Auteur. Onderwerp. Datum

Auteur Koen De Bock Advocaat-Vennoot Laga, Leterme & Vennoten

Onderwerp Franchiseovereenkomsten

Datum november 2001

Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. © M&D Seminars - 1 december 2001

M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN 47 – 9000 GENT TEL 09/224 31 46 – FAX 09/225 32 17 – E-mail: [email protected] – www.mdseminars.be

INHOUDSTABEL DE FRANCHISEOVEREENKOMST........................................................................................................... 3 I.

INLEIDING ............................................................................................................................................. 3

II.

DEFINITIE.............................................................................................................................................. 6 II.1 Ontbreken van een wettelijke definitie............................................................................................... 6 II.2 De door de rechtspraak en rechtsleer uitgewerkte definitie van een franchiseovereenkomst. .......... 7 II.3 Deontologische codes. ....................................................................................................................... 8

III.

KENMERKEN VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST................................................................................ 9

III.1 De franchiseovereenkomst is een onbenoemd, consensueel en vergeldend contract. ...................... 9 III.2 De franchiseovereenkomst is een overeenkomst met een intuitu personae karakter. ..................... 10 III.3 De franchiseovereenkomst is een contract tussen twee onafhankelijke contractspartijen. ............ 12 IV.

SOORTEN FRANCHISEOVEREENKOMSTEN............................................................................................ 15

IV.1 Goederen- of distributiefranchising ............................................................................................... 16 IV.2 Dienstenfranchising........................................................................................................................ 16 IV.3 Industriële franchising of trademark franchising........................................................................... 16 IV.4 Internationale- of masterfranchising.............................................................................................. 17 V.

GOEDEREN- OF DISTRIBUTIEFRANCHISEOVEREENKOMSTEN EN DE CONCESSIE-WET VAN 27 JULI 196117

VI.

DE PRE-CONTRACTUELE VERPLICHTING TOT VOORLICHTING EN INFORMATIEVERSTREKKING IN HOOFDE

VAN BEIDE PARTIJEN. ...................................................................................................................................

VII.1

21

In hoofde van de franchisegever............................................................................................... 25

VII.1.1 Het meedelen van know-how door de franchisegever ............................................................................ 25 VII.1.2 Bijstand verlenen bij het opstarten van de zaak...................................................................................... 28 VII. 1.3

Het verlenen van bijstand gedurende de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer ............... 28

VII.1.4

Het ter beschikking stellen van de handelsnaam, het uithangbord en de merknaam....................... 29

VII.1.5 Bijkomende contractuele verplichtingen ................................................................................................ 30 VII.1.6 Sanctie in hoofde van de franchisinggever ............................................................................................. 31

VII.2 In hoofde van de franchisenemer .................................................................................................. 32 VII.2.1 Het respecteren van het imago van de franchiseketen ............................................................................ 32 VII.2.2 Financiële verplichtingen in hoofde van de franchisenemer .................................................................. 32 VII.2.3

VIII.

Overige contractuele verplichtingen in hoofde van de franchisenemer. ......................................... 34

DE OVERDRACHT VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST .................................................................. 34

IX.

DUUR VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST......................................................................................... 35

X.

DE BEËINDIGING VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST. ....................................................................... 36 X.1 Afloop van de termijn....................................................................................................................... 37 X.2 Beëindiging in onderling akkoord ................................................................................................... 38 X.3 Overlijden of faillietverklaring van één van beide partijen ............................................................. 38 X.4 De ontbinding van de overeenkomst ................................................................................................ 39 X.5 Uitdrukkelijk ontbindende bedingen en uitdrukkelijk ontbindende voorwaarden ........................... 40 X.6 De opzegging van de franchiseovereenkomst afgesloten voor onbepaalde duur. ........................... 41

XI.

GEVOLGEN VAN DE BEËINDIGING VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST............................................... 42

XI.1 De franchisenemer heeft niet langer het recht om het merk, het uithangbord en het logo van de franchisgever te gebruiken ..................................................................................................................... 42 XI.2 Geheimhoudingsverplichting.......................................................................................................... 43 XI.3 Concurrentie door de gewezen franchisenemer ............................................................................. 43 XI.4 Lot van de stocks van de franchisenemer ....................................................................................... 46 XI.5 Handelshuur ................................................................................................................................... 47

2

DE FRANCHISEOVEREENKOMST

KOEN DE BOCK Advocaat-vennoot Laga, Leterme & Vennoten te Kortrijk

I.

Inleiding

1. Daar waar bepaalde auteurs de oorsprong van franchising situeren in de middeleeuwen waar het een soort tolrecht zou geweest zijn1, is iedereen het er over eens dat franchising zoals men de formule nu kent, uit de Verenigde Staten kwam overgewaaid. Rond 1861 zou de Singer Sewing Company als eerste in de V.S. de franchisingformule gebruikt hebben om via een netwerk van zelfstandige voortverkopers haar producten te commercialiseren. Toen naderhand General Motors en Ford volgden, was een nieuwe formule gelanceerd.2 Deze trend brak echter pas goed door na de Tweede Wereldoorlog, ook in Europa. Op heden is de franchisingformule sterk ingeburgerd. Het duidelijkste bewijs hiervan is de vaststelling dat het beeld van de winkelstraten de jongste jaren in alle steden monotoner en meer uniform is geworden : overal ziet men immers dezelfde merknamen en uithangborden van de grote franchiseketens opduiken.

2 Qua terminologie wordt in het Nederlands meestal geopteerd voor de term "franchising" of "franchiseovereenkomst".3

1

DE LAT, J. en MAES, B., Franchising. Een juridische schets van een succesformule, Prolegomena, Swinnen,

Brussel, 1985, (p. 219), p. 15. 2

DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 15.

3

Deze terminologie is in overeenstemming met de bewoordingen van de vroegere Verordening nr. 4087/88 van

de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, Pb. L, 28 december 1988, 359/46 (hierna de "Groepsvrijstelling" genoemd). Inmiddels werd deze Groepsvrijstelling vervangen door Verordening nr. 2790/1999 van de Commissie dd. 22 december 1999 inzake de toepassing van artikel 81, 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L dd. 29 december 1999.

3

De partijen bij een dergelijk contract zijn de franchisegever of franchisor enerzijds, en de franchisenemer of franchisee, anderzijds. Ook de term "systeemlicentie" wordt wel eens gehanteerd als alternatief voor de term "franchising".

3. Het is duidelijk dat een franchiseovereenkomst voor alle betrokken partijen, d.w.z. voor de franchisegever, voor de franchisenemer en voor de consument, aanzienlijke voordelen biedt. Franchising is bij uitstek de vorm van samenwerking waarbij beide partijen samenwerken aan een gezamenlijk project : “les parties doivent contribuer à la réalisation d’une oeuvre commune”.4

4. Zo kan de franchisegever via een franchisingketen ervoor zorgen dat zijn naam- en merkbekendheid snel toeneemt en geografisch uitbreidt. Dit leidt vanzelfsprekend tot ruimere afzetmogelijkheden, niettegenstaande de franchisegever slechts een minimum aan investeringen dient door te voeren. Het spreekt vanzelf dat, vooral dit minimum aan investeringen, een snelle groei mogelijk maakt. Bovendien biedt een dergelijk systeem voor de franchisegever de mogelijkheid om de commercialisering van zijn eigen merkproducten en/of -diensten in zekere zin onder controle te houden en te laten verlopen overeenkomstig zijn politiek en zijn succesformule. De schaalvergroting en de potentieel grotere omzet maken het voor hem mogelijk om met zijn leveranciers en geldschieters vanuit een sterkere positie te onderhandelen. Bovendien kan hij zich volledig toeleggen op zijn eigen werkzaamheden die bestaan uit het recruteren van franchisenemers, het opleiden en vormen ervan, het bijstaan van de franchisenemers en het verzorgen van hun eventuele bevoorrading. Door het afsluiten van franchiseovereenkomsten verzekert de franchisegever zich trouwens van de nodige financiële middelen om verder te investeren in de ontwikkeling van zijn producten of diensten en van zijn succesformule. Daarenboven zorgt het systeem ervoor dat de franchisegever geen bijkomend personeel in dienst moet nemen nu de franchisenemer een zelfstandige handelaar is en hiervoor zelf dient in te staan. Laatstgenoemde zal trouwens steeds optimaal gemotiveerd zijn nu hij eigenaar is en blijft van zijn handelszaak.

4

Dalloz Commercial, v° Franchising, nr. 16.

4

5. De franchisenemer heeft als voordeel dat hij van meet af aan kan profiteren van de naam- en merkbekendheid van de franchisegever en hij van bij de start de nodige technische en commerciële know-how ter beschikking krijgt van de franchisegever. Bovendien kan hij instappen in een commercieel systeem dat elders succesvol bleek te zijn waardoor hij als het ware onmiddellijk verzekerd is van een cliënteel, zonder dat hij, zoals dit anders het geval zou zijn, dit langzaam dient op te bouwen. Als zelfstandig handelaar kan de franchisenemer verder, anders dan een andere zelfstandige die geen lid is van een franchisingketen, rekenen op de deskundige en permanente bijstand van de franchisegever en genieten van andere voordelen die eigen zijn aan een franchisingketen, onder meer op het vlak van reclame- en publiciteitscampagnes. Zo krijgt de franchisenemer plots toegang tot bepaalde kanalen zoals radio en televisie, die, indien hij alleen actief zou zijn, wegens de hoge kostprijs niet toegankelijk zouden zijn voor hem. Vaak zal de franchisenemer mee kunnen profiteren van de sterke marktpositie van de franchisegever die, ingevolge grotere afnames, veelal aan goedkopere prijzen kan aankopen zodat de franchisenemer hetzij goedkoper kan verkopen, hetzij zijn marge kan vergroten. Bovendien kan hij terugvallen op het grootschalig en deskundig organisatie-apparaat van de franchisegever met betrekking tot marktstudies, samenstelling van het assortiment van producten of diensten, marketing en reclamediensten, enz. Niet voor niks wordt franchising soms omschreven als "verkopen met een vangnet". Dit impliceert vanzelfsprekend dat de franchisenemer veel meer tijd en ruimte krijgt om zich te wijden aan zijn belangrijkste taak : het verzorgen van de cliënteel, het stimuleren en motiveren van zijn personeel, en het opvolgen van zijn handelszaak.

6 Ook de verbruiker kan rekenen op een aantal voordelen van een franchiseketen zoals de grotere bevoorradingsmogelijkheden in geval van een netwerk van franchisingzaken, de uniformiteit van de verkooppunten, verlaging van de prijs ingevolge de voordeligere inkoop- en leveringsvoorwaarden die het gevolg zijn van de grootschaligheid edm.

7.

De franchisingformule heeft vanzelfsprekend ook een aantal gevaren en nadelen.

Een mogelijk risico voor de franchisegever is vanzelfsprekend een verkeerde keuze van franchisenemer : hierdoor dreigt immers zijn reputatie en bijgevolg de faam en reputatie van de volledige franchiseketen te worden aangetast. Voor de franchisenemer zit het risico hem vooral in het toetreden tot een franchiseketen waar de franchisegever noch over know-how, noch over een succesformule beschikt.

5

Vooral in de Verenigde Staten waren er een aantal beruchte zaken waarbij goedgelovige franchisenemers werden opgelicht door malafide franchisegevers.

II.

Definitie II.1 Ontbreken van een wettelijke definitie.

8. In het Belgisch recht is er geen specifieke wetgeving met betrekking tot franchiseovereenkomsten voorhanden. Dit terwijl er in het Belgisch recht wel een wettelijke regeling voor agentuur- 5 en concessie-overeenkomsten6 bestaat. Er werden weliswaar initiatieven in dit verband genomen, maar tot op heden heeft dit nog niet tot een wettelijke regeling geleid.7

9. Eén en ander impliceert dat naar Belgisch recht franchiseovereenkomsten onderworpen zijn aan het algemeen verbintenissenrecht. Dit neemt echter niet weg dat andere wetgeving (bijv. de Europese en Belgische mededingingsbepalingen) de geldigheid van bepaalde clausules in een franchiseovereenkomst kunnen beïnvloeden en zelfs tot de nietigheid van bepaalde bepalingen kunnen leiden.8

10. In Verordening nr. 4087/88 van de Europese Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, werd een franchiseovereenkomst als volgt gedefinieerd : "een overeenkomst krachtens welke een onderneming, de franchisegever, de wederpartij, de franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/ buiten of de verrichting van bepaalde diensten ; zij omvat tenminste verplichtingen met betrekking tot : - het gebruik van een gemeenschappelijke naam of een gemeenschappelijk embleem en een uniforme opzet van de contractsvestiging en/of vervoermiddelen ; 5

De Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, B.S., 2 juni 1995.

6

De Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende

concessies van alleenverkoop, B.S., 5 oktober 1961, zoals gewijzigd door de Wet van 13 april 1971, B.S., 21 april 1971. 7

Wetsvoorstel inzake franchiseovereenkomsten, Parl. St., Senaat, 1980-81, 2 juli 1981, 696.

8

Tevens zou de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd

verleende concessies van alleenverkoop op bepaalde franchiseovereenkomsten eventueel van toepassing kunnen zijn ; cf. infra randnr. 38 e.v.

6

- de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van know-how, en - de voortdurende verlening van commerciële of technische bijstand door de franchisegever aan de franchisenemer gedurende de looptijd van de overeenkomst."9 Niettegenstaande deze Verordening inmiddels werd vervangen door de Verordening inzake verticale overeenkomsten10, blijft deze definitie bruikbaar. Het hierboven aangehaalde wetsvoorstel met betrekking tot franchisingovereenkomsten definieerde een dergelijk contract als volgt : "elke overeenkomst, in welke vorm ook, die een samenwerking op commercieel, ambachtelijk of industrieel vlak of inzake dienstverlening tussen verschillende zelfstandige ondernemingen vastlegt en die tegen betaling van een bepaalde vergoeding of tegen toekenning van enig ander voordeel aan de franchisegever, de franchisenemer het recht verleent om een merk, een handelsnaam of een kenteken te gebruiken, verbonden aan een welb epaalde wijze van exploiteren, en die eventueel ook collectieve diensten, een gemeenschappelijke reclame, de exclusiviteit van informatie en koopwaar bevat" II.2 De door de rechtspraak en rechtsleer uitgewerkte definitie van een franchiseovereenkomst. 11. Ook in de rechtsleer vindt men heel wat definities terug.11 In deze omschrijvingen komen steeds weer de volgende essentiële kenmerken opduiken : - de overdracht van know-how door de franchisegever ; - het ter beschikking stellen door de franchisegever van zijn merk- of handelsnaam, alsook van alle andere elementen waardoor een bedrijf zich onderscheidt en waardoor de cliënteel aan een handelszaak gebonden wordt zodat de franchisegever en zijn franchisenemers zich op dezelfde wijze op de markt tegenover klanten of potentiële klanten profileren ;

9

Artikel 1, §3, b van de Groepsvrijstelling.

10

Zie supra voetnoot 3.

11

Zie in dit verband : MATRAY, C., Le contrat de franchise, Les dossiers du Journal des Tribunaux, Larcier,

Brussel, 1992, (p. 110), p. 15 ; DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 9 ; ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., "La franchise", Traité pratique de droit commercial, t. II, Brussel, Story-Scientia, (p. 685), nr. 831 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., Manuel des contrats de distribution commerciale, Kluwer Editions juridiques, Diegem, 1997, (p. 338), nr. 132 ; CLAES, P., "Franchising. Analyse van het begrip en van enkele kenmerken", De samenwerking tussen ondernemingen, ed. BENOIT-MOURY, A. en GEENS, K., Brussel, Bruylant, (p. 145), p. 152.

7

- de nauwe samenwerking tusen beide partijen die onder meer blijkt uit de voortdurende bijstand die de franchisegever verleent aan zijn franchisenemers.

II.3 Deontologische codes. 12. Specifiek voor de franchisingsector zijn de franchisingfederaties en -associaties die onder impuls van de grote franchiseketens werden opgericht, en vooral de deontologische codes die door deze verenigingen werden opgesteld. Het ontbreken van een wettelijk kader en de snelle groei van de sector heeft immers geleid tot een vorm van autoreglementering opgesteld door bedrijven actief in de franchisesector. Het doel van deze verenigingen of federaties was het bestuderen van de diverse aspecten van een franchisingrelatie, het promoten van de franchisingformule, alsook het vastleggen van een soort gedragscode teneinde ontsporingen die de goede naam van de formule zouden aantasten, te vermijden.12 Tezelfdertijd zullen de franchiseketens door hun initiatief ongetwijfeld eveneens de bedoeling gehad hebben om een wetgevend initiatief terzake te vermijden en als dusdanig te ontsnappen aan een dwingende wettelijke regeling. Zo is sinds 1 januari 1991 de Europese Deontologische Erecode inzake Franchising van de Europese Franchising Federatie in werking getreden.13 Deze tekst is een opfrissing van de versie die reeds in 1972 was opgesteld. In deze Erecode wordt franchising als volgt gedefinieerd : "FRANCHISING is een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of de toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers. De franchisegever verleent daarbij aan zijn individuele franchisenemers het recht en legt hen de verplichting op om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever. Het aldus toegekende recht verleent aan de individuele franchisenemer het recht en de plicht om tegen directe of indirecte financiële vergoeding gebruik te maken van de handelsnaam en/of het warenmerk en/of het dienstmerk van de franchisegever, de know-how, de commerciële en technische methoden, de werkwijze en andere

12

MATRAY, C., a.w., nr. 32, p. 58.

13

De Europese Franchising Federatie is gevestigd te Brussel, Humaniteitslaan 116/2.

8

industriële en/of intellectuele eigendomsrechten, ondersteund door voortdurende commerciële en technische hulp, gedurende de looptijd van een schriftelijke franchiseovereenkomst, die voor dit doel tussen partijen is gesloten."14 13. Deze gedragscode heeft op zich geen enkele normatieve waarde.15 Hoogstens zou zij als een gebruik kunnen worden aanzien en als dusdanig een rechtsbron vormen.16 Terecht werd dit bekritiseerd nu een gebruik slechts een rechtsbron is inzoverre het voortdurend, gedurende geruime tijd, ongewijzigd en algemeen wordt erkend.17 Onder meer gelet op de talrijke wijzigingen die in het verleden aan deze Erecode werden aangebracht, beantwoordt deze deontologische code voorlopig in enkel geval niet aan de hierboven vermelde voorwaarden. Vanzelfsprekend zal deze gedragscode van toepassing zijn en een onderdeel vormen van de overeenkomst tussen beide partijen indien zij in hun geschreven contract deze code van toepassing verklaren.

III.

Kenmerken van de franchiseovereenkomst

III.1 De franchiseovereenkomst is een onbenoemd, consensueel en vergeldend contract. 14. Hierboven werd er reeds op gewezen dat er voor franchising geen wettelijke definitie voorhanden is. Een dergelijke overeenkomst is dan ook een onbenoemd contract, dat hoofdzakelijk wordt geregeld door de algemene beginselen van het verbintenissenrecht.18 Partijen beschikken bijgevolg bij het afsluiten van een dergelijke overeenkomst over een ruime contractuele vrijheid.

14

Artikel 1 van de Europese Deontologische Erecode inzake Franchising.

15

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 129.

16

Antwerpen, 26 april 1993, Handelspraktijken, 1993, 311 ; Kh. Brussel, 10 november 1987, Distributierecht 1987-1992, p. 321, noot MATRAY, C.

17

MATRAY, C., “Vers des usages, source de droit en matière de franchise ?”, noot onder Kh. Brussel, 10

november 1987, Distributierecht 1987-1992, p., 325 ; STORME, M., Inleiding tot het recht, Story-Scientia, Gent, 1971, p. 66. 18

DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 21.

9

In de praktijk leidt dit ertoe dat heel vaak standaardovereenkomsten worden afgesloten waarin overwegend clausules zijn opgenomen in het voordeel van de sterkste contractspartij, in casu de franchisegever.19 Meestal gaat het dan ook om toetredingsovereenkomsten waaromtrent weinig of niet wordt genegotieerd en waarbij vooral de franchisenemer weinig of geen inspraak heeft.

15. De franchiseovereenkomst is tevens een consensueel contract hetgeen impliceert dat de loutere wilsovereenstemming tussen partijen in principe volstaat om een dergelijke overeenkomst af te sluiten. Voor het geldig aangaan van een franchiseovereenkomst dienen er bijgevolg in principe geen formaliteiten te worden nageleefd.20 Een franchisingovereenkomst zou dan ook louter mondeling kunnen bestaan. In de praktijk komt een mondelinge franchiseovereenkomst echter zelden of nooit voor. Men stelt integendeel vast dat beide partijen een uitgebreide schriftelijke overeenkomst met dikwijls een aanzienlijk aantal bijlagen ondertekenen. Deze bijlagen, alsook eventuele handleidingen en voorschriften die de franchisegever ter beschikking stelt van zijn franchisenemer en waarnaar in de franchisingovereenkomst wordt verwezen, maken integraal deel uit van de overeenkomst tussen beide partijen.

16. Het is vanzelfsprekend een contract onder bezwarende titel hetgeen impliceert dat beide partijen aan elkaar prestaties verschuldigd zijn.21 Zoals hierna zal blijken is dit voor de franchisegever onder meer de verplichting om bij de aanvang én tijdens de duur van de overeenkomst bijstand te verlenen en knowhow door te spelen aan zijn franchisenemer. Laatstgenoemde is als tegenprestatie o.m. verplicht om bepaalde vergoedingen voor het ter beschikking gestelde concept aan de franchisegever te betalen.22 III.2 De franchiseovereenkomst is een overeenkomst met een intuitu personae karakter. 17. Een overeenkomst heeft een intuitu personae of persoonsgebonden karakter wanneer de medecontractant voor de ander het determinerend element is voor het sluiten van de overeenkomst.23 Niet het contract alsdusdanig, maar wel het feit dat de

19

SUNT, J., "Franchising", Lexicon voor privaatrecht, 13.

20

DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 21.

21

DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 21.

22

Kh. Brussel, 10 november 1987, Distributierecht 1987-1992, p. 321.

23

DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, Bruylant, Brussel, 1964, (p. 1196), nr. 460 bis.

10

medecontractant met zijn specifieke bekwaamheden en capaciteiten, en niet iemand anders, de overeenkomst zal uitvoeren, is doorslaggevend.

18. Dat een franchiseovereenkomst persoonsgebonden is in hoofde van de franchisenemer is evident nu een franchisegever een kandidaat-franchisenemer slechts tot zijn franchiseketen zal toelaten indien hij aan een aantal criteria en voorwaarden beantwoordt. 24 Zo zal een franchisegever pas met iemand beginnen samenwerken indien hij meent dat de betrokkene over de capaciteiten beschikt om de know-how van de franchisegever in de praktijk uit te voeren en om een verkooppunt, overeenkomstig de commerciële politiek van de groep, met succes uit te baten.25 De franchisegever zal immers kost wat kost willen vermijden dat een zaak onder zijn merknaam en volgens zijn formule slecht wordt uitgebaat. Dit zou immers negatieve reclame betekenen niet alleen voor de franchisegever, maar ook voor alle handelszaken die tot de franchiseketen behoren.

19. Heel vaak wordt trouwens dit intuitu personae karakter uitdrukkelijk in de overeenkomst opgenomen of wordt, indien een franchiseovereenkomst wordt afgesloten met een rechtspersoon, bedongen dat de overeenkomst wordt aangegaan omwille van de capaciteiten van de gedelegeerd-bestuurder of zaakvoerder van de betrokken rechtspersoon.

20. Luidens bepaalde rechtspraak en rechtsleer is de franchisingovereenkomst niet louter een intuitu personae contract in hoofde van de franchisenemer, maar tevens in hoofde van de franchisegever.26 Anderen zijn het hiermee niet eens.27 Zij stellen dat de franchisenemer door het afsluiten van een franchiseovereenkomst in feite toetreedt tot een keten omwille van zijn merk, zijn imago, de producten of diensten die gecommercialiseerd worden, en niet zozeer omwille van persoonlijke kwaliteiten van de medecontractant. Er zou, volgens deze laatste strekking, dan ook geen sprake zijn van een intuitu personae karakter in hoofde van de franchisegever.

24

DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 22 ; SHER, P. en SMETS-GARY, C., "Chronique de jurisprudence. Le contrat

de franchise en droit belge (1987-1996)", J.T., 1997, p. 490. Zie ook : Vz. Kh. Brussel, 17 februari 1992, Distributierecht 1987-1992, p. 336 ; Vz. Kh. Verviers, 24 november 1992, T.B.H., 1993, p. 963. 25

MATRAY, C., a.w., nr. 10.

26

Vz. Kh. Brussel, 9 december 1982, J.T., 1983, 399 ; DE LAT, J. en MAES, P., a.w., p. 23 ; MATRAY, C., a.w.,

nr. 10. 27

BILLIET, J., "Franchising", B.R.H., 1982, p. 112 ; CLAES, P., a.w., p. 158 ; ETIENNE, D. en JASSOGNE, C.,

a.w., nr. 855.

11

21. Het intuitu personae karakter van een franchiseovereenkomst impliceert dat een dergelijk contract, zonder de toestemming van de mede-contractant, niet aan een derde kan worden overgedragen.28 Bovendien impliceert dit dat, indien de overeenkomst intuitu personae werd afgesloten in hoofde van een natuurlijke persoon, het contract eindigt bij het overlijden of de onbekwaamverklaring van deze persoon en dat, indien de franchisingovereenkomst werd afgesloten met een rechtspersoon, het faillissement van laatstgenoemde leidt tot de beëindiging van de franchisingovereenkomst.29

III.3 De franchiseovereenkomst is een contract tussen twee onafhankelijke contractspartijen. 22. Niettegenstaande de economische afhankelijkheid van de franchisenemer treden beide partijen in het kader van een franchiseovereenkomst juridisch onafhankelijk van elkaar op. De franchisenemer is een zelfstandige ondernemer die niet in loondienst is van de franchisegever. Hij dient bijgevolg alle verplichtingen van een zelfstandige na te komen en ervoor te zorgen dat hij is ingeschreven in het handelsregister, dat zijn huwelijksvermogenstelsel is bekendgemaakt, dat hij de boekhoudkundige verplichtingen van een zelfstandige naleeft enz. De franchisenemer koopt en verkoopt, net als de distributeur of concessiehouder, in eigen naam en voor eigen rekening.30 De gewezen Europese groepsvrijstelling inzake franchiseovereenkomsten voorzag trouwens in de verplichting voor de franchisenemer om zijn hoedanigheid van onafhankelijke onderneming te vermelden.31

28

Cf. infra randnr. 81 e.v.

29

Cf. infra randnr. 93.

30

DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 25 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 139 ; Arbh.

Gent, 19 juni 1992, T.S.R. 1993, 38. 31

Artikel 4, c van de Groepsvrijstelling luidde als volgt : "De in artikel 1 bedoelde vrijstelling is van toepassing mits

: […] c) de franchisenemer verplicht is zijn hoedanigheid van onafhankelijke onderneming te vermelden : deze vermelding mag echter niet afdoen aan de gemeenschappelijke identiteit van het franchisenet die met name blijkt uit de gemeenschappelijke naam of het gemeenschappelijke teken en het uniforme uiterlijk van de contractsvestiging en/of vervoermiddelen."

12

23. Ook twee afzonderlijke franchisenemers die tot dezelfde franchiseketen behoorde, zijn vanzelfsprekend onafhankelijk van elkaar en kunnen niet aanzien worden als een zelfde economische exploitatie-eenheid.32

24. Door de franchiseovereenkomst worden beide contractspartijen die (juridisch) onafhankelijk zijn van elkaar, "partners for profit".33 Zij hebben immers een gemeenschappelijk belang : - de franchisenemer zal pogen zijn eigen handelszaak zo goed mogelijk uit te baten teneinde zelf zoveel mogelijk omzet en winst te realiseren ; - de goede resultaten en de dito service van de franchisenemer zullen op hun beurt positieve gevolgen hebben voor het merk en de formule van de franchisegever en bij uitbreiding voor de gehele franchiseketen.

25. De onafhankelijkheid van de franchisenemer is in de praktijk echter vaak relatief en wordt sterk beperkt door de verplichtingen voortvloeiend uit de franchiseovereenkomst. Zo worden aan de franchisenemer vaak strikte instructies opgelegd inzake de exploitatie van de handelszaak, de boekhouding, de commerciële politiek, de aankleding van het verkooppunt edm. De greep van de franchisegever op zijn franchisenemer kan soms zeer ver gaan, bijv. indien de franchisegever een inzage- in of een controlerecht van de boekhouding van de franchisenemer heeft bedongen. Ook het feit dat de franchisenemer vaak geen concurrerende producten of diensten mag commercialiseren en dat hij zijn cliënteel opbouwt op basis van de succesformule en de merknaam van de franchisegever leidt vanzelfsprekend tot een grotere afhankelijkheid.

26. Gelet op de hierboven aangehaalde kenmerken en vooral gelet op de sterke controle van de franchisegever over de franchisenemer, dient de franchisegever bij de redactie van de franchiseovereenkomst én tijdens de uitvoering ervan zich bewust te zijn van het risico op herkwalificatie van de franchiseovereenkomst in een arbeidsovereenkomst.34 Noodzakelijke, maar voldoende voorwaarde voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, is het feit dat de ene partij, de werknemer, arbeid verricht in een

32

Arbh. Gent, 19 juni 1992, T.S.R., 1993, p. 38.

33

CURRY, J.A.H., Partners for Profit, a study of franchising, New York, American Management Association,

1966, 129 p. 34

Zie ook : VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 139.

13

ondergeschikte verhouding tegenover de andere partij, de werkgever, en hiervoor een vergoeding, namelijk loon, ontvangt.35 Cruciaal voor een arbeidsovereenkomst is de gezagsverhouding of het ondergeschikt verband. De gezagsrelatie houdt de bevoegdheid in om leiding te geven en toezicht te houden, ook al wordt deze bevoegdheid niet effectief uitgeoefend.36 Het volstaat dus dat de werkgever de bevoegdheid heeft om op elk ogenblik effectief gezag uit te oefenen, zonder dat het noodzakelijk is dat dit gezag voortdurend en ononderbroken zou worden uitgeoefend.37

27. De kwalificatie die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven, biedt evenmin de garantie dat elke latere betwisting uitgesloten is. Het staat immers buiten kijf dat een dergelijke kwalificatie de rechter niet noodzakelijk bindt.38 Wanneer de partijen hun overeenkomst als een franchisingovereenkomst hebben omschreven, dan zal de rechter niettemin verifiëren of de wijze waarop zij in werkelijkheid het contract uitvoeren, in overeenstemming is met hetgeen werd overeengekomen.

28. Betwistingen omtrent de aard van de overeenkomst zullen slechts zelden voorkomen tijdens de duur van het contract. Het zal meestal pas zijn wanneer de samenwerking beëindigd wordt en er een betwisting rijst omtrent de te betalen vergoedingen, dat meteen ook de kwalificatie van het contract ter discussie zal gesteld worden. Indien de rechtbank de overeenkomst herkwalificeert in een arbeidsovereenkomst, zal de franchisegever-werkgever in voorkomend geval niet enkel tot betaling kunnen veroordeeld worden van een opzeggingsvergoeding, waarop de bediende gerechtigd is in toepassing van de Wet van 3 juli 1978 inzake de Arbeidsovereenkomsten, maar ook van vakantiegeld, eindejaarspremie, enz.

35

Vgl. de definitie van de Arbeidsovereenkomst in het Sociaalrechtelijk Woordenboek ; cf. Cass., 16 oktober

1987, Arr. Cass., 1987-88, 96. 36

Cass., 18 mei 1981, Arr. Cass., 1980-81, 1080.

37

Cass., 20 juni 1966, Pas., I, 1389 ; Cass., 14 maart 1969, Arr. Cass., 652 ; Cass., 15 februari 1982, R.W.,

1982-83, 2210 ; Arbh. Mons, 14 januari 1985, J.T.T., 1985, 151. 38

Cass., 10 december 1984, J.T.T., 1985, 244 ; PETIT, J., De arbeidsovereenkomst voor

handelsvertegenwoordigers, Die Keure, Brugge, 1994, nr. 35.

14

Dch zelfs wanneer er geen betwisting rijst tussen de betrokken partijen omtrent de kwalificatie van de overeenkomst, bestaat niettemin het risico dat de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid voorhoudt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

29. Het risico op herkwalificatie in een arbeidsovereenkomst is vooral aanwezig in geval de franchisenemer een natuurlijke persoon is. Ook indien de franchisenemer een rechtspersoon is, bestaat echter het risico dat de rechter het bestaan van de vennootschap "doorprikt". Wanneer immers blijkt dat achter de franchiseovereenkomst in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst schuilgaat met de zaakvoerder, bestuurder of vennoot van deze vennootschap, zal de rechtbank de franchiseovereenkomst aan de kant zetten en tot herkwalificatie overgaan.39

30. Een ander risico voor de franchisegever bestaat er in dat hij, indien hij al te veel tussenkomt in het bestuur en beheer van zijn franchisenemer-rechtspersoon, wordt aanzien als een feitelijk bestuurder. Een bestuurder in feite is iemand die, zonder tot bestuurder te zijn benoemd, in alle onafhankelijkheid een positieve daad van bestuur van de vennootschap stelt.40 Het volstaat bijgevolg niet dat een persoon een louter adviserende functie heeft. Daden van bestuur veronderstellen dat men werkelijk kan beslissen over materies die het commercieel en financieel lot van de onderneming raken.41

31. Niettegenstaande de franchisegever en de franchisenemer onafhankelijke contractpartijen zijn, kan de franchisegever aansprakelijk worden gesteld voor de oneerlijke handelspraktijken gesteld door de franchisenemer of in de lokalen van laatstgenoemde.

IV.

Soorten franchiseovereenkomsten.

39

ENGELS, C., "Het sociaal statuut van de manager in de managementvennootschap", Soc. Kron., 1992, 354 ;

VAN HOOGENBEMT, H., "De managementvennootschap : een wondermiddel om de druk op het inkomen van kaderleden te verlichten", Or., 1988, 188. 40

RONSE, J. en LIEVENS, J., "De doorbraakproblematiek", Rechten en plichten van moeder- en

dochtervennootschappen, Antwerpen, Kluwer, 1985, 159 ; LIEVENS, J., "Artikel 63ter en de aansprakelijkheid van de feitelijke bestuurder", noot onder Brussel, 14 september 1988, T.R.V., 1989, 55. 41

LIEVENS, J. en LERUT, S., "Het nieuwe misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen : een Belgisch

compromis", V & F, 1998/2, p. 5, nr. 16.

15

32. Franchising vindt men vandaag in de meest uiteenlopende sectoren, gaande van hotelketens over hamburgertenten tot bouwfirma's, producenten van coatings voor warmtewisselaars en taalateliers.42 Niettegenstaande deze grote verscheidenheid kan men toch de hierna vermelde types van franchising onderscheiden.43 IV.1 Goederen- of distributiefranchising 33. Bij goederen- of distributiefranchising ligt de nadruk op de verdeling en de verkoop van goederen onder de merknaam van de franchisegever. 44 Veelal zal de franchisegever hetzij de bewuste goederen zelf fabriceren, hetzij als aankoopcentrale ervan fungeren en voor de verdeling ervan onder zijn franchisezaken instaan. De knowhow van de franchisegever zal zich in deze context voornamelijk op het vlak van de verkoopmethode en commerciële politiek situeren.

IV.2 Dienstenfranchising 34. In het kader van een dienstenfranchising gaat de franchisenemer de consument diensten aanbieden die door de franchisegever werden uitgedacht en waarvoor door de franchisegever een originele formule en technische knowhow werd ontwikkeld.45

IV.3 Industriële franchising of trademark franchising 35. Deze vorm van franchising combineert de productie en verkoop van een product waarbij de franchisegever bepaalde technische knowhow ter beschikking stelt van de franchisenemer die deze gaat aanwenden om een product te vervaardigen en vervolgens te commercialiseren onder de merknaam van de franchisegever.46

42

De Standaard, 7 en 8 maart 1998, p. 2-5.

43

Deze indeling is vanzelfsprekend zeer beperkt nu bepaalde contracten vaak uit een combinatie van

verschillende types zullen bestaan. Voor nog enkele andere types van franchisingovereenkomsten zoals cornerfranchising, zie : ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., a.w., nr. 834. 44

Voorbeelden zijn : Trois Suisses, Yves Rocher, Phildar.

45

Voorbeelden zijn : Hilton, GB Quick, Manpower, Midas.

46

Voorbeelden zijn : Coca-cola en Yoplait.

16

IV.4 Internationale- of masterfranchising 36. Via een internationale of masterfranchising wordt aan de franchisenemer het exclusief recht verleend om in een bepaald territorium franchiseovereenkomsten af te sluiten en aldus een deel van zijn rechten en plichten over te dragen aan derden. De masterfranchisenemer is echter de enige medecontractant van de franchisegever.

In de Groepsvrijstelling werd een "master-franchiseovereenkomst" als volgt gedefinieerd : "een overeenkomst tussen twee ondernemingen waarbij de ene, de franchisegever, de andere, de master-franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchise47 te exploiteren, teneinde franchiseovereenkomsten te sluiten met derden, de franchisenemers"48

V. Goederen- of distributiefranchiseovereenkomsten en de concessie-wet van 27 juli 1961 37. Indien de franchisenemer de goederen van de franchisegever verdeelt (de zogenaamde "goederen- of distributiefranchising"49), vertoont de franchiseovereenkomst duidelijk overeenkomsten met een concessie- of distributiecontract : de franchisenemer treedt immers, net als de distributeur, op in eigen naam en voor eigen rekening en krijgt van de franchisegever het recht om producten die de franchisegever zelf vervaardigt of verdeelt, verder te verkopen. Bovendien is er, net als bij een distributiecontract, ook in het kader van een franchising vaak sprake van een territoriale exclusiviteit, van exclusieve afnameverplichtingen edm. Nochtans bestaan er tussen beide contracten ook heel wat fundamentele verschillen : bij franchisingovereenkomsten ligt de nadruk immers op de overdracht van know-how en de verplichting tot bijstand en samenwerking, terwijl deze verplichtingen niet of in elk geval slechts in veel mindere mate bij concessie-overeenkomsten een rol spelen.

47

Luidens artikel 1, §3, a) van de Groepsvrijstelling was een franchise "een pakket van industriële of intellectuele

eigendomsrechten met betrekking tot handelsmerken, handelsnamen, emblemen, gebruiksmodellen, tekeningen, auteursrechten, know-how of octrooien, dat wordt geëxporteerd voor de wederverkoop van goederen of de verrichting van diensten aan eindverbruikers". 48

Artikel 1, §3, c) van de Groepsvrijstelling.

49

Cf. supra randnr. 33.

17

38. De vraag stelt zich dan ook of de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, op deze contracten van toepassing is. Deze Wet regelt enkel de eenzijdige beëindiging van bepaalde distributie-overeenkomsten, namelijk concessies van lichamelijke zaken, die uitwerking hebben op het geheel of een deel van het Belgisch grondgebied en die de concessiehouder exclusiviteit of quasiexclusiviteit verlenen, of zware verplichtingen in hoofde van de concessionaris bevatten. Deze problematiek is niet zonder belang omdat de toepassing van de Wet van 1961 op dergelijke franchiseovereenkomsten de positie van de franchisenemer aanzienlijk verbetert en laatstgenoemde een betere bescherming biedt dan het algemeen verbintenissenrecht : luidens deze Wet kan een dergelijk contract, indien de overeenkomst werd aangegaan voor onbepaalde duur, immers slechts worden beëindigd mits het respecteren van een redelijke opzeggingstermijn of mits betaling van een billijke vergoeding.50 Bovendien heeft de franchisenemer-distributeur in bepaalde gevallen na de beëindiging van de overeenkomst recht op een billijke bijkomende vergoeding, onder meer wegens de aanbreng van cliënteel.51 Ook met betrekking tot de beëindiging van dergelijke overeenkomsten van bepaalde duur bevat deze Wet een regeling die afwijkt van het gemeen recht.52

39. Een aantal auteurs waren van oordeel dat op de hierboven vermelde vraag bevestigend dient te worden geantwoord en dat de Concessiewet van 1961 bijgevolg van toepassing kan zijn op distributiefranchiseovereenkomsten.53 Deze auteurs steunen zich op het feit dat de Concessiewet in zijn artikel 1 abstractie maakt van een aantal specifieke kenmerken van de franchiseovereenkomst en er bijgevolg geen beletsel bestaat om deze Wet toe te passen op distributiefranchiseovereenkomsten, voor zover de overige voorwaarden vermeld in de Wet van 1961 vervuld zijn. Bovendien vinden deze auteurs ook een argument in de voorbereidende werken van de Wet van 1961 waarin de wetgever duidelijk te kennen gaf dat hij bewust voor een zo ruim

50

Artikel 2 van de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd

verleende concessies van alleenverkoop, B.S., 5 oktober 1961, zoals gewijzigd door de Wet van 13 april 1971, B.S., 21 april 1971. 51

Artikel 3 van de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd

verleende concessies van alleenverkoop, B.S., 5 oktober 1961, zoals gewijzigd door de Wet van 13 april 1971, B.S., 21 april 1971. 52

Artikel 3bis van de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd

verleende concessies van alleenverkoop, B.S., 5 oktober 1961, zoals gewijzigd door de Wet van 13 april 1971, B.S., 21 april 1971. 53

MATRAY, C., a.w., p. 95, nr. 58 ; BILLIET, J., a.w., p. 120 ; CRAHAY, P., "Le contrat de franchise de

distribution et la loi relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusives", T.B.H., 1985, p. 660.

18

mogelijke definitie heeft geopteerd om te vermijden dat partijen al te gemakkelijk onder het toepassingsgebied ervan zouden kunnen uitkomen.54 Zo besliste het Hof van Beroep te Gent in zijn arrest van 12 oktober 1994 het volgende : "Het enkele feit dat het franchising-contract in wezen verschilt van de concessieovereenkomst gezien het aan de franchisenemer (a) het recht verleent een naam (ELDI) en een commercialisatiesysteem (o.a. gezamelijke publiciteit) te gebruiken en (b) de verbintenis inhoudt tot het geven aan de franchisenemer van een opleiding, van richtlijnen en raadgevingen aangaande beheer en organisatie, laat niet toe te besluiten dat de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, op het franchising-contract niet van toepassing kan zijn."55 Het Hof van Beroep te Gent kwam in deze zaak dan ook tot de conclusie dat aan de toepassingsvoorwaarden van de Wet van 1961 was voldaan zodat laatstgenoemde Wet diende te worden toegepast. Ook de Rechtbank van Koophandel te Luik oordeelde in zijn vonnis van 15 september 1995 dat de Concessiewet van 1961 van toepassing was op een franchisingovereenkomst nu het bewuste contract, behoudens de kenmerken van een franchisecontract, ook de volgende kenmerken vertoonde 56: -

de franchisegever leverde aan de franchisenemer goederen die hijzelf fabriceerde of verdeelde : de franchisenemer verkocht deze goederen in eigen naam en voor eigen rekening ; de franchisenemer genoot van een exclusiviteit in een bepaald territorium.

Ingevolge de toepassing van de Concessiewet oordeelde de Rechtbank van Koophandel te Luik dat de door de franchiseketen toegekende opzeggingstermijn van 5 maanden ontoereikend was en dat de franchisenemer aanspraak kon maken op een redelijke opzeggingstermijn van 24 maanden.

54

CRAHAY, P., "Le contrat de franchise de distribution et la loi relative à la résiliation unilatérale des concessions

de vente exclusives", T.B.H., 1985, p. 672 en de referenties geciteerd in voetnoot 43. 55

Gent, 12 oktober 1994, T.B.H., 1995, 501.

56

Kh. Luik, 15 september 1995, J.L.M.B., 1997, 1658.

19

40. Andere auteurs zijn van oordeel dat franchising een zelfstandige contractsvorm is die door eigen regels onderscheiden van de bepalingen inzake concessie-overeenkomsten, wordt beheerst.57 Teneinde na te gaan of de Wet van 1961 van toepassing is of niet, dient luidens deze strekking de bewuste overeenkomst te worden gekwalificeerd en moet worden nagegaan wat essentieel het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt : zo zal de Wet van 1961 slechts toepasselijk zijn op een "distributiefranchisingovereenkomst" indien ze essentieel als voorwerp heeft de koop en verkoop door de ene partij van de producten van de andere partij.58 In geval van betwisting zal de rechter bijgevolg de overeenkomst dienen te kwalificeren. Hierbij is de rechter niet gebonden door de kwalificatie van het contract door de partijen, maar zal hij zoeken naar de werkelijke bedoeling van de contractanten en zich een oordeel vormen aan de hand van de wijze waarop de partijen de overeenkomst hebben uitgevoerd. Zo besliste de Rechtbank van Koophandel te Brussel in een vonnis dd. 28 januari 1992 dat de doorgedreven uniformisatie van de verkoopmethode en de overdracht van know-how wijzen op een franchisingovereenkomst en dat deze overeenkomst de concessieovereenkomst die in het kader van de franchisingrelatie was afgesloten, als het ware "absorbeerde" zodat de Wet van 1961 niet van toepassing was.59 Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde in een arrest van 11 april 1997 dat een franchisenemer ten onrechte de bescherming van de Wet van 1961 inriep nu de exclusieve verkoop van de producten van de concessiegever niet het hoofdbestanddeel van de samenwerking uitmaakte.60 In casu vormden de elementen van de franchiserelatie (nl. het ter beschikking stellen van knowhow, een gemeenschappelijk imago en commercialiseringssysteem edm.) immers het zwaartepunt van de contractuele relatie.

41. Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat deze problematiek op dit ogenblik nog steeds controversieel is en de rechtspraak terzake nog geen eenduidig standpunt heeft ingenomen.61 57

VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, t. IV, Bruylant, Brussel, 1988, (p. 886), nr. 57 ;

WILLEMART, M. en DESTRYCKER, A., De concessie-overeenkomst in België, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1996, (p. 220), p. 35, nr. 39 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 169. 58

Kh. Doornik, 8 januari 1991, T.B.H., 1993, 960.

59

Kh. Brussel, 28 januari 1992, Distributierecht 1987-1992, p. 332. Zie ook : Luik, 4 juni 1991, Rev. Rég. Dr.,

1992, 241. 60

Brussel, 11 april 1997, T.B.H., 1999, p. 264.

61

Zie in dit verband : KILESTE, P. en HOLLANDER, P., "Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961

relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987-1992)", T.B.H., 1993, (p. 32), p. 39 e.v., nrs. 16 en 17 ; KILESTE, P. en HOLLANDER, P., "Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992-1997)", T.B.H., 1998,

20

Deze problematiek is hoe dan ook beperkt tot de hypothese waarbij de franchisenemer de goederen of producten die de franchisegever produceert of verdeelt, doorverkoopt, nu de Wet van 1961 enkel slaat op de verkoop van producten en niet op de levering van diensten.

VI. De pre-contractuele verplichting tot voorlichting en informatieverstrekking in hoofde van beide partijen. 42. Eén van de belangrijkste problematieken in het kader van franchiseovereenkomsten, betreft de voorafgaande voorlichting en informatie die beide partijen en vooral de franchisegever aan kandidaat-franchisenemers dienen te verschaffen. De franchisenemer doet immers bij de opstart van zijn franchisezaak heel vaak een belangrijke investering onder meer door de betaling van een hoog instaprecht, zich hierbij baserend op de succesformule, de rentabiliteitsverwachtingen en de knowhow van de franchisegever. De franchisenemer is dan ook heel sterk afhankelijk van de franchisegever en heeft vanzelfsprekend recht op een volledige en correcte informatieverstrekking vóór de ondertekening van de franchiseovereenkomst.

43. Ook in de Europese gedragsregels inzake franchising vindt men richtlijnen terzake terug : “3.1 Publiciteit voor de werving van individuele franchisenemers dient ondubbelzinnig en zonder misleidende verklaringen te zijn. 3.2 Alle wervingsadvertenties en reclamemateriaal waarin direct of indirect verwezen wordt naar resultaten, cijfers of te verwachten inkomsten voor de individuele franchisenemer, dienen objectief en controleerbaar te zijn. 3.3 Om toekomstige individuele franchisenemers in staat te stellen met volledige kennis van zaken een bindende overeenkomst aan te gaan, zal hen een exemplaar van deze Erecode verstrekt worden en volledige en correcte schriftelijke informatie en documentatie met betrekking tot de clausules van de franchiseovereenkomst, binnen redelijke tijd voor het sluiten van deze overeenkomsten.

(p. 3), p. 10 , nrs. 21 tot en met 23 ; FIERENS, J.P. en MOTTET HAUGAARD, A., "Chronique de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987-1996)", J.T., 1998, (p. 105), p. 107, nr. 10.

21

3.4 Wanneer de franchisegever de kandidaat-franchisenemers brengt tot sluiting van een voorovereenkomst zal de franchisegever de volgende regels naleven : • Voorafgaand aan het tekenen van enige voorovereenkomst zal de individuele kandidaat-franchisenemer schriftelijke informatie ontvangen over de inhoud ervan en betreffende de vergoeding die hij aan de franchisegever zal moeten betalen ter dekking van de kosten tijdens en met betrekking tot de voorovereenkomstfase. • Indien de franchise-overeenkomst wordt gesloten zal de bovengenoemde vergoeding door de franchisegever terugbetaald worden of in mindering gebracht op een mogelijk door de franchisenemer te betalen ingangsgeld. • De voorovereenkomst dient bepalingen te bevatten omtrent de duur alsook de wederzijdse opzeggingsvergoeding ervan. • De franchisegever kan clausules inzake concurrentieverbod en geheimhouding opleggen ter bescherming van zijn know-how en identiteit gegeven tijdens de duur van de voorovereenkomst."

44. Ook in Frankrijk bestaat er geen specifieke wetgeving voor franchiseovereenkomsten.62 Wel heeft de zogenaamde Wet-Doubin van 31 december 1989 terzake één en ander gewijzigd. Door deze wetgeving wenste de Franse wetgever te garanderen dat de meest zwakke partij bij het afsluiten van een contract zoals een franchiseovereenkomst, over voldoende en correcte informatie beschikt om zich met kennis van zaken te verbinden : "Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause." 63 Een uitvoeringsbesluit bepaalt in detail de gegevens die aan de kandidaat-franchisenemer dienen overgemaakt te worden 64 : algemene informatie omtrent de identiteit van de franchisegever, een historiek van de onderneming en inlichtingen omtrent de markt en de te verwachten evolutie, inlichtingen met betrekking tot de franchiseketen met onder meer een lijst van de zaken die deel uitmaken van de keten, een overzicht van de kosten en de te verrichten investeringen. 62

Behalve een Besluit van 29 november 1973 waarbij de term "franchising" verfranst werd door het te vertalen als

"franchisage". Tevens werd geopteerd voor de termen "franchisé" en "franchiseur" in plaats van de Engels begrippen "franchisee" en "franchisor" (J.O., 3 januari 1974). 63

Artikel 1, eerste lid van de Franse Wet nr. 89-1008 van 31 december 1989, de zogenaamde Wet Doubin.

64

Artikel 1 van het Decreet dd. 4 april 1991.

22

Deze gegevens, alsook het ontwerp van franchiseovereenkomst dienen minstens 20 dagen voor de ondertekening van het contract aan de franchisenemer worden overgemaakt. De ratio legis van deze termijn ligt voor de hand : de kandidaat-franchisenemer dient immers de tijd te hebben om zich te laten bijstaan door externe adviseurs zoals advocaten, accountants, financieel adviseurs edm. Bovendien moet hij in de mogelijkheid worden gesteld om contact op te nemen met en informatie in te winnen bij andere franchisenemers. Deze Wet die via het uitvoeringsdecreet zelfs strafrechtelijk gesanctioneerd wordt, is van openbare orde zodat partijen hiervan niet kunnen afwijken, zelfs niet in onderling akkoord. Indien de overgemaakte gegevens achteraf niet correct blijken te zijn, zal de franchisenemer zich hierop kunnen beroepen om eventueel de nietigheid van de franchiseovereenkomst in te roepen wegens bedrog of wegens gebrek aan oorzaak of voorwerp van de overeenkomst.65

45. Ook in de Verenigde Staten is sinds 21 oktober 1979 de federale Full Disclosure 66 Act in werking getreden die specifiek met betrekking tot franchiseovereenkomsten bepaalt dat de kandidaat-franchisenemer voor het afsluiten van de overeenkomst zo duidelijk en volledig mogelijk moet worden geïnformeerd omtrent de franchisingketen en het bedrijf van de franchisegever.67 Voorts voorziet deze regeling onder meer dat de kandidaat-franchisenemer wordt ingelicht omtrent de financiële aspecten en consequenties van de franchising.68 Deze wetgeving kwam er nadat een aantal schandalen aan het licht waren gekomen waarbij argeloze kandidaat-franchisenemers een instapvergoeding betaalden aan een franchisegever en nadien dienden vast te stellen dat de bewuste franchisingformule niets voorstelde en de franchisegever over geen enkele specifieke know-how beschikte.

46. In het Belgisch recht bestaat er geen specifieke wettelijke regeling die de franchisegever verplicht vooraf bepaalde inlichtingen of een informatiedossier mee te delen aan de kandidaat-franchisenemer. Dit betekent echter niet dat partijen zich gedurende de precontractuele fase volledig vrijblijvend kunnen gedragen en dat de franchisegever er zich toe kan beperken om een kandidaat-franchisenemer een franchisingovereenkomst ter ondertekening voor te leggen.

65

CLEMENT, J.-P., "Le contrat de franchise en droit français", Les contrats de distribution commerciale en droit belge et

en droit français, eds. PINCHART, B. en TRIAILLE, J.-P., De Boeck-Larcier, Brussel, 1996, p. 134. 66

GAST, O., "Aperçu général de la loi américaine sur le franchising", R.T.D.C., 1982, 225.

67

Het zogenaamde basic disclosure document.

68

Het zogenaamde earning claim document.

23

Ook tijdens onderhandelingen rusten er immers op beide partijen bepaalde verplichtingen, bijv. aangaande het verstrekken of inwinnen van informatie. De grondslag van de informatieplicht blijft echter omstreden : sommigen zijn van oordeel dat dit teruggaat op de goede trouw, anderen verwijzen als uitgangspunt naar de algemene zorgvuldigheidsnorm vervat in artikel 1382 van het B.W.69

47. Indien de franchisegever bepaalde essentiële gegevens voor zijn medecontractant bij het afsluiten van de overeenkomst verzwegen heeft of verdraaid heeft, kan eventueel de nietigheid van de overeenkomst worden gevorderd wegens dwaling of bedrog. Ook kan in bepaalde gevallen de nietigheid van de overeenkomst gevorderd worden wegens gebrek aan oorzaak of wegens een valse of ongeoorloofde oorzaak.70 In geval van onvoldoende of onjuiste informatie, zijn er, naast de hierboven vermelde burgerlijke sancties, ook strafrechtelijke sancties mogelijk. Eventueel kunnen deze feiten onder het toepassingsgebied van artikel 496 van het Strafwetboek ressorteren en als oplichting gekwalificeerd worden.

48. Ter illustratie van de hierboven vermelde principes kan verwezen naar een arrest van het Hof van Beroep te Parijs dd. 3 december 1994. In deze zaak werd de franchisegever veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan zijn franchisenemer omdat na 12 maanden uitbating van de handelszaak door de franchisenemer bleek dat de marktstudie en de voorafgaandelijke analyse van de markt op basis waarvan partijen hun franchiseovereenkomst hadden afgesloten, niet realistisch bleken te zijn en de werkelijk gerealiseerde omzet slechts de helft was van hetgeen vooropgesteld.71

69

Zie in dit verband : KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F. en DE TEMMERMAN, B., "Overzicht van rechtspraak

(1981-1992). Verbintenissen", T.P.R., 1994, (p. 171), p. 279, nr. 75. 70

Zie in dit verband : DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 53 e.v.

71

VAES, O., "Franchising. De precontractuele informatie en de zaak But International : keerpunt in de rechtspraak ?",

DAOR, nr. 35, p. 49.

24

VII.

DE CONTRACTUELE RECHTEN EN PLICHTEN VAN BEIDE PARTIJEN.

VII.1 In hoofde van de franchisegever

VII.1.1 Het meedelen van know-how door de franchisegever 49. Bij de bespreking van de definitie en kenmerken van de franchiseovereenkomst stond de overdracht van know-how door de franchisegever aan de franchisenemer centraal.72 In de Groepsvrijstelling werd know-how gedefinieerd als "een geheel van nietgeoctrooieerde praktische kennis die voortvloeit uit ervaring en onderzoek door de franchisegever en die geheim, wezenlijk en bepaald is" 73 : •

•

•

"geheim" : de know-how is als geheel of wat de precieze samenhang en onderlinge verhouding van de verschillende componenten betreft, niet algemeen bekend of gemakkelijk toegankelijk ; de term is niet bedoeld in de enge zin dat elke individuele component van de know-how geheel onbekend of buiten het bedrijf van de franchisegever onbeschikbaar moet zijn ;74 "wezenlijk" : de know-how omvat informatie die belangrijk is voor de verkoop van goederen of de verrichting van diensten aan eindgebruikers en met name voor de opmaak van goederen voor de verkoop, de verwerking van goederen in verband met de verrichting van diensten, methoden van contact met klanten, adminstratie en financieel beheer ; de know-how moet nuttig zijn voor de franchisenemer in die zin dat deze dank zij die know-how zijn concurrentiepositie bij de sluiting van de overeenkomst kan versterken, met name doordat hij zijn prestaties kan verbeteren of gemakkelijker toegang kan verkrijgen tot een nieuwe markt ;i75 "bepaald" : de know-how moet voldoende gedetailleerd zijn beschreven om te kunnen beoordelen of hij aan de criteria inzake het geheime en wezenlijke karakter voldoet : de beschrijving van de know-how kan worden opgenomen in de franchiseovereenkomst, neergelegd in een afzonderlijk document of vastgesteld in een andere geschikte vorm.76

Deze definitie werd enigszins aangepast in de Verordening nr. 2790/1999 dd. 22 december 1999 :

72

Cf. supra randnr. 11.

73

Artikel 1, §3, f van de Groepsvrijstelling.

74

Artikel 1, §3, g) van de Groepsvrijstelling.

75

Artikel 1, §3, h) van de Groepsvrijstelling.

76

Artikel 1, §3, i) van de Groepsvrijstelling.

25

““knowhow” betekent een geheel van niet-geoctrooieerde practische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de leverancier en de door deze uitgevoerde proeven, die geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is ; in dit verband betekent “geheim” dat de knowhow in zijn geheel o fin de precieze configuratie en samenstelling van de componenten ervan niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar is ; “wezenlijk” betekent dat de knowhow informatie omvat die voor de afnemer onmisbaar is voor het gebruik van, de verkoop van of de wederverkoop van de contractgoeeren of –diensten ; “geïdentificeerd” betekent dat de knowhow zodanig volledig beschreven is, dat kan worden nagegaan of hij aan de criteria van geheim zijn en wezenlijkheid voldoet” 77

50. De over te brengen know-how heeft niet alleen betrekking op de wijze waarop producten dienen te worden gefabriceerd 78 of gecommericaliseerd 79, of diensten dienen te worden geleverd.80 Zij kan ook slaan op het financieel beheer van de handelszaak, de boekhouding ervan, het stockbeheer, het personeelsbeleid edm. Het gaat bijgevolg om kennis en informatie in de meest ruime zin van het woord : algemene informatie omtrent het uitbaten van de betrokken handelszaak en omtrent de bedrijfstak of sector waarin de franchisenemer actief zal zijn ; informatie die een confidentieel karakter heeft en die de franchisenemer een concurrentieel voordeel verschaft op de andere bedrijven en handelaars actief in dezelfde sector ; gegevens eigen aan de franchiseketen waarover de franchisenemer dient te beschikken en die hem dienen toe te laten zich zonder problemen in te schakelen in het franchisenetwerk.

51. Door deze kennisoverdracht dient de franchisenemer, zelfs indien hij nieuw in de sector en onervaren is, in staat te worden gesteld om van meetaf aan de franchisezaak met succes te kunnen uitbaten. Het spreekt voor zich dat het hier niet om een éénmalige verplichting gaat op het ogenblik van de ondertekening van de franchiseovereenkomst, maar dat de franchisegever gedurende de ganse duur van de samenwerking deze verplichting dient na te leven en zijn

77

Artikel 1, f) van de Verordening nr. 2790/1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag

op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. 78

In geval van een industriële franchising, cf. supra randnr. 33.

79

In geval van een distributiefranchising, cf. supra randnr. 35.

80

In geval van een dienstenfranchising, cf. supra randnr. 34.

26

medecontractant op de hoogte dient te houden van nieuwe ontwikkelingen en evoluties inzake de sector en de producten of diensten waarop de franchising betrekking heeft. De franchiserelatie noopt beide partijen immers door haar karakter tot een permanente communicatie via allerlei kanalen zoals nieuwsbrieven, omzendbrieven, cursussen, vormingsessies edm.

52. Dit impliceert meteen ook de verplichting in hoofde van de franchisegever om zijn medecontractant op te volgen en te verifiëren of de betrokkene de know-how die de franchisegever ter beschikking heeft gesteld, heeft overgenomen én correct toepast. De draagwijdte van deze verplichting hangt vanzelfsprekend af van de aard van de producten en de diensten, van de cliënteel waarvoor zij bestemd zijn, van de wijze waarop zij gecommercialiseerd worden, van de wijze waarop de franchiseketen gestructureerd en georganiseerd is edm.

53. Vanzelfsprekend heeft de franchisegever het recht, en zelfs de plicht, zijn concept en commercieel imago aan te passen aan de evolutie van de markt. Indien de franchisegever echter een dergelijke wijziging van zijn concept doorvoert dat zijn specifieke logo en benaming verdwijnen en hij als het ware een bestaand concept eenzijdig gaat vervangen door een ander, pleegt hij een grove tekortkoming aan zijn contractuele verplichtingen.81

54. Doordat de franchisegever een aantal vertrouwelijke bedrijfsgeheimen en -gegevens dient mee te delen aan zijn medecontractant zal hij zich vaak indekken door laatstgenoemde een geheimhoudingsovereenkomst te laten ondertekenen.

55. Niettegenstaande de franchisegever de verplichting heeft om zijn know-how aan de franchisegever over te dragen en hij er voor dient te zorgen dat de franchisenemer van meetaf aan de sleutels van het succes van de franchisingformule in handen krijgt, is het aan de franchisenemer om zijn handelszaak met succes uit te baten. De franchisegever garandeert door het afsluiten van een franchiseovereenkomst geenszins dat de zaak van de franchisenemer rendabel zal zijn. Dit hangt immers in belangrijke mate af van de persoonlijke kwaliteiten van de franchisenemer en van een aantal economische factoren die de franchisegever niet in de hand heeft.

81

Kh. Brussel, 3 juli 1998, T.B.H., 1999, p. 291.

27

Het gaat dus om een middelenverbintenis in hoofde van de franchisegever en niet om een resultaatsverbintenis.82

VII.1.2 Bijstand verlenen bij het opstarten van de zaak 56. De franchisenemer moet op de assistentie en bijstand van zijn franchisegever kunnen rekenen bij het opstarten van zijn zaak. Deze assistentie en bijstand kan de meest diverse vormen aannemen : een studie en analyse van de markt waarop de franchisenemer actief zal zijn, het zoeken naar een geschikte vestiging, assistentie bij het aankopen of huren van een pand, bijstand bij de inrichting en decoratie van de handelszaak, bijstand bij het negotiëren van de vereiste financieringen voor het opstarten van de nieuwe zaak, ….83

57. Dit impliceert meteen ook dat de franchisegever er voor zorgt dat vooral gedurende de eerste dagen en weken na het opstarten van de nieuwe zaak alles vlot verloopt. De franchisegever kan de franchisenemer in deze periode bijvoorbeeld bijstaan door ervaren personeel ter beschikking te stellen of door hem advies te verlenen in verband met succesvolle publiciteitscampagnes om de nieuwe zaak bekend te maken.

VII. 1.3 Het verlenen van bijstand gedurende de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer 58. Hierboven werd reeds vermeld dat de franchisegever bij de aanvang van de samenwerking al meteen zijn know-how aan zijn medecontractant dient over te dragen zodat laatstgenoemde zijn handelszaak volgens de succesformule van de franchisegever kan uitbaten. De overdracht van know-how is essentieel in het kader van een franchisingovereenkomt, maar volstaat op zich niet. De franchisegever dient daarenboven zijn medecontractant constant gedurende de duur van de samenwerking de nodige bijstand te verlenen en hem op te volgen.84

82

MATRAY, C., a.w., p. 27 ; CRAHAY, P., "Le contrat de franchise", La distribution commerciale dans tous ses

états, DELCORDE, A.C., Editions du jeune barreau de Bruxelles, 1997, p. 146, nr. 8. 83

MATRAY, C., a.w., nr. 37.

84

Artikel 1, §3, b van de Groepsvrijstelling.

28

VII.1.4Het ter beschikking stellen van de handelsnaam, het uithangbord en de merknaam. 59. In het kader van een franchiseovereenkomst stelt de franchisegever zijn handelsnaam, uithangbord en merknaam ter beschikking van de franchisenemer. Deze uiterlijke tekenen zijn immers dé instrumenten bij uitstek om klanten te lokken en duidelijk te maken dat de franchisenemer tot een franchiseketen behoort. Deze kentekenen zijn dermate belangrijk voor de franchisenemer dat een aantal auteurs stellen dat de beslissing van de franchisegever om de franchisenemer niet langer het recht te verlenen om deze te gebruiken, gelijkstaat met contractbreuk.85

60. De handelsnaam is de benaming waaronder de handelsonderneming gekend is of waaronder zij wordt uitgebaat.86 De franchisenemer krijgt dus het recht om de handelsnaam van de franchisegever te gebruiken gedurende de duur van de franchiseovereenkomst. De handelsnaam is ingevolge het Unie-verdrag van Parijs van 20 maart 1883 beschermd, zonder dat een depot of een eventuele inschrijving in één of ander register vereist is.87 Het uithangbord is het materieel en uitwendig teken ter onderscheiding van de handelszaak.88 Het kan een tekening, een afbeelding, letters, cijfers, een kernspreuk, de benaming van een groep, een kleur of een streep zijn. Het uithangbord is vaak beschermd op grond van de Beneluxwet inzake tekeningen en modellen of de Benelux Merkenwet.

61. Heel vaak worden in het kader van franchiseovereenkomsten door de franchisegever licenties verleend aan de franchisenemer met betrekking tot de intellectuele eigendomsrechten. De meest voorkomende licenties zijn : knowhowlicentie, merklicenties, modellen- en tekeningenlicenties en octrooilicenties. Ingevolge een merklicentie krijgt de franchisenemer de toelating om het merk te gebruiken en om eventueel goederen onder dit merk te produceren en te commercialiseren. Dit brengt voor de franchisegever de verplichting mee dat hij het nodige dient te doen om de 85

MATRAY, C., a.w., p. 68 ; BOURGOIGNIE, T., "Le contrat de franchising", J.T., 1974, p. 18.

86

FREDERICQ, L. en FREDERICQ, S., Handboek van Belgisch handelsrecht, Brussel, Bruylant, 1976, (p. 702),

404. 87

DE VISSCHER, F., "La protection du nom commercial étranger", B.R.H., 1980, p. 226; BOGAERT, G., “De juridische bescherming van de handelsnaam in het licht van de recente rechtspraak (1978-1983)”, B.R.H, 1984, 5.

88

FREDERICQ, L. en FREDERICQ, S., a.w., I, 404.

29

geldigheid van het merk te waarborgen en het merk in stand te houden. Bovendien impliceert dit dat hij de franchisenemer dient te vrijwaren tegen derden die een inbreuk plegen op het merk. In het kader van industriële franchising worden vaak octrooilicenties verleend. Een octrooi is een uitsluitend en tijdelijk recht van exploitatie verleend voor iedere uitvinding die nieuw is, op uitvinderswerkzaamheid berust en vatbaar is voor toepassingen op het gebied van de nijverheid.89

VII.1.5 Bijkomende contractuele verplichtingen 62. Dikwijls neemt de franchisegever in de franchiseovereenkomst bijkomende contractuele verplichtingen op zich waarbij het de bedoeling is een aantal activiteiten voor de franchiseketen uniform en centraal te laten verlopen en tezelfdertijd de franchisenemer van een aantal taken te ontlasten zodat hij zich ten volle op de uitbating van zijn zaak kan concentreren. Zo worden vaak de boekhouding, het ontwerpen en lanceren van reclamecampagnes en mailings, het personeelsbeleid edm. gecentraliseerd en uitgevoerd door de franchisegever.

63. Heel vaak worden in franchiseovereenkomsten tevens clausules ingelast waarbij de franchisenemer gegarandeerd wordt dat hij gedurende de duur van de franchiseovereenkomst in een bepaald gebied de enige franchisenemer zal zijn. Het spreekt vanzelf dat in voorkomend geval de franchisegever deze contractuele exclusiviteit dient te respecteren en hij er zich dient van te onthouden om in dit gebied een andere franchisenemer aan te stellen of om in dit gebied zelf een gelijkaardige zaak uit te baten.90 Indien de franchisegever deze contractuele verplichting niet zou nakomen, begaat hij een zware fout op grond waarvan de franchisenemer de ontbinding van de overeenkomst kan vorderen en tevens een schadevergoeding kan eisen. Het spreekt vanzelf dat de franchisegever evenmin deze verplichting mag uithollen door deze via een zusterfirma te ontduiken.91

89

Artikel 2 van de Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, B.S., 9 maart 1985.

90

Gent, 12 oktober 1994, T.B.H., 1995, 501.

91

Gent, 12 oktober 1994, T.B.H., 1995, 501.

30

64. Voor de geldigheid van een franchiseovereenkomst is territoriale exclusiviteit in geen geval een geldigheidsvereiste. Indien partijen geen gebied zijn overeengekomen of niks contractueel hebben voorzien omtrent exclusiviteit in het voordeel van de franchisenemer, kan de franchisegever in principe een gelijkaardige zaak openen of een franchiseovereenkomst met betrekking tot een gelijkaardige handelszaak afsluiten in de nabijheid van de franchisenemer. Deze stelling dient echter te worden genuanceerd : de verplichting om een overeenkomst te goeder trouw uit te voeren die vastgelegd is in artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek, impliceert immers dat beide partijen dienen samen te werken. Het openen van een zaak in de onmiddellijke nabijheid van de franchisenemer kan dan ook in bepaalde omstandigheden als contractbreuk worden aanzien nu de franchisegever het zijn medecontractant hierdoor onmogelijk maakt om zijn zaak met succes uit te baten en zijn contractuele verplichtingen na te komen.92

65. In principe is er niets op tegen dat de franchisegever commissielonen of andere vergoedingen ontvangt van derden die aan de franchisenemers leveren. Indien het echter gaat om geheime commissielonen of vergoedingen waaromtrent de franchisegever zijn medecontractanten niet heeft ingelicht, is er sprake van een ernstige tekortkoming in hoofde van de franchisegever.93

66. Wanneer de franchiseovereenkomst betrekking heeft op de verdeling van producten, dient de franchisegever er tevens voor te zorgen dat de goederen waarop de franchising slaat, aan de franchisenemer worden geleverd. Het is mogelijk dat de franchisegever zelf instaat voor de levering van deze producten, dan wel dat hij er dient voor te zorgen dat de franchisenemer hetzij door een aankoopcentrale, hetzij door andere leveranciers wordt beleverd. De franchisenemer kan zich op zijn beurt geldig verplichten om zijn franchisingzaak enkel vanuit het overeengekomen verkooppunt uit te baten, om geen klanten buiten zijn gebied actief te prospecteren en om geen concurrerende producten (tenzij wisselstukken en accessoires) te verkopen, te fabriceren of te gebruiken.

VII.1.6 Sanctie in hoofde van de franchisinggever

92

Luik, 4 juni 1991, Rev. Rég. Dr., 1992, p. 241 ; MATRAY, C., a.w., nr. 40.

93

Arb. Beschikking, 15 februari 1994, J.T., 1995, 267, noot MATRAY, C., “Franchise et commissions occultes”.

31

67. Indien de franchisegever zijn contractuele verplichtingen in dit verband niet nakomt, kan hij een ernstige contractuele tekortkoming begaan op grond waarvan de franchisenemer overeenkomstig artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek de ontbinding van de overeenkomst kan vorderen.

VII.2 In hoofde van de franchisenemer

VII.2.1 Het respecteren van het imago van de franchiseketen 68. De franchisenemer heeft de verplichting het imago van de franchiseketen te respecteren en zijn handelszaak uit te baten overeenkomstig de richtlijnen, instructies en methodes opgelegd door de franchisegever. Bovendien dient hij de producten of diensten te commercialiseren onder de merknaam, de handelsnaam en de andere uiterlijke kenmerken van de franchiseketen.

VII.2.2 Financiële verplichtingen in hoofde van de franchisenemer 69. Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat een franchiseovereenkomst inhoudt dat de franchisegever heel wat ter beschikking stelt van de franchisenemer. Nu men in casu te maken heeft met een contract onder bezwarende titel, impliceert dit dat de franchisenemer hiervoor een vergoeding verschuldigd is aan de franchisegever. Deze vergoeding bestaat meestal enerzijds uit een éénmalige vergoeding bij de aanvang van de samenwerking94 en anderzijds uit periodieke bijdragen of royalties. Bij gebreke aan wettelijke bepalingen terzake is het vanzelfsprekend aan de partijen om contractueel te bepalen welke vergoedingen verschuldigd zijn, hoeveel deze bedragen, wanneer deze dienen betaald te worden edm.

70. De instapvergoeding die de franchisenemer vaak verschuldigd is bij het afsluiten van een franchiseovereenkomst, vormt eigenlijk de tegenprestatie voor de know-how die door de franchisegever bij de aanvang van de samenwerking wordt overgemaakt en voor het feit dat hij van meetaf aan deel zal uitmaken van een franchisingketen en –formule die reeds bewezen heeft succesvol te zijn. Hierdoor zal hij immers vanaf de eerste dag klanten kunnen aantrekken die vertrouwen hebben in de keten.

94

Deze vergoeding wordt "aansluitingsvergoeding", "instapvergoeding" of "toetredingsvergoeding" genoemd.

32

Bovendien strekt deze eenmalige startvergoeding ertoe de franchisegever te vergoeden voor de kosten die hij voor of naar aanleiding van het opstarten van een nieuwe franchisezaak diende te dragen : de kosten van voorafgaande marktstudies, de kosten van onderzoek naar een geschikte vestigingsplaats, de kosten voor het selecteren van kandidaatfranchisenemers, de kosten voor de overdracht van know-how, voor het opleiden van de nieuwe franchisenemer edm.95

71. Deze instapvergoeding is, tenzij contractueel anders overeengekomen, voor de franchisegever verworven en dient niet te worden terugbetaald, ook al loopt het contract slechts gedurende een beperkte periode van bijvoorbeeld een aantal maanden.96 De franchisenemer zal vanzelfsprekend het toetredingsgeld dat hij betaald heeft, in rekening kunnen brengen indien de franchiseovereenkomst ingevolge een fout van de franchisegever kort na haar inwerkingtreding zou eindigen. De Rechtbank van Koophandel te Brussel veroordeelde een franchisegever lastens wie de franchiseovereenkomst luttele maanden na de opstart ontbonden werd verklaard, tot terugbetaling van de instapvergoeding die de franchisenemer had betaald.97

72. Behoudens een instapvergoeding voorzien franchiseovereenkomsten vaak dat de franchisenemer periodieke vergoedingen of zogenaamde royalties aan de franchisegever dient te betalen. Deze periodieke vergoedingen vormen de tegenprestatie voor de continue bijstand en assistentie van de franchisegever, voor het ter beschikking stellen van de handelsnaam, uithangbord en merknaam, voor het opvolgen en actueel houden van de know-how enz. Het is een soort "huurgeld van het marketingsysteem".98 Doordat de franchisegever vaak via deze contributies deelneemt in de winst van de franchisingzaak hebben beide partijen er alle belang bij de omzet van de franchisezaak te zien stijgen.

73. De periodieke vergoedingen kunnen verschuldigd zijn na verloop van een bepaalde periode (bijv. na een trimester of na een jaar), maar kunnen ook bepaald worden in functie van de omzet (bijv. na het overschrijden van een bepaald zakencijfer). Partijen beschikken over de ruimste contractuele vrijheid terzake : vast bedrag, een commissie of een combinatie van beiden. 95

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 157.

96

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 157.

97

Kh. Brussel, 10 november 1987, Distributierecht 1987-1992, p. 321.

98

DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 102.

33

74. Vaak voorziet de franchiseovereenkomst nog in bijkomende vergoedingen die de franchisenemer dient te betalen voor bepaalde prestaties die de franchisegever voor hem levert zoals een vergoeding voor het voeren van een centrale boekhouding of een centraal stockbeheer, een bijdrage in nationale publiciteitscampagnes edm. VII.2.3Overige contractuele verplichtingen in hoofde van de franchisenemer. 75. Ingevolge het Europees en het Belgisch mededingingsrecht kan de franchisegever in principe geen verkoopprijzen opleggen aan zijn franchisenemers.99 Wel kan de franchisegever geldig richtprijzen voorstellen. Deze aanbevolen verkoopprijzen mogen dan wel de facto niet leiden tot het beknotten van de mogelijkheid voor de franchisenemer om deze prijzen aan te passen.

76. Voor de franchisegever is het vanzelfsprekend essentieel dat zijn franchisingzaken uniform en correct worden uitgebaat zodat zijn merkbekendheid en het vertrouwen van de cliënten in zijn producten of diensten toeneemt. Vandaar dat in franchisingcontracten heel vaak een aantal clausules worden ingelast waarbij de franchisegever een verregaand controlerecht heeft op de activiteiten van de franchisenemer. Dit impliceert vaak een inzagerecht in de boekhouding, in de klantenlijsten edm.

VIII. De overdracht van de franchiseovereenkomst 77. Franchiseovereenkomsten vermelden bijna steeds dat de franchisenemer niet het recht heeft om deze overeenkomst aan een derde over te dragen zonder de toestemming van de franchisegever. Dit verbod is enkel de bevestiging van het feit dat de franchiseovereenkomst een intuitu personae karakter heeft in hoofde van de franchisenemer : de franchisegever heeft immers met de franchisenemer gecontracteerd precies omwille van de betrokkene zijn persoonlijke opleiding, kwaliteiten en karaktertrekken die hem, volgens de franchisegever, geschikt

99

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 163 ; DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 114.

34

maakten om tot de franchiseketen toe te treden en het verkooppunt met succes uit te baten.100 Ook zonder contractuele regeling terzake kan de franchisenemer dus niet zonder het akkoord van de franchisegever zijn rechten en verplichtingen uit hoofde van de franchising aan een derde overdragen.

78. Indien de overeenkomst wordt afgesloten met een franchisenemer-rechtspersoon, riskeert de franchisegever met een de facto overdracht van het franchisingcontract geconfronteerd te worden indien de aandelen van de vennootschap worden overgedragen of indien het bestuur van de vennootschap wordt gewijzigd. In voorkomend geval doet de franchisegever er goed aan om contractueel te stipuleren dat de overeenkomst werd aangegaan omwille van de specifieke kwaliteiten van de natuurlijke persoon of personen die bestuurders of aandeelhouders van de betrokken vennootschap zijn, en dat eventuele wijzigingen in de aandeelhoudersstructuur of het bestuur van de vennootschap doorgevoerd zonder de voorafgaande toestemming van de franchisegever een voldoende reden zijn om de overeenkomst te beëindigen.

IX.

Duur van de franchiseovereenkomst.

79. In het verbintenissenrecht geldt als uitgangspunt dat contracten in principe van onbepaalde duur zijn en dat er enkel in geval van een specifieke contractuele regeling terzake, sprake is van een overeenkomst van bepaalde duur.101 Een overeenkomst is van onbepaalde duur wanneer zij voor een niet bepaalde termijn wordt afgesloten en zij slechts ophoudt door de wilsuiting van één partij. Een contract van bepaalde duur is steeds begrensd door een zekere en toekomstige gebeurtenis.102

80. Franchiseovereenkomsten kunnen zowel voor bepaalde als voor onbepaalde duur worden afgesloten.

100

MATRAY, C., a.w., p. 21 ; CRAHAY, P., "Le contrat de franchising", La distribution commerciale dans tous ses

états, DELCORDE, A.C. (ed.), Editions du jeune barreau de Bruxelles, 1997, nr. 12 ; JASSOGNE, C. en ETIENNE, D., a.w., p. 766, nr. 855. 101

CORNELIS, L., "De duur van het contract met opeenvolgende prestaties", La vie du contrat à prestations successives, Brussel, Vlaams Pleitgenootschap, 1991, 43.

102

VANDEPUTTE, R., De overeenkomst, 143.

35

In de praktijk stelt men vast dat dergelijke contracten heel vaak voor een bepaalde duur worden afgesloten. Dit is ook logisch nu enkel overeenkomsten van bepaalde duur garanderen dat de franchisenemer de door hem gedane investeringen zal kunnen afschrijven en dat hem voldoende tijd zal worden gegund om zich te integreren in de franchiseketen. De duurtijd van het contract hangt dan ook heel vaak samen met het belang van de gedane investeringen, de te verrichten afschrijvingen edm.

81. Vaak gebeurt het dat partijen hun contractuele relaties wensen verder te zetten na afloop van de oorspronkelijk overeengekomen termijn. Indien partijen hiertoe overgaan, zonder dat daaromtrent een afspraak bestaat in de oorspronkelijke overeenkomst of zonder dat partijen een nieuw contract afsluiten, ontstaat er een contract van onbepaalde duur. Heel vaak treft men in een franchiseovereenkomst een contractuele regeling terzake aan. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld overeenkomen dat hun contract geldt voor een bepaalde duur van bijvoorbeeld twee jaar en dat de overeenkomst, tenzij één der partijen het contract opzegt, automatisch zal verlengd worden voor nogmaals twee jaar. In dit verband dient er op gewezen te worden dat wanneer partijen in hun oorspronkelijke overeenkomst voor bepaalde duur stipuleren dat het contract gesloten wordt voor twee jaar, hernieuwbaar door stilzwijgende verlenging voor telkens bijvoorbeeld één jaar, het risico bestaat dat deze overeenkomst wordt aanzien als een overeenkomst van onbepaalde duur. Bepaalde auteurs komen tot deze conclusie nu het aantal verlengingen niet bepaald werd in de oorspronkelijke overeenkomst.103 Deze stelling wordt gerechtvaardigd door het feit dat, hoewel de duur van iedere verlenging op zich vaststaat, de uiteindelijke einddatum van het contract niet kan ingeschat worden op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst. Het einde van het contract is in dit geval immers afhankelijk van de wil van de partijen.

X.

De beëindiging van de franchiseovereenkomst.

82. Nu de franchiseovereenkomst naar Belgisch recht niet wettelijk geregeld is, dient er voor wat de beëindiging van deze overeenkomst betreft, te worden teruggegrepen naar de principes uit het algemeen verbintenissenrecht.

103

CORNELIS, L., "De duur van het contract met opeenvolgende prestaties", Het contract met opeenvolgende

prestaties, Het Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1991, p. 71-72.

36

X.1 Afloop van de termijn. 83. Indien de franchiseovereenkomst voor een bepaalde duur is afgesloten, eindigt de overeenkomst bij het verstrijken van de overeengekomen termijn. Deze beëindiging gebeurt van rechtswege, zonder dat partijen, tenzij anders contractueel overeengekomen, enige kennisgeving dienen te verrichten.104 Bij afloop van de termijn zijn de partijen vrij om al dan niet een nieuw contract af te sluiten. De eventuele weigering om verder samen te werken hetzij in hoofde van de franchisenemer, hetzij in hoofde van de franchisegever, kan, behoudens in het uitzonderlijke geval van rechtsmisbruik, geen aanleiding geven tot betaling van enige schadevergoeding aan de andere partij.105

84. Indien partijen na afloop van de termijn stilzwijgend hun activiteiten verderzetten, ontstaat er tussen beide partijen een nieuwe (mondelinge) overeenkomst en worden zij geacht verbonden te zijn door een contract van onbepaalde duur. Vanzelfsprekend kunnen partijen hiervan afwijken door contractueel te voorzien dat de overeenkomst na afloop van de oorspronkelijke duur wordt verdergezet hetzij voor een onbepaalde duur, hetzij voor een contractueel bepaalde periode. Deze clausules zijn in principe geldig en dienen door de partijen te worden gerespecteerd.

85. Indien partijen een overeenkomst van bepaalde duur hebben afgesloten, impliceert dit tevens dat beide contractanten de overeengekomen termijn dienen te respecteren en dat zij, behoudens in een aantal contractueel voorziene gevallen of in geval van een ernstige contractuele fout in hoofde van de medecontractant, niet voortijdig de samenwerking kunnen stoppen. Indien een partij, behoudens de hierboven vermelde uitzonderingen, toch een overeenkomst van bepaalde duur voor de einddatum stopzet, pleegt zij contractbreuk en dient zij aan de andere partij een schadevergoeding te betalen.106 Deze schade kan onder meer bestaan uit de winstderving die de medecontractant nog had kunnen realiseren indien de overeenkomst tot haar normale datum had verdergelopen.

104

CORNELIS, L., a.w., p. 65, nr. 19.

105

ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., a.w., nr. 890.

106

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 170.

37

86. Indien op een distributiefranchising de Belgische Concessiewet van 1961 van toepassing zou zijn107, dient er tevens rekening te worden gehouden met artikel 3bis van deze Wet. Luidens deze bepaling zullen contracten van bepaalde duur slechts eindigen op de contractueel bepaalde einddatum voor zover bij een ter post aangetekende brief ten minste 3 maanden en ten hoogste 6 maanden voor de overeengekomen termijn door één van de partijen opzegging wordt gegeven. Indien niet, worden partijen geacht te hebben ingestemd met een vernieuwing van het contract hetzij voor onbepaalde tijd, hetzij voor de eventueel in een beding van stilzwijgende verlenging vastgestelde periode.

X.2 Beëindiging in onderling akkoord 87. Vanzelfsprekend kunnen beide partijen op ieder ogenblik in onderling akkoord overeenkomen om de samenwerking stop te zetten, ongeacht of de franchiseovereenkomst voor bepaalde duur dan wel voor onbepaalde duur werd afgesloten. Beide partijen regelen in deze hypothese alle modaliteiten en voorwaarden waaronder de samenwerking wordt stopgezet : de preciese datum waarop de samenwerking eindigt, eventueel verschuldigde vergoedingen, terugname van de stock, het lot van het nietconcurrentiebeding edm. Niettegenstaande een dergelijk akkoord aan geen specifieke vormvereisten is onderworpen en in principe mondeling kan worden aangegaan, doen partijen er goed aan om één en ander schriftelijk te regelen zodat er zich geen bewijsproblemen stellen.

X.3 Overlijden of faillietverklaring van één van beide partijen 88. Nu de franchiseovereenkomst in hoofde van de franchisenemer een intuitu personae karakter heeft, impliceert dit dat het overlijden van de franchisenemer van rechtswege leidt tot de beëindiging van de overeenkomst.108 In de mate dat de franchiseovereenkomst ook een intuitu personae karakter zou hebben in hoofde van de franchisegever 109, leidt ook zijn overlijden tot de beëindiging van de contractuele relatie.

107

Cf. supra randnr. 38 e.v.

108

MATRAY, C., a.w., nr. 62 ; ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., a.w., nr. 895 ; DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p.

154 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 167. 109

Cf. supra randnr. 20.

38

Deze hypothese zal zich in de praktijk bijna uitsluitend voordoen in hoofde van de franchisenemer nu de franchisegever quasi steeds een rechtspersoon is. De overeenkomst eindigt tevens indien de partij in hoofde van wie de overeenkomst een intuitu personae karakter heeft, failliet of onbekwaam wordt verklaard.110

X.4 De ontbinding van de overeenkomst 89. Net zoals voor elke wederkerige overeenkomst kunnen partijen aan de rechter overeenkomstig artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek de ontbinding van de franchiseovereenkomst vragen indien de andere partij tekortschiet aan haar contractuele verplichtingen.111 Om de ontbinding van een overeenkomst te bekomen, is in principe de voorafgaandelijke tussenkomst van de rechter vereist. Laatstgenoemde beschikt trouwens over een ruime appreciatiebevoegdheid en dient na te gaan of de ingeroepen wanprestatie wel aanwezig is en of deze contractuele inbreuk voldoende zwaarwichtig is om de ontbinding als sanctie toe te passen.

90. Kunnen o.m. worden aanzien als een ernstige wanprestatie in hoofde van de franchisenemer: het verdelen van concurrerende producten, de niet-betaling van de verschuldigde vergoedingen en/of openstaande facturen, het niet-naleven van de contractuele verplichtingen tegenover de cliënteel edm. Ook de overdracht van de franchiseovereenkomst zonder de goedkeuring van de franchisegever is een zware fout die de ontbinding van de overeenkomst lastens de franchisenemer wettigt.

91. In hoofde van de franchisegever kunnen een schending van de territoriale exclusiviteit, het niet leveren van bestelde goederen en het intrekken van het recht om een merk te gebruiken, als ernstige inbreuken worden aanzien die kunnen leiden tot de ontbinding van de overeenkomst. Ook het ontvangen van geheime commissielonen112 en het niet bezorgen van de noodzakelijke knowhow is een ernstige tekortkoming.113

110

MATRAY, C., a.w., nrs. 63 en 64 ; ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., a.w., nr. 896 ; DE LAT, J. en MAES, B.,

a.w., p. 154 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 167. 111

MATRAY, C., a.w., nr. 61 ; ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., a.w., nr. 893 ; DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p.

152 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 168. 112

Arb. Beschikking, 15 februari 1994, J.T., 1995, p. 267.

113

Kh. Brussel, 10 november 1987, Distributierecht 1987-1992, p. 321.

39

92. De partij lastens wie de overeenkomst ontbonden wordt, dient eventueel aan de andere partij een schadevergoeding te betalen. Eventueel dient, indien de overeenkomst lastens de franchisegever wordt ontbonden, de instapvergoeding aan de franchisenemer terug te betalen.114 X.5 Uitdrukkelijk ontbindende bedingen en uitdrukkelijk ontbindende voorwaarden 93. Heel vaak vindt men in franchiseovereenkomsten uitdrukkelijk ontbindende bedingen en/of uitdrukkelijk ontbindende voorwaarden. Een uitdrukkelijk ontbindend beding laat een contractant toe om het contract zonder voorafgaandelijke tussenkomst van de rechter en zonder enige opzeggingstermijn of vergoeding te beëindigen indien de andere partij een bepaalde, welomschreven contractuele verbintenis niet respecteert. Aangezien artikel 1184 van het B.W. niet van openbare orde of dwingend recht is, kunnen partijen vrij een uitdrukkelijk ontbindend beding in hun overeenkomst opnemen.115 Hierdoor komen zij contractueel overeen dat wanneer een partij zich schuldig maakt aan bepaalde contractuele inbreuken, de andere het recht zal hebben om de samenwerking zonder tussenkomst van de rechter te beëindigen. Met een uitdrukkelijk ontbindend beding pogen de partijen de rechterlijke toetsing in geval van een vordering tot ontbinding van de overeenkomst 116, buiten spel te zetten. Indien partijen een dergelijke clausule contractueel hebben voorzien en één van de contractanten er zich op beroept, zal de overeenkomst immers in principe eindigen, zonder dat de tussenkomst van de rechtbank vereist is. Indien één van de partijen in geval van betwisting alsnog een beroep doet op de rechtbank, is de rechter door het overeengekomen uitdrukkelijk ontbindend beding gebonden en kan hij enkel nagaan of de ingeroepen feiten overeenstemmen met de contractueel omschreven tekortkoming. Zo vindt men in talrijke franchiseovereenkomsten een uitdrukkelijk ontbindend beding voor het geval de franchisenemer bepaalde quota niet realiseert of de openstaande facturen en/of royalties niet betaalt.

114

Kh. Brussel, 10 november 1987, Distributierecht 1987-1992, p. 321.

115

STIJNS, S., De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Maklu, Antwerpen, 1994,

(p. 706), p. 457 en de aangehaalde rechtsleer en rechtspraak in voetnoot 34. 116

Cf. supra randnr. 94.

40

Dergelijke clausules zijn dus in principe, voor zover zij correct werden omschreven, geldig en zullen in voorkomend geval uitwerking kunnen hebben.117

94. Van het uitdrukkelijk ontbindend beding dient de uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde te worden onderscheiden. Een ontbindende voorwaarde houdt een toekomstige, onzekere gebeurtenis in, onafhankelijk van de wijze van uitvoering van de overeenkomst, die, van zodra ze zich voordoet, van rechtswege leidt tot de beëindiging van de overeenkomst of een partij de mogelijkheid biedt de samenwerking stop te zetten. In tegenstelling tot een uitdrukkelijk ontbindend beding, is bij een ontbindende voorwaarde geen wanprestatie vereist. Als ontbindende voorwaarden kunnen bijvoorbeeld worden opgenomen: het niet bekomen van de nodige vergunningen om het verkooppunt uit te baten, de wijziging van het bestuur of de aandeelhoudersstructuur van de medecontractant edm. Dergelijke uitdrukkelijk ontbindende voorwaarden zijn in principe geldig.118 Deze contractuele vrijheid voor de partijen wordt enigszins beperkt door artikel 1172 van het B.W. dat bepaalt dat iedere voorwaarde "die bestaat in iets dat onmogelijk is, of met de goede zeden strijdig is of door de Wet verboden, nietig is en de overeenkomst die ervan hangt, nietig maakt".

X.6 De opzegging van de franchiseovereenkomst afgesloten voor onbepaalde duur. 95. Wanneer partijen een overeenkomst van onbepaalde duur hebben afgesloten, kan elke partij op ieder ogenblik deze samenwerking beëindigen mits het respecteren van een redelijke opzeggingstermijn.119 Een dergelijke opzegging van de overeenkomst dient in principe niet gemotiveerd te zijn.120 De duur van de te respecteren opzeggingstermijn zal door de partijen worden bepaald, rekening houdend met de concrete omstandigheden. Indien er geen akkoord tussen partijen

117

MATRAY, C., a.w., nr. 60 ; ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., a.w., nr. 894 ; DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p.

153 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 168. 118

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 168.

119

ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., a.w., nr. 891 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 169 ;

Cass., 9 maart 1973, Pas., I, p. 640. 120

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 169.

41

bestaat, zal de rechter hierover oordelen. De opzeggingstermijnen voorzien in de franchisingovereenkomst binden de partijen en dienen in principe te worden gerespecteerd. Indien de overeenkomst zonder opzeggingstermijn wordt beëindigd of indien de contractuele termijnen niet worden gerespecteerd, heeft de partij aan wie de opzegging werd betekend recht op een schadevergoeding, overeenkomstig het gemeen recht.

96. Onder het gemeen recht heeft de franchisenemer geen recht op enige bijkomende vergoeding (bijv. voor cliënteel) na de beëindiging van de franchiseovereenkomst. De franchisenemer wordt geacht voor de cliënteel die hij heeft aangebracht, en voor de meerwaarde die hij geboden heeft aan de franchisingketen, vergoed te zijn door de voordelen die hij uit de franchiseovereenkomst heeft gehaald gedurende de duur van het contract.121

97. In dit verband dient er nogmaals gewezen te worden op de mogelijke interferentie van de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop. In de mate dat deze Wet op distributiefranchiseovereenkomsten van toepassing zou zijn 122 , dient er rekening te worden gehouden met de artikelen 2 en 3 van deze Wet.

XI. Gevolgen van de beëindiging van de franchiseovereenkomst. XI.1 De franchisenemer heeft niet langer het recht om het merk, het uithangbord en het logo van de franchisgever te gebruiken 98. Van zodra de franchiseovereenkomst eindigt, ongeacht de omstandigheden waarin en de wijze waarop, heeft de franchisenemer niet langer het recht om het merk, het uithangbord, de logo's en dergelijke van de franchisegever te gebruiken.123 Eventueel zal hij verplicht zijn de inrichting en aankleding van zijn handelszaak te wijzigen om elke gelijkenis of verwarring met de zaken van de franchiseketen te vermijden.

121

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 169.

122

Cf. supra randnr. 38 e.v.

123

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 171.

42

Tezelfdertijd dient de franchisenemer alle materiële elementen die hem overhandigd werden gedurende de franchiseovereenkomst zoals handleidingen, documenten, folders edm. terug aan de franchisegever te bezorgen. Indien de franchisenemer na de beëindiging van de franchiseovereenkomst verder gebruik blijft maken van het merk en het uithangbord van de franchisegever, kan laatstgenoemde hetzij een kort gedingprocedure starten voor de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel, hetzij een stakingsvordering inleiden wegens oneerlijke mededinging.124

XI.2 Geheimhoudingsverplichting 99. Heel vaak treft men in franchiseovereenkomsten clausules aan waarin de franchisenemer een geheimhoudingsplicht wordt opgelegd met betrekking tot de knowhow en vertrouwelijke gegevens van commerciële en/of technische aard die hem tijdens de franchiseovereenkomst werden meegedeeld. Dergelijke clausules zijn geldig en dienen door de franchisenemer te worden nageleefd. De franchisegever doet er goed aan om, indien een dergelijke clausule in de franchiseovereenkomst wordt ingelast, tevens in een forfaitaire schadevergoeding in geval van schending van de geheimhoudingsplicht te voorzien. Doet de franchisegever dit niet, dan zal hij, indien de franchisenemer zijn geheimhoudingsplicht niet naleeft, enkel recht hebben op een schadevergoeding ten belope van de schade die hij bewijst geleden te hebben. Nu in deze materie het bewijs van schade vaak heel moeilijk te leveren is, kan een forfaitaire schadevergoeding hieraan verhelpen en de franchisenemer dwingen deze verplichtingen te respecteren.

XI.3 Concurrentie door de gewezen franchisenemer 100. Van zodra de franchiseovereenkomst beëindigd is, herwint de franchisenemer in principe zijn vrijheid en kan hij concurrerende producten verdelen of concurrerende diensten aanbieden hetzij voor eigen rekening, hetzij voor rekening van een opdrachtgever. Dit liberalisme gaat terug op het Franse Decreet van 2-17 maart 1791 (beter gekend als het Decreet d’Allarde) dat het principe van de vrijheid van bedrijf en beroep vooropstelt.

101. De vrijheid van mededinging waarover de franchisenemer beschikt, is echter niet onbeperkt.

124

ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., a.w., nr. 898 ; DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 164.

43

Vooreerst worden een aantal wettelijke beperkingen aan de vrije concurrentie opgelegd. Vervolgens kunnen de betrokken partijen ook zelf hun economische vrijheid contractueel beperken.

102. Het principe van de vrijheid van handel en nijverheid wordt in eerste instantie beperkt door het verbod van onrechtmatige of ongeoorloofde mededinging. De wettelijke grondslag hiervoor vindt men in artikel 93 van de Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (hierna W.H.P.).125 Deze bepaling is een zogenaamde “catch-all”-bepaling die, zeer algemeen gesteld, een gedragscode oplegt die de verhouding tussen professionelen onderling regelt.126 Verboden is elke met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad, waardoor een verkoper de beroepsbelangen van één of meer andere verkopers schaadt of kan schaden.127 De W.H.P. verbiedt in artikel 93 “elke met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad”. Een gedrag is strijdig met de eerlijke handelsgebruiken wanneer het de versterking van een marktpositie tot doel of gevolg heeft, ten nadele van één of meer andere marktdeelnemers, in omstandigheden die strijdig zijn met de wet of, bij ontstentenis van een wettelijke regeling, het door de rechter afgewogen belang.128 In de W.H.P. vindt men geen lijst van alle daden van oneerlijke concurrentie. Wel heeft de rechtsleer gepoogd een zekere systematisering door te voeren.129 125

Op de controverse in de rechtsleer omtrent de vraag of de art. 93 W.H.P. en 1382 B.W. autonome

rechtsnormen zijn, dan wel of art. 93 W.H.P. louter moet aanzien worden als een specifieke toepassing van art. 1382 B.W. voor het economische leven, wordt niet nader ingegaan. Zie hieromtrent : STUYCK, J. en VAN GERVEN, W., Handels- en Economisch recht, II, Mededingingsrecht, vol. A, Handelspraktijken, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII, 89, nr. 97 ; VAN DE WALLE DE GHELCKE, B., “Onrechtmatige daad en oneerlijke mededinging”, R.W., 1987-88, 1263 ; VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, II, 199, nr. 190. 126

BOGAERT, G., “Praktijken strijdig met de eerlijke handelsgebruiken”, Handelspraktijken, Het nieuwe in de

wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, ed. DE VROEDE, P., (149), 150, nr. 274. 127

Art. 93 W.H.P.

128

DE BAUW, H., “Verkoopsweigering, economische mededinging en eerlijke handelsgebruiken”, Jaarboek

Handelspraktijken & Mededinging, 1994, (555), 560, nr. 16. 129

Zie in dit verband : BOGAERT, G., “Praktijken strijdig met de eerlijke handelsgebruiken”, Handelspraktijken,

Het nieuwe in de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, ed. DE VROEDE, P., (149), 156, nrs. 286 e.v.; DE CALUWE, A., DELCORDE, A.-Cl. en LEURQUIN, X., Le droit de la concurrence, I, Les pratiques du commerce, nrs. 25.1 e.v. ; GOTZEN, M., Vrijheid van beroep en bedrijf en

44

Na de beëindiging van een franchiseovereenkomst zal het probleem van de oneerlijke mededinging zich vooral stellen wanneer de gewezen franchisenemer zich schuldig maakt aan parasitaire mededinging door te profiteren van de faam van zijn gewezen franchisegever of van diens zaken, cliënteel afwerft of verwarring poogt te stichten met de franchisezaken van de keten.

103. Inzoverre een gewezen franchisegever die niet gebonden is door een concurrentiebeding, na het einde van de franchising een met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad begaat, kan de franchisegever op grond van artikel 95 van de Wet Handelspraktijken een stakingsvordering instellen teneinde deze inbreuk te doen ophouden. Tevens kan de franchisegever die zich door het optreden van zijn gewezen franchisenemer benadeeld voelt, een procedure ten gronde starten en een vergoeding vorderen voor de door hem geleden schade. De gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsvordering op grond van artikel 1382 B.W. blijft onverkort gelden als actiemogelijkheid tegen handelingen die strijdig zijn met de eerlijke handelsgebruiken.130 Als eisende partij zal de franchisegever niet alleen de fout van zijn gewezen medecontractant dienen te bewijzen, maar vooral de door hem geleden schade en het causaal verband tussen beiden.

104. Partijen kunnen echter contractueel via een niet-concurrentiebeding hun economische vrijheid beperken. Niettegenstaande een dergelijke clausule de vrijheid van de franchisenemer na de beëindiging van de samenwerking sterk beperkt, is zij vaak verantwoord om te vermijden dat de ex-franchisenemer de know-how en de vertrouwelijke informatie die hem werden meegedeeld, zou misbruiken en tegen de franchisegever of de andere zaken van de franchisingketen zou aanwenden. De geldigheid van een dergelijke clausule in het kader van een franchiseovereenkomst dient te worden beoordeeld aan de hand van de gemeenrechtelijke principes terzake.131 onrechtmatige mededinging, nrs. 887 e.v. ; STUYCK, J. en VAN GERVEN, W., Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Handels- en Economisch Recht, II, Mededingingsrecht, vol. A, Handelspraktijken, nrs. 75 e.v. ; 130

FRANCQ, B., “Procédure et sanctions”, Les pratiques du commerce et la protection et l=information du

consommateur, (219), 253; STUYCK, J. en VAN GERVEN, W., Handels- en Economisch recht, II, Mededingingsrecht, vol. A, Handelspraktijken, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, deel XIII, nr. 57. 131

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 174. In dit verband dient nog te worden opgemerkt dat

de groepsvrijstelling “verticale overeenkomsten” (cf. supra voetnoot 3) de geldigheid van een niet-concurrentiebeding eveneens beperkt.

45

Overeenkomstig deze principes werd de geldigheid van een concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst aanvaard, op voorwaarde dat het fundamentele principe van de vrijheid van handel zoals vervat in het Decreet D’Allarde van 2-17 maart 1791, niet al te zeer in het gedrang kwam. Het uitgangspunt was dat de beperking van de concurrentievrijheid redelijk diende te zijn.132 Concreet hield dit in dat de volgende cumulatieve voorwaarden dienden vervuld te zijn : -

een wettig belang in hoofde van de titularis ; een beperking qua verboden activiteiten ; een beperking in de tijd en/of in de ruimte.133

Wanneer een concurrentiebeding niet voldoet aan de hierboven gestelde voorwaarden, is de sanctie de nietigheid van het gehele beding. De rechter heeft niet de bevoegdheid om de clausule slechts gedeeltelijk nietig te verklaren of desgevallend de uitwerking ervan te matigen.134

XI.4 Lot van de stocks van de franchisenemer 105. De vraag stelt zich wat er dient te gebeuren met de voorraden die de franchisenemer tijdens de franchiseovereenkomst heeft aangekocht en die, op het ogenblik van de beëindiging van het contract, nog in het bezit zijn van de franchisenemer. Het spreekt vanzelf dat de franchisenemer eigenaar is geworden van deze goederen en de franchisegever in principe niet kan dwingen om deze terug te nemen.135 Anderzijds zal het 132

THIELMAN, V., “Juridische problematiek van de oneerlijke concurrentie gepleegd door (ex)-werknemers / -

zelfstandige medewerkers / -(werkende) vennoten”, D.A.O.R., 43, nr. 17, 49, nr. 18; VAN OMMESLAGHE, P., “Les Obligations”, R.C.J.B., 1975, 480, randnr. 34. 133

In de rechtsleer bestaat discussie omtrent de vraag of een beperking in de tijd of in de ruimte volstaat, dan

wel of deze beide beperkingen cumulatief aanwezig dienen te zijn. Zie in dit verband : THIELMAN, V., “Juridische problematiek van de oneerlijke concurrentie gepleegd door (ex)-werknemers / - zelfstandige medewerkers / -(werkende) vennoten”, D.A.O.R., nr. 17, ( 43), 49, nrs. 19 en 20 en de daar geciteerde referenties ; ULBURGHS, N., "Het nietconcurrentiebeding in overname-overeenkomsten", V & F, 1998, p. 103. 134

THIELMAN, V., “Juridische problematiek van de oneerlijke concurrentie gepleegd door (ex)-werknemers / -

zelfstandige medewerkers / -(werkende) vennoten”, D.A.O.R., 43, nr. 17, 50, nr. 23 en voetnoot 37 en de daar geciteerde referenties. 135

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 172 ; MATRAY, C., a.w., p. 73.

46

voor de franchisenemer na de beëindiging van het contract onmogelijk zijn om deze goederen in ideale omstandigheden te verkopen nu hij niet langer gebruik mag maken van het merk, het logo en het uithangbord van de franchisegever. Partijen doen er dan ook goed aan deze problematiek contractueel te regelen. Ook de franchisegever heeft er belang bij dat het lot van de stocks contractueel geregeld wordt nu hij belangrijke commerciële schade kan lijden indien een ex-franchisenemer die niet langer tot zijn keten behoort, de producten waarop de franchising betrekking had, op de markt dumpt of verkoopt in het kader van een andere activiteit. Een mogelijke contractuele regeling kan er in bestaan dat de franchisegever zich ertoe verbindt om de aanwezige stocks, indien deze nog verkoopbaar zijn, terug te nemen aan een overeengekomen prijs. Een alternatief zou erin kunnen bestaan dat de franchisenemer gedurende een bepaalde periode na de beëindiging van de samenwerking nog het recht krijgt om de aanwezige stocks te verkopen onder bepaalde nader omschreven modaliteiten.

XI.5 Handelshuur 106. De beëindiging van de franchiseovereenkomst maakt geen einde aan de handelshuur die de franchisenemer eventueel heeft afgesloten met de eigenaar van het gebouw waarin zijn handelszaak is gevestigd. De franchisenemer heeft op dat ogenblik de keuze om hetzij de huur voortijdig te beëindigen, hetzij het door hem gehuurde pand een andere bestemming te geven. De franchisegever kan er in bepaalde omstandigheden alle belang bij hebben om het bewuste pand in handen te houden om hetzij zelf daarin een handelszaak uit te baten, hetzij via een andere franchisenemer. Vandaar dat in een franchiseovereenkomst heel vaak een clausule wordt ingelast waarbij wordt voorzien dat, indien de franchiseovereenkomst eindigt, de franchisegever de mogelijkheid heeft de huur van de franchisenemer over te nemen.136

C:\mydocuments\ius\seminaries\franchise.m&d12.10.00.doc

136

VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 173.

47