Auteur. Onderwerp. Datum

Auteur De Broeck, Van Laere, Van Camp & Coopman Bart Coopman Nieuwsbrief www.dvvc.be

Onderwerp De onbeslagbaarheid van de hoofdverblijfplaats van de zelfstandige

Datum oktober 2007

Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. © M&D Seminars - 2008

M&D CONSULT BVBA Eikelstraat 38 - 9840 DE PINTE Tel. 09/224.31.46 - Fax 09/225.32.17 [email protected] - www.mdseminars.be

DVVC Nieuwsbrief Oktober 2007

Anti-witwaswetgeving: meldingsplicht verstrengd voor fiscale fraude? In dit nummer 1

Anti-witwaswetgeving:

Het preventieve luik van de strijd tegen het witwassen van illegaal geld vinden we terug in de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de

meldingsplicht verstrengd voor

financiering van terrorisme. Deze wetgeving voorziet voor bepaalde

fiscale fraude?

beroepsbeoefenaars

4

Belgische Staat veroordeeld

wegens schending van de redelijke termijn in fiscale strafzaak

5

De Luxemburgse “société

de gestion de patrimoine familial (SPF)” is een feit

7

Hoe gun ik mijn werknemers

dienstverlenende

werkzaam sector

in

de

financiële

sector

(bedrijfsrevisoren,

en

in

de

accountants,

belastingconsulenten, advocaten…) een verplichting tot identificatie van de cliënt en een meldingsplicht van feiten die kunnen wijzen op het witwassen van geld. Alvorens er sprake kan zijn van een vermoeden van een witwasoperatie, moet eerst vastgesteld worden of het geld wel een bepaalde illegale oorsprong heeft. In de preventieve witwaswetgeving worden immers enkel vermogensvoordelen beoogd die hun oorsprong vinden in een misdrijf opgenomen in een limitatieve lijst. Sinds 20 mei 1995 moeten de beroepsbeoefenaars die vermoeden dat een

een extraatje? Nieuwe regeling

feit of een verrichting verband kan houden met witwassen van geld

op komst rond bonussen

afkomstig uit “ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder

9

De onbeslagbaarheid van

de hoofdverblijfplaats van de zelfstandige

ingewikkelde mechanisme of procédés van internationale omvang worden aangewend”, dit ter kennis brengen van het Cel voor Financiële Informatieverwerking (CFI).

Begrip “ernstige en georganiseerde fiscale fraude” Er bestond heel wat onduidelijkheid over het de inhoud van dit begrip. Vanaf welk ogenblik is “gewone fiscale fraude” voldoende ‘ernstig’ en ‘georganiseerd’ om onder de meldingsplicht te vallen? Ter invulling van dit begrip kon men zich baseren op uitlatingen van de Minister van Financiën en op voorbereidende werken te gelegenheid van bepaalde wetswijzigingen. Ook enkele toelichtingnota’s van het CFI trachtten dit begrip te omschrijven. De “ernst” van de fraude kon niet enkel blijken uit de aanmaak en het gebruik van valse documenten of uit het omkopen van openbare ambtenaren, maar ook uit de omvang van de schade berokkend aan de openbare Schatkist en de aantasting van de sociaal-economische

orde.

De

“organisatie”

van

de

fraude

werd

gekenmerkt door het gebruik van schermvennootschappen, stromannen, juridisch complexe constructies, talrijke bankrekeningen die worden gebruikt voor internationale transferten. Er werd hier vooral gedacht aan BTWcarrousels, maar voor het overige bleef het begrip vrij vaag.

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

Criteria worden verplichte indicatoren Om te trachten deze onduidelijkheid weg te werken, werd met ingang van 1 september 2007 (door de Programmawet van 27 april 2007) de meldingplicht van toepassing op het “vermoeden dat een feit of een verrichting verband kan houden met witwassen van geld afkomstig uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanisme of procédés van internationale omvang worden aangewend, inclusief van zodra zij minstens een van de indicatoren opsporen die de Koning vastlegt bij een in Ministerraad overlegd besluit”. Dit gebeurde in het Koninklijk besluit van 3 juni 2007 tot uitvoering van artikel 14quinquies van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (B.S. 13 juni 2007). (hierna het “Indicatoren-kb”)

Lijst van de indicatoren Volgende indicatoren werden opgenomen op de lijst: 1) De tussenkomst van opgerichte of overgenomen schermvennootschappen met maatschappelijke zetel in een fiscaal paradijs of offshorecentrum of op het privé-adres van een stroman, of die atypische verrichtingen uitvoeren gelet op hun maatschappelijk doel, of die een onzeker of incoherent maatschappelijk doel hebben. 2) Het gebruik van vennootschappen waarin kort voor het uitvoeren van de verdachte financiële verrichtingen verscheidene statutaire wijzigingen zijn opgetreden zoals het aanduiden van een nieuwe bestuurder, de wijziging van de maatschappelijke benaming, de uitbreiding of wijziging van het maatschappelijk doel of de verplaatsing van de maatschappelijke zetel. 3) De tussenkomst van tussenpersonen (stromannen) die optreden voor rekening van vennootschappen betrokken bij de financiële verrichtingen. 4) Het uitvoeren van financiële verrichtingen die verdacht op atypisch zijn gelet op de gewoonlijke uitoefening van de activiteiten van de onderneming, in sectoren die zeer concurrentieel zijn of bijzonder gevoelig BTW-carrousel fraude zoals bv. de sectoren voor computerapparatuur, voertuigen, telefonie (GSM’s), textiel, h-fi, video en elektronica. 5) De zeer forse stijging in een korte tijdspanne van de omzet op recent geopende bankrekening(en) die tot dan toe weinig of niet gebruikt werden, door een exponentiële toename van het aantal verrichtingen en hun omvang. 6) De vaststelling van onregelmatigheden in de facturen die worden voorgelegd ter rechtvaardiging van de financiële verrichtingen, zoals het ontbreken van een BTW-nummer, nummer van een financiële rekening, factuurnummer, adres of data of wanneer deze gegevens niet kunnen worden verstrekt. 7) Het gebruik van doorsluisrekeningen en de opeenvolging van meerdere verrichtingen, waaronder desgevallend zelfs beperkte opnames in contanten (afhouden van commissies), voor een omvangrijk totaal bedrag, terwijl er vaak nauwelijks enig positief saldo op rekeningen staat. 8) Het gebruik van tussenrekeningen of rekeningen van titularissen van niet-financiële beroepen als doorsluisrekening waardoor de identificatie van de werkelijke economische begunstigde en van de banden tussen de oorsprong en de bestemming van de fondsen wordt bemoeilijkt. Dit gebruik kan ook worden gekenmerkt door het aanwenden van complexe vennootschapstructuren en juridische en financiële constructies die de beheers- en bestuursmechanismen weinig transparant maken. De internationale dimensie van de financiële verrichtingen waardoor hun economische en financiële rechtvaardiging moeilijk kan worden begrepen daar ze zich meestal beperken tot het louter transiteren van fondsen die uit het buitenland komen en er weer naar vertrekken. 9) De weigering van de cliënt of zijn onmogelijkheid om onderliggende stukken voor te leggen aangaande de herkomst van de ontvangen fondsen of voorgehouden grondslag van de betaling. 10) Het organiseren van de insolvabiliteit door de snelle verkoop van activa aan verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen of aan niet-marktconforme voorwaarden. 11) Het gebruik van back-to-back leningen die erin bestaan fondsen naar het buitenland te transfereren voor een kredietaanvraag bij een bankinstelling in dat land waarbij de fondsen als garantie in bewaring worden gegegeven om de geleende fondsen daarna naar het land van oorsprong te repatriëren, waardoor het proces wordt voltooid daar de vennootschap in werkelijkheid aan zichzelf leent. 12) De betaling van commissielonen aan buitenlandse vennootschappen zonder commerciële activiteit evenals de storting of overschrijving naar België vanuit dergelijke vennootschappen. Deze indicatoren zullen om de twee jaar worden geëvalueerd in overleg met de Cel voor financiële informatieverwerking (CFI), de Commissie voor Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA) en de Belgische Federatie van de financiële sector (Febelfin).

PAGINA 3

Indicatoren: interpretatief of autonoom? Na de invoering van dit KB is er enige controverse ontstaan. Moet er een melding gebeuren van zodra er ook maar één indicator aanwezig is of zullen deze indicatoren enkel een rol spelen van zodra men het witwassen van fiscale fraude of ernstige fiscale fraude vermoedt? Ten gevolge van de eerste interpretatie zou het aantal meldingen spectaculair moeten stijgen, met de nodige problemen rond de verwerking ervan door het CFI. Daarom dat de tweede interpretatie de voorkeur geniet, mede gelet op wil van de wetgever en het algemeen kader van de witwaswetgeving. Om uit te maken of het witwassen van de fiscale fraude die de beroepsbeoefenaar vaststelt of vermoedt in de uitoefening van zijn beroepsactiviteit, rekening houdend met de kennis die hij van zijn cliënt heeft, eveneens “ernstig” en “georganiseerd” is, is het opsporen van één van deze dertien indicatoren van doorslaggevend belang om zijn overtuiging te ondersteunen. De beroepsbeoefenaar werd immers steeds geacht een analyse te maken zodat hij enkel atypische verrichtingen zou melden. De loutere vaststelling van één of meerdere van deze indicatoren, buiten elke andere aanwijzing van verdenking of bewezen feiten van ernstige en georganiseerde fraude, als dusdanig volstaat dan ook in principe niet om de meldingsplicht aan de CFI te doen gelden. Anders gezegd, de beroepsbeoefenaar kan bij een vermoeden van witwassen van vermogensvoordelen van fiscale fraude dat op basis van andere elementen werd gevormd, door gebruik van deze indicatoren, met kennis van zaken de lijn trekken tussen het witwassen van vermogensvoordelen van “gewone” fiscale fraude waarvoor geen melding vereist is in het kader van de Wet van 11 januari 1993 en het witwassen van vermogensvoordelen van “ernstige en georganiseerde” fiscale fraude, waarvan het vermoeden, zoals vroeger, moet worden gemeld. Dus van zodra de beroepsbeoefenaar op basis van bovenstaande analyse, al dan niet gesteund op indicatoren, tot een vermoeden komt dat vermogensvoordelen (1) voortkomen uit ernstige georganiseerde fiscale fraude en (2) dat zij het voorwerp uitmaken van een witwasoperatie, moet vermoeden gemeld worden aan het CFI. Het louter bestaan van de fiscale fraude (al dan niet ernstig georganiseerd) is dus zeker niet meldingsplichtig.

de en dit en

Dit leek duidelijk te worden bevestigd door de toelichting bij het Indicatoren-kb dat vermeldde dat: “is het opstellen van een lijst met indicatoren van die aard de instellingen en personen … bij hun analyse te helpen wanneer zij het bestaan van ernstige en georganiseerde fiscale fraude vermoeden aan de basis van verdachte verrichtingen inzake witwassen.” In deze interpretatie heeft het Indicatoren-kb dan ook enkel tot gevolg dat de voorheen vrijblijvende criteria thans verplichte indicatoren worden. D.w.z. van zodra de witwasoperatie die men vermoedt betrekking lijkt te hebben op ernstige en georganiseerde fiscale fraude die een van de indicatoren bevat, zal men steeds moeten melden. De onderliggende fiscale fraude die geen van bovenvermelde indicatoren bevat, maar toch op basis van de voorheen geldende criteria ernstig en georganiseerd lijkt, zal ook nog steeds moeten gemeld worden. De “gewone fiscale fraude” die één van de indicatoren bevat, maar die toch niet kan geacht worden “ernstig en georganiseerd” te zijn (bijvoorbeeld één onregelmatige factuur voor een gering bedrag of de onmogelijkheid om de herkomst aan te tonen van toonderstukken van beperktere omvang) wordt dus klaarblijkelijk niet geviseerd.

Ontslagnemende Minister van Justitie is andere mening toegedaan Daar waar voorheen Kamerlid Van der Maelen zijn vragen inzake de strijd tegen fiscale fraude vooral richtte aan de Minister van Financiën, stelde hij op 17 oktober 2007 plotseling een mondelinge vraag aan de ontslagnemende Minister van Justitie (van dezelfde politieke strekking) inzake de draagwijdte van bovenvermeld Koninklijk Besluit van 3 juni 2007. De Minister van Justitie antwoordt hierop dat er zijns inziens: “weinig twijfel over (kan) bestaan dat de aanwezigheid van een van de indicatoren, opgesomd in het KB van 27 april 2007, moeten worden beschouwd als een wettelijk vermoeden dat het een feit of een verrichting betreft die verband kan houden met witwassen van geld in de zin van de preventieve witwaswet en waarvoor men dus een melding moet doen aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking.” Hieruit blijkt dat de minister van oordeel is dat de lijst niet enkel nuttig kan zijn voor een analyse of de vermoedde witwasoperatie inderdaad afkomstig is van ernstige en georganiseerde fiscale fraude, maar dat de lijst ook een wettelijk vermoeden van een witwasoperatie zou omvatten. De minister wenst klaarblijkelijk het indicatoren-kb op dezelfde wijze te interpreteren als de lijst van de speelverrichtingen die men kent voor casino’s, nl. melding van zodra een indicatie aanwezig is.

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

Los van de vraag of de verschillende wetteksten van artikel 14bis en 14quinquies van de Wet van 11 januari 1993 wel dergelijk analoge interpretatie mogelijk maakt, moet opgemerkt worden dat aan de lijst van de speelverrichtingen geen “negatieve” bijklank verbonden is. Dergelijk speelverrichtingen moeten gemeld worden, maar dit omvat geen enkel vermoeden van witwassen van gelden van illegale oorsprong. Dit zou volgens de minister wel het geval zijn voor het indicatoren-kb dat vermoedt wordt witwasoperaties te omvatten die voortkomen uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude. Vooral problematisch in deze interpretatie is het feit dat het indicatoren-kb ook een aantal indicatoren omvat die niet wijzen op een “witwasoperatie” maar enkel een zeer ruime indicatie bevat die zouden kunnen wijzen op fiscale onregelmatigheden. Denk maar aan bovenvermelde indicatoren 6) en 10) (die voorheen overigens, in tegenstelling tot de andere indicatoren, nog niet werden vooruitgeschoven door het CFI als zijnde nuttig bij de analyse van verrichtingen). Het moge duidelijk zijn dat dergelijke verregaande interpretatie zal leiden tot een “stortvloed” van nutteloze meldingen aan het CFI (indien de beroepsbeoefenaar wenst te genieten van de strafrechtelijke immuniteit van art. 505, vierde lid Strafwetboek bij witwassen van gewone fiscale fraude). Logischerwijze zal de overgrote meerderheid van de meldingen moeten leiden tot een seponering van dergelijke dossiers. M.a.w. een zeer aanzienlijk uitbreiding van de werklast van het CFI zonder dat dit op enigerlei wijze zal bijdragen tot een effectievere strijd tegen het witwassen. De nieuwe regering zal hopelijk snel ingrijpen om deze (te) verregaande interpretatie van de Minister bij te sturen of om het Indicatoren-kb aan te passen opdat het witwasbeleid terug op goede sporen gezet wordt. Alain Claes, Advocaat-vennoot ([email protected])

Belgische Staat veroordeeld wegens schending van de redelijke termijn in fiscale strafzaak Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Straatsburg) heeft een arrest van 25 september 2007 uitgesproken in een langdurige fiscale strafzaak.

Overschrijding redelijke termijn kan reeds blijken als strafrechter de zaak nog niet in behandeling genomen heeft Het hof oordeelt dat de zaak weliswaar complex is, maar dat aan de verdachten in de zaak in feite niet alleen verweten kunnen worden dat de zaak zeer lang heeft geduurd aangezien het onderzoek is opgestart in 1990 en de zaak nog altijd niet behandeld is voor de strafrechter. Het is vooral bij het einde van het gerechtelijk onderzoek, zo oordeelt het Hof voor de Rechten van de Mens, toen het vijf jaar wachten was op de vordering van de procureur des Konings, dat er een onverantwoorde vertraging is opgetreden. Het Europees Hof houdt ook rekening met de grote financiële belangen voor de vennootschappen die een relatief spoedige afhandeling van zo’n belangrijke fiscale zaak noodzaken. Gelet op dit alles besluit het Hof tot een schending van artikel 6 EVRM (overschrijding van de redelijke termijn; EVRM = Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens). Bijzonder aan deze uitspraak is dat het Hof reeds tot een schending van de redelijke termijn besluit terwijl de Raadkamer, dit is het zogenaamde “verwijzingsgerecht” zich nog moet uitspreken over de vraag of deze zaak en alle verdachten al dan niet naar de correctionele rechtbank moesten worden verwezen en terwijl de strafrechter de zaak aldus nog niet eens in behandeling had genomen. Deze uitspraak heeft als gevolg dat een strafrechtelijke veroordeling van de betrokken in verdenking gestelden quasi onmogelijk wordt.

PAGINA 5

Daadwerkelijke rechtsbescherming is noodzakelijk Het Europees Hof besluit ook tot een schending van artikel 13 EVRM (dit artikel bevat de garantie van daadwerkelijke rechtsbescherming voor ieder mensenrecht uit het verdrag dus ook met betrekking tot een internrechterlijke controle op de overschrijding van de redelijke termijn). In feite was het, volgens het Hof, inderdaad onmogelijk om een daadwerkelijke rechtsbescherming te krijgen bij de Belgische rechtbanken tegen de overschrijding van de redelijke termijn. Er is dus ook sprake, zo besluit het Europees Hof, van een schending van artikel 13 EVRM.

Belgische Staat moet schadevergoeding betalen Het Europees Hof besluit ook dat de twee eisers alvast een schadevergoeding moeten krijgen van de Belgische Staat van 30.749 EUR, zeg maar voor overbodige proceskosten e.d.. Bart Coopman, Advocaat-vennoot ([email protected])

De Luxemburgse “société de gestion de patrimoine familial (SPF)” is een feit De Luxemburgse wetgever heeft recent – als alternatief voor de gecontesteerde holding ’29 - via een wet van 11 mei 2007 een nieuwe vennootschap in het leven geroepen specifiek voor het beheer van familievermogen. (‘Loi du 11 mai 2007 relative à la création d’une société de gestion de patrimoine familial’, bekendgemaakt in het Luxemburgs Memorial van 14 mei 2007 (www.legilux.public.lu en www.impotsdirects.public.lu)) De ‘société de gestion patrimoine familial’ (hierna “SPF”) doet zich voor als een beleggingsvennootschap die zich in de eerste plaats richt tot natuurlijke personen handelend binnen het kader van het beheer van hun privévermogen.

Vennootschapsrechtelijke kenmerken van een SPF De SPF is een vennootschap die de vorm heeft aangenomen van één van de volgende types: een ‘société à responsabilité limitée’ (Sàrl), een ‘société anonyme’ (SA), een ‘société en commandite par actions’ (SCA) of een ‘société coopératieve organisée sous forme d’une société anonyme’ (COOPSA). De aandelen van een SPF mogen aan toonder uitgegeven worden. Een beursnotering van de aandelen is niet toegelaten. In de statuten van een SPF dient expliciet vermeld te worden dat deze onderworpen is aan de bepalingen van de wet van 11 mei 2007 inzake de creatie van de société de gestion de patrimoine familial. Als aandeelhouder(s) van de SPF komen volgens de wet van 11 mei 2007 in aanmerking: •

één of meerdere natuurlijke personen, zowel inwoners als niet-inwoners van Luxemburg, die handelen in het kader van het beheer van hun vermogen, family offices, beleggingsclubs;

•

entiteiten die zich bezighouden met particulier vermogensbeheer, met of zonder rechtspersoonlijkheid, zoals een trust, private stichting, administratiekantoor of gelijkaardige entiteiten;

•

tussenpersonen die ten fiduciaire titel de aandelen van de SPF aanhouden (bv. een bank).

Het maatschappelijk doel van de SPF kan enkel bestaan in het verwerven, beheren en realiseren van financiële activa zoals aandelen (al dan niet beursgenoteerd), obligaties, opties, warrants, vreemde valuta’s, deelnemingen aan effectiseringsfondsen, hedge funds etc. alsmede de liquiditeiten of tegoeden van welke aard ook die aangehouden worden op een rekening. (Voor een gedetailleerde weergave van de Luxemburgse invulling van het begrip ‘financiële activa’, zie de Luxemburgse wet van 5 augustus 2005 over de financiële garantiecontracten (www.legilux.public.lu)) De wetgever heeft beoogd alle financiële activa in de breedst mogelijk zin te omvatten, naar het voorbeeld van wat een natuurlijke persoon zich kan voorstellen in het kader van het beheer van zijn privévermogen, onafhankelijk van de omvang en de complexiteit van zijn vermogen.

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

De uitoefening van eender welke handelsactiviteit wordt uitdrukkelijk uitgesloten. De SPF mag evenmin onroerend goed of intellectuele eigendomsrechten bezitten, noch een lening met intrest verstrekken, zelfs niet aan de vennootschap in dewelke ze een participatie aanhoudt. Zij kan wel borg staan voor verbintenissen die zijn aangegaan door verbonden vennootschappen. Het aanhouden van participaties in entiteiten die handelsactiviteiten verrichten of vastgoed bezitten, is toegelaten. Tenslotte mag de SPF slechts participaties in andere vennootschappen aanhouden onder de uitdrukkelijke voorwaarde zich niet in te mengen in het beleid van die vennootschappen. Dit betekent niet dat de SPF geen meerderheidsparticipatie in het kapitaal kan bezitten. Zij zal er echter over waken enkel haar rechten als aandeelhouder uit te oefenen (stemrecht, recht op dividenden, recht op liquidatiebonus, etc.). De SPF kan evenmin een bestuurdersmandaat waarnemen in de vennootschap waarin ze participeert. De SPF kan niet rechtstreeks een onroerend goed in bezit hebben, maar zij kan wel aandelen van een onroerendgoedmaatschappij aanhouden. Teneinde haar maatschappelijk doel te verwezenlijken kan de SPF schulden aangaan ten aanzien van haar aandeelhouders en/of derden zonder enige beperking. Er is niet voorzien in een begrenzende debt/equity ratio. Wel zal een abonnementstaks verschuldigd zijn op het gedeelte van het schulden dat het achtvoud van het totaal van het gestorte kapitaal en de uitgiftepremies overstijgt (cf. infra).

Fiscaal regime van een SPF Bij de oprichting van de SPF (en bij latere kapitaalverhogingen) geldt een principieel inbrengrecht ten belope van 1 %. (Het percentage is verlaagd tot 0,5% voor de inbrengen in familievennootschappen volgens artikel 2(2) van de wet van 29 december 1871 betreffende het bijeenbrengen van kapitaal in burgerlijke en handelsmaatschappijen). De wet voorziet in een aantal gevallen wel in een vrijstelling van het inbrengrecht. Zo is de omvorming van een andere Luxemburgse vennootschap (bv. een “holding ‘29”, een Soparfi) naar een SPF vrijgesteld van het inbrengrecht. De formaliteiten die nodig zijn om de holding ’29 om te zetten in een SPF zijn relatief standaard. De beslissing om gebruik te maken van het SPF-regime wordt genomen via een beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders, die wordt gehouden voor een Luxemburgse notaris. Ook bij incorporatie van reserves of overgedragen winsten in het kapitaal wordt geen inbrengrecht geheven. De inkomsten van de SPF zijn principieel vrijgesteld van de Luxemburgse inkomstenbelasting, gemeentelijke bedrijfsbelasting en vermogensbelasting. Dit vrijstellingsregime geldt zowel op het niveau van de inkomsten die de SPF ontvangt in het kader van de verwezenlijking van haar maatschappelijk doel als op het niveau van de dividenden die ze uitkeert. De keerzijde van de medaille is echter dat de SPF uitgesloten blijft van het toepassingsgebied van de dubbelbelastingverdragen, de Moeder-Dochter Richtlijn (Richtlijn 90/435/EG van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten. (http://eur-lex.europa.eu/)) en de Interest - Royalty Richtlijn (Richtlijn 2003/49/EG van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten. (http://eur-lex.europa.eu/)). Deze verdragen/richtlijnen zijn aldus niet van toepassing op inkomsten van Belgische oorsprong die door een SPF verkregen worden, noch op inkomsten uitgekeerd door een SPF aan een inwoner van België. Maar dit gold voorheen ook reeds voor de “holding ‘ 29”. Dividenden betaald door een Belgisch verblijfhouder aan een Luxemburgse SPF zijn op dit ogenblik onderworpen aan een bevrijdende bronheffing van 25 %. Hetzelfde geldt op dit ogenblik voor de interesten betaald aan een Luxemburgse SPF waar een bevrijdende roerende voorheffing van 15% geldt. Inkomsten die door de SPF aan een Belgische ingezetene worden uitbetaald ondergaan eveneens het Belgische taxatieregime. In geval van liquidatie van de SPF voorziet de Belgische wetgeving sinds enkele jaren in een liquidatieheffing van 10 %. De meerwaarden gerealiseerd door een niet in Luxemburg residerende belegger zijn in Luxemburg vrijgesteld van belasting. Aangezien de SPF niet profiteert van de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, dient de fiscale behandeling van de meerwaarde te worden onderzocht in het licht van de fiscale wet van het land waar men zijn residentie heft. Bijvoorbeeld, een meerwaarde wordt in België niet belast als deze wordt gerealiseerd binnen het kader van een normaal beheer van zijn privévermogen. De SPF is principieel onderworpen aan de indirecte belastingen met uitzondering van B.T.W.

PAGINA 7

De anti-misbruikbepaling die in 2005 aan het regime van de Luxemburgse “holding ‘29” werd toegevoegd, wordt door de wet van 11 mei 2007 overgenomen ten aanzien van de SPF. Het betreft de uitsluiting van het gunstregime - en bijgevolg taxatie volgens het gemene Luxemburgse recht - indien meer dan 5 % van de dividenden die de SPF ontvangt afkomstig zijn van buitenlandse en niet-beursgenoteerde vennootschappen die niet onderworpen zijn aan een belasting die vergelijkbaar is met de vennootschapsbelasting zoals die in Luxemburg van toepassing is (i.e. een tarief van minstens 11 %). Er wordt geacht aan de voorwaarde van vergelijkbare belastinginning te zijn voldaan als het vennootschappen betreft uit de EU, zoals geviseerd in artikel 2 van de moeder-dochter-Richtlijn 90/435/EEG. De SPF – die onder het toezicht staat van de ‘Administration de l’enregistrement’ (CARD) - is onderworpen aan een jaarlijkse abonnementstaks van 0,25 % met een maximum van 125.000 EUR. De belastbare grondslag voor de abonnementstaks wordt gevormd door het gestort kapitaal, verhoogd met de uitgiftepremies, aangevuld met het bedrag van de schulden die het totaal van acht maal het gestort kapitaal en uitgiftepremies overschrijden. Uitgekeerde dividenden worden niet in de belastbare grondslag opgenomen. De abonnementstaks dient per kwartaal aangegeven en betaald te worden. Tijdens het jaar van oprichting of ontbinding wordt de abonnementstaks geheven pro rata van het aantal dagen dat de SPF van het fiscaal gunstregime genoten heeft.

Conclusie: opteren voor een SPF? De SPF combineert een gunstige fiscaliteit met een flexibiliteit die wordt gezocht door natuurlijke personen die hun vermogen wensen te beheren via een vennootschap. Het is een eenvoudig en efficiënt vehikel dat de Europese communautaire criteria respecteert. De SPF kan door van zijn aandeelhouders gescheiden juridische rechtspersoonlijkheid profiteren van de beperkte aansprakelijkheid van een rechtspersoon. De SPF is dus een adequate oplossing voor particuliere beleggers die wensen te investeren in een vehikel voor kapitaalvorming (zonder fiscaliteit tijdens de periode van kapitaalvorming) of die een oplossing zoeken na de afschaffing van de holding ’29. Jo Roseleth, Advocaat-vennoot ([email protected]) en Leo De Broeck, Advocaat-vennoot ([email protected])

Hoe gun ik mijn werknemers een extraatje ? Nieuwe regeling op komst rond bonussen Op 14 september 2007 bereikten de sociale partners een akkoord over de zgn. niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen. Het betreft een regeling over het fiscaal vriendelijk toekennen van een bonus aan werknemers. De bedoeling is dat dit nieuw bonussysteem operationeel zou zijn vanaf 1 januari 2008. Omdat de budgetten voor het volgend jaar nu reeds in voorbereiding zijn, lijkt het verstandig nu reeds in te spelen op dit systeem. In 2001 werd er een specifieke wetgeving ingevoerd omtrent werknemersparticipatie in bedrijven (de wet van 22 mei 2001 betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen). Zes jaar later moet echter vastgesteld worden dat deze regeling nauwelijks gebruikt wordt in bedrijven, zeker niet in KMO’s. Vanuit deze optiek kwamen de sociale partners in het laatste Interprofessioneel Akkoord (2007-2008) overeen om op zoek te gaan naar een aantrekkelijk alternatief. Hierover werd nu een akkoord bereikt, dat wel nog verder moet uitgewerkt worden binnen de Nationale Arbeidsraad (NAR) en dat ook nog in wetteksten moet worden gegoten. De bedoeling blijft wel dat het systeem vanaf 1 januari 2008 operationeel zou zijn.

Fiscaal/parafiscaal voordelig Het interessante aan deze nieuwe regeling is vooral het fiscale/parafiscale plaatje. Er werd immers afgesproken dat op de resultaatsgebonden bonus een definitieve bronheffing van 33% zou worden toegepast. Deze heffing is bedoeld voor de financiering van de sociale zekerheid, maar er werd wel nog niet voorzien welke dienst belast zou worden met de inning hiervan. Daarnaast zouden er géén bijkomende fiscale/parafiscale heffingen worden toegevoegd, op geen enkel niveau (dus bijv. ook geen gemeentebelasting). De volledige kost is voor de onderneming aftrekbaar in de vennootschapsbelasting.

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

Dit voordeel is wel beperkt tot maximaal 2200 EUR netto per werknemer per jaar. Dus het gaat om 2200 EUR te verhogen met de 33% heffing. Bedraagt de bonus méér, dan is het bedrag boven de 2200 EUR netto wél belast zoals een gewone bonus. Desalniettemin blijft dit systeem voor werkgever én werknemer een aanlokkelijke optie om voordelig te belonen, zoals blijkt uit volgend voorbeeld: Werknemer X met jaarlijks brutoloon van 40.000 EUR BRUTO-BEDRAG RSZ werknemer (13,07%) RSZ werkgever (35%) FISCALE HEFFING NETTO WERKNEMER KOST WERKGEVER TOTALE KOST FISC + RSZ

GEWONE BONUS

NIEUWE BONUS

3300 EUR 431,31 EUR 1155 EUR BV = 1534,7 EUR (53,5 %) 1333,94 EUR 4455 EUR 3121 EUR

3300 EUR NIETS NIETS 1089 EUR (33%) 2211 EUR 3300 EUR 1089 EUR

Uit dit voorbeeld blijkt dat het systeem zowel voor de werknemer als voor de werkgever bijzonder voordelig is.

Bijkomende voorwaarden Het bonusplan moet ook nog wel aan een aantal vereisten voldoen: • • • • • • • • •

de toekenning van de bonus moet gebeuren aan de hand van duidelijk aflijnbare, transparante en definieerbare/meetbare doelstellingen (targets); het moet gaan om doelstellingen op bedrijfsniveau; het verifiëren van het behalen van de doelstellingen moet eveneens transparant gebeuren, via een voorziene opvolgings – en controlemethode (via bestaande informatieflows of via erkende controle/certificatie, bijv. bedrijfsrevisor); in bedrijven waar dit systeem niet vervat zit in een CAO ontvangen de betrokken werknemers jaarlijks een informatiefiche; het plan moet afspraken bevatten omtrent de verdeling van het voordeel onder de betrokken werknemers; dit bonussysteem mag niet in de plaats komen van andere bestaande loonvoordelen, tenzij bestaande resultaatsgebonden systemen (bestaande bonussystemen); er moet een regeling rond geschillen voorzien zijn; het plan moet voorzien op welke categorieën werknemers het van toepassing is; het plan moet rekening houden met de anti-discriminatiewetgeving.

Op zich zijn deze vereisten niet bijzonder ambitieus, vermits veel bestaande bonusplannen hierover reeds afspraken omvatten.

Procedure voor invoering Het initiatief om tot de invoering van dit nieuwe systeem over te gaan ligt bij de werkgever. Minder aantrekkelijk is wel dat het blijkbaar de bedoeling is om het systeem in te voeren via een bedrijfs-CAO in ondernemingen met ondernemingsraad of vakbondsafvaardiging. Voor ondernemingen zonder vakbondsafvaardiging zou de invoering kunnen via een soort bijlage bij het arbeidsreglement.

Besluit Ook al zijn er nog een reeks onduidelijkheden waarover hopelijk de verdere teksten (advies NAR en wetteksten) uitsluitsel zullen verschaffen, toch is het voor werkgever én werknemer een aantrekkelijke optie om een extraatje te geven aan de werknemers. Een belangrijke vraag is wel of het systeem ook reeds mogelijk zal zijn voor uitbetalingen in 2008 van bonussen die ‘verdiend’ werden in 2007 (ahv. bedrijfsresultaten 2007). Uit de eerste berichten blijkt dit niet de bedoeling te zijn en zou het effect dus pas in 2009 echt voelbaar zijn. Volgens ons is dit toch een gemiste kans. Indien u hierbij verdere vragen hebt, aarzel zeker niet ons te contacteren. Wij kunnen uw onderneming zeker assisteren bij de verdere uitwerking en invoering van dit nieuw, aantrekkelijk bonussysteem. Dylan Casaer, Advocaat ([email protected])

PAGINA 9

De onbeslagbaarheid van de hoofdverblijfplaats van de zelfstandige Recent werd voor zelfstandigen de mogelijkheid ingevoerd om het onroerend goed dat ze gebruiken als hoofdverblijfplaats onbeslagbaar te verklaren. (Programmawet van 25 april 2007 (B.S. 8 mei 2007)) De nieuwe regeling is van toepassing vanaf 18 juni 2007. Dit wetgevend initiatief is erop gericht het ondernemerschap te bevorderen door een grotere bescherming te bieden aan zelfstandigen die hun bedrijfsvoering niet wensen onder te brengen in een vennootschap. Voor de concrete impact van deze nieuwe regelgeving op de dagdagelijkse praktijk, wordt het uitkijken naar de evenwichtsoefening tussen de nood aan bescherming van het vermogen die bestaat bij de zelfstandige en de nood aan verhaalbaarheid op het vermogen in hoofde van de kredietgevers.

Voor wie geldt de bescherming? Een eerste voorwaarde betreft de hoedanigheid van de begunstigde van de ingevoerde beschermingsmogelijkheid. Opdat men zijn hoofdverblijfplaats onbeslagbaar zou kunnen verklaren, is vereist dat men de hoedanigheid van “zelfstandige” bezit. “Zelfstandige” in de zin van deze wet is “iedere natuurlijke persoon die in België een beroepsbezigheid in hoofdberoep uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of door een statuut verbonden is”. Werknemers, ambtenaren en diegenen die in bijberoep of als gepensioneerde met toegelaten activiteit een zelfstandige activiteit uitoefenen, worden buiten de beschermde doelgroep gelaten. Beoefenaars van vrije beroepen kunnen daarentegen wel gebruik maken van de beschermingsmaatregel. Vennootschapsmandatarissen en werkende vennoten van vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid vallen uit de boot omdat zij reeds voldoende beschermd zijn door de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de vennootschap. Een tweede voorwaarde betreft de aard van het onroerend goed dat voor bescherming in aanmerking komt. De zelfstandige kan immers niet voor alle onroerende goederen waarop hij zakelijke rechten kan laten gelden, een verklaring van onbeslagbaarheid afleggen. Van de beschermingsmaatregel kan slechts gebruik gemaakt worden voor het “onroerend goed waar hij zijn hoofdverblijfplaats gevestigd heeft”. Indien de zelfstandige in eenzelfde gebouw zijn hoofdverblijfplaats heeft ondergebracht én beroepsactiviteiten uitoefent, zal bijgevolg enkel het gedeelte dat dienst doet als hoofdverblijfplaats onbeslagbaar kunnen worden verklaard. Niettemin heeft de wetgever de mogelijkheid ingevoerd van een verklaring van onbeslagbaarheid voor het gehele gebouw, wanneer de ruimte die voor beroepsdoeleinden wordt aangewend minder dan 30% beslaat van de totale oppervlakte.

Hoe te werk gaan? De verklaring van onbeslagbaarheid moet op straffe van nietigheid voor een notaris verleden worden. Een gehuwde zelfstandige heeft voor het afleggen van dergelijke verklaring overigens de instemming van zijn echtgenoot nodig. In de notariële akte moet een gedetailleerde beschrijving worden opgenomen van het onroerend goed en van de zakelijke rechten die het voorwerp uitmaken van de verklaring van onbeslagbaarheid. Vervolgens dient de notariële akte te worden ingeschreven in een daartoe bestemd register op het hypotheekkantoor van het arrondissement waar het onroerend goed gelegen is om de verklaring tegenstelbaar te maken aan derden. Derden die in de toekomst met de zelfstandige contracteren zullen op die manier afdoende geïnformeerd zijn over de (beperkte) verhaalsmogelijkheden die ze zullen hebben op het vermogen van hun contractspartij. Meteen wordt duidelijk wat de gevolgen zullen zijn van de verklaring van onbeslagbaarheid. Schuldeisers wiens schuldvorderingen na de inschrijving op het hypotheekkantoor zijn ontstaan en dit naar aanleiding van de zelfstandige beroepsactiviteit van de verklaarder, kunnen geen beslag meer leggen op de hoofdverblijfplaats van de zelfstandige. Opgelet: de onbeslagbaarheid geldt enkel voor beroepsschulden van de zelfstandige. Een beslag op de hoofdverblijfplaats blijft ten slotte ook mogelijk voor de schuldeisers die over een schuldvordering beschikken die anterieur is aan de verklaring van onbeslagbaarheid.

NIEUWSBRIEF VOOR MEDEWERKERS

Wanneer eindigt de bescherming? De verklaring blijft uitwerking hebben na de ontbinding van het huwelijksstelsel wanneer het goed wordt toebedeeld aan degene die de verklaring heeft gedaan, behalve ten aanzien van de schulden die ontstaan zijn naar aanleiding van diens zelfstandige beroepsbezigheid en waarvan de invordering uitgevoerd kan worden op het vermogen van de gewezen echtgenoot. De ontbinding van het huwelijksstelsel zal dus slechts een einde stellen aan de onbeslagbaarheid in twee welbepaalde gevallen nl., wanneer de hoofdverblijfplaats wordt toebedeeld aan de gewezen echtgenoot, niet-zelfstandige en ten aanzien van beroepsschulden die kunnen worden verhaald op het vermogen van deze (ex) echtgenoot, niet-zelfstandige. Anders is het bij het overlijden van de zelfstandige die een verklaring van onbeslagbaarheid heeft afgelegd. Het overlijden heeft immers steeds de herroeping van de verklaring tot gevolg. De erfgenamen die de zelfstandige activiteit van de overledene overnemen zullen dus zelf een verklaring moeten afleggen om hun hoofdverblijfplaats te beschermen tegen beslagmaatregelen. Ook bij de stopzetting van de zelfstandige activiteit kan geen sprake meer zijn van onbeslagbaarheid ten aanzien van de schulden die ontstonden na deze stopzetting. De wet voorziet hier wel in een uitzondering voor het geval van het verlies van de hoedanigheid van zelfstandige ten gevolge van een faillissement. Tot slot dient te worden gewezen op de mogelijkheid om terug te komen op een afgelegde verklaring van onbeslagbaarheid. Voor deze afstand van onbeslagbaarheid die dezelfde procedure te worden gevolgd als voor het afleggen van de initiële verklaring. Dit zal zich soms opdringen voor een zelfstandige die krediet wenst te verkrijgen, maar geconfronteerd wordt met weigerachtige potentiële kredietgevers. Bovendien kan verwacht worden dat kredietgevers hun contractsvoorwaarden zullen aanpassen teneinde de zelfstandige, kredietnemer, contractueel te verbieden een verklaring van onbeslagbaarheid af te leggen. Het wordt dus uitkijken naar de evenwichtsoefening tussen kredietnemers en kredietgevers en tussen onbeslagbaarheid en beslagbaarheid. Tom Vanraes, Advocaat-vennoot ([email protected]) en Olivier Binyingo, Advocaat ([email protected])

De door u aan De Broeck Van Laere Van Camp Coopman (DVVC) (Jules Besmestraat 124, 1081 Brussel, België) meegedeelde gegevens worden verwerkt door DVVC met het oog op haar klantenbeheer, evenals direct marketing, zoals het toesturen van een newsletter, enz. U hebt het recht op inzage tot en verbetering van de op u betrekking hebbende persoonsgegevens. U hebt tevens het recht zich te verzetten tegen de verwerking van uw persoonsgegevens voor direct marketing doeleinden. Daartoe kan u een e-mail sturen aan [email protected] met duidelijke vermelding van uw naam. © DVVC, oktober 2007. Deze nieuwsbrief verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in. Verantwoordelijke uitgever: Leo De Broeck, Jules Besmestraat 124, 1081 Brussel, België. Website: http://www.dvvc.be/