Arbeidsovereenkomst. Inhoud. Voorwoord

Arbeidsovereenkomst

Inhoud Voorwoord Hoofdstuk 1 - Algemeen 1.1 De arbeidsovereenkomst 1.2 Bijzondere overeenkomsten 1.3 Bijzondere groepen werknemers Hoofdstuk 2 - Ontstaan van de arbeidsovereenkomst 2.1 Sollicitatiefase 2.2 Vorm van de overeenkomst 2.3 Minderjarigen Hoofdstuk 3 - Inhoud van de arbeidsovereenkomst 3.1 Algemeen 3.2 Model arbeidsovereenkomst (indien geen cao van toepassing is) 3.3 Model arbeidsovereenkomst (indien een cao van toepassing is 3.4 Model arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 3.5 Model arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Hoofdstuk 4 - Overige rechten en plichten 4.1 Algemeen 4.2 Loonbetaling 4.3 Veiligheid 4.4 Getuigschrift 4.5 Boete 4.6 Schade veroorzaakt door werknemer 4.7 Rechten en plichten bij overgang onderneming Hoofdstuk 5 - Einde arbeidsovereenkomst/ontslagrecht 5.1 Algemeen 5.2 Wederzijds goedvinden 5.3 Ontslag 5.4 Schadevergoeding bij onrechtmatig ontslag 5.5 Ontslagverboden 5.6 Uitzonderingen op ontslagverboden 5.7 Ontbinding via de rechter 5.8 Kennelijk onredelijk ontslag (7:681 BW) 5.9 Faillissement/surséance van betaling (artikelen 40 en 239 FW) 5.10 Collectief ontslag Lijst van gebruikte afkortingen

1

Voorwoord De meeste Nederlanders werken op basis van een arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst zijn de afspraken tussen een werkgever en een werknemer over bijvoorbeeld salaris, vakantie en proeftijd vastgelegd. Een overeenkomst tussen een werkgever en een individuele werknemer wordt een individuele arbeidsovereenkomst genoemd. Vaak geldt voor het bedrijf of de bedrijfstak waar men werkt een collectieve arbeidsovereenkomst (cao). In dat geval zijn veel afspraken, die men anders individueel zou maken, al tussen de werkgeversorganisaties en de vakbonden geregeld. Niettemin blijft de individuele arbeidsovereenkomst de basis van de arbeidsrelatie tussen een werkgever en een werknemer. In deze brochure komen belangrijke onderdelen van de arbeidsovereenkomst aan bod, zoals het aangaan en beëindigen van een arbeidsovereenkomst en de inhoud ervan. Daarnaast is ook een hoofdstuk gewijd aan het ontslagrecht. Het doel van de brochure is om u enigszins wegwijs te maken in het arbeidsovereenkomstrecht. Het is echter niet zo dat u aan de hand hiervan allerlei conflicten op uw werkplek zelf kunt oplossen. Ons advies blijft om bij vragen en/of (dreigende) problemen zo snel mogelijk contact op te nemen met De Unie.

2

Hoofdstuk 1 - Algemeen 1.1 De arbeidsovereenkomst Artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) omschrijft de arbeidsovereenkomst als “de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.” Een aantal elementen is van belang om te bepalen of in een concreet geval sprake is van een arbeidsovereenkomst: Arbeid De werknemer moet persoonlijk arbeid voor de werkgever verrichten. Loon Het is vereist dat voor die arbeid een tegenprestatie wordt ontvangen. Ondergeschiktheid De werknemer is in dienst van de werkgever en is verplicht zijn aanwijzingen op te volgen. Slechts als sprake is van een arbeidsovereenkomst, gelden de wettelijke regels die betrekking hebben op de arbeidsovereenkomst: de artikelen 7: 610 t/m 691 BW. Van sommige van deze regels mogen partijen die de arbeidsovereenkomst aangaan, afwijken. 1.2 Bijzondere overeenkomsten Op een aantal arbeidsovereenkomsten is de regeling in het BW niet, of niet zonder meer van toepassing. Ambtenaren Ambtenaren zijn van de regeling uitgesloten. Voor hen gelden de Ambtenarenwet en speciale rechtspositieregelingen. Spoorwegpersoneel Voor spoorwegpersoneel geldt een bijzondere regeling: ‘het Reglement Dienstvoorwaarden'. WSW-werknemers De arbeidsovereenkomst wordt volledig beheerst door de bepalingen in de Wet Sociale Werkvoorziening. Andere bijzondere overeenkomsten Op een aantal arbeidsovereenkomsten is de regeling wel van toepassing, maar moet daarnaast een aantal afwijkende bepalingen in acht worden genomen. Dit is het geval bij arbeidsovereenkomsten in de volgende sectoren: • zeescheepvaart en zeevisserij • handelsreizigers (modelovereenkomst is bij De Unie opvraagbaar) • statutaire bestuurders van een NV of een BV • leerovereenkomsten

3

1.3 Bijzondere groepen werknemers De laatste jaren zijn steeds meer mensen gaan werken op een andere manier dan de gebruikelijke volle werkweek. Deeltijdarbeid Deeltijdarbeid is werk dat regelmatig en uit vrije wil in een kortere arbeidstijd dan de gebruikelijke wordt verricht. De regels uit het arbeidsovereenkomstenrecht zijn hierop geheel van toepassing. Uitzendkrachten De uitzendovereenkomst wordt kort gezegd in de wet (7:690 BW) omschreven als “de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer (de uitzendkracht) door de werkgever (het uitzendbureau) ter beschikking wordt gesteld aan een inlener om in het bedrijf van die inlener en onder zijn leiding te werken.” Deze definitie is ook van toepassing op de relatie tussen de gedetacheerde en het detacheringsbureau of tussen de arbeidspooler en de arbeidspool. Het formele toezicht en de leiding berusten bij het uitzendbureau, maar voor zover het de uitvoering van de arbeid betreft, heeft ook de inlener zeggenschap. Op de uitzendovereenkomst is een aantal bijzondere regels van toepassing die voornamelijk te maken hebben met de duur en het einde van de arbeidsovereenkomst in de eerste 26 weken van die overeenkomst. Op de uitzendrelatie is in principe één van de twee cao’s voor uitzendkrachten van toepassing, de cao van de ABU of de NBBU. De uitzendcao gaat - behoudens enkele uitzonderingen - voor op de cao van de inlener. In de uitzendcao’s is onder andere het fasensysteem opgenomen. Dit systeem houdt in dat de uitzendkracht een aantal fasen doorloopt. Hoe verder de uitzendkracht in de fasen is, hoe vaster het werkverband met de uitzendondernemer wordt. Freelancers De freelanceovereenkomst wordt niet in de wet genoemd. Men zou een dergelijke relatie kunnen omschrijven als een overeenkomst van opdracht, waarbij een zelfstandige derde bepaalde incidentele werkzaamheden aanneemt van een ondernemer of waarbij een ondernemer bepaalde incidentele werkzaamheden uitbesteedt aan een zelfstandig derde. In een freelancecontract ontbreekt meestal het element van ondergeschiktheid. Van een arbeidsovereenkomst is dan geen sprake. Wordt wel aan alle vereisten voldaan, dan is sprake van een arbeidsovereenkomst, ongeacht de benaming die partijen aan hun arbeidsrelatie geven. Flexibele arbeidsrelaties In toenemende mate komen arbeidsrelaties tot stand met onder meer de volgende kenmerken: • De werknemer komt alleen wanneer er (voldoende) werk is. • De werknemer krijgt alleen loon wanneer hij gewerkt heeft. • Is er geen of onvoldoende werk, dan heeft de werknemer nergens recht op.

4

Er zijn verschillende namen voor in omloop, zoals af- en oproepcontracten, nulurencontracten, minimum- en maximumcontracten, arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht. De verzamelnaam is: flexibele arbeidscontracten. Bij flexibele arbeidsrelaties is niet altijd duidelijk of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voldoet de overeenkomst aan de drie elementen (arbeid, loon, ondergeschiktheid), dan is in de ogen van De Unie een ‘echte' arbeidsovereenkomst gesloten. Soms ontbreken een of meer van deze elementen en kan er sprake zijn van aanneming van werk of het uitvoeren van een opdracht. In veel gevallen zijn de afspraken tussen werkgever en werknemer zo summier en zo onduidelijk, dat betwijfeld moet worden of er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. De kans op enige bescherming bij ontslag en/of het niet (door)betalen van loon, is voor de werknemer in dit geval erg gering, omdat werkgever en werknemer van mening kunnen verschillen of er inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst en/of voor hoeveel uur deze overeenkomst geldt. Om die reden zijn er twee rechtsvermoedens in de wet opgenomen die de rechtszekerheid in de arbeidsrelatie ten goede moeten komen: • het bestaan van de arbeidsrelatie; Als iemand gedurende drie maanden wekelijks dan wel voor tenminste 20 uur per maand arbeid verricht voor een ander tegen betaling, wordt vermoed dat hij die arbeid verricht krachtens een arbeidsovereenkomst. •

de omvang van de arbeidsduur; Als een arbeidsovereenkomst drie maanden of langer heeft geduurd, wordt de omvang vastgesteld door te kijken naar de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

Het gaat om vermoedens. De werkgever mag aantonen dat deze vermoedens niet juist zijn. Hij moet bewijzen dat de werknemer geen arbeidsovereenkomst heeft of dat deze werknemer slechts tijdelijk overwerkt en niet structureel. Voor oproepkrachten geldt dat zij soms maar voor een paar uur per week worden opgeroepen om te werken. Vaak weten zij van tevoren niet wanneer zij worden opgeroepen en om hoeveel uur het dan gaat. In de wet is opgenomen dat er een minimale aanspraak op loon geldt van drie uur per oproep, ongeacht of er ook drie uren zijn gewerkt. Dit geldt onder de volgende voorwaarden: • De oproepkracht heeft geen zekerheid over het aantal uren dat hij/zij per week kan werken. • De oproepkracht heeft een contract van minder dan 15 uur per week en weet niet op welke tijdstippen de werkgever hem of haar zal oproepen.

5

Hoofdstuk 2 - Ontstaan van de arbeidsovereenkomst 2.1 Sollicitatiefase Met betrekking tot de sollicitatiefase is weinig geregeld in de wet. De belangrijkste wettelijke bepalingen zijn: • gelijke behandeling van mannen en vrouwen (7: 646 BW); de werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij (onder meer) het aangaan van de arbeidsovereenkomst, behoudens een aantal uitzonderingen. • Wet op de medische keuringen; deze wet beoogt mensen met een verhoogd risico op ziekte c.q. arbeidsongeschiktheid beter te beschermen, door de aanstellingskeuring alleen nog maar toe te staan bij functies waarvoor bijzondere medische eisen worden gesteld. Verder zijn ook aan de inhoud en het gebruik van de aanstellingskeuring beperkingen gesteld. In de praktijk werd vaak een aanstellingskeuring door de werkgever gebruikt als een selectie instrument om werknemers ‘met een vlekje’ op te sporen. Algemeen wordt aangenomen dat partijen tijdens deze sollicitatiefase de goede trouw tegenover elkaar in acht moeten nemen. Dit houdt onder meer in dat: • partijen met elkaars belangen rekening moeten houden; • de werkgever mag afgaan op de juistheid van de door de sollicitant verstrekte inlichtingen; • de sollicitant niet opzettelijk verkeerde informatie mag verstrekken of gegevens mag achterhouden, waarvan hij weet dat deze voor de andere partij van belang zijn; • de werkgever, zonder toestemming van de sollicitant, geen informatie mag verzamelen. De sollicitant kan een schadevergoedingsprocedure op grond van onrechtmatige daad tegen de werkgever beginnen, bijvoorbeeld wanneer deze de onderhandelingen onbehoorlijk afbreekt. Het grote probleem hierbij is echter dat het bewijs meestal moeilijk te leveren is. Heeft de sollicitant bewust bepaalde zaken verdraaid of verzwegen, dan kan dit, als de feiten aan het licht komen, een reden zijn voor ontslag (op staande voet). Een uitzondering op deze regel vormt het recht van een zwangere sollicitante om bij een sollicitatie te zwijgen of zelfs te liegen over haar zwangerschap. Het vragen hiernaar door een werkgever wordt door de overheid als ongeoorloofd bestempeld: het niet of onjuist beantwoorden van die vraag mag geen gevolgen hebben voor de arbeidsrechtelijke positie.

6

2.2 Vorm van de overeenkomst De arbeidsovereenkomst mag op elke manier worden aangegaan. Een mondelinge afspraak is voldoende. Natuurlijk zijn mondelinge afspraken bij problemen later moeilijk te bewijzen. Ook zijn er onderwerpen die volgens de wet schriftelijk moeten zijn overeengekomen om geldig te zijn, zoals een proeftijd en een concurrentiebeding. Daarnaast is de werkgever verplicht aan de werknemer een schriftelijke opgave te verstrekken van de volgende gegevens: • de naam en woonplaats van de werkgever en werknemer; • de plaats(en) waar de arbeid wordt verricht; • de functie van de werknemer of de aard van zijn arbeid; • het tijdstip van indiensttreding; • bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: de duur van de overeenkomst; • de aanspraak op vakantie; • de opzegtermijnen; • het loon en de termijn van uitbetaling etc. (art. 7:655 BW). Met klem wordt geadviseerd om iedere afspraak, zelfs de eenvoudigste, schriftelijk vast te (laten) leggen. Dit voorkomt veel problemen in de toekomst. 2.3 Minderjarigen Een minderjarige (jonger dan 16 jaar) heeft de schriftelijke of mondelinge toestemming van zijn ouder of voogd nodig om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Gaat hij zonder deze toestemming toch aan het werk en protesteert de ouder of voogd niet binnen vier weken, dan wordt aangenomen dat mondelinge toestemming is gegeven.

7

Hoofdstuk 3 - Inhoud van de arbeidsovereenkomst 3.1 Algemeen Sommige arbeidsovereenkomsten zijn kleine boekwerken: andere zijn maar een pagina lang. Dit houdt zeker niet altijd in dat in een eenvoudige arbeidsovereenkomst weinig is geregeld. Een cao of een arbeidsreglement kunnen bepalingen bevatten, die in de individuele overeenkomst niet hoeven te worden herhaald. Hieronder worden tal van onderwerpen uit de arbeidsovereenkomst behandeld. We doen dit aan de hand van bepalingen zoals deze in overeenkomsten kunnen voorkomen. Het is dus zeker niet vereist dat in iedere overeenkomst alle onderstaande bepalingen inderdaad zijn opgenomen of dat ze in deze bewoordingen zijn gesteld. Het is ook heel goed mogelijk dat in een arbeidsovereenkomst zaken worden behandeld die hieronder niet worden genoemd, zoals een ziektekostenregeling en een vergoeding voor studiekosten. 3.2 Model arbeidsovereenkomst (indien geen cao van toepassing is) De ondergetekenden: 1. …………(naam) te…… (plaats), hierna te noemen werkgever, en 2. …………(naam), te…. (woonplaats), geboren d.d.: ……, hierna te noemen werknemer, komen als volgt overeen: 3.2.1 Aard en duur van de arbeidsovereenkomst Artikel 1 Werknemer treedt met ingang van … in dienst in de functie van ….. (bij voorkeur taakomschrijving). Het komt voor dat iemand ontslagen wordt, omdat hij een opdracht van de werkgever niet heeft opgevolgd. Een duidelijke omschrijving van de werkzaamheden bij het begin van de arbeidsovereenkomst kan dus heel belangrijk zijn. Ook tussentijdse wijzigingen dienen schriftelijk te worden bevestigd. Artikel 2 De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, of: De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de tijd van …./ voor de duur van ….. en eindigt daarom van rechtswege op …../ bij ….. De arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd. Met bepaalde tijd kan worden bedoeld een bepaalde tijdsperiode (bijvoorbeeld een jaar), maar ook de duur van een bepaald project of de duur van de ziekte van een werknemer voor wie wordt ingevallen. Het onderscheid bepaalde/onbepaalde tijd is met name van belang bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en zal in hoofdstuk 5 nader worden besproken.

8

3.2.2 Proeftijd Artikel 3 De proeftijd bedraagt over en weer ………. Beide partijen mogen een proeftijd bedingen, ook wanneer de arbeidsovereenkomst slechts voor bepaalde tijd is aangegaan. De wet stelt de volgende eisen: • De proeftijd moet schriftelijk worden overeengekomen. • De proeftijd moet voor beide partijen gelijk zijn. • De duur van de proeftijd is afhankelijk van de omvang van de arbeidsovereenkomst. De proeftijd mag maximaal een maand duren bij arbeidsovereenkomsten korter dan twee jaar en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waarvan het einde niet op een bepaalde datum is gesteld. De proeftijd mag maximaal twee maanden duren bij arbeidsovereenkomsten van twee jaar of langer en bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Een proeftijd kan niet vanwege ziekte en/of vakantie (tijdens die proeftijd) worden opgeschort. Indien een langere proeftijd wordt bepaald, gaat de rechtspraak ervan uit dat helemaal geen proeftijd is overeengekomen. Tijdens de proeftijd mogen beide partijen de arbeidsovereenkomst per onmiddellijk beëindigen. De overeenkomst mag, indien een proeftijd is overeengekomen, zelfs al worden beëindigd voordat de werkzaamheden daadwerkelijk zijn begonnen. Een dergelijke beëindiging kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn en een schadevergoeding opleveren voor de benadeelde partij. Het is partijen niet toegestaan een proeftijd te bedingen als de werknemer direct voorafgaand aan het dienstverband in dezelfde functie en met dezelfde taken al (tenminste een of twee maanden, afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst) als uitzendkracht voor de werkgever heeft gewerkt. 3.2.3 Loon Artikel 4 De werknemer ontvangt een brutosalaris van € …. per …., onverminderd wettelijke en/of periodieke verhogingen. Het salaris zal ieder jaar op 1 januari worden aangepast. Loon of salaris is de door werkgever verschuldigde tegenprestatie voor de door werknemer geleverde arbeid. Kost en inwoning, onderricht, vrije woning et cetera behoren tot het loon. Loon kan bestaan uit een vast bedrag, uit provisie of uit een winstaandeel, mits het maar een bedongen tegenprestatie voor de geleverde arbeid betreft. Partijen zijn in principe vrij om het loon vast te stellen. De Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag geeft voor de meeste werknemers de ondergrens aan van wat in ieder geval moet worden verdiend. De Wet Gelijke Behandeling Mannen en Vrouwen verbiedt onderscheid in de loonsfeer op grond van sekse. Het verdient aanbeveling om aan te geven op welke wijze de salarisaanpassingen zullen geschieden, bijvoorbeeld verwijzen naar een interne salarisregeling of aansluiting zoeken bij cao-verhogingen in een bepaald bedrijf of bedrijfstak.

9

3.2.4 Vakantie Artikel 5 Werknemer heeft recht op … dagen vakantie per kalenderjaar. Van deze vakantie kan minimaal een periode van … dagen aaneengesloten worden opgenomen. Werkgever is verplicht werknemer een minimum aantal dagen vakantie met behoud van loon te geven. Dit is minstens viermaal het aantal arbeidsdagen per week. Hoofdregel is dat de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt in overeenstemming met de wensen van de werknemer, tenzij er gewichtige redenen zijn zich hiertegen te verzetten. Vanzelfsprekend kunnen partijen hierover zelf afspraken maken. 3.2.5 Vakantietoeslag Artikel 6 De vakantietoeslag bedraagt .. % per jaar en zal worden uitbetaald in de maand ….. Het recht op vakantiebijslag wordt opgebouwd naar evenredigheid van de duur van het dienstverband in de periode van 1 juli van enig jaar tot en met 30 juni van het daaropvolgende jaar. De vakantietoeslag is geregeld in de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag. De werknemer heeft recht op minimaal 8% van zijn salaris. Uitzonderingen naar beneden zijn slechts mogelijk: • bij cao, mits de werknemer op jaarbasis aan loon en vakantiebijslag ten minste 108% van het minimumloon ontvangt; • indien het loon meer dan driemaal het minimumloon bedraagt. Afwijking is toegestaan bij cao of schriftelijke overeenkomst tussen werkgever en werknemer. 3.2.6 Arbeidsduurverkorting (ADV) Artikel 7 Werknemer heeft recht op een ADV van … dagen/uren. Deze kunnen op de navolgende wijze worden opgenomen: ………. ADV-dagen worden opgebouwd wanneer een werknemer bijvoorbeeld 40 uur per week werkt, maar voor 38 wordt uitbetaald. De twee uren die niet worden uitbetaald tellen mee in de opbouw van de ADV-dagen. Met andere woorden: vrije dagen in plaats van loon. 3.2.7 Pensioen Artikel 8 Werknemer is verplicht toe te treden tot de door de werkgever ingestelde pensioenregeling. Werknemer kan op basis van deze regeling verplicht worden …% van de pensioengrondslag als zijn aandeel bij te dragen. Dit bedrag zal door de werkgever op het salaris worden ingehouden en door hem aan het pensioenfonds worden afgedragen.

10

De rechten en plichten met betrekking tot de pensioenvoorziening moeten in een apart reglement worden opgenomen. Pensioenregelingen vallen onder de Pensioenwet. De werknemer heeft bij tussentijdse beëindiging van het dienstverband recht op een tijdsevenredige premievrije-aanspraak. De Pensioenwet regelt ook een wettelijk recht op waardeoverdracht. Dit betekent dat bij een tussentijdse beëindiging van het dienstverband en aanvaarding van een baan met een andere pensioenregeling, de tijdsevenredige premievrije aanspraak van de ‘oude’ pensioenregeling desgewenst kan worden ingebracht in de nieuwe. 3.2.8 Salaris bij arbeidsongeschiktheid Artikel 9 Ingeval van arbeidsongeschiktheid zal werkgever aan werknemer gedurende ten hoogste … maanden het volledige maandsalaris uitbetalen waarop werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst recht heeft. Bij ziekte heeft de werknemer volgens de wet recht op doorbetaling van 70% van zijn loon gedurende 104 weken (maar ten minste op het voor hem geldende minimumloon gedurende het eerste ziektejaar). Partijen kunnen natuurlijk zelf overeenkomen dat de werkgever meer dan 70% van het loon betaalt. Werkgever en werknemer moeten twee jaar lang alle mogelijkheden bekijken voor terugkeer naar de werkplek. In hun gezamenlijke aanpak kunnen ze zich laten ondersteunen door een arbodienst of reïntegratiebedrijf. Kan de werknemer na twee jaar niet weer volledig aan de slag, ondanks alles wat hij er samen met de werkgever voor gedaan heeft, dan kijkt het UWV eerst of er inderdaad voldoende is gedaan. Pas daarna gaat het UWV met de werknemer bekijken wat nog wel kan. Het UWV stelt aan de hand daarvan vast of er een recht op uitkering op grond van de WIA (of in sommige gevallen nog op grond van de WAO) bestaat. Indien partijen afspreken dat de werkgever ook dan nog zorgt voor een volledige aanvulling tot het niveau van het overeengekomen loon, dient dit nadrukkelijk te worden overeengekomen, bijvoorbeeld:: Artikel 9a Na afloop van het tweede ziektejaar zal de werkgever bij voortdurende arbeidsongeschiktheid van werknemer gedurende ten hoogste … maanden boven de wettelijke uitkering waarop werknemer aanspraak kan maken, per maand een aanvullend bedrag uitkeren tot het netto maandsalaris waarop werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst recht heeft. 3.2.9 Onkostenvergoedingen Artikel 10 Werknemer heeft recht op vergoeding van de navolgende kosten: (bijvoorbeeld reiskosten, verblijfskosten, kosten woon-werkverkeer en telefoonkosten). Gedurende de tijd dat werknemer geen arbeid verricht wegens ziekte of wegens een op non-actiefstelling, blijft hij deze vaste vergoedingen ontvangen. Het is vaak onzeker of bepaalde onkostenvergoedingen moeten worden aangemerkt als reële onkostenvergoedingen of dat ze in feite verkapt loon vormen. Dit onderscheid is van belang, omdat dit fiscale gevolgen kan hebben, maar ook voor de vraag of de werkgever, bijvoorbeeld tijdens ziekte, deze vergoedingen moet doorbetalen. Om problemen hierover te voorkomen, verdient het aanbeveling uitdrukkelijk een regeling te treffen.

11

3.2.10 Dienstwoning Artikel 11 Met het oog op de aard van de werkzaamheden stelt werkgever aan werknemer een dienstwoning ter beschikking. Werknemer is verplicht deze te bewonen. Soms is niet duidelijk of er sprake is van een echte dienstwoning. Dit is belangrijk, omdat werknemer bij een echte dienstwoning verplicht is deze te verlaten als de arbeidsovereenkomst tot een einde komt. Recht op de normale huurbescherming is er dan niet. Vloeit uit de arbeidsovereenkomst de verplichting voort dat juist die woning moet worden bewoond (bijvoorbeeld een conciërge), dan is sprake van een echte dienstwoning. In alle andere gevallen gelden de normale wettelijke bepalingen met betrekking tot de huurbescherming. 3.2.11 Concurrentiebeding Artikel 12 Het is werknemer verboden om binnen … maanden na het beëindigen van deze arbeidsovereenkomst zonder toestemming van werkgever en binnen een straal van … kilometer van de vestigingsplaats van de werkgever bij een soortgelijk bedrijf werkzaam te zijn dat vergelijkbare producten ontwerpt/fabriceert/verhandelt als de voormalige werkgever. Bij overtreding van dit verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een onmiddellijk opeisbare boete van € … voor elke dag dat de overtreding duurt, onverminderd het recht van werkgever vergoeding van de werkelijk geleden schade te vorderen. Voorop dient te worden gesteld dat De Unie geen voorstander is van concurrentiebedingen. In sommige arbeidsovereenkomsten komt echter in de een of andere vorm een beding voor, waarbij het de werknemer moeilijk wordt gemaakt om na beëindiging van de huidige arbeidsovereenkomst bij een concurrent in dienst te treden. Zo’n beding kan tijdens de hele duur van de arbeidsrelatie worden overeengekomen. De wet stelt daaraan twee eisen: • Het beding moet met een meerderjarige zijn aangegaan. • Het moet schriftelijk zijn overeengekomen. Hoofdregel is dat partijen vrij zijn om een concurrentiebeding aan te gaan en er dus ook aan gehouden kunnen worden. Dat werknemers in de praktijk vaak gedwongen zijn akkoord te gaan met een concurrentiebeding omdat anders de baan aan hun neus voorbijgaat, speelt juridisch geen rol. Toch biedt de wet (artikel 7:653 BW) wel enkele mogelijkheden om in sommige gevallen het beding voor de werknemers te verzachten of terzijde te stellen. Zo kan de rechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen als hij meent dat de werknemer hierdoor op onbillijke wijze wordt benadeeld. Ook kan hij de overeengekomen boete matigen of de werkgever verplichten een bepaalde schadevergoeding te betalen over de periode dat werknemer door het beding niet ergens anders werkzaam kan zijn. Ten slotte kan de werkgever geen beroep op het beding doen, als hij het dienstverband in strijd met de regels heeft beëindigd en om die reden schadeplichtig is.

12

De Unie vindt dat: • als de werkgever eist dat er een concurrentiebeding wordt opgenomen in de arbeidsovereenkomst, hierin ook moet worden opgenomen dat de werkgever, na beëindiging van de arbeidsovereenkomst en gedurende de tijd dat het concurrentiebeding geldt, aan de werknemer een schadeloosstelling dient te betalen ter hoogte van het loon; 3.2.12 Opzegtermijn Artikel 13 Over en weer zal een opzegtermijn gelden van … maanden. In hoofdstuk 5.3.2 worden de opzegtermijnen nader besproken. De overeenkomst is opgemaakt te … (plaats), …. (datum). Handtekening werkgever:

Handtekening werknemer:

3.3 Model arbeidsovereenkomst (indien een cao van toepassing is) Vaak worden arbeidsvoorwaarden collectief in een cao geregeld. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan op verzoek van partijen bij de cao bepaalde voorwaarden algemeen verbindend verklaren. Werkgevers, die geen partij bij deze cao waren, worden op deze wijze toch verplicht de voorwaarden in de cao, gedurende de termijn van algemeen verbindend verklaring, in het bedrijf toe te passen. 3.3.1 Model arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De ondergetekenden: 1. ….. (naam), te ….(plaats), hierna te noemen werkgever, en 2. …. (naam), te … (woonplaats) geboren d.d.: …. (datum), hierna te noemen werknemer, komen als volgt overeen: Artikel 1 De werknemer treedt met ingang van … in dienst van werkgever voor de duur van … jaar/maanden in de functie van … De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat daartoe opzegging vereist is op … of Artikel 1 De werknemer treedt met ingang van … in dienst van de werkgever voor de duur van de werkzaamheden/het project zoals hieronder omschreven, in de functie van … De werkzaamheden/het project bestaan uit: …. (taakomschrijving). De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat opzegging vereist is op de dag dat de werkzaamheden/het project, zoals hieronder omschreven en die deel uitmaken/uitmaakt van de met de werknemer overeengekomen werkzaamheden zijn/is geëindigd. of

13

Artikel 1 De werknemer treedt met ingang van … in dienst van werkgever voor de duur van de afwezigheid in verband met ziekte/zwangerschapsverlof van werknemer … (naam invullen) in de functie van … (taakomschrijving). De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat opzegging vereist is bij terugkeer van werknemer ….. . De arbeidsovereenkomst eindigt eveneens van rechtswege zonder dat opzegging vereist is indien het dienstverband met werknemer …. eindigt. In elk geval eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege op: … (datum). Artikel 2 Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de thans geldende cao …… Artikel 3 De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten van … uur ’s morgens tot … uur ’s avonds. Artikel 4 De werknemer ontvangt een brutosalaris van € … per ………. Artikel 5 …………………. …………………. De overeenkomst is opgemaakt te …. (plaats), …. (datum). Handtekening werkgever:

Handtekening werknemer:

3.3.2 Model arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd De ondergetekenden: 1. … (naam), te … (plaats), hierna te noemen werkgever, en 2. … (naam), te … (woonplaats), geboren d.d.: …, hierna te noemen werknemer, komen als volgt overeen: Artikel 1 De werknemer treedt met ingang van … bij werkgever in dienst in de functie van … (benaming, functie, omschrijving van het werk). Artikel 2 De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Artikel 3 Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de thans geldende CAO … Artikel 4 De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten van … uur ’s morgens tot … uur ’s avonds.

14

Artikel 5 De werknemer ontvangt een bruto salaris van € … per ……, behorende bij salarisgroep … Artikel 6 … … De overeenkomst is opgemaakt te … (plaats), … datum. Handtekening werkgever:

Handtekening werknemer:

15

Hoofdstuk 4 - Overige rechten en plichten 4.1 Algemeen Artikel 7:611BW luidt: “De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen.” Iedere wederkerige overeenkomst houdt voor beide partijen rechten en plichten in, zo ook de arbeidsovereenkomst. Het is natuurlijk onmogelijk al deze rechten en plichten in de wet te noemen. Indien zich een probleem voordoet dat niet in de wet wordt genoemd, kan bovengenoemd artikel als ‘kapstok’ worden gebruikt. Sommige rechten en plichten worden wel uitdrukkelijk genoemd, zoals: 4.2 Loonbetaling Loon moet op tijd worden betaald en wel op of voor de laatste dag van de overeengekomen betalingsperiode. Is de werkgever te laat met zijn betaling, dan kan de werknemer aanspraak maken op verhoging van het bedrag tot maximaal 50% (artikel 7:625 BW). De werknemer heeft geen recht op loon als hij geen werk heeft verricht. Uitzonderingen daarop zijn: • De werknemer wilde werken, maar werkgever maakte hier geen gebruik van. • De werknemer kan door zeer bijzondere omstandigheden niet werken (bijvoorbeeld overlijden van een naast familielid). • De werknemer moet een door wet of overheid opgelegde plicht (bijvoorbeeld het aangeven van geboorte of overlijden) nakomen, waarvoor hij geen vergoeding krijgt en welke niet in vrije tijd kan plaatsvinden. • De werknemer is verhinderd door ziekte. • De werknemer heeft vakantie of verlof. Loonbetaling bij faillissement/surséance van betaling Indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard of surséance van betaling heeft gekregen, kan de werknemer bij de uitvoeringsinstelling (artikel 61 WW) aanspraak maken op: • het achterstallige loon over ten hoogste 13 weken; • loon over de opzegtermijn, gemaximeerd tot de krachtens artikel 40 van de Faillissementswet (FW, zie hoofdstuk 5.9) ten aanzien van de voor werknemer geldende termijn; • vakantiegeld over ten hoogste een jaar voorafgaand aan het tijdstip waarop de opzegtermijn eindigt; • vakantiedagen over ten hoogste een jaar voorafgaand aan het tijdstip waarop de opzegtermijn eindigt; • achterstallige pensioenpremie over ten hoogste een jaar voorafgaand aan het tijdstip waarop de opzegtermijn eindigt. Is de werkgever opgehouden te betalen zonder dat faillissement of surséance is uitgesproken, dan kan de bedrijfsvereniging een verzoek tot overname van verplichtingen toekennen indien de werkgever aangeeft zijn activiteiten in verband met de slechte financiële situatie te zullen staken.

16

4.3 Veiligheid De werkgever is verplicht zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Komt de werkgever deze verplichting niet na en loopt de werknemer schade op, dan kan deze hiervoor een vergoeding eisen, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (7:658 BW). Als de werknemer tengevolge van een bedrijfsongeval is overleden, hebben zijn nabestaanden dit vorderingsrecht (6:108 BW). 4.4 Getuigschrift De werkgever is verplicht de werknemer op diens verzoek bij het einde van de arbeidsovereenkomst een getuigschrift uit te reiken (7:656 BW). Inhoud getuigschrift: • de aard van de verrichte arbeid; • de arbeidsduur per dag of per week; • de begin- en einddatum van het dienstverband; • de wijze waarop de werkzaamheden zijn verricht (op verzoek van de werknemer); • de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (op verzoek van de werknemer). 4.5 Boete De werkgever kan bepalen dat op overtreding van bepaalde regels een boete wordt gesteld (7:650 BW). Vereist is een reglement of schriftelijke overeenkomst waarin zijn opgenomen: • de voorschriften waarop de boeteregeling betrekking heeft; • de hoogte van de boete; • de bestemming van de boete (deze mag niet ten goede komen van de werkgever). In het algemeen mag de boete per week niet meer dan een half dagloon bedragen. Van de regelingen over de bestemming van de boete en het maximumbedrag mag (schriftelijk!) worden afgeweken als het om werknemers gaat die meer verdienen dan het minimumloon. 4.6 Schade veroorzaakt door werknemer (aan de werkgever en derden) De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde tegenover wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is jegens de werkgever niet aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. In het overgrote deel van de gevallen wordt geoordeeld dat deze schade tot het normale bedrijfsrisico voor de werkgever behoort (7:661 BW).

17

4.7 Rechten en plichten bij overgang onderneming Indien op grond van een overeenkomst (bijvoorbeeld koop of huur) de activiteiten van een onderneming overgaan op een andere (rechts)persoon, gaan de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten over op de verkrijger (7:662 BW). Dit betekent dat de werknemers hun oude arbeidsvoorwaarden behouden, zoals die gelden op het moment van overname. Dit geldt in principe ook voor de arbeidsvoorwaarden uit de cao. Een concurrentiebeding gaat ook over! De Wet is echter niet van toepassing als de onderneming die wordt overgedragen, failliet is. Veelal wordt na het tijdstip van de overname in overleg met de vakbonden bekeken of en op welke wijze er een aanpassing in de arbeidsvoorwaarden plaats moet vinden.

18

Hoofdstuk 5 - Einde arbeidsovereenkomst/ontslagrecht 5.1 Algemeen Aan een arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren een einde komen: • als partijen het samen geheel eens zijn: met wederzijds goedvinden; • door een partijhandeling: het nemen of krijgen van ontslag; • bij overeenkomsten voor bepaalde tijd: het verstrijken van de termijn; • door een ontbinding door de kantonrechter; • door de dood van de werknemer. 5.2 Wederzijds goedvinden Als partijen het met elkaar eens zijn over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is er sprake van wederzijds goedvinden. De aanwezigheid hiervan mag niet te snel worden aangenomen. Rechters nemen werknemers betrekkelijk snel in bescherming door de grote belangen die voor hen op het spel staan: het kwijtraken van een baan en, door het instemmen met de beëindiging, een (tegenwoordig geringe) kans op het verspelen van een WW-uitkering. De werkgever moet daarom goed nagaan of de werknemer heeft begrepen welke consequenties aan zijn instemming zijn verbonden. Vanzelfsprekend heeft een onmiddellijk schriftelijk protest, wanneer men niet met het ontslag instemt, de meeste kans op succes. 5.3 Ontslag Opzegging betekent dat slechts één van beide partijen de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Uitgangspunt in de wet is dat ieder der partijen het recht heeft de arbeidsovereenkomst te doen eindigen door opzegging (artikel 7:672 BW). Tegelijkertijd echter heerst er een algemeen ontslagverbod, omdat volgens artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) voor opzeggingen toestemming nodig is van het UWV Werkbedrijf. Dit ontslagverbod geldt alleen voor de werkgever. Daarom zal in het onderstaande de nadruk liggen op de beëindiging van de overeenkomst door de werkgever. Indien de werkgever hiertoe overgaat, is hij, op verzoek van de werknemer, verplicht de reden van de opzegging schriftelijk aan deze werknemer mede te delen (7:669 BW). Een ontslag kan regelmatig of onregelmatig zijn. In het laatste geval zijn wettelijke en contractuele bepalingen niet of onvoldoende in acht genomen. Maakt de werkgever zich hieraan schuldig, dan is hij in de meeste gevallen schadeplichtig. Voor het bepalen of het ontslag al dan niet regelmatig is, zijn van belang: 5.3.1 De dag waartegen wordt opgezegd (7:672 lid 1 BW) Opzegging geschiedt tegen het einde van de maand. Opzegging tegen een andere dag is mogelijk op grond van: • een schriftelijke arbeidsovereenkomst • reglement • CAO • gebruik (in bijvoorbeeld een bepaalde bedrijfstak) 5.3.2 Opzegtermijn (7:672 BW) Voor de werknemer geldt in alle gevallen een opzegtermijn van een maand.

19

Van deze termijn kan in de volgende gevallen worden afgeweken: • verkorting van deze termijn: bij schriftelijke overeenkomst; • verlenging van deze termijn met een maximum van zes maanden, waarbij voor de werkgever een tweevoud van deze (afwijkende) opzegtermijn geldt: bij schriftelijke overeenkomst. Voor de werkgever geldt het volgende systeem van opzegtermijnen: • arbeidsduur korter dan 5 jaar : 1 maand • arbeidsduur vanaf 5 tot 10 jaar : 2 maanden • arbeidsduur vanaf 10 tot 15 jaar : 3 maanden • arbeidsduur vanaf 15 jaar of langer : 4 maanden Van deze termijnen kan in de volgende gevallen worden afgeweken: • De termijnen kunnen worden verkort bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. • De termijnen kunnen worden verlengd bij schriftelijke overeenkomst. • Indien opzegging plaatsvindt met toestemming van het UWV Werkbedrijf, wordt de termijn verkort met een maand. De resterende termijn moet minimaal een maand bedragen. Van dit minimum kan slechts bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer worden afgeweken. • Uitsluitend bij verlenging van de opzegtermijn van de werknemer geldt dat de opzegtermijn voor werkgever niet korter mag zijn dan het tweevoud van de opzegtermijn die voor de werknemers geldt, tenzij bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan anders is overeengekomen. • De opzegtermijn voor de werkgever mag worden verkort bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, mits de termijn niet korter is dan die voor de werknemer. Bij faillissement gelden andere regels (zie hoofdstuk 5.9). 5.4 Schadevergoeding bij onregelmatig ontslag De werkgever die opzegt zonder bovenstaande termijnen (voldoende) in acht te nemen, wordt schadeplichtig. Mogelijke acties zijn: • het vorderen van een gefixeerde schadeloosstelling tot het bedrag dat verdiend zou zijn, indien wel de juiste opzegtermijn in acht was genomen; deze schadeloosstelling kan ook worden gevorderd, als geen echte schade is geleden, bijvoorbeeld omdat men aansluitend werk heeft gevonden. De rechter kan het bedrag matigen tot tenminste 3 maanden loon, indien een andere opzegtermijn dan de wettelijke was overeengekomen (artikel 7:680 BW). • het vorderen van volledige schadevergoeding, bijvoorbeeld naast een loonvordering ook de schade door verminderde pensioenrechten (artikel 7:677 BW); • het vorderen van herstel van de arbeidsovereenkomst; de werkgever kan dit ‘afkopen’ door een vergoeding aan te bieden. De rechter bepaalt uiteindelijk welke ‘afkoopsom’ hem redelijk voorkomt (artikel 7:682BW).

20

De vordering moet binnen 6 maanden na beëindiging van de overeenkomst worden ingesteld. Attentie: Er hoeven geen opzegtermijnen in acht te worden genomen bij ontslag tijdens de proeftijd en ontslag op staande voet. 5.5 Ontslagverboden 5.5.1 Ontbreken toestemming UWV Werkbedrijf Volgens artikel 6 BBA mag de werkgever zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst niet beëindigen. Pas nadat de ontslagvergunning is verleend, kan worden opgezegd. Daarbij moet de opzegtermijn wel in acht worden genomen. Toestemming UWV is niet vereist: • bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (zie hoofdstuk 3.3 en 5.6), tenzij een opzegging was overeengekomen; • bij ontslag tijdens de proeftijd; • bij wederzijds goedvinden; • bij ontbinding door de kantonrechter; • bij ontslag op staande voet; • bij overlijden werknemer; • bij ontslag van een statutair directeur van een NV of BV; • bij faillissement van de werkgever. Wordt ondanks het ontbreken van de (vereiste) ontslagvergunning door UWV, toch opgezegd, dan kan binnen 6 maanden de nietigheid van het ontslag worden ingeroepen. Hoewel dit op elke manier kan gebeuren, is een aangetekende brief aan de werkgever sterk aan te bevelen. De nietigheid heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst voortduurt en de werknemer eventueel een loonvordering kan instellen (zie hoofdstuk 4.2).

21

5.5.1.1 Protestbrief tegen ontslag zonder vergunning UWV Aantekenen Aan:

(naam, adres et cetera werkgever)

Geachte mevrouw, geachte heer……..….. Hierbij deel ik u mede dat ik niet akkoord ga met de beëindiging van mijn arbeidsovereenkomst. Nu geen sprake is van instemming mijnerzijds, dient u toestemming voor deze beëindiging aan het UWV te vragen. Zolang u niet over een ontslagvergunning beschikt, kunt u mij niet rechtsgeldig ontslaan. Bij deze roep ik de nietigheid in van het door u gegeven ontslag. Ik zal mij volledig te uwer beschikking houden en aanspraak op doorbetaling van mijn salaris maken. Gaarne verneem ik per omgaande uw standpunt. Hoogachtend, (Naam adres, woonplaats) 5.5.1.2 Procedure UWV (artikel 6 BBA) • De werkgever dient een verzoek in bij het bevoegde UWV. In dit verzoek meldt hij de persoonsgegevens van werknemer en werkgever, en (zo gemotiveerd mogelijk) de reden van het ontslag. • De werknemer krijgt hiervan, via het UWV, een afschrift en de mogelijkheid zijn visie kenbaar te maken aan het UWV. • Soms is de werknemer het volledig met de werkgever eens. Hij moet dan toch verweer voeren om niet het risico te lopen dat een eventuele uitkering later door de uitvoeringsinstelling wordt geweigerd. • Soms reageert de werkgever weer op het commentaar van de werknemer en wordt deze ook weer in de gelegenheid gesteld om hierop een reactie te geven. • Alvorens te beslissen moet het UWV een vertegenwoordiging van de in aanmerking komende werkgever- respectievelijk werknemersorganisaties (de ontslagcommissie) horen. • Indien het een opzegging van de arbeidsovereenkomst betreft om bedrijfseconomische redenen, kan de UWV-procedure worden verkort door bij het verzoek een verklaring van de werknemer te voegen. In deze verklaring moet staan dat de werknemer geen bezwaar heeft tegen de voorgenomen opzegging. In deze situatie is de werknemer niet verwijtbaar werkloos en komt hij toch in aanmerking voor een WW-uitkering (art. 24 lid 2 en lid 6 WW). • Indien een vergunning wordt verleend, heeft deze in de regel een geldigheidsduur van acht weken. Daarbinnen kan de arbeidsovereenkomst worden opgezegd. De opzegtermijn dient dan nog wel in acht te worden genomen. Maakt de werkgever in die periode geen gebruik van de vergunning, dan moet hij een nieuwe aanvraag indienen.

22

•

•

Het UWV oordeelt niet of sprake is van een ontslagverbod uit het BW. Hij behoort de werkgever hier wel op te wijzen, maar moet de aanvraag toch in behandeling nemen indien de werkgever dat eist. Vanzelfsprekend kan de werknemer in dat geval nog wel naar de rechter stappen. Tegen een beslissing van het UWV kan men niet in beroep. Wel kan de werknemer bij toestemming alsnog een procedure ‘kennelijk onredelijk ontslag’ aanspannen (zie hoofdstuk 5.8) of de werkgever bij weigering van de ontslagvergunning de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (zie hoofdstuk 5.7).

Advies: Neem altijd direct contact op met De Unie. De belangenbehartigers van De Unie adviseren en helpen u in de vaak zeer ingewikkelde ontslagmaterie. 5.5.2 Andere ontslagverboden De belangrijkste ontslagverboden (7:670 en 670a BW) zijn: • tijdens ziekte van de werknemer; Een werknemer kan worden ontslagen indien hij twee jaar of langer arbeidsongeschikt is geweest. Ook kan een werknemer ontslagen worden, wanneer hij ziek wordt nadat de ontslagvergunning is aangevraagd en door het UWV is ontvangen. Ontslag op staande voet of een ontbinding door de kantonrechter zijn in die periode echter wel mogelijk. Is een werknemer slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt, dan is het ontslagverbod toch van toepassing. Wordt het ziekteverzuim (herhaaldelijk) kort onderbroken met één of meer perioden korter dan 30 dagen, dan loopt de termijn van twee jaar door. Advies: Hoewel de mogelijkheid bestaat dat een werknemer ontslag neemt op medische gronden is deze problematiek vaak zo ingewikkeld dat wij adviseren om hierover altijd contact op te nemen met De Unie. • wegens bevalling van de werkneemster; • tijdens de zwangerschap van de werkneemster en gedurende zes weken na het bevallingsverlof; Het ontslagverbod geldt voor een arbeidsongeschikte werkneemster. Is zij tijdens haar zwangerschap ziek, dan geldt het ontslagverbod wegens ziekte. Er is recht op 16 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het zwangerschapsverlof kan flexibel worden opgenomen vanaf 6 tot 4 weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum. Wordt het kind eerder geboren dan verwacht, dan worden de niet gebruikte dagen overgeheveld naar het bevallingsverlof. De totale periode blijft dus 16 weken. Wordt de baby later geboren, dan ontvangt werkneemster over die overtijddagen ziekengeld. Deze dagen worden niet van het bevallingsverlof afgetrokken, zodat in dit geval de totale verlofperiode langer is dan 16 weken. • tijdens het bevallingsverlof van de werkneemster; werkneemster wordt dan geacht ziek te zijn; • gedurende de tijd dat een werknemer zijn (buitenlandse) dienstplicht uitoefent;

23

•

van een werknemer die een beroep heeft gedaan op het discriminatieverbod; Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan en beëindigen van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht en in de arbeidsvoorwaarden. Doet een werknemer een beroep op deze bepaling en wordt hij daarom ontslagen, dan geldt het ontslagverbod. De kans dat de werkgever ook werkelijk aangeeft dat hij om die reden een werknemer wil ontslaan, is echter heel klein.

•

van OR-leden/ambtelijk secretaris van de ondernemingsraad en van sommige OR-commissies en leden van de Arbo-commissies; OR-leden en leden van vaste- of onderdeelcommissies van de OR genieten speciale ontslagbescherming. Eenzelfde ontslagbescherming geldt voor leden van de Arbo-commissies die hierna niet meer apart worden vermeld. Een ontslag is absoluut nietig. Een OR-lid hoeft zelfs geen beroep op de bepaling te doen om zijn aanspraken op volledige loondoorbetaling te behouden. Wil de werkgever toch van hem af, dan zal hij bij de rechter moeten aantonen dat het ontslag niets met de OR-werkzaamheden te maken heeft. Voor kandidaatleden of oud-leden van de OR (minder dan 2 jaar geleden lid) of van haar commissies, alsmede voor leden van ad-hoc of voorbereidingscommissies geldt een andere regeling. Een werkgever die een werknemer wil ontslaan die tot de laatste categorie behoort, heeft voorafgaande toestemming van de kantonrechter nodig.

• •

van een werknemer die ouderschapsverlof opneemt; van een werknemer omdat hij vakbondslid is of vakbondswerk in de onderneming uitvoert; Vakbondswerk mag alleen tijdens werktijd plaatsvinden met toestemming van de werkgever.

Indien een werkgever in strijd met deze ontslagverboden ( artikel 7:670 en artikel 670a BW) de arbeidsovereenkomst toch opzegt, kan de werknemer gedurende twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep doen op de vernietigingsgrond. Het beroep op de vernietigingsgrond geschiedt door een kennisgeving aan de werkgever (7:677 lid 5 BW). 5.6 Uitzonderingen op ontslagverboden De ontslagverboden gelden niet in alle gevallen. Allereerst spelen ze geen rol als sprake is van wederzijds goedvinden (zie hoofdstuk 5.6). Andere uitzonderingen zijn: 5.6.1 Proeftijd Tijdens de proeftijd kunnen beide partijen, zonder een termijn in acht te nemen en zonder een vergunning van het UWV, de arbeidsovereenkomst beëindigen. Ook de bovenstaande ontslagverboden gelden dan niet. Is een proeftijd overeengekomen, dan kan zelfs voordat de werkzaamheden echt zijn begonnen, de arbeidsovereenkomst al worden beëindigd (zie hoofdstuk 3.2.2). Zoals eerder aangegeven is de werkgever wel verplicht schriftelijk de reden van opzegging aan de werknemer mede te delen, als deze daarom vraagt.

24

5.6.2 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt nadat deze van ‘rechtswege’ is verstreken. Ontslagverboden spelen geen rol. Soms spreken partijen af dat voorafgaande opzegging wel nodig is. In dat geval is een vergunning van het UWV nodig. Een contract voor bepaalde tijd verandert in een aantal gevallen automatisch in een contract voor onbepaalde tijd. Indien hiervan sprake is, is eveneens een vergunning van het UWV vereist. Het betreft de navolgende situaties: • Er is sprake van een keten van drie opeenvolgende tijdelijke arbeidscontracten, die steeds direct of binnen niet meer dan drie maanden na elkaar worden afgesloten. De vierde arbeidsovereenkomst is automatisch een vast dienstverband. • De opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten duren samen langer dan 36 maanden. Het maakt niet uit of de overeenkomsten direct na elkaar volgen of met tussenpozen van maximaal drie maanden. Zodra de totale arbeidsrelatie 36 maanden overschrijdt (dus de arbeidsovereenkomsten en de tussenliggende perioden), verandert de tijdelijke arbeidsovereenkomst automatisch in een vast dienstverband. Dat kan aan het begin van de nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst zijn, omdat de voorafgaande tijdelijke overeenkomsten samen al een periode van 36 maanden bestrijken. Het kan ook zo zijn dat bijvoorbeeld pas halverwege de duur van de nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst de periode van 36 maanden wordt overschreden. In dat geval verandert de tijdelijke arbeidsovereenkomst pas op dat moment automatisch in een vast dienstverband. Als er sprake is van een eerste tijdelijke overeenkomst van langer dan 36 maanden, bijvoorbeeld 4 jaar, dan verandert de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet op het moment dat een periode van 36 maanden is verstreken, maar pas aan het begin van een eventuele verlenging van die eerste tijdelijke arbeidsovereenkomst. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan expliciet opnieuw tussen partijen worden gesloten, maar het is ook mogelijk dat partijen helemaal geen nieuwe afspraak maken, maar gewoon samen door blijven werken (stilzwijgende verlenging). In dat geval gaat de wet ervan uit dat er een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen. Deze overeenkomst geldt voor dezelfde periode als de voorgaande met een maximum van een jaar. Ten slotte komt het voor dat partijen afspreken dat tussentijdse opzegging mogelijk is ondanks het feit dat het een overeenkomst voor bepaalde tijd betreft. In dat geval heeft de werkgever niet alleen toestemming van het UWV nodig, maar gelden ook de andere ontslagverboden. 5.6.3 Overlijden van werknemer Bij de dood van de werknemer eindigt de arbeidsrelatie automatisch. Dat kan ook niet anders, want een van de eisen van een arbeidsovereenkomst is dat de arbeid persoonlijk wordt verricht. Nabestaanden hebben nog recht op het volle loon over de resterende periode van de maand waarin de werknemer overlijdt plus het loon over de volgende maand (bruto voor netto). Vaak is een regeling met betrekking tot uitbetaling bij overlijden in de cao opgenomen. Overlijdt de werkgever, dan blijft de arbeidsovereenkomst in principe bestaan (tenzij het heel persoonlijke arbeid, bijvoorbeeld verzorging, betreft).

25

5.6.4 Ontslag op staande voet Beide partijen hebben het recht de arbeidsovereenkomst onmiddellijk te beëindigen, indien dit gebeurt wegens een dringende reden. De reden moet echt dringend zijn. Niet alleen in algemene zin, maar ook voor deze werkgever, respectievelijk deze werknemer. De wet noemt onder meer als redenen: • dronkenschap • diefstal • mishandeling • het niet tijdig betalen van loon De reden moet meteen aan de andere partij worden meegedeeld. Een werkgever mag dus niet enkele weken na het voorval wachten en vervolgens de werknemer alsnog op staande voet ontslaan. Bij uitzondering is uitstel van deze mededeling mogelijk, bijvoorbeeld als eerst de uitslag van een onderzoek naar het gebeuren moet worden afgewacht. Belangrijk Als de werknemer het niet eens is met zijn ontslag, moet hij direct (schriftelijk en aangetekend) protesteren en zijn arbeid blijven aanbieden. Berust hij in zijn ontslag, dan loopt niet alleen zijn WW-uitkering gevaar, maar ook mogelijke vorderingen (loonvordering, schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag), bijvoorbeeld omdat de werkgever heeft opgezegd zonder toestemming van UWV of, omdat de opzegtermijnen niet in acht zijn genomen. Vanzelfsprekend worden dergelijke vorderingen niet gehonoreerd, indien de rechter meent dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. 5.6.4.1 Protestbrief tegen ontslag op staande voet Aantekenen Aan:………………..(naam adres et cetera werkgever) Geachte mevrouw, geachte heer………. Hierbij deel ik u mede dat ik niet akkoord ga met het ontslag op staande voet, dat u mij vandaag hebt gegeven. Ik beroep mij op de nietigheid van het ontslag en zal mij volledig te uwer beschikking houden. Ik maak tevens aanspraak op doorbetaling van mijn salaris. Indien u mijn salaris niet tijdig aan mij uitbetaalt, zal ik een procedure tegen u aanhangig maken. Gaarne verneem ik per omgaande uw standpunt. Hoogachtend, (Naam, adres, woonplaats)

26

5.7 Ontbinding via de rechter Zowel de werkgever als de werknemer kan de rechter vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens wanprestatie of gewichtige redenen. Wanprestatie (7:686 BW) Indien twee partijen een overeenkomst sluiten en een partij komt bepaalde verplichtingen uit deze overeenkomst niet na, dan kan de andere partij de rechter vragen de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie. Dat geldt niet alleen voor bijvoorbeeld de overeenkomst tot levering en betaling van een bankstel, maar net zo goed voor de arbeidsovereenkomst. Naast ontbinding van de overeenkomst kan tevens een vergoeding voor geleden of te lijden schade worden gevorderd. In de praktijk wordt van deze procedure voor de arbeidsovereenkomst niet veel gebruik gemaakt. Gewichtige redenen (7:685 BW) Gewichtige redenen zijn volgens de wet: • omstandigheden die een reden voor ontslag op staande voet zouden hebben opgeleverd; • zodanige veranderingen in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve onmiddellijk of na korte tijd dient te eindigen. Er kan ook een verzoek om ontbinding bij de rechter worden ingediend, als een van de ontslagverboden van toepassing is of als sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook kan een verzoek om ontbinding aan de rechter worden ingediend, nadat een vergunning door het UWV is geweigerd. De rechter is wel verplicht om te onderzoeken of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod voor de werknemer. Ook dient de kantonrechter het verzoek niet ontvankelijk te verklaren indien er geen reïntegratieplan bij het verzoek is gevoegd. Het begrip ‘Verandering van omstandigheden’ is zo ruim dat er van alles onder valt te brengen. Voorbeelden voor de werkgever: • economische motieven; • verstoorde arbeidsovereenkomst zonder beoordeling van de schuldvraag; • langdurige of steeds terugkerende ziekte van werknemer. Voorbeelden voor de werknemer: • positieverbetering; • verstoorde of gewijzigde arbeidsomstandigheden. Indien de rechter dit redelijk acht, kan hij een van beide partijen veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding. Hij stelt de partijen van tevoren op de hoogte welk bedrag hij zal toewijzen. Ook stelt de rechter een termijn vast waarbinnen de verzoeker (deze wordt meestal tot de schadevergoeding veroordeeld) de mogelijkheid heeft zijn verzoek in te trekken. In dat geval loopt de arbeidsovereenkomst gewoon door.

27

Dringende reden De dringende reden kwam al eerder ter sprake bij het ontslag op staande voet. Heeft de werkgever (of werknemer) op dat moment geen gebruikgemaakt van de mogelijkheid de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen, dan kan hij de rechter later verzoeken de overeenkomst op grond van die dringende reden te ontbinden. Anders dan bij de ontbinding wegens veranderde omstandigheden kan de rechter in dit geval geen bedrag aan schadevergoeding toewijzen. Om die te verkrijgen moet een afzonderlijke procedure worden gevoerd. 5.8 Kennelijk onredelijk ontslag (7:681 BW) Soms kan een regelmatig ontslag (alle wettelijke en contractuele bepalingen zijn correct nageleefd), toch kennelijk onredelijk zijn. De partij die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, had in dat geval, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet in redelijkheid deze beslissing kunnen nemen. De Wet noemt vier gevallen waarin een door de werkgever gegeven ontslag kennelijk onredelijk wordt geacht: • Het ontslag geschiedt zonder opgave van redenen of de reden is vals of voorgewend. • De gevolgen zijn, mede gelet op de voor hem getroffen voorzieningen en zijn kans op de arbeidsmarkt, te ernstig voor de werknemer in vergelijking met het belang voor de werkgever bij beëindiging. • Het ontslag is gegeven in verband met het verrichten van militaire dienst. Hierbij is gedacht aan de situatie dat het ontslag vlak voordat iemand in militaire dienst moet, wordt gegeven, met het doel het ontslagverbod van art. 7:670 lid 3 BW te ontlopen. • Bij het ontslag is geen rekening gehouden met het afspiegelingsbeginsel. De rechter kan een schadevergoeding ‘naar billijkheid’ toekennen. Dit kan vooral van belang zijn voor die werknemers, die zonder of met een slechte afvloeiingsregeling op straat zijn komen te staan. Aangezien het UWV hierover geen beslissing mag nemen bij het verlenen van een ontslagvergunning, speelt dit officieel geen rol bij het al dan niet afgeven van de vergunning. Voor de ontslagen werknemer blijft de procedure bij de rechter over. Tevens is het mogelijk dat de rechter een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst toekent. Afkoop hiervan is echter mogelijk (7:682 BW). De mogelijkheid om bovengenoemde vordering in te stellen verjaart na 6 maanden.

28

5.9 Faillissement/surséance van betaling (artikelen 40 en 239 FW) Bij faillissement/surséance van betaling gelden afwijkende regelingen voor de opzegging: • Voor beide partijen geldt een opzegtermijn met een maximum van 6 weken. Betreft het een faillissement, dan is er geen voorafgaande toestemming van het UWV vereist, bij een surséance echter wel. • Vrijwel algemeen wordt aangenomen dat ontslagverboden niet van toepassing zijn. Voor problemen met achterstallige loonbetaling, zie hoofdstuk 4.2. 5.10 Collectief ontslag Indien een werkgever tenminste 20 werknemers, werkzaam binnen het gebied van het UWV Werkbedrijf, gelijktijdig wil ontslaan binnen een tijdvak van 3 maanden, gelden speciale regels (Wet Melding Collectief Ontslag). Ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter voor vijf of meer werknemers binnen voornoemde periode van drie maanden, worden meegeteld bij de beëindigingen via het UWV. Verder is van belang: • Het voornemen moet schriftelijk worden gemeld aan zowel het UWV als aan de vakbonden. • In de regel wordt eerst een maand gewacht alvorens het verzoek in behandeling wordt genomen, tenzij er sprake is van een faillissement. In het laatste geval hoeft ook het UWV niet te worden geïnformeerd. Lijst van gebruikte afkortingen Art. ADV BBA BW CAO FW OR UWV FW WAO WIA WW

= = = = = = = = = = = =

Artikel Arbeidsduurverkorting Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Burgerlijk Wetboek Collectieve arbeidsovereenkomst Faillissementswet Ondernemingsraad Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Faillissementswet Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen Werkloosheidswet

29