Auteur. Onderwerp. Datum

Auteur Nieuwsbrief Altius-Tiberghien

Onderwerp Wijziging van de voorwaarden voor onroerende leasing en BTW

Datum april 2005

Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud.

© M&D Seminars – 2005

M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN 47 – 9000 GENT TEL 09/224 31 46 – FAX 09/225 32 17 – E-mail: [email protected] – www.mdseminars.be

Nieuwsbrief april 2005 !

1. Ruling

Wil u meer weten, stuur ons dan een e-mail op [email protected]

2. Investering in Arkimedes-fondsen geeft fiscaal voordeel

Ruling

3. Zijn werknemersopties soms toch belastbaar op het moment van uitoefening?

De Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (“CBFA”) beschikt sinds kort over de mogelijkheid om rulings (voorafgaande akkoorden) te geven binnen haar toezichtdomein. De wetgever heeft deze mogelijkheid voorzien om bij te dragen tot de verduidelijking van de steeds complexer wordende Belgische financiële wetgeving.

4. Programmawet van 27 december 2004vennootschapsrechtelijke aspecten 5. Belgische Corporate Governance Code 6. Artikel 4,3 W. Succ. Schenkingen onder opschortende voorwaarde van overlijden worden onbeperkt belastbaar 7. Nieuwe rechtspraak vrijstelling dividendinkomen vennootschappen 8. EVA-Hof velt belangrijk arrest voor vrijstelling Belgische roerende voorheffing 9. Belastingaftrek voor risicokapitaal 10.De programmawet van 27.12.2004- fiscale procedure 11.Wijziging van de voorwaarden voor onroerende leasing en BTW 12.Terbeschikkingstelling van opslagruimte: met of zonder BTW 13.Precaire terbeschikkingstelling onroerend goed nu toch vrijgesteld? 14.BTW-planningopportuniteit: BTW-aftrek voor het privé-gedeelte van een bedrijfsgebouw

Het Koninklijk Besluit van 23 augustus 2004 (gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 11 oktober 2004) geeft de mogelijkheid om aan de CBFA te vragen hoe zij de wet interpreteert voor de toepassing ervan op geplande verrichtingen of situaties. Een ruling bindt de CBFA ten aanzien van de aanvrager, zij heeft echter geen bindend karakter ten aanzien van derden. Rulings zullen wel anoniem worden bekendgemaakt op de website van de CBFA. Eens een volledig dossier is ingediend, zal de CBFA binnen de 45 werkdagen een ruling verschaffen. Er zijn echter beperkingen op de precieze materies waarover een ruling kan worden gevraagd, en de aanvraagprocedure is gedetailleerd. Hoewel er tot op heden nog geen rulings zijn gepubliceerd en een interne werkgroep bij de CBFA de nodige richtlijnen aan het uitwerken is om aanvragen intern te behandelen, is het wettelijke kader voor een ruling klaar. Het is nu aan professionele belanghebbenden om hiervan gebruik te maken. Johan De Bruycker – Altius PG Banking & Finance > Terug naar top

Investering in Arkimedes-fondsen geeft fiscaal voordeel We krijgen binnenkort een nieuw soort risicokapitaal aangeboden: de zogenaamde ARKimedes-fondsen. De Vlaamse overheid wil hierbij als een katalysator optreden tussen het kapitaal en de KMO’s, om hen toe te laten nieuwe investeringen te doen, en daarmee ook nieuwe werkgelegenheid te scheppen. De regering ging uit van een aantal vaststellingen. Zo was er in 2001 vraag naar 70 à 85 mln € zogenaamd “zaaigeld”: middelen die gebruikt worden voor de eerste fasen van een nieuwe onderneming: onderzoek en ontwikkeling, prototypes, business plan, productontwikkeling, initiële marketing, terwijl er nauwelijks 10 mln € aanbod was. De meeste kapitaal- en kredietverschaffers komen liever in een later stadium van de ontwikkeling tussen: ze springen liever op een rijdende trein dan op één die nog stilstaat. Ze hebben ook een voorkeur voor grotere bedragen; minimum rond de 500.000 € (cfr. Taeymans in T. Fin.R 2004, p. 909) De Vlaamse regering wilde de aanwezige kapitalen graag dirigeren naar de ondernemingen, zonder zelf teveel tussen te komen. Daarom werd de zogenaamde “Arkimedes”-regeling uitgewerkt, “Activering Risico-Kapitaal” (verwijzend naar de Archimedes, de Griekse wiskundige), met een vrij ingewikkelde structuur. Page 1 of 16

Tiberghien Kantoor Brussel Gemeenschappenlaan 2 1140 Brussel Tel + 32 2 773 40 00 Fax + 32 2 773 40 55 Kantoor Antwerpen Wouwstraat 1 2640 Mortsel Tel + 32 3 443 20 00 Fax + 32 3 443 20 20 www.tiberghien.com

Vooreerst is er “Arkimedes Management”, de coördinatievennootschap (art. 3 van het decreet). Die richt (minstens) 2 Arkimedes-fondsen (art 2,2°) op, één waarin het publiek kan participeren (art. 31), en een tweede dat leningen aangaat bij de banken. De Arkimedes-fondsen verstrekken dan kapitaalparticipaties of leningen aan de Arkiv’s, dat zijn de eigenlijke private-equity fondsen die dan op hun beurt participeren in de KMO’s die willen investeren. Er zijn nogal wat voorwaarden opgelegd om de hele zaak in goede banen te leiden, bv. over de kwaliteiten van de beheerders van de Arkivs (art. 9), het aanvraagdossier (art. 10). Verdere voorwaarden zijn trouwens opgelegd in het besluit van 3 december 2004; ze moeten o.m. een privaat kapitaal hebben van minstens 2.500.000 €, wat al een zekere waarborg is voor het publiek. De investering in de KMO’s zelf gebeurt door nieuwe inbreng van geld in een doelonderneming, hetzij via inschrijving op een kapitaalverhoging, hetzij via inschrijving op een lening met opties of warranten of een in kapitaal converteerbare lening, hetzij via inschrijving op of de uitoefening van opties of warranten. Hier zijn de mogelijkheden dus wel ruim. De onderneming zelf moet een “Europese” KMO zijn, d.w.z. minder dan 250 werknemers, en ofwel een een jaaromzet van maximum 40 mln € ofwel een balanstotaal van maximum 27 mln € (art. 16), die bovendien niet in handen zijn van een groep (art. 17). De zetel moet in Vlaanderen gevestigd zijn. Blijkbaar heeft men niet onmiddellijk aan de bakker op de hoek gedacht. De onderneming mag ook niet actief zijn “in door overcapaciteit getroffen segmenten van de vervoer-, landbouw-, visserij- en aquacultuursectoren, alsook van de scheepsbouw- en EGKS-sectoren”. Voor de onderneming in kwestie is er weinig fiscaal voordeel aan verbonden – tenzij het voorstel van de notionele interest erdoor komt, maar dat is geen Vlaams initiatief. Voor de investeerders die in de Arkimedes-fondsen participeren is er wel een belastingvoordeel – en nu wordt het dus interessant. Deze bestedingen worden alleen in aanmerking genomen ten belope van nettobedragen, exclusief commissies en taksen, en ten belope van maximaal 2 500 € per belastbaar tijdperk en per belastingplichtige (art. 31 § 2), wat toch duidelijk hoger is dan bv. het bedrag voor pensioensparen (620 €). Twee echtgenoten kunnen dus samen 5.000 € investeren. Het belastingkrediet bedraagt 8,75% per belastingplichtige, hetzij dus maximum 218.75 €, maar dit gedurende 4 jaren, te beginnen met het aanslagjaar verbonden aan het belastbare tijdperk waarin de besteding is gebeurd (art. 31 § 4). In totaal krijgt men dus 35% van zijn investering terug als fiscaal voordeel, of maximum 875 €. Verkoopt men zijn investering in de loop van de vier jaar, dan behoudt men het verkregen voordeel, maar verliest men het voor de komende jaren – wat sympathieker is dan het opleggen van sancties voor niet-behoud. Men moet inwoner zijn van het Vlaamse Gewest om het belastingkrediet te krijgen. Ook als men verhuist naar het buitenland, of naar een ander gewest, krijgt men dus geen belastingkrediet meer, ook al behoudt men de investering. Het eventuele overschot wordt niet terugbetaald en is niet overdraagbaar. Rik Deblauwe - Tiberghien PG Banking & Insurance > Terug naar top

Zijn werknemersopties soms toch belastbaar op het moment van uitoefening? Aandelenopties die een werkgever gratis toekent aan een werknemer zijn belastbare bezoldigingen. De vraag is evenwel op welk moment Page 2 of 16

de opties belastbaar zijn: op het tijdstip van toekenning of op het tijdstip van uitoefening. De fiscale administratie gaat ervan uit dat het belastbaar moment zich situeert op het moment van uitoefening, de meerderheid van de doctrine daarentegen op het moment van toekenning. Om klaarheid te scheppen voor de belastingplichtige heeft de wetgever enkele jaren geleden bepaald dat opties belastbaar zijn op het moment van toekenning (Wet 26 maart 1999). Deze wet is van toepassing op opties die toegekend zijn vanaf 1 januari 1999. Voor opties die vóór 1 januari 1999 werden toegekend, is de situatie nog steeds onduidelijk (met uitzondering van de enkele opties die toegekend werden onder de strikte voorwaarden van artikel 45 van de wet van 27 december 1984). In zijn arresten van 16 januari 2003 en 7 november 2003 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat het tijdstip van toekenning van de optie in aanmerking dient te worden genomen. Deze arresten spraken zich echter niet uit over de invloed van voorwaarden die aan de uitoefening van de opties verbonden zijn. Het Hof van Beroep van Antwerpen stelde namelijk op 19 februari 2002 dat opties met een continu precair karakter (zijnde opties waarvan de uitoefening afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, zoals in casu het gebrek van ontslag wegens dringende redenen) pas definitief verworven zijn en deel uitmaken van het privé-patrimonium op het moment dat ze daadwerkelijk worden uitgeoefend. Het is dan ook op dat moment dat de opties belastbaar zijn. Het Hof van Cassatie heeft dit arrest recent bevestigd (Cass. 4 februari 2005) en stelt dat “werknemersopties genoten worden als loon in de vorm van een recht op het tijdstip dat in het kader van een dienstbetrekking een optie wordt gevestigd en de uitoefening van de optie niet meer afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis”. Naar aanleiding van dit nieuwe cassatiearrest blijft de discussie met de fiscus met betrekking tot oude opties nog bestaan, temeer daar het Hof van Cassatie zich niet uitspreekt over de concrete interpretatie van “toekomstige onzekere gebeurtenis”. Een loutere tijdsvoorwaarde is geen onzekere gebeurtenis. Een opschortende voorwaarde, bijvoorbeeld het halen van bepaalde targets, lijkt hieronder begrepen te zijn. Een ontbindende voorwaarde stelt volgens het Hof van Cassatie blijkbaar ook het belastbaar moment uit aangezien in casu de opties vervielen ingeval van ontslag om dringende redenen. Dit komt ons enigszins verrassend over aangezien een ontbindende voorwaarde het definitief karakter van de toekenning van de opties o.i. niet in de weg staat en de opties (behoudens andere voorwaarden) vanaf de toekenning overgaan naar het privé-vermogen van de werknemer. Tot slot dient te worden opgemerkt dat de discussie omtrent het belastbaar moment zich niet alleen stelt voor oude opties maar met ingang van 10 januari 2003 ook voor opties die niet schriftelijk aanvaard zijn binnen 60 dagen na het aanbod ervan. Deze opties worden namelijk in de zin van de (sinds 10 januari 2003 gewijzigde) wet van 26 maart 1999 niet geacht toegekend te zijn en volgens de minister zijn deze dan ook niet belastbaar op het moment van toekenning maar op het moment van uitoefening (PV 5 april 2004, V&A 2004, blz. 4179). Sofie Van Breedam – Tiberghien PG Benefits & Compensation > Terug naar top

Programmawet van 27 december 2004 vennootschapsrechtelijke aspecten De recent goedgekeurde Programmawet (27 december 2004, B.S. 31 december 2004) voert op termijn enkele wijzigingen door in het Wetboek van vennootschappen en in de Wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen. Zo wordt voorzien dat vennootschapsakten en hun uittreksels ook in elektronische vorm neergelegd kunnen worden. Binnen de 15 dagen na Page 3 of 16

dagtekening van de oprichtingsakte kan een uittreksel evenals een expeditie gelijktijdig elektronisch worden neergelegd. Dit feit doet de rechtspersoonlijkheid ontstaan indien dit samengaat met de inschrijving in de Kruispuntbank. De overige papieren stukken (o.a. volmachten en bankattesten) moeten binnen dezelfde termijn van 15 dagen neergelegd worden. Gebeurt de neerlegging louter in papier, dan blijft zoals voorheen het beginsel gelden dat alles gelijktijdig ter griffie moet worden neergelegd. Vanaf 1 januari 2007 kunnen de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening, in tegenstelling tot andere vennootschapsakten, in principe enkel nog langs elektronische weg worden neergelegd. De Koning wordt evenwel gemachtigd om categorieën van vennootschappen te bepalen die na 1 januari 2007 de mogelijkheid zullen behouden om hun jaarrekening nog in papieren vorm neer te leggen (bijvoorbeeld de kleinste vennootschappen). Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zullen de oproeping tot de algemene vergadering via andere communicatiemiddelen dan per post aangetekende brief kunnen verrichten, bijvoorbeeld per fax, per elektronische aangetekende zending of per e-mail. Om de rechten van de vennoten maximaal te beschermen is echter voorzien dat de vennoten uitdrukkelijk en schriftelijk moeten instemmen met de alternatieve communicatievorm. Giften en legaten, waarvan het bedrag hoger is dan 100.000 EUR, aan een vereniging zonder winstoogmerk (“VZW”), een internationale VZW (“IVZW”) of een stichting zijn onderworpen aan een koninklijke machtiging. Handgiften en giften bij bankoverschrijving zijn echter vrijgesteld. Deze procedure wordt nu vereenvoudigd. Een stilzwijgende machtiging kan worden verkregen indien de Minister van Justitie of zijn vertegenwoordiger niet reageert binnen een termijn van drie maanden te rekenen van het verzoek tot machtiging. Tegen deze besluiten kan beroep worden ingesteld bij de Raad van State. Tenslotte wordt de oprichtingsprocedure van een IVZW afgestemd op deze voor stichtingen van openbaar nut door te voorzien in de verplichte oprichting bij authentieke akte. Net als voor stichtingen van openbaar nut zal bijgevolg de controle door de Minister van Justitie uitsluitend worden beperkt tot de naleving van het criterium van het doel van internationaal nut van de vereniging. Het dossier van de IVZW wordt, net als voor VZW’s, private stichtingen en stichtingen van openbaar nut, gehouden op de griffie van de rechtbank van koophandel. Kurt Grillet – Altius PG Corporate > Terug naar top

Belgische Corporate Governance Code Op 1 januari 2005 is de nieuwe Belgische Corporate Goverance Code (hierna “CG code” of “Code”) in werking getreden. De CG code is het geesteskind van de Commissie Corporate Governance (hierna “Commissie CG” of “Commissie”) die in januari 2004 werd opgericht door de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, het Verbond van Belgische Ondernemingen en Euronext Brussel. De opdracht van de Commissie CG bestond in het uitwerken van een unieke referentiecode inzake deugdelijk bestuur voor de Belgische beursgenoteerde vennootschappen. Nadat de Commissie in juni 2004 reeds een ontwerpcode publiceerde om een publieke consultatieronde mogelijk te maken, volgde op 9 december 2004 de definitieve Engelse versie. Sinds 16 februari 2005 is ook een Nederlandse versie beschikbaar. De integrale teksten zijn beschikbaar op de webstek van de Commissie CG (http://www.corporategovernancecommitee.be). De CG code is geen wetboek in de juridische zin van het woord daar hij niet het parlementaire parcours heeft afgelegd. In dat opzicht is de CG code dan ook geen hard law en staan op het niet naleven ervan geen Page 4 of 16

onmiddellijke sancties. De geloofwaardigheid van de Code zal vooral af te meten zijn aan de mate waarin en de manier waarop de beursgenoteerde bedrijven hem zullen toepassen. Wel valt nog op te merken dat de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen binnen haar toezichtsopdracht ten aanzien van de periodieke en occasionele informatieplicht van beursgenoteerde vennootschappen een extern toezicht zal uitoefenen op de Code. Daarnaast komt het toezicht op de naleving van de Code ook toe aan de raad van bestuur en aan de aandeelhouders. De CG code bevat negen principes die de pijlers vormen waarop een goede corporate governance dient te rusten. Deze principes worden verder uitgewerkt in bepalingen en in richtlijnen. De richtlijnen kunnen facultatief als leidraad gebruikt worden, terwijl de bepalingen in principe opgevolgd dienen te worden. Toch is de Code ook ten aanzien van de bepalingen eerder flexibel. De Code is immers gebaseerd op het “comply or explain principe”. Ofwel leeft de beursgenoteerde vennootschap de bepalingen van de Code na, ofwel legt ze uit waarom ze dat niet doet. Dit laat toe de bepalingen van de CG code flexibel te interpreteren en af te stemmen op de taille en de specifieke kenmerken van een vennootschap. In dit opzicht zou de Code ook voor niet beursgenoteerde vennootschappen als referentiekader kunnen dienen. Omdat een exhaustieve bespreking van de negen principes ons te ver zou leiden, worden hierna slechts enkele bepalingen van de CG code toegelicht. De Code bevat een aantal bijzonder specifieke bepalingen omtrent: 1. de taakverdeling binnen de raad van bestuur: de functie van voorzitter van de raad van bestuur en die van CEO mogen niet door één en dezelfde persoon worden uitgeoefend; 2. de samenstelling van de raad van bestuur: minstens de helft van de raad van bestuur dient te bestaan uit niet-uitvoerende bestuurders, waarvan minstens drie onafhankelijk zijn van de controlerende aandeelhouder; 3. de benoeming van bestuurders: het benoemingscomité beveelt de raad van bestuur geschikte kandidaten aan; de raad van bestuur doet voorstellen tot benoeming of herbenoeming aan de algemene vergadering; de door de raad van bestuur voorgestelde duur van het mandaat mag de vier jaar niet overschrijden; en niet-uitvoerende bestuurders mogen niet meer dan vijf bestuursmandaten in beursgenoteerde vennootschappen in overweging nemen; 4. de oprichting van gespecialiseerde comités: de raad van bestuur dient een auditcomité, een benoemingscomité en een remuneratiecomité op te richten; deze comités hebben een louter adviserend functie; elk comité bestaat uit minstens drie leden; 5. de remuneratie van bestuurders en leden van het uitvoerend management: de remuneratie is voldoende (doch billijk en verantwoord); openbaarmaking van de remuneratie in het corporate governance hoofdstuk van het jaarverslag. Openbaarmaking met de daaraan gekoppelde transparantie is trouwens een constante in de CG code. Elke beursgenoteerde vennootschap dient tegen 1 januari 2006 een Corporate Governance Charter op te stellen en op haar website openbaar te maken. Daarin wordt haar corporate goverance structuur en het beleid terzake toegelicht. Vanaf het jaarverslag over 2005 dient de beursgenoteerde vennootschap bovendien een hoofdstuk corporate goverance in het jaarverslag op te nemen, met daaronder een aantal verplichte vermeldingen en desgevallend een uitleg omtrent afwijkingen van de Code. Page 5 of 16

Dimitri Coun - Altius PG Corporate > Terug naar top

Artikel 4, 3° W. Succ. - Schenkingen onder opschortende voorwaarde van overlijden worden onbeperkt belastbaar Sinds 2004 konden alle schenkingen van roerende goederen geregistreerd worden tegen 3%. Daar dreigt nu in bepaalde omstandigheden verandering in te komen. 1. Het is bekend dat een schenker allerlei modaliteiten, voorwaarden en lasten kan verbinden aan de schenking die hij wenst te doen. Recentelijk moet men evenwel op zijn fiscale hoede zijn voor bepaalde modaliteiten. In het Vlaamse programmadecreet voor 2005 (Programmadecreet van 24 december 2004, B.S. 31 december 2004) staat een bepaling die luidt: “Worden met het oog op de heffing van de successierechten als legaat beschouwd: alle schenkingen onder de levenden van roerende goederen die de overledene heeft gedaan onder de opschortende voorwaarde die vervuld wordt ingevolge het overlijden van de schenker.'' Een schenking van roerende goederen, die maar in werking treedt bij het overlijden van de schenker, wordt dus sinds 1 januari 2005 overeenkomstig het nieuw ingevoerde artikel 4,3° Vl. W. Succ. gekwalificeerd als (fictief) legaat. Hierover zullen dus successierechten verschuldigd zijn bij het overlijden van de schenker. Bovendien werd ook het registratierecht inzake schenkingen onder opschortende voorwaarde gewijzigd. Het Programmadecreet van 24 december 2004 bepaalt immers tevens dat schenkingen onder opschortende voorwaarde ingevolge het overlijden niet meer aan registratierechten onderworpen worden. 2. De oorsprong van de nieuwe regeling ligt in de wijziging van de schenkingsrechten. Zoals bekend, bedragen deze voor roerende goederen nog slechts 3 of 7%. Met deze verlaagde en vlakke tarieven wilde de wetgever de schenker een keuze geven tussen hetzij zekerheid door het betalen van 3% of 7%, hetzij drie jaar onzekerheid ingevolge artikel 7 W. Succ. Wanneer de schenking immers niet geregistreerd wordt, en de schenker overlijdt binnen de drie jaar, is er alsnog successierecht verschuldigd, dat in rechte lijn maximaal 27% kan bedragen en in de zijlijn en tussen vreemden 65%. 3. Niettegenstaande deze lage tarieven zijn toch wetsontduikingen ontstaan, met name de techniek van de zogenaamde dubbelklikschenking. Het procédé bestond er in dat tegelijk twee schenkingen gebeurden: een schenking onder de opschortende voorwaarde dat de schenker overlijdt binnen de drie jaar na de schenking bij een Belgische notaris, en een tweede schenking, onder ontbindende voorwaarde dat de schenker overlijdt binnen de drie jaar na de schenking, bij een buitenlandse notaris. Wanneer de schenker nog in leven is drie jaar na de schenking, dan is er dus niets verschuldigd. De eerste schenking heeft geen uitwerking, de tweede wel. Overlijdt hij binnen de drie jaar, dan is de 3% schenkingsrecht verschuldigd. De eerste schenking heeft dan wel uitwerking, de tweede wordt retroactief ontbonden. Met de invoering van het nieuwe artikel 4,3° W. Succ. heeft de wetgever hiertegen willen optreden. Sinds 1 januari 2005 wordt een schenking van roerende goederen onder opschortende voorwaarde ingevolge het overlijden van de schenker niet meer met schenkingsrecht (3% of 7%) maar met successierecht (maximum 27%) belast. Page 6 of 16

4. In de eerste plaats is het betwistbaar of het Vlaamse gewest wel bevoegd was om artikel 4 W. Succ. te wijzigen. Op grond van de financieringswet zijn de gewesten bevoegd om de aanslagvoet, de heffingsgrondslag en de vrijstellingen van de successierechten te wijzigen. De financieringswet omvat echter geen definitie van het begrip heffingsgrondslag en spreekt zich niet uit over de belastbare materie. De vraag is dus of de belastbare materie geen federale bevoegdheid is gebleven die enkel door een (federale) wet en niet door een decreet kan worden gewijzigd. De onbevoegdheid van het Vlaamse Gewest is tevens de conclusie van de rechtsleer die tot op heden reeds is verschenen. De nieuwe fictiebepaling loopt dus het risico te worden aangevochten voor het Arbitragehof wegens schending van de bevoegdheidsregels tussen de Staat en het gewest. 5. In de hypothese dat het nieuwe artikel niet wordt vernietigd door het arbitragehof rijst de vraag welke schenkingen precies onder het toepassingsgebied van dit nieuwe artikel vallen. 6. Is een schenking van blote eigendom een schenking onder opschortende voorwaarde? Deze vraag kan negatief beantwoord worden. Schenkingen onder voorbehoud van vruchtgebruik vallen bijgevolg niet onder het toepassingsgebied van het nieuwe artikel 4,3° W. Succ. 7. Een probleem rijst echter wel wanneer de schenker gehuwd is onder een stelsel van scheiding van goederen en is overgegaan tot schenking aan zijn of haar echtgenoot van het vruchtgebruik over bepaalde goederen na zijn overlijden. De volgende situatie is denkbaar: man is gehuwd onder scheiding van goederen. Hij schenkt aan zijn kinderen de blote eigendom van een effectenportefeuille en behoudt zichzelf het vruchtgebruik voor. Aan zijn echtgenote schenkt hij het vruchtgebruik, ingaande na zijn overlijden en eindigend bij haar overlijden. De langstlevende echtgenote krijgt bijgevolg het zogenaamd successief of opvolgend vruchtgebruik. Dit is een schenking onder opschortende voorwaarde: de echtgenoot krijgt zijn of haar vruchtgebruik immers maar als deze langer leeft dan de echtgenoot-schenker, met andere woorden onder opschortende voorwaarde dat hij of zij de schenker overleeft. Deze schenking onder opschortende voorwaarde valt onder het nieuwe artikel 4,3° W. Succ. De echtgenoot-begiftigde van het successieve vruchtgebruik zal voortaan dus geen 3% registratierecht meer kunnen betalen, maar 3%-27% successierecht. 8. Een tweede toepassingsgeval is wanneer de schenker blote eigendom van bepaalde goederen schenkt aan zijn kleinkinderen. De schenker behoudt zich het vruchtgebruik voor en bepaalt dat het vruchtgebruik na zijn overlijden zal toekomen aan zijn kinderen, ouders van de kleinkinderen. Het vruchtgebruik zal dus achtereenvolgens toekomen aan de schenker, vervolgens eventueel aan zijn langstlevende echtgenoot, daarna aan de kinderen en vervalt ten slotte in het voordeel van de kleinkinderen. Het vruchtgebruik wordt hier dus eveneens gevestigd onder de opschortende voorwaarde van overlijden van de schenker, situatie die dus geviseerd wordt door het nieuwe artikel 4,3° W. Succ. 9. De nieuwe regeling geldt voor alle schenkingen, ongeacht of deze in het verleden of bij Belgische of buitenlandse notariële akte gebeurd zouden zijn, voor zover echter de schenker overlijdt met zijn laatste woonplaats in het Vlaamse Gewest. Op dit ogenblik is nog geen officieel standpunt van de fiscale administratie bekend. Niettemin is de rechtsleer inmiddels al danig op zoek naar wettelijk toegelaten “omzeilingen”. De precieze gevolgen van de verschillende mogelijkheden dienen dus zeker nog nader te worden onderzocht.

Page 7 of 16

Al wie schenkingen gedaan heeft tegen het 3%-tarief, of overweegt dit te doen, dient dus na te gaan of deze wijzigingen op hem of haar van toepassing zijn. Nathalie Labeeuw – Tiberghien PG Estate > Terug naar top

Nieuwe rechtspraak vrijstelling dividendinkomen vennootschappen DBI ook mogelijk op “slechte” verworpen uitgaven Belgische vennootschappen worden in principe belast op al hun winsten en inkomsten. Dividendinkomen maakt in beginsel deel uit van de belastbare basis van een vennootschap. Omdat dividenden worden uitgekeerd uit belaste winst, zou het belasten van deze dividenden bij de ontvangende vennootschap dus aanleiding geven tot dubbele belasting. Om deze dubbele belasting te vermijden, wordt in de meeste belastingstelsels voorzien in een vrijstelling of in een belastingkrediet voor ontvangen dividenden. In de Belgische vennootschapsbelasting wordt deze vrijstelling geregeld door het regime van de definitief belaste inkomsten (hierna het “DBI – regime” genoemd). Onder bepaalde voorwaarden die verband houden met de aard en duur van de deelneming en met het belastingregime waaraan de uitkerende vennootschap is onderworpen kan dividendinkomen bij een vennootschap voor 95% worden vrijgesteld. Het DBI regime kan worden beschouwd als de omzetting in Belgisch intern recht van de Europese “moeder – dochterrichtlijn”. Artikel 4 van deze richtlijn legt aan de lidstaten de verplichting op de belasting die reeds drukt op dividenden ontvangen van een dochtermaatschappij in een EU lidstaat te neutraliseren. Dit kan door ofwel een belastingkrediet toe te kennen ten belope van de in de andere lidstaat betaalde belasting, ofwel door het dividend vrij te stellen bij de ontvangende vennootschap. België koos met het DBI regime voor deze laatste optie. Geen DBI aftrek op sommige “slechte” verworpen uitgaven Artikel 205, §2 van het wetboek inkomstenbelastingen verbiedt dat DBI worden afgetrokken van sommige verworpen uitgaven (in de vaklitteratuur soms de “slechte” verworpen uitgaven genoemd). Daardoor zullen de volgende verworpen uitgaven dus steeds deel uitmaken van de belastbare basis: -

Geldboeten (code 30 op het aangifteformulier); Niet - aftrekbare pensioenen (code 31); Niet – aftrekbare autokosten (code 32); Niet – aftrekbare restaurantkosten (code 33); Kosten van niet – aftrekbare beroepskledij (code 34); Overdreven interesten (code 35); Sociale voordelen (code 38); Liberaliteiten (code 39); Andere verworpen uitgaven (code 42).

Onlangs werd aan de rechtbank te Antwerpen de vraag voorgelegd of deze beperking op de aftrek van DBI verenigbaar is met de Europese moeder – dochterrichtlijn. Deze richtlijn verplicht immers tot een vrijstelling. In de rechtsleer werd reeds verdedigd dat de beperkingen op de DBI aftrek moeilijk verenigbaar zijn met de moeder – dochterrichtlijn. De Rechtbank te Antwerpen heeft in een vonnis van 19 november 2004 bevestigd dat deze beperking aan de DBI aftrek inderdaad strijdig is met het Europese recht. Het vonnis bevestigt tevens dat deze richtlijn ook dient te worden toegepast in een Belgisch interne situatie (bij een Page 8 of 16

Belgische vennootschap die dividenden ontvangt van een Belgische dochteronderneming). Deze rechtspraak kan dus relevant zijn voor uw onderneming als het bedrag aan DBI – aftrek vermeld in code 233 van uw aangifte groter is dan de DBI aftrek die uiteindelijk in mindering van de belastbare basis gebracht is (code 90 van het aangifteformulier in de vennootschapsbelasting). Vanuit procedureel oogpunt zijn verschillende opties mogelijk om eventueel teveel betaalde belastingen terug te vragen. Graag bekijken wij met u welke stappen genomen kunnen worden. Koen Morbée – Tiberghien Nico Demeyere – Tiberghien PG Mergers & Acquisitions > Terug naar top

EVA-Hof velt belangrijk arrest voor vrijstelling Belgische roerende voorheffing. Op Belgische dividenden, interesten en royalties wordt 15 of 25 % roerende voorheffing ingehouden. Eventueel wordt dit tarief verminderd overeenkomstig de verdragen of volgens de Europese richtlijnen. Dit zou wel eens kunnen veranderen door een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Vrijhandels Associatie (EVA) van 23 november 2004. European Free Trade Association (EFTA) Het EVA-Hof werd opgericht in het kader van het Verdrag inzake de Europese Economische Ruimte (EER) dat op 1 januari 1994 in werking is getreden. Het is van toepassing tussen de lidstaten van de Europese Unie en de EVA-landen, met name Noorwegen, IJsland en Liechtenstein. Het EER-Verdrag beoogt een grote economische ruimte tot stand te brengen waarbinnen onder meer het vrije verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal op soortgelijke wijze wordt gewaarborgd als thans binnen de Europese Unie. De zaak Fokus Bank ASA (E-1/04) In het arrest van het EVA-Hof van 23 november 2004 stond de Noorse regeling ter voorkoming van dubbele belasting ter discussie. Dividenden uitgekeerd door een Noorse vennootschap aan een andere Noorse vennootschap zijn vrijgesteld van Noorse bronheffing en ter vermijding van dubbele belasting krijgt de Noorse aandeelhouder een belastingkrediet gelijk aan de onderliggende vennootschapsbelasting op het uitgekeerde dividend. Uitkeringen aan buitenlandse vennootschappen zijn wel onderworpen aan Noorse bronheffing zonder enig belastingkrediet in Noorwegen. Nadat de Noorse fiscus een dividend-stripping constructie ter zijde had geschoven, claimde de Noorse fiscus van de Noorse vennootschap Fokus Bank de Noorse bronheffing op dividenden die zij geacht werd uitgekeerd te hebben aan een Engelse en een Duitse vennootschap. De dubbelbelastingverdragen tussen Noorwegen en deze landen verzetten zich hier niet tegen. Fokus Bank claimde evenwel gelijke behandeling met een interne situatie en vroeg een krediet gelijk aan de Noorse bronheffing. Het EVA-Hof geeft de belastingplichtige gelijk. Ongeacht verrekening buitenlandse bronheffing in de woonstaat … Van belang is tevens dat het Hof uitdrukkelijk stelt dat het feit dat de genieters van het inkomen op grond van een dubbelbelastingverdrag een krediet kunnen krijgen (en misschien ook effectief hebben Page 9 of 16

gekregen) in de 'woonstaat' niet relevant is. De lidstaten kunnen hun verdragsverplichtingen immers niet doorschuiven naar andere lidstaten door er op te rekenen dat de andere staat de discriminatie veroorzaakt in de eerste staat wegwerkt, bvb. door een verrekening toe te staan van de buitenlandse bronheffing. Vergelijking met een Belgische interne situatie In een Belgische interne situatie is de roerende voorheffing op inkomsten van Belgische bron verrekenbaar met de uiteindelijk verschuldigde vennootschapsbelasting. België kent evenwel geen belastingkrediet toe aan de buitenlandse genieter van het inkomen. Wellicht mag uit het arrest van het EVA-Hof naar analogie worden afgeleid dat dit laatste in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal. Het is o.i. onwaarschijnlijk dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap tot een ander besluit zal komen. Op grond van dit arrest kan derhalve mogelijks worden geargumenteerd dat België geen roerende voorheffing zou mogen heffen op (of minstens een krediet gelijk aan de roerende voorheffing zou moeten geven voor) Belgische dividenden (maar ook interesten en royalty’s) indien België voor dezelfde inkomsten in een interne situatie voorziet voor een verrekening van de roerende voorheffing in hoofde van de Belgische ontvangers. Belang voor de praktijk Voor de praktijk is dit arrest vooral van belang voor alle betalingen aan EU (of EVA)-vennootschappen die buiten de moeder/dochterrichtlijn, respectievelijk de intrest/royaltyrichtlijn, vallen bvb. omdat de participatiedrempels niet worden gehaald of omdat de genieter niet de vorm heeft voorzien in de bijlagen bij de richtlijnen. Dit arrest ondersteunt dus de stelling dat België ook in situaties die buiten de moeder/dochterrichtlijn of de intrest/royaltyrichtlijn vallen, geen roerende voorheffing zou mogen heffen op dividenden, interesten en royalty’s die worden toegekend door een Belgische vennootschap aan een andere EU-vennootschap. Wij raden u aan na te gaan of dit argument op uw situatie van toepassing was of kan zijn. Het is o.i. immers mogelijk om ook voor het verleden een teruggaafprocedure op te starten. Wij menen tot slot dat er goede argumenten bestaan om voor het verleden een teruggaafprocedure op te starten. Wie dus Belgische roerende voorheffing betaalt op dividenden of interesten uit Belgische bron, heeft er belang bij na te gaan of hij een procedure kan starten ter bewaring van zijn rechten. Koen Morbée – Tiberghien PG Mergers & Acquisitions > Terug naar top

Belastingaftrek voor risicokapitaal De Belgische regering heeft einde 2004 haar voornemen bekend gemaakt om in de loop van 2005 (maar uiterlijk op 30 juni van dat jaar) een maatregel te nemen die moet toelaten het eigen vermogen van ondernemingen te versterken. Ondernemingen zouden de kost van het eigen vermogen fiscaal in aftrek mogen brengen, net zoals ze dat vandaag kunnen doen met de intresten van leningen, die dienen om de bedrijfsactiviteit te financieren. De verwachting bestaat dat deze maatregel, indien goedgekeurd, in werking zal treden met ingang vanaf 1 januari 2006.

Page 10 of 16

Hierna vindt u een beknopte samenvatting van deze maatregel. Wij brengen u uiteraard op de hoogte, zodra de definitieve maatregel bekend is. Belastingaftrek voor risicokapitaal Elke vennootschap, zowel de Belgische vennootschap als de buitenlandse vennootschap, die in België aan belasting is onderworpen (omdat zij er een vaste inrichting heeft dan wel geïnvesteerd heeft in onroerend goed), zal de “kost” van haar eigen vermogen voortaan fiscaal in aftrek kunnen brengen. Bij gebrek aan voldoende winst is de aftrek overdraagbaar gedurende 7 jaar. Deze aftrek wordt “belastingaftrek voor risicokapitaal” genoemd en zal van toepassing zijn vanaf 1 januari 2006. Bijzonder aan deze maatregel is dat zij zich richt tot alle vennootschappen. De Belgische regering gaat er van uit dat de maatregel zal bijdragen tot een versterking van het eigen vermogen van KMO’s en tegelijkertijd een aantrekkelijk alternatief zal vormen voor de Belgische coördinatiecentra. De kost van het eigen vermogen De kost van het eigen vermogen wordt berekend door toepassing van de rentevoet van de lineaire lange termijnobligaties van de Belgische staat (de OLO rentevoet op 10 jaar) op het boekhoudkundig eigen vermogen van de onderneming. Deze rentevoet situeert zich op heden rond 3,7%. Het risicokapitaal: het boekhoudkundig eigen vermogen Het boekhoudkundig eigen vermogen (Voor verenigingen zonder winstoogmerk, internationale verenigingen zonder winstoogmerk en stichtingen, onderworpen aan de vennootschapsbelasting, gaat het om het eigen vermogen van de vereniging, zoals dit blijkt uit de door de vereniging of stichting opgemaakte balans.) blijkt uit de (niet – geconsolideerde) jaarrekening van het laatste voorafgaande belastbaar tijdperk en wordt aangepast om rekening te houden met de boekhoudkundige bewegingen van het lopende jaar en die een invloed hebben op dit boekhoudkundig eigen vermogen (bvb kapitaalverminderingen of –verhogingen in de loop van het boekjaar). Voor de berekening van deze aftrek worden van het boekhoudkundige eigen vermogen in aftrek gebracht: - de kapitaalsubsidies - herwaarderingsmeerwaarden - de nettoboekwaarde van de eigen aandelen en de financiële vaste activa die uit deelnemingen en andere aandelen bestaan (voor kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen en beursvennootschappen wordt dezelfde definitie gebruikt, als deze die geldt voor toepassing van de Belgische deelnemingsvrijstelling.) Verder gelden een aantal bijzonder regels om misbruiken tegen te gaan (om te vermijden dat activa kunstmatig in een vennootschap worden ondergebracht om de aftrek te genieten, wordt het risicokapitaal verminderd met de nettoboekwaarde van bepaalde materiële vaste activa, a) voorzover de intrest op het kapitaal dat zou geleend zijn tot verwerving of behoud ervan op een onredelijke wijze de beroepbehoefte overtreft, of b) die als belegging worden gehouden en door de aard ervan niet bestemd zijn om een belastbaar periodiek inkomen voort te brengen (zoals edele metalen, juwelen en kunstwerken, echter niet gebouwde onroerende goederen. ). Tenslotte zijn bijzondere regels van toepassing bij a) wijzigingen van het risicokapitaal in de loop van het belastbaar tijdperk (1° inschrijvingen op het credit of het debet van a) de rekeningen van Page 11 of 16

eigen vermogen andere dan kapitaalsubsidies (kapitaalverhogingen, uitzonderlijke winstuitkeringen, fusies, splitsingen…), b) van de rekeningen van eigen aandelen en van financiële vaste activa die uit deelnemingen en andere aandelen bestaan, en 2° aanschaffingen of vervreemdingen van buitenlands onroerend goed; 3° de verhogingen of verminderingen van het boekhoudkundig netto – actief van de buitenlandse inrichtingen, die het resultaat zijn van overdrachten van actiefbestanddelen of van schulden tussen de Belgische zetel en deze inrichtingen, 4° aanschaffingen of vervreemdingen van activa, waarop de anti – misbruikbepalingen van toepassing zijn. ), b) bij belastbare tijdperken van minder of meer dan 12 maanden, en c) voor het eerste belastbaar tijdperk van een vennootschap. Rente – aftrek alleen ten aanzien van het Belgisch risico - kapitaal Enkel het risicokapitaal dat inkomsten genereert, die in België belastbaar zijn en niet zijn vrijgesteld krachtens overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting, zal van de aftrek kunnen genieten. Worden bijgevolg uitgesloten en komen dus in mindering voor de berekening van het boekhoudkundig eigen vermogen: - voor vennootschappen met een inrichting, gevestigd in een land waarmede België een dubbelbelastingverdrag heeft gesloten, op grond waarvan eventuele inkomsten in België van belasting zijn vrijgesteld: de boekhoudkundige netto – activa van de buitenlandse inrichting (exclusief de eigen aandelen en de financiële vaste activa, waarvan hoger sprake) - voor vennootschappen met in het buitenland gelegen onroerende goederen of rechten met betrekking tot dergelijke onroerende goederen en waarvan de eventuele inkomsten zijn vrijgesteld op grond van een dubbelbelastingverdrag: het overschot van de netto boekwaarde van deze activabestanddelen op het totaal van de passivabestanddelen die op deze onroerende goederen of rechten aanrekenbaar zijn. Buitenlandse vennootschappen Buitenlandse vennootschappen, die in België belastbaar zijn omdat zij er over een inrichting beschikken dan wel geïnvesteerd hebben in Belgisch onroerend goed, kunnen onder dezelfde voorwaarden van deze aftrek genieten. Om in aanmerking te komen moeten zij wel een jaarrekening opmaken en een boekhouding voeren overeenkomstig de Belgische boekhoudwetgeving. In de gevallen waarin zij daartoe niet zouden verplicht zijn op grond van de Belgische boekhoudkundige regels, zal de boekhouding, die zij vrijwillig voeren overeenkomstig de Belgische regels, als basis voor de berekening worden aanvaard. Afschaffing investeringsreserve en belastingkrediet Aan de invoering van de aftrek risicokapitaal is voor de vennootschappen, voor dewelke het verlaagd tarief inzake de vennootschapsbelasting van toepassing is de optie gekoppeld om te kiezen voor de toepassing van hetzij de investeringsreserve hetzij de aftrek voor risicokapitaal. Kiezen zij voor het laatste, dan zal de aftrek risicokapitaal met 0.5 % worden verhoogd. Luc Spincemaille - Tiberghien Ben Van Vlierden - Tiberghien PG Mergers & Acquisitions > Terug naar top

De programmawet van 27.12.2004 - fiscale procedure In de nieuwsbrief van juni 2004 werd aangekondigd dat de fiscale procedure weer zou hervormd worden.

Page 12 of 16

De programmawet van 27.12.2004 heeft nu onder andere volgende wijzigingen aangebracht: 1. Een bezwaarschrift kan nu ook geldig worden ingediend bij een andere directeur dan degene in wiens ambtsgebied de aanslag is gevestigd. 2. De formaliteiten met betrekking tot een ambtshalve ontheffing worden gewijzigd naar analogie met wat reeds bestaat inzake de beslissing over een bezwaar. De beslissing tot ambtshalve ontheffing moet "met redenen omkleed" zijn en de kennisgeving van de beslissing gebeurt bij aangetekende brief. Ook wordt bij het indienen van een verzoek tot ambtshalve ontheffing nu een ontvangstbewijs uitgereikt. 3. Een compensatie is mogelijk tussen de schulden en tegoeden van verschillende fiscale oorsprong (inkomstenbelastingen en BTW). Belangrijk is evenwel ook dat een aantal aangekondigde wijzigingen niet doorgevoerd werd. De belangrijkste wijziging die niet werd doorgevoerd is de verlenging van de bezwaartermijn van drie naar zes maanden. De termijn om een bezwaarschrift in te dienen tegen een aanslag in de inkomstenbelastingen blijft derhalve 3 maand vanaf de verzending van het aanslagbiljet. Hans Symoens - Tiberghien PG Tax Litigation > Terug naar top

Wijziging van de voorwaarden voor onroerende leasing en BTW Met ingang van 27 januari 2005 is het koninklijk besluit nr. 30 met betrekking tot de toepassing van de BTW op de onroerende financieringshuur gewijzigd. Deze wijziging is een reactie op de BTW-constructies waarbij overheden en vrijgestelde BTW-plichtigen de figuur van de onroerende leasing –op onredelijke wijze- gebruikten als BTW-optimalisatie (cf. de combinatie van uiterst lage periodieke huurprijzen met een onwezenlijk hoge aankoopoptie). Tot nog toe mocht de aankoopoptie in aanmerking genomen worden om te voldoen aan de zogenaamde “wedersamenstellingsvoorwaarde” die de figuur van de onroerende leasing vooropstelt. Dit wordt nu gewijzigd. Waar deze voorwaarde onder de oude regeling betrekking had op het door de leasinggever geïnvesteerde kapitaal, verhoogd met de financiële lasten en de interesten, slaat deze voorwaarde nu wel alleen op het (nominaal) geïnvesteerde kapitaal. Ook nieuw is dat de wedersamenstelling van het geïnvesteerde kapitaal moet gebeuren binnen de herzieningsperiode van 15 jaar. Deze wijziging komt overeen met de ratio legis die de BTW-administratie voorheen al vooropstelde, met name dat de BTW over de periodieke huurvergoedingen minstens gelijk moet zijn aan de BTW die de leasinggever in aftrek heeft gebracht (wat echter niet strookt met de bewoordingen van de oude tekst). Rijst uiteraard de vraag naar de impact van deze wijziging op lopende contracten. Hierover ondervraagt stelt Staatssecretaris Jamar dat lopende contracten ook aan de ratio legis van de nieuwe regeling moeten voldoen, anders vallen zij niet onder de toepassing van de BTW. De vraag stelt zich dan ook of oude contracten die niet voldoen aan de nieuwe definitie alsnog (BTW-neutraal) aangepast kunnen worden om een BTW-herziening te vermijden of dat de BTW-plichtige naar de rechtbank moet om zijn gelijk te halen.

Page 13 of 16

Al wie lopende leasingcontracten heeft, heeft er belang bij om na te gaan of de contracten voldoen aan de nieuwe voorwaarden voor onderwerping aan de BTW en of er eventueel een bijsturing mogelijk is. Danny Stas – Tiberghien Sven Reynders - Tiberghien PG VAT > Terug naar top

Terbeschikkingstelling van opslagruimte: met of zonder BTW De BTW-behandeling van de verhuur van opslagruimte met kantoorruimte maakt op vandaag het voorwerp uit van discussie. Volgens het traditionele standpunt van de BTW-administratie is de verhuur van kantoorruimte samen met opslagruimte volledig van BTW vrijgesteld (zonder recht op BTW-aftrek van BTW in hoofde van de verhuurder). Slechts indien de kantoorruimte minder dan 10% van de totale oppervlakte bedraagt en strikt bestemd is voor het beheer van de opslagruimte, kan de verhuur alsnog onder de BTW ressorteren. De rechtspraak denkt daar steeds vaker anders over. Zo besliste Rb. Antwerpen, 11 april 2003, dat geen enkele wettelijke bepaling verhindert dat de terbeschikkingstelling van bergruimte, samen met een vrijgestelde onroerende verhuur, aan de BTW onderworpen is en dat elke verhuur bijgevolg zijn eigen BTW-regime moet ondergaan (vrijgesteld voor de onroerende verhuur van kantoorruimten, belast voor het gedeelte van de opslagruimte). Daarnaast paste Rb. Brussel, 19 mei 2004, het accessorium sequitur principale principe toe, onder de overweging dat in geval van de verhuring van onroerende goederen rekening moet worden gehouden met de hoofdbestemming van het onroerend goed. Wanneer in een dergelijk geval het gedeelte van onroerend goed dat wordt gebruikt voor de opslagruimte het belangrijkste is, is de volledige verhuur aan de BTW onderworpen (ongeacht de grootte en het gebruik van de rest van het gebouw). Niettegenstaande deze positieve rechtspraak, liet de BTW-administratie recent weten haar standpunt niet te wijzigen (Administratieve beslissing nr. E.T. 108.597 van 13 januari 2005). Het zal bijgevolg nog een lange strijd worden. Al wie dergelijke gemengde contracten heeft ondertekend of wenst af te sluiten (zowel als huurder als als verhuurder) heeft er belang bij om deze contracten kritisch tegen het licht te houden en om te onderzoeken of een eventuele BTW-optimalisatie mogelijk is. Danny Stas – Tiberghien Sven Reynders - Tiberghien PG VAT > Terug naar top

Precaire terbeschikkingstelling onroerend goed nu toch vrijgesteld? In het verleden werden vaak contracten afgesloten voor de precaire terbeschikkingstelling van onroerende goederen of het verlenen van het recht een beroepswerkzaamheid uit te oefenen teneinde de BTW-vrijstelling voor de onroerende verhuur te vermijden. In de (Belgische) zaak Temco van 18 november 2004 heeft het Hof van Justitie dergelijke scenario’s een streng verwittigingsignaal gegeven door de contractuele bepalingen te vergelijken met de werkelijke situatie. Traditioneel worden contracten van onroerende verhuur houdende een exclusief genotsrecht, tegen een bepaalde prijs, voor een bepaalde periode, en met een opzeggingstermijn aangemerkt als vrijgestelde onroerende verhuur. Precaire contracten, die afwijken van de burgerrechtelijke definitie van verhuur en die minder rechten en Page 14 of 16

rechtsbescherming bieden aan de huurder/genieter, werden aan de BTW onderworpen, aangezien zij niet pasten in het traditionele kader van de vrijgestelde onroerende verhuur. In de Temco-zaak werden aan de gebruikers contractueel slechts precaire rechten toegekend door te bepalen dat de bestemming van de lokalen werd beperkt, het gebruik ondergeschikt was aan het huishoudelijk reglement, en dat de gebruikers op elk moment zonder opzeggingstermijn uit het gebouw konden worden gezet. Ondanks de juridisch onderbouwde contracten stelde het Hof van Justitie dat de duur noch het exclusief karakter doorslaggevende argumenten zijn om te bepalen of de handeling al dan niet als een onroerende verhuur kan beschouwd worden. Volgens het Hof moet worden nagegaan of de overeenkomsten zoals zij worden uitgevoerd in hoofdzaak een eerder passieve terbeschikkingstelling ten doel hebben van ruimtes of oppervlakten van onroerende goederen (tegen vergoeding die verband houdt met het tijdsverloop), dan wel strekken tot het verrichten van een dienst die voor een andere kwalificatie in aanmerking komt (en dus niet van BTW is vrijgesteld). Het feit dat de in zaak Temco betrokken partijen verbonden ondernemingen waren en er dus vragen kunnen gesteld worden bij het de facto precair karakter van de overeenkomsten, is hieraan wellicht niet vreemd. Betekent dit het einde van de aan de BTW onderworpen “terbeschikkingstellingcontracten”? Wellicht niet, doch voorzichtigheid is geboden! Het herbekijken van bestaande contracten en hun feitelijke omstandigheden dringt zich op. Danny Stas – Tiberghien Sven Reynders - Tiberghien PG VAT > Terug naar top

BTW-planningopportuniteit: BTW-aftrek voor het privé-gedeelte van een bedrijfsgebouw Er werd aangenomen dat het gedeelte van een bedrijfsgebouw dat werd gebruikt voor privé-doeleinden of privé-bewoning niet voor aftrek van BTW geheven op de aankoop/oprichting van dat gebouw in aanmerking kwam. Slechts de BTW ten belope van het gedeelte dat werd gebruikt voor de economische activiteit van de BTW-belastingplichtige kwam voor aftrek in aanmerking. Bij middel van de administratieve aanschrijving nr. 5 van 31 januari 2005 heeft de Belgische BTW-administratie zich expliciet akkoord verklaard met de principes van het Seeling-arrest van het Hof van Justitie van 8 mei 2003. Dit betekent dat BTW-belastingplichtigen zowel de BTW over de aankoop/oprichting van het kantoorgedeelte als de BTW over het gratis gebruikte privé-gedeelte, in principe, volledig in aftrek kunnen brengen. Daar het gratis privé-gebruik van het gebouw voor BTW-doeleinden gelijkgesteld wordt met een belastbare dienst (toepassing van artikel 19, §1, BTW-wetboek), moet de BTW-plichtige wel jaarlijks spontaan BTW afdragen over dit gebruik. De aanschrijving stelt terzake dat voor deze spontane afdracht 1/15e van de prijs van het privé-gedeelte als uitgangspunt moet worden genomen (wat overeenstemt met de herzieningstermijn voor onroerende goederen inzake BTW). Wanneer de BTW-belastingplichtige bijvoorbeeld 70% van zijn gebouw aanwendt als privé-woning, dient hij in zijn BTW-aangifte dus jaarlijks spontaan 21% af te dragen over volgende maatstaf: de prijs van het gebouw (excl. BTW) x 70% x 1/15. De fiscale en boekhoudkundige afschrijvingstermijnen voor gebouwen indachtig (cf. 20 tot 33 jaar), lijken er evenwel argumenten voorhanden om de jaarlijkse correctie over een lager bedrag te verrichten. Overeenkomstig de aanschrijving geldt de principiële BTW-aftrek overigens uitsluitend voor BTW-plichtige natuurlijke personen, terwijl er o.i. voldoende argumenten voorhanden zijn om te stellen dat ook het gratis privé-gebruik van dergelijke gebouwen door bestuurders, Page 15 of 16

zaakvoerders en vennoten van een rechtspersoon van dit regime kan genieten (wat overigens in de rechtspraak reeds werd bevestigd door Rb. Luik, 12 februari 2004). Aldus heeft eenieder die van plan is om een gebouw voor dubbel gebruik (deels beroepsmatig als BTW-belastingplichtige, deels privé) te verwerven of te renoveren er baat bij om na te gaan in welke mate van deze nieuwe regeling kan worden geprofiteerd. Danny Stas – Tiberghien Sven Reynders – Tiberghien PG VAT > Terug naar top

> Wil u meer weten, stuur ons dan een e-mail op [email protected]

Page 16 of 16