Auteur. Onderwerp. Datum

Auteur Luc Stolle

Onderwerp De private stichting: een grabbelton voor creatieve vermogenplanners

Datum 7 oktober 2002

Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud.

© M&D Seminars - 1 mei 2003

M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN 47 – 9000 GENT TEL 09/224 31 46 – FAX 09/225 32 17 – E-mail: [email protected] – www.mdseminars.be

INHOUDSTABEL DE PRIVATE STICHTING: EEN GRABBELTON VOOR CREATIEVE VERMOGENPLANNERS.........................................................................................................................2 1. GLOEDNIEUW IN ONS RECHT: DE PRIVATE STICHTING..................................................2 2. WAT IS EEN STICHTING? .........................................................................................................3 3. GEEN LEDEN, GEEN LEDENVERGADERING........................................................................4 4. DE OPRICHTINGSAKTE ............................................................................................................4 5. DE STATUTEN ALS “MOREEL TESTAMENT”.......................................................................6 6. RECHTSPERSOONLIJKHEID.....................................................................................................7 7. WIJZIGING VAN DE STATUTEN..............................................................................................7 8. OPENBAARMAKINGSFORMALITEITEN................................................................................8 9. TEGENWERPBAARHEID AAN DERDEN ................................................................................8 10. OPSCHORTING VAN RECHTSVORDERING...........................................................................9 11. VERMELDING OP STUKKEN....................................................................................................9 12. GIFTEN AAN EEN STICHTING ...............................................................................................10 13. DE RAAD VAN BESTUUR .......................................................................................................10 14. DELEGATIE VAN BEVOEGDHEDEN ....................................................................................11 15. ONTSLAG VAN BESTUURDERS ............................................................................................11 16. AANSPRAKELIJKHEDEN ........................................................................................................12 16.1. De aansprakelijkheid van de stichting .....................................................................................12 16.2. De aansprakelijkheid van de bestuurders en dagelijks bestuurders ........................................12 17. BOEKHOUDING ........................................................................................................................15 18. REVISORALE CONTROLE.......................................................................................................16 19. DE JAARREKENING .................................................................................................................17 20. DE GERECHTELIJKE ONTBINDING ......................................................................................17 21. BESLUIT .....................................................................................................................................18 DE PRIVATE STICHTING ALS ADMINISTRATIEKANTOOR BIJ DE CERTIFICATIE VAN AANDELEN..............................................................................................................................................21 1. 2.

INLEIDING .................................................................................................................................21 VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ASPECTEN ....................................................................22 2.1. Wat is certificatie? .....................................................................................................................22 2.2. Verschijningsvorm van de certificaten.......................................................................................23 2.3. Rechten en plichten van de certificaathouder en de emittent.....................................................23 2.4. De doorstortingsverplichting van de emittent............................................................................24 2.5. Het overdrachtverbod van de emittent.......................................................................................24 2.6. Het omwisselrecht van de certificatiehouder .............................................................................25 2.7. Omwisseling van rechtswege .....................................................................................................25 3. FISCALE TRANSPARANTIE (WET VAN 15 JULI 1998).......................................................26 4. FISCALE BEPALINGEN IN DE NIEUWE VZW-WET ...........................................................27 5. ............................................................................................................................................................27 5.1. Art. 117, § 3, W.Reg.: geen inbrengrecht bij inbreng van aandelencertificaten........................27 5.2. Art. 140 W.Reg. inzake overdracht om niet ...............................................................................28 5.3. Art. 147 e.v. W.Succ.: Taks tot vergoeding van de successierechten .........................................29 5.4. Art. 181, eerste lid, WIB/92........................................................................................................30 5.5. Verplichte informatieverstrekking met het oog op de juiste heffing...........................................31

1

DE PRIVATE STICHTING: EEN GRABBELTON VOOR CREATIEVE VERMOGENPLANNERS1 Luc Stolle Advocaat aan de Balie te Gent

1. GLOEDNIEUW IN ONS RECHT: DE PRIVATE STICHTING Op 18 april 2002 werd in de plenaire zitting van de Kamer van Volksvertegenwoordigers de wet betreffende de vereniging zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichting gestemd. Zoals reeds bleek uit twee eerdere bijdragen in dit tijdschrift is de wettelijke regeling omtrent de VZW, die reeds dateert van 27 juli 1921, grondig herschreven. Maar er is meer. De nieuwe wet introduceert teven een nieuwe rechtsfiguur in ons Belgisch recht, m.n. de private stichting. Onze buurlanden kennen deze rechtsvorm reeds langer. De Nederlandse stichting bijvoorbeeld was, in combinatie met de certificatie van effecten naar Nederlands recht, voor veel Belgische ondernemers één van de uitverkoren technieken voor het regelen van de continuïteit van hun onderneming en daarmee dikwijls gepaard gaande successieplanning. De term “stichting-administratiekantoor” of kortweg “STAK” is dan ook in Vlaanderen reeds lang gekend. In België huppelen wij op vele vlakken een beetje achterop op de Nederlanders, maar uiteindelijk lijken ook wij erin te slagen de nodige juridische maatregelen te kunnen treffen die de certificatie van aandelen mogelijk zal maken. Zo werd de wettelijke mogelijkheid om effecten te certificeren reeds in het Belgisch vennootschapsrecht geïntroduceerd door de wet van 15 juli 1998 (B.S. 5 september 1998). Sinds de inwerkingtreding van het Wetboek van vennootschappen op 6 februari 2001 vindt men deze regelen terug in artikel 503 W.Venn. voor wat de NV betreft, en in artikel 242 W.Venn. voor wat de BVBA betreft. Ook de effecten van een Comm.VA kunnen worden gecertificeerd. Met de private stichting krijgt nu ook de rechtspersoon gestalte die het meest passend is om de certificatie in de praktijk door te voeren. Het is belangrijk te beklemtonen dat de certificatie van effecten en de private stichting niet onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De private stichting is inderdaad een rechtsvorm die zich bijzonder goed leent tot certificatie van effecten, maar die veel meer mogelijkheden biedt. Bovendien mogen de juridische gevolgen van de certificatie niet worden toegedicht aan de stichting zelve. De opsplitsing tussen de juridische en economische eigendom van de effecten is het gevolg van de certificatie. De stichting is 1

gepubliceerd in “Fiscaal Informatief”, Wevelgem, tweede jaargang, nr. 2

2

daarbij slechts een passende rechtsvorm. Door de certificatie wordt de stichting wordt juridisch eigenaar van de effecten, terwijl de economische rechten m.b.t. de gecertificeerde effecten bij de initiële eigenaar blijven. Als bewijs daarvan bekomt de initiële effectenhouder certificaten. Deze bijdrage wordt daarom ook opgesplitst in twee delen. In dit eerste deel komen vooral de wettelijke regels aan bod die de private stichtingen beheersen. Wij vinden ze terug in de artikelen 27 t.e.m. 45 van de nieuwe VZW-wet. In het tweede deel worden de belangrijkste principes van de certificatie van effecten in herinnering geroepen. Daarbij zullen wij oog hebben voor zowel de juridische als fiscale aspecten en deze regels situeren in het kader van de nieuwe wetgeving omtrent de private stichting. De private stichting is dus veel meer is dan een vehikel om aandelen en andere effecten te certificeren. De stichting wordt, naast de VZW, de rechtsvorm bij uitstek om aan een geheel of een gedeelte van een vermogen een niet-lucratieve bestemming te geven.

2. WAT IS EEN STICHTING? Een stichting wordt opgericht bij authentieke akte door een rechtshandeling van één of meerdere personen, de stichters genaamd (art. 27, lid 1). De stichters kunnen zowel natuurlijke als rechtspersonen zijn. Zowel een bejaarde industrieel zonder erfgenamen met niet-lucratieve inzichten, als de holding van een multinationale bedrijvengroep die op een gepaste wijze aan haar imago wil werken door bijvoorbeeld bij te dragen tot de bescherming van een met uitsterving bedreigde diersoort, kunnen dus een stichting oprichten. Essentieel is dat de stichters hun gehele of een gedeelte van hun vermogen willen bestemmen voor de verwezenlijking van een belangenloos doel. Een aantal voorbeelden kunnen mogelijke bestemmingen illustreren: de bescherming van een bepaalde vogelsoort; het beheer van een kunstcollectie; de ondersteuning van culturele projecten; de bijstand van personen met een bepaalde ziekte en de opvang van hun familieleden; de voorziening in het levensonderhoud en welzijn van mentaal gehandicapte kinderen. het ondersteunen en het voeren van bepaalde medische onderzoeken; de bekendmaking en verbreiding van een bepaalde levensvisie, religie, … De stichters kunnen zowel materiële als immateriële vermogensbestanddelen inbrengen: liquiditeiten, onroerende goederen, kunstvoorwerpen, industriële eigendomsrechten, maar ook een bibliotheek, een verzameling oldtimers, … De inbreng kan gebeuren in volle eigendom, in vruchtgebruik, in genot (bijvoorbeeld huurrechten), enz. Essentieel is dat, net zoals de VZW, de stichting geen stoffelijk voordeel mag verschaffen aan de stichters, de bestuurders, of enige andere persoon. Op deze regel kan alleen worden afgeweken in het voordeel van derden, en dan nog enkel in de mate dat het verschaffen van het stoffelijk voordeel kadert in de verwezenlijking van het 3

belangenloos doel van de stichting. Denk bijvoorbeeld aan de stichting die is opgericht door de bejaarde industrieel van zo-even die een deel van zijn liquiditeiten inbracht teneinde winterhulp te verstrekken aan hulpbehoevenden. Dergelijke stichting zou uiteraard haar doelstelling niet kunnen realiseren wanneer zij niet mocht bijdragen tot de bedeling van bijvoorbeeld kledij of warme maaltijden.

3. GEEN LEDEN, GEEN LEDENVERGADERING Artikel 27, tweede lid stelt uitdrukkelijk dat de stichting geen leden noch vennoten kent. In het Belgisch recht zijn wij niet vertrouwd met rechtspersonen die nog leden (VZW) noch aandeelhouders of vennoten kennen (vennootschappen), precies omdat de intenties van deze personen om deel te nemen aan de rechtspersoon het onderscheid mogelijk maakt tussen deze rechtspersonen. De aandeelhouders en vennoten van een vennootschap hebben steeds het oogmerk om, door de werking van de vennootschap, een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bekomen (art. 1, eerste lid, in fine, W.Venn.). Zij hebben dan ook recht op de opbrengsten en de inkomsten van de aandelen die zij in ruil voor de inbreng van risicodragend kapitaal hebben ingebracht: dividenden, de prijs van de aandelen bij verkoop ervan, enz. De leden van een VZW hebben geen dergelijk winstoogmerk. Overeenkomstig artikel 1 van de VZW-wet heeft de VZW immers niet tot doel een stoffelijk voordeel aan haar leden te verschaffen. De private stichting kent noch leden noch vennoten. Er is dus ook geen leden- of vennotenvergadering, zodat de belangrijkste bevoegdheden die normalerwijze toekomen aan de algemene vergadering, door andere instanties worden uitgeoefend. Zo worden de statuten gewijzigd op initiatief van de raad van bestuur of zelfs van een derde, dit alles overeenkomstig de statutaire voorwaarden. De rechtbank is dan weer bevoegd om nalatige bestuurders te ontslaan en te vervangen, alsook om de statuten te wijzigen wanneer zij niet meer in overeenstemming zijn met de bedoeling van de stichters.

4. DE OPRICHTINGSAKTE In tegenstelling tot de VZW moet de stichting op straffe van nietigheid bij authentieke akte worden opgericht. De notaris moet in de akte een verklaring doen omtrent de naleving van de wettelijke bepalingen (art. 27, derde lid). De statuten van de stichting maken melding van ten minste de volgende gegevens (art. 28): 1°

De naam, de voornamen, de woonplaats, de geboortedatum en –plaats van de stichters of, ingeval het een rechtspersoon betreft, de naam, de rechtsvorm en het adres van de zetel.

2°

De naam van de stichting.

4

3°

De precieze omschrijving van het doel of de doeleinden waarvoor de stichting is opgericht, alsook de activiteiten die de stichting beoogt om haar doeleinden te bereiken. Er dient dus een onderscheid te worden gemaakt tussen het doel en de activiteiten die met het oog op de realisatie van het doel worden ontplooit.

4°

Het adres van de zetel van de stichting, die in België moet gevestigd zijn. In tegenstelling tot wat het geval is voor de VZW, dient het gerechtelijk arrondissement waar de stichting haar zetel heeft, niet te worden vermeld.

5°

De regels omtrent de wijze van benoeming, van afzetting en van ambtsbeëindiging van de bestuurders, de omvang van hun bevoegdheden en de wijze waarop zij deze uitoefenen. Hetzelfde geldt voor de personen die bekleed zijn met de algehele vertegenwoordigingsbevoegdheid (art. 34, § 4) en voor de personen aan wie het dagelijks bestuur is opgedragen (art. 35), alsook voor de commissarissen.

6°

De bestemming van het vermogen van de stichting bij ontbinding, dat tot een ideëel doel moet worden aangewend. Hierop is slechts één uitzondering mogelijk. De statuten kunnen er in voorzien dat, wanneer het belangeloos doel van de stichting is verwezenlijk, de stichter of zijn rechthebbenden een bedrag gelijk aan de waarde van de goederen of de goederen zelf terugnemen die de stichter aan de verwezenlijking van dit doel heeft besteed. Een voorbeeld kan dit verduidelijken: een gepensioneerd aannemer richt een stichting op en brengt een kraan in voor de restauratie van de toren van de dorpskerk. Vele dorpelingen zijn de doelstellingen van de stichting genegen en doen massaal giften. De stichting bezit uiteindelijk niet alleen over de kraan, maar ook over een som van 150.000 EUR. Na afloop van de werken wordt de kraan verkocht aan de gemeente voor 35.000 EUR. Aldus bezit de stichting een som van 45.000 EUR. Wanneer de statuten dit toelaten, kan de stichter zijn kraan of, bij verkoop ervan, een bedrag gelijk aan de waarde van de kraan (35.000 EUR) terugnemen. Het belangeloos doel van de stichting (de restauratie van de toren van de dorpskerk) is immers verwezenlijkt! De resterende 10.000 EUR moet, overeenkomstig de hoofdregel, besteed worden aan het belangenloos doel dat in de statuten werd omschreven. De gulle dorpsgenoten zullen geen recht hebben op restitutie van een evenredig deel van de geschonken gelden.

7°

De voorwaarden waaronder de statuten kunnen worden gewijzigd. Bij gebreke aan leden kent de stichting geen ledenvergadering die de statuten kan wijzigen. In de regel zullen de statuten de raad van bestuur machtigen om eventuele statutenwijzigingen door te voeren. Mogelijks kan ook een derde, bijvoorbeeld

5

een vertrouwenspersoon van de stichter, worden aangeduid om de statuten aan te passen aan gewijzigde omstandigheden. Wij hernemen ons voorbeeld van de stichting die zich tot doel stelt de dorpskerk te restaureren. De statuten zouden kunnen bepalen dat de doelomschrijving moet worden gewijzigd van zodra de restauratie is voltooid en dat het resterende vermogen zal worden aangewend voor, bijvoorbeeld, het ondersteunen van projecten inzake ziekenzorg. Men zou zich kunnen indenken dat in voorkomend geval ook de regels inzake bestuur en vertegenwoordiging gewijzigd worden. Ziekenzorg behoeft immers een andere expertise dan het restaureren van een dorpskerk. 8°

de wijze van regeling van belangenconflicten.

5. DE STATUTEN ALS “MOREEL TESTAMENT” De stichters moeten dus de nodige aandacht schenken aan de precieze omschrijving van de doeleinden, de activiteiten, het bestuur en de vertegenwoordiging, de procedures inzake statutenwijziging en de aanwending en de bestemming van hun vermogen in geval van ontbinding, … (art. 28). Nochtans hebben de stichters ook een grote contractvrijheid en ruime mogelijkheden om de uitvoering van de wil van de stichters in detail te regelen. De statuten kunnen dan ook worden aanzien als een “moreel testament”. Het is opvallend dat de structuur van de stichting en de verplichte inhoud van de statuten precies de handhaving en de uitvoering van dit “morele testament” garanderen. Zo is er geen ledenvergadering die de statuten kan wijzigen. De wijziging kan enkel gebeuren in de gevallen, door de personen en onder de voorwaarden die door de stichter zijn vastgelegd in de statuten (art. 28, 7°). De stichter kan ook vastleggen welke personen de stichting zullen besturen en dus zijn “moreel testament” moeten uitvoeren (art. 27, 5°). Hij kan tevens in hun opvolging voorzien en bijvoorbeeld de kwalificaties vastleggen waaraan de bestuurders zullen moeten voldoen. De stichter zal ook de bestemming bepalen van het vermogen bij ontbinding (art. 27, 6°). De rechtbank van eerste aanleg is bij dit alles de ultieme toezichthouder. Zo kan de rechtbank de statuten wijzigen wanneer zij vaststelt dat de ongewijzigde handhaving ervan niet zou stroken met de wil van de stichter (art. 30, § 3, zie infra). De rechtbank kan ook ingrijpen wanneer de bestuurders van de private stichting zich niet aan de voorgeschreven regels houden en zich niet naar behoren van hun opdracht kwijten. De rechtbank kan de bestuurders in voorkomend geval ontslaan en vervangen (art. 43, zie infra).

6

Tenslotte zal de rechtbank bij ontbinding van de stichting toezien op de bestemming van het vermogen. De ontbinding moet in alle gevallen door de rechtbank worden uitgesproken (art. 39), ook wanneer de stichting bijvoorbeeld eindigt door het verstrijken van haar duurtijd. Er is dan ook geen mogelijkheid om aan de omschreven bestemming te ontkomen (art. 40, zie infra). Al deze regels moeten verzekeren dat de initiële doeleinden die de stichter beoogde worden gerealiseerd en dat het vermogen niet wordt aangewend in strijd met deze doeleinden. De stichter mag er dus op vertrouwen dat de bestemming die hij aan zijn vermogen of een deel ervan heeft gegeven, zal worden gerespecteerd.

6. RECHTSPERSOONLIJKHEID Zoals reeds gezegd heeft de stichting rechtspersoonlijkheid (art. 27, derde lid). Net zoals de VZW, verkrijgt zij de rechtspersoonlijkheid vanaf de dag dat de statuten en de akten betreffende de benoeming van de bestuurders zijn neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg (art. 29, § 1). Er is tevens een regeling voorzien voor verbintenissen die zijn aangegaan vooraleer de stichting rechtspersoonlijkheid heeft verkregen (art. 29, § 3). De aansprakelijkheid voor deze verbintenissen komt bij de stichting te liggen wanneer aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan: 1. de stichting verkrijgt binnen de twee jaar na het ontstaan van de verbintenis rechtspersoonlijkheid én 2. de stichting neemt binnen de zes maanden na het verkrijgen van de rechtspersoonlijkheid de verbintenis over. Enkel wanneer aan deze twee voorwaarden is voldaan, zijn de personen die de verbintenis hebben aangegaan bevrijd van de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid die de wet hen oplegt en worden de tijdig overgenomen verbintenis geacht door de stichting te zijn aangegaan vanaf het ontstaan van die verbintenis.

7. WIJZIGING VAN DE STATUTEN Hierboven werd reeds gewezen op de manier waarop de statuten worden gewijzigd (art. 28, 7°). De meeste wijzigingen (art. 30, § 1) dienen te worden vastgesteld bij authentieke akte. Dit is het geval voor wijziging van: de omschrijving van het doel of van de doeleinden van de stichting, en van de activiteiten die zij beoogt om die doeleinden te bereiken (3°); de regels omtrent de benoeming, afzetting en ambtsbeëindiging van bestuurders, commissarissen en de personen die bekleed zijn met het dagelijks bestuur en de algehele vertegenwoordigingsbevoegdheid (5°); de regels omtrent de bestemming van het vermogen (6°); de voorwaarden waaronder de statuten kunnen worden gewijzigd (7°); de wijze van regeling van belangenconflicten (8°).

7

De wijzigingen van de naam (2°) en het adres (4°) van de stichting moeten dus niet in een authentieke akte worden vastgesteld. In één welbepaald geval kan ook de rechtbank van eerste aanleg de statuten wijzigen, met name wanneer de ongewijzigde handhaving van de statuten gevolgen zou hebben die de stichter bij de oprichting redelijkerwijze niet kan hebben gewild (art. 30, § 3). De rechtbank wordt in voorkomend gevat op vordering van ten minste een bestuurder of het openbaar ministerie. De rechtbank zal erover waken dat zo min mogelijk van de bestaande statuten wordt afgeweken. Zij zal de wijzigingen tot een minimum beperken en alleen deze wijzigingen aanbrengen die de statuten opnieuw in overeenstemming brengen met de wil van de stichter. Op die manier wordt uiteraard de initiële wil van de stichter(s) maximaal gevrijwaard.

8. OPENBAARMAKINGSFORMALITEITEN De openbaarmakingsformaliteiten zijn tweeërlei: neerlegging ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg (art. 31, § 1) en/of publicatie in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad (art. 31, § 4). Op de griffie van de rechtbank van eerste aanleg waar de stichting haar zetel heeft wordt een dossier gehouden (art. 31, § 1) waarin de volgende stukken worden ondergebracht (art. 31, § 3): 1. de statuten en hun wijzigingen; 2. de gecoördineerde tekst van de statuten na hun wijziging; 3. de akten betreffende de benoeming, de afzetting en de ambtsbeëindiging van bestuurders en van personen die gemachtigd zijn de stichting te vertegenwoordigen; deze akten verduidelijken de omvang van de bevoegdheden, alsook de wijze waarop zij deze uitoefenen; 4. de jaarrekening van de stichting; 5. de beslissingen en akten betreffende de omzetting van een private stichting in een stichting van openbaar nut; 6. de beslissingen betreffende de ontbinding en de vereffening van de stichting. Sommige akten, stukken en beslissingen, en de wijzigingen ervan, moeten tevens bij uittreksel worden bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad (art. 31, § 4). Het betreft alle hierboven genoemde stukken met uitzondering van de gecoördineerde tekst van de statuten en de jaarrekening van de stichting. De Koning zal de voorwaarden en de nadere regels voor de samenstelling van het dossier bepalen, alsook de wijze waarop het kan worden geraadpleegd (art. 31, § 5).

9. TEGENWERPBAARHEID AAN DERDEN Er is ook een regeling voorzien inzake tegenwerpbaarheid aan derden van de neergelegde en gepubliceerde akten, documenten en beslissingen (art. 31, § 6). Indien zij enkel moeten worden neergelegd, geldt de tegenwerpbaarheid vanaf de dag van neerlegging. Indien zij ook moeten worden bekendgemaakt, kunnen zij pas vanaf de 8

dag van bekendmaking in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad worden tegengeworpen. Indien de stichting aantoont dat derden reeds tevoren kennis hadden van de inhoud van de gepubliceerde stukken, kunnen die vanaf het moment van de kennisname aan de betrokken derden worden tegengeworpen. Derden kunnen zich niettemin beroepen op akten, documenten en beslissingen die niet zijn neergelegd of bekendgemaakt. In geval van tegenstrijdigheid tussen de neergelegde tekst en de bekendgemaakte tekst, kan deze laatste niet aan derden worden tegengeworpen. De derden kunnen zich er evenwel op beroepen, tenzij de stichting aantoont dat zij van de neergelegde tekst kennis hadden.

10.

OPSCHORTING VAN RECHTSVORDERING

De rechtsvorderingen ingesteld door een stichting, worden opgeschort wanneer niet is voldaan aan de neerleggings- en bekendmakingsformaliteiten bedoeld in artikel 31. De vordering zal evenwel niet onmiddellijk onontvankelijk worden verklaard. De rechter zal een termijn bepalen waarbinnen de stichting moet voldoen aan haar verplichtingen. Pas wanneer de stichting er niet in slaagt om haar de toestand te regulariseren, zal de vordering als niet ontvankelijk worden afgewezen.

11.

VERMELDING OP STUKKEN

Artikel 32, § 1, verplicht de vermelding van de naam, onmiddellijk voorafgegaan of gevolgd door de woorden “private stichting”, alsook van het adres van de zetel, op alle akten, facturen, aankondigingen, bekendmakingen en andere stukken die uitgaan van de stichting. Onder deze opsommig kunnen bijvoorbeeld ook pamfletten, ingangstickets, enz. worden begrepen. De sanctie op de niet-naleving van deze verplichting mag niet onderschat worden: eenieder die in naam van een stichting meewerkt aan dergelijk stuk, kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor alle of voor een gedeelte van de verbintenissen die de stichting krachtens dit stuk heeft aangegaan. Bij misbruik van benaming “private stichting” door entiteiten die niet geldig zijn opgericht overeenkomstig de nieuwe wetsbepalingen, kan elke belanghebbende een vordering tot naamswijziging instellen tegen een entiteit die de benaming ten onrechte voert (art. 32, § 2). De rechtbank van eerste aanleg van het arrondissement waar die entiteit haar zetel heeft, is bevoegd om kennis te nemen van de vordering.

9

12.

GIFTEN AAN EEN STICHTING

De stichting bekomt bij haar oprichting een vermogen die haar in staat moeten stellen om haar activiteiten te ontplooien met het oog op de verwezenlijking van haar doeleinden. Veelal zal dit “startvermogen” of de opbrengst ervan evenwel niet volstaan om de activiteiten uit te breiden of zelfs in stand te houden. De stichting zal dan op zoek moeten gaan naar additionele middelen. Fondsenwerving is daarbij een zeer belangrijke activiteit. Giften zullen voor vele stichtingen belangrijk zijn bij het verwerven van de noodzakelijke werkingsfondsen. Nu moet in de regel elke gift onder levenden of bij testament aan een stichting de voorafgaande machtiging van de Koning bekomen (art. 33). Dergelijke machtiging is niet vereist voor giften waarvan de waarde niet hoger is dan 100.000 EUR en evenmin voor handgiften, ongeacht hun waarde. Dit betekent dat een gift van kasbons met een gezamenlijk waarde van meer dan 100.000 EUR, geen machtiging behoeft wanneer deze wordt gerealiseerd door middel van een rechtsgeldig georganiseerde handgift. Evenmin moet deze koninklijke machtiging worden gevraagd voor de schenking bij authentieke akte van een klein appartementje dat als secretariaat van de stichting zal worden ingericht indien de waarde ervan 100.000 EUR niet te boven gaat. Het bedrag van 100 000 EUR zal op één januari van ieder jaar aangepast worden aan het indexcijfer der consumptieprijzen van de maand oktober van het voorbije jaar. Het indexcijfer van oktober 2001 geldt daarbij als basis. Het aangepaste bedrag wordt elk jaar, uiterlijk op 15 december, bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad. De machtiging kan alleszins niet worden verleend aan de private stichting die niet heeft voldaan aan de bepalingen inzake de neerlegging en de publicatie van akten, documenten en stukken, zoals omschreven in artikel 31. Wij merken op dat de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om machtiging te kunnen verkrijgen anders zijn geformuleerd dan bij de VZW. Daar wordt verwezen naar de formaliteiten voor het bekomen van de rechtspersoonlijkheid en de neerlegging van de jaarrekening gedurende de laatste 10 jaar.

13.

DE RAAD VAN BESTUUR

De stichting wordt bestuurd door een raad van bestuur bestaande uit minstens drie leden (art. 34, § 1). De raad van bestuur is een collegiaal orgaan, dat als dusdanig beraadslaagt en beslist. In de regel worden de beslissingen genomen bij gewone meerderheid van de aanwezige stemmen (art. 34, § 2, eerste lid).

10

De statuten kunnen ook de schriftelijke besluitvorming toelaten. De wet zelf bepaalt dat deze handelwijze slechts in “uitzonderlijke gevallen” mogelijk is, namelijk “wanneer de dringende noodzakelijkheid en het belang van de stichting zulks vereisen” (art. 34, § 2, tweede lid). Teneinde latere discussies te voorkomen, lijkt het ons aan te raden in de schriftelijke notulen toe te lichten dat aan deze voorwaarden is voldaan. De raad van bestuur is bevoegd om alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn tot verwezenlijking van de doeleinden van de stichting (art. 34, § 1). Hij behartigt zowel het intern bestuur van de stichting als de vertegenwoordiging in en buiten rechte, als eiser of als verweerder (art. 34, § 4). De raad van bestuur heeft met andere woorden de volheid van bevoegdheid. De leden van de raad van bestuur kunnen overeenkomen de taken onderling te verdelen. Dergelijke verdeling kan evenwel niet aan derden worden tegengeworpen, zelfs niet indien zij is bekendgemaakt (art. 34, § 3).

14.

DELEGATIE VAN BEVOEGDHEDEN

De bevoegdheid om de stichting in en buiten rechte te vertegenwoordigen, zeg maar de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid (van de raad van bestuur), kan, op de wijze bepaald in de statuten, worden gedelegeerd aan één of meerdere bestuurders die ofwel alleen, ofwel gezamenlijk optreden (art. 34, § 4). Ook het dagelijks bestuur en de vertegenwoordiging van de stichting wat dat bestuur aangaat (art. 35) kunnen op de wijze bepaald in de statuten worden opgedragen aan één of meer personen, die alleen of gezamenlijk optreden. In tegenstelling tot de delegatie van de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid, kan het dagelijks bestuur zowel aan bestuurders als aan niet-bestuurders worden toegekend. Het is dus mogelijk het dagelijks bestuur van de stichting toe te vertrouwen aan een directeur die met de stichting een arbeidsovereenkomst afsluit. Zowel de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid als de bevoegdheid om de stichting te vertegenwoordigen binnen het kader van het dagelijks bestuur zijn globale bevoegdheden. Indien is voldaan aan de wettelijke publicatieverplichtingen (art. 31, § 6), zijn beide bevoegdheidsdelegaties tegenwerpbaar aan derden. Beperkingen van deze globale bevoegdheden, zowel kwantitatieve als kwalitatieve, zijn evenwel niet tegenwerpbaar aan derden, zelfs indien zij zijn bekendgemaakt (art. 34, § 4, tweede lid en art. 35, eerste lid, in fine).

15.

ONTSLAG VAN BESTUURDERS

Uiteraard kunnen de bestuurders van de stichting niet worden ontslagen door een algemene ledenvergadering. Deze bestaat eenvoudigweg niet. Zoals hierboven reeds vermeld, wordt daardoor verhinderd dat de bestuurders die door de stichters zijn aangewezen bij de oprichting, worden vervangen door personen die de stichters niet zouden hebben gewild.

11

Nochtans kunnen zich bepaalde situaties voordoen waarbij de vervanging van één of meerdere bestuurders zich opdringt. Daarom is ook hier de rechtbank van eerste aanleg als ultieme toezichthouder aangeduid. Zij kan dan ook de afzetting van de bestuurders (art. 43) uitspreken die blijk hebben gegeven van kennelijke nalatigheid, die de verplichtingen welke hen door de wet op de statuten zijn opgelegd niet nakomen, of die de goederen van de stichting aanwenden in strijd met hun bestemming of voor een doel in strijd met de statuten, met de wet of met de openbare orde. Uiteraard zal de beslissing van de rechtbank gemotiveerd dienen te zijn en zal de bestuurder in kwestie zich in een tegensprekelijke procedure kunnen verdedigen. In geval van afzetting benoemt de rechtbank de nieuwe bestuurders. Ook op dat vlak heeft de rechtbank weinig initiatiefrecht daar zij opnieuw de bepalingen van de statuten moet in acht nemen. Het “morele testament” van de stichters wordt dus in ere gehouden.

16.

AANSPRAKELIJKHEDEN

16.1. De aansprakelijkheid van de stichting Voor wat betreft de aansprakelijkheid kunnen twee niveaus onderscheiden worden: deze van de stichting enerzijds en deze van de bestuurders en personen belast met het dagelijks bestuur anderzijds. De private stichting is aansprakelijk voor de fouten die kunnen worden toegerekend aan haar aangestelden en aan de organen waardoor zij handelt (art. 36, eerste lid). Ons inziens kan, overeenkomstig de bepalingen de wet van 4 mei 1999, de ook private stichting strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor inbreuken op strafbepalingen die werden gepleegd door natuurlijke personen die voor haar optraden. Er is geen reden om de private stichting uit te sluiten van deze strafrechtelijke aansprakelijkheid die voor elke rechtspersoon geldt. 16.2. De aansprakelijkheid van de bestuurders en dagelijks bestuurders De bestuurders en de personen die met het dagelijks bestuur zijn belast (art. 36, tweede lid) gaan geen enkele persoonlijke verplichting aan inzake de verbintenissen van de vereniging. Wanneer zij handelen binnen het kader van de uitvoering van hun mandaat, verbinden zij de vennootschap en kunnen zij niet op hun persoonlijk vermogen worden aangesproken. Wel kunnen de bestuurders en de dagelijks bestuurders, overeenkomstig het gemeen recht inzake lastgeving (art. 1991 e.v. B.W.), aansprakelijk worden gesteld voor de fouten die zij hebben begaan in de uitoefening van hun mandaat. Het betreft een contractuele aansprakelijkheid.

12

Daarnaast kan ook de buiten-contractuele en de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de stichting worden aangestipt. •

Contractuele aansprakelijkheid

De contractuele aansprakelijkheid komt enkel ter sprake tussen de stichting en haar bestuurders en dagelijks bestuurders. Zij zijn verbonden door een contract van lastgeving. De bestuurder van een stichting is, overeenkomstig artikel 1992, tweede lid, B.W., niet alleen aansprakelijk is voor zijn opzet, maar ook voor zijn schuld in de uitvoering van zijn opdracht. Anders dan voor de vennootschapsmandatarissen, geldt er voor de bestuurders van een stichting geen bijzondere aansprakelijkheid in geval van schending van de wettelijke bepalingen of de statuten. Wanneer mandatarissen van vennootschappen dergelijke inbreuken begaan, zijn elk van hen in de regel hoofdelijk aansprakelijk, terwijl een gewone bestuursfout slechts tot de aansprakelijkheid van de kwestieuze bestuurder leidt. Nochtans is het onderscheid tussen gewone bestuursfout en inbreuk op de wettelijke bepalingen en de statuten – die uiteraard ook tot aansprakelijkheid kan leiden - ook voor de stichting relevant. Bij de beoordeling van de fout van een bestuurder van een stichting moet immers in eerste instantie een onderscheid worden gemaakt tussen resultaatsverbintenissen enerzijds en middelen- of inspanningsverbintenissen anderzijds. Zoals de termen het al verraden legt een resultaatsverbintenis de schuldenaar ervan (hij die de verbintenis moet uitvoeren) een welbepaald resultaat op. Wanneer hij het beoogde resultaat niet bereikt, is hij aansprakelijk. Daarentegen zal de schuldenaar van een middelenverbintenissen slechts aansprakelijk zijn wanneer hij niet de nodige inspanningen heeft gedaan (niet de nodige middelen heeft aangewend) om zijn verplichtingen na te leven. Het onderscheid tussen resultaat- en middelenverbintenissen loopt in belangrijke mate samen met het onderscheid tussen de twee categorieën van fouten. De meeste bestuursfouten maken inderdaad inbreuken op middelenverbintenissen uit: door het aanvaarden van het mandaat, verbindt de bestuurder zich ertoe om de hem toevertrouwde opdracht tot een goed einde te brengen. De toetsteen daarbij is de normaal voorzichtig en redelijke bestuurder die zich in gelijke omstandigheden bevindt, zonder daarbij de referentie als referentiepunt te nemen. Het moge duidelijk zijn dat de bestuurders over een zekere manoevreer- en beslissingsruimte beschikken. Alleen wanneer de bestuurder de marge waarbinnen verschil van mening mogelijk is, te buiten gaat, kan diens beleidsbeslissing of handelwijze als fout wordt aangemerkt. De wettelijke bepalingen en de statuten bevatten daarentegen veelal duidelijk omschreven bepalingen die een bepaalde actie of het vervullen van bepaalde formaliteiten vereisten. In schending van dergelijke bepalingen zal dikwijls een inbreuk op een resultaatsverbintenis uitmaken. Kan de eisende partij aantonen dat de voorgeschreven wettelijke of statutaire formaliteit niet is vervuld, dan is de fout in principe bewezen. Er bestaat vooral een ruime casuïstiek wat betreft de aansprakelijkheid van vennootschapsmandatarissen die bestuursfouten hebben begaan en wiens gedrag aldus 13

moet worden vergeleken met dat van de normaal voorzichtig en redelijke bestuurder die zich in gelijke omstandigheden bevindt. Toch kunnen de regels van het vennootschapsrecht niet zomaar toegepast worden op aansprakelijkheid van de bestuurders van een stichting, die zich niet in een handelsrechtelijke maar in een burgerrechtelijke sfeer opereren. Zo maakt het burgerlijk recht een duidelijk onderscheid tussen de aansprakelijkheid van de bezoldigde en onbezoldigde lasthebber, m.n. wat betreft de gestrengheid waarmee hun fouten moeten worden beoordeeld (art. … B.W.). De rechtsleer en de rechtspraak zijn reeds enige tijd geleden afgestapt van dit onderscheid bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van vennootschapsmandatarissen. In de regel moeten alle vennootschapsmandatarissen op dezelfde manier worden beoordeeld. Precies omdat dat de stichting zich in de burgerrechtelijke sfeer situeert en de wetgever zich ertoe heeft beperkt te verwijzen naar de gemeenrechtelijke regels, zijn wij de mening toegedaan dat de bestuurders van stichtingen moeten worden beoordeeld op grond van de burgerrechtelijke regels inzake lastgeving, en niet de regels die de rechtsleer en de rechtspraak in het vennootschaprechtelijke kader hebben ontwikkeld. Het is evenwel een uitgemaakte zaak dat de beoordeling in concreto van de fout van de bestuurder van een stichting zich zal opdringen. Daarbij zal bijvoorbeeld de aard en de omvang van de stichting belangrijk zijn. Zo mag men verwachten dat een bestuurder van kleine stichtingen met een klein vermogen en met een weinig geprofessionaliseerde en regionale werking, minder streng zal worden beoordeeld dan de bestuurder van een stichting met een aanzienlijk vermogen en geldstroom en met een geprofessionaliseerde en nationale of zelfs internationale organisatie. Uiteraard zal de rechtbank ook rekening houden met de omstandigheden waarin de schadeverwekkende handeling werd gesteld. Verder lijkt de rechtspraak omtrent de aansprakelijkheid van bestuurders die zich verdedigingen op basis van hun onbekwaamheid en onwetendheid of op basis van hun passieve rol, ook hier te kunnen spelen. Dergelijke verdediging kan immers geïnterpreteerd worden als een schuldbekentenis. •

Buiten-contractuele aansprakelijkheid

Uiteraard zijn bestuurders van een stichting, ook buiten elk contractueel verband, verantwoordelijk voor de schade die zij door een onrechtmatige daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid hebben veroorzaakt (art. 1382 B.W.). Ook de hierboven omschreven contractuele fouten kunnen een zogenaamde buitencontractuele fout uitmaken. De beweerde buiten-contractuele fout moet worden getoetst aan de algemene plicht van voorzichtigheid en zorgvuldigheid. Daarbij zal de rechtbank de aangeklaagde handelwijze eveneens vergelijken met de handelwijze van een normaal, redelijk en voorzichtig persoon die zich in dezelfde omstandigheden bevindt, opnieuw zonder de perfectie als referentiepunt te nemen. Overeenkomstig artikel 1382 e.v. B.W. dient evenwel de lichtste fout (zelfs de schending van een feitelijk belang), die tot schade leidt, te worden gesanctioneerd en moet de veroorzaakte schade integraal worden vergoed. 14

In eerste instantie zullen derden beroep doen op buiten-contractuele vordering. Zij hebben immers geen contractuele band met de bestuurders en kunnen zich dan ook niet beroepen op de regels inzake contractuele aansprakelijkheid. Evenwel kan ook de stichting een buiten-contractuele vordering instellen tegen een bestuurder, maar dan enkel wanneer contractuele fout tevens een tekortkoming aan de algemene zorgvuldigheidsnorm uitmaakt. In voorkomend geval zal de vennootschap de vergoeding op basis van art. 1382 B.W. kunnen opeisen, indien: de fout een tekortkoming uitmaakt op de zogenaamde algemene zorgvuldigheidsnorm en niet enkel een schending van de lastgevingovereenkomst tussen stichting en bestuurder; de schade waarvoor vergoeding wordt gevorderd, een andere is dan die welke aan de slechte uitvoering van het contract (in casu de lastgeving) te wijten is. Men spreekt van de samenloop van de contractuele en buiten-contractuele aansprakelijkheid. Zij doet zich voornamelijk voor wanneer de betrokken foutieve handeling bezwaard is met een strafrechtelijke sanctie. •

Strafrechtelijke aansprakelijkheid

De bestuurders van een private stichting kunnen uiteraard ook worden vervolgd voor inbreuken op strafrechtelijk gesanctioneerde regels. Het misdrijf “misbruik van vennootschapsgoederen” kan daarentegen niet tegen hen worden ingeroepen. Artikel 492bis Sw. is immers enkel van toepassing op de bestuurders in rechte of in feite van een handelsvennootschap, een burgerlijke vennootschap of een VZW.

17.

BOEKHOUDING

In principe voeren de stichtingen een vereenvoudigde boekhouding die ten minste betrekking heeft op de mutaties in contant geld of op de rekeningen. De Koning zal hiertoe een model vaststellen (art. 37, § 2). Grotere stichtingen zullen evenwel een boekhouding moeten voeren en een jaarrekening moeten opmaken overeenkomstig de bepalingen van de wet van 17 juli 1975 met betrekking tot de boekhouding en de jaarrekening van ondernemingen (de zgn. Boekhoudwet) (art. 37, § 3). Het betreft de stichtingen die, bij de afsluiting van het boekjaar, ten minste twee van de volgende drie drempels bereiken: 1. een jaargemiddelde van 5 werknemers uitgedrukt in voltijdse equivalenten die zijn ingeschreven in het personeelsregister dat wordt gehouden overeenkomstig het K.B. nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten; 2. totale ontvangsten van 250 000 EUR, exclusief de B.T.W., met uitzondering van buitengewone ontvangsten; 3. een balanstotaal van 1 000 000 EUR.

15

De Koning zal de verplichtingen die voor deze stichtingen voortvloeien uit de naleving van de Boekhoudwet aanpassen, rekening houdend met de bijzondere aard van hun activiteiten en hun wettelijk statuut. Een derde categorie vormen de stichtingen die wegens de aard van hun hoofdactiviteit onderworpen zijn aan bijzondere, uit een wetgeving of een overheidsreglementering voortvloeiende regels betreffende het houden van hun boekhouding en betreffende hun jaarrekening, voor zover deze regels minstens gelijkwaardig zijn aan die bepaald voor de stichtingen die de Boekhoudwet moeten naleven (art. 37, § 4). Men heeft aldus de indeling gevolgd die ook voor de VZW’s wordt gehanteerd. Het is evenwel niet duidelijk welke soort stichtingen in de derde categorie zullen terechtkomen.

18.

REVISORALE CONTROLE

De grootste stichtingen zijn onderworpen aan de revisorale controle (art. 37, § 5). Zij moeten één of meerdere commissarissen belasten met de controle op de financiële toestand, op de jaarrekening en op de regelmatigheid in het licht van de wet en van de statuten, van de in de jaarrekening weer te geven verrichtingen. Het betreft de stichtingen waarvan het jaargemiddelde van het personeelsbestand meer dan 100 bedraagt, uitgedrukt in voltijdse equivalenten, dan wel waarvan, bij de afsluiting van het boekjaar, ten minste twee van de volgende drie criteria worden overschreden: 1. een jaargemiddelde van 50 werknemers uitgedrukt in voltijdse equivalenten die zijn ingeschreven in het personeelsregister dat wordt gehouden overeenkomstig het K.B. nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten; 2. totale ontvangsten van 6 250 000 EUR, exclusief de B.T.W., met uitzondering van buitengewone ontvangsten; 3. een balanstotaal van 3 125 000 EUR. De commissarissen worden benoemd door de raad van bestuur onder de leden van het Instituut van bedrijfsrevisoren. De Koning kan de boven genoemde bedragen aanpassen aan de evolutie van het indexcijfer der consumptieprijzen. Het is opportuun om hier te melden dat de effecten die door tussenkomst van een stichting werden gecertificeerd niet op de balans van de stichting (die toch een weergave is van het vermogen van de rechtspersoon, zowel wat de activa als wat de passiva betreft) zullen terechtkomen. De waarde ervan zal dan ook niet in rekening worden gebracht om te bepalen of de stichting al dan niet de bovengenoemde criteria overschrijdt en of zij al dan niet zal moeten boekhouden overeenkomstig de Boekhoudwet of zelfs onderworpen zal zijn aan de revisorale controle. Dit is een gevolg van de opsplitsing van het eigendomsrecht die door de certificatie ontstaat. Daarbij komt de juridische eigendom toe aan de stichting (die zich als eigenaar manifesteert en de lidmaatschapsrechten uitoefent), terwijl de vermogens- of financiële rechten m.b.t. de gecertificeerde effecten bij de certificaathouder blijven. De certificaten vertegenwoordigen als het ware een vorderingsrecht ten aanzien van de stichting voor alle vermogensrechtelijke voordelen die uit de effecten kunnen voortvloeien (interesten,

16

dividenden, verkoopprijs, uitkering van het liquidatiesaldo, vermindering en aflossing van het kapitaal, …). Stichtingen die niet als administratiekantoor fungeren en wel een eigen vermogen hebben, dienen dit wel te laten blijken in hun jaarrekening. Aldus zullen de aandelen die door de stichter zijn ingebracht om te dienen als inkomstenbron voor de stichting, wel degelijk op de balans van de stichting prijken, terwijl de gecertificeerde aandelen niet op de balans van de stichting-administratiekantoor te zien zijn.

19.

DE JAARREKENING

De stichtingen die moeten boekhouden overeenkomstig de boekhoudwet van 1975, dienen uiteraard ook een jaarrekening op te maken overeenkomstig de regels van deze Boekhoudwet. Ieder jaar en ten laatste binnen de zes maanden na afsluitingsdatum van het boekjaar, maakt de raad van bestuur de jaarrekening van het voorbije boekjaar op, zo ook de begroting van het volgende boekjaar. Daar de stichting geen leden kent, kan de jaarrekening ook niet worden voorgelegd aan de algemene ledenvergadering. Zij wordt dus én opgemaakt én formeel goedgekeurd door de raad van bestuur (art. 37, § 1). Binnen de dertig dagen na de goedkeuring ervan, wordt de jaarrekening door de bestuurders neergelegd bij de Nationale Bank van België. Gelijktijdig worden de volgende stukken neergelegd: 1. een stuk met de naam en de voornaam van de bestuurders en in voorkomend geval van de commissarissen; 2. in voorkomend geval, het verslag van de commissarissen. De Koning zal de nadere regels en voorwaarden vastleggen waaronder deze stukken moeten worden neergelegd, alsmede het bedrag en de wijze van betaling van de kosten van de openbaarmaking. Van de neerlegging wordt door de Nationale Bank een vermelding gemaakt die ook wordt overgezonden naar de griffie van de bevoegde rechtbank van eerste aanleg om in het dossier van de stichting te worden gevoegd. Bij de Nationale Bank zullen afschriften te bekomen zijn van de jaarrekeningen en de andere stukken die haar worden toegezonden.

20.

DE GERECHTELIJKE ONTBINDING

De stichting kan enkel ontbonden worden door de rechtbank van eerste aanleg van het arrondissement waar de stichting haar zetel heeft. De ontbinding kan worden uitgesproken op verzoek van een stichter of van één van zijn rechthebbenden, van één of meer bestuurders of van het openbaar ministerie (art. 39, eerste lid). De gronden voor ontbinding zijn opgesomd in de wet: 17

1° 2° 3° 4° 5° 6°

de doeleinden van de stichting zijn verwezenlijkt; de stichting is niet meer in staat de doeleinden na te streven waarvoor zij is opgericht; de stichting wendt haar vermogen of de inkomsten uit dat vermogen aan voor een andere doeleinden dan het doel waarvoor zij is opgericht; de stichting handelt in ernstige mate in strijd met de statuten, of in strijd met de wet of de openbare orde; de stichting heeft gedurende drie opeenvolgende boekjaren niet voldaan aan de verplichting om een jaarrekening neer te leggen; de stichting waarvan de duur ten einde is gekomen.

Wanneer de ontbinding van de stichting wordt gevorderd omwille van een bepaalde onwettige handeling, maar de rechtbank is niet van oordeel dat deze handeling tot de ontbinding kan leiden, dan kan zij alsnog de vernietiging van de betwiste handelingen uitspreken (art. 39, tweede lid). De rechtbank die de ontbinding uitspreekt, kan hetzij de vereffening onmiddellijk afsluiten, hetzij de vereffeningwijze bepalen en één of meer vereffenaars aanwijzen (art. 40, § 1). Wanneer de vereffening is beëindigd, brengen de vereffenaars verslag uit bij de rechtbank, waarbij een overzicht wordt gegeven van de waarden van de stichting en van het gebruik ervan. In het verslag wordt tevens een voorstel van bestemming gedaan. De bestemming van het actief mag de rechten van de schuldeisers niet schaden (art. 41, eerste lid). De rechtbank zal zich beraden over de bestemming van het actief en zal uiteindelijk een beslissing nemen met inachtneming van de statuten. De rechtbank zal vervolgens de afsluiting van de vereffening uitspreken. De vordering wegens het ontbreken van de jaarrekeningen gedurende drie opeenvolgende boekjaren, kan slechts worden ingesteld na verloop van een termijn van zeven maanden te rekenen van de afsluiting van het derde boekjaar. Wanneer m.a.w. het derde boekjaar afsluit op 31 december 2002 zal de vordering pas ontvankelijk zijn wanneer zij te vroegste op 1 augustus 2003 wordt ingeleid (art. 40, § 2). In voorkomend geval kan de ontbinding evenwel worden afgewend door de ontbrekende jaarrekeningen neer te leggen vooraleer de debatten worden gesloten. Is dit niet gebeurd, dan spreekt de rechtbank de ontbinding uit. De vordering van de schuldeisers verjaart pas na vijf jaar vanaf de bekendmaking van de beslissing betreffende de bestemming van het actief (art. 41, tweede lid).

21.

BESLUIT

Precies omdat de private stichting geen vennoten kent waaraan de vermogensrechten van de stichting kunnen worden toegemeten, zegt men wel eens dat zij een “zwevend vermogen” betreft.

18

Men zou de private stichting dan ook kunnen vergelijken met een hete luchtballon waarbij het heliumgas het vermogen is dat door de stichter is ingebracht en nodig is om de gestelde (belangenloze) doeleinden te bereiken. In de mand onder de ballon worden de bestuurders geplaatst die er moeten voor zorgen dat het vaartuig naar de bestemming vaart die de stichter vooraf heeft vastgelegd in de statuten. De statuten maken dus het draaiboek uit voor een goede vlucht en moeten scenario’s voorzien voor alle gevallen waarin er iets verkeerd loopt. Zo kunnen zij de raad van bestuur of een derde de bevoegdheid verlenen om in de omschreven omstandigheden de statuten te wijzigen; zij kunnen ook procedures voorzien om de bestuurders te vervangen bij ontslag of overlijden, enz. Zelfs de omschrijving van de situaties waarin de stichting zal heroriënteren (bijv. bij het bereiken van haar initiële doeleinden, …) behoort tot de mogelijkheden. De wetgever heeft bovendien voorzien in een controletoren ter land. Het is de rechtbank van eerste aanleg van het arrondissement waar de zetel van de stichting is gevestigd, die deze functie waarneemt. Wanneer de rechtbank van oordeel is dat de ballon van de route afdwaalt en het beoogde doel uit het oog dreigt te verliezen, kan zij het draaiboek minimaal bijsturen (statutenwijziging). Eventueel kan de rechtbank weerbarstige stuurlui vervangen (afzetting en benoeming van bestuurders). Deze beeldspraak toont meteen de grote bruikbaarheid aan van de private stichting als geëigend instrument voor het concipiëren van een “moreel testament” waarbij het gehele of een deel van het vermogen wordt bestemd voor een belangenloos doel. Daarenboven zal de private stichting de mogelijkheid bieden om dit belangenloos doel op lange termijn voort te zetten en een bestendig karakter te geven. De wettelijke structuur van de stichting en de toezichtregeling biedt daarbij een organisatorisch geheel dat de werking op lange termijn garandeert. Het is te verwachten dat in België de komende jaren vele private stichtingen zullen worden opgericht, niet alleen om daarmee aandelen te certificeren, maar ook om vermogens een belangenloze bestemming te geven. Het enige grote verschil met de ingeburgerde rechtsvormen, is vooral van gevoelsmatige aard. Hoewel men zich het bestuur van de stichting kan voorbehouden, zijn de ingebrachte goederen geen eigendom meer van de stichter en zullen zij in principe nooit meer deel uitmaken van het familievermogen (tenzij de stichter voorziet in een statutaire clausule zoals bedoeld in artikel 28, 6°, in fine). Nochtans zijn er tal van situaties denkbaar waarin men zich kan afvragen wat het praktische verschil is tussen het eigendom en het bestuur van een vermogen. Denk bijvoorbeeld aan een kunstcollectie. Is het noodzakelijk eigenaar te zijn om van mooie schilderijen of beeldhouwwerken te genieten? Is het precies geen uitermate aantrekkelijk idee om door middel van een stichting de kunstcollectie voor eeuwig en altijd in zijn totaliteit bij elkaar te houden? Zou het geen geruststelling zijn voor de verzamelaar om de collectie over de generaties te bewaren, zonder dat hij moet vrezen dat de collectiestukken door vererving bij diverse, ook niet-kunstminnende erfgenamen terechtkomen?

19

De stichting is ongetwijfeld een vehikel die de creatieve geesten tal van mogelijkheden zal bieden. Wij zijn dan ook overtuigd van het succes van deze nieuwe rechtsvorm, al zal het waarschijnlijk nog even duren vooraleer onze landgenoten zich hebben verzoend met het feit dat zij geen eigendomsrecht (in de strikt juridische zin van het woord) meer hebben met betrekking tot de ingebrachte goederen.

20

DE PRIVATE STICHTING ALS ADMINISTRATIEKANTOOR BIJ DE CERTIFICATIE VAN AANDELEN2 Luc Stolle Advocaat aan de Balie te Gent

1. INLEIDING In het eerste deel van deze bijdrage lichtten wij de nieuwe regelgeving omtrent de private stichtingen toe. Wij wezen er toen op dat de private stichting in België vooral gekend is in het kader van de certificatie van aandelen via de Nederlandse stichting – Administratiekantoor, ook wel kortweg “STAK”. Wij vestigden er verder de aandacht op dat certificatie van effecten slechts één van de gevallen is waarin de private stichting kan worden aangewend en dat bovendien de gevolgen van de certificatie, met name de opsplitsing van juridische en economische eigendomrechten betreffende de gecertificeerde aandelen, niet mag toegedicht worden aan het gebruik van een private stichting. Deze opsplitsing van eigendom is enkel en alleen het gevolg van de certificatie zelve! Dat de certificering het doel is van de operatie en stichting slechts het middel blijkt ook uit de overeenkomsten die worden opgesteld. Vooreerst wordt de oprichtingsakte van de stichting opgemaakt en ondertekend, om vervolgens de certificatie te realiseren door het afsluiten van een zogenaamde “certificeringsovereenkomst”. De aanwending van de certificiering is erg in zwang bij het uitwerken van een regeling ter garantie van de continuïteit van de vennootschap, alsook bij successieplanning. De opsplitsing van de zeggenschaps- en vermogensrechten van de aandelen maakt het mogelijk om, door de overdracht onder levenden van de certificaten, de vermogenrechten over te dragen aan de volgende generatie zonder de uiteindelijke zeggenschap te verliezen. De zeggenschapsrechten worden immers gebundeld in de stichting. In de statuten van de stichting kan het bestuur van de stichting worden geregeld. Men kan het bestuur zodanig regelen dat de zeggenschapsrechten in handen zijn van de gewenste personen (bijv. de actieve erfgenamen betrekken in het bestuur en de niet-actieve de mogelijkheid tot het besturen ontnemen of beperken). Daar de bestuurders van de stichting de zeggenschap uitoefenen over de vennootschappen waarvan de (meerderheid van de) aandelen is gecertificieerd, zijn zij de de factoheersers over deze “onderliggende” vennootschappen. Bovendien garandeert de certificatie een min of meer stabiel aandeelhouderschap. Doordat de stichting de zeggenschapsrechten van de aandelen uitoefent, kunnen de certificaten, de vermogensrechten, overgaan zonder dat zulks een invloed heeft op het 2

te publiceren in “Fiscaal Informatief”, Wevelgem, tweede jaargang, nr. 3.

21

bestuur van de “onderliggende” vennootschappen. Zo kan de vennootschap rekenen op een stabiel gedrag van zijn aandeelhouders op de algemene vergadering en hoeft er geen vrees te zijn dat het bestuur wordt gewijzigd telkens wanneer een er wijziging optreedt op het niveau van de certificaathouders. Ook een vijandige overname wordt moeilijker of zelfs onmogelijk door het gebruik van een administratiekantoor. Een kandidaat-overnemer kan immers geen aandelen verwerven (enkel certificaten) en bijgevolg geen effectief stemrecht verwerven. In deze bijdrage zal gepoogd worden de regels omtrent de certificatie en het gebruik van de private stichting als emittent van de certificaten te koppelen.

2. VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ASPECTEN 2.1. Wat is certificatie? Sinds de wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen (B.S., 5 september 1998) kunnen de effecten van een NV, een Comm.VA en een BVBA worden gecertificeerd. Het betreft meer bepaald aandelen, winstbewijzen, converteerbare obligaties of warrants. Zoals reeds aangegeven, is certificatie een juridische techniek waarbij de economische eigendom wordt losgekoppeld van de juridische eigendom. Er zijn drie partijen in het spel: (1) de initiële eigenaar van de effecten (de aandeelhouder, de obligatiehouder, de warranthouder, …), (2) de vennootschap wiens effecten worden gecertificeerd en (3) de emittent van de certificaten. Wanneer iemand zijn aandelen of andere effecten certificeert (hetgeen meestal gebeurt door de omruiling van deze effecten tegen certificaten), wordt de emittent van de certificaten de juridische eigenaar van de gecertificeerde effecten. De emittent zal de maatschappelijke rechten uitoefenen die aan dit aandeel, dat winstbewijs, … verbonden zijn. De economische rechten van het effect blijven in handen van de voormalige eigenaar, nu certificaathouder geworden. Zodoende behoudt de certificaathouder de rechten op de opbrengsten en de inkomsten met betrekking tot de gecertificeerde aandelen. Het certificaat vertegenwoordigt als het ware een vorderingsrecht van de certificaathouder ten aanzien van de emittent met betrekking tot deze opbrengsten en inkomsten. De emittent van de certificaten is steeds een rechtspersoon. Hij blijft in het bezit of verkrijgt het bezit (door omruiling) van de effecten waarop de certificaten betrekking hebben. Het wordt algemeen aanvaard dat de private stichting de meest aangewezen rechtspersoon zal zijn. De emittent van de certificaten oefent, zoals gezegd, alle rechten uit die verbonden zijn aan de effecten waarop zij betrekking hebben. De emittent oefent aldus alle lidmaatschapsrechten, daaronder begrepen het stemrecht, uit die aan de gecertificeerde effecten verbonden zijn (art. 503, § 1, tweede lid, W.Venn.). Hij int ook de opbrengsten en inkomsten uit die effecten, doch hij verbindt zich ertoe deze opbrengsten en inkomsten voor te behouden aan de certificaathouder. 22

Er zijn een aantal regels voorzien die de emittent, die met de gecertificeerde effecten wenst deel te nemen aan de algemene vergadering van de aandeel- en of de obligatiehouders van de vennootschap die de gecertificeerde effecten heeft uitgegeven, moet naleven. Zo moet de emittent van certificaten die betrekking hebben op effecten aan toonder zijn hoedanigheid aan de betrokken vennootschap bekendmaken. Indien de effecten op naam zijn, neemt de vennootschap de vermelding op in het betrokken register van aandelen of obligaties. Wanneer de emittent de verplichting niet vervult, zal hij het stemrecht niet kunnen uitoefenen (art. 503, § 1, derde lid, W.Venn.). 2.2. Verschijningsvorm van de certificaten Certificaten kunnen aan toonder, op naam of gedematerialiseerd zijn (art 503, § 1, eerste lid, W.Venn). Een certificaat dat betrekking heeft op aandelen op naam mag evenwel niet aan toonder zijn, hetgeen impliceert dat de aandelen op naam niet kunnen worden omgeruild tegen certificaten aan toonder (die bij wijze van eenvoudige handgift kunnen worden overgedragen). Omgekeerd kunnen de certificaten die betrekking hebben op effecten aan toonder wel steeds op naam zijn. 2.3. Rechten en plichten van de certificaathouder en de emittent De certificaathouders en de emittent van de certificaten, zeg maar de stichting, hebben diverse rechten en plichten: de emittent heeft de verplichting de inkomsten en opbrengsten met betrekking tot de gecertificeerde effecten voor te behouden aan de certificaathouders; de emittent heeft een onmiddellijke doorstortingsverplichting met betrekking tot bepaalde opbrengsten van aandelen en winstbewijzen; de emittent heeft de verplichting de gecertificeerde effecten aan te houden; het is haar m.a.w. verboden deze effecten over te dragen; de emittent heeft de verplichting de gecertificeerde effecten om te wisselen tegen de certificaten die de houders ervan mochten aanbieden. De verplichtingen van de emittent vormen de rechten van de certificaathouder. de certificaathouder heeft het recht dat de inkomsten en de opbrengsten met betrekking tot de gecertificeerde effecten voor hem worden voorbehouden de certificaathouder heeft het recht op onmiddellijke doorstorting met betrekking tot bepaalde opbrengsten van aandelen en winstbewijzen; de certificaathouder kan er op rekenen dat de gecertificeerde effecten niet worden overgedragen en dat … de certificaathouder de certificaten steeds kan omwisselen tegen de gecertificeerde effecten. In sommige gevallen kunnen de statuten van deze wettelijke rechten en verplichtingen afwijken en een andere regeling voorzien.

23

Bovendien behoudt de certificaathouder een aantal afgezwakte lidmaatschaprechten wanneer de vennootschap meewerkt aan de certificering van haar aandelen: het recht om opgeroepen te worden voor de algemene vergadering en deze bij te wonen (met een raadgevende stem) (artikel … W.Venn.); het recht om kennis te nemen van de stukken en de verslagen (art. …W.Venn.). De medewerking van de vennootschap blijkt uit de certificeringsvoorwaarden of uit de feitelijke omstandigheden.

2.4. De doorstortingsverplichting van de emittent De emittent moet de opbrengsten en de inkomsten van de gecertificeerde effecten niet alleen voorbehouden aan de certificaathouders. De emittent van certificaten die betrekking hebben op aandelen of winstbewijzen heeft ook de wettelijke verplichting tot onmiddellijke betaalbaarstelling aan de certificaathouder van (art. 503, § 1, vierde lid, W.Venn.) de dividenden; de eventuele opbrengst van de warrants en het overschot na vereffening die eventueel door de vennootschap worden uitgekeerd; alle bedragen die voortkomen uit de vermindering of de aflossing van het kapitaal. De emittent mag de eventuele kosten met betrekking tot de inning en de betaalbaarstelling van deze opbrengsten of inkomsten aftrekken. Van deze wettelijke verplichting kan worden afgeweken. Dergelijke afwijkende regeling heeft evenwel belangrijke fiscale gevolgen op het vlak van de inkomstenbelasting. Artikel 13, § 1 van de bovengenoemde wet van 15 juli 1998 stelt immers een fiscale transparantie in op het vlak van de toepassing van het Wetboek van de Inkomstenbelasting. Voor de toepassing van dit Wetboek wordt de houder van de certificaten, en niet de emittent van die certificaten, in ieder opzicht beschouwd als aandeelhouder of vennoot en als rechtstreekse rechthebbende op dividenden en andere uitkeringen en toebedelingen. Daarenboven is uitdrukkelijk bepaald dat de certificaten gelijkgesteld worden met de effecten waarop zij betrekking hebben. Op het vlak van de inkomstenbelasting worden de emittent en de certificaten m.a.w. “doorzien” en is van een “opgesplitst eigendomsrecht” is geen sprake Deze fiscale transparantie is evenwel niet van toepassing indien de emittent en de houder van de certificaten afwijken van de onmiddellijke betaalbaarstelling zoals hierboven omschreven. 2.5. Het overdrachtverbod van de emittent De emittent van certificaten kan de effecten waarop de certificaten betrekking hebben, in beginsel niet overdragen (art. 503, § 1, vijfde lid, W.Venn.). Een afwijkende regeling 24

is ook hier mogelijk, behalve dan indien de emittent een openbaar beroep op het spaarwezen heeft gedaan. In sommige gevallen zal het nuttig zijn de raad van bestuur van de private stichting de mogelijkheid te geven de gecertificeerde aandelen over te dragen. Wij denken hierbij aan de familievennootschap wiens aandelen zijn gecertificeerd. Men kan zich indenken dat men wil voorkomen dat de overdracht van de gecertificeerde meerderheidsparticipatie de instemming behoeft van alle individuele certificaathouders. Dit kan uiteraard tot besluiteloosheid leiden en een gunstige of zelfs noodzakelijke overdracht volledig verhinderen. Daarom kan het wettelijk overdrachtverbod worden afgezwakt en kan bijvoorbeeld voorzien worden dat de overdracht van de gecertificeerde aandelen de instemming van de eenvoudige of een gekwalificeerde meerderheid van de certificaathouders vereist. 2.6. Het omwisselrecht van de certificatiehouder De certificaathouders kunnen in beginsel de certificaten ook steeds omwisselen tegen de aandelen, winstbewijzen, obligaties of warrants waarop zij betrekking hebben (art. 503, § 1, zesde lid, W.Venn.). In voorkomend geval worden de certificaten tenietgedaan en krijgt de certificaathouder zijn effect terug. Men spreekt ook wel van het “royeren van de certificaten”. Ook de omwisselbaarheid kan contractueel worden wegbedongen. Dit zal noodzakelijk zijn wanneer de bedoeling of één van de bedoelingen van de certificatie precies de bundeling en verankering van de zeggenschapsrechten over de onderliggende vennootschap op het oog heeft. Het heeft immers weinig zin om, uitgaande van dergelijke objectieven, aandelen of andere effecten onder te brengen in bijvoorbeeld een private stichting, en de certificaathouders toch de mogelijkheid te laten ten allen tijde de omwisseling te vragen. Merk evenwel op dat alle bedingen betreffende de niet-omwisselbaarheid beperkt moeten zijn tot een bepaalde tijd. In het Nederlands recht aanvaardt men de onbeperkte niet-omwisselbaarheid van aandelen wel, althans voor niet-beursgenoteerde vennootschappen. Dit kan meteen een reden waarom zelfs de Belgen de certificatie verder onder het Nederlandse recht laten verlopen. Bovendien kan, niettegenstaande enige andersluidende bepaling, de certificaathouder op ieder tijdstip de omwisseling verkrijgen indien de emittent zijn verplichtingen jegens hem niet nakomt of zijn belangen op ernstige wijze worden verwaarloosd. 2.7. Omwisseling van rechtswege Bij faillissement van de emittent of in enig ander geval van samenloop worden de certificaten van rechtswege omgewisseld (art. 503, § 2, W.Venn.). Van deze bepaling kan op geen enkele manier worden afgeweken. Deze bepaling is zeer belangrijk voor de certificaathouders. Op die manier blijven zij immers buiten de vereffening van het actief van de stichting, hetgeen hun

25

vorderingsrecht m.b.t. hun vermogensrechten volkomen maakt: zij zullen hun effecten in principe steeds terugkrijgen. De wetgever heeft een aantal regels voorzien teneinde de gelijke behandeling van de certificaathouders te garanderen bij de omwisseling van rechtswege. De certificaathouders zullen hun recht tot terugvordering gezamenlijk moeten uitoefenen op de algemeenheid van de gecertificeerde effecten van dezelfde categorie uitgegeven door dezelfde vennootschap. Men zal m.a.w. de gecertificeerde effecten moeten opdelen op basis van de vennootschap die ze heeft uitgegeven en op basis van de categorie waartoe de effecten behoren (aandelen, categorieën van aandelen, winstbewijzen, …). Vervolgens zal men nagaan of voor elk voorgelegd certificaat nog een overeenstemmend effect voorhanden is. Indien de bedoelde algemeenheid van de gecertificeerde effecten niet toereikend is om de volledige teruggave van de effecten te waarborgen, wordt zij onder de houders van certificaten verdeeld naar verhouding van hun rechten. Op die manier wordt vermeden dat de certificaathouders die snel reageren hun gecertificeerde effecten volledig kunnen recupereren, terwijl de andere in de kou blijven staan.

3. FISCALE TRANSPARANTIE (WET VAN 15 JULI 1998) Zoals reeds hierboven vermeld, bevatte de Wet van 15 juli 1998 ook een aantal fiscale bepalingen die vooral betrekking hebben op de fiscale transparantie. Hierboven wezen wij reeds op het artikel 13, § 1, van deze wet dat het principe van de fiscale transparantie op het vlak van de inkomstenbelastingen instelt door enerzijds de certificaathouder te beschouwen als aandeelhouder of vennoot en als rechtstreeks rechthebbende op dividenden en andere uitkeringen en toebedelingen, en anderzijds de certificaten gelijk te stellen met de effecten waarop ze betrekking hebben. Wij wezen erop dat de afwijking van de doorstortingsverplichting van de emittent leidt tot het verlies van de fiscale transparantie. Verder worden in afwijking van artikel 44 WIB/92 meerwaarden die worden vastgesteld of verkregen, hetzij bij de ruil van effecten van binnenlandse vennootschappen tegen certificaten, hetzij bij de omwisseling van deze certificaten in de effecten waarop zij betrekking hebben, hetzij bij de nietigverklaring van deze certificaten, geacht niet te zijn verwezenlijkt. In deze gevallen worden meerwaarden of minderwaarden op de in ruil ontvangen certificaten of effecten of op de vernietigde certificaten, bepaald met inachtneming van de aanschaffings- of beleggingswaarde van de omgeruilde effecten, eventueel verhoogd met de belaste meerwaarden of verminderd met de in aanmerking genomen minderwaarden, zowel voor als na de ruil. Voor de toepassing van voormeld artikel 44, § 1, 2°, worden de in ruil ontvangen certificaten of effecten of de nietig verklaarde certificaten geacht te zijn verkregen op de datum waarop de geruilde effecten zijn verkregen. 26

Deze bovenstaande regels zijn mede van toepassing op meerwaarden op certificaten of effecten van vennootschappen die hun maatschappelijke zetel, hun voornaamste inrichting of hun zetel van bestuur of beheer in een andere lidstaat van de Europese Gemeenschappen hebben, wanneer deze meerwaarden zijn verkregen of vastgesteld naar aanleiding van verrichtingen van gelijke aard die in die staat ingevolge gelijksoortige bepalingen, belastingvrij zijn verricht.

4. FISCALE BEPALINGEN IN DE NIEUWE VZW-WET De wet voorziet tevens een aantal fiscale bepalingen die betrekking hebben op de private stichtingen in het algemeen en de certificatie van aandelen in het bijzonder.

5. 5.1. Art. 117, § 3, W.Reg.: geen inbrengrecht bij inbreng van aandelencertificaten Artikel 115 W.Reg. stelt het recht van inbreng van roerende goederen in vennootschappen vast op 0,5 %. Overeenkomstig artikel 117, § 3 is het inbrengrecht niet verschuldigd in geval van inbreng van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, wanneer deze inbreng tot gevolg heeft dat de vennootschap bij wie de inbreng gebeurt, ten minste 75 % van het maatschappelijk kapitaal verwerft van de vennootschap waarvan de aandelen, of deelbewijzen worden ingebracht. Deze bepaling biedt m.a.w. de mogelijkheid om op belastingsvrije manier 75 % van de aandelen of deelbewijzen te bundelen in één en dezelfde vennootschap. De vrijstelling van inbrengrecht zal ook gelden bij de inbreng van aandelencertificaten die leidt tot een participatie van ten minste 75 % van het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap op wiens aandelen de certificaten betrekking hebben. De wetgever viseert aldus de situatie waarbij drie rechtspersonen betrokken zijn: vooreerst de vennootschap wiens aandelen of deelbewijzen zijn gecertificeerd, ten tweede de emittent van de certificaten (de stichting), die de lidmaatschapsrechten met betrekking tot de gecertificeerde effecten uitoefent, en ten derde de zgn. holdingvennootschap die eigenaar is geworden van de aandelencertificaten en aldus de vermogensrechten uitoefent. Deze drieledige structuur zou overigens een alternatief kunnen bieden voor een structuur waarop men dikwijls beroep doet voor familiale vermogensplanning, namelijk diegene waarin een belangrijke participatie in een familievennootschap wordt ingebracht in een commaditaire vennootschap op aandelen (Comm.VA). Deze structuur heeft het nadeel dat de veelal statutaire zaakvoerder van de Comm.VA aansprakelijk is voor de verbintenissen en de schulden van de Comm.VA. De Comm.VA. en haar zaakvoerder zijn evenwel een noodzakelijk kwaad, precies omdat zij toelaten de aandelen van de familievennootschap te bundelen in de Comm.VA en het bestuur over deze Comm.VA toe te kennen aan de onafzetbare zaakvoerder. 27

Wanneer evenwel de aandelen van familievennootschap eerst worden gecertificeerd door “tussenplaatsing” van een stichting die bestuurd wordt door een eveneens onafzetbaar zaakvoerder en de certificaten worden ingebracht in een traditionele vennootschap (bijvoorbeeld een NV), dan bereikt men hetzelfde resultaat. De juridische eigendom m.b.t. de aandelen zijn gebundeld in de stichting, die bestuurd wordt door een zaakvoerder die in principe niet aansprakelijk voor de verplichtingen en de schulden van de stichting. Ook de vermogensrechten worden gebundeld in de holdingvennootschap. Indien aan alle voorwaarden voldaan is, zorgt de fiscale transparantie voor de rest: D.B.I.-regime en vrijstelling van roerende voorheffing. 5.2. Art. 140 W.Reg. inzake overdracht om niet

Artikel 140, lid 1, 3bis, W.Reg. heeft betrekking op de inbrengen om niet aan o.m. private stichtingen door een stichting van openbaar nut, een VZW, een mutualiteitsvereniging of een internationale VZW. Een “inbreng om niet” verschilt enerzijds van een gewone “inbreng” die vergoed wordt met aandelen, en anderzijds van de schenking, en dat omwille van het ontbreken van animus donandi. Zo is er sprake van een “inbreng om niet” wanneer een rechtspersoon zonder winstoogmerk vermogen overdraagt aan een andere rechtspersoon zonder winstoogmerk, bijvoorbeeld naar aanleiding van de ontbinding van de overdragende rechtspersoon. Dergelijke inbrengen om niet zijn slechts onderworpen aan het algemeen vast recht. Merkwaardig is dat inbrengen om niet, verricht door private stichtingen, blijkbaar niet onder het algemeen vast recht vallen. Waarschijnlijk gaat het hier om een vergetelheid van de wetgever. Maar niet alle inbrengen in private stichtingen zijn aan te merken als inbrengen om niet. De vraag stelt zich naar de kwalificatie van een overdracht van vermogen waarmee de overdrager het netto-vermogen van de stichting wil verhogen. Het kan in eerste instantie om een schenking gaan. Wat schenkingen aan VZW’s betreft bestaat een verlaagd schenkingsrecht van 8,80 % (art. 140, lid 1, 2° W.Reg.). Deze bepaling werd evenwel nog niet van toepassing verklaard op schenkingen aan private stichtingen. Bij de totstandkoming van de nieuwe VZW-wet stelde de federale wetgever vast dat de bevoegdheid voor het heffen van registratierechten op schenkingen onder levenden behoort tot de exclusieve bevoegdheid van de Gewesten. Zolang de Gewesten niet optreden blijft dus ook hier een lacune bestaan. Sommigen menen dat overdrachten aan een private stichting ondertussen onderworpen zullen worden aan de tarieven die op de schenkingen tussen “derden” van toepassing zijn (Haelterman, A., “Private stichting: dringende wetsaanpassingen noodzakelijk”, Fiscoloog, 2 oktober 2002, nr. 862, p. 1-3). Het laagste tarief is hier 30 % en het hoogste 80 % (voor het gedeelte van de schenking boven 175.000 €.

28

Nochtans kan men bezwaarlijk voorhouden dat een overdracht van goederen aan de stichting met het statutaire beding van terugname na ontbinding, een schenking uitmaakt. Wij herinneren eraan dat, overeenkomstig artikel 28, 6° van de nieuwe VZWwet, de statuten kunnen bepalen dat, wanneer het belangenloos doel van de stichting is verwezenlijkt, de stichter of zijn rechthebbenden een bedrag gelijk aan de waarde van de goederen of de goederen zelf kunnen terugnemen. Dergelijk beding schendt één van de belangrijkste kenmerken van de schenking die verwoord wordt in het adagium “donner et retenir ne vaut”. Men kan zich dan ook de vraag stellen waarom een overdracht van goederen aan een private stichting zonder terugnamebeding verschillend moet worden gekwalificeerd dan een overdracht met terugnamebeding. Betreft het niet eerder een bijzondere vorm van overdracht aan een rechtsvorm die nieuw is in ons Belgisch recht? Gaat het niet veel eerder om een overdracht met doelgebonden bestemming, eerder dan om een schenking? Beiden zijn toch essentieel verschillend en zeker niet gelijk te stellen? Zijn overdracht aan een private stichting dan niet onbelast, bij gebreke van enige fiscale bepaling daaromtrent? En wat gebeurt er dan met de overdracht van een kasteel aan een private stichting? Het gaat niet om een gewone inbreng, en o.i. ook niet om een schenking, zeker niet wanneer wordt bedongen dat het kasteel na verloop van 30 jaar terugkeert bij de overdrager. Aan welk tarief is de overdracht aan de stichting onderworpen? En aan welk tarief de terugkeer? In ieder geval zal de wetgever duidelijkheid moeten scheppen in vele van deze situaties. Zolang dit niet gebeurd is, zullen weinigen zich geroepen volgen beroep te doen op deze veelbelovende rechtsvorm.

5.3. Art. 147 e.v. W.Succ.: Taks tot vergoeding van de successierechten De private stichtingen zullen, net zoals VZW’s, vanaf 1 januari volgend op de datum van hun oprichting, onderworpen zijn aan de jaarlijkse taks tot vergoeding van de successierechten (artt. 147 en 148, 3°, W.Succ.). Het tarief bedraagt 0,17 % (art. 152, eerste lid, W.Succ). De belasting is verschuldigd op het geheel van de bezittingen van de private stichting (art. 150, eerste lid). Er worden een aantal activa uit de heffingsgrondslag gesloten. 1º de nog verschuldigde en niet-gekapitaliseerde intresten, rentetermijnen, huur- en pachtgelden en, meer in het algemeen, burgerlijke vruchten van welke aard ook, alsmede jaarlijkse bijdragen en inschrijvingsgelden; 2º de al dan niet genoten natuurlijke vruchten; 3º de liquiditeiten en het bedrijfskapitaal bestemd om gedurende het jaar verbruikt te worden voor de activiteit van de vereniging of stichting; 4º de in het buitenland gelegen onroerende goederen 5º de effecten uitgegeven door handelsvennootschappen waarvan de vereniging of stichting als bezitter-emittent wordt aangemerkt krachtens artikel 3 van de wet 29

van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, op voorwaarde dat de certificaten krachtens artikel 13, § 1, eerste lid, van dezelfde wet voor de toepassing van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 gelijkgesteld worden met de effecten waarop ze betrekking hebben. In het kader van het hier behandelde onderwerp (de stichtingen en de certificatie van effecten), is vooral het ten 5° van belang. Het impliceert immers dat de waarde van de gecertificeerde effecten onder bepaalde voorwaarden niet onderworpen zal zijn aan zijn de taks tot vergoeding van de successierechten: wanneer de effecten zijn uitgegeven door handelsvennootschappen waarvan de vereniging of stichting als bezitter-emittent worden aangemerkt krachtens artikel 3 van de wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, en wanneer de certificaten overeenkomstig artikel 13, § 1, eerste lid van deze wet (nu: art. 503, § 1, vierde lid, W.Venn.) voor de toepassing van het WIB/92 gelijkgesteld worden met de effecten waarop ze betrekking hebben (fiscale transparantie). De stichtingen waarvan het geheel van de bezittingen een waarde heeft die 25.000 EUR niet overschrijdt, zijn niet aan de taks onderworpen. De lasten kunnen niet in mindering worden gebracht van de waarde van het geheel van de bezittingen van de stichting. De nieuwe wet voorziet evenwel twee uitzonderingen: 1º de nog niet betaalde termijnen van hypothecaire leningen, mits de hypotheek is gevestigd op goederen van de vereniging of stichting en minstens 50 % van de hoofdsom van de lening waarborgt; 2º de door de vereniging of stichting als algemene legataris van een nalatenschap nog uit te voeren legaten van een geldsom. Verder worden de bepalingen van boek I betreffende de belastinggrondslag en de rechtsregeling van de voorwaardelijke en betwiste bezittingen van overeenkomstige toepassing verklaard op de taks tot vergoeding van de successierechten. De aangifte dient te gebeuren binnen de eerste drie maanden van elk aanslagjaar ten kantore der successierechten. De aangifte dient de toestand en de waarde van de goederen op 1 januari van het aanslagjaar te vermelden. Ook de andere bepalingen betreffende de taks tot vergoeding van de successierechten, en meer bepaald betreffende de verevening en betaling van de taks (artt. 152 t.e.m. 157 W.Succ.) en de diverse bepalingen (artt. 158 t.e.m. 160 W.Succ. met o.m. de vaststelling van de boete in geval van laattijdige aangifte) zijn van toepassing op de private stichtingen. 5.4. Art. 181, eerste lid, WIB/92 Ook artikel 181, eerste lid, WIB/92 is van belang voor stichtingen die tussenkomen bij de certificatie van aandelen. Het bepaalt dat bepaalde VZW’s en de andere rechtspersonen die geen winstoogmerk nastreven (die opgericht zijn met toepassing van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de 30

internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen) niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting. Dit is onder meer het geval voor de VZW’s en de stichtingen, die aan twee voorwaarden voldoen: wanneer hun activiteit louter bestaat in certificatie in de zin van de wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, en wanneer de door hen uitgegeven certificaten krachtens artikel 13, § 1, eerste lid, van dezelfde wet voor de toepassing van het WIB/92 gelijkgesteld worden met de effecten waarop ze betrekking hebben (fiscale transparantie). 5.5. Verplichte informatieverstrekking met het oog op de juiste heffing Tenslotte brengt de nieuwe VZW-wet nog een aantal toevoegingen aan in diverse fiscale wetboeken. Het betreft de artikelen die bepaalde “tussenpersonen” ertoe moeten dwingen de nodige informatie te verstrekken met het oog op de juiste heffing van de belasting. Zo wordt artikel 183 W.Reg. ook van toepassing op de private stichtingen waardoor ook zij de verplichting heeft aan de agenten van het bestuur der registratie en domeinen inzage te verlenen en inlichtingen te verstrekken die nodig zijn om de juiste heffing van de registratie-, hypotheek- en griffierechten te verzekeren. Ook de bepalingen van hoofdstuk XI. W.Succ. betreffende “Aan derden opgelegde verplichtingen ten einde de juiste heffing der ingevolge het overlijden van rijksinwoners verschuldigde successierechten te verzekeren” (artt. 96 e.v. W.Succ.) worden van toepassing verklaard op de private stichtingen. Het betreft meer bepaald het artikel 96, eerste lid, artikel 97, eerste lid en artikel 100, eerste lid. Verder werden identieke wijzigingen aangebracht in artikel 65, eerste lid, van het Wetboek der zegelrechten en artikel 205-1, eerste lid, van het Wetboek der met zegel gelijkgestelde taksen.

31