Auteur. Onderwerp. Datum

Auteur Stijn De Meulenaer

Onderwerp Jaarrekeningfraude: wie ligt in het vizier van de strafrechter? Dit is een uittreksel uit het boek: “Uit balans” Uitgeverij: intersentia www.intersentia.be

Datum 2004

Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud.

© M&D Seminars – september 2003

M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN 47 – 9000 GENT TEL 09/224 31 46 – FAX 09/225 32 17 – E-mail: [email protected] – www.mdseminars.be

Afdeling 2. Wie ligt in het vizier van de strafrechter?

eigenlijke basismisdrijf al is verjaard of dreigt te verjaren in de loop van een aanslepend onderzoek. Het tweede voordeel kan (!)68 zich situeren op het vlak van de verbeurdverklaring die bij witwassen verplicht is. De voordelen zullen spelen voor het tweede en derde witwasmisdrijf, met name de misdrijven omzetten, overdragen, verhelen of verhullen van illegale vermogensvoordelen69. Deze misdrijven70 kunnen immers worden gepleegd door de dader van het basismisdrijf. 71

AFDELING 2. WIE LIGT IN HET VIZIER VAN DE STRAFRECHTER? STIJN DE MEULENAER § 1. Schieten op wat beweegt…

65. Tot voor kort gold dat de vennootschap zelf niet kon worden veroordeeld, zodat de strafrechter moest uitzoeken welke natuurlijke persoon (meestal iemand met een bestuurs- of managementfunctie) binnen de vennootschap verantwoordelijk was voor de implementatie van en de controle en het toezicht op bepaalde activiteiten binnen de betrokken onderneming. In de praktijk bleek het dikwijls niet eenvoudig om van bij aanvang van een strafprocedure uit te maken wie verantwoordelijk kon worden gesteld voor de misdrijven die door de rechtspersoon werden gepleegd. Vandaar dat er een praktijk ontstond waarbij het parket vaak het volledige bestuur en alle aangestelden die van dicht of ver bij het misdrijf waren betrokken, voor de strafrechter daagde. 72

68

69 70 71

72

“Kan”. Dit heeft te maken met de onmogelijkheid om bij equivalent in beslag te nemen of verbeurd te verklaren in geval van witwassen. De geïnteresseerde lezer verwijzen we naar P. WAETERINCKX, S. DE MEULENAER en P. CABOOR, “Het strafrechtelijk beslag sinds 24 februari 2003. Een nieuwe mijlpaal in het buitgericht rechercheren. Een analyse vanuit de invalshoek van het “ondernemingstrafrecht”, in M.J. DE SAMBLANX, B. DE BIE en P. WAETERINCKX (red.), De wet van 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken. Kaalpluk, haarpluk?, Antwerpen, Intersentia, 2004, 17-27; D. VANDERMEERSCH, Beslag en verbeurdverklaring van criminele voordelen, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2004, 29-34 en de verwijzingen aldaar. Zoals bedoeld in art. 505, lid 1, 3/ en 4/ Sw. In tegenstelling tot het witwasmisdrijf bedoeld in art. 505, lid 1, 2/ Sw. F. DERUYCK, “Witwassen”, in Comm. Straf., nr. 35; G. STESSENS, “Over de beperkte fiscale roeping van de witwaswetgeving”, A.F.T. 1999, 324. Deze problematiek werd vanuit een risicobeheersingsperspectief beschreven in o.a. I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico? De delegatie in strafrecht”, R.W. 2001-2002, 1009-1026.

Intersentia

109

Hoofdstuk 2. Jaarrekeningfraude bekeken door een juridische bril

66. Aan de straffeloosheid van de rechtspersoon is echter sinds 2 juli 1999 definitief een einde gekomen.73 Vanaf dat ogenblik kan in België, in navolging van de meeste van onze buurlanden, niet alleen een natuurlijke persoon maar ook een rechtspersoon/vennootschap worden veroordeeld.74 67. Diegenen die hadden gedacht dat het management in de brede zin van het woord hierdoor minder in het strafrechtelijk vizier zou lopen, kwamen echter al snel bedrogen uit. Hoewel de wet initieel tot doel had om slechts uitzonderlijk de rechtspersoon én de natuurlijke perso(o)n(en) gezamenlijk voor eenzelfde misdrijf te veroordelen, diende men in de praktijk al snel vast te stellen dat de strafrechters bijna altijd de uitzondering (zijnde de veroordeling van beiden in plaats van één van beiden) toepassen. Dit leidt tot het perverse effect dat in de meeste gevallen nog steeds – net als vroeger – het ganse management en alle betrokken aangestelden worden gedagvaard, én dat men aan dit lijstje nog eens de rechtspersoon toevoegt. De hoop dat de wet tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon precies het tegenovergestelde effect zou hebben, blijkt dus ijdele hoop… . 75 § 2. Strafrechtelijke verantwoordelijkheid en jaarrekeningfraude A. Algemeen

68. Om een antwoord te kunnen geven op de vraag wie het strafrechtelijke risico van de jaarrekeningfraude draagt, dienen we uit te maken aan wie de in de vorige afdeling beschreven misdrijven kunnen worden toegerekend. Hiervoor bestaan in het Belgische recht 4 methoden, namelijk:

73

74

75

110

Met uitzondering van de politieke rechtspersonen. Zie onder meer D. ROEF, “Kan de staat in zijn eigen staart bijten?”, Delikt en Delinkwent 1995, 332-348; D. ROEF, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van overheden voor milieuverontreiniging in rechtsvergelijkend perspectief”, in M. FAURE en K. DEKETELAERE (ed.), Ius Commune en milieurecht. Actualia in het milieurecht in België en Nederland, Antwerpen, Intersentia, 1997, 243-289; D. ROEF, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen voor milieuverontreiniging”, TMR 1997, 87-103 en zie vooral diens proefschrift, D. ROEF, Strafbare overheden, Antwerpen, Intersentia, 2001. Voor een uitgebreid eerste overzicht van rechtspraak over de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon verwijzen wij de geïnteresseerde lezer naar P. WAETERINCKX, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon, een kritische analyse van enkele capita selecta uit de eerste rechtspraak”, in X., Strafrecht van nu en straks, Brugge, Die Keure, 2003, 181-269. Zie ook S. ROMANIELLO en P. WAETERINCKX, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen – artikel 5 van het Strafwetboek ingevoerd door de Wet van 4 mei 1999", in P. WAETERINCKX en J. VAN STEENWINCKEL, o.c., 29-66. Intersentia

Afdeling 2. Wie ligt in het vizier van de strafrechter?

– de materiële toerekening: het feit zelf wijst de dader aan (bijvoorbeeld voor diefstal is dit degene die de zaak wegneemt), – de wettelijke toerekening: de wet somt degenen die het misdrijf kunnen plegen expliciet op (bijvoorbeeld bij inbreuken op de verplichting om een jaarverslag op te stellen worden expliciet en dus exclusief de bestuurders en zaakvoerders van de vennootschap strafbaar gesteld), – de conventionele toerekening: de wet legt de verplichting op om bij overeenkomst iemand aan te duiden aan wie het misdrijf kan worden toegerekend (zo verplicht de wet Corporate Governance76 de vennootschappen die een bestuursfunctie uitoefenen in een andere vennootschap om een natuurlijke persoon (vaste vertegenwoordiger) aan te duiden, die de strafrechtelijke verantwoordelijkheid draagt), – de rechterlijke toerekening: wanneer geen van de drie hiervoor beschreven toerekeningsmechanismen toepasbaar is, dan zal de strafrechter zelf het misdrijf toerekenen aan degene die er volgens hem de facto de verantwoordelijkheid voor draagt. Tot vóór de invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon gebruikte de strafrechter deze vorm van toerekening ook om een misdrijf dat door een rechtspersoon was gepleegd, aan (een) natuurlijke perso(o)n(en)77 toe te rekenen. B. De technische inbreuken: wettelijke toerekening

69. Grosso modo kunnen we stellen dat de hoger beschreven technische inbreuken meestal in een wettelijke toerekening voorzien.78 Zo schrijft de tekst van de wet veelal uitdrukkelijk voor welke categorieën van personen hiervoor kunnen worden veroordeeld: in het Wetboek van Vennootschappen en de Boekhoudwet worden de meeste inbreuken in verband met de boekhouding en de jaarrekening enkel strafbaar gesteld ten aanzien van de zaakvoerders of bestuurders van de vennootschap79 en soms ook ten aanzien van de directeurs of lasthebbers van de vennootschap.80 Het foutief goedkeuren of attesteren van de jaarrekeningen is dan weer enkel strafbaar in hoofde van de commissarissen.81 Personen (zowel natuurlijke als rechtspersonen) die niet over de in de wet vereiste hoedanigheid beschikken, kunnen met andere woorden niet op basis van deze misdrijven worden veroordeeld.

76 77 78 79 80 81

Wet van 2 augustus 2002, B.S. 22 augustus 2002. Meestal een bestuurder in de brede zin van het woord. Behalve de inbreuken op de fiscale wetten. Art. 126, § 1, 1/ W.Venn. Art. 126, § 1, 2/, art. 171, §1 W.Venn. en art. 16 Boekhoudwet. Art. 16, 2/ Boekhoudwet en art. 171, § 2 W.Venn.

Intersentia

111

Hoofdstuk 2. Jaarrekeningfraude bekeken door een juridische bril

C. De gemeenrechtelijke misdrijven: materiële of rechterlijke toerekening

70. Enigszins anders is het bij de meer klassieke misdrijven zoals de valsheid in geschriften, misbruik van vertrouwen, oplichting, witwassen, … , alsook bij de zogenaamde fiscale misdrijven. 71. In tegenstelling tot de vorige categorie van misdrijven kunnen de meeste van deze misdrijven door eender wie worden gepleegd, wat meestal blijkt uit de wettelijke bewoording “hij die…”. In dit geval zal de strafrechter uit de feiten moeten afleiden wie volgens hem het misdrijf de facto heeft gepleegd (via de materiële of de rechterlijke toerekening). D. Toerekening aan de vennootschap? 1. Algemeen

72. Op 2 juli 1999 werd eindelijk gerealiseerd waar velen al jarenlang op hadden aangedrongen: de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon werd een feit. In een splinternieuw artikel van het strafwetboek luidt het nu: “Een rechtspersoon is strafrechtelijk verantwoordelijk voor misdrijven die hetzij een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd.”82 73. Van belang is dus dat het misdrijf ofwel (1) een intrinsiek verband heeft met de verwezenlijking van (a) het (maatschappelijk) doel van de vennootschap of (b) de waarneming van de belangen van de vennootschap, dan wel (2) duidelijk voor rekening van de vennootschap werd gepleegd. 74. Uit deze bepaling blijkt dat de Belgische wetgever de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon als een autonome verantwoordelijkheid ziet die los staat van deze van de natuurlijke persoon door wie het misdrijf in concreto wordt gepleegd. 83 82 83

112

Art. 5, lid 1 Sw. Parl. St. Senaat 1998-1999, nr. 1217/1, 2 (Memorie van Toelichting); A. DE NAUW en F. DERUYCK, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, CBR-Jaarboek 19992000, I, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2000, 15. In Frankrijk daarentegen gaat men er in het algemeen van uit dat gezien de rechtspersoon de facto handelt door natuurlijke personen, zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid niet in het gedrang kan komen zonder dat de verantwoordelijkheid van een natuurlijke persoon in het gedrang komt (A. DE NAUW en F. DERUYCK, o.c., 17; D. SOULEZ LARIVIÈRE, “Responsabilité pénale des personnes morales”, in X., Les Sociétés bientôt punissables. Quel impact sur la vie des entreprises? – Vennootschappen weldra strafbaar. Wat is de weerslag op het bestaan van de ondernemingen?, Brussel, Bruylant, 1999, 47). Intersentia

Afdeling 2. Wie ligt in het vizier van de strafrechter?

75. Als een logisch gevolg hiervan (en wat velen wel eens durven vergeten) moet de strafrechter, net zoals hij dit bij een natuurlijke persoon doet, ook in het geval van een rechtspersoon nagaan of deze laatste schuld treft aan het begane misdrijf. Hiertoe zal hij (afhankelijk van de vereiste schuldvorm, cf. supra) moeten nagaan of er sprake is van een opzettelijke beslissing dan wel een nalatigheid op het niveau van de rechtspersoon. Om dit te doen zal de strafrechter zich hoofdzakelijk moeten baseren op het gedrag van de wettelijke en feitelijke organen binnen de rechtspersoon (bijvoorbeeld de raad van bestuur, …). 84 2. Toetsing aan jaarrekeningfraude

76. Opdat men de vennootschap daadwerkelijk voor jaarrekeningfraude kan veroordelen, blijft uiteraard vereist dat het misdrijf aan haar kan worden toegerekend. Voor de gemeenrechtelijke misdrijven vormt dit meestal geen obstakel, aangezien deze aan eenieder en dus ook aan een rechtspersoon kunnen worden toegerekend. Dit is echter anders voor heel wat technische inbreuken, die enkel aan een welomlijnde categorie van personen kunnen worden toegerekend. Deze laatste categorie van misdrijven zal met andere woorden in principe enkel aan een rechtspersoon kunnen worden toegerekend wanneer die rechtspersoon de vereiste hoedanigheid heeft (bijvoorbeeld een rechtspersoon met de hoedanigheid van bestuurder of een rechtspersoon met de hoedanigheid van commissaris). E. En wat met de commissaris?85

77. Ook de commissaris ontspringt de dans niet. We kunnen hier hetzelfde onderscheid maken tussen (1) een aantal technische inbreuken en (2) gemeenrechtelijke misdrijven. 78. Wat de technische misdrijven betreft kunnen we kort zijn en verwijzen naar wat hoger reeds werd gezegd. Kort samengevat komt het erop neer dat enkel inbreuken die voorzien in een wettelijke toerekening aan de commissaris aan hem kunnen worden toegerekend. Het gaat dan meer bepaald over de bestraffing van de commissaris omwille van het ten onrechte of zelfs bedrieglijk attesteren of goedkeuren van de (geconsolideerde) jaarrekening.86 Deze misdrijven kunnen we ook omschrijven als 84 85

86

Parl. St. Senaat 1998-99, nr. 1217/6, 9 (Verslag Jeanmoye). Voor een omstandige studie, cf. P. WAETERINCKX, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van enkele toezichthouders op de normconformiteit als middel van een behoorlijker bestuur van de onderneming”, R.W. 2003-2004, 1647-1664. Art. 171, § 1 W.Venn. en art. 16 Boekhoudwet.

Intersentia

113

Hoofdstuk 2. Jaarrekeningfraude bekeken door een juridische bril

de eigen misdrijven of de misdrijven die de commissaris zélf in het vizier nemen. 79. De meeste gemeenrechtelijke misdrijven (valsheid in geschriften en gebruik ervan, misbruik van vertrouwen, oplichting, …87) kunnen door iedereen worden gepleegd, dus ook door de commissaris. Dit zal vanzelfsprekend zo zijn in de gevallen waar de commissaris zelf een actieve rol vervult in de fraude, door bijvoorbeeld zelf opzettelijk rapporten te vervalsen. 80. Meestal zal de commissaris echter niet de eigenlijke fraudeur zijn, maar wel degene die ofwel de fraude opmerkt maar ze door de vingers ziet of minstens niet de gepaste maatregelen neemt ofwel de fraude niet opmerkt daar waar een redelijk en voorzichtig toezichthouder deze wel zou hebben opgemerkt. Hoewel deze handelingen meestal niet zullen toelaten om de commissaris als eigenlijke dader te veroordelen, kunnen zij in vele gevallen wél aanleiding geven tot een veroordeling als mededader of medeplichtige. Dit kan zodra de strafrechter vaststelt dat de toezichthouder – wetend dat hij aan een misdrijf meehielp – een onmisbare (mededaderschap) of zelfs bijkomstige (medeplichtigheid) hulp heeft verstrekt. 81. Dat het risico van strafrechtelijke verantwoordelijkheid geen louter theoretisch probleem is, blijkt uit een arrest van het Hof van Beroep van Luik, waarbij een revisor op basis van zijn mededaderschap aan de vervalsing van de jaarrekening van een door hem gereviseerde onderneming werd veroordeeld.88 In dit specifieke geval had de revisor het bestaan van een zwarte kas bij de onderneming in kwestie ontdekt. De revisor bracht de raad van bestuur van de betrokken onderneming schriftelijk van zijn ontdekking op de hoogte en vroeg dat deze praktijk zou worden stopgezet. Enkele maanden later keurde de revisor de jaarrekening van dezelfde onderneming echter zonder enig voorbehoud goed. Volgens de revisor hoefde hij de ontdekte onregelmatigheid niet in zijn verslag op te nemen omdat dit (1) onverantwoorde schade kon berokkenen aan de vennootschap in kwestie89, en (2) omdat de ontdekte onregelmatigheid eerder klein was van omvang en derhalve de belangen van de vennootschap niet kon schaden. Het Hof van Beroep te Luik had hier echter geen oren naar en oordeelde dat de revisor nauwer had moeten toezien op het verhelpen van de gesignaleerde onregelmatigheden en de jaarrekening

87

88 89

114

Maar niet het misbruik van vennootschapsgoederen dat enkel door een bijzondere categorie van personen kan worden gepleegd, cf. supra. Luik 25 januari 1996, R.P.S. 1997, 177. Art. 144, 6/ W.Venn. Intersentia

Afdeling 3. Wat te doen als potentieel slachtoffer?

niet had mogen goedkeuren zonder dat een provisie werd aangelegd voor de ontdekte onregelmatigheid. Bijgevolg oordeelde het Hof dat de revisor mededader was van de gepleegde valsheid. 82. Ook vermeldenswaardig is een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen waarbij begin jaren ‘80 een externe boekhouder werd veroordeeld omdat deze de jaarrekening van zijn vennootschap/cliënt had vervalst met het oog op het vertragen van het faillissement van die vennootschap.90 Terzake oordeelde het Hof: “In geen geval mag een zelfstandig boekhouder of accountant, wetende dat het opgegeven bedrag niet voorradig is in kas, dit bedrag vermelden in de balans. Hij kan zich niet verschuilen achter valse of vervalste gegevens die hem door anderen zouden zijn verstrekt, daar hij door zijn kennis, zijn ervaring en zijn gezag de eventueel door anderen gepleegde valsheden een bepaalde waarachtigheid schenkt”, alsook “dat een boekhouder, zelfs al is hij van oordeel dat de valsheid onmiddellijk zal opvallen, door dergelijke valsheden met kennis van zaken te plegen, zich schuldig maakt aan bedrieglijke bankbreuk wanneer deze valse balans werd opgesteld zoals ter zake ten einde het faillissement van de handelsvennootschap te vertragen”.

AFDELING 3. WAT TE DOEN ALS POTENTIEEL SLACHTOFFER? STEVEN CALLENS en STIJN DE MEULENAER § 1. Wat nu?

83. Stel: u vermoedt jaarrekeningfraude binnen de vennootschap. De eerste vraag die bij u opkomt is “wat nu”? Het volgende hoofdstuk heeft tot doel om op deze zeer concrete vraag een begin van antwoord te bieden. Uiteraard kan in deze bijdrage niet elke mogelijke hypothese worden toegelicht. Desalniettemin zullen wij trachten om een algemene leidraad te geven. Hierbij onderscheiden we drie fases, zijnde deze van (1) de informatiegaring, (2) de schadebeperking en (3) de schaderecuperatie. Afhankelijk van de ernst van de fraude en de concrete achtergrond waartegen deze zich afspeelt zullen deze fases elkaar al dan niet snel opvolgen en/of overlappen. In bepaalde situaties zal men zelfs eenvoudigweg een of meerdere fases kunnen overslaan. Zo zal het bijvoorbeeld weinig zinvol zijn om eerst informatie te verzamelen wanneer men van bij aanvang een duidelijk aantoonbare fraude ondervindt. In andere omstandigheden zal er dan weer weinig schade te beperken vallen, bijvoorbeeld wanneer men de fraude pas ontdekt ter gelegenheid van het faillissement van de vennootschap. 90

Antwerpen 4 december 1980, R.W. 1980-1981, 2193-2195.

Intersentia

115