief ontslag (WMCO) 2. Wet op de ondernemingsraden (WOR) en de Europese ondernemingsraad 3. Sociaal plan 4. Samenloop raadpleging ondernemingsraad (OR) en vakbonden NB: Wet Werk en Zekerheid (WWZ)

3

1.1 WMCO – Definitie en melding • Wanneer is er sprake van collectief ontslag? • Indien het ontslag: – – – –

Gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden 20 of meer werknemers betreft (let op uitzonderingen) Werkzaam binnen één werkgebied (1 v/d 6 districten van het UWV) Binnen een periode van 3 maanden

• Een voorgenomen collectief ontslag moet worden gemeld aan de betrokken vakbonden en het UWV

4

1.2 Wet Melding Collectief Ontslag – Reikwijdte Oud: WMCO is niet van toepassing op beëindiging: • Arbeidsrelatie ambtenaar • Uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betreffen. Bijv.: disfunctioneren, verstoorde arbeidsverhouding, etc. • Tijdens de proeftijd • Arbeidsovereenkomst met bestuurders van BV/NV Nieuw WWZ: uitbreiding reikwijdte. BBA vervalt en WMCO ook van toepassing op arbeidsovereenkomst met bestuurders BV/NV 5

1.3 WMCO – Reflexwerking • Ktr. Amersfoort 3 april 2009 (Kembo), JAR 2009/112 – Werkgever vraagt in 26 aparte verzoeken om ontbinding van 26 arbeidsovereenkomsten  Collectief ontslag karakter – Ontbinding wordt verzocht op grond van gewichtige redenen ex art. 7:685 BW, dit verzoek kan te allen tijde worden gedaan – Dat de WMCO niet (rechtstreeks) van toepassing is op het (individuele) verzoek betekent niet dat deze wet geen gelding dient te hebben. De kern van de WMCO is immers dat de werkgever het collectieve ontslag dient te melden ter tijdige raadpleging van de belanghebbende vakverenigingen

6

1.4 WMCO – Inhoud melding vakbonden •

Melding vakbonden bevat: – De redenen voor collectief ontslag; – Aantal werknemers dat wordt ontslagen, onderverdeeld naar beroep of functie, leeftijd en geslacht. Plus het aantal werknemers gewoonlijk in dienst; – Tijdstip(pen) waarop de arbeidsovereenkomsten zijn beoogd te eindigen; – Criteria die aangelegd zullen worden bij het selecteren van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers; – Wijze van berekening van eventuele afvloeiingsregelingen; – Wijze waarop werkgever voornemens is de arbeidsovereenkomsten te beëindigen; en – Na melding aan het UWV, een afschrift van deze melding.

• Timing: ‘ter tijdige raadpleging’ 7

1.5 WMCO – Inhoud melding UWV • De melding aan het UWV omvat daarnaast: – Een afschrift van de melding aan de vakbonden; – Opgave of er een OR is ingesteld; – Opgave of het voornemen van werkgever tot collectief ontslag verband houdt met een besluit waar de OR een adviesrecht op heeft (art. 25 WOR); en zo ja, – Het tijdstip waarop de OR over het besluit is of zal worden geraadpleegd, dan wel wanneer de OR van het besluit op de hoogte is gesteld en geraadpleegd over de uitvoering.

• Timing: gelijktijdig met melding vakbonden

8

1.6 WMCO – Beëindiging • Wachttijd: De werkgever kan niet eerder opzeggen of beëindigen middels een beëindigingsovereenkomst of ontbinden middels een verzoekschrift aan de kantonrechter dan één maand nadat de melding is gedaan, tenzij uit een verklaring blijkt dat de vakbonden zijn geraadpleegd en met de beëindiging akkoord zijn (art. 5a WMCO) • Uitzondering: faillissement/schuldsanering

9

1.7 WMCO – Ontslagroute UWV • Ontslagaanvragen ingediend om bedrijfseconomische redenen (of > 2 jaar zieke werknemer)  ontslagaanvraag UWV (art. 6:671a BW) • In beginsel: – Voor ontslag moet ‘redelijke grond’ zijn – Werkgever moet bij UWV aannemelijk maken dat het ontslag noodzakelijk is voor lange termijn voortbestaan van onderneming – Werkgever moet aantonen dat er geen plaatsing elders in bedrijf mogelijk is

• Ontslagverboden

10

1.8 WMCO – UWV beleidsregels • UWV komt geen beoordelingsruimte van ontslagaanvragen toe, maar toetst de redenen en argumenten voor/tegen ontslag op basis van beleidsregels • Rechter heeft beoordelingsvrijheid maar kan rekening houden met beleidsregels • Nieuw WWZ: Ontslagregeling en Regeling UWV Ontslagprocedure • UWV  kantonrechter hoger beroep: ook de rechter is gehouden aan de beleidsregels

11

1.9 WMCO – Beëindigingsverzoek • UWV/rechter nemen verzoeken pas in behandeling nadat: – de werkgever aan de verplichtingen tot melding heeft voldaan; én – uit een verklaring van de werkgever blijkt dat de vakbonden en ondernemingsraad zijn geraadpleegd.

• Tenzij herplaatsing van de werknemers in gevaar komt danwel ten behoeve van de bescherming van de overige werknemers in de onderneming.

12

1.10 WMCO – Beëindigingsovereenkomst • Nieuw WWZ: werknemer kan zonder opgaaf van redenen binnen 2 weken de vaststellingsovereenkomst schriftelijk ontbinden ex art. 7:670b lid 2 BW • Indien in de beëindigingsovereenkomst geen melding van de bedenktijd wordt gemaakt, bedraagt de termijn 3 weken • Kan niet weg worden gecontracteerd!

13

1.11 WMCO – Sancties (oud) • Als achteraf blijkt dat niet aan de verplichtingen WMCO zijn voldaan kan de werknemer de beëindiging op initiatief van werkgever door opzegging of door een beëindigingsovereenkomst, vernietigen middels een verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter • Dit kan gedurende 6 maanden na de opzegging of het aangaan van de beëindigingsovereenkomst • Niet naleven van verplichtingen uit de WMCO en de WOR wordt in beginsel vertaald in het toekennen van een ontbindingsvergoeding (Ktr. Amersfoort 3 april 2009 (Kembo), JAR 2009/112) 14

1.12 WMCO – Sancties (nieuw WWZ) • Met de inwerkingtreding van de WWZ wordt art. 7 WMCO (sancties) op enkele punten aangepast: – De werknemer kan tot 2 maanden na de dag waarop hij redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat de werkgever niet heeft voldaan aan één of meer verplichten van de WMCO, maar uiterlijk tot 6 maanden na de opzegging of het aangaan van de beëindigingsovereenkomst een verzoek tot vernietiging van de beëindiging doen; – Elk beding waarbij de bevoegdheid van werknemer om een vernietigingsverzoek in te dienen wegens niet nakoming WMCO wordt uitgesloten of beperkt, is nietig; en – In plaats van vernietiging kan de kantonrechter op verzoek van werknemer aan hem een billijke vergoeding toekennen ten laste van werkgever. 15

2.1 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) en de Europese ondernemingsraad Leidt een collectief ontslag tot informatie- en raadplegingsverplichtingen? • Ja, aangezien het collectief ontslag ingrijpende gevolgen heeft voor de organisatie, de werknemers en/of de activiteiten van de organisatie • Van wie? De EOR, COR, OR, personeelsvertegenwoordiging, personeelsvergadering, vakbonden en/of het UWV • Wanneer? Voorafgaand aan het daadwerkelijke besluit tot collectief ontslag

16

2.2 Europese ondernemingsraad • Instellen op verzoek van 100 werknemers of hun vertegenwoordigers, uit 2 vestigingen uit 2 verschillende lidstaten • Informatie- en consultatierecht inzake vraagstukken van belang voor het hele concern of minimaal 2 bedrijfsonderdelen daarvan • Een voorgenomen besluit tot collectief ontslag zou daaronder kunnen vallen • In de overeenkomst met de EOR staan vaak nader uitgewerkte afspraken hierover

17

2.3 Centrale (groeps-) ondernemingsraad • Aangelegenheden van gemeenschappelijk belang voor alle of voor de meerderheid van de ondernemingen waarvan zij zijn ingesteld • Exclusieve bevoegdheid • De beweegredenen voor het voorgenomen besluit zijn mede bepalend (OK 10 mei 1990 (HSA), NJ 1992/126 en Rb. Almelo 28 juli 1995 (NVC/Coveco), JAR 1995/195)

18

2.4 Ondernemingsraad – Informatierecht • Onderneming met 50 of > werknemers • Art. 23 WOR: informatierecht m.b.t. aangelegenheden die de ondernemingen betreffen • Art. 24 WOR: aankondiging advies/instemmingsplichtige besluiten • Art. 31 WOR: inlichtingen en gegevens verstrekken die de OR redelijkerwijs nodig heeft

19

2.5 Ondernemingsraad – Adviesrecht • Art. 25 WOR, de OR heeft een adviesrecht bij o.a.: – Beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan – Belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming

• Collectief ontslag wordt altijd aangemerkt als ‘belangrijk’ in de zin van de WOR

20

2.6 OR – Procedure adviestraject (I) • Het besluit dient schriftelijk aan de OR te worden voorgelegd • Tijdstip: het advies moet nog van ‘wezenlijke invloed’ kunnen zijn op het voorgenomen besluit tot collectief ontslag • Schriftelijke adviesaanvraag met betrekking tot het voorgenomen collectief ontslag en uitvoeringshandelingen • Overzicht van: – De beweegredenen voor het collectief ontslag; – De verwachte gevolgen van het besluit voor het personeel (i.e. ontslag); en – Maatregelen die de ondernemer in verband met die gevolgen denkt te nemen 21

2.6 OR – Procedure adviestraject (II) • Termijn advies: binnen een redelijke termijn • Voordat de OR (vormvrij) advies geeft, dient er minimaal één keer een overlegvergadering te hebben plaatsgevonden • NB: – Zorgplicht medezeggenschapstraject rust eerst en vooral op de ondernemer (OK 3 april 2013 (OR Rotterdam Port Services), ARO 2013/82) – Onvoldoende motivering kan leiden tot een verplichting tot intrekking van het besluit en ongedaanmaking van de gevolgen (OK 12 juli 2012 (OR VVN), JAR 2012/239 en OK 9 juli 2013 (OR WINL), JAR 2013/223)

22

2.7 OR – Mogelijke uitkomsten adviestraject • • • • • • •

Positief, negatief, neutraal advies Voorwaardelijk advies Geen advies / onthouden van advies Informeren ondernemingsraad over genomen besluit, indien afwijkend van advies geldt een motiveringsplicht Beroepsrecht OR ex art. 26 WOR Indien het besluit afwijkt van het advies van de OR gaat een opschortingstermijn van één maand lopen Binnen de opschortingstermijn kan de OR beroep instellen bij de Ondernemingskamer 23

2.8 OR - Beroepsrecht • OR kan in beroep bij de OK wanneer het advies van de OR niet wordt gevolgd of wanneer de OR wegens nieuwe feiten/omstandigheden niet een dergelijk advies had gegeven • Toetsing beroep OK, zorg dat de procedure strikt wordt gevolgd! – Volle toets van de ontslagprocedure (OK 4 juli 1985 (OR Interpharm), NJ 1986/498) – Materiele toets van het ontslagbesluit. Ondernemer komt een zekere beleidsvrijheid  had hij in redelijkheid niet tot het genomen besluit kunnen komen? (OK 13 november 1980 (OR Stichting Pensioenfonds), NJ 1981,588)

24

2.9 OR – Aandachtspunten • Medeondernemerschap moedermaatschappij (HR 3 februari 2012 (VLM), JAR 2012/71) • Besluit genomen zonder het advies van de OR af te wachten. Besluit is niet kennelijk onredelijk genomen nu de OR een redelijke termijn had voor advisering (OK 3 december 2012 (HTM), JAR 2012/307) (zie anders OK 26 november 2010 (OR APM Terminals Rotterdam), RAR 2011/28) • Besluitvorming in fasen OK 19 april 2013, JAR 2013/155 (OR NCRV) en OK 20 juni 2013 (OR Stichting Forum), JAR 2013/222) 25

2.10 Personeelsvertegenwoordiging en –vergadering • Personeelsvertegenwoordiging – Tenminste 10 maar minder dan 50 werkzame personen – Indien geen OR is ingesteld, kan een personeelsvertegenwoordiging worden ingesteld

• Personeelsvergadering – Tenminste 10 maar minder dan 50 werkzame personen – Indien geen personeelsvertegenwoordinging of OR is ingesteld dan is een personeelsvergadering verplicht

26

2.11 Raadpleging Personeelsvertegenwoordiging en – vergadering • Adviesrecht ex artt. 35b/35c WOR: – Een besluit dat kan leiden tot het verlies van de arbeidsplaats of tot een belangrijke verandering van de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden van ten minste ¼ van de werknemers

• Tijdstip: het advies moet nog van wezenlijke invloed kunnen zijn • Geen beroepsrecht ex art. 36 WOR, maar wel beroep mogelijk op de algemene geschillenregeling van art. 36 WOR  Collectief ontslag kan ongeacht de inhoud van het advies worden doorgezet, nadat het besluit daartoe is voorgelegd 27

3.1 Sociaal plan – Opzet •

• • •

Is geen wettelijk vereiste, maar enkel een inspanningsverplichting in het kader van de WMCO. Verplichting kan ook uit cao voortvloeien. – In het kader van de WOR, zie OK 28 januari 2013 (OR GTS/IBM), RAR 2013/87 en OK 19 april 2013 (OR NCRV), JAR 2013/155 Vakbonden richten zich primair op de onderhandelingen over een passend sociaal plan De OR concentreert zich primair op de inhoudelijke aspecten van het voorgenomen collectief ontslag Het voordeel van de betrokkenheid van vakbonden en OR is dat een sociaal plan, dat is opgesteld met de vakbonden (bijvoorbeeld in cao), in rechte meer kracht heeft dan een sociaal plan dat eenzijdig is opgesteld door de ondernemer 28

3.2 Sociaal plan – Inhoud • De kern van het sociaal plan omvat o.a.: – – – – – –

Selectiecriteria (afspiegelingsbeginsel) Vergoeding Beëindiging via UWV of d.m.v. vaststellingsovereenkomst Deelname aan pensioenregeling Her- en omscholingsmogelijkheden Alternatieven, bijvoorbeeld: • • • •

Omscholing Plaatsmakingsregeling Herplaatsing Outplacement 29

3.3 Sociaal plan – Selectiecriteria (I) • Per leeftijdsgroep binnen dezelfde functiegroep moeten eerst de werknemers die het kortst in dienst zijn vertrekken. Daarbij moet de verhouding tussen de verschillende leeftijdsgroepen zoveel mogelijk gelijk blijven. Het gaat hierbij om uitwisselbare functies • Uitzonderingen: – Werknemers met een AOW-uitkering worden als eerst boventallig verklaard – Werknemer met zodanige bijzondere kennis en bekwaamheid die het bedrijf niet kan missen – Gedeeltelijk arbeidsongeschikten die op basis van de banenafspraak en Quotumwet werken 30

3.3 Sociaal plan – Selectiecriteria (II) • Nieuw WWZ: Alternatief afspiegelingsbeginsel – Systematiek naar kwaliteit i.p.v. anciënniteit – Aantal ontslagen maximaal 10% van het werknemersbestand – Afspraken hierover moeten in cao overeengekomen worden en ontslagen moeten door een onafhankelijke cao-commissie worden getoetst i.p.v. UWV – Werkgever moet bewijzen dat de beste werknemers overblijven – Deze afwijking (van 10% van het afspiegelingsbeginsel) geldt niet voor de leeftijdscategorieën 15–25 en 55 jaar en ouder

• Wanneer wordt regeling in Sociaal Plan een regeling voor vervroegd uittreden? (Rb. Zeeland-West-Brabant 19 februari 2015 (X BV), VN 2015/21.3.3 31

3.4 Sociaal plan – Afwijking afspiegelingsbeginsel in cao • Afwijking afspiegelingsbeginsel kan slechts in cao worden afgesproken  Wordt de OR buitenspel gezet? • Vermindering mogelijkheden tot maatwerk? • Decentralisatiebepalingen

32

3.5 Sociaal plan - vergoeding (I) • Transitievergoeding wanneer: arbeidsovereenkomst minimaal 2 jaar heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst: – Door de werkgever is opgezegd / op verzoek van werkgever is ontbonden; of – Na afloop van een contract voor bepaalde tijd niet is voortgezet.

• Hoogte is afhankelijk van dienstverband

33

3.5 Sociaal plan - vergoeding (II) • Maximale transitievergoeding is €75.000,- of een jaarsalaris indien jaarsalaris > 75K • Geen recht op een transitievergoeding: – Werknemers van AOW- of pensioengerechtigde leeftijd en werknemers die gemiddeld niet meer dan 12 uur per week hebben gewerkt en worden ontslagen vóór de 18e verjaardag

• Vorderingstermijn: drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst

34

3.5 Sociaal plan - vergoeding (III) • Transitie- en inzetbaarheidskosten mogen worden afgetrokken van de transitievergoeding – Transitiekosten: uitgaven die zijn gedaan om de periode van werkloosheid te verkorten of werkloosheid na ontslag te voorkomen; en – Inzetbaarheidskosten: gemaakt om te zorgen dat de ontslagen werknemer breder inzetbaar is buiten de organisatie van de huidige werkgever.

• Specificering kosten en instemming werknemer • Wanneer afgesproken in sociaal plan/cao vervalt het instemmingsvereiste 35

3.6 Sociaal plan – Collectieve transitievergoeding • Overgangsrecht WWZ: – Indien sprake is van collectieve afspraken (cao/sociaal plan) met een looptijd voorbij 1 juli 2015, hebben de gemaakte afspraken voorrang. Tot 1 juli 2016 geldt dan dat de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding – Dit geldt alleen voor collectieve afspraken gemaakt in overleg met OR en vakbonden, niet voor eenzijdig (door werkgever) vastgestelde afspraken

• Cumulatie: – De billijke vergoeding die wordt opgelegd bij niet nakomen van verplichtingen uit de WMCO komt bovenop de transitievergoeding!

36

4.1 Samenloop raadpleging OR en vakbonden • Het advies van de vakbonden en de OR moet van wezenlijke invloed kunnen zijn op de besluitvorming van de werkgever tot collectief ontslag (vóór definitief besluit) • Bij collectieve ontslag zal de werkgever pas gerechtigd zijn om de individuele ontslagaanvragen in te dienen bij het UWV nadat er een advies is van de OR • In de praktijk zal melding bij het UWV worden gedaan na raadpleging van de vakbonden en de OR. De melding aan het UWV dient immers vergezeld te zijn van een afschrift van de meldingen 37

4.2 Planning collectief ontslag 1- 4 mnd

1-2 mnd

•

Ontwikkeling reorganisatie plan/besluit tot collectief ontslag, sociaal plan en strategie

•

Raadpleging vakbonden en UWV WERKbedrijf

•

Onderhandeling sociaal plan

•

Start raadpleging OR

extra 2 mnd

•

Negatief advies OR

1-2 mnd

•

Indienen ontslagaanvragen bij UWV WERKbedrijf

•

Start juridische procedures voor werknemers die extra bescherming genieten

1-12 mnd

•

Kennisgeving ontslag aan werknemers voor wie ontslagvergunning is verleend

38

Norton Rose LLP Advocaten, Notarissen & Solicitors

24th floor Rembrandt Tower Amstelplein 1 1096 HA Amsterdam PO Box 94142 1090 GC Amsterdam The Netherlands Tel +31 (0)20 46 29 300

Fax +31 (0)20 46 29 333

nortonrosefulbright.com

Maartje Govaert partner Direct +31 (0)20 46 29 329

Mobile +31(0)6 1341 4388

Email [email protected]

39

• Disclaimer –

–

–

Norton Rose Fulbright LLP, Norton Rose Fulbright Australia, Norton Rose Fulbright Canada LLP, Norton Rose Fulbright South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) and Fulbright & Jaworski LLP, each of which is a separate legal entity, are members (‘the Norton Rose Fulbright members’) of Norton Rose Fulbright Verein, a Swiss Verein. Norton Rose Fulbright Verein helps coordinate the activities of the Norton Rose Fulbright members but does not itself provide legal services to clients. References to ‘Norton Rose Fulbright’, ‘the law firm’, and ‘legal practice’ are to one or more of the Norton Rose Fulbright members or to one of their respective affiliates (together ‘Norton Rose Fulbright entity/entities’). No individual who is a member, partner, shareholder, director, employee or consultant of, in or to any Norton Rose Fulbright entity (whether or not such individual is described as a ‘partner’) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this communication. Any reference to a partner or director is to a member, employee or consultant with equivalent standing and qualifications of the relevant Norton Rose Fulbright entity. The purpose of this communication is to provide information as to developments in the law. It does not contain a full analysis of the law nor does it constitute an opinion of any Norton Rose Fulbright entity on the points of law discussed. You must take specific legal advice on any particular matter which concerns you. If you require any advice or further information, please speak to your usual contact at Norton Rose Fulbright.

40