Auteur. Onderwerp. Datum

Auteur Nieuwsbrief De Broeck, Van Laere, Van Camp, Coopman, Sandra www.dvvc.be

Onderwerp Grondwettelijk Hof beperkt draagwijdte witwaswetgeving

Datum 1 april 2008

Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. © M&D Seminars - 2008

M&D CONSULT BVBA Eikelstraat 38 - 9840 DE PINTE Tel. 09/224.31.46 - Fax 09/225.32.17 [email protected] - www.mdseminars.be

DVVC Nieuwsbrief April 2008

Jan Sandra en zijn team vervoegen DVVC Advocaten Fiscale nichekantoren gaan samen

In dit nummer 1

Jan Sandra en zijn team

Het advocatenteam rond Jan Sandra, dat tot voor kort werkzaam was als het fiscaal departement van Monard-D’Hulst voor de regio West- en OostVlaanderen, verlaat het samenwerkingsverband Monard-d’Hulst en vervoegt het Brussels advocatenkantoor DE BROECK VAN LAERE VAN CAMP COOPMAN (afgekort DVVC). Hierdoor wordt deze laatste één van de grootste fiscale nichekantoren van België, verspreid over drie vestigingen. In totaliteit zijn er 27 advocaten werkzaam.

vervoegen DVVC Advocaten 2

Liquidatieboni uitgekeerd in

2002 niet onderworpen aan PB

4

Fiscuriosa: firmawagens,

sterfhuisconstructie en tweede kans

5

Uw woning uit de

vennootschap halen ? De “uitbreng” als goedkoop alternatief voor een prangende behoefte

5

Nieuw alternatief voor loon: de

resultaatsgebonden voordelen

6

Advocaatkosten in fiscale

geschillen: “the winner takes it all”

8

Na bij de aanvang van zijn carrière de fiscaal-juridische dienst van een middelgroot accountantskantoor te Kortrijk te hebben opgestart, heeft Jan Sandra zijn eigen advieskantoor uitgebouwd rond een netwerk van boekhoud, accountants- en revisorenkantoren en middelgrote en grote ondernemingen in West- en Oost-Vlaanderen. Naar aanleiding van de wijzigingen in de fiscale procedure besloot Jan Sandra in 2001 om de toga aan te trekken en vervoegde hij de Kortrijkse balie van advocaten. Hij trad toe tot het samenwerkingsverband Monard-D’Hulst en wist vanuit zijn vroegere adviespraktijk een team van fiscale advocaten en vermogensadvocaten uit te bouwen. Ondertussen is dit team op enkele jaren tijd uitgegroeid tot één van de belangrijkste fiscale advocatenkantoren in West-Vlaanderen, dat op vandaag 9 advocaten telt. Het kantoor is en blijft - onder de gewijzigde benaming DE BROECK VAN LAERE VAN CAMP COOPMAN SANDRA weliswaar gevestigd te Kortrijk, Veemarkt 47 bus 7.

Artikel 371 WIB 1992: a never

ending story?

10 Wederzijdse schenking tussen echtgenoten als techniek van successieplanning aanvaard door de fiscus !

11 Vrijstelling Vlaamse successierechten voor familiale ondernemingen : loonlast in de E.E.R. in plaats van tewerkstelling in Vlaanderen

12 Grondwettelijk Hof beperkt draagwijdte witwaswetgeving

Door het samengaan met DE BROECK VAN LAERE VAN CAMP COOPMAN wenst Jan Sandra het uitgesproken fiscaal en vermogensrechtelijk profiel van zijn team nog meer in de verf te zetten : “De keuze voor DE BROECK VAN LAERE VAN CAMP COOPMAN lag voor hand. We zochten aansluiting bij een gevestigde waarde die zich hoofdzakelijk focust op fiscale, vermogensrechtelijke, financiële en vennootschapsrechtelijke materies en met een strategisch oog voor groeipotentieel. We beoogden een synergie tussen gelijkgezinden, zeg maar. Al snel kwamen we bij DE BROECK VAN LAERE VAN CAMP COOPMAN terecht. Het is de bedoeling dat het nieuwe geheel meer vertegenwoordigt dan de spreekwoordelijke som van de delen.”, aldus Jan Sandra. Het advocatenkantoor DE BROECK VAN LAERE VAN CAMP COOPMAN is geen onbekende in de sector van de fiscaliteit. Het kantoor wordt in de “International Tax Review” geprezen als één van de snelst groeiende fiscale praktijken. Het kantoor, dat in 1998 opgericht is door Leo De Broeck en Didier Van Laere, is uitgegroeid tot een professioneel en dynamisch team van 27 advocaten die geïntegreerde fiscaal-juridische diensten voor ondernemingen aanbieden, gaande van advies tot procedurewerk. In tegenstelling tot de traditionele advocatuur profileert het kantoor zich als zakenadvocaten die in eerste instantie de bedrijven en haar bedrijfsleiders als belangrijkste doelgroep heeft. De begeleiding bij overnames vormt één van de belangrijkste groeipolen van het kantoor. Jan Van Camp (ex-ING en ex-FORTIS), Bart Coopman (ex-vennoot Dauginet & Co) en Alain Claes (ex-vennoot Lontings & Partners (nu Lydian)) sloten zich later als vennoot aan bij het fiscaal nichekantoor, evenals Jo Roseleth en Tom Vanraes.

2

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

Om het Oost-Vlaams cliënteel nog beter te kunnen bijstaan, opende DE BROECK VAN LAERE VAN CAMP COOPMAN SANDRA vanaf februari 2008 de deuren van een nieuw kantoor te Gent, dat gevestigd is te 9000 Gent, Recollettenlei 9.

Liquidatieboni uitgekeerd in 2002 niet onderworpen aan personenbelasting De roerende voorheffing op inkoop- en liquidatieboni is eind 2002 ingevoerd met terugwerkende kracht tot begin 2002. Het Grondwettelijk Hof heeft die terugwerkende kracht vernietigd in de R.V. maar niet in de personenbelasting. Kan de Administratie voor het aanslagjaar 2003 alsnog de personenbelasting vorderen op liquidatieboni uitbetaald in het jaar 2002 waarop destijds R.V. werd ingehouden maar die ingevolge het vernietigingsarrest werd terugbetaald. De Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel meent van niet en steunt zich op artikel 313 en 339 van het WIB 1992. Bovendien oordeelt de rechtbank dat de fiscus evenmin kan gebruik maken van de driejarige aanslagtermijn. De Brusselse rechter gaat daarmee in tegen uitspraken van de Antwerpse, Brugse en Hasseltse collega’s. (Rb. Brussel 21 november 2007).

Eerst verdween de roerende voorheffing Met de Wet van 24 december 2002 werd een belasting van 10% ingevoerd op liquidatie- en inkoopboni. De wet breidde de definitie van dividenden in artikel 18 van het WIB 1992 uit tot "uitkeringen die worden aangemerkt als dividenden in de artikelen 186, 187 en 209 in geval van gehele of gedeeltelijke verdeling van het maatschappelijk vermogen van een binnenlandse of buitenlandse vennootschap of van verkrijging van eigen aandelen door een dergelijke vennootschap" (art. 18 lid 1, 2ter WIB 1992). Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat de roerende voorheffing op de liquidatie- en verkrijgingsboni slechts effectief verschuldigd is vanaf 1 januari 2003 (GwH 23 juni 2004, nr. 109/204, www.const.-court.be). Maar omdat de Wet van 24 december 2002 werd gepubliceerd op 31 december 2002, was er volgens het Grondwettelijk Hof inzake de personenbelasting géén sprake van een retroactieve werking, ook al traden de betreffende bepalingen eveneens in werking op 1 januari 2002. Dat bood de Administratie een kans om de naar aanleiding van de uitspraak van het Grondwettelijk Hof misgelopen roerende voorheffing voor het jaar 2002 alsnog te “recupereren”, met name in de personenbelasting (Circulaire van 4 mei 2005 nr. CI. RH.231/566.182). Dat hield echter in dat de Administratie gebruik zou moeten maken van de bijzondere aanslagtermijn van artikel 354, lid 1 van het WIB 1992 gezien de normale aanslagtermijn verstreken was.

Nu ook de personenbelasting De Brusselse rechter meent nu dat die bijzondere aanslagtermijn niet van toepassing is. Zij gaat uit van twee argumenten. Het eerste argument is gesteund op artikel 339 van het WIB 1992, dat zegt dat de fiscus de belasting moet baseren op de gegevens in de aangifte, tenzij die onjuist zijn. Het komt er dus op aan te weten of een aangifte waarin de RV niet opgenomen is, “onjuist” is. De discussie over de toepasselijkheid van de verlengde aanslagtermijn is in die optiek irrelevant, want zodra de aangifte “juist” blijkt, mag de fiscus hoe dan ook niet meer afwijken van de gegevens in de aangifte. Maar zelfs in de hypothese dat de RV toch belastbaar zou zijn, kan de fiscus zijn slag niet thuishalen volgens de rechtbank, omdat de verlengde aanslagtermijn niet toegepast mag worden. Want toepassing van de driejarige termijn is ook gekoppeld aan de voorwaarde dat de aangifte “onjuist” is. Voor beide argumenten komt het er dus op aan te onderzoeken of een aangifte waarin de RV op liquidatieboni niet opgenomen is, onjuist is. En daarvoor grijpt de rechtbank terug naar artikel 313 van het WIB 1992. Op grond van dat artikel moet de belastingplichtige de roerende inkomsten waarvoor de roerende voorheffing niet voldaan is, opnemen in de aangifte in de personenbelasting. Maar als de schuldenaar van de liquidatie- en verkrijgingsboni de roerende voorheffing heeft ingehouden en doorgestort, is de roerende voorheffing logischerwijze voldaan. Op het ogenblik van het indienen van de aangifte in de personenbelasting was er dus geen verplichting om dat inkomen aan te geven. Dat blijft zo zelfs indien achteraf blijkt dat de schuldenaar de roerende voorheffing kan terugvorderen. De vraag of er al dan niet een verplichting tot aangeven in de aangifte in de personenbelasting bestaat, moet dan ook beoordeeld worden ten laatste op het einde van het belastbare tijdperk (op 31 december 2002) en uiteraard niet tijdens de verlengde aanslagtermijn.

2

3

PAGINA 3

Maar zelfs als men die vraag wél zou beoordelen op een latere datum - en meer bepaald na het arrest van het Grondwettelijk Hof -, verandert dat niets aan het ontbreken van een aangifteplicht. Het vernietigingsarrest van het Grondwettelijk Hof heeft – aldus de Brusselse rechter – voor het jaar 2002 artikel 264 van het WIB 1992 in de vorige versie hersteld, zodat er voor liquidatieboni opnieuw een vrijstelling van roerende voorheffing bestond waardoor op grond van artikel 313 van het WIB 1992 de aangifteplicht verviel. Volgens de Administratie volgt de belastbaarheid in de personenbelasting van de in 2002 ontvangen liquidatieboni uit de wet (nl. art. 18 2°ter en 171 2° f WIB 1992 waarvan het Grondwettelijk Hof de inwerkingtreding ongemoeid heeft gelaten), en is dus niet afhankelijk van de aangifte door de belastingplichtige. Dat de belasting uit de wet volgt, baseert de fiscus op artikel 171 van de Grondwet. De rechtbank is het daar niet mee eens. Artikel 339 van het WIB 1992 bepaalt, zoals gezegd, dat de fiscus de aanslag vestigt op basis van de aangegeven inkomsten en andere gegevens, tenzij zij die onjuist bevindt. Maar, zo oordeelt de rechtbank, vermits de aangifte in casu volkomen regelmatig was ingediend in overeenstemming met de heersende wetgeving, was de Administratie door die aangifte gebonden. De Administratie beschikt ter zake inderdaad slechts over een gebonden bevoegdheid. Het is niet correct – zo vervolgt de rechtbank – zich te beroepen op het openbare orde-karakter van de artikelen 18, 2° ter en 171, 2°, f van het WIB 1992 om de bepaling van artikel 339 van het WIB 1992 te omzeilen. Ook die laatste bepaling is immers van openbare orde.

Ook de verlengde aanslagtermijn kan geen soelaas bieden voor fiscus Voor de volledigheid – maar ‘ten overvloede’ - gaat de rechtbank ook in op de discussie rond de verlengde aanslagtermijn. En zij oordeelt dat de fiscus géén beroep kan doen op artikel 354, lid 1 van het WIB 1992. Zij verwijst daarvoor naar een uitspraak van het Hof van Cassatie van 3 oktober 2003 (arrest N-20031003-6, www.cass.be). In dat arrest stelt ons hoogste rechtscollege dat de driejarige termijn “geldt voor de belastingplichtige die heeft nagelaten bepaalde inkomsten aan te geven of van de aangegeven inkomsten overgewaardeerde beroepskosten heeft afgetrokken, zodat de belastbare inkomsten hoger zijn dan blijkt uit de aangifte. Dat de administratie in dat geval de juiste aanslag moet vaststellen (…)”. De Brusselse rechter vindt in dat arrest steun om te besluiten dat enkel in geval de aangifte onjuist is, de fiscus de driejarige aanslagtermijn kan rechtvaardigen. Van een onjuiste aangifte is in casu echter geen sprake, zoals hoger omstandig uiteengezet. En dus kan artikel 354, lid 1 van het WIB 1992 niet worden toegepast. Merk op dat de Brusselse rechtbank geen unaniem standpunt verkondigt. Iedereen is het er wel over eens dat met betrekking tot voorliggende discussie de aangifte in de personenbelasting voor het jaar 2002 (aanslagjaar 2003) principieel correct is. De vraag is alleen of het feit van de principieel correcte aangifte in de personenbelasting – de toepassing van artikel 354, lid 1 van het WIB 1992 steeds uitsluit. Onder meer het Hof van Cassatie oordeelt dat de Administratie gebruik kan maken van de bijzondere aanslagtermijn van drie jaar wanneer de verschuldigde belasting hoger is dan de belasting met betrekking tot de inkomsten en andere gegevens die vermeld zijn in het aangifteformulier. In dat geval kan de bijzondere aanslagtermijn worden toegepast op het geheel van de belastbare inkomsten (Cass. 9 maart 1965, Pas. 1965, I, p. 719; Cass. 28 december 1984, Bull. Bel. 1986, nr. 652, p. 1548; Cass. 30 november 1989, Bull. Bel. 1991, nr. 701, p. 85). Het Hof van Cassatie heeft bovendien geoordeeld dat zelfs indien de voorwaarden van artikel 354, 1e lid van het WIB 1992 nog niet vervuld waren op het moment dat de aangifte werd ingediend, de driejarige aanslagtermijn ingeroepen kan worden door de Administratie (Cass. 7 maart 1997, J.D.F. 1999, 36-37). De fiscus kan de termijn bijgevolg ook inroepen als de belastingplichtige niet eens in de mogelijkheid was om in zijn aangifte rekening te houden met de latere wijzigingen (op voorwaarde dat ook de fiscus dat niet kon binnen de gewone (niet-verlengde?) aanslagtermijn). De rechtspraak van het Hof van Cassatie waarop die conclusie steunt, wordt echter bekritiseerd omdat de interpretatie van artikel 354, 1e lid van het WIB 1992 zou ingaan tegen de ratio legis van het artikel (M. Baltus, noot onder Cass. 7 maart 1997, J.D.F. 1999, 39-45). Maar de Brusselse rechtbank vindt, zoals gezegd, een bijkomend argument in het arrest van het Hof van Cassatie van 3 oktober 2003. Volgens de Brusselse rechter blijkt uit voormeld cassatie-arrest dat de driejarige aanslagtermijn enkel en alleen kan ingeroepen worden in geval van een onjuiste aangifte. Het Hof van Cassatie stelt immers dat de driejarige termijn enkel “geldt voor de belastingplichtige die heeft nagelaten bepaalde inkomsten aan te geven of van de aangegeven inkomsten overgewaardeerde beroepskosten heeft afgetrokken, zodat de belastbare inkomsten hoger zijn dan blijkt uit de aangifte. Dat de administratie in dat geval de juiste aanslag moet vaststellen (…)”

3

4

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

En dat is in de situatie waarover de rechtbank moet oordelen, niet het geval. Bij het verstrijken van de aangiftetermijn was er in hoofde van de belastingplichtige niet de minste wettelijke aangifteplicht met betrekking tot deze inkomsten. Niet enkel was er een – op dat ogenblik ‘definitieve’ – roerende voorheffing gekweten, doch bovendien was de mogelijkheid om hiervan aangifte te doen zelfs niet voorzien in het door de Koning vastgestelde model van aangifteformulier. De aangifte was juist. En dus kan de fiscus – volgens de rechtbank – geen beroep meer doen de driejarige aanslagtermijn. Jo Roseleth, Advocaat-vennoot ([email protected])

Fiscuriosa Firmawagens. Wanneer het voordeel van alle aard voor de kosteloze terbeschikkingstelling van een firmawagen aan een werknemer wordt bepaald, geldt voor werknemers die geen woonwerkverplaatsingen met het ter beschikking gesteld voertuig afleggen en het voertuig voor eigen privé-verplaatsingen gebruiken het wettelijk minimum van 5.000 km. Bij handelsvertegenwoordigers zonder vaste plaats van tewerkstelling wordt het voordeel van alle aard bijgevolg aan de hand van dit wettelijk minimum van 5.000 km vastgesteld. De jongste maanden heeft de fiscus de jacht geopend op gebruikers van een firmawagen, die zeggen geen vaste plaats van tewerkstelling te hebben om zodoende te kunnen genieten van het wettelijk minimum van 5.000 km. Zo vertrekken o.m. vrije beroepers dikwijls van hun woonplaats rechtstreeks naar hun cliënten in plaats van naar het kantoor. Om deze categorie belastingplichtigen vooralsnog te kunnen treffen, heeft de Minister van Financiën een circulaire uitgevaardigd die stelt : “Aldus zal als een vaste plaats van tewerkstelling aangemerkt worden, de plaats waar de aanwezigheid van de werknemer gedurende het belastbare tijdperk 40 dagen of meer bedraagt. Deze 40 dagen moeten niet noodzakelijk op elkaar volgen. Bijgevolg zal, wanneer een werknemer zich verplaatst van zijn woonplaats naar een plaats van tewerkstelling die niet de belangrijkste plaats van zijn beroepsactiviteit is maar waar hij 40 dagen of meer aanwezig is, deze plaats van tewerkstelling als vast worden beschouwd en zal een voordeel van alle aard rekeninghoudend met deze vaste plaats van tewerkstelling moeten berekend worden.” Elke belastingplichtige die minstens 40 dagen per jaar op een kantoor aanwezig is, kan dus niet langer volhouden dat hij rechtstreeks van zijn woonplaats naar zijn cliënten vertrekt. Het is duidelijk dat er weer geld in de lade moet komen. Alleen jammer dat de Minister hiermee een voorwaarde aan een duidelijke wettekst toevoegt, hetgeen ongeoorloofd is.

Sterfhuisconstructie. Wanneer de huwgemeenschap ingeval van ontbinding van het huwelijkscontract wordt toebedeeld aan één nominatief aangeduide echtgenoot, dan kon deze toebedeling tot voor kort buiten de sfeer van successierechten vallen en belastingvrij vererfd worden. Het is noodzakelijk dat de toebedeling niet gekoppeld is aan een voorwaarde van overleving, maar aan de ontbinding van het huwelijkscontract. Een echtscheiding is evenwel ook een geval van ontbinding van de huwgemeenschap, met als gevolg dat deze clausule toch niet zonder gevaar is indien het huwelijk de verkeerde richting zou uitgaan. In de praktijk wordt deze clausule quasi uitsluitend ingelast wanneer het vaststaat dat één van de echtgenoten terminaal ziek is (vandaar ook de benaming “sterfhuisconstructie”), zodat de volledige huwgemeenschap kan worden toebedeeld aan de nominatief aangeduide ‘gezonde’ echtgenoot. De fiscus houdt hier niet van. Onlangs heeft de fiscus een dergelijke constructie met succes kunnen aanvallen en werd het voordeel aangemerkt als een ‘in de successierechten belastbare’ contractuele erfstelling. Er is beroep aangetekend tegen deze uitspraak. Wordt vervolgd…

Tweede kans. Wanneer de fiscus niet akkoord is met uw aangifte, kan het voorkomen dat na de oorspronkelijke aanslag (gebaseerd op de aangifte) nog een supplementaire aanslag volgt. Ingeval van niet-akkoord kan een bezwaar worden ingediend. Indien een bezwaarschrift wordt ingediend tegen de supplementaire aanslag, dan geldt dit bezwaar ook voor de elementen van de oorspronkelijke aanslag (zelfs wanneer de bezwaartermijn hiervoor reeds verstreken is). Op deze manier kon de belastingplichtige nog enkele fiscale aftrekken in rekening brengen, die hij vergeten was in te vullen op zijn aangifte (Rb. Hasselt 23 mei 2007). Didier Van Laere, Advocaat-vennoot ([email protected])

4

5

PAGINA 5

Uw woning uit de vennootschap halen? De “uitbreng” als goedkope oplossing voor een prangende behoefte Vaak stelt men vast dat de privé-woning van de bedrijfsleider destijds is opgetrokken door de vennootschap en nu “gevangen” zit in de vennootschap. De bedrijfsleider zou op vandaag liever de woning in zijn of haar privé-bezit zien maar de aankoop van de woning door de bedrijfsleider vanwege de vennootschap is niet zelden onpraktisch. Niet alleen moet een prijs worden betaald aan de vennootschap. Bovendien zijn ook registratierechten (10,00% voor woningen in Vlaanderen en 12,5% voor woningen in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest en Wallonië) verschuldigd aan de Belgische Staat.

De techniek van de “uitbreng” De techniek van de zogenaamde uitbreng kan onder omstandigheden echter soelaas bieden. Voor een goed begrip, de uitbreng is niets meer dan de antipode van de inbreng. Men brengt geen onroerende goederen in het vermogen van de vennootschap. Men haalt ze er daarentegen uit. Het betreft geen koop-verkoop, waardoor geen prijs moet worden betaald, maar wel een uitkering van vennootschapsmiddelen. Voorts is het probleem van de registratierechten mits vervulling van bepaalde voorwaarden evenmin aan de orde en kan worden volstaan met 1,00% registratierechten of, indien het onroerend goed aan meerdere vennoten toekomt die samen eigenaar blijven (onverdeelde eigendom), met € 25,00.

Niet geheel zonder fiscale gevolgen Enkele voorwaarden moeten wel worden voldaan. In hoofdorde is deze vorm van uitbreng enkel van toepassing op wat men “personenvennootschappen” heet. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (bvba’s) komen aldus bijvoorbeeld in aanmerking daar waar dit niet het geval is voor bijvoorbeeld naamloze vennootschappen (nv’s). Net zoals bij de koop-verkoop zal de vennootschap wel belasting moeten betalen op het verschil tussen de reële waarde van het onroerend goed en de netto-boekwaarde. Indien fiscaal ook reserves worden uitgekeerd, zal tevens roerende voorheffing moeten worden ingehouden. Tenslotte zijn ook verschillende variaties mogelijk op dit thema van de uitbreng. Zo kan verwezen worden naar de uitbreng van de naakte eigendom, waarbij de vennootschap zich het vruchtgebruik voorbehoudt, bijvoorbeeld om de vennootschapsbelasting en de roerende voorheffing te drukken. Voor meer informatie of een vrijblijvende aftoetsing om na te gaan welke de mogelijkheden zijn in het concrete geval van u of uw cliënt(e), kan u ons uiteraard steeds contacteren op onze kantoorcoördinaten. Robin Messiaen, Advocaat ([email protected])

Nieuw alternatief voor loon: de resultaatsgebonden voordelen Zoals wij in een eerdere nieuwsbrief reeds aangaven bereikten de sociale partners op 14 september 2007 een akkoord over de zgn. niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen. Het betreft een regeling over het fiscaal vriendelijk toekennen van een bonus aan werknemers. Van dit systeem kunnen werkgevers gebruik maken sedert 1 januari 2008.

CAO nr. 90 Het akkoord van september werd nadien uitgewerkt in een Collectieve Arbeidsovereenkomst (CAO nr. 90) van de Nationale Arbeidsraad en een wetsvoorstel dat de laatste dagen voor het kerstverlof door het parlement werd gestemd. Deze wet werd eind 2007 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. De bedoeling is dat het gaat om een ‘collectief’ systeem waarbij een hele onderneming, een groep van ondernemingen of een groep van werknemers van dit voordeel kan genieten. Echter, ook een KMO met slechts één werknemer kan van dit systeem gebruikmaken.

5

6

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

Fiscaal/parafiscaal aantrekkelijk Het interessante aan deze nieuwe regeling is vooral het fiscale/parafiscale plaatje. Er is immers voorzien dat op de resultaatsgebonden bonus een bijzondere bijdrage van 33% zou worden toegepast die door de werkgever aan de RSZ moet worden gestort op 31 december van het jaar waarin het voordeel werd toegekend. Daarnaast zouden er géén bijkomende fiscale/parafiscale heffingen worden toegevoegd, op geen enkel niveau (dus bijv. ook geen gemeentebelasting). De volledige kost is voor de onderneming aftrekbaar als beroepslast. Voor de werknemer geldt een volledige fiscale vrijstelling, er is dan ook geen bedrijfsvoorheffing verschuldigd. Het is tevens de bedoeling dat dit voordeel geen bijkomende rechten doet ontstaan inzake vakantiegeld, eindejaarspremie of opzeggingsvergoeding. Dit voordeel is wel beperkt tot maximaal 2200 EUR netto per werknemer per jaar. Dus het gaat om 2200 EUR te verhogen met de 33% heffing. Bedraagt de bonus méér, dan is het bedrag boven de 2200 EUR netto wél belastbaar zoals een gewone bonus. In ieder geval is dit systeem voor werkgever én werknemer een aanlokkelijke optie om voordelig te belonen.

Mits voorwaarden vervuld worden De wet en de CAO bevatten een reeks voorwaarden waaraan een bonusplan moet voldoen om onder deze aanlokkelijke regeling te vallen. Ook werd er een procedure uitgewerkt voor het invoeren of wijzigen van een plan. Op zich zijn de vereisten voor de meeste bedrijven zonder meer haalbaar. De procedure voor aanvaarding of wijziging van een plan daarentegen kan wel zwaar uitvallen, er moet immers of een CAO (voor ondernemingen met ondernemingsraad of vakbondsafvaardiging) of een toetredingsakte worden opgemaakt. Aan de onderneming om uit te maken of de nadelen opwegen tegen de voordelen. In ieder geval zijn wij steeds bereid u bij de uitwerking van dit systeem met raad en daad bij te staan. Dylan Casaer, Advocaat ([email protected])

Advocaatkosten in fiscale geschillen: “the winner takes it all” Tot vóór 1 januari 2008 kon de belastingplichtige die zijn rechtsgeding tegen de fiscus won, een beperkte vergoeding vragen aan de Belgische Staat ter vergoeding van zijn proceskosten. Naast de kosten van een eventuele dagvaarding (specifieke gerechtskosten), kon hij ook beroep doen op een specifieke forfaitaire vergoeding – de zgn. rechtsplegingvergoeding – die bepaald werd op basis van een Koninklijk Besluit. Deze vergoeding, die voorzien was in artikel 1022 Ger. W. en het Uitvoeringsbesluit van 30 november 1970, bepaalde uitdrukkelijk dat dergelijke vergoeding enkel kon toegekend worden aan een partij die door een advocaat werd bijgestaan. De vastgestelde bedragen werden echter vrij laag gehouden (van 61,95 tot 371,80 EUR in eerste aanleg, in beroep tot 495,80 EUR). De impact van deze vergoedingen op de behandeling van fiscale geschillen was vrij gering omdat (1) gelet op de hoogte van de bedragen deze niet ernstig in overweging werden genomen ter beoordeling van de opportuniteit van het inleiden van een fiscaal geschil en (2) de administratie steeds minder vaak beroep deed op een advocaat (en dus niet in aanmerking kwam voor de rechtsplegingvergoeding), maar vertegenwoordigd werd door een ambtenaar (art. 379 WIB 1992).

Rechtspraak zag advocaatkosten als schadevergoeding Op 2 september 2004 oordeelde het Hof van Cassatie echter dat de advocaatkosten van de eisende partij deel konden uitmaken van de vergoedbare schade (ten minste als deze partij in het gelijk werd gesteld). Hoewel de uitspraak kaderde in een contractuele aansprakelijkheid, vond men vrij snel in de rechtspraak diverse initiatieven om deze uitspraak uit te breiden naar andere geschillen. Op welke wijze de advocaatkosten moesten begroot werden, bleef voorwerp van uiteenlopende rechtspraak. Nadat het Grondwettelijk Hof op 19 april 2006 oordeelde dat er ook een gelijkaardige vergoeding mogelijk zou moeten zijn voor de verwerende partij, werd de wetgever aangemaand om ter zake wetgevende initiatieven te ontwikkelen.

6

7

PAGINA 7

Deze controverse werd reeds vrij snel uitgebreid tot de vraag naar de verhaalbaarheid van advocaatkosten in fiscale zaken. Ook hier was de rechtspraak niet eenduidig.

Verhoogde forfaitaire vergoeding Ten gevolge van het bovenvermelde arrest van het Grondwettelijk Hof, kwam de Wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat tot stand (dat o.a. art. 1022 Ger. W. wijzigt). Deze nieuwe wettelijke regeling is ook van toepassing in fiscale zaken. De in het gelijk gestelde partij heeft (enkel) recht op een forfaitaire tegemoetkoming in de kosten en erelonen van de advocaat. Ook deze nieuwe vergoeding wordt aangeduid als “rechtsplegingvergoeding”. De wet voorzag dat een koninklijk besluit de minimum- en maximumbedragen zou vaststellen van de rechtsplegingvergoeding, onder meer in functie van de aard van de zaak en van de belangrijkheid van het geschil Door het Koninklijk Besluit van 26 oktober 2007 tot vaststelling van het tarief van de rechtsplegingvergoeding bedoeld in artikel 1022 van het Gerechtelijk Wetboek en tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de artikelen 1 tot 13 van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van de advocaat werden de nieuwe bedragen vastgelegd. In dit KB wordt een onderscheid tussen zaken waarvan de inzet in geld waardeerbaar is en deze waarvoor dit niet mogelijk is.

Fiscale zaken zijn in geld waardeerbaar In fiscale zaken zal de inzet van het geding meestal waardeerbaar zijn, ten minste dit lijkt het standpunt te zijn dat wordt ingenomen door de meeste fiscale rechtbanken. De bedragen (in euro) voor dergelijke zaken werden als volgt vastgesteld: Basisbedrag Tot Van Van Van Van Van Van Van Van Van Van Van Boven

250,00 250,01 tot 750,00 750,01 tot 2.500,00 2.500,01 tot 5.000,00 5.000,01 tot 10.000,00 10.000,01 tot 20.000,00 20.000,01 tot 40.000,00 40.000,01 tot 60.000,00 60.000,01 tot 100.000,00 100.000,01 tot 250.000,00 250.000,01 tot 500.000,00 500.000,01 tot 1.000.000,00 1.000.000,01

150,00 200,00 400,00 650,00 900,00 1.100,00 2.000,00 2.500,00 3.000,00 5.000,00 7.000,00 10.000,00 15.000,00

Minimumbedrag 75,00 125,00 200,00 375,00 500,00 625,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00

Maximumbedrag 300,00 500,00 1.000,00 1.500,00 2.000,00 2.500,00 4.000,00 5.000,00 6.000,00 10.000,00 14.000,00 20.000,00 30.000,00

Er moet op gewezen worden dat deze vergoedingen gelden per aanleg. Indien dus een belastingplichtige zowel in eerste aanleg als in beroep zou winnen tegen de fiscus, krijgt hij bovenvermelde bedragen twee keer. In principe zal het basisbedrag gehanteerd worden, maar op verzoek van een van de partijen kan de rechter op gemotiveerde wijze ofwel de vergoeding verminderen, ofwel die verhogen, zonder de door de Koning bepaalde maximum- en minimumbedragen te overschrijden. Bij zijn beoordeling houdt de rechter rekening met : (1) de financiële draagkracht van de verliezende partij, om het bedrag van de vergoeding te verminderen, (2) de complexiteit van de zaak, (3) de contractueel bepaalde vergoedingen voor de in het gelijk gestelde partij en (4) het kennelijk onredelijk karakter van de situatie.

Kosten bepalen mee de opportuniteitsbeoordeling Uit bovenstaande blijkt duidelijk dat het kostenplaatje voor een belastingplichtige aanzienlijk kan verlicht (of verzwaard) worden ten gevolge van deze nieuwe regeling. Deze kans of dit risico moet dan ook worden meegenomen in de beoordeling van de opportuniteit om een fiscaal geding in te leiden.

7

8

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

In vele gevallen zal het enkel een bijkomende opportuniteit zijn voor de belastingplichtige, vermits de administratie steeds meer en meer opteert om op te treden via een ambtenaar (en dus geen beroep doet op een advocaat en bijgevolg bovenvermelde bedragen niet van toepassing zijn). Nadat dit reeds het geval was inzake directe belastingen (art. 379 WIB 1992), werd dit ook uitgebreid naar BTW (art. 90 W.BTW). Indien de administratie toch zou opteren voor een advocaat, kan er hier mogelijks zelfs een argument uitgeput worden door de belastingplichtige om een vermindering van de vergoeding te vragen indien hij het geding zou verliezen, nl. omdat uit de wetgevende initiatieven ter zake bleek dat de Minister van Financiën in principe opteert voor het optreden via een ambtenaar. Voor de goede orde moet er op gewezen worden, dat de verhoogde vergoedingen gelden voor alle zaken waarin er op 1 januari 2008 nog geen uitspraak was geveld. Ook voor alle voorheen reeds ingeleide en thans nog hangende zaken, zal de rekening voor de betrokken belastingplichtige dus wel eens veel positiever (maar helaas ook negatiever) kunnen uitvallen, zodat het de moeite loont om dit aspect ook voor de hangende zaken na te zien.

Of zijn fiscale zaken toch niet in geld waardeerbaar? Bovenstaande interpretatie over het in geld waardeerbaar karakter van fiscale gedingen wordt echter klaarblijkelijk in vraag gesteld door bepaalde fiscale rechtbanken. Het KB bepaalt immers dat het bedrag van de vordering moet worden vastgesteld overeenkomstig de artikelen 557 tot 562 en 618 van het Gerechtelijk Wetboek. Op basis van een zeer letterlijk lezing van artikel 562 van het Gerechtelijk Wetboek zijn deze rechtbanken klaarblijkelijk van oordeel dat “de som die in de inleidende akte wordt geëist, met uitsluiting van de gerechtelijke interest en van alle gerechtskosten, (alsook van de dwangsommen.)” moet gelijkgesteld worden met de waarde van de vordering. Er wordt niet verwezen in het KB naar artikel 592 Ger.W. dat van toepassing zou zijn indien de vordering niet in geld is uitgedrukt maar wel waardeerbaar is. Vermits men zich in een fiscale betwisting beperkt tot het vragen van de vernietiging of ontheffing van de aanslag, zou er in deze interpretatie geen sprake zijn van een “som die in de inleidende akte wordt geëist”. Ter vergelijking zou men kunnen stellen dat als men de betaling van een factuur vordert, men de betaling vordert van de factuur zelf en niet van de achterliggende vordering. Het Hof van Cassatie lijkt nochtans dit onderscheid niet zo strikt te hanteren. In de visie van het Hof van Cassatie kan de waarde de achterliggende vordering gelijk gesteld worden met de som die in leidende akte wordt geëist. Zo oordeelde bijvoorbeeld het Hof dat het verzoek tot vernietiging “van de administratieve beslissing van de RVA waarbij eiser uitgesloten werd van het recht op werkloosheidsuitkeringen op 22 november 1993 en waarbij de onrechtmatig ontvangen uitkeringen ten bedrage van 1517 fr. werden teruggevorderd, in wezen neerkomt op een vordering die dit bedrag van 1517 frank tot voorwerp heeft”. (Cass. 13 september 1999, rolnr. S990058N) Tot hetzelfde besluit kwam zij voorheen ook als inzake de weigering tot toekenning van een pensioen (Cass. 17 maart 1980) Daarenboven is de tekst van het KB van 26 oktober 2007 op dit punt vrijwel identiek met het vroegere KB over de rechtsplegingvergoeding van 30 november 1970. Ook in dit KB was er reeds een onderverdeling naar zaken op basis van de waarde van de vordering (betaling van een geldsom) en de bepaling diende ook te gebeuren zonder verwijzing naar artikel 592 Ger.W., nochtans werd hierbij voorheen nooit betwist dat het wel degelijk het bedrag van de aanslag was die de waarde van de rechtsplegingvergoeding bepaalde. Bovendien kan men zich afvragen hoe deze interpretatie van deze rechtbanken moet verzoend worden met de bedoeling van de wetgever om de vergoeding in verhouding te stellen van de aard en de inzet van het geschil, m.a.w. de omvang van het financieel risico verbonden aan de betwisting. Uiteraard is dit bij een fiscale betwisting de belasting die men moet betalen. Het KB gebruikt ook duidelijk het begrip in geld waardeerbare vorderingen en niet “in geld uitgedrukte vorderingen”. Bovenstaande opvatting over het niet in geld waardeerbaar karakter van een fiscale betwisting lijkt dan ook niet behouden te kunnen blijven. Dit met alle zijn positieve en negatieve gevolgen. Alain Claes, Advocaat-vennoot ([email protected])

Artikel 371 WIB 92: A Never-ending story ? Over hoeveel tijd beschikt de belastingplichtige om bezwaar in te dienen na de ontvangst van een aanslagbiljet? De bezwaartermijn bedraagt 6 maanden, maar het is belangrijk om het beginpunt van deze termijn te kennen. Is dit vanaf de verzending van het aanslagbiljet, de ontvangst ervan of pas enkele dagen later? Het hoeft niet te verbazen dat de belastingplichtige en de administratie ter zake niet steeds dezelfde

8

9

PAGINA 9

mening waren toegedaan. Vermits de bezwaartermijn een vervaltermijn is, is het tijdig indienen van een bezwaarschrift absoluut noodzakelijk om een aanslag te kunnen betwisten. Het Grondwettelijk Hof heeft op 19 december 2007 beslist dat artikel 371 WIB 92 de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt in zoverre het bepaalt dat de beroepstermijn begint te lopen op de datum van verzending die voorkomt op het aanslagbiljet waarop de bezwaartermijn vermeld staat. Het Hof bevestigt met deze beslissing de zgn. ‘ontvangsttheorie’ (arrest van 19 december 2007, nr. 162/2007). Waarover gaat de discussie?

Administratie moet verzending bewijzen Artikel 371 WIB 92 bepaalt dat bezwaarschriften moeten worden gemotiveerd en op straffe van verval worden ingediend binnen een termijn van zes maanden vanaf de datum van verzending van het aanslagbiljet waarop de bezwaartermijn vermeld staat of van de kennisgeving van de aanslag of vanaf de datum van de inning van de belastingen op een andere wijze dan per kohier. Op grond van het KB n° 4 van 22 augustus 1934 (in het bijzonder artikel 11) dient boven een bepaald bedrag (1.000 BEF of ±25 EUR) het aanslagbiljet steeds aangetekend verzonden te worden. “Volgens art. 11 K.B. nr. 4 van 22 augustus 1934 moeten de aanslagbiljetten worden verzonden bij een ter post aangetekend schrijven, wanneer zij belastingen betreffen die minstens 1.000 fr. in hoofdsom bereiken, zonder inbegrip van de bij wijze van straf geëiste geldboeten en verhogingen» (Cass. 7 januari 1993, , F.J.F, n° 93/95,p.196, R.G. F1207F) Wegens budgettaire redenen of gemakkelijkheidshalve werd dit evenwel niet meer toegepast sedert 1978. Het feit dat er geen sanctie aan verbonden was speelde hierbij zeker een rol. Artikel 39 van de Wet van 28 december 1992 houdende fiscale, financiële en diverse bepalingen (B.S., 31 december 1992,) schaft deze verplichting zelfs formeel af. Dit verandert evenwel niets aan de bewijslast in hoofde van de Administratie De administratie wordt echter wel geconfronteerd met bewijsproblemen indien de belastingplichtige de ontvangst van enig aanslagbiljet betwist, vermits zij niet altijd de verzending kan aantonen. Dit bracht dan ook discussies omtrent de aanvang van de bezwaartermijn teweeg. De rechtbanken toonden zich overwegend streng ten aanzien van de fiscus. Belastingplichtigen die de datum van de effectieve verzending van de per gewone post toegezonden aanslagbiljetten aanvochten, kregen veelal gelijk. Uitgangspunt was dat de termijn waarbinnen het bezwaar, op straffe van verval, moest worden ingediend, begon te lopen vanaf de datum die in het aanslagbiljet vermeld stond als datum van verzending, mits die verzending regelmatig is, hetgeen inhoudt dat deze verzending dient bewezen te worden (o.m. Cass. 17 november 1988, R.W. 1988-1989,1187, Cass. 16 januari 1997, R.W. 1997-98,58) Niettemin heeft de rechtspraak in het verleden ook al aanvaard dat er een verzending plaatsvond, zelfs zonder bewijs van aangetekende verzending. Indien de belastingplichtige niet van adres wijzigde en voorheen de briefwisseling wel heeft ontvangen, kan er een vermoeden van rechtsgeldige verzending tot standkomen. ( o.m. Cass., 17 november 1988, F.J.F., 1989, N° 89/42, Cass. 15 juni 2001, www.juridat.be, F000023N, Civ Mons, 11 september 2002, fiscalnet; Hof van Beroep van Brussel - Arrest dd. 14 december 2006 Rol nr 1992/FR/537, fiscalnet);

Maar is verzending überhaupt wel alleen zaligmakend? Gelet op de twijfelende rechtspraak, kan de vraag echter ook anders gesteld worden. Is de datum van verzending bepalend of de datum van ontvangst? In dit kader werd er dan ook geopperd dat, indien de bezwaartermijn zou beginnen te lopen vanaf de (al dan niet aangetekende) verzending van het aanslagbiljet waarop de bezwaartermijn vermeld staat, dit misschien wel discriminerend zou kunnen zijn. De bestemmeling zal immers niet altijd daags nadien het aanslagbiljet ontvangen.

9

10

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

Het Grondwettelijk Hof heeft hier recent positief op geantwoord. De bezwaartermijn inzake inkomstenbelastingen is inderdaad discriminerend wanneer men ervan uitgaat dat hij begint te lopen op de datum van de ‘verzending’ van het aanslagbiljet). Het Grondwettelijk Hof stelde dat “het redelijk verantwoord (is) dat de wetgever, om rechtsonzekerheid te vermijden, de termijnen van rechtspleging laat lopen vanaf een datum die niet afhankelijk is van de handelwijze van de partijen. De keuze van de datum van verzending van het aanslagbiljet als aanvangspunt van de beroepstermijn beperkt evenwel het recht van verdediging van de geadresseerden op onevenredige wijze, doordat die termijnen beginnen te lopen op een ogenblik dat zij nog geen kennis kunnen hebben van de inhoud van het aanslagbiljet”. Het Grondwettelijk Hof heeft dan ook een oplossing aangeboden voor het probleem. Zo stelt het Hof dat ”de doelstelling om rechtsonzekerheid te vermijden evengoed zou kunnen worden bereikt indien de termijn zou ingaan op de dag waarop de geadresseerde, naar alle waarschijnlijkheid, kennis ervan heeft kunnen nemen, dit wil zeggen de derde werkdag volgend op die waarop het aanslagbiljet aan de postdiensten werd overhandigd, tenzij de geadresseerde het tegendeel bewijst (artikel 53bis van het Gerechtelijk Wetboek). Het Grondwettelijk Hof heeft hiermee de ‘ontvangsttheorie’ ook op het vlak van het bezwaar inzake inkomstenbelastingen bevestigd. Eerder kwam zij tot hetzelfde besluit in het kader van het sociaal procesrecht (arrest nr. 170/2003 van 17 december 2003) en de Vlaamse leegstandsheffing (arrest nr. 123/2007 van 26 september 2007) Het hoeft geen betoog dat het arrest een duidelijke precedentswaarde heeft. Eenieder die met een gelijkaardige situatie wordt geconfronteerd, weet dat hij uiteindelijk gelijk zal krijgen bij het Grondwettelijk Hof. Hierbij moet eveneens worden opgemerkt dat het Hof van beroep te Bergen al op 30 juni 2005 deze “ontvangstheorie” had bekrachtigd (Fiscoloog n° 995, 21 september 2005, p. 11)

Verzending creëert enkel weerlegbaar vermoeden van ontvangst Merk wel op dat de administratie nog steeds de verzending (aanbieding aan de postdiensten) zal moeten kunnen aantonen om van hoger vermeld vermoeden gebruik te kunnen maken. Bovendien heeft de belastingplichtige de mogelijkheid om te bewijzen dat hij slechts na meer dan drie dagen het bezwaarschrift werkelijk ontvangen heeft.

Wederzijdse schenking tussen echtgenoten als techniek van successieplanning aanvaard door de fiscus ! Stel : twee echtgenoten doen elkaar, voor notaris, een wederzijdse schenking waarbij de schenking wordt verbonden aan een “ontbindende” voorwaarde van vooroverlijden. Dat wil zeggen dat de schenking gedaan aan de andere echtgeno(o)t(e) vervalt indien deze laatste éérder overlijdt. In dit scenario schenkt dus de ene echtgenoot bv. in 2008 zijn helft van het roerend vermogen aan de andere echtgenoot onder ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de begiftigde. De andere echtgenoot doet daarna hetzelfde. Zodoende bekomt de langstlevende echtgenoot bij overlijden van de eerststervende echtgenoot definitief het gehele gemeenschappelijk roerend vermogen ingevolge de eertijdse schenking en niet uit een nalatenschap, waardoor er op dat hem of haar toegevallen vermogen geen successierechten verschuldigd zijn. Recent is een beslissing gepubliceerd van de dienst voorafgaandelijke beslissingen (www.ruling.be) die de wettelijkheid van deze techniek heeft erkend (Voorafgaandelijke beslissing nr. 600.544 van 5 juni 2007, Fiscoloog nr. 1100, 9). Deze techniek kan zoals gezegd een interessant instrument van successieplanning zijn. De langstlevende bekomt in ons voorbeeld het hele roerend vermogen in eigendom na het overlijden van de eerste en dit zonder successierechten te moeten betalen op het geschonkene. De wederzijdse notariële schenkingen zijn te registreren tegen het vaste tarief van 3 %. Door die betaling kan men niet onder de fictiebepaling van artikel 7 van het Wetboek van Successierechten vallen : de goederen die de erflater binnen de drie jaar vóór

10

11

PAGINA 11

zijn overlijden heeft weggeschonken worden luidens artikel 7 geacht nog aanwezig te zijn in het patrimonium van de erflater (met heffing van de successierechten tot gevolg). Bart Coopman, Advocaat-vennoot ([email protected])

Vrijstelling Vlaamse successierechten voor familiale ondernemingen : loonlast in de E.E.R. in plaats van tewerkstelling in Vlaanderen De Vlaamse Decreetgever heeft het jaareinde aangegrepen om het nultarief in de Vlaamse successierechten voor familiale ondernemingen op Europese leest te schoeien (Decreet van 21 december 2007 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2008, B.S. 31 december 2007). Voorheen speelde het vrijstellingsregime slechts ten volle indien de te vererven familiale onderneming of vennootschap in de 3 jaar vóór overlijden van de erflater minstens 5 werknemers in het Vlaamse Gewest telde en dit niveau ook gehandhaafd werd tot 5 jaar na overlijden. Met ingang van 1 november 2007 wordt deze tewerkstellingvoorwaarde vervangen door een loonlastvoorwaarde in dezelfde periode van 3 jaar vóór tot 5 jaar na overlijden van de erflater (aangepast artikel 60bis Vl. Wb. Succ.).

Europese context Vlaanderen kent een vrijstelling in de successierechten voor familiale ondernemingen en aandelen in en vorderingen op familiale vennootschappen. Deze vrijstelling werd tot voor kort slechts toegestaan op voorwaarde dat de te vererven onderneming of vennootschap in de drie jaar voorafgaand aan het overlijden minstens 5 in het Vlaamse Gewest tewerkgestelde werknemers telt, uitgedrukt in voltijdse eenheden. Deze tewerkstelling diende ook in de 5 jaar na overlijden te worden behouden. Enkele verzachtingen aan het regime laten we hier even buiten beschouwing. Een voorbeeld moet de tewerkstellingsvoorwaarde in de oude regelgeving verduidelijken. Een Belgisch ondernemer heeft de meerderheid van de belangen in twee vennootschappen; aldus is sprake van ‘familiale’ vennootschappen die in principe in aanmerking komen voor het nultarief. Zijn eerste bedrijf is in Vlaanderen gevestigd en stelt 5 werknemers tewerk en draagt hiervoor een loonlast van € 400.000,00. Zijn tweede bedrijf is evenwel in Duitsland gesitueerd en telt 6 werknemers; de loonlast bedraagt hier € 600.000,00. De bedrijfsleider overlijdt. In beide bedrijven wordt de tewerkstelling 5 jaar op hetzelfde niveau behouden. Onder de oude regelgeving kan enkel de waarde van de Vlaamse onderneming in aanmerking komen voor de vrijstelling; de waarde van de Duitse onderneming is niet hetzelfde gunstige lot beschoren omdat zij haar werknemers niet in Vlaanderen doch in Duitsland tewerkstelt. Het stimuleren van de tewerkstelling enkel in Vlaanderen kan niet door Europese beugel, zo blijkt. In haar arrest van 25 oktober 2007 heeft het Hof van Justitie het artikel 60bis van het Vlaamse Wetboek voor successierechten immers strijdig verklaard met het Europese principe van vrijheid van vestiging in de mate de vrijstelling van successierechten voor familiale ondernemingen enkel wordt verleend voor ondernemingen die werknemers tewerkstellen in Vlaanderen, en dit daarentegen niet het geval is voor ondernemingen die werknemers in andere Lidstaten tewerkstellen.

Loonlastvoorwaarde De Vlaamse Decreetgever toont zich een voorbeeldige leerling en laat de 6e dag na de uitspraak al een nieuwe regeling in werking treden. Voor nalatenschappen opengevallen vanaf 1 november 2007 wordt niet langer een tewerkstelling in Vlaanderen vereist. Vlaanderen voorziet een nieuwe regeling waarvan we hierna de krachtlijnen bespreken. Vanaf 1 november 2007 wordt de vrijstelling toegestaan op voorwaarde dat de onderneming of vennootschap in de 3 jaar voorafgaand aan het overlijden minstens € 500.000,00 (te indexeren) loonlasten heeft uitbetaald aan werknemers die in de Europese Economische Ruimte (E.E.R.) tewerkgesteld zijn. In de mate dat minder is uitbetaald, wordt de vrijstelling proportioneel toegepast. De vrijstelling wordt opnieuw slechts behouden indien de onderneming in de 5 jaar na overlijden een bedrag uitbetaalt gelijk aan 5/3 van het bedrag betaald in de 3 jaar voor overlijden uitbetaalt. Indien en in de mate dat deze loonlasten betaald na overlijden lager zouden zijn, is belasting tegen het normale tarief verschuldigd.

11

12

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

Enkele termen verdienen verduidelijking. De ‘E.E.R.’ omvat alle landen van de Europese Unie, daaraan toegevoegd Noorwegen, Ijsland en Litouwen. Onder ‘loonlast’ dient te worden begrepen het gewone basis- of minimumloon, of –salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect ontvangt, inbegrepen door de werkgever gedragen sociale zekerheidsbijdragen. De uitbetaalde loonlasten worden beoordeeld op basis van de aangiften vereist door de sociale wetgeving, of bij ontstentenis, op basis van de aangiften vereist door de fiscale wetgeving. Het loon van de erflater, diens echtgenoot, en zijn verwanten in rechte lijn kan slechts in aanmerking worden genomen voor € 300.000,00 in de periode voor overlijden, en voor € 500.000,00 in de periode na overlijden. Het loon van bepaald huispersoneel komt helemaal niet in aanmerking. We grijpen even terug naar ons voorbeeld. We gaan er daarbij vanuit dat de loonlast in de 5 jaar na overlijden behouden blijft. Onder de nieuwe regelgeving zullen de aandelen in de ‘Vlaamse’ vennootschap voor 400/500 of 80% van Vlaamse successierechten zijn vrijgesteld. De aandelen in de Duitse vennootschap zullen voor 100% van de vrijstelling kunnen genieten.

Conclusie De vrijstelling van successierechten in Vlaanderen bij het vererven van familiale ondernemingen en vennootschappen is een belangrijk planningsinstrument. De wijziging opent nieuwe perspectieven voor de Vlaamse bedrijfsleider die zich ook buiten de Vlaamse regio heeft gevestigd of internationaal tewerkstelt. Voor in het verleden op het vrijstellingsregime gebaseerde structuren is een aftoetsing aan de gewijzigde systematiek zeker op zijn plaats, bv. wanneer de tewerkstelling in de betrokken onderneming of vennootschap in belangrijke mate wordt gevormd door de echtgenoot of kinderen van de erflater van dewelke de loonlast onder de nieuwe regelgeving nog slechts beperkt in aanmerking komt.

Stijn Lamote, Advocaat-vennoot ([email protected])

Grondwettelijk Hof beperkt de draagwijdte van de witwaswetgeving We hebben reeds eerder in deze nieuwsbrief aandacht besteed aan de uitbreiding van de preventieve witwaswetgeving, nl. o.a. de uitbreiding van de meldingsplicht inzake “ernstige en georganiseerde fiscale fraude”. Het nieuwe artikel 14quinquies van de Wet van 11 januari 1993 voorzag dat de Koning een koninklijk besluit kon uitvaardigen met indicatoren (het zgn. Indicatoren-KB). Dit gebeurde bij een koninklijk besluit van 3 juni 2007. De Orde van de Vlaamse Balies heeft de strijd ingezet tegen deze uitgebreide meldingsplicht. Niettegenstaande de laatste uitbreiding zelf nog niet tot een uitspraak heeft geleid van het Grondwettelijk Hof of de Raad van State, heeft het Grondwettelijk Hof in een recent arrest wel al haar oordeel geveld over de (gewone) meldingsplicht van de advocaten. (Grondwettelijk Hof 23 januari 2008). Een aantal overwegingen van dit arrest lijken ook interessant voor andere beroepsbeoefenaren. Tevens lijkt dit arrest de door aan te kondigen van het indicatoren-KB, ten minste in de ruime interpretatie die het gevolg was van een beruchte parlementaire vraag.

Een advocaat mag slechts uitzonderlijk verplicht worden te melden Door de Wet van 12 januari 2004 tot wijziging van de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (B.S. 23 januari 2004) werden ook advocaten, zij het in beperkte mate, onderworpen aan de verplichtingen van de preventieve antiwitwaswetgeving. De mogelijke verplichting om zijn cliënt in bepaalde gevallen te moeten melden aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking (CFI) lag hierbij zeer gevoelig voor de advocatuur. Op 22 juli 2004 diende de Orde van Vlaamse Balies en de Ordre des Barreaux Fracophones et Germanophone dan ook een verzoekschrift tot vernietiging in bij het Grondwettelijk Hof.

12

13

PAGINA 13

Het Grondwettelijk Hof had in dit kader reeds bij tussenarrest van 13 juli 2005 een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie met betrekking tot de verzoenbaarheid van deze meldingsplicht voor advocaten (zoals voorzien in de Twee Witwasrichtlijn 2001/97/EG) met artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en het aldaar vooziene recht op een eerlijk proces. Het Hof van Justitie oordeelde op 26 juni 2007 dat beide teksten verzoenbaar waren op voorwaarde dat bepaalde garanties geboden werden in het kader van de effectieve toepassing ervan. Na deze uitspraak was het terug aan het Grondwettelijk Hof om een definitief standpunt in te nemen.

Afwijzing verzoekschrift, maar verregaande beperking draagwijdte Ter beoordeling van het verzoekschrift houdt het Grondwettelijk Hof in haar arrest van 23 januari 2008 vooral rekening met de rechten van verdediging die gesteund zijn op de vertrouwensrelatie tussen cliënt en advocaat. Deze vertrouwensrelatie vindt zijn grondslag in onder meer artikel 458 Strafwetboek dat het verbod inhoudt om zijn beroepsgeheim te schenden. Dit artikel 458 Strafwetboek is ook van toepassing op andere beroepen die onderworpen zijn aan de witwaswetgeving, denk maar aan de externe accountants, externe belastingconsulenten, externe boekhouders en externe boekhouders-fiscalisten (art. 58 van de Wet van 22 april 1999), zodat de door het Grondwettelijk Hof geformuleerde overwegingen inzake beroepsgeheim ook voor deze beroepen zouden moeten gelden (behoudens uitdrukkelijke afwijkende wetsbepalingen). Gelet op de specifieke wettelijke bepalingen zijn volgende twee overwegingen van Hof dan ook enkel van toepassing op advocaten. Het Hof is van oordeel dat de draagwijdte van de wet zo moet geïnterpreteerd worden dat: (1) de uitzondering op de meldingsplicht niet louter beperkt is tot de verdediging in rechte tijdens procedures maar de uitzondering geldt voor de gehele juridische adviesverlening verschaft door een advocaat (zelfs buiten elk rechtsgeding) en (2) vermits de melding steeds via de stafhouder zal moeten gebeuren, is het Hof van oordeel dat ook alle verdere gegevensuitwisseling tussen de Cel voor Financiële informatieverwerking en de advocaat zal moeten gebeuren via de Stafhouder (en dus niet rechtstreeks). De hierna besproken overwegingen zouden echter ook van belang kunnen zijn voor andere beroepsbeoefenaars, vermits ook een aantal van deze beroepen onderworpen zijn aan artikel 458 Strafwetboek en de administratieve boetes van de witwaswetgeving. De witwaswetgeving voorziet in hoge administratieve boetes tot 1.250.000 EUR. Deze hoge boetes hebben een strafrechtelijk karakter en kunnen dan ook enkel opgelegd worden indien de betrokkene duidelijk weet op welk ogenblik hij een overtreding van de witwaswetgeving zou kunnen begaan. Vermits deze hoge boetes op elke meldingsplichtige van toepassing zijn, geldt ook de nuancering aangebracht voor advocaten in dit kader voor de andere meldingsplichtige beroepen.

De onderliggende hoofdmisdrijven zijn wel degelijk beperkend opgesomd Artikel 3 van de Wet van 11 januari 1993 bevat een lijst van misdrijven die aan de oorsprong moeten liggen van de illegale oorsprong van de bedragen die moeten witgewassen worden. Hoewel de omschrijving in principe moet geacht worden in gewone mensentaal te zijn, heeft de CFI toch steeds een zeer ruime interpretatie verdedigd van de draagwijdte van deze lijst. Het CFI stelt immers dat het niet tot de taak hoort van de melder om het onderliggend misdrijf van de feiten, waarvoor een vermoeden van witwassen bestaat te onderkennen. M.a.w. de melder zou niet hoeven te weten welk het onderliggend misdrijf is, het volstaat dat hij een vermoeden van witwassen heeft, d.w.z. dat hij een verdachte verrichting zou opmerken. Dergelijke interpretatie leidt natuurlijk tot een veel ruimer toepassingsgebeid zou leiden dan de limitatieve lijst doet vermoeden. Gelet op overheersend repressief karakter van de zware administratieve geldboetes is het beginsel van de voorzienbaarheid van de strafbaarstelling van toepassing, m.a.w. de meldingsplichtig moet duidelijk weten wanneer hij strafbaar is. Hieruit kan men afleiden dat men enkel voor de onderliggende misdrijven die limitatief opgesomd zijn, kan verplicht worden over te gaan tot melding. Men mag deze lijst dan ook niet te ruim interpreteren anders zou de meldingsplichtige niet meer duidelijk weten wanneer hij de wet overtreedt (bij gebreke aan melding). Het volstaat dus niet om een verdachte verrichting vast te stellen, de meldingsplichtige moet ook nog kunnen vermoeden dat de vermogensvoordelen afkomstig zijn van een van de beoogde misdrijven van de lijst.

13

14

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

Niet elk personeelslid mag melden Artikel 18 van de wet van 11 januari 1993 voorziet dat elke werknemer of vertegenwoordiger van een meldingsplichtige ook zelf dient te melden aan de CFI indien de meldingspichtige dit niet doet. Bij een letterlijk lezing zou dit betekenen dat bijvoorbeeld de secretaresse of zelfs de poetsvrouw van een accountant zou moeten melden indien de accountant niet zelf meldt. Het hoeft niet te verbazen dat dit enige verbazing wekt, hoe kan immers dergelijke persoon over voldoende kennis beschikken over de relatie tussen accountant en cliënt (en zijn achtergrond) om het risico op witwasoperaties te kunnen inschatten. In het licht van de verdere ontwikkeling van de preventieve witwaswetgeving wordt de bepaling van het risicoprofiel van een cliënt meer er meer relevant geacht voor de preventie van witwasmisdrijven. Het Grondwettelijk Hof beperkt dan ook terecht de draagwijdte van deze bepaling aanzienlijk indien de meldingsplichtige onderworpen is aan een beroepsgeheim. Het Hof is immers van oordeel dat niets zou kunnen verantwoorden dat een persoon, die buiten de relatie staat tussen meldingsplichtige (onderworpen aan een beroepsgeheim) en de zijn cliënt, gegevens betreffende de cliënt aan de overheden zou kunnen bezorgen. Deze persoon kan immers niet oordelen of de voorwaarden voldaan zijn waarin het beroepsgeheim niet meer zou gelden. Een andersluidende interpretatie zou op onverantwoordbare wijze afbreuk doen aan het beroepsgeheim. Enkel de persoon die zelf aan de beroepsvereisten voldoen en die de nodige kwalificaties hebben, zoals een medewerker die hetzelfde beroep uitoefent, zou dus kunnen geacht worden geviseerd te worden.

Indicatoren-KB: kroniek van een aangekondigde dood? Het bovenvermeld Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 dat de beruchte indicatoren bevat is ook van toepassing op advocaten, net zoals op alle andere meldingsplichtigen. De vroegere Minister van Justitie Onkelinx verdedigde een zeer ruime interpretatie van het indicatoren-KB. Zij was immers van oordeel dat er haar inziens: “weinig twijfel over (kan) bestaan dat de aanwezigheid van een van de indicatoren, opgesomd in het KB van 27 april 2007, moeten worden beschouwd als een wettelijk vermoeden dat het een feit of een verrichting betreft die verband kan houden met witwassen van geld in de zin van de preventieve witwaswet en waarvoor men dus een melding moet doen aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking.” (Parl. Vr. nr. 107 van 17 oktober 2007, Van der Maelen). Terecht werd deze visie zwaar bekritiseerd. De lijst werd immers enkel ingevoerd om als hulpmiddel te worden aangewend. Uit de overwegingen van het Grondwettelijk Hof vervat in het arrest van 23 januari 2008 blijkt duidelijk dat een KB, in de veronderstelling dat de ruime interpretatie van de Minister van Justitie correct zou zijn, dat dermate ruim zou zijn en derhalve veelvuldig zou leiden tot meldingen niet behouden zal kunnen blijven. Zo’n verregaande beknotting van het beroepsgeheim en/of dermate ruime draagwijdte met strafrechtelijke connotaties (niet naleven uitgebreide meldingsplicht valt onder de zware administratieve boetes en mogelijk verlies op de immuniteit voor het strafrechtelijk misdrijf van witwassen), zal vermoedelijk geen genade kunnen vinden in de ogen van het Grondwettelijk Hof. Het ligt dan ook in de lijn der verwachting dat ook het tweede verzoekschrift ingediend door de advocaten tegen artikel 14quinquies (en dus impliciet het KB van 3 juni 2007) bij het Grondwettelijk Hof en bij de Raad van State zal leiden tot (1) een beperktere interpretatie van de draagwijdte van het KB (slechts een hulpmiddel) of (2) vernietiging van het artikel 14quinquies en/of het onderliggende KB. Alain Claes, Advocaat-vennoot ([email protected])

De door u aan De Broeck Van Laere Van Camp Coopman Sandra (DVVC) (Jules Besmestraat 124, 1081 Brussel, België) meegedeelde gegevens worden verwerkt door DVVC met het oog op haar klantenbeheer, evenals direct marketing, zoals het toesturen van een newsletter, enz. U hebt het recht op inzage tot en verbetering van de op u betrekking hebbende persoonsgegevens. U hebt tevens het recht zich te verzetten tegen de verwerking van uw persoonsgegevens voor direct marketing doeleinden. Daartoe kan u een e-mail sturen aan [email protected] met duidelijke vermelding van uw naam. © DVVC, april 2008. Deze nieuwsbrief verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in. Redactie: Alain Claes, Jo Roseleth en Stijn Lamote Verantwoordelijke uitgever: Leo De Broeck, Jules Besmestraat 124, 1081 Brussel, België. Website: http://www.dvvc.be/

14