Auteur. Onderwerp. Datum

Auteur Filip Tilleman Advocaat-Vennoot Tilleman van Hoogenbemt Antwerpen

Onderwerp Absenteïsme, een verloren juridische strijd?

Datum Augustus 2001

Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud.

© M&D Seminars - 1 december 2001

M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN 47 – 9000 GENT TEL 09/224 31 46 – FAX 09/225 32 17 – E-mail: [email protected] – www.mdseminars.be

INHOUDSTABEL ABSENTEÏSME, EEN VERLOREN JURIDISCHE STRIJD? ................................................................. 2 INLEIDING ................................................................................................................................................. 2 PAR. 1. DE GEWETTIGDE AFWEZIGHEID VAN EEN WERKNEMER WEGENS ZIEKTE..................................... 2 A. De verplichtingen van een werknemer ........................................................................................... 2 1. 2.

B. C.

Verwittigingplicht ...................................................................................................................................... 2 Medisch certificaat..................................................................................................................................... 3

De verplichtingen van de werkgever .............................................................................................. 3 Rechten van de werkgever .............................................................................................................. 3 1. 2.

Controlerecht ............................................................................................................................................. 3 Recht om werknemer te ontslaan ............................................................................................................... 4

PAR. 2 DE ONGERECHTVAARDIGDE AFWEZIGHEID ..................................................................................... 5 A. Inleiding ......................................................................................................................................... 5 B. Actiemiddelen ................................................................................................................................. 5 1. 2. 3. 4.

PAR. 3 A. B. C. D.

Disciplinaire sancties of verwittigingen ..................................................................................................... 5 Inhouden loon ............................................................................................................................................ 5 Gewoon ontslag mits betaling verbrekingsvergoeding............................................................................... 6 Ontslag om dringende reden ...................................................................................................................... 6

LAATTIJDIGE AANWEZIGHEID.......................................................................................................... 8 Disciplinaire sancties of verwittigingen ......................................................................................... 8 Inhouden van loon .......................................................................................................................... 9 Gewoon ontslag mits betaling verbrekingsvergoeding................................................................... 9 Ontslag om dringende reden .......................................................................................................... 9

ABSENTEÏSME, EEN VERLOREN JURIDISCHE STRIJD? INLEIDING Het hoeft geen betoog dat in het dagelijkse leven van een onderneming het ongerechtvaardigd ziekteverzuim een echte gesel kan zijn. Dergelijk verzuim heeft immers directe financiële gevolgen voor de werkgever, die aldus gewaarborgd loon moet betalen en productieverlies lijdt. Vaak dient daarenboven nog eens extra-loon betaald te worden voor het aantrekken van een vervanger, bijvoorbeeld een uitzendkracht. Daarenboven heeft een dergelijk ziekteverzuim ook nog enkele bijzondere pijnlijke neveneffecten, zoals bijvoorbeeld kwaliteitsverlies. Immers, vaak is de zieke werknemer de ideale man of vrouw, die een bepaalde functie perfect onder de knie heeft. Het kan tevens tot wrevel leiden bij de medewerknemers, die weer een extra tandje moeten bijsteken om de afwezigheid zo goed en zo kwaad mogelijk te ondervangen. In het slechtste geval leidt dit het regelmatig onrechtmatig afwezig zijn van bepaalde werknemer tot een verzuimcultuur, waarbij heel vlot een dag afwezigheid wordt opgegeven. Immers, men beseft dat de werkgever er toch niet accuraat tegen optreedt. In onderhavig artikel wordt de nadruk gelegd op de juridische middelen die een werkgever kan hanteren om ten strijde te trekken tegen het onrechtmatig ziekteverzuim. Voorafgaandelijk worden kort enkele arbeidsrechtelijke regelen in de verf gezet inzake afwezigheid van werknemers. Hierna onderscheiden we de volgende drie typegevallen: 1° 2° 3°

De gewettigde afwezigheid van een werknemer wegens ziekte De ongerechtvaardigde afwezigheid van een werknemer; Het laattijdig toekomen op het werk;

Par. 1. De gewettigde afwezigheid van een werknemer wegens ziekte. A. De verplichtingen van een werknemer 1. Verwittigingplicht Krachtens artikel 31 van de Wet op de Arbeidsovereenkomsten heeft de werknemer de verplichting om zijn werkgever onmiddellijk te verwittigen van zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval. In de rechtspraak en de rechtsleer wordt aangenomen dat de term “onmiddellijk “ soepel dient geïnterpreteerd te worden en veronderstelt dat de verwittiging ten allerlaatste tegen het einde van de eerste dag arbeidsongeschiktheid dient te gebeuren. De wijze waarop de verwittiging dient te gebeuren is niet door de wet omschreven.

2

De verwittiging kan dan ook op verschillende manieren geschieden: telefonisch, schriftelijk of door derden.

2. Medisch certificaat De werknemer dient zijn arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of ongeval te verrechtvaardigen door middel van een medisch certificaat, indien een collectieve arbeidsovereenkomst of het arbeidsreglement dit voorschrijft. Bij ontstentenis van een dergelijk voorschrift, dient slechts een geneeskundig getuigschrift overgemaakt te worden, indien de werkgever hierom uitdrukkelijk verzoekt. De werknemer dient het getuigschrift aan de werkgever op te sturen of op de onderneming af te geven, binnen de twee werkdagen vanaf de dag van ongeschiktheid of de dag van het ontvangst van het verzoek van de werkgever tot afgifte van een certificaat. In een collectieve arbeidsovereenkomst of het arbeidsreglement kunnen terzake andere termijnen bepaald zijn ( Artikel 31, par.2 van de arbeidsovereenkomstenwet). De werknemer is ontheven van voornoemde verplichting ingeval van overmacht. Als overmacht kan in deze context bestempeld worden, het feit dat men dermate ziek is dat men werkelijk in de absolute onmogelijkheid is om zich rekenschap te geven van zijn verplichtingen ( Arbeidshof Luik 5 december 1978, Jur. Liège 1979, 212). Opvallend is dat de wetgever niet gepreciseerd heeft welke vermeldingen het geneeskundig attest moet bevatten. Het arbeidsreglement kan deze vermeldingen preciseren.

B. De verplichtingen van de werkgever Ingeval van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wegens ziekte, heeft de werknemer recht op gewaarborgd loon van zijn werkgever. De voorwaarden en de modaliteiten van het gewaarborgd loon zijn verschillend voor werklieden, bedienden en dienstboden ( Artikelen 52-54 en 56-57( werklieden), 70-75 en 77 ( bedienden) en 112 ( dienstboden) Arbeidsovereenkomstenwet) ( CAO’s nrs. 12bis en 13bis van de Nationale Arbeidsraad). In het bestek van onderhavig artikel wordt op deze problematiek niet verder ingegaan.

C. Rechten van de werkgever 1. Controlerecht De werkgever heeft het recht om de gegrondheid van het binnengeleverde medische attest op elk ogenblik te laten controleren door een door hem vrij gekozen geneesheer (artikel 31, par.2 Arbeidsovereenkomstenwet). De werknemer is verplicht om zich door deze aangestelde arts te laten onderzoeken. De controle kan op normale uren gebeuren, weliswaar ook tijdens zon- en feestdagen.

3

Het onderzoek kan ten huize van de werknemer plaatsvinden of in het bureau van de controlearts, alnaargelang de aard van de ziekte. Het is de werkgever die dient in te staan voor de kosten van deze controle. Het dient ten zeerste onderstreept te worden dat in de praktijk dient vastgesteld te worden dat wanneer een bedrijf een politiek van systematische controle gaat invoeren, dit vaak tot spectaculaire dalingen leidt van het aantal ziektedagen. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat de werkgever ervoor dient te zorgen dat er geen vast patroon zit in de controles, bijvoorbeeld niet telkens controle de eerste dag van arbeidsongeschiktheid. Indien de controlearts constateert dat de werknemer wel degelijk arbeidsgeschikt is, zijn er twee mogelijkheden: * de werknemer kan dit aanvaarden en onmiddellijk het werk hervatten; •

de werknemer kan de bevindingen van de controlearts betwisten, wat er uiteindelijk toe kan leiden dat een derde arts als arbiter dient aangesteld te worden; Deze wordt door partijen bij gemeenschappelijk akkoord aangeduid. Bij gebreke aan akkoord door de arbeidsrechtbank.

2. Recht om werknemer te ontslaan Het moet benadrukt worden dat naar Belgisch recht de werkgever tijdens een ziekteperiode, die gerechtvaardigd is door een medisch certificaat, desalniettemin het recht heeft om de betrokken werknemer te ontslaan. De werkgever dient dan natuurlijk wel de gebruikelijke opzeggingsvergoeding te betalen, rekening houdende met de anciënniteit, loon, leeftijd en functie. Met betrekking tot de anciënniteit dient trouwens opgemerkt te worden dat deze doorloopt tijdens een ziekteperiode Het valt niet uit te sluiten dat sommige rechtspraak gaat stellen dat het ontslag tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid een misbruik van ontslagrecht uitmaakt en dat bovenop de normale verbrekingsvergoeding een extra schadevergoeding zal moeten betaald worden. Indien de werkgever het ontslag doorvoert na zes volle maanden ziekte, kan hij de reeds betaalde maand gewaarborgd loon tijdens de eerste maand van de ziekte in mindering brengen van de verschuldigde verbrekingsvergoeding ( artikel 78 van de arbeidsovereenkomstenwet). De situatie kan zich ook voordoen dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer dermate erg is, dat ze in feite als definitief moet worden beschouwd en elke uitvoering onmogelijk geworden is. Het Hof van Cassatie heeft aanvaard dat in een dergelijke situatie aan de arbeidsovereenkomst een einde komt door overmacht (Cass.5 januari 1981, R.W. 1980- 81, 2401). Het moet worden onderstreept dat de overmachtssituatie enkel maar mag worden beoordeeld op grond van de overeengekomen arbeid. Dit is de in de overeenkomst bedongen 4

en voorziene taak en niet bijvoorbeeld een nieuwe taak die aan hem werd toevertrouwd omwille van de ziekte. Ingeval van overmacht hebben noch de werkgever noch de werknemer dan fout aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Er dient dan ook geen verbrekingsvergoeding betaald te worden door één der partijen. Het grote praktische probleem is het bewijs van de definitieve arbeidsongeschiktheid. Er zullen duidelijk en liefst meerdere medische getuigschriften moeten zijn, desgevallend van arbeidsgeneesheer en persoonlijke arts, om de definitieve arbeidsongeschiktheid aan te tonen.

Par. 2

De ongerechtvaardigde afwezigheid

A. Inleiding Het betreft de gevallen waarbij de werknemer zijn verplichtingen inzake melding of inzake het voorleggen van een medisch certificaat niet is nagekomen. De vraag rijst hier welke actiemiddelen de werkgever heeft tegen een dergelijke werknemer. Hier volgt een overzicht van de diverse mogelijkheden.

B. Actiemiddelen 1. Disciplinaire sancties of verwittigingen Wanneer de werknemer, bijvoorbeeld niet tijdig zijn medisch certificaat binnenlevert, kan hij met een aangetekend schrijven in gebreke worden gesteld. Idealiter wordt een dergelijke verwittiging voorafgegaan door een “verzuimgesprek”, waarbij men betrokkene wijst op zijn verplichtingen en de gevolgen van zijn nalatigheden voor de organisatie en zijn medewerknemers. Dergelijk aangetekend schrijven kan in het personeelsdossier van de betrokkene bewaard worden als een negatief punt. Tevens kan aldus een dossier opgebouwd worden dat uiteindelijk bij herhaling tot een ontslag om dringende reden kan leiden. Immers, indien men op dergelijke ingebrekestellingen niet reageert, pleegt men insubordinatie.

2. Inhouden loon Deze sanctie wordt in essentie toegepast wanneer de betrokken werknemer laattijdig zijn medische certificaten indient. Hierbij wordt dan vanuit gegaan dat de werknemer onrechtvaardig afwezig is voor de periode die hij laattijdig verantwoordde en hij voor die periode geen recht heeft op loon.

5

Vanaf de ontvangst van het certificaat, zij het dan laattijdig, ontstaat opnieuw het recht op loon voor de dagen na de ontvangst van het certificaat. Met betrekking tot de gerechtvaardigheid van deze sanctie bestaat weinig discussie. Immers, artikel 31, paragraaf 2 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten voorziet expliciet deze sanctie.

3. Gewoon ontslag mits betaling verbrekingsvergoeding Wanneer de werkgever vaststelt dat de werknemer verzuimt om tijdig zijn medische certificaten binnen te brengen kan hij de betrokkene gewoon ontslaan, mits betaling van de normale opzeggingsvergoeding. Een dergelijk ontslag kan desgevallend als voorbeeld dienen voor de andere werknemers.

4. Ontslag om dringende reden Het ontslag om dringende reden impliceert dat de werknemer ontslagen wordt zonder enige betaling van een verbrekingsvergoeding. Terloops dient hierbij nog eens onderlijnd te worden dat bij een dergelijk ontslag strikte vormvereisten dienen nageleefd te worden (ondermeer het versturen van een aangetekende brief binnen de drie werkdagen na kennisname van de feiten,met een uitvoerige motivering van het ontslag). Met betrekking tot de concrete omstandigheden waarbij onregelmatigheden van een werknemer als dringende reden kunnen worden beschouwd, bestaat veel minder eensgezindheid en zelfs radicaal tegenstrijdige rechtspraak. We onderscheiden de volgende gevallen: 1.

Weigering zich te onderwerpen aan controle-onderzoek door een door de werkgever aangestelde arts Het uitgangspunt hierbij is dat krachtens artikel 31, par. 2, alinea 3 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten de werknemer verplicht is om zich te onderwerpen aan het controle-onderzoek. Wanneer de werknemer weigert zich te onderwerpen aan een dergelijke controle, bestaat erin de rechtspraak discussie met betrekking tot de sanctie die dient toegepast te worden. Volgens een eerste tendens is een dergelijke weigering geen dringende reden en is de enige gerechtvaardigde sanctie de niet-toekenning van loon voor de dagen van arbeidsongeschiktheid. Aldus werd geoordeeld door het Arbeidshof van Antwerpen in haar arrest dd. 9 oktober 1978 ( J.T.T., 1980, 48) en het Arbeidshof van Brussel in haar arrest dd. 5 mei 1982 ( T.S.R., 1983, 112).

6

Anderzijds is er een tweede tendens in de rechtspraak, die stelt dat een dergelijke weigering wel als dringende reden dient beschouwd te worden. Aldus werd geoordeeld door de Arbeidsrechtbank Tongeren, 23 januari 1992 ( A.R. 3600/86). Hierbij werd ondermeer overwogen : “Artikel 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet d.d. 3.7.1987 schrijft voor dat de werknemer, die zich arbeidsonbekwaam heeft gemeld, niet mag weigeren een door de werkgever gemachtigde en betaalde geneesheer te ontvangen noch zich door deze te laten onderzoeken. Deze wettelijke verplichting van het niet-weigeren van de medische controle houdt in dat de arbeidsongeschikte werknemer tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid, zelfs indien het een arbeidsongeschiktheid betreft waarbij de woning mag verlaten worden, op feilloze en permanente wijze door de controlerende geneesheer kan bereikt worden. Deze feilloze en permanente bereikbaarheid dient door de werknemer bewerkstelligd en verzekerd te worden. Hij dient daartoe de nodige houding aan te nemen en de nodige maatregelen te treffen. “ 2.

Tegenstrijdige vaststellingen door de kontrolegeneesheer en door de behandelende arts De meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer is van mening dat de loutere tegenstrijdigheid tussen de vaststellingen van de controle-geneesheer en deze van de huisarts geen bewijs vormen van een dringende reden. Immers, in de arbeidsovereenkomstenwet is voor een dergelijke hypothese zelfs de mogelijkheid van arbitrage door een derde arts voorzien ( artikel 31 van de arbeidsovereenkomstenwet) Volgens deze rechtspraak is de enige sanctie in een dergelijk geval het niet betalen van een gewaarborgd loon. 3. Het vervalsen van medische certificaten Een dergelijke praktijk wordt gesanctioneerd met ontslag om dringende reden: “ Vervalsing is een dringende reden tot onmiddellijke en definitieve verbreking van de arbeidsovereenkomst, vermits de vertrouwensrelatie verbroken is ( Govaerts, JL, Zanardi, J, onmiddellijk ontslag wegens dringende reden, Auxis, Brussel, 1987, 21) Maakt zich schuldig aan een zware fout, de bediende die tracht zijn afwezigheid te rechtvaardigen door een attest voor te leggen, waarvan de gegevens vals blijken te zijn.” ( Arbeidsrechtbank Brussel, 2 februari 1999, Ar. 2607/95). In dezelfde orde van ideeën werd recentelijk geoordeeld dat het zelfs het pogen om een “complaisance” medisch certificaat te bekomen van een dokter, een dringende reden uitmaakt ( Arbeidshof Mons, 28 juni 1999, J.T.T., 2000, 214). 4. Het uitoefenen van sportactiviteiten tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid Een eerste tendens stelt dat het uitoefenen van sport tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid een dringende reden is.

7

Een tweede tendens gaat stellen dat het beoefenen van sport tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid enkel en alleen als dringende reden kan beschouwd worden indien een dergelijke activiteit van aard is om de arbeidsongeschiktheid te verergeren (Arbeidshof Mons, 4 januari 1990, J.T.T., 1990, 442). 5.

Het uitoefenen van een andere beroepsactiviteit tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid Opnieuw vindt men hier de meest tegenstrijdige rechtspraak. Aldus oordeelde het Arbeidshof van Antwerpen in haar arrest dd. 2 februari 1990 dat het feit dat een handelsvertegenwoordiger tijdens een ziekteperiode als presentator optrad in een pretpark geen dringende reden was ( Arbeidshof Antwerpen, 2° Kamer, 2 februari 1990, R.W., kol. 370). Anderzijds oordeelde de Derde Kamer van het zelfde Arbeidshof van Antwerpen op 9 maart 1989 dat een trambestuurder die tijdens de schorsing van zijn arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid werkzaam is in een taxibedrijf mag ontslaan worden om dringende reden Het Arbeidshof van Bergen van zijn kant stelde in haar arrest dd. 3 oktober 1991, dat de uitoefening van een beroepsactiviteit tijdens een arbeidsongeschiktheidsperiode slechts een dringende reden kan uitmaken indien ze op zich de overtreding is van een clausule in de arbeidsovereenkomst of uit haar aard de onwaarheid van de arbeidsongeschiktheid bewijst of nog van aard is de genezing te vertragen ( Arbeidshof Mons, 3 oktober 1991, J.T.T., 1992, 259). Uit deze rechtspraak volgt onmiskenbaar dat een werkgever uiterst bedachtzaam moet zijn om overgaan tot het ontslag omwille van dringende redenen van een werknemer, die zich schuldig maakt aan op het eerste zicht laakbare feiten in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid.

Par. 3

Laattijdige aanwezigheid

Bij laattijdige aanwezigheid kunnen de volgende acties ondernomen worden:

A. Disciplinaire sancties of verwittigingen Wanneer de werknemer niet tijdig op zijn werk toekomt en hiervoor niet de minste rechtvaardiging heeft , kan hij met een aangetekend schrijven in gebreke gesteld worden. Dergelijk aangetekend schrijven kan in het personeelsdossier van de betrokkene bewaard worden als een negatief appreciatie-element. Tevens kan aldus een dossier opgebouwd worden dat uiteindelijk bij herhaling tot een ontslag om dringende reden kan leiden.

8

Immers, het blijven te laat komen ondanks herhaalde schriftelijke aanmaningen wordt na verloop van tijd beschouwd als insubordinatie.

B. Inhouden van loon Krachtens artikel 27 van de Arbeidsovereenkomstenwet behoudt de werknemer zijn recht op loon wanneer hij laattijdig toekomt indien hij de volgende bewijzen kan leveren: 1° Hij heeft zich langs zijn normale weg naar het werk begeven Met andere woorden de werknemer mag geen nodeloze omweg gemaakt hebben. 2° De vertraging is te wijten aan een omstandigheid op de weg naar het werk Het te laat vertrekken is dus geen excuus. 3° De vertragende omstandigheid op de arbeidsweg dient te wijten te zijn aan een gebeurtenis die onafhankelijk is van de wil van de werknemer Bijvoorbeeld kan hier gedacht worden aan een trein die een defect heeft gehad tijdens de reis. Indien echter één van deze voorwaarden niet is vervuld, kan de werkgever loon inhouden.

C. Gewoon ontslag mits betaling verbrekingsvergoeding Wanneer de werkgever vaststelt dat de werknemer regelmatig laattijdig op het werk verschijnt, kan hij de betrokkene gewoon ontslaan, mits betaling van de normale opzeggingsvergoeding. D. Ontslag om dringende reden Het dient ten zeerste onderstreept te worden dat een laattijdige afwezigheid op zich onvoldoende is om een ontslag om dringende reden door te voeren, zelfs indien de werknemer totaal geen verklaring kan geven. Het is slechts in de mate dat de werknemer meerdere keren laattijdig aanwezig is en hij daarenboven hiervoor schriftelijk in gebreke werd gesteld, dat een ontslag om dringende reden eventueel kan overwogen worden. Op dat ogenblik wordt het meer en meer insubordinatie.

Filip Tilleman advocaat – vennoot Tilleman van Hoogenbemt ( Antwerpen).

9