Auteur Nieuwsbrief De Wolf Advocatenkantoor www.lawfirmdewolf.com
Onderwerp Registratie van aannemers
Datum 31 mei 2007
Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. © M&D Seminars - 2007
M&D CONSULT BVBA ARTHUR VERHAEGENSTRAAT 26 – 9000 GENT TEL 09/224 31 46 – FAX 09/225 32 17 – E-mail:
[email protected] – www.mdseminars.be
DE WOLF Advocatenkantoor
NIEUWSBRIEF Meer vragen over de inhoud van deze nieuwsbrief, contacteer: Carlos De Wolf
Het Advocatenkantoor De Wolf besteedt de grootst mogelijke zorg en aandacht aan de inhoud van haar nieuwsbrief maar kan de volledigheid of correctheid van de informatie die de nieuwsbrief bevat niet garanderen. De informatie opgenomen in deze nieuwsbrief wordt uitsluitend ter beschikking gesteld voor informatieve doeleinden en vormt op generlei wijze een juridisch advies of een professionele aanbeveling. Het Advocatenkantoor De Wolf kan niet aansprakelijk gesteld worden voor enige schade als gevolg van de consultatie of het gebruik van de informatie vervat in deze nieuwsbrief. Evenmin komt hierdoor een cliëntrelatie met het Advocatenkantoor De Wolf tot stand. Het auteursrecht en alle intellectuele rechten op de informatie in de nieuwsbrief berusten bij het Advocatenkantoor De Wolf en deze informatie kan niet worden gereproduceerd of meegedeeld zonder voorafgaande en uitdrukkelijke toestemming.
In de programmawet van 27 april 2007 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad op 8 mei 2007, is een nieuwe wettelijke regeling voorzien wat betreft de registratie van aannemers inzake het uitvoeren van werken in onroerende staat. De nieuwe wettelijke bepalingen vormen een ingrijpende wijziging t.a.v. de actuele bepalingen inzake de registratie van aannemers. Echter, voorafgaandelijk wensen wij volgende aandachtspunten te benadrukken: (i)
De nieuwe regeling zal pas ten vroegste vanaf 1 januari 2008 in werking treden, waarbij het zelfs mogelijk is om bij Koninklijk Besluit de datum van de inwerkingtreding nog verder te verdagen.
(ii)
In afwachting van de inwerkingtreding van de nieuwe regeling blijft in principe de oude regeling gehandhaafd, behalve wat betreft de bepalingen inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid en de inhoudings- en doorstortingsverplichting voor fiscale schulden, die t.a.v. onderaannemers, gevestigd in een Lid-Staat van de Europese Unie, niet meer moeten worden nagekomen.
Voormelde complexiteit vindt haar verklaring in de oorzaak die heeft geleid tot de aanpassing van de regelgeving zoals hierna nader zal worden toegelicht.
1.
Oorzaak van de gewijzigde regelgeving
Een systeem inzake de registratie van aannemers beoogt een dam op te werpen tegen de zwartarbeid en de praktijken inzake koppelbazen. De betreffende wetgeving dateert van 1978, doch werd, door de jaren heen, verfijnd en verstrengd,
31.0011
1
DE WOLF Advocatenkantoor
vooral t.a.v. ondernemingen die onderworpen zijn aan het paritair comité voor de bouwsector of het zgn. PC 124. De basis van de bestaande regelgeving is een registratiesysteem voor aannemers, waarbij opdrachtgevers, c.q. hoofdaannemers, worden aangemoedigd om enkel een beroep te doen op geregistreerde aannemers, c.q. geregistreerde onderaannemers. Wordt toch een beroep gedaan op een niet-geregistreerde aannemer of onderaannemer, dan ontstaat er in hoofde van de opdrachtgever, c.q. hoofdaannemer een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de fiscale en sociale schulden van de betreffende onderaannemer, dit ten belope van 85 % van het aannemingsbedrag van de met de betreffende niet-geregistreerde aannemer, c.q. onderaannemer, gesloten aannemingsovereenkomst. Daarnaast is de opdrachtgever, c.q. hoofdaannemer, ook gehouden om op elke betaling die wordt verricht aan de niet-geregistreerde aannemer, c.q. onderaannemer, een inhouding en doorstorting te verrichten ten belope van 30 %, respectievelijk 50 %, van de verschuldigde betaling. Tijdens de voorbije jaren hebben zowel het Grondwettelijk Hof als de rechterlijke macht geoordeeld dat de betreffende bepalingen de grondwettelijke toets en in het bijzonder de toets aan het gelijkheidsbeginsel konden doorstaan. Echter, het Hof van Justitie deelde deze mening niet. In een arrest van 9 november 2006 heeft het Hof geoordeeld dat, binnen het intracommunautair verkeer, de hoofdelijke aansprakelijkheid alsmede de inhoudingsen doorstortingsplicht, zoals hiervoor geschetst, een té ingrijpende beperking op het vrije dienstverkeer uitmaakt. Hoewel het Hof begrip kan opbrengen voor de strijd van de Belgische federale overheid tegen frauduleuze sociale en fiscale praktijken, was het Hof van oordeel dat de bepalingen inzake de registratie van aannemers té verregaand waren en aldus een ontoelaatbare belemmering inhielden t.a.v. het vrije dienstenverkeer. Het arrest van het Hof heeft uitsluitend betrekking op het zgn. fiscale luik van de regelgeving inzake de registratie van aannemers, zoals die is opgenomen in het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992 en nader uitgewerkt in het Koninklijk Besluit Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 (“KB/WIB92”). Bovendien heeft het arrest vanzelfsprekend uitsluitend uitwerking in het zgn. intracommunautair verkeer, d.w.z. in rechtsverhoudingen waarbij een Belgische opdrachtgever, c.q. hoofdaannemer, contracteert met een in een andere Lid-Staat van de Europese Unie gevestigde aannemer, c.q. onderaannemer.
31.0011
2
DE WOLF Advocatenkantoor
Dit vormt dan ook de verklaring voor het feit dat, als gevolg van het tussengekomen arrest van het Hof van Justitie van 9 november 2006, de federale minister van financiën heeft bevestigd dat de hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale schulden, alsmede de inhoudings- en doorstortingsverplichting zoals vervat in het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992 in een dergelijk geval is weggevallen (zie V&A, Kamer, 2006-2007, nr. 51-157, p. 30.433). Echter, wat betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid en de inhoudingsverplichting voor sociale schulden, zoals vervat in de RSZ-wet, heeft het arrest van het Hof van Justitie geen enkele invloed en deze regeling blijft dan ook onverkort behouden. T.a.v. Belgische aannemers, c.q. onderaannemers, alsmede aannemers, c.q. onderaannemers die in een niet-Lid-Staat van de Europese Unie gevestigd zijn, blijft de regeling inzake de registratie van aannemers ook integraal van toepassing in afwachting van de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke bepalingen. Wat zijn nu de krachtlijnen van de nieuwe wettelijke regeling ?
2.
Krachtlijnen van de nieuwe wettelijke regeling
De nieuwe wettelijke regeling wijzigt fundamenteel het criterium op basis waarvan de hoofdelijke aansprakelijkheid, c.q. de inhoudings- en doorstortingsverplichting zijn gebaseerd. Immers, niet langer het feit of de aannemer, c.q. onderaannemer, geregistreerd is, is het bepalend criterium, wel of de betreffende aannemer, c.q. onderaannemer, fiscale dan wel sociale schulden heeft. Het systeem van de registratie van aannemers blijft weliswaar als een facultatief systeem behouden, doch heeft geen enkele relevantie meer voor de hoofdelijke aansprakelijkheid, c.q. de inhoudings- en doorstortingsverplichting van de opdrachtgever, c.q. de hoofdaannemer. In de memorie van toelichting wordt het behoud van het registratiesysteem verantwoord op grond van het feit dat in talloze wetgevingen het begrip “geregistreerde aannemer” is geïntegreerd, zodat een schrapping van het registratiesysteem tot grote rechtsonzekerheid zou leiden. Echter, t.a.v. de hoofdelijke aansprakelijkheid, c.q. inhoudings- en doorstortingsverplichting, heeft het feit van de registratie geen enkele relevantie meer. Het bepalende criterium is nu het bestaan van fiscale en/of sociale schulden. Hierbij zal, zowel door de FOD Financiën als door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid een databank worden ter beschikking gesteld op basis waarvan zal kunnen worden nagegaan of de voorgestelde aannemer, c.q. onderaannemer, fiscale of sociale schulden heeft.
31.0011
3
DE WOLF Advocatenkantoor
Indien dit het geval is, zal het aan de opdrachtgever, c.q. hoofdaannemer, toekomen om de aannemer, c.q. onderaannemer te bevragen omtrent de omvang van zijn fiscale en/of sociale schulden. Vervolgens zal de opdrachtgever, c.q. hoofdaannemer, gehouden zijn om inhoudingen en doorstortingen te verrichten die, wat betreft sociale zekerheidsschulden, de volledige waarde van het aannemingscontract zullen bedragen. Bij zowel fiscale als sociale schulden zal de inhoudingsplicht 100 % bedragen, als volgt uitgesplitst: -
fiscale inhouding : 35 % sociale inhouding : 65 %
Echter, de inhoudingsplicht zal wel beperkt zijn tot de effectief bestaande (sociale of fiscale) schuld. Nieuw hierbij is dat het correct toepassen van de inhoudings- en doorstortingsplicht door de opdrachtgever, c.q. hoofdaannemer, tot gevolg heeft dat hij bevrijd is van elke hoofdelijke aansprakelijkheid voor de fiscale en/of sociale schulden van zijn aannemer, c.q. onderaannemer. Dit is nieuw aangezien in de huidige regeling het toepassen van de inhoudings- en doorstortingsverplichting geen invloed heeft op de toepassing van het principe van de hoofdelijke aansprakelijkheid, weze het dat de ingehouden en doorgestorte bedragen op de omvang van de hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen worden in mindering gebracht. Ook nieuw in de nieuwe regeling is dat wordt voorzien in de oprichting van een speciale registratiecommissie voor ondernemingen die hun maatschappelijke zetel hebben in een andere Lid-Staat van de Europese Unie.
3.
Besluit
Als gevolg van de rechtspraak van het Hof van Justitie heeft de Programmawet van 27 april 2007 een nieuwe regeling uitgewerkt voor het actuele systeem van de registratie van aannemers. Het betreft een ingrijpende wijziging in die zin dat de registratie van een aannemer, c.q. onderaannemer als dusdanig niet langer het bepalend criterium is. In die zin is de intussen ingeburgerde term “registratie van aannemers” door de nieuwe wettelijke bepalingen achterhaald. In de vakpers wordt al het begrip “aannemersschulden” als nieuw begrip gesuggereerd. In de nieuwe regeling wordt het toepassen van de inhoudings- en doorstortingsverplichting gekoppeld aan het bestaan van fiscale en/of sociale schulden in hoofde van de aannemer, c.q. onderaannemer op het ogenblik van het afsluiten
31.0011
4
DE WOLF Advocatenkantoor
van de overeenkomst. Hierbij zal het correct toepassen van de inhoudings- en doorstortingsverplichting tot gevolg hebben dat er aansluitend geen hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat voor de fiscale en sociale schulden. Bovendien wordt, behoudens een uitzonderingsgeval, de toepassing van de nieuwe wettelijke bepalingen beperkt tot de rechtstreekse verhouding tussen de opdrachtgeveraannemer, c.q. hoofdaannemer-onderaannemer, zonder dat er nog sprake is van een verdere ketenaansprakelijkheid. Alvorens de nieuwe bepalingen kunnen in werking treden (in de wet wordt uitgegaan van 1 januari 2008, doch tegelijkertijd wordt ook voorzien in een mogelijkheid voor de Koning om de datum van de inwerkingtreding verder te verdagen) zal ongetwijfeld vereisen dat, zowel bij de FOD Financiën als bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, een performante en geactualiseerde databank wordt opgebouwd en dit met het oog op het beantwoorden van de vraag of er al dan niet fiscale en/of sociale schulden bestaan in hoofde van een beoogde aannemer, c.q. onderaannemer. Het is ten zeerste de vraag of dit informaticasysteem voor het einde van 2007 operationeel zal kunnen zijn. Intussen blijft de bestaande regelgeving inzake de registratie van aannemers van toepassing, met dien verstande dat de strikte gevolgen die verbonden zijn aan het tussengekomen arrest van het Hof van Justitie van 9 november 2006 op basis van een verklaring van de minister van financiën worden gerespecteerd. Dit betekent in concreto dat, t.a.v. een aannemer, c.q. onderaannemer, gevestigd in een andere LidStaat van de Europese Unie, de fiscale inhoudings- en doorstortingsverplichting, zoals opgenomen in artikel 402 van het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992, niet langer van toepassing is, en dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de opdrachtgever, c.q. aannemer, voor de fiscale schulden van zijn aannemer, c.q. onderaannemer, evenmin nog van toepassing is. Echter, het sociale luik van de registratiewetgeving blijft ook t.a.v. deze aannemers, c.q. onderaannemers, onverkort van toepassing en dit in afwachting van de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling. T.a.v. niet-geregistreerde aannemers met hetzij hun maatschappelijke zetel in België, hetzij hun maatschappelijke zetel buiten een Lid-Staat van de Europese Unie, blijft de regelgeving inzake de registratie van aannemers, zoals die actueel van toepassing is, integraal behouden en dit eveneens in afwachting van de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling. Vanzelfsprekend kunnen juridische vragen worden gesteld bij de wijze waarop de Belgische overheid uitvoering geeft aan het arrest van het Hof van Justitie van 9 november 2006. Het is evident dat de zeer strikte uitlegging van het betreffende arrest, waarbij de gevolgen op een zeer beperkte wijze worden geïmplementeerd,
31.0011
5
DE WOLF Advocatenkantoor
ernstige vragen en bedenkingen oproepen, meer bepaald wat betreft het gelijkheidsbeginsel. Het is immers duidelijk dat de federale overheid poogt om op basis van een dergelijke strikte interpretatie twee vliegen in één klap te vangen: (i)
het beantwoorden aan de ernstige wettigheidskritiek die is geformuleerd door de Raad van State, waarbij uitdrukkelijk werd gesteld dat vanuit wettigheidsoogpunt niet kan worden aanvaard dat, aansluitend op het arrest van 9 november 2006, de registratiewetgeving nog in ongewijzigde vorm zou blijven verder bestaan tot minstens 1 januari 2008 en,
(ii)
het vermijden van een toestand waarbij in de overgangsperiode de registratiewetgeving volledig wegvalt en bijgevolg de deur wordt opengezet voor frauduleuze praktijken.
De federale overheid gaat wel voorbij aan het feit dat de aansprakelijkheid en de onzekerheid door het aannemen van een dergelijke dubbelslachtige houding worden verlegd naar de opdrachtgever, c.q. hoofdaannemer, die zich geconfronteerd ziet met een wettelijke regeling waarvan zowel het materiële als het personele toepassingsgebied baden in een bijzonder grote rechtsonzekerheid. En dan hebben we het nog niet over de uitwerking en implementatie van de nieuwe wettelijke regeling die afhankelijk zal zijn van en performant informaticasysteem en bijhorende gegevensdatabank bij zowel de FOD Financiën als de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid. Wij kunnen enkel de hoop koesteren dat de federale overheid de passende lessen heeft getrokken uit de problematische realisatie en bijhorende opstart van een aantal recente informaticaprojecten zoals bijv. de Kruispuntbank voor Ondernemingen en het informatiseringsproces bij de FOD Justitie.
31.0011
6
