1 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHT PRAKTIJK THEMANUMMER NIEUW ONTSLAGRECHT

NUMMER 1-JANUARI 2014 JAARGANG 7

TAP

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHT PRAKTIJK Van de uitgever van

THEMANUMMER NIEUW ONTSLAGRECHT

Met bijdragen van: prof. mr. C.J. Loonstra en mr. P.Th. Sick, mr. P.L.M. Schneider, prof. mr. A.R. Houweling, mr. H. Bennaars, mr. E. Knipschild, mr. S. Swelheim, mr. R.S. van Coevorden, mr. dr. P. Kruit, mr. B. Schouten, prof. mr. R.M. Beltzer, mr. W.J.J. Wetzels

WWW.TAP-ONLINE.NL

2014/1

Uitgever M. Dooijes Sdu Uitgevers Postbus 20025, 2500 EA Den Haag e-mail: [email protected] Redactiesecretaris mr. N.M. Wolters Redactie mr. dr. J.H. Even prof. mr. A.R. Houweling mr. E. Knipschild prof. mr. C.J. Loonstra mr. dr. A.G. Veldman mr. P.G. Vestering mr. W.J.J. Wetzels Vaste medewerkers mr. M. van den Brand, mr. F.M. Dekker, mr. E. van Fenema, mr. B. Filippo, mr. E.G. Hoorn, mr. S. van IJsendoorn, mr. B.C.L. Kanen, mr. D. Maats, mr. H.J. Maks, mr. E.C.A. Pronk, mr. E. van der Schalk, mr. E. de Wind Vakredactie Sdu Uitgevers mr. P.A. Hogewind-Wolters e-mail: [email protected] Ontwerp (M/V) ontwerp, www.mv-ontwerp.nl ISSN 1876-7230

Abonnementen en -administratie TAP verschijnt 8 maal per jaar op papier. Naast dit tijdschrift ontvangen abonnees wekelijks per e-mail nieuws op het gebied van arbeidsrecht. Een abonnement op TAP kost per jaar € 236,25 (excl. btw / incl. verzamelband(en) en verzend- en administratiekosten). Voor dit bedrag krijgt u ook toegang tot het digitale archief van TAP op www.tap-online. nl. Toegang tot TAP via de Sdu Tijdschriften App (Stapp, te downloaden in de App Store en via Google Play) maakt ook onderdeel uit van het abonnement. Stapp is geschikt voor zowel iOS (Apple) als Android (Google). Bij het aanmelden als abonnee ontvangt u eenmalig een verzamelband voor de lopende jaargang. Prijswijzigingen voorbehouden. Abonnementen kunnen worden opgegeven bij: Sdu Klantenservice o.v.v. titel tijdschrift. Postbus 20014 2500 EA Den Haag; tel: (070) 378 98 80 fax: (070) 378 97 83; e-mail: sdu@ sdu.nl of via www.sdu.nl. Vanwege de aard van de uitgave, gaat Sdu uit van een zakelijke overeenkomst; deze overeenkomst valt onder het algemene verbintenissenrecht. De auteur verklaart zich ermee bekend dat door aanbieding van een artikel de exploitatierechten worden overgedragen aan de uitgever. Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements) overeenkomst en om u, ook per e-mail, op uw vakgebied van informatie te voorzien over uitgaven en diensten van Sdu Uitgevers bv. In iedere e-mail is een afmeldmogelijkheid opgenomen. Als u in het geheel geen prijs stelt op deze informatie, ook niet over producten en diensten van zorgvuldig door Sdu geselecteerde derden, dan kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Klantenservice, Postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar en hebben een opzegtermijn van twee maanden. Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar in de boekhandel. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www.sdu.nl.

Advertentieacquisitie Voor advertenties bel: 070-378 05 62 of stuur een e-mail naar [email protected]. www.sduadverteren.nl Citeertitel: TAP 2014, p. 9. ©Sdu Uitgevers 2014 Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) of openbaar gemaakt, op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De bij toepassing van art. 16b en 17 Auteurswet wettelijk verschuldigde vergoedingen wegens fotokopiëren, dienen te worden voldaan aan de Stichting Pro, Postbus 3060, 2130 KB te Hoofddorp (www.stichting-pro.nl). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken op grond van art. 16 Auteurswet dient men zich tevoren tot de uitgever te wenden. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgevers geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten of onvolkomenheden. Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan TAP impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van (delen van) TAP in enige vorm.

INHOUD INHOUDSOPGAVE TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JAARGANG 7, JANUARI 2014

Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?

4

Prof. mr. C.J. Loonstra en mr. P.Th. Sick

Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid

14

mr. P.L.M. Schneider

Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden

23

Prof. mr. A.R. Houweling

De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders

31

Mr. J.H. Bennaars

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid

38

Mr. E. Knipschild

Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?

42

Mr. A.J. Swelheim

Bijzondere opzegverboden

47

Mr. R.S. van Coevorden

De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?

52

Mr. dr. P. Kruit

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje

60

Mr. B. Schouten

Enkele aspecten van cao-recht

72

Prof. mr. R.M. Beltzer

Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?

77

Mr. W.J.J. Wetzels

Bijlage: Burgerlijk Wetboek Boek 7: Bijzondere overeenkomsten

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS

85

3

ONTSLAG

Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading? PROF. MR. C.J. LOONSTRA EN MR. P.TH. SICK

In deze bijdrage zullen de belangrijkste wijzigingen wat betreft het ontslagrecht en het flexrecht van het op 29 november 2013 bij de Tweede Kamer ingediende Wetsvoorstel werk en zekerheid worden besproken. Beoordeeld wordt of de geformuleerde doelstellingen van het wetsvoorstel kans van slagen hebben. Het betreft een eerste korte verkenning, die in de volgende bijdragen van dit themanummer verder zal worden uitgewerkt. 1. Inleiding

2. Een korte terugblik

Op 29 november 2013 is het door wetenschap en rechtspraktijk met spanning afgewachte voorstel van de Wet werk en zekerheid bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt. Het wetsvoorstel met memorie van toelichting omvat maar liefst 170 pagina’s en gaat (veel) verder dan de wijziging van het ontslagrecht, zoals in de wandelgangen doorgaans werd betoogd. Naast stroomlijning van de regels voor ontslag, worden voorstellen gedaan ter verbetering van de rechtspositie van flexwerkers en ter aanpassing van de werkloosheidsregelingen (met name de WW, IOW en IOAW). De Raad van State was in zijn bijna 40 bladzijden tellende advies van 5 november 2013 zonder enige twijfel kritisch over het wetsvoorstel, zowel in juridisch-technische zin als wat betreft de gestelde doeleinden en deed in dat verband menige aanbeveling. Het Nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State verscheen op 28 november 2013. Op de meeste door de Raad geformuleerde voorstellen werd niet in positieve zin gereageerd. In deze bijdrage formuleren wij op hoofdlijnen een antwoord op de volgende vragen: • hoe was ook weer de aanloop tot dit wetsvoorstel? • wat zijn de doelstellingen die met dit voorstel worden beoogd? • wat is in hoofdlijnen zijn inhoud? en • kan worden betoogd dat deze doelstellingen kans van slagen hebben?

Iedere ‘eerste stap’ in de geschiedenis is een betrekkelijk willekeurige, maar er valt toch veel voor te zeggen het initiatiefwetsvoorstel Koser Kaya (nr. 33 075)2, begin november 2011 bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt, als de start te zien die heeft geleid tot het huidige Wetsvoorstel werk en zekerheid. In de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel werden de voorgestelde wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht met name in de sleutel van de insider-outsider-problematiek geplaatst. Het sinds de Flexwet 1999 gestaag groeiende aantal mensen werkzaam in de flexibele schil van een onderneming (zoals zzp’ers, oproepkrachten, uitzendkrachten, pay-rollwerknemers en werknemers werkzaam op basis van een tijdelijk contract) werd verklaard door de vergaande rechtsbescherming van de werknemer in vaste dienst, die werkgevers ervan zou weerhouden de outsider als insider te verwelkomen. Steunend op het maoïstische principe ‘overbrug de verschillen tussen armen en rijken door de rijken arm te maken’, werd in de kern voorgesteld de preventieve ontslagtoets af te schaffen. Daarvoor in de plaats zou de regel moeten worden ingevoerd dat een werkgever zijn werknemer in vaste dienst met inachtneming van een opzegtermijn zou kunnen opzeggen, mits die werknemer vooraf zou zijn gehoord en hem een transitiebudget ter beschikking zou worden gesteld. Het wetsvoorstel van Koser Kaya stond vervolgens model als onderdeel van het zogenoemde Lenteakkoord (of Kunduz-akkoord) dat

Wij beperken ons (net als het geval zal zijn bij de andere onderwerpen die in dit themanummer aan de orde worden gesteld) tot de belangrijkste wijzigingen die worden voorgesteld met betrekking tot titel 7.10 BW.1 1

4

Omwille van de lengte van deze bijdrage zal niet telkens worden verwezen naar de betreffende pagina’s van de ingediende parlementaire

2

stukken. De blauwdruk voor het initiatiefwetsvoorstel werd gevormd door L. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom (tweede oratie Nijmegen), Serie Onderneming en Recht, deel 59, Deventer: Kluwer. Zie ook: A.R. Houweling, ‘Akkoord, akkoord, akkoord... maar waarmee eigenlijk? Ontslagrecht volgens het Sociaal Akkoord 2013’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2013 (2), p. 73-77.

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID (3 818) IN VOGELVLUCHT: DEKT DE VLAG DE LADING?

onder druk van EU-begrotingsnormen op 26 april 2012 tussen VVD, CDA, D66, GroenLinks en ChristenUnie werd gesloten. In het verlengde van dit akkoord verscheen van de hand van de toenmalige minister van SZW Kamp op 18 juni 2012 de zogenoemde Hoofdlijnennotitie. Ook in deze notitie werd de preventieve ontslagtoets ingeruild voor een repressieve toets door de rechter.3 Na het aantreden van het kabinet Rutte-II (VVD/PvdA) begin november 2012 waaide er een andere wind. Weliswaar werd de problematiek tussen insiders en outsiders onderkend en wilde het kabinet de toegenomen scheefgroei een halt toeroepen, maar de oplossing werd in het Regeerakkoord in ieder geval niet gezocht in afschaffing van de preventieve ontslagtoets. Uitdrukkelijk werd het behoud daarvan (in de vorm van een verplicht advies door het UWV) gehandhaafd.4 Op basis van de in het Regeerakkoord vastgelegde hoofdlijnen heeft het kabinet de dialoog met de sociale partners in de Stichting van de Arbeid gezocht. Deze dialoog heeft geleid tot het Sociaal Akkoord ‘Meer werk, meer zekerheid’ van 11 april 2013. Dit met werkgevers en werknemers gesloten akkoord heeft de basis gelegd voor het huidige Wetsvoorstel werk en zekerheid. Dat betekent dat het voorstel op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Aan het slot van deze geschiedenis staat het zogenoemde Najaarsakkoord van oktober 2013, waarin de druk op versnelde invoering van het Sociaal Akkoord werd verhoogd met een half jaar verkorting van de gestelde termijnen.

3.

De doelstellingen van het ontwerp

In de memorie van toelichting van wetsvoorstel 33 818 wordt ‘werkzekerheid’ als overkoepelend begrip en als uitgangspunt van het hedendaagse arbeidsmarktbeleid geïntroduceerd. Geen baanzekerheid dus, maar werkzekerheid. Het huidige arbeidsrecht en sociaal recht sluiten daar volgens de memorie niet of in onvoldoende mate op aan. De personen die in de flexibele schil van een onderneming zitten, komen daar niet of nauwelijks uit. Het aantal jaar dat zij op onzekere basis arbeid verrichten, neemt in ieder geval steeds meer toe. Daarmee lopen zij het gevaar de aansluiting op de arbeidsmarkt te verliezen. De werknemers in vaste dienst blijven veelal zitten waar zij zitten, met name omdat zij de opgebouwde rechtsbescherming niet willen prijsgeven. Deze immobiliteit op de arbeidsmarkt zal alleen nog maar groter worden vanwege de toenemende vergrijzing, mede als gevolg van de verhoging van de AOW-leeftijd. Bovendien heeft de WW een te weinig activerend karakter, dat wil zeggen bevat te weinig prikkels tot terugkeer op de arbeidsmarkt. Willen het arbeidsrecht en sociaal recht daarom de aansluiting op de huidige ontwikkelingen op de arbeidsmarkt hervinden – en in de sleutel staan van werkzekerheid in plaats van 3 4

Zie uitgebreid het themanummer van TAP 2012/7 met bijdragen van Even, Loonstra, Houweling, Vestering, Van Zanten-Baris en Van Kempen. C.J. Loonstra, ‘De rol van de UWV- en de ontbindingsprocedure volgens het Regeerakkoord’, TRA 2013/3, nr. 24, p. 10-13.


baanzekerheid – dan zullen flexrecht, ontslagrecht en het werkloosheidsrecht daarop moeten worden aangepast. Voor de outsiders (flexwerkers) betekent dit dat schijnconstructies en oneigenlijk gebruik moeten worden bestreden en dat werkgevers hen eerder en gemakkelijker tot de groep van insiders laten toetreden. Het ontslagrecht zal

Dit met werkgevers en werknemers gesloten akkoord heeft de basis gelegd voor het huidige Wetsvoorstel werk en zekerheid. Dat betekent dat het voorstel op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers moeten zijn en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan, dus meer in het teken van de mobiliteit moeten staan. Wat betreft het werkloosheidsrecht zal het activerende karakter ervan worden benadrukt door de werkloze zich via (negatieve) prikkels blijvend te laten oriënteren op terugkeer naar de arbeidsmarkt. Dat zal worden gerealiseerd door verlaging van de wettelijke WW-periode van 38 naar 24 maanden, terwijl het niveau van opleiding al na 6 (in plaats van 12) maanden geen rol meer zal spelen in het kader van de verplichting passend werk te accepteren. Volgens de indieners van wetsvoorstel 33 818 zullen al deze doelstellingen worden bereikt als de voorgestelde wijzigingen worden doorgevoerd. De vraag is of dit inderdaad het geval is. Om daarop in aanzet een antwoord te kunnen geven, zullen wij hierna de voorgestelde wijzigingen wat betreft het ontslagrecht en het flexrecht (in deze volgorde) op hoofdlijnen schetsen. Daaraan voorafgaand zullen we eerst op hoofdlijnen de systematiek van het wetsvoorstel wat betreft het ontslagrecht bespreken, want die wijkt soms in niet geringe mate af van de huidige. De automatismen van de huidige arbeidsrechtpraktijk zullen in verband daarmee op onderdelen grondig moeten worden aangepast en herzien. Zoals gezegd, zullen diverse van de aangestipte onderwerpen hierna verder worden uitgewerkt.

4. Systematische wijzigingen ontslag recht Het wetsvoorstel laat zich uiterst lastig lezen en moet zonder meer als complex worden bestempeld. Dat komt niet alleen door de niet altijd even scherpe bewoordingen en de vele onderlinge verwijzingen tussen de wetsartikelen, maar is ook het gevolg van het feit dat sommige in het huidige ontslagrecht bestaande vanzelfsprekendheden verdwijnen. De beoefenaren van het arbeidsrecht die doorkneed zijn in de toepassing van de huidige regels, kunnen daardoor op een verkeerd spoor worden gezet. Verwarring kan daarvan het gevolg zijn. Wij wijzen op de volgende systematische wijzigingen.

5

ONTSLAG

Afschaffing buitengerechtelijke verklaring In de eerste plaats wordt de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de gedane opzegging afgeschaft. Heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd en wil de werknemer tegen deze opzegging opkomen, dan zal hij zich tot de kantonrechter moeten wenden met een verzoek om vernietiging van de opzegging ex art. 7:681 (nieuw) BW

Het ontslagrecht zal eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers moeten zijn en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan, dus meer in het teken van de mobiliteit moeten staan of herstel van de arbeidsovereenkomst ex 7:682 (nieuw) BW. Een (aangetekende) brief van de werknemer waarin de opzegging wordt vernietigd, zal niet langer volstaan. De praktijk zal moeten uitwijzen of rechters zullen toestaan dat werknemers in afwachting van een rechterlijke beslissing ex art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682 (nieuw) BW, in kort geding wedertewerkstelling en/of doorbetaling van loon vorderen. Als de arbeidsovereenkomst inmiddels door de opzegging is geëindigd en er nog geen rechterlijke beslissing is die de opzegging op grond van art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682 (nieuw) BW buiten werking stelt, is er immers geen arbeidsovereenkomst tussen partijen meer die de contractuele basis voor een dergelijke vordering in kort geding kan vormen. Wij wijzen er daarbij op dat een onregelmatige opzegging geen grond vormt voor een actie uit hoofde van art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682 (nieuw) BW. Dit zou voor werkgevers aanleiding kunnen zijn in dergelijke situaties onregelmatig op te zeggen, om op die manier een vordering in kort geding te blokkeren. De enige sanctie voor een onregelmatige opzegging is namelijk de verplichte schadeloosstelling, waarbij in het wetsvoorstel geen keuze meer bestaat tussen de volledige of de gefixeerde schadeloosstelling. Op grond van art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW is alleen de gefixeerde schadeloosstelling verschuldigd. Art. 7:681 lid 1 sub a en b BW zien op de situatie waarin de werkgever in strijd met een (bijzonder) opzegverbod heeft opgezegd, of waarin de werkgever heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 BW, zoals opzegging zonder instemming van de werknemer (zie ook hierna), of als sprake is van bijvoorbeeld een onterecht gegeven ontslag op staande voet of een opzegging tijdens een (niet rechtsgeldige) proeftijd. De onderdelen sub c en d van art. 7:681 lid 1 BW hebben betrekking op schending na een opzegging van de wederindiensttredingsvoorwaarde (zoals we die nu ook kennen ex art. 6 BBA), zowel bij de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst als bij de uitzendovereenkomst. De werknemer zal in dergelijke gevallen de kantonrechter moeten verzoeken de opzegging te vernietigen of de werkgever te veroordelen hem (werknemer) een billijke vergoeding te betalen. Die billijke vergoeding wordt ook op andere plaatsen in het wetsvoorstel genoemd, maar dan wel in de meeste gevallen alleen als er ernstig verwijtbaar 6

handelen of nalaten in het spel is. Dat is bij dit onderdeel niet als voorwaarde gesteld. Wat een billijke vergoeding is, wordt niet uiteengezet en is aan de kantonrechter overgelaten. In feite gaat het hier dan om de oude art. 7:685-situatie, maar dan zonder kantonrechtersformule. Wellicht ontwikkelt de rechtspraktijk zich zo dat de kantonrechtersformule blijft bestaan en daarop de transitievergoeding in mindering wordt gebracht (volgens de formule billijke vergoeding = (A x B x C) – T). Art. 7:682 (nieuw) BW gaat over de aantasting van een op zichzelf rechtsgeldig door de werkgever gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst. Omdat vernietiging van een rechtsgeldige opzegging een wat merkwaardige juridische constructie is, heeft de wetgever gekozen voor de oplossing dat de rechter op verzoek van de werknemer de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar hij kan hem ook ten laste van de werkgever in bepaalde situaties een billijke vergoeding toekennen vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Art. 7:682 (nieuw) BW is lastig te doorgronden en vormt in feite het sluitstuk van toepassing van de art. 7:669 BW en 7:671 (nieuw) BW, waarover straks meer. De instructies aan de rechter lijken niet veel af te wijken van het huidige systeem van art. 7:682 BW. Als de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, bepaalt hij daarbij op welke datum de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld. Volgens de huidige wetstekst van art. 7:682 lid 2 BW bepaalt de rechter ‘voor of op welk tijdstip’ dat gebeurt; art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW spreekt (slechts) van ‘op welk tijdstip’. Volgens het huidige art. 7:682 lid 2 BW ‘kan’ de rechter daarbij voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking; art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW bepaalt dat hij dat doet. Anders dan naar huidig recht ontbreekt de mogelijkheid voor de rechter om in de beschikking waarin hij veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst te bepalen dat de herstelverplichting vervalt door betaling van een afkoopsom. Art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW bepaalt immers dat de rechter ofwel beslist tot een herstelverplichting, ofwel een billijke vergoeding bepaalt wanneer herstel niet mogelijk is. Volgens de memorie van toelichting kan, in een situatie waarin een werknemer alleen herstel gevorderd heeft en geen sprake is van een situatie waarin herstel niet mogelijk is ‘vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’, de rechter desalniettemin toch ambtshalve het verzoek tot herstel afwijzen en overgaan tot toekenning van een vergoeding (/afkoopsom). Volgens de memorie van toelichting zal een rechter hiertoe, ‘gezien het tijdsverloop’, vermoedelijk vaak overgaan. Ontbindingsprocedure gelijkgeschakeld met UWV-procedure In de tweede plaats heeft de wetgever weliswaar het duale preventieve karakter van ons ontslagrecht in stand gehouden (dus voorafgaande aan beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd inschakeling van ofwel UWV ofwel kantonrechter), maar heeft de twee routes



zo veel mogelijk op elkaar willen afstemmen en gelijkschakelen. Ten gevolge van deze afstemming en gelijkschakeling zal de kantonrechter enkele van zijn huidige discretionaire vrijheden ex art. 7:685 BW moeten prijsgeven. Zo zal hij, als het huidige ontwerp wet wordt, een arbeidsovereenkomst alleen kunnen ontbinden op grond van een beperkt aantal gronden, zoals opgesomd in art. 7:669 lid 2 sub c t/m h (nieuw) BW. Deze gronden en daaraan gerelateerde voorwaarden zijn redelijk strak geformuleerd, zeker strakker dan de huidige gewichtige redenen, uiteengesplitst in verandering in de omstandigheden en de dringende reden. Weliswaar bevat de laatste in art. 7:669 lid 2 (nieuw) BW vermelde grond (h) een restcategorie (‘andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’), maar het is volgens de indieners uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de praktijk zich aldus zal ontwikkelen dat, als één van de in c t/m g genoemde gronden niet aanwezig is, de toevlucht tot grond h zal worden genomen. Die restcategorie is echt bedoeld voor (uitzonderlijke) gevallen die men niet onder één van de andere kan scharen, waarin niet langer mogelijk is de arbeidsovereenkomst op een zinvolle wijze in te vullen, door omstandigheden aan de zijde van de werknemer (zoals diens detentie) of de werkgever (bijvoorbeeld door het afbranden van de werkplek). De ingeperkte vrijheid van de kantonrechter blijkt ook uit de datum waartegen hij de ontbinding zal uitspreken, mocht hij daartoe oordelen. Art. 7:671b lid 8 sub a (nieuw) BW geeft de hoofdregel als het een werkgeversverzoek betreft: hij bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd, waarbij (…) de duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoek om ontbinding en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. De huidige zogenoemde bonusmaand wordt afgeschaft (ook als het opzegging via het UWV betreft), zodat alleen rekening wordt gehouden met de werkelijke periode die benodigd is om ontbinding dan wel de mogelijkheid tot opzegging te krijgen, en niet met de fictie van een maand. De uitzondering is er in de situatie dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever of werknemer. De rechter kan dan van de hoofdregel afwijken. Overigens geldt het volgen van de toepasselijke opzegtermijn niet als het ontbindingsverzoek van de werknemer afkomstig is (zie art. 7:671c lid 2 sub a (nieuw) BW). De kantonrechter bepaalt in dat geval zonder verdere instructies van de wetgever op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Omdat de ontbindingsprocedure in feite met de UWV-procedure wordt gelijkgeschakeld, is ook een regeling getroffen voor de situatie waarin de werkgever na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst binnen 26 weken (na de ontbindingsdatum) een andere werknemer een arbeidsovereenkomst aanbiedt voor de functie waarin de ‘ontbonden werknemer’ eerder werkzaam was (de hiervoor al genoemde, thans alleen bij UWV-beslissingen


van toepassing zijnde wederindiensttredingsvoorwaarde). De kantonrechter kan dan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst herstellen met ingang van de dag waarop die is geëindigd of de werkgever veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding (zie art. 7:682 lid 4 (nieuw) BW). Deze regeling is ook op de uitzendovereenkomst van toepassing (lid 5). Koppeling art. 7:669, 671 en 682 (nieuw) BW Zoals bekend zal het BBA, als het voorstel wet wordt, worden afgeschaft. Tegelijk worden bepalingen uit het BBA en het Ontslagbesluit naar het BW overgeheveld. Omdat met deze exercitie bestuursrecht in feite tot civiel recht wordt getransformeerd, krijgt ook de kantonrechter met die oorspronkelijk bestuursrechtelijke bepalingen te maken. Dit gegeven vergt voor de beoefenaren van het arbeidsrecht een nogal ingrijpende wijziging van denken. Het startpunt om dit te illustreren, vormt art. 7:669 (nieuw) BW, dat in lid 1 als hoofdregel formuleert dat de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst kan overgaan indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn (…) niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In lid 2 wordt daaropvolgend aangegeven wat onder een redelijke grond wordt verstaan (gronden a t/m h). In lid 3 wordt voorts het bereiken van de AOWof pensioengerechtigde leeftijd als grond voor opzegging genoemd. Direct in relatie met art. 7:669 (nieuw) BW moet art. 7:671 (nieuw) BW worden gelezen. Daaruit blijkt dat de aanwezigheid van een redelijke grond uit art. 7:669 (nieuw) BW niet automatisch tot opzegging kan leiden. Lid 1 van art. 7:671 (nieuw) BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. De indieners funderen deze toch wel merkwaardige juridische figuur aldus dat de werkgever eerst een eenzijdige rechtshandeling verricht (opzegging van de arbeidsovereenkomst) en dat deze rechtshandeling eerst rechtseffect sorteert indien de werknemer met eveneens

Zoals bekend zal het BBA, als het voorstel wet wordt, worden afgeschaft. Tegelijk worden bepalingen uit het BBA en het Ontslagbesluit naar het BW overgeheveld een eenzijdige rechtshandeling (namelijk de schriftelijke instemming) met de opzegging akkoord gaat. De opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer is daarmee iets anders dan de beëindiging met wederzijds goedvinden die in art. 7:670b (nieuw) BW is geregeld. In art. 7:671 lid 2 (nieuw) BW wordt aangegeven dat de werknemer zijn instemming ex lid 1 binnen veertien dagen na dagtekening zonder opgaaf van redenen kan herroepen op basis van een schriftelijke, aan de werkgever gerichte verklaring. Schriftelijke instemming door de werknemer is niet altijd noodzakelijk. Het eerste lid van art. 7:671 (nieuw) BW formuleert een zestal uitzonderingssituaties. Schriftelijke instemming door de werknemer is niet nodig indien a) 7

ONTSLAG

toestemming tot opzegging door het UWV is gegeven, b) de opzegging geschiedt gedurende de proeftijd, c) er wordt opgezegd wegens een dringende reden, d) de opzegging betrekking heeft op werknemers die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden van een natuurlijk persoon, e) het een opzegging betreft van

Deze nieuwe regeling inzake de transitievergoeding zal vooral op MKB-werkgevers een duidelijke financiële impact hebben (kortweg) een statutair bestuurder of f) het een opzegging in het kader van het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd betreft. Deze uitzonderingen lijken te suggereren dat de werkgever in de situaties b t/m f eenvoudig (enkel) kan opzeggen, zonder dat de werknemer daartegen nog iets kan ondernemen. Die gedachte is echter onjuist wat betreft de categorieën d) en e), getuige art. 7:682 lid 2 en 3 (nieuw) BW. Want aldaar blijkt dat in het licht van art. 7:671 (nieuw) BW de koppeling naar art. 7:669 (nieuw) BW (de redelijke grond) nog altijd moet worden gemaakt. Als namelijk de werkgever de arbeidsovereenkomst met een huishoudelijke hulp of met een bestuurder opzegt (zonder dat daartoe schriftelijke instemming van de werknemer noodzakelijk is), dan kan dit altijd nog in strijd zijn met één van de redelijke gronden genoemd in art. 7:669 (nieuw) BW. De kantonrechter kan, als de werkgever geen redelijke grond had, de arbeidsovereenkomst van de huishoudelijke hulp herstellen of de werkgever veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding (bij ernstige verwijtbaarheid). De bestuurder kan een billijke vergoeding vorderen indien in strijd met art. 7:669 (nieuw) BW is gehandeld of indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De art. 7:669, 671 en 682 (nieuw) BW moeten derhalve in hun gezamenlijkheid worden beoordeeld. Dat geldt niet voor art. 7:670b (nieuw) BW, zodat een beëindigingsovereenkomst in alle gevallen kan worden gesloten, ook zonder dat daarvoor een redelijke grond bestaat. We benadrukken nog eens dat bij de opzegging tijdens de proeftijd en wegens een dringende reden, waarbij de werknemer stelt dat in strijd met art. 7:652/676 (nieuw) BW of art. 7:677 (nieuw) BW is gehandeld, hij (werknemer) zich ex art. 7:681 (nieuw) BW tot de kantonrechter kan wenden met het verzoek de opzegging door de werkgever te vernietigen, dan wel de werkgever te veroordelen de werknemer een billijke vergoeding te betalen. Deze billijke vergoeding is (zoals hiervoor al opgemerkt, anders dan in de meeste gevallen) niet gekoppeld aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Wij wijzen er tot slot volledigheidshalve op dat, anders dan naar huidig recht, bij een ontslag wegens het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd niet langer de gang naar het UWV of de kantonrechter nodig is; zie art. 7:669 lid 3 (nieuw) BW jo. art. 7:671 lid 1 sub f (nieuw) BW.

8

Transitievergoeding – afschaffing art. 7:681 BW Het huidige art. 7:681 BW zal verdwijnen en dat voelt wellicht als een gemis. Toch keren verschillende onderdelen wel in een andere hoedanigheid terug. Neem bijvoorbeeld het ontslag op bedrijfseconomische gronden. Daarvoor zal (als de werknemer niet schriftelijk instemt met een door een werkgever gedane opzegging ex art. 7:671 lid 1 (nieuw) BW, of als de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden is geëindigd ex art. 7:670b (nieuw) BW), vooraf toestemming moeten worden gegeven door het UWV op grond van art. 7:671a lid 1 jo. 7:669 lid 2 sub a (nieuw) BW. Stel nu dat achteraf blijkt dat de werkgever een voorgewende of valse reden had en het UWV heeft (toch) toestemming tot opzegging gegeven, dan kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer herstellen of de werknemer een billijke vergoeding toekennen (indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) (art. 7:682 lid 1 (nieuw) BW). In andere gevallen kan een beroep op art. 7:681 (nieuw) BW worden gedaan en de kantonrechter worden verzocht de opzegging te vernietigen. Het gevolgencriterium van het huidige art. 7:681 lid 2 sub b BW zal echter niet meer terugkeren. De transitievergoeding vervangt de schadevergoeding die thans op grond van het gevolgencriterium kan worden toegekend. De transitievergoeding is geregeld in art. 7:673, 673b en 673c (nieuw) BW. Art. 7:673a (nieuw) BW bevat een tijdelijke maatregel voor werknemers van 50 jaar of ouder van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd. Globaal komt de regeling inzake de transitievergoeding neer op 1/6 maandsalaris voor iedere zes maanden dat de werknemer in de onderneming werkzaam is. De opgebouwde vergoeding wordt eerst opeisbaar als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Na 120 maanden wordt de transitievergoeding 1/4 maandsalaris per gewerkt halfjaar, tot een maximum van 75.000 euro dan wel (indien dit hoger is) een jaarsalaris. De transitievergoeding behoeft alleen te worden betaald als het initiatief tot beëindiging van de werkgever is uitgegaan, of indien de arbeidsovereenkomst na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet (art. 7:673 lid 1 (nieuw) BW). Geen transitievergoeding is verschuldigd als de werknemer het initiatief tot beëindiging neemt zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:673 lid 1 sub b (nieuw) BW). De vergoeding is ook niet verschuldigd in gevallen als bedoeld in lid 7 van art. 7:673 (nieuw) BW, zoals indien het eindigen of niet voortzetten het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Ook is er geen wettelijk recht op de transitievergoeding bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. Deze nieuwe regeling inzake de transitievergoeding zal vooral op MKB-werkgevers een duidelijke financiële impact hebben. Naar huidig recht zullen zij immers – gewend als zij zijn een opzegging via het UWV te realiseren en gegeven



het geringe aantal 681-vorderingen dat jaarlijks worden ingesteld – meestal zonder financiële consequenties het ontslag van één van hun werknemers kunnen realiseren. Zoals hierna nog zal worden aangestipt, wordt de termijn van art. 7:668a BW van 36 maanden verlaagd tot 24 maanden. Dat betekent voor werkgevers een extra aansporing om een eenmaal verlengd jaarcontract niet om te zetten in een vast contract, omdat daarmee de termijn van de transitievergoeding ook niet begint te lopen. Nu art. 7:673 (nieuw) BW regelt dat de aanspraak op een transitievergoeding ontstaat als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, kunnen wij ons bovendien voorstellen dat de praktijk zich bij het aanbieden van contracten voor bepaalde tijd zal gaan bedienen van 364(in plaats van 365-)dagen-contracten. Toenemend belang van afwijking bij cao Arbeidsrechtbeoefenaren zullen, als wetsvoorstel 33 818 wet wordt, erop bedacht moeten zijn dat een cao mogelijk afwijkende bepalingen bevat over ontslagbevoegdheden en ontslagcriteria. Art. 7:671a lid 2 e.v. (nieuw) BW opent namelijk de mogelijkheid dat bij cao wordt bepaald dat de beoordeling van een verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomisch ontslag niet in handen van het UWV, maar in die van een daartoe ingestelde commissie wordt gelegd. Om te voorkomen dat deze procedure bij zo’n commissie een farce wordt, bevatten lid 2 en 3 van art. 7:671a (nieuw) BW voorwaarden die aan de procedure worden gesteld en aan de vakbonden die bij de betreffende cao betrokken zijn. Deze voorwaarden zijn eens te meer van belang nu art. 7:669 lid 5 (nieuw) BW voorziet in de mogelijkheid dat van de in het Ontslagbesluit neergelegde beginselen van afspiegeling en anciënniteit in het kader van een bedrijfseconomisch ontslag bij cao wordt afgeweken. Op grond van deze bepaling is dat alleen mogelijk als ook een onafhankelijke ontslagcommissie is ingesteld. Lid 5 spreekt van het stellen van ‘andere regels voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen’ en maakt het daarmee mogelijk dat bij bedrijfseconomische ontslagen in de cao kwaliteitscriteria worden overeengekomen ter beoordeling wie wel en wie niet de onderneming zullen moeten verlaten. Dat er dan eisen worden gesteld aan de vakbonden die partij bij zo’n cao zijn en aan de procedure in het kader waarvan wordt getoetst of die kwaliteitscriteria correct in acht zijn genomen, lijkt niet meer dan verantwoord. Of de in het wetsvoorstel neergelegde eisen toereikend zijn, kan worden betwijfeld. Een zogenoemde yellow union kan vrij snel en redelijk gemakkelijk aan de voorwaarden van art. 7:671a lid 3 (nieuw) BW voldoen. Ook ontbreken in het wetsvoorstel eisen aan de commissie zelf, anders dan dat wordt bepaald dat een dergelijke commissie ‘van de werkgever onafhankelijk en onpartijdig’ moet zijn. Hoe dat moet worden gewaarborgd, wordt niet bepaald. Maar er speelt meer. Zoals Van Slooten reeds met juistheid heeft betoogd, is tevens een eis dat ons cao/avv-recht voldoende duidelijk maakt welke werknemers nu wel en welke niet aan een bepaalde cao (die kwaliteitscriteria bij bedrijfseco-


nomisch ontslag bevat) gebonden zijn. Hij is van mening dat aan deze voorwaarden anno 2013/2014 niet is voldaan.5 Werkgevers zullen voortaan ook bedacht moeten zijn op het feit dat zij bij overnames van ondernemingen, waarop de ovo-regeling van toepassing is, met verschillende ontslagregimes te maken kunnen krijgen als zij tot reorganisaties willen overgaan.6 In sommige toepasselijke cao’s zal niet van de wet zijn afgeweken en gelden de UWV-procedure en de beginselen van afspiegeling en anciënniteit; in andere cao’s zijn ontslagcommissies ingesteld met (deels) kwaliteitseisen. Dit alles kan tot grote onrust onder de werknemers leiden en allerhande arbeidsrechtelijke vragen oproepen die niet zo één-twee-drie zijn op te lossen. Tot slot – procesregels Art. 7:686a (nieuw) BW geeft tot slot regels over de termijnen waarbinnen de in het wetsvoorstel genoemde rechtsvorderingen moeten worden ingesteld. Uitdrukkelijk wordt vermeld dat het om vervaltermijnen gaat, niet om verjaringstermijnen, zodat stuiting niet aan de orde is. Voorts worden er regels gegeven over de wijze van het aanhangig maken van deze rechtsvorderingen (bij verzoekschrift) en hoe om te gaan met de situatie dat andere procedures bij dagvaarding aanhangig moeten worden gemaakt.

5. Het flexrecht De huidige, naar het oordeel van de wetgever te omvangrijke flexibele schil van zzp’ers, oproepkrachten, uitzendkrachten, payrollers en werknemers in tijdelijke dienst (in totaal 26,1% van alle werkers in 2012) zal volgens de indieners op grond van de volgende wijzigingen moeten worden bestreden. Afwenteling loonrisico art. 7:628 BW wordt beperkt In de eerste plaats wordt voorgesteld de huidige mogelijkheid om (ex art. 7:628 lid 7 BW) bij cao het loonrisico van de werkgever langer (zelfs mogelijk blijvend) dan de zes maanden waarin lid 5 voorziet bij de werknemer te leggen, sterk in te perken. Flexwerkers op basis van een nulurencontract kunnen naar huidig recht blijvend van loonaanspraak verstoken blijven als er voor hen geen werk is. In art. 7:628 lid 7 (nieuw) BW wordt voorgesteld dat bij cao alleen voor specifiek te duiden functies het loonrisico van de werkgever kan worden verlegd naar de werknemer, mits de aan die functies te duiden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. In lid 8 van art. 7:628 (nieuw) BW wordt voorts bepaald dat bij ministeriële regeling op verzoek van de Stichting van de Arbeid kan worden vastgesteld dat op bepaalde bedrijfstakken of onderdelen daarvan, niet van lid 5, 6 of 7 mag worden afgeweken. In deze bedrijfstakken kan het niet hebben van voldoende werk – een omstandigheid die 5 6

J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/10, nr. 76. Wij verwijzen naar de bijdrage van R.M. Beltzer elders in dit blad.

9

ONTSLAG

naar vaste rechtspraak voor rekening van de werkgever komt – dus nooit op de flexwerker worden afgewenteld. Volgens de memorie van toelichting heeft de Stichting van de Arbeid een dergelijk verzoek al gedaan ‘voor nulurencontracten in de zorg’. Geen proeftijd bij tijdelijk contract tot zes maanden In de tweede plaats wordt voorgesteld dat een proeftijdbeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor maximaal zes maanden nietig is (art. 7:652 lid 4 jo. lid 8 sub f (nieuw) BW. Alleen gemotiveerd een concurrentiebeding bij tijdelijk contract Vervolgens wordt art. 7:653 lid 1 (nieuw) BW aldus uitgebreid dat een concurrentiebeding alleen rechtsgeldig is als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan. De soep wordt echter niet heter gegeten dan opgediend: in lid 2 van art. 7:653 (nieuw) BW wordt de mogelijkheid van een rechtsgeldig concurrentiebeding bij een tijdelijk contract geboden, als uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. Onder welke voorwaarden daaraan is voldaan, wordt niet aangegeven. Wel wordt aangegeven dat deze toets aan de zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen ook moet plaatsvinden op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Hoewel de wettekst in het nieuwe derde lid sub b, gelet op de aanhef van dit lid, daartoe strikt genomen niet dwingt (de rechter kan het beding (…) b. geheel vernietigen), lijkt de bedoeling te zijn dat de rechter het concurrentiebeding geheel zal vernietigen als er in het kader van een tijdelijke arbeidsovereenkomst geen zwaarwegend belang voor handhaving is. In het wetsvoorstel wordt integraal afscheid genomen van het begrip ‘schadeplichtig (ontslag)’; het keert dus niet terug in titel 7.10 BW. Omdat dit begrip ook in het huidige art. 7:653 BW, namelijk in lid 3 en 4, wordt vermeld, moest daarvoor een ander criterium komen. In de literatuur zijn al gedurende lange tijd ernstige bedenkingen geuit tegen de gevolgen van schadeplichtigheid voor een concurrentiebeding: de werkgever die schadeplichtig opzegt (en dus alleen een onjuiste opzegtermijn in acht heeft genomen) kan geen rechten aan het concurrentiebeding meer ontlenen; de werknemer dient van een vergoeding af te zien.7 Deze ‘sancties’ zouden toch op een andere juridische grondslag moeten zijn gebaseerd, zo wordt reeds lang bepleit. Een gelukkige omstandigheid in wetsvoorstel 33 818 is dat in het kader van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding wordt aangesloten bij de elders gebruikte terminologie van het ‘ernstige verwijtbaar handelen of nalaten’. Alleen dan kan de werkgever geen rechten aan het beding ontlenen en heeft de werknemer geen recht op een vergoeding.

7

10

Voor een overzicht zie A.R. Houweling en C.J. Loonstra (2011), Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: BJu, hoofdstuk 7.

Invoering aanzegtermijn Art. 7:668 (nieuw) BW wordt aldus aangevuld dat de werkgever ex lid 1 en 2 verplicht wordt de werknemer uiterlijk een maand voordat een kalendermatige of een voor zes maanden of langer aangegane arbeidsovereenkomst eindigt, schriftelijk mee te delen of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet en zo ja, onder welke voorwaarden. Komt hij deze eerste verplichting niet na, dan verbeurt hij een vergoeding gelijk aan een maandsalaris (pro rata voor de periode van te late melding). Wijziging ketenregeling Voorgesteld wordt de 3-3-3-regeling te wijzigen in een 3-2-6 regeling: iedere vierde tijdelijke overeenkomst of voortgezette tijdelijke overeenkomst die de termijn van 2 jaar (24 maanden) overschrijdt, tussenpozen van niet meer dan 6 maanden meegerekend, wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In lid 5 (nieuw) worden de bij cao toegestane afwijkingsmogelijkheden van de 3-2-6-regeling ten opzichte van de huidige regeling aan banden gelegd. Van de tussenpoosperiode van 6 maanden mag niet meer bij cao worden afgeweken. De 3 tijdelijke overeenkomsten kunnen bij cao tot maximaal 6 worden verlengd en de 24 maanden tot maximaal 48 maanden, indien (en alleen dan) het een uitzendovereenkomst betreft of indien het functies of functiegroepen betreft die deze verhoging, gelet op de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering, noodzakelijk maakt. Wat onder deze ‘intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ wordt verstaan, wordt niet duidelijk. Van de ongewijzigde regeling van het huidige art. 7:668a lid 2 BW kan (ongelimiteerd) ten nadele van de werknemer worden afgeweken (lid 6 nieuw). In de leden 7 t/m 10 worden enkele uitzonderingen voor de ketenregeling geformuleerd, onder meer voor de bestuurder. Zonder dit in het wetsvoorstel te hebben verwerkt, hebben de indieners nog aangegeven de regels inzake de pay-rollwerknemers aan te passen. Deze categorie van werkenden zal dezelfde rechtsbescherming krijgen als de eigen werknemers van de inlener (de materiële werkgever). Naar valt aan te nemen, zal in dat verband het Ontslagbesluit worden aangepast. Verder wordt gemeld dat het kabinet en sociale partners zijn overeengekomen dat de rechtsposities van alle driehoeksrelaties ‘transparant zullen worden gemaakt’, zodat ‘geen misverstand zal bestaan over de positie van de werknemer’.

6. Het ontslagrecht Nu we in paragraaf 4 de systematiek van het beoogde nieuwe ontslagrecht hebben behandeld, kunnen we in de onderhavige paragraaf betrekkelijk kort bij de inrichting ervan stilstaan. Volgens het wetsvoorstel zal een werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kunnen doen eindigen op grond van:



1. opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer, art. 7:671 lid 1 (nieuw) BW; 2. wederzijds goedvinden, art. 7:670b (nieuw) BW; 3. opzegging na gegeven toestemming door het UWV, art. 7:671 lid 1 sub a (nieuw) jo. 671a BW, en 4. ontbinding door de kantonrechter, art. 7:671b en 671c (nieuw) BW. Als opzeggingsroutes 1 en 2 niet kunnen worden bewandeld (de werknemer wenst niet mee te werken), komen routes 3 en 4 in beeld. Als hoofdregel geldt dat de route naar het UWV verplicht moet worden afgelegd als de gronden van lid a sub a en b van art. 7:669 (nieuw) BW van toepassing zijn: kortweg het bedrijfseconomisch ontslag en langdurige arbeidsongeschiktheid (langer dan twee jaar). Voor de gronden c t/m h ex art. 7:669 lid 2 (nieuw) BW zal de werkgever zich tot de kantonrechter moeten wenden met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (gronden gelegen in de persoon van de werknemer). Maar er is een uitzondering van toepassing: als de werkgever beëindiging nastreeft van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding, is steeds de ontbindingsroute van toepassing, ook als het gaat om een bedrijfseconomisch ontslag (art. 7:671b lid 1 sub c (nieuw) BW).8 (De route naar de kantonrechter na een weigering van het UWV toestemming te verlenen bespreken wij hierna.) Art. 7:671c (nieuw) BW is van toepassing als de werknemer ontbinding wenst. Dit wetsartikel biedt de kantonrechter meer armslag (meer discretionaire ruimte) dan art. 7:671b (nieuw) BW. Zeker niet denkbeeldig is dat een werkgever twee redelijke gronden heeft om de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, terwijl hij op de ene grond naar het UWV moet en op de andere grond naar de kantonrechter. Men denke aan het voorbeeld dat met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer een arbeidsconflict ontstaat. Volgens de indieners geldt dan eenvoudig de regel dat de werkgever een keuze moet maken. In ieder geval zal in het gegeven voorbeeld het UWV zich niet mogen buigen over het arbeidsconflict en de kantonrechter niet over de langdurige arbeidsongeschiktheid als zelfstandige grond voor toestemming of ontbinding. Een werkgever zal zich dus vooraf goed moeten beraden welke route hij op welke grond zal inslaan. Blijkens de memorie van toelichting kan de werkgever ook op twee paarden wedden, waarbij de oordelende instantie zich moet beperken tot de ontslaggrond ter zake waarvan hij beoordelingsbevoegd is. Een werkgever zou dus bij een ‘gemengde’ ontslaggrond toestemming aan het UWV kunnen vragen ter zake van een bedrijfseconomisch ontslag of langdurige arbeidsongeschiktheid, en tegelijkertijd ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhoudingen.

Het UWV en de kantonrechter moeten zich volgens de indieners niet ontvankelijk verklaren als een ontslaggrond gekozen is ter zake waarvan zij niet bevoegd zijn. Of zij ook uit eigen beweging aan een andere ontslaggrond mogen toetsen dan door de verzoekende partij aangedragen, mits binnen hun beoordelingsbevoegdheid, is in het wetsvoorstel niet uitgewerkt. Wat nu als een werkgever naar de kantonrechter moet (omdat de gronden a en b niet van toepassing zijn) en er met betrekking tot de betreffende werknemer een opzegverbod geldt? Art. 7:671b lid 2 (nieuw) BW lijkt de werkgever geen oplossing te bieden. In dit artikellid staat namelijk dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek slechts inwilligt indien onder meer geen opzegverbod in art. 7:670 (nieuw) BW van toepassing is ‘of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift’. Het zesde lid van art. 7:671b (nieuw) BW formuleert daarop een uitzondering voor de ‘tijdens’-opzegverboden, als het verzoek althans op één van de gronden vermeld in art. 7:669 lid 2 sub b t/m h (nieuw) BW is gegrond. De kantonrechter zal het verzoek om ontbinding in die situatie inwilligen – naar mag worden aangenomen: als de aangevoerde grond daartoe toereikend is – indien a) het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben of b) er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.9 Opmerkelijk is dat sub a) van art. 7:669 lid 2 (nieuw) BW, dat betrekking heeft op het bedrijfseconomisch ontslag, niet onder de uitzondering wordt geschaard, zodat de arbeidsovereenkomst van een wegens ziekte arbeidsongeschikte werknemer, of een werknemer ten aanzien van wie een van de andere absolute opzegverboden geldt, kan worden opgezegd noch kan worden ontbonden, behalve in geval van bedrijfssluiting (art. 7:670a lid 2 sub d (nieuw) BW). Dat dit niet een weeffout, maar een bewuste keuze van de wetgever is, blijkt uit de memorie van toelichting (zie pag. 135). Naast de op grond van art. 7:673 (nieuw) BW toegekende transitievergoeding, die niet door de kantonrechter wordt toegekend maar in door de wet aangewezen gevallen moet worden betaald, kan de kantonrechter de werknemer alleen een (bijkomende) billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dit criterium kan uitsluitend in (zeer) bijzondere omstandigheden van toepassing zijn, aldus de indieners. Als hoofdregel geldt dus dat de kantonrechter de ontbinding uitspreekt zonder (redelijke) vergoeding. Interessant is uiteraard wel hoe de hoogte van deze billijke vergoeding zich in de praktijk zal ontwikkelen, zodra de werkgever inderdaad ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Betekent dit dat er dan ook een substantiële kop bovenop de transitievergoeding komt? En zal dit ook 9

8

En ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid (sub b), maar daarvan zal niet snel sprake zijn.


In het kader van de gelijkschakeling van UWV- en ontbindingsprocedure is in art. 7:671b lid 7 (nieuw) BW bepaald dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.

11

ONTSLAG

tot gevolg hebben dat de kantonrechters tot weer een soort formule zullen komen ter bevordering van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid? Van een wel of niet gegeven toestemming door het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, kan zowel werkgever (geen toestemming tot opzegging gegeven) als werknemer (wel toestemming gegeven) bij de kantonrechter opkomen. De werkgever kan dit doen door middel van het indienen van een ontbindingsverzoek (art. 7:671b lid 1 sub b (nieuw) BW). De werknemer zal dan ex art. 7:682 lid 1 (nieuw) BW een verzoek (niet zijnde een ontbindingsverzoek) moeten indienen. Op deze wijze kan de kantonrechter toch (zij het via beroep) met bedrijfseconomische ontslagen worden geconfronteerd. Wordt het werkgeversverzoek gegrond verklaard, dan zal de rechter de arbeidsovereenkomst(en) ontbinden met inachtneming van art. 7:671b (nieuw) BW, dus bijvoorbeeld met toepassing van de geldende opzegtermijn met aftrek van de daadwerkelijke duur van de ontbindingsprocedure, met de minimale termijn van één maand. Wordt het verzoek van de werknemer gegrond verklaard, dan kan de rechter de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of tot het betalen van een billijke vergoeding, ingeval ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever in het spel is. Van de beslissing van de kantonrechter zijn hoger beroep en cassatie mogelijk (art. 7:683 lid 1 (nieuw) BW). De (nogal ingewikkelde) regels die voor de hoven in dit verband gelden, zijn uiteengezet in de leden 2 t/m 6 van art. 7:683 (nieuw) BW. Procederen in ontslagzaken kan derhalve tot gevolg hebben dat een geschil tot in vier instanties aanhangig kan worden gemaakt: UWV, kantonrechter, hof, Hoge Raad. Met deze nieuwe regels kan in ieder geval (redelijkerwijs) worden verdedigd dat de klacht dat de huidige UWV-procedure niet aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet, in het nieuwe ontslagrecht geen stand kan houden.

7. Toetsing aan doelstellingen Zal het nieuwe ontslagrecht, zoals de indieners van het wetsvoorstel aangeven, eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers worden? The proof of the pudding is in its eating en dus zou een oordeel uiteindelijk pas te vellen zijn als het nieuwe stelsel een aantal jaren in werking is getreden. Toch zijn er onzes inziens aanwijzingen die maken dat wij op voorhand niet al te gunstig gestemd zijn. De complexiteit lijkt bepaald niet minder te worden. Met de instandhouding van de preventieve toets en het duale traject (UWV en kantonrechter) lijkt er niet zo heel veel te veranderen, getuige het feit dat met de nieuwe bevoegdheidsverdelingen tussen UWV en kantonrechter wordt ingespeeld op een situatie die zich al jarenlang voordoet. Wel zullen zich, zeker in de eerste periode na invoering van de wet, naar onze verwachting afbakeningsvraagstukken voordoen. Met de invoering van de mogelijkheid tegen een beslissing van het UWV op te komen bij de kantonrechter, met mogelijkheid van hoger 12

beroep en cassatie, wordt het systeem zeker eerlijker, maar de complexiteit neemt er ongetwijfeld door toe. Ook het feit dat door middel van driekwartdwingend recht een alternatief voor de UWV-procedure wordt geboden, maakt het ontslagstelsel niet eenvoudiger, zeker niet nu tevens de mogelijkheid wordt geboden van de criteria van afspiegeling en anciënniteit bij bedrijfseconomisch ontslag af te wijken. Een werkgever die (ten gevolge van een ovo) reorganiseert, kan daarmee met verschillende toetsingsinstanties en toetscriteria te maken krijgen. Voeg daaraan toe dat het bijna 90-jarige cao/avv-recht in onvoldoende mate is toegerust op (sterk) gewijzigde arbeidsverhoudingen, en de problemen op het terrein van het ontslagrecht liggen voor het oprapen. Dat het nieuwe ontslagrecht sneller zal zijn ten opzichte van het huidige, is op voorhand ook maar de vraag. De doorlooptijd bij UWV en kantonrechter zal in ieder geval niet sneller (kunnen) zijn. Winst is wellicht te boeken met het aantal opzeggingen met schriftelijke instemming door de werknemer en met afgesloten beëindigingsovereenkomsten vanwege het feit dat de ontslagvergoeding in de vorm van transitievergoeding vastligt. Of dat ook werkelijk het geval is, lijkt de vraag, nu het toch in de praktijk niet zo heel vaak voorkomt dat de weg naar UWV of kantonrechter wordt bewandeld omdat partijen er in der minne niet uitkomen. De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie zal absoluut vertragend werken, evenals de mogelijkheid van een beslissing van het UWV op te komen bij de kantonrechter. Toenemende vertraging is daarmee de tol die door de eerlijkheid wordt gevraagd. Het nieuwe ontslagrecht zal (dus) wel aan eerlijkheid toenemen, vanwege de gelijkschakeling van de UWV- en ontbindingsprocedure, het recht de kantonrechter na het UWV in te schakelen, de (vaste) transitievergoeding en de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. Kortweg gezegd: werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zullen meer gelijk worden behandeld. Tegelijk zijn deze elementen van toenemende eerlijkheid een barrière voor werkgevers om meer werknemers in vaste dienst te nemen. Met het nieuwe ontslagrecht lijkt het nog langer te duren voordat afscheid van een werknemer in vaste dienst kan worden genomen. Daarmee wordt de insider-outsider-problematiek alleen maar groter. Een onbewezen stelling lijkt ons dat met het nieuwe ontslagrecht de mobiliteit van werknemers zal worden bevorderd. Waaruit blijkt dat? In ieder geval niet uit de wijze waarop de transitievergoeding geregeld is. Werknemers die op eigen initiatief de onderneming verlaten, krijgen als hoofdregel geen ontslagvergoeding mee, enkele uitzonderlijke situaties daargelaten. En hoe dan ook: bij een nieuwe werkgever beginnen deze werknemers wat betreft bijvoorbeeld anciënniteitsrechten gewoon onder aan de ladder. Dat vooral oudere werknemers blijven zitten waar zij zitten, zal een gegeven blijven. Zoals de kaarten nu zijn geschud, kan het niet anders dan dat de ontslagkosten voor werkgevers zullen toenemen. Vooral de grote groep van MKB-werkgevers, die onder het huidige ontslagrecht in veruit de meeste gevallen voor



de UWV-procedure kiezen en hun ontslagen werknemers wegsturen zonder enige ontslagvergoeding, zal nu moeten boeten: zij komen niet meer onder het betalen van de vaste transitievergoeding uit. Het bevordert de eerlijkheid van behandeling van werknemers in vaste dienst, maar legt een duidelijk beslag op de financiële middelen van de (MKB-) werkgever. Of de werkers in de flexibele schil met de voorgestelde wijzigingen eerder tot de groep van insiders kunnen toetreden, is eveneens sterk de vraag. Zal de wijziging van de ketenregeling er niet toe leiden dat werknemers met een tijdelijk contract de onderneming eerder zullen moeten verlaten, namelijk niet na drie maar na twee jaar? Een extra aansporing tot dit gedrag van werkgevers is, dat de aanspraak op de transitievergoeding vanaf twee jaar ontstaat. De beperking van de mogelijkheid bij cao van de ketenregeling af te wijken, zal dit gedrag van werkgevers slechts bevorderen, nog daargelaten dat zij andere wegen zullen zoeken om het werk van de tijdelijke contracten te laten verrichten (bijvoorbeeld door vaste werknemers te laten overwerken of om de betreffende arbeid te mechaniseren, zoals ook door de Raad van State is opgemerkt). Deze ‘oplossingen’ zijn op gelijke wijze van toepassing op het voorstel van de duidelijke inperking van de overheveling van risicoverdeling ex art. 7:628 (nieuw) BW op de oproepkracht. Het verbod tot het sluiten van een proeftijdbeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van zes maanden of minder, kan wel zeer gemakkelijk worden omzeild (sluit een arbeidsovereenkomst voor zes maanden en één dag), waarbij niet echt inzichtelijk wordt gemaakt wat dit voorstel nu werkelijk voor effect sorteert voor het insider-outsider-probleem. De mobiliteit van de tijdelijke werknemer wordt weliswaar vergroot door het geclausuleerde verbod tot het sluiten van een concurrentiebeding, maar of daarmee iets wezenlijks verandert met betrekking tot de flexibele schil, is de vraag. Dat geldt ook voor de invoering van de aanzegtermijn. De aangekondigde wijziging van de ontslagbescherming van de pay-rollwerknemer is zonder enige twijfel toe te juichen, maar vormt slechts een klein onderdeel van de problematiek omtrent de alsmaar toenemende flexibele schil.

8. Afronding Vooralsnog moeten we concluderen dat de vlag van wetsvoorstel 33 818 (de beoogde doelstellingen) de lading (de gedane voorstellen) niet dekt. Het ontslagrecht wordt niet eenvoudiger, maar zelfs ingewikkelder; niet sneller, deels eerlijker en lang niet in alle gevallen goedkoper voor de werkgever. Het probleem van de flexibele schil lijkt niet te worden opgelost. Waartoe dient dan eigenlijk deze exercitie?


Wij zouden ons, in plaats van de voorstellen zoals die nu gedaan zijn, diverse alternatieven kunnen voorstellen die het ontslagrecht wel echt eerlijker en gemakkelijker maken. Een eenvoudige oplossing zou zijn om, met handhaving van de duale ontslagroute (omdat daarvoor kennelijk breed politiek draagvlak bestaat), de vergoedingensystematiek en de totale ‘doorlooptijd’ bij opzegging en ontbinding

Een eenvoudige oplossing zou zijn om, met handhaving van de duale ontslagroute (omdat daarvoor kennelijk breed politiek draagvlak bestaat), de vergoedingensystematiek en de totale ‘doorlooptijd’ bij opzegging en ontbinding gelijk te schakelen gelijk te schakelen. Wij zouden daarbij niet kiezen voor gedwongen winkelnering bij de ene of de andere instantie, met de bijkomende afbakeningsdiscussie; die gedwongen keuze is bij een dergelijke ‘gelijkschakeling’ ook niet nodig. Wij zouden ons ook kunnen voorstellen dat wordt geregeld dat een werknemer bij vertrek, niet alleen op initiatief van zijn werkgever maar ook op zijn eigen initiatief, aanspraak kan maken op een transitievergoeding, zodat daarmee de mobiliteit van werknemers (ook van oudere werknemers) daadwerkelijk handen en voeten krijgt. Wij zouden er voor pleiten de Dikke Dame van het ontslagrecht niet te laten plaatsnemen in de vermolmde stoel van het cao-recht.10 En voor zover tot openstelling van de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie zou worden besloten, zou wat ons betreft moeten worden overwogen dat slechts voor beperkte situaties te doen.

Over de auteurs Prof. mr. C.J. Loonstra is hoogleraar Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en is tevens redacteur van dit blad.

Mr. P.Th. Sick is advocaat te Amsterdam.

10 J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/10, nr. 76, zie ook noot 5 hiervoor.

13

ONTSLAG

Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentie beding in de Wet werk en zekerheid MR. P.L.M. SCHNEIDER

De Wet werk en zekerheid stelt een aantal wijzigingen voor in de regelingen van het loondoorbetalings beding (art. 7:627 jo. 7:628 BW), het proeftijdbeding en het proeftijdontslag (art. 7:652 en 7:676 BW) en het concurrentiebeding (art. 7:653 BW). In haar streven naar de versterking van de positie van de flexwerker, lijkt de regering in het kader van het loondoorbetalingsbeding helaas wat weinig oog te hebben gehad voor de functie die art. 7:628 BW voor niet-flexwerkers vervult. Bij het proeftijdbeding is de codificatie van bekende rechtspraak van de Hoge Raad niet altijd even goed gelukt. Het proeftijdontslag lijkt – anders dan de doelstelling van het wetsvoorstel – complexer te zijn geworden. De wijzigingen in het concurrentiebeding leiden op onderdelen tot modernisering en aanscherping, maar passen niet geheel in de lijn die in de literatuur is uitgezet.

1. Het loondoorbetalingsbeding 1.1. Voorgenomen wijzigingen De WWZ1 beoogt een aantal wijzigingen aan te brengen in de regeling van het zogenoemde loondoorbetalingsbeding.2 Zo is art. 7:627 BW geschrapt en is art. 7:628 lid 1 BW geherformuleerd (vgl. met name de toevoeging van ‘geheel of gedeeltelijk’ aan het niet-verrichten van de arbeid). Inhoudelijk is het daarin opgenomen redelijkheidscriterium gehandhaafd. Het voorgestelde lid 9 maakt hierop echter wel een nieuwe inbreuk mogelijk. In geval van ‘buitengewone omstandigheden’ kan namelijk voortaan bij ministeriële regeling worden bepaald dat de werkgever het loon toch niet hoeft door te betalen, hoewel het niet-werken krachtens lid 1 wel voor zijn rekening is. In het voorgestelde lid 5 lijkt verder de koppeling naar het loon in geld ‘anders dan naar tijdruimte vastgesteld’ losgelaten. Ook lid 6 is tekstueel (ietwat) anders opgezet. Lid 7 bevat dan weer een aanzienlijke inhoudelijke wijziging. De rechtsgeldigheid van een collectief loondoorbetalingsbeding (een loondoorbetalingsbeding overeengekomen bij cao) is voortaan beperkt tot functies met werkzaamheden van ‘incidentele aard’ en zonder ‘vaste omvang.’ Lid 8 opent aansluitend de mogelijkheid om bij ministeriële regeling de leden 5 1 2

14

De ‘nieuwe’ bepalingen worden hierna aangehaald met ‘WWZ’, de ‘oude’ met ‘BW.’ Via een loondoorbetalingsbeding contracteert de werkgever zijn verplichting uit art. 7:627 jo. 7:628 BW weg om het loon te moeten doorbetalen ook wanneer de werknemer niet werkt. Een dergelijk beding schijnt met name gebruikelijk te zijn in oproepovereenkomsten (zie W.A. Zondag, ‘Het loondoorbetalingsbeding’, in: J.H. Even e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen (TAP 2012-themabundel), Den Haag: Sdu 2012, p. 63).

t/m 7 buiten werking te stellen. In deze bepaling is een rol weggedacht voor een nieuwe ‘speler’ binnen titel 7.10 BW, te weten: de STAR. Lid 10, ten slotte, onderstreept nog eens uitdrukkelijk het dwingende karakter van deze bepaling. Voor de uitzendovereenkomst geldt op grond van art. 7:691 lid 7 en 8 WWZ een ander regime. In een dergelijke overeenkomst is een individueel loondoorbetalingsbeding toegestaan voor de eerste 26 weken van de overeenkomst, en een collectief loondoorbetalingsbeding voor nog eens 78 ‘gewerkte weken.’3 Daarnaast is deze mogelijkheid tot verlenging bij cao niet beperkt tot uitzendwerknemers met een functie als bedoeld in art. 7:628 lid 7 WWZ. Inwerkingtreding en overgangsrecht Beoogd is de bepalingen die zien op de versterking van de positie van flexwerkers, zoals de leden 5 t/m 8 en 10 van art. 7:628 en art. 7:691 lid 7 en 8 WWZ, in werking te laten treden met ingang van 1 juli 2014.4 De huidige art. 7:628 en 7:691 BW blijven niettemin van toepassing op arbeidsovereenkomsten die vóór die datum tot stand zijn gekomen. Een vóór dit tijdstip tot stand gekomen collectief loondoorbetalingsbeding is geldig totdat de desbetreffende cao expireert met een maximum tot anderhalf jaar ná 1 juli 2014.5 De beoogde inwerkingtredingdatum van art. 7:628 Weken waarin arbeid wordt verricht (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 122). 4 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 21. 5 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 127 waaruit blijkt dat bij een (uitzend)arbeidsovereenkomst van ná 1 juli 2014 nog wel gebruikgemaakt mag worden van voordien afgesloten cao’s. In zo’n geval zullen het nieuwe art. 7:628 c.q. 7:691 WWZ én het ‘oude’ art. 7:628 lid 7 BW naast elkaar van toepassing zijn voor een periode van maximaal achttien 3


HET LOONDOORBETALINGSBEDING, HET PROEFTIJDBEDING EN HET CONCURRENTIEBEDING IN DE WET WERK EN ZEKERHEID

lid 9 WWZ is (op verzoek van het UWV) uitgesteld tot 1 april 2016.6 In de periode daarvoor blijft het BBA van toepassing.7 1.2. Parlementaire toelichting De regering redeneert dat gedurende de eerste zes maanden de werkzaamheden niet altijd even eenduidig zijn vast te stellen. Nadien moet echter de omvang daarvan, ook voor de toekomst, duidelijk (kunnen) zijn.8 Als dan blijkt dat er sprake is van structurele werkzaamheden, is een verlenging bij cao van het loondoorbetalingsbeding onnodig en zelfs onwenselijk, omdat dit leidt tot een langdurige inkomensonzekerheid. Aldus acht de regering een handhaving van het individuele en een (vergaande) inperking van het collectieve loondoorbetalingsbeding geraden. Verder benadrukt de toelichting dat de uitvoerige cassatierechtspraak over de risicoregeling van art. 7:628 BW onverkort van kracht blijft.9 Wél komt voortaan op de werkgever de bewijslast te rusten van (1) het ontbreken van de bereidheid van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten en (2) de stelling dat het niet-verrichten daarvan voor risico van de werknemer is. Deze bewijslastomkering wordt niet nader gemotiveerd. Bij het nieuwe zevende lid noemt de regering de invalkracht als voorbeeld van een functie die ‘incidenteel’ is en geen ‘vaste omvang’ heeft. Het nieuwe lid 9 moet dan weer worden begrepen als een voortzetting van (het verbod op) werktijdverkorting afkomstig uit art. 8 van het af te schaffen BBA. De hier bedoelde ‘buitengewone omstandigheden’ betreffen niet-economische calamiteiten waarvan de effecten niet beperkt zijn tot een enkele onderneming.10 Is de werkgever aldus bevoegd de werktijd te verkorten, dan maakt de werknemer aanspraak op een WW-uitkering ex art. 18 WW (de zogenoemde Calamiteitenregeling WW).11 Uit de toelichting lijkt zo op te maken dat de contractuele uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht en het verbod op werktijdverkorting gescheiden grootheden zijn. Anders dan in de literatuur (bij meerderheid) wel is verdedigd12, is het volgens de regering dus niet zo dat voor een geslaagd beroep op het overeengekomen loondoorbetalingsbeding er evenzeer ontheffing tot werktijdverkorting van de minister moet zijn verkregen.

maanden. 6 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 77-78. 7 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 126. 8 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 19-20. De regering spreekt in dit verband over seizoensarbeid en uitbreiding van de ondernemersactiviteiten. 9 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 87-88. 10 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 88-89. Gerefereerd wordt aan langdurige perioden van vorst. 11 Zie verder Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 132-133. 12 Zie voor een inventarisatie van de betrokken standpunten bijvoorbeeld F.B.J. Grapperhaus, ‘Onduidelijkheid over verhouding uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting ten opzichte van de ontheffing voor werktijdverkorting’, Ondernemingsrecht 1999-2, p. 51. Zie hierover ook uitvoerig W.A. Zondag, Werktijdverkorting (diss. Rotterdam), Deventer: Gouda Quint 2001, p. 142-158.


Opgemerkt wordt nog dat de STAR al een verzoek als in lid 8 heeft gedaan. De regering is voornemens dat in te willigen voor nader te bepalen onderdelen van de bedrijfstak ‘zorg’.13 De rechtvaardiging voor de gemaakte uitzonderingen voor de uitzendovereenkomst ziet de regering in het bijzondere karakter (de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt) van het uitzendwerk. Beoogd is recht te doen aan de grotere vrijheid die dat meebrengt voor partijen bij het aangaan en beëindigen van uitzendovereenkomsten. Evenwel is een begrenzing in duur aangebracht om de positie van de uitzendkracht toch enigszins te bewaken. 1.3. Commentaar De voorgestelde wijzigingen in de regeling van het loondoorbetalingsbeding roepen een aantal vragen op. Zo lijkt aan het schrappen van de hoofdregel van art. 7:627 BW (‘geen arbeid, geen loon’) de veronderstelling ten grondslag te liggen dat art. 7:628 BW op zich zelf ook wel volstaat. De literatuur neemt echter aan dat zich ook omstandigheden kunnen voordoen die zich noch in de risicosfeer van de werkgever noch in die van de werknemer bevinden. Ex art. 7:627 BW is de uitkomst onder het huidige recht dan dat de werkgever het loon niet hoeft door te betalen.14 Onder het (mogelijk) nieuwe recht lijkt dit risico echter te verspringen naar de werkgever (vgl. de formulering van lid 1 en de bijbehorende bewijslastomkering). Of daaraan bewuste keuzes van de regering ten grondslag liggen, is de vraag. De wetsgeschiedenis zwijgt hierover. Ook de wijziging die lid 1 lijkt voor te stellen bij een gedeeltelijke verrichting van de arbeid is opvallend. Is dat voor risico van de werknemer, dan lijkt de uitkomst dat de werkgever het gehele loon mag korten. Logischer lijkt toch dat een gedeelte van de arbeid nog leidt tot een (corresponderend) gedeelte van het loon. Dit lijkt ook de strekking van bekende 628-jurisprudentie zoals het NS-arrest15 (inzake bijzondere stakingsvormen) of de De Roovers/De Toekomst-rechtspraak16 (inzake gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemers). De tekst van het voorgestelde lid 1 leert evenwel anders. Voorts schakelt lid 5 onder de WWZ niet meer terug naar lid 3. Een (individueel) loondoorbetalingsbeding dat (ook) 13 Naar verluidt stuit deze voorgenomen maatregel op behoorlijke weerstand in die bedrijfstak zelf (zie bijvoorbeeld E.E.M. Maurits, A.J.E. de Veer & A.L. Francke, Ruim de helft van de interne oproepkrachten in de verpleging en verzorging vindt voordelen van een flexibel dienstverband groter dan de nadelen, NIVEL: Utrecht 2013). De regering gaat op deze bezwaren niet in. 14 Loonstra en Zondag noemen in dit verband zogenoemde acts of god die verwijtbaar noch voorzienbaar zijn (zie C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 169-171). Een proportionele verdeling over beide partijen achten deze auteurs in dergelijke gevallen overigens redelijker. 15 HR 30 mei 1986, NJ 1986/688 m.nt. Stein. 16 HR 3 februari 1978, NJ 1978/248. Zie over deze jurisprudentie ook recent J.M. Slooten, ‘Hoe wordt de “passende arbeid” die een zieke werknemer verricht de “bedongen arbeid”? Pleidooi voor toepassing de re-integratiejurisprudentie van de Hoge Raad’, TRA 2013-2, 14, p. 11-14.

15

ONTSLAG

betrekking heeft op ‘anders dan naar tijdruimte vastgesteld loon’17 lijkt dan – partieel? – nietig op basis van het nieuwe lid 10. Hoewel dit in de praktijk wellicht niet het meest voorkomende type is, levert ook dat een wijziging op waarover de parlementaire toelichting met geen woord rept. Ook het nieuwe lid 7 bevat een implicatie waarover men niets terugleest in de parlementaire stukken. Daarin wordt namelijk gebroken met de lijn uit het standaardarrest op het terrein van schorsing en behoud van loon, Van der Gullik/Vissers & Partners.18 In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat een schorsing – hoe gegrond ook – in de risicosfeer van de werkgever valt, maar dat een (collectief) uitsluitingsbeding in de zin van lid 7 hem uitkomst kan bieden. Met de inperking van dit lid zal een regeling in een cao rondom schorsing zonder behoud van loon voortaan echter met betrekking tot de meeste werknemers nietig zijn. Een dergelijke regeling behoudt z’n geldigheid immers

Een regeling in een cao rondom schorsing zonder behoud van loon zal na invoering van de WWZ in de meeste gevallen nietig zijn slechts met betrekking tot één bepaald type flexwerker. De flexwerkers zouden er nu echter onder de WWZ juist op vooruit moeten gaan. Onwaarschijnlijk lijkt dan ook dat dit een bedoeld (en gewenst) effect is van de voorgestelde regel. Mogelijk levert een en ander ook strijd op met het verbod op ongelijke behandeling van art. 7:648 BW (discriminatie naar arbeidsduur). Daarnaast verkleint deze wettelijke ingreep meer algemeen het sanctiearsenaal van de werkgever, waardoor die ten aanzien van de niet-uitgezonderde gevallen mogelijk eerder naar het middel van ontslag zal grijpen. Ook dat lijkt weinig verkieslijk.

2. Het proeftijdbeding 2.1. Voorgenomen wijzigingen Proeftijdbeding De WWZ stelt ook een aantal wijzigingen voor in art. 7:652 BW, de regeling van het proeftijdbeding. Van tekstuele/ redactionele aard zijn de vernummering en aanpassing van de voorgestelde leden 5 t/m 7 op de komst van het nieuwe lid 4. Dit lid wijzigt de proeftijdregeling aldus dat een proeftijdbeding nog slechts is toegestaan in arbeidsovereenkomsten met een langere duur dan een halfjaar. Het nieuwe achtste lid vervangt verder het ‘oude’ zevende lid, en neemt 17 Bedoeld wordt: loon dat niet is verschuldigd wegens het verstrijken van een bepaalde periode waarin arbeid is verricht, maar prestatieafhankelijk is (zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 119). 18 HR 31 maart 2003, «JAR» 2003/91. Zie over dit arrest ook S.F. Sagel, ‘Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling’, Adv.bl. 2003-12, p. 512-517. Zie verder recent over dezelfde problematiek F.M. Dekker, ‘Schorsing zonder behoud van loon tóch mogelijk?’, Annotaties AR 20130034.

16

de inhoud daarvan (grotendeels) – maar nu gerubriceerd in een subverdeling – over. Subs a en c zijn ook momenteel terug te vinden in art. 7:652 BW. Sub b expliciteert daarnaast iets dat in het huidige art. 7:652 lid 7 BW al wordt ingelezen, zijnde dat ook nietig is: het proeftijdbeding dat langer is dan één maand, terwijl het voorkomt in een arbeidsovereenkomst met een duur korter dan twee jaren en er geen afwijking is bij cao die zulks mogelijk maakt.19 In sub d en sub e is aansluitend bekende jurisprudentie van de Hoge Raad te herkennen.20 Sub f vormt, ten slotte, het sluitstuk van de regel uit het nieuwe lid 4.21 Proeftijdontslag Invoering van de WWZ zou daarnaast een aantal wijzigingen opleveren van de regeling van het proeftijdontslag.22 Zo neemt art. 7:669 lid 6 WWZ de plaats in van de art. 6 lid 2 sub b BBA en 7:676 lid 2 BW. De regel dat voor een proeftijdopzegging geen toestemming van het UWV WERKbedrijf is vereist en de regel dat een dergelijke opzegging niet op kennelijke onredelijkheid (en vatbaarheid voor herstel) kan worden getoetst, wordt zo verruild voor de regel dat daarvoor niet een ‘redelijke grond’ is vereist. Evenmin vereist is een schriftelijke instemming van de werknemer met de opzegging (als bedoeld in art. 7:671 lid 1 sub b WWZ). Art. 7:670a lid 2 sub b WWZ bepaalt verder dat enkel nog de opzegverboden van art. 7:670 lid 1 t/m 4 en 10 BW (de verboden tijdens ziekte, zwangerschap, bevallingsverlof, dienstplicht en lidmaatschap OR) buiten toepassing blijven tijdens de proeftijd, evenals ‘daarmee naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift’. Voorts is in art. 7:676 BW het eerste lid gehandhaafd, en keert in het vernieuwde tweede lid de regel uit het voormalige art. 7:669 BW terug.23 Vindt de proeftijdopzegging te laat, of op basis van een nietrechtsgeldige proeftijdbeding plaats, dan regelt de WWZ de rechtsgevolgen daarvan op verschillende plaatsen naar gelang het type arbeidsovereenkomst. Is sprake van

19 Dat daarop deze sanctie staat, vermeldde de wetgever in het kader van de parlementaire behandeling van de Flexwet (zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 1998/99, 25236, nr. 132b, p. 17). 20 Verspreid over de toelichting worden in dit verband genoemd: HR 14 september 1984, NJ 1985/244 (Hardchroom/Yigit); HR 24 oktober 1986, NJ 1987/293 (Slijkoord/Hekkema); HR 13 september 1991, NJ 1992/130 (Dingler/Merkelbach); HR 8 mei 1992, NJ 1992/480 (Van Summeren/ Ozkam); HR 11 mei 2012, «JAR» 2012/150 m.nt. R.M. Beltzer (Van Tuinen/ Taxicentrale Wolters) en Hof ’s-Hertogenbosch 19 februari 2013, LJN BZ1929. 21 Deze nietigheidsgrond is overigens op advies van de RvS in de voorgestelde wettekst terechtgekomen (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 66 (Rapport RvS)). 22 Gehandhaafd is overigens de regel dat een proeftijdopzegging niet meetelt voor het getalscriterium in de WMCO (zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2, p. 22 (Voorstel van wet) en – zonder nadere toelichting – Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 123). Zie kritisch over deze regel J.H. Even & B. Filippo, ‘Collectief ontslag niet meer omzeild’, ArA 2011-2, p. 26. 23 Evenals in de huidige situatie lijkt er ook onder de WWZ geen sanctie te zijn gesteld op het niet-nakomen van deze motiveringsplicht. Zie kritisch over de niet-afdwingbaarheid van art. 7:669 BW R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd (diss. Leiden), Mon. Sociaal Recht nr. 53, Deventer: Kluwer 2010, p. 255-256.



een bepaalde tijdscontract zónder tussentijdsopzegbeding dan kan de werknemer op de voet van art. 7:677 lid 4 WWZ naar keuze de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen (ageren tegen de opzegging) of hem een vergoeding toe te kennen ter hoogte van het loon over de restantduur van de arbeidsovereenkomst (berusten in de opzegging). Diezelfde vergoeding kan de werkgever omgekeerd van de werknemer vorderen, als het de werknemer was die de opzegging deed. Is sprake van een onbepaalde tijdscontract of van een bepaalde tijdscontract mét tussentijdsopzegbeding dan wordt de opzeggende partij op grond van art. 7:672 lid 9 WWZ aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd ter hoogte van het loon bij een regelmatige opzegging. Dat is echter weer anders als de wederpartij alsnog instemt met de opzegging. De regering verwijst uitdrukkelijk naar deze twee rechtsgevolgen (beide leveren een berusting op).24 Men kan zich echter afvragen of het nieuwe ontslagrecht de onbepaalde tijder en de bepaalde tijder met tussentijdsopzegbeding niet ook een mogelijkheid biedt te ageren tegen de opzegging (zie ook hierna). Is de proeftijdopzegging, ten slotte, strijdig met een van toepassing zijnd opzegverbod (zoals de verboden wegens vakbondslidmaatschap, politiek en ouderschapsverlof, overgang van onderneming, zondagsrust en geslacht; art. 7:670 lid 5 t/m 9 en 7:647 BW), dan bepalen art. 7:681 lid 1 sub a (bij een toepasselijk verbod uit titel 7.10 BW) en sub b (bij een toepasselijk verbod buiten titel 7.10 BW) WWZ dat de werknemer kan kiezen tussen een verzoek tot vernietiging van die opzegging of tot toekenning van een zogenoemde ‘billijke vergoeding’. Inwerkingtreding en overgangsrecht Het is de bedoeling dat art. 7:652 WWZ, een bepaling ter versterking van de positie van flexwerker, met ingang van 1 juli 2014 in werking treedt. Op voordien overeengekomen proeftijdbedingen zal niettemin het huidige art. 7:652 BW van toepassing blijven.25 Art. 7:676 lid 2 WWZ treedt – tezamen met de overige hervormingen van het ontslagrecht – in werking op 1 juli 2015.26 Heeft de proeftijdopzegging vóór die datum plaatsgevonden, dan is daarop nog het huidige ontslagrechtelijke regime van toepassing.27 2.2. Parlementaire toelichting Proeftijdbeding De regering streeft met het voorgestelde verbod een beperktere inzet van kortdurende contracten na. Een dergelijk contract zou al voldoende onzekerheid met zich brengen. Die onzekerheid hoeft niet nog eens te worden vergroot via een proeftijdbeding.28 De Raad voor de Rechtspraak (RvdR) en Raad van State (Rvs) blijken minder

24 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 115, waar het geval dat ‘er net buiten de proeftijd is opgezegd’ letterlijk wordt behandeld. 25 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 21. 26 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 6. 27 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 126. 28 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 16.


enthousiast. Zo voorziet de RvdR het gebruik van ontduikingsconstructies, zoals de arbeidsovereenkomst voor zes maanden en één dag en de uitzendovereenkomst. De RvS houdt er rekening mee dat het uiteindelijke effect zal zijn dat er geen contracten meer worden aangeboden aan juist die flexwerkers met de zwakste arbeidsmarktposities. De regering reageert dat iedere grens tot ontwijking kan leiden. Ze ziet niettemin, in het bijzonder voor de zwakste flexwerkers, voldoende meerwaarde in het voorstel.29 Verder blijkt dat de nietigheidsgrond in sub c moet worden gezien als een voortzetting van het laatste gedeelte van het huidige lid 7. Materieel wijzigt er hier, aldus de regering, niets.30 Derhalve blijft ook de regel gelden dat elk later aangegaan proeftijdbeding binnen dezelfde arbeidsovereenkomst (‘opeenstapeling’) nietig is. Dit omdat een dergelijk beding ‘uitsluitend is toegestaan bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst’. Sub c wordt evenwel, zo geeft de regering toe, genuanceerd door subs d en e. Die kunnen namelijk maken dat proeftijden die gezamenlijk langer dan twee maanden zijn, toch geldig zijn. Een nieuw proeftijdbeding bij dezelfde werkgever is immers ‘slechts’ nietig als de werkgever zich reeds een afdoende beeld heeft kunnen vormen van de vaardigheden van de werknemer voor de te verrichten arbeid. Een nieuw proeftijdbeding bij een nieuwe werkgever is evenzeer nietig indien de nieuwe werkgever ‘redelijkerwijze’ als de ‘opvolger’ van de andere werkgever is te beschouwen. Daarvan is volgens de regering – onder verwijzing naar het Van Tuinen-arrest – sprake bij (1) een nieuwe overeenkomst die wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist en (2) er tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in die vaardigheden in redelijkheid aan de opvolgend werkgever is toe te rekenen. Proeftijdontslag De regering verduidelijkt dat enkel de opzegverboden die gelden tijdens een periode dat zich een bepaalde omstandigheid voordoet (zogenoemde ‘absolute opzegverboden’) naar hun aard en strekking vergelijkbaar zijn met de opzegverboden die in de proeftijd niet gelden.31 Het niet-gelden van ook de wegens-opzegverboden in de proeftijd zou volgens de regering onwenselijk zijn, omdat – opmerkelijk – ‘het ontslag zelf ook wegens een bepaalde grond als opgenomen in art. 7:669 WWZ moet zijn gegeven’. De regering stelt verder dat een proeftijdopzegging ook onder de WWZ nog met onmiddellijke ingang geschiedt. De dag waartegen wordt opgezegd, dient dan ook te worden beschouwd als de dag die ‘tussen partijen geldt’ als bedoeld in art. 7:672 lid 9 WWZ; de opvolger van

29 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 82 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 19 en 23-24. 30 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 91. 31 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 102. Kennelijk wél van toepassing blijven dan de opzegverboden van de art. 8 AWGB, 1b lid 5 WGBMV, 9 WGBHCZ, 11 WGBL en 3 WAA.

17

ONTSLAG

art. 7:677 lid 2 BW.32 De toelichting maakt verder het een en ander duidelijk over de billijke vergoeding. Die komt op meer plaatsen in de WWZ terug, maar is op art. 7:681 lid 1 WWZ na telkens uitdrukkelijk verbonden aan zogenoemd ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’.33 Dat maakt volgens Loonstra en Sick dat de billijke vergoeding van art. 7:681 WWZ niet over één kam is te scheren met de billijke vergoedingen die wel in het teken van dergelijk gedrag staan.34 Derhalve lijkt niet zonder meer bruikbaar datgene wat de toelichting over de hoogte van dat type billijke vergoeding opmerkt. Gedoeld wordt op het gegeven dat de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niet mag worden gezien als een voortzetting van de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8 BW (en evenmin van de schadevergoeding (naar billijkheid) van

Het daarin te codificeren arrest Dingler/Merkelbach lijkt uiteindelijk maar lastig te herkennen in art. 7:652 lid 8 sub e WWZ art. 7:681 lid 1 BW), en gerelateerd is aan de mate van verwijtbaarheid van het vertoonde gedrag.35 En ook op de opmerking dat factoren als de redelijkheid van het ontslag en daaromtrent getroffen verzachtende voorzieningen geen rol mogen spelen bij de berekening, omdat daarvoor de zogenoemde transitievergoeding van art. 7:673 (a t/m c) WWZ is ontworpen. De RvS is dan ook van mening dat onduidelijk is gebleven hoe de rechter deze billijke vergoeding nu moet berekenen. Het verwacht een groot aantal procedures en sluit niet uit dat – ten behoeve van de rechtszekerheid en -eenheid – opnieuw afspraken over een te hanteren formule zullen worden gemaakt. De regering acht het evenwel niet passend nog nadere criteria te formuleren. 2.3. Commentaar De voorgestelde wijzigingen in de regeling van het proeftijdbeding en het proeftijdontslag laten een aantal vraagpunten open. Zo kan men zich afvragen waarom het – dwingend

32 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 110. 33 De WWZ verbindt een dergelijke vergoeding aan dergelijk handelen in het kader van een opzegging (zie art. 7:681, 7:682 en 7:683 WWZ), ontbinding (zie art. 7:671b, 7:671c en 7:683 WWZ) of niet-voortzetting (zie 7:673 WWZ) van de arbeidsovereenkomst. 34 Over deze stelling kan men overigens aarzelen. De RvS lijkt van eenzelfde voorstelling van zaken uit te gaan als Loonstra en Sick (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 45-46). De reactie daarop van de regering zou niettemin geïnterpreteerd kunnen worden als dat het gedrag dat in art. 7:681 lid 1 WWZ wordt gesanctioneerd nu juist bedoeld is als dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 61). Tegen die interpretatie pleit dat de regering op verschillende andere plaatsen spreekt over het uitzonderingskarakter van het slagen van een beroep op dit criterium. Daarmee strookt niet dat al een opzegging zonder voorafgaande toestemming of in strijd met een opzegverbod zodanig uitzonderlijk is. 35 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 32-34.

18

geformuleerde – nieuwe lid 4 nog eens als nietigheidsgrond in lid 8 terugkeert. Is dat dubbelop of schuilt hierachter een diepere gedachte?36 Een andere vraag is hoe letterlijk de regering moet worden genomen wanneer zij stelt dat een proeftijdbeding slechts bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is toegestaan. In de literatuur is immers wel verdedigd dat een proeftijdbeding op elk gewenst moment tijdens de proeftijd nog schriftelijk kan worden vastgelegd.37 In de rechtspraak vindt deze opvatting soms ook weerklank.38 Neemt de WWZ daarvan afstand? Sub d lijkt bovendien tot een niet in de toelichting beschreven wijziging te leiden. Stel dat werkgever en werknemer een proeftijd overeenkomen van één maand, daar waar art. 7:652 BW twee maanden proeftijd zou toestaan. Onder het huidige recht lijkt dan toelaatbaar dat de werkgever de arbeidsovereenkomst voor het einde van de proeftijd opzegt, en een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt met wederom een proeftijd van een maand. Onder sub d is dat enkel nog denkbaar wanneer die nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist. Verder is de ook in lid 8 te codificeren zaak Dingler/ Merkelbach daarin uiteindelijk wat lastig te herkennen. Een casus als in dit arrest (het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan een reeds ingeleende uitzendkracht) zal vermoedelijk gaan vallen onder sub e. Een proeftijdbeding lijkt in een dergelijk geval naar het arrest geldig, wanneer (1) het werk wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist of (2) wanneer dat niet zo is, maar de duur van de maximale proeftijd nog niet is verstreken (en de overeengekomen proeftijd tezamen met de eerdere het wettelijke maximum niet overschrijdt). Die laatste nuance is sowieso niet terug te vinden art. 7:652 WWZ. Die eerste regel zou verder via sub e worden aangevuld met het bandcriterium. Dat is opmerkelijk, omdat de nieuwe werkgever zelf inzicht zal hebben in de hoedanigheden van de werknemer. Een wat onlogische exercitie lijkt dan om nog eens te toetsen of het inzicht van de formele werkgever aan de materiële werkgever is toe te rekenen. Sub e lijkt dit niettemin voor te schrijven.39 Bij het proeftijdontslag is de stelling te lanceren dat de

36 Die zou kunnen luiden dat zonder deze nietigheidssanctie het beoogde verbod ‘slechts’ vernietigbaar is in de zin van art. 3:40 BW, als zijnde een dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één van beide contractpartijen. Er vindt dan geen werking van rechtswege en ambtshalve toetsing door de rechter plaats. 37 Zie E.G. van Arkel, P.A. Boontje & C.J. Loonstra, ‘Ontslagrecht: het proeftijdontslag’, SR 2003-2, p. 41. 38 Zie in bevestigende zin Hof ’s-Gravenhage 5 maart 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:BG8859 en Ktr. Amersfoort 7 november 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BG8859. Zie anders Gem. HvJ ABC-eilanden 5 april 2011 ECLI:NL:OGHACMB:2011:BR2152 en ECLI:NL:OGHACMB:BT6526 (Diveversity). 39 Illustratief in dit verband lijkt ook dat de Hoge Raad in het Van Tuinenarrest wél verwijst naar Slijkoord/Hekkema, maar niet naar Dingler/ Merkelbach. Zie over ‘Van Tuinen’ ook G.W. van der Voet, ‘Een uniforme uitleg van het begrip “opvolgend werkgeverschap”?’, Annotaties AR 20120470 en M.A. van Haelst, ‘Reikwijdte “opvolgend werkgeverschap” na Van Tuinen-arrest’, TAP 2012-6, p. 259-264.



WWZ de weg definitief zou kunnen vrijmaken voor een toetsing van dergelijke opzeggingen aan het goed werkgeverschap. Onder het huidige systeem is het grootste bezwaar daartegen nog gelegen in het verbod op toetsing aan art. 7:681 BW. Op basis van rechtspraak van de Hoge Raad40 dient deze bepaling immers te worden gezien als een verbijzondering van het goed werkgeverschap, zodat een toetsing aan de generalis (art. 7:611 BW) niet voor de hand ligt.41 De ‘vervanger’ van dit verbod, art. 7:669 WWZ, lijkt echter niet in de sleutel van 611 te zijn geplaatst, zodat dit bezwaar niet meer opgaat. Bij een proeftijdopzegging buiten de proeftijd (of op basis van een ongeldige proeftijd) lijkt de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (of bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding) die opzegging ook – als zijnde een ‘gewone’ opzegging – te kunnen vernietigen vanwege het ontbreken van zijn schriftelijke instemming met die opzegging (vgl. art. 7:671 lid 1 WWZ). Dan behoort in plaats van een vergoeding ter hoogte van de opzegtermijn ook voor deze categorie werknemers de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 sub a WWZ tot de mogelijkheden. Hoe hoog die vergoeding in de praktijk gaat uitpakken, laat zich vanwege het ontbreken van duidelijke richtlijnen lastig voorspellen. De redenering (a contrario) dat voor de billijke vergoeding van art. 7:681 BW dan dus weer wel mag worden aangesloten bij de kantonrechtersformule helpt ons niet veel verder, want zal bij een proeftijdontslag blijven steken in de A-factor.42 Een transitievergoeding zal daarnaast vrijwel nooit verschuldigd zijn bij een proeftijdontslag, maar het lijkt wat gewrongen de vergoeding wegens een proeftijdopzegging in strijd met een opzegverbod op te hangen aan het ontbreken van getroffen voorzieningen rondom het ontslag. Mogelijk kan hier worden aangesloten bij de huidige berekening van de k.o.o.-vergoeding op basis van een prognose van de te verwachten duur van werkloosheid.43 Uitgegaan wordt dan van de gedachte dat de arbeidsovereenkomst niet opgezegd had mogen worden (het proeftijdbeding bood daarvoor immers geen basis). De billijke vergoeding compenseert vervolgens het daardoor ontstane nadeel. Bij bepaalde tijdscontracten zou eventueel ook aangesloten kunnen worden bij het loon over de opzegtermijn. Een zelfde onzekerheid speelt bij de billijke vergoeding die de uitkomst kan zijn van een proeftijdopzegging in strijd met een opzegverbod. De betekenis die in dit kader wordt toegekend aan het onderscheid in tijdens-

40 Zie HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995 (Dahri/‘Bonna’ Vianen Beton). 41 Zie in deze zin bijvoorbeeld A.R. Houweling, ‘De proeftijdregeling in tijden van beproeving’, in: A.R. Houweling e.a. (red.), Bedingen in het arbeidsrecht in beweging (N.A.C. 2009-congresbundel), Den Haag: Sdu 2010, p. 21-22. 42 Op basis van de Toelichting bij Aanbeveling 3.2 (‘Aantal gewogen dienstjaren A’) gaat de teller daarvoor immers pas lopen op het moment van een dienstverband van een halfjaar en één dag. 43 Zie daarover ook K. Hakvoort & J.J. Jansen de Jonge, ‘De kennelijke onredelijkheid van de rekentool van www.hoelangwerkloos.nl’, TAP 2013-6, p. 236-239.


en wegensverboden is voorts enigszins opmerkelijk. Zo lijkt de rechtvaardiging die de regering daarvoor geeft ten aanzien van het proeftijdontslag niet sluitend, omdat een proeftijdontslag nu juist niet wegens een grond als bedoeld in art. 7:669 WWZ hoeft te zijn gegeven.44

3. Het concurrentiebeding 3.1. Voorgenomen wijzigingen De WWZ beoogt tevens een aantal wijziging aan te brengen in de regeling van het concurrentiebeding.45 De regels uit lid 4 en lid 5 ‘nieuwe stijl’ komen bekend voor, maar de vertrouwde term ‘schadeplichtigheid’ (als bedoeld in art. 7:677 lid 2 en 3 BW) is ingewisseld voor de nieuwe maatstaf van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Het nieuwe lid 1 sub a, lid 2 en lid 3 sub b voegen vervolgens aan art. 7:653 BW de nieuwe regel toe dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – op straffe van vernietigbaarheid – nog slechts is toegestaan na een ‘schriftelijke motivering’ die tot uitdrukking brengt dat er voor dit beding zogenoemde ‘zwaarwegende bedrijfs-

De WWZ zou de weg definitief kunnen vrijmaken voor een toetsing van de proeftijdopzegging aan het goed werkgeverschap of dienstbelangen’ bestaan. Nieuw is ook de mogelijkheid van art. 7:686a lid 3 WWZ om de geldigheid van het concurrentiebeding bij verzoekschrift voor te leggen aan de rechter die ook oordeelt over het ontbindings- (art. 7:671b of 671c WWZ), vernietigings- (art. 7:681 WWZ) dan wel herstelverzoek (art. 7:682 WWZ).46 Geschillen die enkel het concurrentiebeding betreffen, dienen niettemin nog steeds te worden ingeleid bij dagvaarding. Anders dan in dat laatste geval, heeft de beslissing van de rechter in het eerste geval bovendien geen schorsende werking meer (vgl. art. 7:683 lid 1 WWZ). Inwerkingtreding en overgangsrecht Het eerste t/m derde lid van de gewijzigde regeling van het concurrentiebeding kennen als beoogde inwerkingtredingdatum 1 juli 2014.47 Is het concurrentiebeding tot stand gekomen vóór dat tijdstip, dan blijft daarop het huidige art. 7:653 BW van toepassing.48 De nieuwe leden 4 en 5 44 Men kan zich überhaupt afvragen hoe solide dit onderscheid is. Zo was het opzegverbod inzake het OR-lidmaatschap vóór 1999 in de WOR nog een wegens-verbod, maar werd dat onder het BW – zonder nadere toelichting – een tijdens-verbod (zie Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 28). Verder worden tijdens-verboden in de ontbindingspraktijk nog al eens (met instemming van de literatuur) uitgelegd als wegens-verboden (zie bijvoorbeeld C.J. Frikkee, ‘Ontbinding arbeidsovereenkomst zieke werknemer wegens bedrijfseconomische redenen’, TAP 2009-5, p. 194-198). 45 Vgl. in dit verband ook het eerste anticiperende beroep dat (op deze regeling uit) de WWZ is gedaan in Hof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9450. 46 Zie ook – uitdrukkelijk – Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 121. 47 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2, p. 28. 48 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 21. De regering merkt daar

19

ONTSLAG

treden gelijktijdig met de hervorming van het ontslagrecht inwerking, te weten: per 1 juli 2015.49 Op voordien tot stand gekomen concurrentiebedingen blijven de huidige leden 3 en 4 van toepassing.50 3.2. Parlementaire toelichting De regering verklaart het voorgenomen verbod op concurrentiebedingen met ‘bepaalde tijders’ vanuit het ‘dubbele nadeel’ dat deze flexwerkers daarvan ondervinden.51 Vanwege de beperkte duur van het gesloten contract staat voorshands vast dat (en wanneer) een dergelijke flexwerker zal worden beperkt in zijn – grondwettelijke52 – recht op vrije arbeidskeuze. Lichtvaardig gebruik dient hier dan ook zo veel mogelijk te worden voorkomen. Derhalve is een concurrentiebeding enkel nog mogelijk wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en van ‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ (het zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang).53 Een en ander sluit volgens de regering overigens aan bij ‘de jurisprudentie’. Rechters zouden namelijk in de tijdelijkheid (of de korte duur) van de arbeidsovereenkomst ook nu al reden zien het concurrentiebeding te vernietigen.54 Van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ vond de RvS dat het weinig voor de hand liggend was dat overeenkomstig de gelijkluidende formuleringen in het voorgestelde ontslagrecht uit te leggen. De regering ziet dat kennelijk anders55, en verspreid over de toelichting geeft zij verschillende voorbeelden van wat hieronder dient te worden verstaan.56 In dit verband verduidelijkt de regering ook dat ook zonder de geschrapte zinsnede uit het huidige vierde lid nog een verzoek tot betaling in termijnen aan de rechter kan worden gedaan.57 De mogelijkheid om voortaan een geschil over het concurrentiebeding ook in de ontslagprocedure te kunnen afwikkelen, is ingegeven vanuit een kosten- en tijdsbesparing alsook een streven naar ontlasting van gerechtelijke apparaat.58 De regering merkt op dat de kantonrechter op een dergelijk geschil in ‘bijzondere gevallen’ het commune – wat raadselachtig – op dat het overgangsrecht voor cao’s (maximaal anderhalf jaar eerbiedigende werking) niet geldt ‘in geval van een concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst.’ 49 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 6. 50 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 126. 51 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 16. 52 Zie art. 19 lid 3 Gw dat enkel een ‘zorgvuldige’ en ‘met voldoende redenen omklede’ beperking van de vrije keuze van arbeid toestaat. 53 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17. 54 Overigens is op een bredere modernisering van de regeling van het concurrentiebeding aangedrongen door de RvS. De regering geeft er evenwel de voorkeur aan eerst de resultaten van de reeds aangekondigde SER-adviesaanvraag ter zake (zie Kamerstukken II 2013/14, bijlage bij 33750 XV, nr. 5) af te wachten (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 48 en 62). 55 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 49 en 62. 56 Zie met betrekking tot de werkgever Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 en 113 en met betrekking tot de werknemer p. 40, 99 en 122. Zie uitgebreid over ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ de bijdrage van Schouten verderop in dit nummer. 57 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 92. 58 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 37 en 121.

20

bewijsrecht (getuigenverhoor enz.) van toepassing kan verklaren.59 Verwacht wordt echter dat de rechter een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd ‘aanverwant geschil’ (zoals de geldigheid van het concurrentiebeding) al snel zal kwalificeren als een dergelijke omstandigheid.60 De achtergrond van het ontnemen van schorsende werking aan de beschikking van de kantonrechter, ten slotte, is gelegen in het bevorderen van de rechtszekerheid voor partijen van de genomen beslissing.61 3.3. Commentaar De inperking van de mogelijkheid tot concurrentiebedingen in bepaalde tijdscontracten verdraagt zich op zich redelijk tot de literatuur waarin sinds lange tijd voor een aanscherping van art. 7:653 BW wordt gepleit.62 Gemeenschappelijk aan die literatuur is de wens tot het stellen van ook materiële geldigheidsvereisten aan het concurrentiebeding.63 Tegen die achtergrond komt de vraag op of met de voorgestelde motiveringsplicht niet eigenlijk (weer) een nieuwe formaliteit is gecreëerd. Uiteindelijk is dat afhankelijk van hoe indringend de rechter het zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang zal toetsen. Toegegeven: er lijkt hier niet sprake van een volledig papieren werkelijkheid. Zo moet de motivering zowel ten tijde van het aangaan van het beding als ten tijde van het inroepen daarvan opgaan.64 Echter, ook dan kan men met de toelichting nog meerdere kanten op. Immers, – zo zou men kunnen redeneren – welke moderne werknemer krijgt tegenwoordig niet een ‘specifieke functie’ toegewezen? Of moet hier – gelet op de beschermingsratio – veeleer worden gedacht aan functies met (substantieel) klantcontact (à la AVM65), of met inzicht in concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie dan wel aan ‘echte’ uitzonderingsgevallen als de functie van statutair 59 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 38. De schorsende werking lijkt te zijn onthouden aan de totale beschikking van de kantonrechter (en dus niet enkel aan het deel dat betrekking heeft op het einde van de arbeidsovereenkomst); vgl. ook – impliciet – Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 119. 60 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 60. 61 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 35. 62 Een ongeclausuleerd verbod op concurrentiebedingen in bepaalde tijdscontracten was één van de aanbevelingen die de MDW-werkgroep ‘Concurrentiebeding’ deed (zie de bijlage bij Kamerstukken II 1996/97, 24036, 58), maar keerde niet terug in het daarop gebaseerde wetsvoorstel 28167 (‘Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het concurrentiebeding’). Tot een dergelijk voorstel kwamen recentelijk evenmin A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst (Bakelsreeks), Den Haag: BJu 2011, hoofdstuk 12 (‘Naar een nieuwe regeling inzake werknemersconcurrentie’). 63 Iets waaraan het in de huidige regeling vrijwel geheel ontbreekt (vgl. de formele vereisten ‘schriftelijkheid’ en ‘meerderjarigheid’ uit lid 1). Gedacht wordt dan aan wettelijke bandbreedtes voor het functionele, temporele en geografische bereik van het beding (zie al in deze zin A.T.J.M. Jacobs & D.G.M. Mattijsen, ‘Het concurrentiebeding in het NBW (II, slot)’, WPNR 1995/6178, p. 271-275). 64 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 91. Het beroep op deze vernietigingsgrond lijkt dan kansrijk wanneer de functie of werkzaamheden ten opzichte van het moment van aangaan van het beding uiteindelijk minder ‘specifiek’ zijn uitgepakt. 65 HR 9 maart 1979, NJ 1979/467.



bestuurder (à la Brabant/Van Uffelen66)? Hoewel de eis van motivering voor alle typen bepaalde tijdscontracten lijkt te zijn geformuleerd, zou men zich daarnaast nog – vanuit de ‘dubbele nadeels’-gedachte – kunnen afvragen of een langer contract67 wellicht met ‘minder’ motivering afkan dan een korter contract. Een nadere verduidelijking op dit punt in het verdere parlementaire proces lijkt zeker niet onwelkom. De schriftelijke vorm van de motivering kan verder aanleiding geven tot de gebruikelijke complicaties bij een dergelijke eis. Zo zijn er het tijdstip en het ‘niveau’ van de schriftelijke vastlegging van het zwaarwegende belang. Dient dit bij het aangaan van het beding te gebeuren, of kan dat ook nog daarna? Mag de motivering gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst nog worden aangepast, of vereist dat op z’n minst zoiets als een functiewijziging wil dat effect sorteren? Is de plaats van opname de individuele arbeidsovereenkomst of mag dit ook bij een meer collectief document gebeuren?68 Als dat laatste het geval is, mogen het beding en de schriftelijke noodzaak daartoe dan ook in verschillende documenten (één in het collectieve, één in het individuele document) voorkomen? En wat is rechtens bij een verlenging van het bepaalde tijdscontract? Op basis van de nieuwe regeling inzake aanzegging (art. 7:668 lid 1 WWZ) wordt de werkgever namelijk verplicht de werknemer schriftelijk te informeren over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst en de eventuele daaraan verbonden voorwaarden. Volstaat in zo’n geval een verwijzing naar de eerdere schriftelijke vastlegging (en is het daarbij onverschillig of de overige arbeidsvoorwaarden al dan niet wijzigen)? Is in zo’n geval überhaupt hernieuwde schriftelijke vastlegging van het zwaarwegende belang vereist? Met vragen als deze worstelt de praktijk ook in het kader van de ‘reguliere’ schriftelijkheid van art. 7:653 lid 1 BW.69 Het lijkt wenselijk dat de regering ook hierin nog stelling neemt. Ook voor de vervanging van de term ‘schadeplichtigheid’ in art. 7:653 lid 3 (en 4) BW zijn in het verleden wel stemmen opgegaan.70 Dit criterium pakt, in het licht van de achterliggende bedoeling71, wat al te formeel uit, wanneer

66 HR 5 januari 2007, «JAR» 2007/37 (AVM/Osinga) en «JAR» 2007/38 (AVM/ Spaan). 67 Zo maakt de toelichting er bijvoorbeeld expliciet melding van dat (ook onder de nieuwe ketenregeling) nog langdurige bepaalde tijdscontracten kunnen worden afgesloten, zoals van vier jaar ineens bijvoorbeeld (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 12). 68 Gedacht zou daarbij wellicht kunnen worden aan een gemotiveerde, generieke uitzondering voor een bepaalde functiegroep. 69 Zie daarover bijvoorbeeld R.C. Sies, ‘Het schriftelijkheidsvereiste en het (non-)concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging: wie schrijft, die blijft’, TAP 2011-6, p. 227-234. 70 Zie met veel verwijzingen (ook naar een gelijkluidende stroming in de lagere rechtspraak) A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst (Bakelsreeks), Den Haag: BJu 2011, p. 194-200. 71 Die luidt dat het onredelijk is om de werknemer aan het beding te houden wanneer het de werkgever is te verwijten dat er een beroep op het beding moet worden gedaan (zie A.E. Bles, De wet op de Arbeidsovereenkomst, Deel II, Den Haag 1908, p. 404). Omgekeerd is het onredelijk om de werkgever een vergoeding te laten betalen wanneer het werknemer te verwijten is dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.


men zich – bijvoorbeeld – realiseert dat het concurrentiebeding krachteloos wordt bij een opzegging die één dag te vroeg plaatsvindt, maar stand houdt bij een ontbinding die via een zeer hoge C-factor het evident verwijtbare gedrag van de werkgever tot uitdrukking brengt. Loonstra heeft in dit verband al eens voorgesteld dat de werkgever geen rechten aan het concurrentiebeding zou mogen ontlenen wanneer hem in ‘overwegende mate een verwijt’ kan worden gemaakt van het ten einde komen van de arbeidsovereenkomst.72 De WWZ lijkt hieraan een heel eind tegemoet te komen, hoewel er vermoedelijk wat tijd overheen zal gaan voordat de rechtspraak haar weg heeft gevonden met de nieuwe terminologie. Die voelt overigens ook wat ‘zwaarder’ aan dan wat Loonstra voorstelt. In elk geval lijkt op grond daarvan een ‘verval’ van het beding c.q. de aanspraak op een vergoeding wegens een onregelmatige opzegging tot het verleden te behoren. Althans, voor bedingen die onder het nieuwe regime vallen. Met onmiddellijk in plaats van eerbiedigend werkend overgangsrecht zou nog de situatie kunnen worden voorkomen dat de ene werknemer zich vanwege een opzegging tegen een verkeerde dag van het concurrentiebeding verlost weet, terwijl zijn collega de rechter ondertussen zal moeten overtuigen van het ernstige gehalte van het verwijtbare gedrag van de werkgever. Eerder beproefd, ten slotte, is ook een uitbreiding van de mogelijkheden van de kantonrechter om al in de ontslagprocedure (ex art. 7:685 BW) op het concurrentiebeding te beslissen. De twee grootste bezwaren daartegen (de procesrechtelijke onmogelijkheid een dagvaardingsen een verzoekschriftprocedure te voegen respectievelijk het ‘verlies’ van appelmogelijkheden), zijn met het nieuwe stelsel weggenomen. De belangenafweging van art. 7:653 lid 3 WWZ lijkt aansluitend even adequaat door de rechter te maken te zijn in één van de ontslagprocedures van de WWZ als in een aparte procedure exclusief rondom het concurrentiebeding. Datzelfde geldt voor de beslispunten van de leden 4 en 5 die immers scharnieren om het ontslagrechtelijke ‘ernstige verwijtbaarheids’-criterium. In zoverre is deze wijziging als een vooruitgang te beschouwen. Een complicatie lijkt zich dan weer wel voor te doen wanneer het concurrentiebeding als ‘aanverwant geschil’ naar voren komt in een procedure die volgt op een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dan zal – anders dan bij een ontbinding – vaak reeds enige tijd verstreken zijn waarin het concurrentiebeding mogelijk al is overtreden. Verschillen partijen daarover van mening, dan lijkt bewijsvoering aangewezen. Een aanzienlijke vertraging van de procedure (met als mogelijk gevolg het verder oplopen van de loonvordering) is dan niet ondenkbaar. Het doel van de tijdsbesparing lijkt in een dergelijk geval in elk geval niet te worden gehaald. Anderzijds treedt er rechtsongelijkheid op wanneer de ene 72 Op basis van hetzelfde criterium zou de werknemer omgekeerd zijn aanspraak op de vergoeding van lid 4 kunnen verliezen. Zie C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Elsevier bedrijfsinformatie 1999, p. 113-114. Loonstra spreekt van ‘een duidelijke onbalans’ wat betreft de mate van verwijtbaarheid over en weer tussen werkgever en werknemer aan het eindigen van de arbeidsovereenkomst.

21

ONTSLAG

rechter ook dit geschilpunt afdoet op de aannemelijkheid van de stellingen van partijen, terwijl de andere rechter partijen daadwerkelijk tot bewijs toelaat. Het ontnemen van schorsende werking aan deze beschikking zou verder nog de doelstelling van het voorkomen van dubbele procedures kunnen frustreren. Niet onaannemelijk is dat werknemers hangende het hoger beroep de weg van het executiegeschil zullen bewandelen om de incasso van in eerste aanleg toegewezen boetes te voorkomen.

4. Conclusie Afrondend zou omtrent het loondoorbetalingsbeding kunnen worden gesteld dat de regering zich daarbij wellicht wat al te veel heeft laten leiden door de functie die art. 7:628 BW bij oproepcontracten vervult. Zo spreekt de regering bij deze bepaling telkens over dit type contract, terwijl het bereik van dit artikel toch echt ruimer is. Of de gevolgen van de voorgenomen wijzigingen vervolgens voldoende zijn doordacht voor ook andersoortige arbeidsovereenkomsten is twijfelachtig. Afgevraagd zou verder kunnen worden of de regering – werknemersvriendelijke – ontwikkelingen als het wettelijke rechtsvermoeden van art. 7:610b (omvang arbeidsovereenkomst), het – recent door de Hoge Raad nog streng uitgelegde73 – art. 7:628a BW (inzake garantieloon per oproep) of het bekende arrest Possemis/Hoogeboom74 heeft betrokken in haar overwegingen om art. 7:628 BW aan te scherpen. De toelichting biedt daarvoor in elk geval geen aanknopingspunten. Bij het proeftijdbeding is een bepaalde greep gedaan uit rechtspraak van de Hoge Raad. Die greep lijkt tamelijk willekeurig, maar kan wellicht worden verklaard vanuit het feit dat het te codificeren leerstuk iets omvat waarmee met name flexwerkers in aanraking kunnen komen.75 Betwijfeld kan echter wel worden of de regering erin is geslaagd al die arresten in de wet vast te leggen die ze blijkens de toelichting daarbij voor ogen had.76 Daarnaast kunnen vraagtekens

73 HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2907, «JAR» 2013/140 m.nt. J.P.H. Zwemmer (Van der Meulen/Taxicentrale Wolters). De Hoge Raad oordeelde dat de werknemer per afzonderlijke oproep recht heeft op drie uur loon, zelfs al leidt dit tot de ‘dubbele beloning’ die ontstaat wanneer er binnen drie uur twee (of meer) oproepen worden gedaan. Zie over dit arrest ook F.M. Dekker, ‘De minimumloongarantie van art. 7:628a BW’, TAP 2013-6, p. 228-235. 74 HR 25 januari 1980, NJ 1980/264 waarin (kort gezegd) is beslist dat de werkgever de werknemer zal moeten oproepen wanneer er werk voor hem is. 75 Vanuit deze taakopvatting (aanscherping flexrecht, versoepeling ontslagrecht, consolidatie WW-kas) is te betreuren, maar ook te begrijpen waarom de regering in het kader van het nieuwe art. 7:628 BW bijvoorbeeld niet ook is ingegaan op de precieze inpassing daarin van de meer moderne beloningsvormen. Vgl. in dit verband bijvoorbeeld de uiteenlopende opvattingen over het behoud van de aanspraak op de leaseauto tijdens een periode van non-activiteit (zie G.C. Boot, ‘Bonussen, toeslagen, de bedrijfsauto en art. 7:628 BW’, ArbeidsRecht 2011-11, 49, p. 3-7). 76 De terminologie (‘opvolgend werkgeverschap’) die de regering daarbij gebruikt, blinkt sowieso niet uit in helderheid. Is daarvan sprake bij een overgang van onderneming of bij een verlenging van de arbeidsovereenkomst? Of is in die gevallen veeleer sprake van één en dezelfde arbeidsovereenkomst? Als dat zo is, en lid 8 moet inderdaad als een limi-

22

worden geplaatst bij de wijzigingen in de regeling van het proeftijdontslag. Plaatst men die in het bredere streven van de regering om het ontslagrecht minder complex te maken, dan slaagt de WWZ daarin op dit punt niet bijzonder goed. Zo kan een proeftijdontslag waaraan iets schort onder de nieuwe regels aanleiding geven tot een vernietiging, tot één van twee verschillende vergoedingen (een onregelmatigheidsvergoeding of een billijke vergoeding) of tot een schending van art. 7:611 BW.77 De wijzigingen in het concurrentiebeding komen deels tegemoet aan reeds in de literatuur geuite wensen tot modernisering en aanscherping van art. 7:653 BW. Zo doet de WWZ afstand van het in deze context wat verouderde begrip ‘schadeplichtigheid’, en worden daarnaast de processuele mogelijkheden van partijen vergroot. De meest ingrijpende wijziging, het – geclausuleerde – verbod op concurrentiebedingen in bepaalde tijdscontracten, lijkt echter neer te komen op een nieuwe formele geldigheidseis. Naast de meer technische vragen die dat oproept, past deze vernieuwing veel minder goed in de lijn van literatuur (en rechtspraak van de Hoge Raad78) op dit terrein. Die lijkt namelijk veeleer te tenderen naar juist het stellen van nieuwe materiële geldigheidseisen (een maximale geldingsduur enz.) voor het concurrentiebeding.

Over de auteur Mr. P.L.M. Schneider is docent arbeidsrecht aan de Erasmus School of Law.

tatieve opsomming van nietigheidsgronden worden begrepen, dan is in dergelijke gevallen geen nieuwe proeftijd mogelijk. Zelfs niet wanneer er binnen die arbeidsverhoudingen wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer gevraagd gaan worden. 77 Evenals onder de oude regels zou verder sprake kunnen zijn van een opzegging die misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW oplevert (zie HR 13 januari 1995, NJ 1995/430 (Codfried/ISS)). Net als bij een proeftijdontslag dat strijdig is met art. 7:611 BW, is in zo’n geval niet bijzonder duidelijk tot welke sanctie (nietigheid, onregelmatigheid, schadeplichtigheid) dat nu leidt (zie S.S.M. Peters, ‘Het proeftijdbeding: onzekerheid troef’, in: J.H. Even e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen (TAP 2012-themabundel), Den Haag: Sdu 2012, p. 128-129 en 137-139). Vgl. in dit verband ook A.R. Houweling, noot onder Ktr. Rotterdam 28 oktober 2011, «JIN» 2011/839. Volgens hem zou een 611-toetsing te begrijpen kunnen zijn als een vordering uit wanprestatie (art. 6:74 BW). Een derde vergoeding, de schadevergoeding in de zin van afd. 6.1.10 BW, is dan de vermoedelijke uitkomst. 78 Zo wordt bijvoorbeeld ook het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008 («JAR» 2008/113 (Philips/Oostendorp)) door de literatuur als een relativering van het formele schriftelijkheidsvereiste geduid (zie A.R. Houweling, ‘Schriftelijke bedingen in het arbeidsrecht en de noodzakelijke devaluatie van het schriftelijkheidsvereiste’, in: J.H. Even e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen (TAP 2012-themabundel), Den Haag: Sdu 2012, p. 25-40).


ONTSLAG

Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden PROF. MR. A.R. HOUWELING

Het Wetsvoorstel 33 818 (werk en zekerheid) scherpt de regels voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan. Hoewel op onderdelen de voorgestelde wijzigingen kunnen rekenen op instemming van de rechtspraktijk, -wetenschap en met name de Europese Unie waar het richtlijnconformiteit (Richtlijn 1999/70/EG) betreft, roept een aantal regelingen ook vragen op. Zo lijkt de aanzegtermijn tot ingewikkelde complicaties te leiden en is het zeer de vraag of het beoogde doel – flexwerkers eerder een vast contract – zal worden bereikt. Recent onderzoek lijkt aan te tonen dat dit niet het geval zal zijn.

1. Achtergrond voorgestelde wetswijzigingen Een van de beoogde doelstellingen van de regering met WWZ is het groeiende verschil tussen mensen met een vast contract en een flexibel contract te bestrijden. De zogenoemde flexibele schil is in Nederland de afgelopen decennia sneller gegroeid dan in andere landen. Volgens de regering is deze schil sinds 2001 met bijna 7 procentpunten toegenomen van 19,5% naar 26,1%. Daarbij constateert zij dat het aantal werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst dat binnen een jaar een vast contract krijgt, is gedaald. Flexwerkers blijven steeds langer in de flexibele schil. Tussen 1999 tot 2006 bleef ‘slechts’ één op de acht flexwerkers een flexwerker. Tegenwoordig is dat één op drie.1 Hoewel de regering de nodige voordelen van een flexibele schil onderkent (laagdrempelige toegang tot de arbeidsmarkt, bieden van flexibiliteit aan werkgevers, het bieden van regie aan werknemers over hun werkende leven), ziet zij ook een aantal nadelen, in het bijzonder ten aanzien van een steeds grotere groep onvrijwillig langdurige flexwerkers. Voor hen geldt dat zij adequate ontslagbescherming missen waardoor zij als eerste de conjuncturele klappen opvangen. Mede daardoor hebben zij minder goed toegang tot de woningmarkt. Ook blijkt dat werkgevers minder bereid zijn te investeren in scholing en zijn de carrièreperspectieven minder gunstig in vergelijking met werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Volgens de regering staan de voordelen van flexwerk voor werkgevers niet in verhouding tot de nadelen die deze groep werkers ondervindt.2 Om deze redenen wordt een aantal maatregelen voorgesteld3, te weten: 1 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 8-9. 2 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 10. 3 In de bijdrage van P.L.M. Schneider wordt nog een aantal voorgestelde


a. aanpassing art. 7:667 BW, in het bijzonder aanscherping van de Ragetlie-regel (par. 2); b. introductie van een aanzegtermijn bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten (par. 3); c. inperking van de huidige ketenregeling (en uitzendbedingen) (par. 4). De regering merkt ten slotte op dat ook het kostenaspect een reden voor werkgever vormt langdurig gebruik te maken van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, in het bijzonder de kosten verbonden aan ontslag en ziekte. Voor wat de kosten verbonden aan een zieke werknemer betreft, wijst de regering op de met ingang van 1 januari 2014 van kracht zijnde premiedifferentiatie op grond van de Wet beperking ziekteverzuim arbeidsongeschiktheid vangnetters, waarmee dit kostenverschil voor een groot deel zal verdwijnen. Met betrekking tot de kosten van ontslag wordt verwezen naar de hierna nog te bespreken transitievergoeding (art. 7:673 (nieuw) BW) die ook toekomt aan een flexwerker indien hij 24 maanden in dienst is van de werkgever en de werkgever de arbeidsovereenkomst niet voortzet (van rechtswege laat eindigen). In deze bijdrage zullen achtereenvolgens de voorgestelde maatregelen a tot en met c worden besproken en zal worden beoordeeld in hoeverre deze maatregelen bijdragen aan de genoemde doelstellingen (par. 5).

2. Opzegging en einde van rechtswege: de Ragetlie-regel De eerste flexbepaling treffen we aan in art. 7:667 BW. In art. 7:667, eerste lid, BW wordt de zinsnede ‘of bij wijzigingen voor bepaaldetijders besproken, zoals de aanpassing van de proeftijdregeling en het concurrentiebeding.

23

ONTSLAG

gebruik’ geschrapt. Volgens de regering heeft ‘het gebruik’ nauwelijks nog enige betekenis, behalve in geval van het pensioenontslag. Omdat het nieuwe art. 7:669 lid 3 jo. 7:671 lid 1 sub f BW voorziet in een regeling voor ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is de toevoeging ‘of bij gebruik’ inhoudsloos geworden. De arbeidsovereenkomst eindigt daardoor van rechtswege wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst of bij de wet aangegeven.4 In het vierde lid vindt een aanscherping van de Ragetlie-regel plaats. De woorden ‘rechtsgeldige opzegging’ worden vervangen door ‘opzegging als bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdelen a tot en met f’. Uitdrukkelijk wordt niet naar art. 7:671 lid 1, aanhef, verwezen, zodat de opzegging met instemming van de werknemer alsnog onder de Ragetlie-regel valt. Hiermee lijkt de regering sterk(er) tot uitdrukking te brengen dat de Ragetlie-regel geldt voor die gevallen waarin de werknemer de preventieve ontslag-

Recent onderzoek toont aan dat het beoogde doel – flexwerkers eerder een vast contract – niet wordt bereikt bescherming bij het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet heeft genoten. Met de uitdrukkelijke verwijzing naar de onderdelen a tot en met f van art. 7:671 lid 1 BW, staat ook buiten kijf dat de opzegging door de werknemer onder de werking van Ragetlie blijft sorteren. Of dit een bewuste keuze van de regering is, blijkt niet uit de memorie van toelichting. De opvatting zou wel stroken met het onlangs gewezen arrest De Witte/Pekel c.s.5 Daarin overwoog de Hoge Raad dat ‘het strookt met de ratio van artikel 7:667 lid 4 BW om onder “rechtsgeldige opzegging” in die bepaling niet te verstaan een opzegging door de werknemer. Bij die opzegging vindt immers geen toetsing van het ontslag plaats. In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:667 lid 4 BW zijn geen aanwijzingen te vinden dat de wetgever een andere bedoeling heeft gehad. Voorts wordt opgemerkt dat, gezien de bescherming van de werknemer die door de wetgever met het artikellid is beoogd, ook geen goede grond bestaat om onderscheid te maken tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van wederzijds goedvinden – ten aanzien waarvan vaststaat dat de wetgever de eis van opzegging heeft willen handhaven – en die door opzegging door de werknemer. In beide gevallen berust de beëindiging immers (mede) op een daarop gerichte verklaring of gedraging van de werknemer, die meebrengt dat deze (bij die beëindiging) de ontslagbescherming mist waarop hij bij andere beëindigingswijzen aanspraak kan maken, terwijl het verschil tussen beide beëindigingswijzen feitelijk bovendien zeer gering kan zijn.’ De woorden ‘eenmaal of meermalen [is voortgezet]’ komen eveneens te vervallen. Hiermee wordt benadrukt dat reeds bij de eerste voortzetting van de arbeidsovereenkomst 4 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 92-93. 5 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127, AR 2013-1017.

24

opzegging of ontbinding is vereist. Blijft deze opzegging of ontbinding uit, dan behoudt de werknemer zijn recht op loon totdat de arbeidsovereenkomst wel is opgezegd of ontbonden. Op pagina 93 van de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat een werknemer ook over eventuele tussenpozen recht op loon heeft. Uit de memorie van toelichting volgt niet hoe men deze voortdurende loonverplichting construeert. Er lijkt een soort ‘voortdurende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ te worden geïntroduceerd. Hoewel de overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, eindigt het niet van rechtswege en blijft de arbeidsovereenkomst in stand totdat opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is (behoudens in geval van toepassing van art. 7:668a BW) dan (nog) geen sprake. Systematisch juist(er) lijkt mij dat in zo’n situaties sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan tijdige opzegging niet heeft plaatsgevonden, zodat deze wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet (art. 7:668 lid 5). De huidige doorbrekingstermijn van drie maanden, wordt – gelijk aan de ketenregeling (zie hierna onder 3) – verhoogd naar zes maanden. Het hanteren van dezelfde termijn als voor de ketenregeling wordt niet inhoudelijk gemotiveerd. Uiteraard valt er vanuit de gedachte van eenvoud en eenduidigheid veel voor te zeggen deze termijnen gelijk te houden. Of dezelfde vrees voor oneigenlijke gebruik van de doorbrekingstermijn ook hier een rol speelt, is niet duidelijk maar wel verdedigbaar. Zodoende een terechte aanpassing. Voorts wordt uitdrukkelijk in de wet bepaald dat de Ragetlie-regel niet geldt indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer op grond van een daartoe strekkend beding. Oftewel, voor het doorwerken op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten na een pensioenontslag, is geen opzegging of ontbinding meer nodig.6 Voor de goede orde zij opgemerkt dat de wet spreekt van ‘een daartoe strekkend beding’, oftewel een pensioenontslagbeding. De werkgever kan uiteraard ook gewoon opzeggen met een beroep op art. 7:669 lid 3 jo. 7:671 lid 1 sub f BW. Indien de werkgever van deze opzeggingsbevoegdheid gebruikmaakt, dan is de Ragetlie-regel niet meer van toepassing (er is immers opgezegd conform lid 4). Het pensioenontslagbeding kan evenwel uitkomst bieden in gevallen waarin een andere dan de AOW-gerechtigde leeftijd is geïndiceerd.7 6

7

Onder het huidige recht wordt zekerheidshalve nogal eens een pro forma ontbinding verzocht bij de kantonrechter om aan de werking van de Ragetlie-regel te ontkomen. Vgl. Ktr. Eindhoven 19 augustus 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN8624, AR 2010-0776 (Tiger Products/werkneemster): ontbindingsverzoek ter voorkoming van toepassing Ragetlie-regel bij voortzetting arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na pensioenontslag werknemer, levert een gewichtige reden tot ontbinding zonder vergoeding op. De Raad van State had kritiek op deze pensioenuitzondering. Volgens de raad zouden oudere werknemers hierdoor al hun rechtsbescherming

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANAURI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

WETSVOORSTEL WWZ EN DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE TIJD: OVER HET NIEUWE JAARCONTRACT VAN ACHT MAANDEN

In het vijfde lid vindt slechts een taalkundige wijziging plaats door ‘elkanders’ te vervangen door ‘elkaars’. Inwerkingtreding en overgangsrecht De beoogde inwerkingtredingsdatum van de voorgestelde wijzigingen in art. 7:667 BW is bepaald op 1 juli 2015. De verwevenheid met art. 7:671 lid 1 onderdelen a tot en met f BW maakt het ook niet mogelijk art. 7:667 BW eerder in te voeren dan het hiervoor genoemde artikel. Een stukje ‘flexrecht’ zal derhalve niet per 1 juli 2014, maar een jaar later van kracht worden.

3. Einde van rechtswege en aanzegging (art. 7:668 BW) Van meer materieelrechtelijke betekenis is de wijziging van art. 7:668 BW. Anders dan thans het geval is, dient een werkgever in de toekomst bij arbeidsovereenkomsten van zes maanden of langer een aanzegtermijn in acht te nemen. Het nieuwe eerste lid verplicht de werkgever uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt de werknemer schriftelijk te informeren over (sub a) het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst alsmede – bij een eventuele voortzetting – (sub b) de voorwaarden waaronder. Het doel van de aanzegtermijn is werknemers tijdig duidelijkheid te bieden over hun positie. Door uiterlijk een maand voor het verstrijken van de overeengekomen tijd aan te geven of wel of niet verlengd zal worden, kan de werknemer tijdig maatregelen treffen, zoals het op zoek gaan naar ander werk.8 Op de werknemer rust geen aanzegplicht. Deze aanzegplicht geldt niet indien de arbeidsovereenkomst moet worden opgezegd (dus in geval van art. 7:667 lid 2 BW en zo mag worden aangenomen art. 7:667 lid 4 BW).9 De aanzegplicht geldt evenmin indien sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan het einde niet is gesteld op een kalenderdatum (oftewel de arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd). Volgens de memorie van toelichting geldt de aanzegplicht ook niet bij opvolgende arbeidsovereenkomsten korter dan zes maanden. De opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogen dan niet worden samengetrokken om zodoende de drempelwaarde van zes maanden te halen.10 verliezen bij doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd. Vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 39-40 (Advies RvS). Terecht wijst de regering deze kritiek van de hand, voor zover de Raad uitgaat van de gedachte dat oudere werknemers ook onbeperkt op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten werkzaam zouden kunnen zijn. Werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd hebben gepasseerd, blijven onder de werking van de ketenregeling vallen (vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 56-57 (Nader Rapport)). Voor zover de Raad uitgaat van de gedachte dat een werkgever steeds de arbeidsovereenkomst van een gepensioneerde mag opzeggen zonder toestemming van het UWV, is dat onjuist. Art. 7:671 lid 1 sub f verwijst uitdrukkelijk naar de eenmalige ontslaggrond van art. 7:669 lid 3 BW. 8 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 20-21. 9 De memorie van toelichting noemt alleen het tweede lid van art. 7:667 BW. Zie pagina 124. 10 Onjuist is derhalve het volgende beeld: 3 maanden plus 3 maanden = 6


De regering achtte het niet nodig een aanzegplicht aan te nemen voor arbeidsovereenkomsten korter dan zes maanden. Ten slotte geldt de verplichting van art. 7:668 BW niet in geval sprake is van een uitzendbeding als bedoeld in art. 7:691 lid 2 BW. Dit vloeit logischerwijze voort uit de strekking van een uitzendbeding. De werkgever zou dan welhaast steeds in overtreding zijn van de aanzegplicht. Schending van de aanzegplicht (alleen sub a) leidt tot een poena privata, bestaande uit een maand loon indien de werkgever in het geheel zijn verplichting niet is nagekomen (zie art. 7:668 lid 3 BW). Komt de werkgever te laat zijn verplichtingen na (bijvoorbeeld pas een week voor het einde van de arbeidsovereenkomst), dan is hij aan de werknemer een vergoeding pro rata verschuldigd (in dit geval een maand minus één week). Deze vergoeding is niet verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement verkeerd, surseance is verleend of de WSNP van toepassing is. Uit de toelichting bij deze uitzonderingsgrond blijkt dat dit is opgenomen om te voorkomen dat het UWV wordt geconfronteerd met aanzegvorderingen die het UWV krachtens de loongarantieregeling WW moet overnemen.11 Art. 7:668 BW verplicht de werkgever aldus de werknemer te informeren. Hij hoeft niet te motiveren waarom hij de arbeidsovereenkomst wel of niet verlengd. Hij dient de aanzegging wel schriftelijk te doen. Als we de reactie van de regering op het advies van de Raad van State serieus mogen nemen, dan wordt onder ‘schriftelijkheid’ tevens verstaan ‘een (standaard) e-mail’.12 Een werkgever met een beetje professionele PZ-afdeling regelt derhalve gelijk bij indiensttreding van de werknemer de automatische verzending van de standaardaanzegging (uiterlijk één maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst). Mocht de werkgever alsnog met de werknemer verder willen, dan heeft hij hooguit uit te leggen dat de mailing ‘standaard’ is. In het verlengde hiervan roept het woordje ‘uiterlijk’ in lid 1 vragen op. Een werkgever dient uiterlijk één maand voor het einde in actie te komen. Dat betekent dat hij ook eerder in actie kan en mag komen. Kan dat reeds bij het aangaan van de overeenkomst? Volgens mij hebben we dan precies wat we nu ook hebben… een arbeidsovereenkomst waarin staat dat deze eindigt op datum x waarvan reeds nu is aangezegd dat de arbeidsovereenkomst te zijner tijd zal eindigen. De onzekerheid is dan weer terug. Dat kan dus niet de bedoeling zijn. Maar vanaf welk moment kan dit wel? Daags na het aangaan van de overeenkomst? Interessant is voorts hoe een dergelijke aanzegging moet worden gekwalificeerd. Is het een blote mededeling? Of gaat het om een wilsverklaring van een der partijen? Meer in het bijzonder is het aanzeggen van de arbeidsovereenkomst een ‘aanbod’ of hebben we het over een ‘uitnodiging tot nader onderhandelen’? De memorie van toelichting laat zich hierover niet uit. Gezien de ratio (verschaffen van duidelijkheid) valt er veel voor te zeggen dat sprake maanden dus aanzegging. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 94. 11 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 94. 12 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 25.

25

ONTSLAG

is van een op aanbod gerichte wilsverklaring. Maar moet de werknemer deze dan ook uitdrukkelijk accepteren of mogen we uit het gewoon blijven werken bij dezelfde werkgever een stilzwijgende acceptatie afleiden? Deze vragen zijn uiteraard relevant indien een werkgever een maand van tevoren te kennen geeft ‘voornemens te zijn’ de arbeidsovereenkomst te verlengen, maar daags voor het einde van de arbeidsovereenkomst zich toch ‘bedenkt’. Kan dat nog? Zijn hier de regels van art. 6:219 BW onverkort van toepassing? Geen onbelangrijke vragen, me dunkt. De aanzegtermijn geldt ook voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.13 De werkgever is derhalve steeds verplicht een aanzegging te doen. Kortom, indien een werkgever een werknemer een arbeidsovereenkomst voor zes maanden aanbiedt en deze arbeidsovereenkomst wordt tweemaal stilzwijgend verlengd, dan is de werkgever reeds tweemaal een vergoeding van een maandsalaris verschuldigd. Hij heeft immers tweemaal zijn verplichting verzuimd. De omstandigheid dat de werknemer geen ‘schade’ heeft geleden (want zijn contract werd toch gewoon verlengd?) lijkt niet ter zake te doen. De werknemer heeft immers tweemaal in onzekerheid verkeerd over de vraag of de arbeidsovereenkomst nu wel of niet zal worden verlengd. Indien de werkgever wel wenst te verlengen, maar niet aangeeft onder welke arbeidsvoorwaarden (schending van sub b), dan geldt – gelijk aan nu het geval is bij voortzetting zonder tegenspraak – dat de arbeidsovereenkomst wordt vermoed opnieuw te zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden doch ten hoogste voor de duur van een jaar. Het nieuwe vijfde lid regelt het huidige art. 7:668 lid 2 BW (voortzetting ingeval tijdige opzegging achterwege blijft). Inwerkingtreding en overgangsrecht De beoogde datum van inwerkingtreding van het nieuwe art. 7:668 BW is bepaald op 1 juli 2014. Art. 7:668 BW heeft alsdan onmiddellijke werking, doch niet met betrekking tot arbeidsovereenkomsten die binnen een maand na 1 juli 2014 eindigen (dus voor 1 augustus 2014), aldus art. XXIII lid 3 WWZ. Het zou ook onredelijk zijn een werkgever te sanctioneren, terwijl hij niet meer aan de aanzegverplichting kan voldoen bij het van kracht worden van de nieuwe wet.

4. Ketenregeling (art. 7:668a BW) De huidige ketenregeling, ook wel de 3x3x3-regel genoemd, biedt volgens de regering te veel mogelijkheden werknemers structureel en langdurig in te schakelen op basis van tijdelijke contracten. Om meer recht te doen aan de doelstelling van de ketenregeling (en men zou daar aan kunnen toevoegen aan clausule 5 van de richtlijn 1999/70/EG (het voorkomen van oneigenlijk gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten) wordt voorgesteld de ketenregeling op de volgende wijze aan te passen:

13 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 20.

26

1. de maximumtermijn van de ketenbepaling wordt teruggebracht van drie jaar naar twee jaar; 2. de doorbrekingstermijn wordt verlengd van drie naar zes maanden; en 3. afwijking bij cao van de maximale duur en het aantal contracten wordt aan nadere voorwaarden verbonden. Ad 1 en 2. Maximumtermijn en doorbrekingstermijn In art. 7:668a lid 1 sub a BW wordt de periode van 36 maanden teruggebracht naar 24 maanden. Volgens de regering moet een werkgever na 2 jaar in staat zijn een inschatting te maken over het wel of niet in vaste dienst nemen van een werknemer. Voor zowel sub a en sub b wordt een nieuwe doorbrekingstermijn ingevoerd van zes maanden. Daarmee komt een einde aan het repeterend gebruikmaken van tijdelijke arbeidskrachten die bijvoorbeeld van september tot juni een arbeidsovereenkomst kregen aangeboden om vervolgens ‘na de zomervakantie’ weer terug te komen. Overigens is verdedigbaar dat reeds onder het huidige recht dergelijk gebruik niet toelaatbaar is (op grond van art. 7:611 BW).14 Het verlengen van deze doorbrekingstermijn maakt de bekende Greenpeace-exceptie (het tijdelijk uit elkaar gaan om vervolgens weer een nieuwe keten aan te gaan) vrijwel een dode letter. Kan men zich reeds nu afvragen of de onderbreking van drie maanden werkbaar is, te minder geldt dat voor een doorbreking van de keten van zes maanden. De verlenging van de doorbrekingstermijn van drie naar zes maanden vloeit overigens niet voort uit Europa. Het Hof van Justitie heeft eerder juist geoordeeld dat de doorbrekingstermijn van drie maanden voldoende ruim is om niet meer te spreken van ‘opeenvolgende arbeidsovereenkomsten’. Uiteraard staat het lidstaten vrij werknemers meer bescherming te bieden, hetgeen Nederland met het beoogde wetsvoorstel lijkt te doen.15 Met beide maatregelen beoogt de regering te bewerkstelligen dat werknemers eerder een vast contract krijgen. De regering erkent het risico dat een deel van de werknemers eerder afscheid zal moeten nemen van de werkgever (reeds na twee in plaats van drie jaar), maar meent dat dit wel zal meevallen. De Raad van State is wat minder optimistisch dan de regering en concludeert zelfs dat ‘onvoldoende is gemotiveerd waarom de gekozen maatregelen ertoe zouden bijdragen dat flexwerkers vaker en eerder in vaste dienst worden genomen en dat op die wijze de positie van flexwerkers zal verbeteren en de tweedeling op de arbeidsmarkt wordt verkleind.’16 De verkorting van de termijn en aanscherping van de ketenregeling zal voorts leiden tot nog minder investeringen in flexwerkers door werkgevers (geen scholing) en mogelijk zelfs verdringing doordat de arbeidsvraag anders zal worden georganiseerd

14 Zie HR 29 juni 2007, «JAR» 2007/215 (Greenpeace). 15 Wellicht dat bij het Hof van Justitie EU nog met succes een beroep gedaan zou kunnen worden op art. 16 Handvest Grondrechten EU (vrijheid van ondernemerschap) naar analogie van het Parkwoord-arrest. Zie hierover J.H. Even, ‘Incorporeren na Parkwood’, TAP 2013/8, p. 316-325. 16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 16-17.



(middels overwerk van regulier personeel, het nog meer inzetten van zzp’ers en het verplaatsen van productie naar het buitenland). De Raad acht zelfs de kans reëel dat de arbeidsmarkt juist minder efficiënt gaat functioneren, indien de voorgenomen maatregelen worden doorgevoerd. In het Nader Rapport reageert de regering hierop met een a contrario redenering, namelijk dat uit onderzoek (OECD Employment Outlook 2013)17 is gebleken dat het vergroten van het gat in rechtsbescherming tussen vaste en flexibele krachten tot een toename van het aantal flexibele arbeidskrachten leidt, zodat omgekeerd dus geldt dat indien dit gat wordt gedicht er minder behoefte is aan flexibele krachten en meer vaste contracten zullen worden aangeboden.18 Daar valt op zich wel wat voor te zeggen. Toch laat het op 9 december jl. gepresenteerde onderzoek van TNS NIPO en Het Financieele Dagblad een ander beeld zien. Uit dit onderzoek volgt dat 25% van de werkgevers eerder afscheid zal gaan nemen van hun flexwerkers onder het nieuwe recht en slechts 4% van de werkgevers bereid was deze werknemers eerder een vast contract aan te bieden.19 Ook het Centraal Planbureau (CPB) is niet overtuigd positief op dit punt. Het merkt op: ‘Recent onderzoek laat zien dat de doorstroming van tijdelijke naar vaste contracten al geruime tijd en onafhankelijk van de crisis afneemt. De vraag of werkgevers vaker een vast contract zullen gaan aanbieden hangt mede af van wat gebeurt met de mate van bescherming bij vaste contracten en de reactie van werkgevers op het nieuwe stelsel voor ontslag.’ En de mate van bescherming bij vaste contracten verandert naar OESO-indicatoren niet of nauwelijks (sterker nog, voor bepaaldetijders neemt de bescherming toe), terwijl de reacties van werkgevers niet onverdeeld positief zijn te noemen.20 Het argument van mogelijke verschuiving van bepaaldetijders naar nog meer zzp’ers (tegen wil en dank) dan wel payrolling, gaat de regering te lijf door te wijzen op een nog nader uit te werken Actieplan ‘schijnconstructies’. Volgens het Nader Rapport bestaat dit actieplan vooral uit voorlichting over het bestaan van de rechtsvermoedens ex art. 7:610a en 610b BW.21 Uit de voortgangsbrief van minister Asscher blijkt dat het actieplan meer omvattend is: er komt een civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid voor alle sectoren het cao-loon te betalen, de WML wordt aangepast zodat ‘onkostenvergoedingen’ ter aanvulling van het loon voor buitenlandse werknemers niet meer volstaat het minimumloonniveau te halen, de rechtsgang wordt vergemakkelijkt door meer bij verzoekschrift aanhangig te

17 De verschillende statistieken van deze ‘outlook’ laten ook zien dat Nederland het steeds gemiddeld doet wat de ontslagbescherming betreft. Of hieruit de grote noodzaak tot actie blijkt, kan men zich afvragen. Wel is het zo dat de lage mate van ontslagbescherming aan flexwerkers de hoge mate van ontslagbescherming aan vaste werknemers compenseert. 18 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 22 (Nader Rapport). 19 Zie http://www.flexnieuws.nl/2013/12/09/ondernemer-laat-flexwerkerseerder-gaan/#.UrhB-bSSmxc (geraadpleegd op 23 december 2013). 20 Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, bijlagen, CPB Notitie, 27 november 2013, p. 5-6. 21 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 22 (Nader Rapport).


kunnen maken en het handhavingspalet wordt uitgebreid (meer inspecteurs).22 Toch blijft de belangrijkste vraag onbeantwoord: waarom kiezen zoveel werkgevers voor steeds meer flexwerkers? Is de arbeidsovereenkomst wellicht te kostbaar geworden? En is een aanpak waarbij werkgevers worden gedwongen steeds meer ‘werkers’ in het keurslijf van art. 7:610 BWvast-contract te persen wel de juiste? Zou niet veeleer naar 7.10 BW zelf gekeken moeten worden? Bijvoorbeeld de loondoorbetaling tijdens ziekte en de daar bijhorende re-integratieverplichtingen alsook de onmogelijkheid (tijdelijk) arbeidsvoorwaarden aan te passen.23 In dat opzicht is de kritiek van de Raad van State wel terecht dat onvoldoende wordt gemotiveerd hoe de voorgestelde maatregelen bijdragen aan verbetering van de arbeidsmarkt en de positie van de flexwerkers. Ad 3. Afwijking ketenregeling bij cao (lid 5) Uit de preambule van de Richtlijn 1999/70/EG volgt dat het uitgangspunt in Europa dient te zijn ‘arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd’ (overweging 6). In deze Richtlijn is daartoe in clausule 5 bepaald dat de lidstaten zijn gehouden een of meer van de volgende wettelijke maatregelen in te voeren ter voorkoming van misbruik van tijdelijke arbeid: a. vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van tijdelijke arbeidsovereenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen; b. vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd; c. vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd. In de huidige ketenregeling keren de subs b en c terug in art. 7:668a lid 1 BW. De vaststelling van objectieve redenen voor het al dan niet gebruikmaken van tijdelijke contracten (sub a) wilde de wetgever niet opnemen. De redenen voor, en het gebruik van, arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wilde hij vooral aan de markt zelf overlaten.24 Veldman wees als een van de eerste op het feit dat art. 7:668a lid 5 BW, althans het ongeclausuleerd afwijken van de ketenregeling, toch in strijd zou kunnen komen met clausule 5 Richtlijn 1999/70/EG, vanwege het ontbreken van ‘objectieve redenen’.25 Daartoe verwees zij onder meer naar het Adeneler-arrest van het Hof van Justitie waaruit volgt dat het hof het onvoldoende acht indien werknemers blijvend werkzaam zijn op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten omdat de wet dit toestaat, dan wel voorschrijft, terwijl wordt voorzien in een permanente behoefte aan arbeid. Er

22 Brief van 26 november 2013, Voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies, Ref. 2013-0000165855. 23 Vgl. ook A.R. Houweling, ‘ZZP: wat wil, moet en doet het arbeidsrecht ermee?’, ArbeidsRecht, 2011 (8/9), p. 14-18. 24 Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 6, p. 12. 25 A.G. Veldman, ‘Misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd’, SR 2007, p. 307-311.

27

ONTSLAG

is in die situatie geen sprake van een ‘objectieve redenen’ werknemers geen vast contract te geven.26 Het nieuwe vijfde lid van art. 7:668a BW is in deze context toe te juichen. Het regelt namelijk een geclausuleerde afwijking van art. 7:668a BW. Bij cao kan de 3x2x6-regel (het nieuwe eerste lid) worden uitgebreid tot 6x4x6. Oftewel, in plaats van drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten gedurende een periode van twee jaar, mag een werkgever dan zes tijdelijke arbeidsovereenkomsten gedurende een periode van maximaal vier jaar overeenkomen. Bewust – en anders dan nu het geval is – heeft de regering de doorbrekingstermijn van zes maanden buiten het bereik van lid 5 gelaten. Bij cao kan dus niet worden bepaald dat de keten reeds doorbroken is na inachtneming van een kortere periode dan zes maanden. Een dergelijke afspraak is nietig, want in strijd met de wet. Om in aanmerking te komen voor de verruimde ketenregeling van lid 5, volstaat niet dat er afspraken in een cao zijn gemaakt. De wet stelt additionele eisen. Afwijking mag alleen indien: a. sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW; of b. uit de overeenkomst of regeling blijkt dat voor de bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. Art. 7:668a lid 5 sub a BW maakt het mogelijk voor uitzendwerkgevers langer en meer bepaaldetijdscontracten aan te bieden. Voor de goede orde zij opgemerkt dat in art. 7:691 lid 8 sub a BW is bepaald dat het buiten toepassing laten van art. 7:668a BW bij (uitzend-)cao slechts voor een periode van maximaal 78 weken is toegestaan. Kortom, uiterlijk na 78 weken vangt de werking van art. 7:668a BW aan. Indien dan alsnog gebruik wordt gemaakt van lid 5, dan kan een uitzendwerknemer alles bij elkaar gedurende een periode van vijfenhalf jaar werkzaam zijn op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (anderhalf jaar onbeperkt op grond van art. 7:691 lid 8 sub a BW en nog eens vier jaar geclausuleerd op basis van art. 7:668a lid 5 sub a BW). Dat is toch een behoorlijke periode van flexibiliteit. Het is tevens het antwoord voor reguliere werkgevers op de vraag hoe straks te voorzien in een goede flexibele schil: kies een goed uitzendbureau. Maar is een dergelijke langdurige uitsluiting van een vast contract niet in strijd met de eerdergenoemde richtlijn? Nee, de richtlijn is uitdrukkelijk niet van toepassing op de uitzendsector. De voorgestelde regeling is derhalve niet in strijd met EU-recht.27 Art. 7:668a lid 5 sub b BW staat afwijking van de ketenregeling bij cao toe, indien de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. Wie denkt dat hier enkel een motiveringsplicht voor cao-partijen wordt geïntroduceerd om toe te lichten 26 HvJ EG 4 juli 2006, «JAR» 2006/175 in het bijzonder r.o. 72 t/m 74. 27 HvJ EU 11 april 2013, AR 2013-0324 (Oreste Della Rocca/Poste Italiane SpA). Overigens zou verdedigbaar zijn dat werkzaam zijn in de uitzendsector kwalificeert als een ‘objectieve reden’ in de zin van de richtlijn.

28

waarom zij vanwege schommelingen in de normale bedrijfsvoering een langere keten hebben afgesproken, heeft het mis. Het opvangen van conjuncturele schommelingen kwalificeert niet als ‘de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’. Gedacht moet dan worden aan ‘de wijze waarop het productieproces is ingericht’, zoals het projectmatig werken en de daaraan verbonden wijze van financiering. De regering noemt als voorbeelden de media-, cultuuren academische sector.28 Of het jaarlijks gebruikmaken van ‘zomerschilders’ of ‘aspergeplukkers’ kwalificeert als intrinsieke aard van de bedrijfsvoering, lijkt op voorhand niet aannemelijk. Wellicht dat voor deze groep de doorbrekingstermijn van zes maanden uitkomst biedt. Met art. 7:668a lid 5 sub b BW handelt de regering meer richtlijnconform (het clausuleren van de uitbreiding en het vereisen van een objectieve reden) dan met het huidige vijfde lid. Of het de gewenste en voldoende flexibiliteit biedt aan werkgevers is een tweede, maar dat was uitdrukkelijk niet de insteek van de aanpassing van dit artikel. Afwijking ketenregeling bij cao (leden 6, 7 en 8) Met het voorgaande is nog niet het hele verhaal verteld. De leden 6, 7 en 8 staan namelijk ook nadere inperkingen op de hoofdregel van de nieuwe ketenregeling toe. Zo bepaalt lid 6 dat van lid 2 (opvolgend werkgeverschap) bij cao ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken.29 In lid 7 wordt bepaald dat van de leden 1 tot en met 4 ten nadele van de bestuurder van een rechtspersoon kan worden afgeweken. Opgemerkt zij dat het hier gaat om een ruimer bestuurdersbegrip dan de bestuurder van een NV of BV zoals genoemd in art. 7:671 lid 1 sub e BW. Volgens de regering heeft een bestuurder niet de nadelen, althans niet in dezelfde mate, als een gewone werknemer werkzaam op basis van een tijdelijke overeenkomst. Men zou hier aan kunnen toevoegen dat het van toepassing zijn van de reguliere ketenregeling het onmogelijk zou maken langdurig tijdelijke arbeidsovereenkomsten met bestuurders te sluiten. En een vast contract zou indruisen tegen de gangbare opvattingen in de Corporate Governance Code dat een bestuurder steeds op basis van tijdelijke aanstellingen wordt benoemd.30 In lid 8 keert in zekere zin een verzwaarde vorm van het huidige vijfde lid terug. Bij cao is het toegestaan de hele ketenregeling buiten toepassing te verklaren. Dit kan echter uitsluitend indien de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid functies in de bedrijfstak heeft opgenomen in een ministeriële regeling en waarvan is gebleken dat voor deze functies het bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van bepaalde tijdscontracten, waarbij het verrichten van die arbeid op basis

28 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 12-13. 29 Uit de memorie van toelichting blijkt dat ‘opvolgend werkgeverschap’ overeenkomstig het Van Tuinen-arrest dient te worden uitgelegd (HR 11 mei 2012, «JAR» 2012/150). 30 Over de nodige complicaties alsook de vraag of dergelijke bepalingen geïncorporeerd kunnen worden, zie de bijdrage van R.M. Beltzer.



van een uitzendovereenkomst geen uitkomst biedt. Het gaat, aldus de regering, om een beperkt aantal gevallen, zoals de profvoetbalsector.31 De praktijk zal moeten uitwijzen of lid 8 veelvuldig zal worden toegepast. De wijze waarop de voorwaarden zijn geformuleerd, suggereren dat lid 8 echt als uitzondering geldt32 en daarmee een gelaagde structuur in art. 7:668a BW is ontstaan: lid 1 is uitgangspunt, lid 5 geeft cao-partijen een geclausuleerde afwijkingsbevoegdheid van dit uitgangspunt, lid 8 geeft cao-partijen in samenspraak met de minister de bevoegdheid een nog verdergaande uitsluiting te bewerkstelligen. Afwijking ketenregeling bij wet (in materiële zin) Ten slotte worden in leden 9 en 10 verschillende arbeidsovereenkomsten of werknemers aangewezen waarop de ketenregeling (tijdelijk) niet van toepassing is. In lid 9 is bepaald dat bij ministeriële regeling op arbeidsovereenkomsten die worden aangegaan in het kader van educatie (denk aan een beroepsbegeleidende leerweg in de zin van de Wet educatie en beroepsonderwijs) de ketenregeling buiten toepassing kan worden verklaard. Dergelijke ‘arbeidsrecht light’-regelingen vanwege educatieve doeleinden zijn vanuit internationaal perspectief niet vreemd.33 In lid 10 worden tijdelijke arbeidsovereenkomsten met werknemers tot 18 jaar met een gemiddelde omvang van ten hoogste 12 uur per week uitgesloten van de ketenregeling (onbeperkt). Waarom aansluiting is gezocht bij 12 uur per week en niet bijvoorbeeld 15 uur per week ex art. 7:628a BW wordt niet toegelicht.34 Wel wordt toegelicht hoe we dienen om te gaan met de gevallen waarin de ‘gemiddelde omvang’ (tijdelijk) wordt overschreden. De perioden dat een werknemer gemiddeld meer dan 12 uur per week arbeid verricht, tellen wel mee in de keten, maar de perioden dat hij minder arbeid verricht niet.35 De doorbrekingstermijn van 6 maanden brengt met zich dat de gemiddelde supermarktketen dus voorzichtig moet plannen gedurende verschillende schoolvakanties waarin zij vakkenvullers fulltime laat werken. Of voor de berekening van de gemiddelde omvang een referteperiode van 3 maanden (conform het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW) heeft te gelden, blijkt niet uit de wet of toelichting, maar ligt wel voor de hand.36 Waarom is gekozen voor de 18-jarige leeftijd (en bijvoorbeeld niet voor de 23-jarige leeftijd waarmee aansluiting zou zijn gevonden bij het Besluit minimumjeugdloonregeling) volgt uit het feit dat tot de 18-jarige leeftijd de leer- of kwalifica-

31 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 96. 32 Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 23 (Nader Rapport). 33 Zie A.R. Houweling & G.W. van der Voet, ‘Uniform of gedifferentieerd arbeidsrecht. Een nationaal en rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtvaardiging en toekomst van bijzondere arbeidsverhoudingen’, ArA 2013-2, p. 3-61. 34 De twaalf uur doet sterk vermoeden dat het gekoppeld is aan koopavond en zaterdagwerk voor jongeren. 35 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 97. 36 De termijn van drie maanden sluit ook aan bij art. 2 lid 5 Besluit aanwijzing aantal arbeidsverhoudingen die als dienstbetrekking ex art. 2 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag worden beschouwd.


tieplicht geldt. Bijgevolg is volgens de regering elke baan tot de 18-jarige leeftijd van ‘bijkomende aard’ en is het onnodig deze werknemers de bescherming van art. 7:668a BW te geven. Net als bij de tijdelijke Wet verruiming ketenregeling tot 27 jaar, speelt ook hier de vraag of de uitsluiting van jongeren geen verboden onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Met name doet zich de vraag voor of sprake is

Werkgevers kunnen profiteren van het overgangsrecht indien zij voor 1 juli 2014 een (verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaan van een legitiem doel gelegen in bijvoorbeeld doelstellingen van sociaal beleid. In de toelichting blijkt niet dat deze maatregel sterkt ter bevordering van arbeidsparticipatie van jongeren en bestrijden van jeugdwerkloosheid. Er staat enkel dat jongeren deze bescherming niet nodig hebben en werkgevers niet onnodig met administratieve lasten worden opgezadeld. Volgens mij is dat wat mager om te voldoen aan toets van objectieve rechtvaardiging die het Hof van Justitie ons voorschrijft.37 Inwerkingtreding en overgangsrecht De beoogde datum van inwerkingtreding van het nieuwe art. 7:668a BW is bepaald op 1 juli 2014. Uit art. XXIII lid 2 WWZ volgt dat het oude recht van kracht blijft indien op 1 juli 2014 een cao van kracht is waaruit zulks blijkt of gebruik is gemaakt van de afwijkingsmogelijkheid van het huidige art. 7:668a lid 5 BW. De oude regeling blijft dan van kracht totdat de cao is geëxpireerd, doch ten hoogste gedurende achttien maanden gerekend vanaf de datum van inwerkingtreding. Kortom, het afsluiten van een cao daags voor de datum van inwerkingtreding met een looptijd van vijf jaar heeft – voor wat de ketenregeling betreft – enkel gedurende anderhalf jaar effect. Met betrekking tot lopende tijdelijke contracten geldt een eerbiedigende werking. De nieuwe regeling geldt per 1 juli 2014 voor alle voortzettingen van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Het derde jaarcontract dat vóór 1 juli 2014 wordt gesloten, eindigt derhalve nog steeds van rechtswege ook al staat de nieuwe ketenregeling nog maar een maximale termijn van 24 maanden toe. Voor werkgevers die optimaal gebruik willen maken van de ketenregeling, kan dit aanleiding geven tijdelijke arbeidsovereenkomsten te sluiten die vóór 1 juli 2014 eindigen. Dat geeft hen de mogelijkheid nog te profiteren van het overgangsrecht.38 De doorbrekingstermijn van zes maanden gaat ook in 37 HvJ EU 19 januari 2010, AR 2010-0065 (Kücükdeveci/Swedex); Ktr. Amsterdam 12 juli 2013, AR 2013-0551. 38 Stel dat X BV op 1 januari 2014 een tweede halfjaarcontract aan Mariet aanbiedt, dan kan hij op 1 juli 2014 Mariet maximaal nog één jaar op basis van een tijdelijke overeenkomst in dienst houden (nieuw recht is dan van toepassing). Als X BV het contract van Mariet op 1 juni laat eindigen, dan kan hij haar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twee jaar en één maand aanbieden (oud recht). Dat geeft hem een jaar extra flexibiliteit.

29

ONTSLAG

vanaf 1 juli 2014. Dit betekent dat tussen de voortzetting op of na 1 juli 2014 ten minste zes maanden moeten zitten, wil de ketenregeling doorbroken worden. Een werkgever kan niet met succes een beroep doen op het oude recht in

Het stellen van nadere eisen aan de uitbreiding van de ketenregeling bij cao is in het licht van Richtlijn 1999/70/EG zonder meer positief te noemen de situatie dat de vorige arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld is geëindigd op 1 mei 2014 en derhalve de ‘oude doorbrekingstermijn’ het toestaat dat partijen per 1 augustus weer een nieuwe keten aangaan. De voortzetting vindt dan plaats na 1 juli 2014 en valt onder het nieuwe recht (zes maanden doorbrekingstermijn). Omgekeerd is de keten van de arbeidsovereenkomst die kort voor 1 juli 2014 drie maanden doorbreken is geweest wel opnieuw aangevangen (zie art. XXIII lid 4 WWZ). Art. XXIII lid 5 WWZ verduidelijkt dat gedurende deze cao-overgangsrecht-periode de doorbrekingstermijn drie maanden blijft (naar oud recht).

5. Conclusie Beziet men de hier besproken wijzigingen, mede in de context van onder meer de Wet modernisering Ziektewet, het toekennen van een transitievergoeding aan tijdelijke arbeidskrachten vanaf 24 maanden dienstverband en aanscherping bijzondere bedingen in tijdelijke arbeidsovereenkomsten, dan wordt de beoogde doelstelling, te weten het terugdringen van het verschil in rechtspositie tussen tijdelijke en vaste krachten, in ieder geval op papier gehaald. De aanscherping van de ketenregeling kan voorts op Europese instemming rekenen. Het stellen van nadere eisen aan de uitbreiding van de ketenregeling bij cao is in het licht van Richtlijn 1999/70/EG zonder meer positief te noemen. De regeling inzake de aanzegplicht is sympathiek te noemen, maar leidt in de huidige redactie wel tot een aantal vragen (is de vergoeding ook verschuldigd bij voortzetting van het contract bij dezelfde werkgever, vanaf wanneer mag aanzegging plaatsvinden en hoe vrijblijvend mag de aanzegging zijn?). De aanscherping

30

van de Ragetlie-regel past binnen recente rechtsontwikkeling en is een goede zaak. Het beperken van afwijkingen in uitzend-cao’s (zowel uitsluiting van de ketenregeling, het verruimen van het uitzendbeding en het buiten toepassing laten van het loonbeding worden gemaximeerd op 78 weken) draagt uiteraard ook bij aan het doel flexwerkers meer zekerheid te bieden. De grote vraag is uiteraard hoe de markt op deze ontwikkelingen zal reageren. Niet uitgesloten is dat het huidige jaarcontract zal plaatsmaken voor het 8 maandencontract (3 keer 8 maanden leidt tot het nieuwe plafond van 24 maanden). Een 8 maanden-contract staat voorts toe dat er een proeftijd mag worden overeengekomen (ten minste 6 maanden of langer). Ook het feit dat de ene keer een regeling uitsluitend ziet op contracten voor maximaal de duur van 6 maanden en de andere keer op het karakter (bepaalde tijd) ongeacht de duur, zal de praktijk op zoek gaan naar de meest veilige variant, dus het 8 maanden-contract. Of een werknemer na driemaal een 8 maanden-contract vervolgens een vast contract zal krijgen, is de vraag. De eerste signalen uit de markt (het genoemde onderzoek van TNS NIPO en Het Financieele Dagblad, alsmede de doorrekening van het CPB) stemmen niet positief. De Raad van State kan dan ook worden toegegeven dat de vraag waaruit nu precies blijkt dat het versterken van de rechtspositie van de tijdelijke arbeidskracht zal leiden tot meer vaste aanstellingen en in hoeverre onze arbeidsmarkt met de voorgestelde wijzigingen niet juist (nog) meer verstard, nadere motivering behoeft. Kortom, de voornemens zijn overwegend goed… maar het effect blijkt pas bij de uitvoering.

Over de auteur Prof. mr. A.R. Houweling is Bijzonder hoogleraar Grondslagen van een modern arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en redacteur van dit tijdschrift.


ONTSLAG

De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders MR. J.H. BENNAARS

De opzegging is de aangewezen beëindigingsroute bij een tweetal gronden: bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid. Daarnaast kan – ongeacht de grond – worden opgezegd met instemming van de werknemer of in een aantal specifieke gevallen: tijdens de proeftijd, bij een dringende reden, bij het beëindigen op de pensioenleeftijd of als sprake is van een arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder of huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per week werkzaam is. Deze bijdrage beschrijft het systeem van opzegging alsook de sancties bij niet naleving van de regels: vernietiging van de opzegging, herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding.

1. Wat wijzigt er? 1.1. De opzegging De art. 7:669 (nieuw), 671 (nieuw), 671a en 671b BW vormen de kern van het nieuwe duale systeem. Art. 7:669 (nieuw) BW beschrijft aan welke voorwaarden een opzegging moet voldoen. In art. 7:671 (nieuw) BW wordt de opzegging met instemming van de werknemer geïntroduceerd en is geregeld wanneer zonder die instemming toch mag worden opgezegd. In art. 7:671a BW wordt de procedure bij het UWV beschreven en in art. 7:671b BW de procedure bij de kantonrechter.1 Art. 7:669 (nieuw) BW – Opzegging arbeidsovereenkomst door werkgever In lid 1 is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als aan twee voorwaarden is voldaan: i) er moet een redelijke grond voor de opzegging zijn, en ii) herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet na scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede. Deze voorwaarden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit dat als zodanig zal komen te vervallen.2 Er is geen inhoudelijke wijziging beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.3 De acht ontslaggronden worden vervolgens limitatief opgesomd in lid 2 en luiden als volgt: (a) bedrijfsecono1

2

3

Zie over die laatste procedure de bijdrage van E. Knipschild in dit nummer. Zie voor een bespreking van de bijzondere opzegverboden (art. 7:670 en 670a) de bijdrage van R.S. van Coevorden. De nieuwe wettelijke regeling biedt op verschillende plaatsen, waaronder in art. 7:699 lid 4 BW, wel een grondslag voor nadere ministeriële regelingen. Het lijkt er aldus op dat het Ontslagbesluit onder een andere naam goeddeels zal blijven voortbestaan. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 43 en 98.


mische omstandigheden, (b) langdurige arbeidsongeschiktheid, (c) frequent ziekteverzuim, (d) disfunctioneren, (e) verwijtbaar handelen of nalaten, (f) werkweigering wegens gewetensbezwaren, (g) een verstoorde arbeidsverhouding en (h) andere gronden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Met het opnemen van de concrete gronden in de wet is beoogd de rechtszekerheid te vergroten en het juridiseren van het ontslagrecht tegen te gaan. Art. 7:669 lid 3 BW ziet op de werknemer die de AOW-leeftijd, of een voor hem geldende afwijkende pensioenleeftijd, heeft bereikt. In dat geval kan de arbeidsovereenkomst worden opgezegd. Art. 7:669 lid 4 sub a BW bepaalt dat bij ministeriële regeling nadere regels zullen worden gesteld met betrekking tot de redelijke grond, de herplaatsing en de redelijke termijn. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de opsomming van redelijke gronden in de wet limitatief is en dus niet kan worden uitgebreid naar andere gronden. Uit de toelichting blijkt voorts dat de nadere regels zullen zien op payrollmedewerkers, in die zin dat hun bescherming tegen ontslag niet afwijkt van de bescherming van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn. Ook voor arbeidsgehandicapten worden nadere regels gesteld, en wel met betrekking tot de termijn van herplaatsing.4 Bij ministeriële regeling zullen ook nadere regels worden gesteld met betrekking tot de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag (art. 7:669 lid 4 sub b BW). Het afspiegelingsbeginsel zal behouden blijven, net als de regels uit de huidige bijlage A en B bij het Ontslagbesluit. Ook hier gaat het blijkens

4

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 100-101 en 46.

31

ONTSLAG

de toelichting om aparte regels voor arbeidsgehandicapten en payrollmedewerkers.5 De nadere regels over de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag kunnen ook bij cao worden vastgesteld, als ervoor gekozen is de UWV-rol bij bedrijfseconomische ontslagen onder te brengen bij een cao-commissie (lid 5).6 Ten slotte is in lid 6 bepaald dat art. 7:669 (nieuw) BW niet geldt bij een opzegging tijdens de proeftijd. Desgevraagd moet wel een reden worden opgegeven, dat staat in art. 676 lid 2 (nieuw) BW, maar er hoeft geen sprake te zijn van een redelijke grond.7 Art. 7:671 (nieuw) BW – Schriftelijke instemming werknemer met opzegging Art. 7:671 (nieuw) BW beschrijft in welke gevallen de werkgever daadwerkelijk mag opzeggen. Dat is in de eerste plaats als de werknemer schriftelijk instemt met die opzegging, zo volgt uit de aanhef van lid 1. De werkgever is niet verplicht die instemming te vragen en kan dus ook direct een eenzijdige beëindigingsroute (via het UWV of de ontbindingsrechter) inzetten.8 Als de werknemer instemming heeft verleend, kan hij die instemming binnen veertien dagen nadat hij de instemming heeft gegeven schriftelijk herroepen, zonder opgave van reden (lid 2). De opzegging wordt in dat geval geacht niet te hebben plaatsgehad (lid 3). Hetzelfde systeem geldt indien een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten: op grond van art. 7:670b (nieuw) BW kan de werknemer die overeenkomst binnen veertien dagen buitengerechtelijk ontbinden, zonder opgave van reden. Afwijking van deze bepalingen is niet mogelijk. Instemming met de opzegging leidt overigens niet tot verwijtbare werkloosheid. Als de werknemer geen instemming heeft verleend of de werkgever heeft geen instemming gevraagd, kan toch worden opgezegd in de volgende gevallen: (a) er is toestemming verleend door het UWV in geval van een a- of b-grond, (b) de opzegging geschiedt tijdens de proeftijd, (c) er is sprake van een dringende reden, (d) de opzegging betreft een werknemer die minder dan vier dagen per week huishoudelijk werk verricht, (e) de opzegging betreft een statutair bestuurder van een BV, NV of daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon, of (f) de opzegging geschiedt tegen of na de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde of de voor hem geldende afwijkende pensioenleeftijd bereikt. Via (a) wordt de splitsing aangebracht tussen de UWV-route en de ontbindingsroute. De gevallen (b) en (c) – proeftijd en ontslag op staande voet – zijn niet anders dan onder het huidige recht. Datzelfde geldt ook enigszins voor de gevallen (d) en (e): hiermee wordt aangesloten bij de huidige werkingssfeer van het BBA: op bestuurders en huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per week werkt, is het BBA niet van toepassing. 5 6 7 8

32

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 47 en 48. Zie hierover de bijdrage van R.M. Beltzer in dit tijdschrift. Zie hierover uitvoerig de bijdrage van P.L.M. Schneider in dit tijdschrift. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 26.

Toch is de werkingssfeer van het nieuwe, in het BW opgenomen, algemene opzegverbod niet helemaal gelijk aan de werkingssfeer van het BBA. Werknemers die in dienst zijn van een publiekrechtelijk lichaam, personeel in het bijzonder onderwijs en personen die een geestelijk ambt bekleden, ontlenen onder het huidig recht geen bescherming aan het BBA. Voor opzegging is geen toestemming van het UWV nodig. Dat wordt onder het nieuwe recht anders: wil de werkgever opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, dan is wel toestemming nodig. Is sprake van een andere grond, dan is ontbinding de aangewezen weg. Deze groepen hebben dus geen uitzonderingspositie meer.9 Andersom wordt een groep werkenden die nu wél onder de werking van het BBA valt, in de nieuwe regeling niet onder de preventieve toets gebracht. Het gaat om de werknemers die nu onder art. 1, sub b onder 1 BBA vallen.10,11 In onderdeel f wordt geregeld dat voor opzegging in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of een andere pensioenleeftijd geen toestemming nodig is. In het huidige systeem is die toestemming nog wel nodig, maar wordt die eigenlijk altijd door het UWV verleend. Voorwaarde voor de opzegging is wel dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voordat de betreffende pensioenleeftijd is bereikt. Beëindiging van arbeidsovereenkomsten die na de pensioengerechtigde leeftijd zijn aangegaan, vallen onder de gewone ontslagregels en moeten dus worden getoetst aan de redelijke gronden van art. 7:669 lid 1 (nieuw) BW. Afhankelijk van de reden zal, net als bij jongere werknemers, moeten worden ontbonden of opgezegd. Onveranderd is dat in geval van faillissement geen toestemming van het UWV nodig is voor opzegging. Art. 7:671a (nieuw) BW – Preventieve ontslagtoets UWV Als sprake is van een a- of b-grond (ex art. 7:669 lid 2 BW) en de werknemer stemt niet in met een opzegging, dan zal de werknemer toestemming aan het UWV moeten vragen. Deze verplichting kan niet worden uitgesloten of beperkt (art. 7:671a (nieuw) lid 1 en lid 8 BW). In de leden 2 en 3 is de mogelijkheid opgenomen om bedrijfseconomische gronden te laten toetsen door een daartoe ingestelde cao-commissie in plaats van door het UWV.12 Art. 7:671a (nieuw) BW bevat een beperkt aantal regels over de UWV-procedure. Bepaald is dat de beslissing van het UWV schriftelijk moet worden uitgebracht aan werkgever en werknemer tegelijk. De beslissing moet de datum vermelden waarop het volledige verzoek om toestemming is ontvangen (lid 4). De verleende toestemming is vier weken geldig (nu is dat maximaal acht weken); deze termijn mag niet contractueel worden verruimd (lid 6 en lid 8). Krachtens lid 7 kunnen bij ministeriële regeling nadere

9 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 28. 10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 30. 11 Zie uitvoerig over het personele bereik ook de bijdrage van A.J. Swelheim. 12 Zie hierover de bijdrage van R.M. Beltzer in dit tijdschrift.


DE OPZEGGING: PREVENTIEF EN DUAAL. MAAR DAN ANDERS

regels worden gesteld met betrekking tot de procedure. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het de bedoeling is dat de UWV-procedure binnen vier tot vijf weken wordt afgehandeld, waarbij er in beginsel één schriftelijke ronde is.13 Art. 7:671a (nieuw) BW bevat ten slotte in lid 5 een codificatie van de huidige UWV-praktijk. Toestemming om op te zeggen wegens een bedrijfseconomische reden zal alleen worden gegeven als – kort gezegd – flexcontracten (bepaaldetijdcontracten, uitzendkrachten) zijn beëindigd. Voor payrollmedewerkers zal bij ministeriële regeling een uitzondering worden gemaakt.14 De ontslagbescherming van payrollwerknemers wordt zo veel mogelijk gelijk getrokken met de bescherming van reguliere werknemers. 1.2. De gevolgen van schending In de art. 7:681 (nieuw), 7:682 (nieuw) en 7:682a BW is geregeld wat de sancties zijn als de werkgever handelt in strijd met de hiervoor besproken regels voor opzegging. Art. 7:681 (nieuw) regelt de vernietiging van de opzegging (of een billijke vergoeding), 7:682 (nieuw) BW ziet op het herstel van de arbeidsovereenkomst (of een billijke vergoeding) en 7:682a BW biedt een grondslag om een nadere ministeriële regeling te treffen voor de situatie waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden en bepaald moet worden welke werknemer als eerste in aanmerking moet komen voor de beschikbare arbeidsplaats. Anders dan in het huidige recht worden procedures met als inzet vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst (of een billijke vergoeding) ingeleid met een verzoekschrift, en niet met een dagvaarding.15 De bevoegdheid om de rechter te verzoeken de opzegging te vernietigen of de arbeidsovereenkomst te herstellen (of een billijke vergoeding te verzoeken), kan niet contractueel worden uitgesloten.

nomische gronden binnen 26 weken een ander in dienst neemt voor dezelfde werkzaamheden zonder de opgezegde werknemer in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten (gewone werknemer) of om als kandidaat voor de terbeschikkingstelling te worden voorgedragen (uitzendwerknemer). Is sprake van vernietigbaarheid, dan staat alleen de gang naar de rechter open. De buitengerechtelijke vernietiging komt in het wetsvoorstel niet meer terug. In alle gevallen geldt dat de werknemer kan kiezen of hij vernietiging verzoekt, of een billijke vergoeding. Voor het toekennen van een billijke vergoeding wordt hier, anders dan in de rest van het wetsvoorstel, niet de eis gesteld dat sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor het indienen van het verzoek geldt een vervaltermijn van 2 maanden (art. 7:686a BW). Is opgezegd in strijd met de opzegverboden of met art. 7:671 (nieuw) (lid 1 sub a en b) BW, dan vervalt de bevoegdheid 2 maanden na de dag waartegen is opgezegd. Is sprake van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde (lid 1 sub c en d), dan vervalt de bevoegdheid 2 maanden na de dag dat de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de situatie, maar uiterlijk 2 maanden na de 26 weken-periode.

Art. 7:681 (nieuw) BW – Verzoek tot vernietiging opzegging of billijke vergoeding Art. 7:681 BW ziet op vernietigbare opzeggingen. Daarvan is op grond van lid 1 sub a en b in de eerste plaats sprake als is opgezegd in strijd met een opzegverbod (zoals neergelegd in art. 7:670 (nieuw) BW of een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod zoals art. 104 lid 5 PW, of zoals neergelegd in de art. 7:646, 7:648 of 7:649 BW). In de tweede plaats is op grond van lid 1 sub a ook sprake van een vernietigbare opzegging als de opzegging in strijd is met art. 7:671 (nieuw) BW. Gedacht kan worden aan een opzegging op een a- of b-grond zonder dat toestemming is verkregen van het UWV of een opzegging op een c- t/m h-grond zonder instemming van de werknemer, bijvoorbeeld omdat de werkgever meende dat een ontslag op staande voet of een proeftijdontslag gerechtvaardigd was. Ten slotte kan op grond van lid 1 sub c en d een opzegging vernietigbaar zijn als de werkgever na een opzegging op bedrijfseco-

Art. 7:682 (nieuw) BW – Verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding Art. 7:682 (nieuw) BW regelt in welke gevallen de werknemer na een opzegging herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding kan verzoeken. Er is dan geen sprake van een vernietigbare opzegging. Het gaat in de eerste plaats om opzeggingen met toestemming van het UWV of de cao-commissie. Als de werknemer van oordeel is dat de toestemming ten onrechte is verleend, kan hij de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen (lid 1 sub a); de werknemer kan dus in feite in beroep tegen de beslissing van het UWV/ de cao-commissie. De rechter toetst aan dezelfde criteria als het UWV/de cao-commissie.16 In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen. Dat kan in geval van een bedrijfseconomische opzegging als herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (lid 1 sub b). Is sprake van een opzegging na langdurige arbeidsongeschiktheid, dan kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen als de arbeidsongeschiktheid te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.17 Zie de bijdrage van Schouten over wat precies onder ernstige verwijtbaarheid wordt verstaan. De leden 2 en 3 van art. 7:682 (nieuw) BW geven vervolgens een voorziening voor de twee groepen werknemers voor wie de preventieve toets niet geldt: huishoudelijk

13 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 36. 14 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 106. 15 Zie hierover de bijdrage van W.J.J. Wetzels.

16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31. 17 Zie de bijdrage van B. Schouten over wat precies onder ernstige verwijtbaarheid wordt verstaan.


33

ONTSLAG

personeel dat minder dan vier dagen per week werkt en statutair bestuurders. Voor de eerste groep geldt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan herstellen als sprake is van een opzegging in strijd met art. 7:669 (nieuw) BW, dus als een redelijke grond ontbreekt. Als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de rechter op verzoek van de werknemer in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst besluiten een billijke vergoeding toe te kennen. Voor statutair bestuurders geldt dat, als niet voldaan is aan de vereisten van art. 7:669 (nieuw) of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, een billijke vergoeding kan worden toegekend. In lijn met art. 2:134 en 2:244 BW is herstel van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde. Onveranderd is de sector civiel van de rechtbank bevoegd om kennis te nemen van dit verzoek. De leden 4 en 5 zien ten slotte op schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde indien de arbeidsovereenkomst op bedrijfseconomische gronden is geëindigd door een ontbinding en zijn vergelijkbaar met art. 7:681 lid 1 sub c en d (nieuw) BW. Als de rechter besluit over te gaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst, dan bepaalt hij op grond van lid 6 op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld en treft hij voorzieningen voor de tussenliggende periode. Net als nu het geval is, herstelt de beschikking zelf niet de arbeidsovereenkomst. Er wordt de werkgever een verplichting opgelegd een nieuwe arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden aan te bieden.18 De rechter bepaalt ook of een eventuele transitievergoeding moet worden terugbetaald. Anders dan nu is het niet meer mogelijk deze verplichting af te kopen (de afkoopsom van art. 7:682 lid 3 BW huidig recht vervalt immers). Is sprake van herstel van de arbeidsovereenkomst vanwege de schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde, dan bepaalt art. 7:682 lid 5 sub a (nieuw) BW dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van de dag waarop deze is geëindigd en geldt de vrijheid van de rechter om het tijdstip te bepalen dus niet. Ook voor art. 7:682 (nieuw) BW geldt een vervaltermijn van 2 maanden: het verzoek moet worden ingediend binnen 2 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst (art. 7:686a lid 4 sub a onder 2 (nieuw) BW) als sprake is van een situatie als omschreven in de leden 1 t/m 3 van art. 7:682 (nieuw) BW. Is sprake van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde, dan vervalt de bevoegdheid om een verzoek in te dienen 2 maanden na de dag dat de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de situatie, maar uiterlijk 2 maanden na de 26 weken-periode.

toepassing blijft op (i) procedures die zijn aangevangen voor de inwerkingtreding van de wet, (ii) opzeggingen (en procedures daarover) die zijn gedaan voor de inwerkingtreding en (iii) verzoeken tot toestemming voor opzegging (en de daaropvolgende opzegging en eventuele daaropvolgende procedures) ingediend voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Met andere woorden: het oude recht blijft van toepassing op beëindigingen die zijn ingezet vóór de inwerkingtreding van de wet. Hoewel dit niet expliciet uit het overgangsrecht volgt, zou ik menen dat beëindigingsovereenkomsten die zijn gesloten (kort) voor de inwerkingtreding, ook onder het oude recht blijven vallen. Het ligt niet in de rede dat een beëindigingsovereenkomst die enkele dagen voor de inwerkingtreding zou zijn gesloten, zou vallen onder het nieuwe art. 7:670b BW waardoor de werknemer nog zou kunnen ontbinden (zonder gronden), terwijl een ontbindingsverzoek dat kort voor de inwerkingtreding nog wordt ingediend, volgens het oud recht zou worden behandeld.

2. Een aantal opvallende punten in de opzeggingsregeling

1.3. Inwerkingtreding en overgangsrecht De beoogde inwerkingtredingsdatum van het nieuwe ontslagrecht is 1 juli 2015. Het overgangsrecht (art. XXII van het wetsvoorstel) bepaalt dat het oude recht van

Algemeen Om de doelstelling van de Wet werk en zekerheid (het vergroten van werkzekerheid) te bereiken, moet het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper. De praktijk zal uitwijzen of het voorgestelde ontslagrecht inderdaad in die zin zal wijzigen. Eenvoudiger opgeschreven is het in ieder geval niet. Het ‘opdelen’ van de ontslagroutes naar reden doet kunstmatig aan. Waarom zou niet alles bij de kantonrechter kunnen worden ondergebracht? De verwijzing naar de expertise van het UWV overtuigt enigszins waar het gaat om langdurige arbeidsongeschiktheid. Het UWV heeft ook immers ook een rol gedurende de arbeidsongeschiktheid (vanuit de poortwachtersfunctie) en bij de WIA-toetsing. Voor de bedrijfseconomische reden overtuigt de keuze niet bijzonder. De kantonrechter moet immers alsnog van deze zaken kennisnemen indien het UWV de toestemming weigert en de werkgever alsnog ontbinding verzoekt op grond van art. 7:671b lid 1 sub b BW (nieuw). De verwachting is dat de praktijk met de opsplitsing wel uit de voeten zal kunnen. De vraag is wat er moet gebeuren als er zowel een a- of b-grond is als een grond uit de overige categorieën. Volgens de regering leidt de splitsing tot heldere keuzes en zuivere afwegingen, hoewel het blijkens het Nader Rapport mogelijk is gelijktijdig een verzoekschrift bij de kantonrechter en een verzoek tot toestemming bij het UWV in te dienen.19 De werkgever kan dus voor meerdere ankers gaan liggen. Of daarmee het ontslagrecht eenvoudiger, sneller en goedkoper wordt, kan men zich afvragen. Eerlijker is het voorgestelde systeem in zoverre dat de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure zo veel mogelijk gelijkgeschakeld zijn. Art. 7:669 (nieuw)

18 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119.

19 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 49-50.

34



BW geldt ook in de ontbindingsprocedure, evenals de opzegverboden. Daar waar de opzegtermijn verkort kan worden met de duur van de procedure bij het UWV,20 wordt de kantonrechter geacht te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn onder aftrek van de duur van de verzoekschriftprocedure. In beide gevallen moet in beginsel minimaal een maand overblijven.21 Dogmatisch wringt de opzeggingsregeling. De constructie van een opzegging met instemming is vermogensrechtelijk gezien vreemd. De opzegging is immers een eenzijdige rechtshandeling. In het voorgestelde systeem is die vernietigbaar als niet eerst een eenzijdige rechtshandeling door de andere kant is gepleegd: de instemming.22 Met de schriftelijke instemming moet de berusting worden gelijkgeschakeld, zo blijkt uit het Nader Rapport.23 Of die berusting dan ook schriftelijk moet en of daarop ook de spijtoptantenregeling van art. 7:671 lid 2 (nieuw) BW van toepassing is, blijkt niet expliciet uit de toelichting van de regering, maar dat lijkt wel voor de hand te liggen. De opzegging met instemming is iets anders dan de beëindiging met wederzijds goedvinden. Bij een opzegging met instemming geldt art. 7:669 (nieuw) BW en moet er dus een redelijke grond zijn, bij een beëindiging met wederzijds goedvinden geldt dat vereiste niet. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden is geen transitievergoeding verschuldigd, hoewel niet valt in te zien waarom een werknemer akkoord zou gaan met een beëindiging met wederzijds goedvinden zonder dat een transitievergoeding wordt betaald. Bij een opzegging met instemming is immers wel een transitievergoeding verschuldigd. Over het nut van de figuur ‘opzegging met instemming’ kan getwist worden. De Raad van State heeft hierover kritische vragen gesteld. In het Nader Rapport heeft de regering toegelicht dat het doel van deze rechtsfiguur tweeërlei is: enerzijds wordt hierdoor geregeld dat zonder instemming de werkgever eerst langs het UWV of de rechter moet en anderzijds wordt voorkomen dat een onnodig beroep op het UWV of de rechter wordt gedaan omdat bij instemming geen toestemming of ontbinding nodig is.24 Deze toelichting overtuigt niet. Om de preventieve toets mogelijk te maken, is het niet nodig de figuur van de opzegging met instemming te introduceren. Ook zonder deze figuur blijkt duidelijk uit de voorgestelde regeling dat eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereen20 Zie art. 7:672 lid 4 (nieuw) en art. 7:671b lid 8 sub a (nieuw). Hier zit overigens een klein verschil tussen. De duur van de procedure bij het UWV wordt gemeten vanaf het moment dat het volledige verzoek is ontvangen. Het UWV bepaalt in de beschikking wanneer dat het geval is. De duur van de procedure bij de kantonrechter vangt aan bij ontvangst van het verzoekschrift, zonder de toevoeging volledig. Bij lange opzegtermijnen loont het wellicht om een verzoekschrift op nader aan te voeren gronden in te dienen. 21 Zie in dit verband ook de bijdrage van C.J. Loonstra en P.Th. Sick. 22 In het bestaande recht bestaat de instemming overigens ook al: het huidige art. 7:670b lid 2 regelt dat bepaalde opzegverboden niet van toepassing zijn als de werknemer instemt met de opzegging. De instemming moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn (HR 25 maart 1994, NJ 1994, 92). 23 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 55. 24 Kamerstukken II 2013/14. 33818, nr. 4, p. 54.


komst alleen mogelijk is door opzegging na toestemming of door ontbinding (de beschreven uitzonderingen daargelaten). Het tweede deel van de toelichting overtuigt evenmin. Onder het huidige recht wordt een groot deel van de beëindigingen in onderling overleg gerealiseerd. Dat wordt niet gemakkelijker of anders door de introductie van de opzegging met instemming. Opzegging met instemming heeft voor de werkgever weinig voordelen. In een beëin-

Het opdelen van de ontslagroutes naar reden is kunstmatig. Eén ontslagroute via de kantonrechter had voor de hand gelegen digingsovereenkomst kunnen immers ook andere zaken worden afgesproken: waar bestaat de eindafrekening uit, hoe wordt over het ontslag gecommuniceerd en – niet onbelangrijk – finale kwijting. De opzegging met instemming lijkt weinig toevoeging te bieden. Spijtoptantenregeling De vraag die zich opdringt bij de mogelijkheid om binnen veertien dagen terug te komen op een instemming (of een gesloten beëindigingsregeling) is hoe vaak de werknemer dit kan doen. Het behoeft geen betoog dat de werknemer zo tegen het einde van de veertiendagentermijn een redelijk sterke onderhandelingspositie heeft: de werkgever wil graag zekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst en de werknemer kan proberen er nog iets uit te slepen. Is de werkgever daartoe bereid, dan ontstaat een nieuwe situatie. Er wordt opnieuw opgezegd – onder gunstige(re) voorwaarden – of er wordt (opnieuw) een beëindigingsovereenkomst gesloten. Kan de werknemer dan wederom binnen veertien dagen terug? De wettekst lijkt hieraan niet in de weg te staan. Ik zou menen dat na één keer sprake is van misbruik van recht, gelet op het doel van de regeling: overhaaste en ondoordachte instemmingen voorkomen. Opvallend is dat het zowel voor het intrekken van de instemming als voor het ontbinden van de beëindigingsovereenkomst niet relevant wordt geacht of de werknemer al dan niet juridische bijstand heeft gehad. Ook als na maanden van onderhandelingen waarin de werknemer juridisch wordt bijgestaan, instemming wordt gegeven of een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten, geldt de spijtoptantenregeling. Dit is te meer opmerkelijk omdat in de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de veertiendagentermijn door de werknemer gebruikt kan worden om juridische bijstand in te roepen.25 Als die er al geweest is, zou de bedenktijd mijns inziens niet nodig hoeven zijn. Al in december 2013 is (tevergeefs) het eerste beroep op de anticiperende werking van wetsvoorstel 33 818 gedaan.26 Het is de vraag of de veertiendagentermijn zijn schaduw vooruit werpt. Zou bij de beoordeling of een werknemer 25 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27. 26 Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9450; het betrof een geschil over het concurrentiebeding.

35

ONTSLAG

duidelijk en welbewust heeft ingestemd met de opzegging27 of ondubbelzinnig akkoord is gegaan met een beëindiging met wederzijds goedvinden28 de veertiendagentermijn in de komende tijd een doorslaggevende rol gaan spelen? Ik verwacht dat niet. De vraag of de werknemer daadwerkelijk akkoord is gegaan met een beëindiging zal moeten worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Een periode van enkele dagen om te reageren op een voorstel kan voor de ene werknemer te kort zijn, en voor de andere werknemer ruim voldoende. In situaties waarin de werknemer voor het blok wordt gezet (tekenen en anders ontslag op staande voet) is het niet zozeer de termijn

Opzegging met instemming is vanuit vermogensrechtelijk oogpunt een vreemde constructie en voegt weinig toe aan het systeem waardoor aan de handtekening weinig waarde wordt gehecht, maar eerder de combinatie met het pressiemiddel van ontslag op staande voet, met alle gevolgen van dien. Deze praktijk zal niet ineens goedgekeurd worden als een werknemer er veertien dagen over heeft mogen nadenken. Evenmin zal een binnen veertien dagen bereikte beëindigingsregeling per definitie duiden op te weinig tijd voor de werknemer om zich te beraden. Opzegging bij pensioenleeftijd De opzegging bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd kan zonder toestemming van het UWV. Opvallend is dat niet alleen naar de AOW-leeftijd wordt verwezen, maar ook naar de ‘voor hem geldende pensioenleeftijd’. Dat is een vaag begrip dat ook nu al regelmatig tot verwarring leidt, bijvoorbeeld in het kader van pensioenontslagbedingen, of in het kader van de aftoppingsregeling in de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters. Het verdient aanbeveling nader toe te lichten wat hiermee wordt bedoeld. Betreft dat de pensioenrichtleeftijd uit het toepasselijk pensioenreglement of de eerst mogelijke datum waarop een werknemer zijn pensioen kan laten ingaan? De tekst van art. 7:669 lid 3 (nieuw) BW lijkt van dat laatste uit te gaan.29 Het is bij deze ontslaggrond van belang dat de gelijke behandelingswetgeving van toepassing blijft: als de pensioenleeftijd gelijk is aan of hoger is dan de AOW-leeftijd, dan is de objectieve rechtvaardiging voor de opzegging gegeven. Is de pensioenleeftijd lager, dan moet

27 HR 25 maart 1994, NJ 1994,92. 28 Onder meer HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457, HR 28 september 1984, NJ 1985, 246 en HR 15 april 1983, NJ 1983, 458. 29 Enigszins verwarrend is het dat de memorie van toelichting verwijst naar de leeftijd waarop de werknemer op grond van ‘een andere regeling – bijvoorbeeld een cao-regeling – recht krijgt op pensioen’. Het recht op pensioen ontstaat doorgaans niet op grond van een cao, maar op grond van een pensioenovereenkomst of pensioenreglement. Is in een cao een pensioenleeftijd opgenomen, dan zal dat doorgaans zijn in een pensioenontslagbeding en zal de arbeidsovereenkomst dus van rechtswegen eindigen en is opzegging niet meer nodig. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 100.

36

een objectieve rechtvaardiging worden aangevoerd. Omdat hier geen preventieve toets geldt, ligt het initiatief bij de werknemer om te gaan procederen als de werkgever heeft opgezegd zodra de werknemer de eerst mogelijke pensioeningangsdatum heeft bereikt. Dat procederen zou dan moeten op grond van art. 7:681 lid 1 sub a (nieuw) BW: de werkgever heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 (nieuw) BW. In een tijd waarin langer doorwerken de norm wordt, lijkt dit een minder passend effect van het wetsvoorstel. Naast de opzegging op grond van art. 7:669 lid 3 (nieuw) BW kan ook nog steeds een pensioenontslagbeding (in arbeidsovereenkomst of cao) worden overeengekomen, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op de AOW-leeftijd of op de vaste pensioenleeftijd.30 Ook de zinsnede ‘opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer’ de pensioenleeftijd bereikt, leidt tot enige bespiegelingen. Dit betekent dat voor werknemers die de pensioenleeftijd (AOW-leeftijd of andere leeftijd) zijn gepasseerd, geen preventieve toets meer geldt.31 Dat is niet in lijn met de huidige UWV-praktijk. In de beleidsregels is immers opgenomen dat een werkgever die de ontslagaanvraag pas indient nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, wordt geacht zijn recht te hebben verwerkt. Het UWV verleent in die gevallen géén vergunning.32 In het nieuwe systeem kan een werknemer die in dienst was vóór de AOW-leeftijd en niet ontslagen wordt bij het bereiken van die leeftijd, daarna in verband met die leeftijd alsnog zonder preventieve toets worden ontslagen. Een werknemer die na zijn AOW-leeftijd in dienst treedt, kan wél aanspraak maken op de volle ontslagbescherming. Voor dit onderscheid lijkt geen goede grond. Bestuurder Voor de bestuurder en het huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per week werkt, verandert er in de praktijk niet zoveel. Opzegging mag zonder preventieve toets op de gronden a t/m h. Ook ontbinding is mogelijk, hoewel dat waarschijnlijk alleen in de rede ligt als sprake is van een opzegverbod. Kan de werknemer zich niet vinden in de opzegging, dan kan verzocht worden om een billijke vergoeding of, in geval van het huishoudelijk personeel, herstel van de dienstbetrekking. Het vereiste dat bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder sprake moet zijn van een redelijke grond, lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met het recht van de algemene vergadering van aandeelhouders (of raad van commissaris) om te allen tijde te kunnen ontslaan (art. 2:134 en 2:144 BW). Onder het huidige recht geldt echter ook al dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst 30 HR 13 juli 2012, «JAR» 212/209. 31 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 55: “Ten slotte merkt het kabinet op dat daar waar voor een werkgever de garantie bestaat dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer ook na het bereiken van de pensioengerechtigde relatief eenvoudig – in verband daarmee – kan worden beëindigd, het aantrekkelijk wordt het dienstverband met de desbetreffende werknemer bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd voort te zetten op basis van de bestaande arbeidsovereenkomst.” 32 Beleidsregels Ontslagtaak UWV, p. 32-4.



met een statutair bestuurder kennelijk onredelijk kan zijn, daarbij wordt ook de reden voor de opzegging getoetst. De toepasselijkheid van art. 7:669 (nieuw) BW op de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder brengt ook met zich dat op grond van lid 1 moet zijn onderzocht of herplaatsing mogelijk is. Voor een groot aantal bestuurders zal snel de conclusie kunnen worden getrokken dat herplaatsing niet in de rede ligt. Voor bestuurders in concernverband of bestuurders die in feite een gewone werknemer zijn en het bestuurderschap er slechts (al dan niet uitsluitend op papier) bij doen, kan dit wel een reële mogelijkheid zijn. Een bestuurder wiens arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens disfunctioneren (grond d), kan zich erop beroepen dat hij van de klachten over zijn functioneren niet tijdig in kennis is gesteld en onvoldoende gelegenheid heeft gehad om zich te verbeteren. Dit vereiste is immers letterlijk opgenomen in art. 7:669 lid 2 sub d (nieuw) BW, dat ook voor de bestuurder geldt. Op grond van art. 7:682 lid 3 sub a (nieuw) BW kan de bestuurder in dat geval de rechter verzoeken een billijke vergoeding toe te kennen; art. 7:669 BW is dan immers geschonden. Er hoeft niet eens sprake te zijn van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever. Ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever, ongeacht de grond waarop is opgezegd, kan leiden tot de verplichting een billijke vergoeding te betalen op grond van art. 7:682 lid 3 sub b (nieuw ) BW. De rechtspraak zal moeten uitmaken in hoeverre de ontslagbescherming van de bestuurder daadwerkelijk is vergroot doordat deze eisen nu in de wet staan. Het is natuurlijk niet uitgesloten dat in de rechtspraak wordt geoordeeld dat deze verplichting van de werkgever zeer licht wordt ingevuld als sprake is van een statutair bestuurder. Opzegtermijnen De opzegtermijnen veranderen niet. Wel is de sanctie op het niet in acht nemen veranderd. Schadeplichtigheid bestaat niet meer. Art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW komt in de plaats van de huidige art. 7:677 lid 2 en lid 4 jo. 680 BW. Een partij die eerder opzegt dan tegen de dag die tussen partijen geldt, is een vergoeding verschuldigd gelijk het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de opzegtermijn had behoren voort te duren. Alleen de gefixeerde schadevergoeding bestaat nog. De reële schadevergoeding wordt onder het huidig recht niet vaak gebruikt en is met name van belang voor werknemers die op provisiebasis werken of in geval een te vroeg einde van de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld meebrengt dat optieschade wordt geleden. Voor vergoeding van die schade lijkt in het voorgestelde systeem geen plaats. Wel moet worden opgemerkt dat het nieuwe art. 7:685 BW bepaalt dat bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld met betrekking tot het in geld vastgestelde loon. Blijkens de memorie van toelichting is


deze mogelijkheid bedoeld om nadere regels te stellen voor het nieuwe in art. 7:673 BW (transitievergoeding) geïntroduceerde begrip ‘in geld vastgestelde loon’. Hierbij zal aansluiting worden gezocht bij de B-factor uit de kantonrechtersformule. Dit verbaast enigszins. In de huidige wet (art. 680 lid 1 BW) wordt ook al verwezen naar het ‘in geld vastgestelde loon’, dus het begrip is in die zin niet nieuw. Het lijkt op grond van de toelichting niet de bedoeling te zijn dat art. 7:685 (nieuw) BW ook geldt voor art. 7:672 lid 9 BW, maar wellicht kan bij gelegenheid van de nadere regels die worden gesteld over ‘in geld vastgesteld loon’ ook worden ingegaan op gemiste provisie of optieschade bij onregelmatige opzegging. Ten slotte nog een opmerking over het opzeggen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Kent de arbeidsovereenkomst een tussentijds opzegbeding, dan gelden de gewone opzeggingsregels. Is de arbeidsovereenkomst niet tussentijds opzegbaar, dan kan ontbinding worden verzocht, ook op de gronden a en b.

3. Slot De nieuwe regeling is even wennen. Het systeem van de art. 7:669, 671, 671a, 681 en 682 BW is op het eerste gezicht weinig toegankelijk. Het oogt kunstmatig en omslachtig om de opzegging zo uitgebreid te regelen, terwijl opzegging maar in een beperkt aantal gevallen aan de orde is, en vervolgens zo veel mogelijk van toepassing te verklaren op de ontbindingsprocedure. Er is weinig op tegen de preventieve toetsing via één systeem te laten verlopen: de ontbindingsroute. Dat zou eenduidiger en eenvoudiger zijn. Met het voorgestelde systeem kan de praktijk waarschijnlijk wel uit de voeten. Zeker als de rechtspraak over wat nu de billijke vergoeding is, is uitgekristalliseerd, weten partijen beter waar ze aan toe zijn. De herroepings- en ontbindingsmogelijkheid bij opzegging met instemming of een beëindiging met wederzijds goedvinden is problematischer. Een beëindiging in onderling overleg wordt voor de werkgever riskant, zelfs als de werknemer gedurende het hele traject juridische bijstand heeft gehad. Niet valt in te zien hoe dit een versoepeling van het ontslagrecht vormt.

Over de auteur Mr. J.H. Bennaars is advocaat bij Stibbe.

37

ONTSLAG

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid MR. E. KNIPSCHILD

De Wet werk en zekerheid wijzigt onder meer het ontslagrecht. Zowel de procedure van opzegging als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gaat volledig op de schop. Dit artikel gaat in op de ontbindingsprocedure en de vier meest in het oog springende wijzigingen, zijnde dat (1) ontbinding alleen nog mag worden verzocht op de in de wet genoemde gronden, (2) er aparte artikelen komen voor ontbinding op verzoek van de werkgever en ontbinding op verzoek van de werknemer, (3) de opzegtermijn deels wordt meegenomen in de datum waarop de ontbinding zal worden uitgesproken en (4) partijen de mogelijkheid hebben van hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking.

1. Inleiding De voorgestelde art. 7:669, 671, 671a-c en 683 BW vormen de kern van het nieuwe ontslagrecht. Dit artikel gaat over de ontbindingsprocedure. Zie de bijdrage van Bennaars in dit nummer voor de wijzigingen rondom de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De ontbindingsprocedure bij de kantonrechter gaat volledig op de schop, zo volgt uit de voorgestelde art. 7:671b en 7:671c BW. Art. 7:671b BW gaat over het verzoek tot ontbinding zijdens de werkgever. Art. 7:671c BW gaat over het verzoek tot ontbinding zijdens de werknemer. Art. 7:683 BW gaat over hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking.

2. Het werkgeversverzoek Op grond van het voorgestelde art. 7:671b lid 1 BW kan de werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (a) op grond van een van de redenen uit het nieuwe art. 7:669 lid 2 sub c-h BW, (b) indien de toestemming voor opzegging door het UWV is geweigerd en (c) op grond van de redenen uit het nieuwe art. 7:669 lid 2 sub a en b BW indien sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd. Ad (a) De gronden uit art. 7:669 lid 2 sub c-h BW zijn kort samengevat: het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen (sub c), de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer (sub d), 38

verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (sub e), het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar (sub f), een verstoorde arbeidsverhouding (sub g) en andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (sub h), zoals detentie en illegaliteit of het niet beschikken als werkgever over een tewerkstellingsvergunning.1 Kortom, een ontslag om persoonlijke redenen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) of vanwege een verstoorde arbeidsrelatie, waarbij voor de omschrijving van de redenen is aangesloten bij de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.2 Uit de memorie van toelichting kan worden afgeleid dat de Beleidsregels Ontslagtaak UWV in een ministeriële regeling worden neergelegd3 en een ontbindingsverzoek wordt getoetst ‘aan de criteria die in de wet en daarop gebaseerde lagere regelgeving worden opgenomen’4, zodat het denkbaar is dat ook de kantonrechter aan de Beleidsregels gebonden wordt. De NVvR merkt terecht op, dat de afspraak uit het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 dat de ontslagcriteria niet wijzigen, betekent dat de huidige criteria gaan gelden voor zowel het UWV als de rechter.5 Echt helder wordt dit voor de (c)-grond echter niet. Ad (b) De werkgever kan voorts ontbinding verzoeken indien toestemming voor de opzegging door het UWV is

1 2 3 4 5

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 46. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 43. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 78. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 84.


ONTBINDING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST IN DE WET WERK EN ZEKERHEID

geweigerd. Toestemming van het UWV is nodig voor ontslag wegens het vervallen van arbeidsplaatsen (sub a) of ziekte of gebreken van de werknemer (sub b). Het feit dat ontbinding openstaat na weigering door het UWV betekent dat via een omweg de gronden sub a en sub b toch bij de kantonrechter terecht kunnen komen. In dat geval dient de kantonrechter het ontslag te toetsen aan dezelfde criteria als het UWV6 en dus wordt hier expliciet verwezen naar de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Het lijkt de bedoeling de mogelijkheid van hoger beroep te creëren tegen de afwijzing bij het UWV, zo kan worden afgeleid uit het Sociaal Akkoord.7 Zo geldt straks ook de mogelijkheid om bij de kantonrechter in hoger beroep te gaan tegen een toewijzing door het UWV.8 Hierdoor wordt de situatie gecreëerd dat de kantonrechter een hogere instantie is dan het UWV, hetgeen afbreuk doet aan het idee dat het UWV en de kantonrechter gelijkwaardig zijn. De kantonrechter zal de zaak opnieuw moeten beoordelen en de weigering van het UWV mag daarbij geen rol spelen. Het is de vraag of een kantonrechter het ontbindingsverzoek in hoger beroep toewijst, zeker indien er geen nieuwe feiten zijn. Onder het huidige recht kan de kantonrechter de ontbinding verzachten door de verwijtbaarheid te compenseren met een hogere vergoeding dan neutraal en zal daardoor mogelijk eerder geneigd zijn de ontbinding uit te spreken. In het wetsvoorstel heeft de werknemer recht op de transitievergoeding en is het alleen nog mogelijk een additionele vergoeding toe te kennen in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Alleen in dat geval kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen, naast de transitievergoeding.9 Indien daarvan geen sprake is, heeft de kantonrechter dus alleen nog de mogelijkheid te ontbinden of niet. Het is dus denkbaar dat een rechter niet snel tot ontbinding zal overgaan na een weigering door het UWV. Ad (c) Indien sprake is van een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst kan de werkgever ontbinding verzoeken van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van arbeidsplaatsen (sub a) of ziekte of gebreken van de werknemer (sub b). Wederom komen de gronden die bij het UWV horen toch bij de kantonrechter terecht. Ook kunnen niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomsten worden ontbonden wegens een van de andere gronden uit art. 7:669 lid 2 BW, bijvoorbeeld indien het project van de werknemer eerder is geëindigd, de werknemer een behoorlijk betere baan elders heeft gevonden of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.10 De kantonrechter zal moeten bezien of de omstandigheden van dien aard zijn dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is en of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereen-

6 7 8 9 10

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31. Sociaal Akkoord 11 april 2013, p. 28. Art. 7:669 BW (nieuw). Zie hierover de bijdragen van Kruit en Schouten. Aldus Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 33.


komst is voldaan. Als hij daartoe besluit kan hij – net als nu het geval is – aan de wederpartij (werkgever of werknemer) een vergoeding toekennen tot (in beginsel) ten hoogste het bedrag aan loon over het restant van de looptijd van het contract. Hij kan de vergoeding aan de werknemer op een hoger bedrag stellen als de ontbinding het gevolg is van

Van een afwijzing door het UWV staat hoger beroep open bij de kantonrechter, maar het is de vraag of de kantonrechter een ontbindingsverzoek vervolgens toewijst ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook kan de rechter de vergoeding matigen. Tot slot kan ook een vergoeding aan de werkgever worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (lid 9 sub c).

3. Weigeren ontbinding De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging is voldaan, hetgeen inhoudt dat de werkgever aannemelijk zal moeten maken dat herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (het nieuwe art. 7:669 lid 1 BW). Tevens kan de kantonrechter de ontbinding weigeren indien de grond voor ontbinding onvoldoende aannemelijk is gemaakt of sprake is van een opzegverbod. In de wet wordt aangegeven in welke gevallen de kantonrechter toch kan ontbinden, ondanks het bestaan van een opzegverbod. Dat is het geval als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheid waar het opzegverbod op ziet (de huidige ‘vergewisplicht’ uit art. 7:685 BW11). Een uitzondering daarop vormt de omstandigheid dat de rechter meent dat het in het belang van de werknemer is om toch te ontbinden. Dit kan alleen bij een zogenoemd tijdens opzegverbod, maar niet bij een opzegverbod wegens een bepaalde omstandigheid of indien sprake is van discriminatoir ontslag. Dit kan evenmin indien sprake is van een opzegverbod en de achtergrond van het verzoek bedrijfseconomisch of bedrijfsorganisatorisch van aard is, omdat de arbeidsovereenkomst dan via het UWV moet worden opgezegd12, waarmee de werkgever deze arbeidsovereenkomst überhaupt niet kan beëindigen.13

4. Het werknemersverzoek De werknemer kan op grond van het nieuwe art. 7:671c BW ontbinding verzoeken van zijn arbeidsovereenkomst wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de ar-

11 Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 107-108. 12 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31-32. Zie over de problematiek van opzegverboden uitvoerig de bijdrage van R.S. van Coevorden. 13 Zie over de werking van de opzegverboden onder het nieuwe recht uitvoerig de bijadrage van Van Coevorden.

39

ONTSLAG

beidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. De wetgever gebruikt het criterium uit Van Hooff/Elektra14, zij het dat die uitspraak ziet op een ontbindingsverzoek door de werknemer nadat zijn arbeidsovereenkomst is opgezegd. Dit strenge criterium wordt nu de regel, hetgeen ertoe zal kunnen leiden dat werknemersverzoeken slechts bij uitzondering worden toegewezen. De werknemer heeft overigens alleen nog een financieel belang bij het zelf indienen van een verzoek indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Alleen in dat laatste geval is de transitievergoeding verschuldigd (art. 7:673 lid 1 sub b BW) en kan de werknemer in aanmerking komen voor een aanvullende billijke vergoeding.

5. De ontbindingsdatum Waar de kantonrechters nu geen rekening houden met de opzegtermijn en de ontbindingsdatum bepalen op meestal de eerste van de volgende maand, wordt ook dit anders. De kantonrechter bepaalt voortaan het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd. Deze termijn wordt verkort met de proceduretijd bij de rechter, met dien verstande dat er in beginsel altijd een termijn geldt van een maand. Dat lijkt overigens te betekenen dat de ontbindingsdatum op een willekeurige dag in de maand kan zijn. De door de wetgever gemaakte parallel met de opzegging waarbij vervolgens wordt opgezegd per de eerste van de maand, gaat immers niet op bij ontbinding. Ontbinding zal voorts vaker dan nu op termijn worden uitgesproken, te weten indien de werknemer een lange opzegtermijn heeft, tenzij de procedure lang heeft geduurd. Een ontbinding op

De ontbindingsprocedure leidt niet langer tot ‘snelle duidelijkheid’ door de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie termijn kan gunstig zijn voor de werknemer die aanspraak wil maken op een WW-uitkering, omdat de fictieve opzegtermijn dan (deels) gerespecteerd is. De proceduretijd wordt niet verrekend als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar de kantonrechter kan het einde van de arbeidsovereenkomst wel bepalen op een eerder tijdstip. Overigens staat niet langer in de wet dat de behandeling niet later dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend, zal aanvangen (art. 7:685 lid 6 BW). Dit blijkt echter wel uit de memorie van toelichting, waarin nu staat dat de behandeling binnen vier weken zal aanvangen.15

14 HR 11 december 2009, «JAR» 2010/17. 15 Aldus Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 37. Zie uitvoerig over de procesrechtelijke aspecten de bijdrage van Wetzels.

40

6. De billijke vergoeding Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de kantonrechter, als vermeld, aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen, naast het recht van de werknemer op de transitievergoeding. De kantonrechters mogen zelf een vergoeding bepalen op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen, aldus de memorie van toelichting. Voorts kan in deze additionele vergoeding niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als ‘het gevolgencriterium’), omdat dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.16 Omdat de billijke vergoeding per geval moet worden bepaald en derhalve afhankelijk is van de omstandigheden, zal de kantonrechtersformule mogelijk niet geschikt zijn. De jurisprudentie over kennelijk onredelijk ontslag speelt geen rol, nu geen sprake is van een schadevergoeding, maar van een billijke vergoeding.

7. Hoger beroep en cassatie Tot slot, op grond van het nieuwe art. 7:683 BW staan hoger beroep en cassatie open van de ontbindingsbeschikking. Dit schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking niet. De kantonrechter kan de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Het hoger beroep van de werknemer tegen een op zijn verzoek toegewezen ontbinding kan alleen betrekking hebben op de hoogte van de vergoeding. Overigens kan ook door de werkgever en werknemer hoger beroep worden ingediend van een afwijzing van het verzoek tot ontbinding. De ontbindingsprocedure leidt derhalve niet langer tot ‘snelle duidelijkheid’, hetgeen volgens de Aanbevelingen nu een van de belangrijkste overwegingen is om voor de ontbindingsprocedure te kiezen.

8. Conclusie De vier meest in het oog springende wijzigingen zijn derhalve dat (1) ontbinding alleen nog mag worden verzocht op de in de wet genoemde gronden, (2) er aparte artikelen komen voor ontbinding op verzoek van de werkgever en ontbinding op verzoek van de werknemer, (3) de opzegtermijn deels wordt meegenomen in de datum waarop de ontbinding zal worden uitgesproken en (4) partijen de mogelijkheid hebben van hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking. De voorgestelde ontbindingsprocedure is helder omschreven en lijkt mij

16 Aldus Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.


ONTBINDING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST IN DE WET WERK EN ZEKERHEID

praktisch ook uitvoerbaar. De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie maakt de procedure wat mij betreft echter onnodig gecompliceerd. Mijns inziens bestaat bij werkgevers en werknemers niet de behoefte om na een ontslagprocedure nog lang in onzekerheid te verkeren over ontslag en/of vergoeding, maar bestaat juist behoefte aan snelle duidelijkheid.


Over de auteur Mr. E. Knipschild is advocaat bij Kennedy Van der Laan en is tevens redacteur van dit blad.

41

ONTSLAG

Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil? MR. A.J. SWELHEIM

Art. III van het Wetsvoorstel werk en zekerheid bepaalt dat het BBA 1945 wordt ingetrokken. Daarmee vervallen de art. 1, 2 en 6 BBA en de daarop gebaseerde rechtspraak en regelgeving, op grond waarvan sommige categorieën van werknemers buiten en andere juist binnen de preventieve (UWV-)toets vallen. Voor sommige categorieën van werknemers verandert er met de introductie van art. 671 BW op het punt van de preventieve toets iets in het nieuwe stelsel, voor andere niets. In deze bijdrage zal in kaart worden gebracht hoe het de geestelijke, de huishoudelijke hulp en de vennootschapsbestuurder – to name but a few – in het nieuwe stelsel vergaat.

1. Het nieuwe stelsel Kern van het nieuwe ontslagstelsel wordt gevormd door de art. 7:669 en 7:671 BW, in samenhang gelezen. Art. 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Art. 7:669 lid 2 BW bepaalt in de onderdelen a tot en met h wat onder een redelijke grond wordt verstaan. Aan die gronden voegt art. 7:669 lid 3 BW er één toe voor een bijzondere categorie: tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de AOW-leeftijd of een voor hem geldende afwijkende pensioenleeftijd heeft bereikt, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan vóór het bereiken van die leeftijd. Zonder de in art. 7:671 lid 1 BW genoemde schriftelijke instemming van de werknemer, waarover hierna meer, moet – uitzonderingen daargelaten – de werkgever die op de a- of b-grond wil ontslaan, naar het UWV en de werkgever die op de c- tot en met h-grond wil ontslaan, naar de kantonrechter, zo blijkt uit de art. 7:671a BW respectievelijk 7:671b BW. Waarom staat er dan in art. 7:669 lid 1 BW uitsluitend het woord ‘opzeggen’, en staan er niet óók de woorden ‘doen ontbinden’? De sleutel tot het antwoord ligt, zo blijkt uit het gestelde op pagina 98 van de memorie van toelichting, in de aanhef van art. 7:671 lid 1 BW: rechtsgeldige opzegging is altijd mogelijk met schriftelijke instemming van de werknemer en uitsluitend als die instemming niet wordt gevraagd of verkregen, moet het UWV of de kantonrechter eraan te pas komen. Daarmee 42

ben ik bij het voor deze bijdrage belangrijke art. 7:671 BW aangeland, waarvan lid 1 als volgt luidt: 1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij: a. voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld in artikel 7:671a; b. de opzegging geschiedt gedurende de proeftijd; c. de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677, lid 1; d. de opzegging een werknemer betreft die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat, waarbij onder het verrichten van diensten mede wordt verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden; e. de opzegging een bestuurder betreft van een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap of een vergelijkbare vennootschap opgericht naar buitenlands recht; of f. de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:669, lid 3.

2. Voor wie verandert er op het punt van de preventieve toets niets? Aldus noemt art. 7:671 lid 1 BW een vijftal categorieën van werknemers wier arbeidsovereenkomst zonder preventieve toets rechtsgeldig kan worden opgezegd ook al is voor die opzegging geen schriftelijke instemming van de werknemer verkregen. Voor drie van die categorieën – die genoemd onder b, c en d – verandert er op dit punt niets; zij vallen op grond van art. 6 lid 2 onder b, art. 6 lid 2 onder a respectievelijk art. 2 lid 1 onder d BBA naar huidig recht ook al niet onder de preventieve toets. Met de categorie onder


HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: VAN BBA NAAR BW; VOOR WIE MAAKT DIT VERSCHIL

d – de huishoudelijke hulpen – lijkt wel wat merkwaardigs aan de hand: zij lijken op grond van art. IV onder B van het wetsvoorstel, dat art. 2 WMCO wijzigt, wél onder de WMCO te vallen. Ik kom hierop hierna nog terug.

art. 40 lid 4 Fw volgt dat ook voor dergelijke opzeggingen – door de curator respectievelijk de bewindvoerder – geen preventieve toets geldt. Zij staan niet in art. 7:671 BW omdat het hier geen opzeggingen door de werkgever betreft.

Ook voor de vierde categorie van statutaire bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen – genoemd onder e – verandert er op dit punt niets. Zij vallen, op grond van een op art. 6 lid 9 BBA gebaseerde ministeriële regeling, ook naar huidig recht niet onder de preventieve toets en de enige aanvulling op dit punt betreft een codificatie van HR 15 september 1995, NJ 1996, 234, waarin is beslist dat deze uitzondering ook geldt voor een bestuurder van een vergelijkbare buitenlandse vennootschap.1 Ook blijven zij in het nieuwe stelsel onder de uitzondering van art. 2 WMCO vallen. Ook daarop kom ik hierna nog terug.

3. Voor wie geldt geen preventieve toets meer?

Volledigheidshalve merk ik op dat deze categorie van bestuurders een andere is dan die genoemd in het nieuwe art. 7:668a lid 7 BW: bij die laatste categorie, ten aanzien van wie bij cao in nadelige zin van de nieuwe ketenbepaling kan worden afgeweken, gaat het om bestuurders van alle Nederlandse rechtspersonen, dus ook om bestuurders van verenigingen en stichtingen, waarbij met name is gedacht aan bestuurders in de (semi)publieke sector, zoals het onderwijs en de zorg.2 Ook voor de vijfde categorie – genoemd onder f – verandert er op dit punt weinig of niets. Er verandert niets als in de arbeidsovereenkomst met de oudere een zogeheten pen sioenontslagbeding – genoemd in het nieuwe art. 7:667 lid 4 BW – is opgenomen. Ook naar huidig recht eindigt de arbeidsovereenkomst dan zonder preventieve toets, want van rechtswege, bij het bereiken van de voor de betrokkene geldende pensioengerechtigde leeftijd. Zonder een dergelijk beding geldt voor een pensioengerechtigde die niet wil instemmen met zijn ontslag, naar huidig recht wèl een preventieve toets, maar uit de Beleidsregels Ontslagtaak UWV volgt dat in zo’n geval doorgaans toestemming voor ontslag wordt verleend. Ook voor die (deel)categorie verandert er dus per saldo weinig. Bij één en ander moet worden bedacht dat de uitzondering van onderdeel f, zo blijkt uit de bewoordingen van art. 7:669 lid 3 BW, alleen geldt als de arbeidsovereenkomst al vóór het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is aangegaan; is de arbeidsovereenkomst na die leeftijd aangegaan, dan gelden de gewone opzeggingsregels.3 Tot slot verandert er op dit punt niets voor twee in art. 6 lid 2 onder c BBA genoemde categorieën naar wie in art. 7:671 BW tevergeefs wordt gezocht: de failliete werkgever en de werkgever/natuurlijke persoon op wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. Uit het nieuwe art. 40 lid 4 Fw respectievelijk uit art. 313 jo 1 2 3

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 104. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 13. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 30.


Allereerst valt, in verband met de overheveling van BBA naar BW, buiten de boot van de preventieve toets degene – niet zijnde een werknemer – die persoonlijke arbeid verricht voor een ander, genoemd in art. 1 onder b sub 2 BBA. De memorie van toelichting rechtvaardigt dit door erop te wijzen (i) dat het hier een kleine categorie van personen betreft voor wie in de praktijk slechts zeer incidenteel een ontslagvergunning wordt gevraagd en (ii) dat deze categorie zich bovendien in sommige gevallen op het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, belichaamd in art. 7:610a BW, zal kunnen beroepen. Naar aanleiding van deze passage in de memorie van toelichting heeft de Afdeling advisering van de Raad van State in haar advies opgemerkt dat zij, nu deze groep schijnzelfstandigen met name in flexibele arbeidsverhoudingen zal werken, een uiteenzetting mist over de vraag hoe dit voorstel zich verhoudt tot de doelstelling van een ander deel van het wetsvoorstel om de positie van werknemers met flexibele arbeidsverhoudingen te versterken.4

Waarom staat er dan in art. 669 lid 1 BW uitsluitend het woord ‘opzeggen’ en staan er niet óók de woorden ‘doen ontbinden’? Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is in het Nader Rapport het volgende opgemerkt: ‘Het betreft hier – zoals toegelicht in de memorie van toelichting – een groep personen voor wie in de praktijk slechts zeer incidenteel een ontslagvergunning wordt gevraagd. De regeling is bedoeld voor personen van wie het onduidelijk is of zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Nu in het BW voor deze situatie al een voorziening is getroffen, te weten artikel 7:610a BW betreffende het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, acht het kabinet het niet noodzakelijk aanvullende regels te stellen. Zoals in de toelichting is opgemerkt, geldt voor deze personen dat zij onder het toestemmingsvereiste vallen als op grond van feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst (wanneer is voldaan aan de vereisten van artikel 7:610 BW) of het vermoeden bestaat dat hiervan sprake is en de werkgever niet aannemelijk kan maken dat dat niet het geval is (artikel 7:610a BW).’5 Ook valt in verband met de overheveling van BBA naar BW mogelijk buiten de boot van de preventieve toets de 4 5

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 35. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 52.

43

ONTSLAG

werknemer met een arbeidsovereenkomst naar buitenlands recht die baat heeft bij de scope rule werking van het BBA.6 De memorie van toelichting signaleert op pagina 75, waar aandacht wordt besteed aan enige internationale aspecten, dat deze categorie, die geen arbeidsovereenkomst heeft naar Nederlands recht, daarmee buiten de werking van titel 10 van Boek 7 valt. Het antwoord op de vraag of dat juist is, hangt samen met het antwoord op een ándere vraag, namelijk of ook art. 7:671 BW in de toekomst als een scope rule zal worden aangemerkt.

4. Voor wie gaat een preventieve toets gelden? Op grond van art. 2 lid 1 onder a, b en c BBA is het BBA – kort gezegd – niet van toepassing op de arbeidsverhouding van werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam, onderwijzend en docerend personeel respectievelijk personen die een geestelijk ambt bekleden. In het nieuwe stelsel zijn deze categorieën niet langer uitgezonderd van een preventieve toets. Ten aanzien van die eerste categorie wordt op pagina 28 van de memorie van toelichting in voetnoot 22 gewezen op het bepaalde in art. 7:615 BW, waaruit voortvloeit dat titel 10 van Boek 7 op deze werknemers werkzaam bij een publiekrechtelijk lichaam niet van toepassing is, tenzij die titel vóór of bij aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen van toepassing is verklaard. De toekomst zal moeten uitwijzen of er voor deze categorie in het nieuwe stelsel veel zal gaan veranderen. Voor die tweede categorie zal, zo wordt op pagina 28 van de memorie van toelichting opgemerkt, onder het nieuwe recht toestemming van UWV moeten worden gevraagd voor zover op deze groep niet een cao van toepassing is die voorziet in een procedure voor het toetsen van een ontslagvoornemen om bedrijfseconomische redenen, zoals het geval is voor het personeel werkzaam in het bijzonder onderwijs. In voetnoot 23 wordt er daarbij op gewezen dat de op dit moment ten aanzien van het bijzonder onderwijs vigerende commissies van beroep voorzien in een toetsing achteraf van een gegeven ontslag; de betrokken cao’s zullen in de toekomst moeten voorzien in een preventieve toetsing door deze commissies, aldus de memorie van toelichting. Over deze categorie en de hierna te bespreken geestelijken wordt op pagina 28 van de memorie van toelichting tot slot opgemerkt dat de (preventief) toetsende instantie bij haar beoordeling van het ontslagvoornemen als daartoe aanleiding bestaat vanzelfsprekend de vrijheid van onderwijs respectievelijk de godsdienstvrijheid zal betrekken.

6

44

T&C Arbeidsrecht, 7e druk, aant. 2 onder c op art. 6 BBA en uitvoerig en verhelderend A.A.H. van Hoek, ‘De werkingssfeer van het BBA na het NUON arrest van de Hoge Raad’, Deel I, TRA 2012/12, 95 en Deel II, TRA 2013/1, 2.

Naar aanleiding van deze motivering heeft de Afdeling in haar advies over de onderwijzers en de derde categorie – de geestelijken – geadviseerd het wetsvoorstel aan te passen: ‘Naar huidig recht is voor werknemers in het bijzonder onderwijs en die een geestelijk ambt bekleden in plaats van de toestemming van het UWV voorzien in eigen procedures in de vorm van kringenrechtspraak in het bijzonder onderwijs resp. de interne regeling van de kerkgenootschappen. De toelichting motiveert niet waarom deze procedures thans niet meer toereikend zijn om te voorzien in de vereiste rechtsbescherming tegen onredelijk ontslag. Deze ommezwaai verdient deze motivering mede in het licht van de genoemde grondwettelijk gewaarborgde vrijheden, waaruit ook de autonome positie van kerkgenootschappen voortvloeit, zoals die ook tot uitdrukking komt in artikel 2:2 BW.’7 In het Nader Rapport is in een uitvoerige motivering verantwoord waarom aan het advies van de Afdeling tot aanpassing van het wetsvoorstel geen gehoor wordt gegeven: ‘Het uitzonderen van het BBA 1945 (dus van overheidstoetsing van ontslag) van personeel werkzaam bij het bijzonder onderwijs en van personen die een geestelijk ambt bekleden, was inderdaad ingegeven vanuit de gedachte dat de onderwijsvrijheid respectievelijk de godsdienstvrijheid in het geding konden zijn. Dat neemt niet weg dat het ontslag van personeel werkzaam in het bijzonder onderwijs en van geestelijken in het huidige systeem wel voorgelegd kan worden aan de kantonrechter in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Nu de vrijheid van onderwijs respectievelijk de godsdienstvrijheid in de regel alleen een rol zullen spelen als het gaat om een ontslag om in de persoon van de werknemer gelegen redenen, verandert er in feite niets aan de bestaande situatie, behoudens de generiek voorgestelde wijziging dat de toetsing achteraf door de rechter wordt vervangen door een toetsing vooraf. Doorslaggevend wordt geacht de bescherming die de werknemer door de preventieve toets geniet. Deze bescherming dient ook te gelden voor werknemers die een geestelijk ambt bekleden, alsmede voor hen die werkzaam zijn in het bijzonder onderwijs. Bij de beoordeling van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal de rechter vanzelfsprekend de vrijheid van onderwijs respectievelijk de godsdienstvrijheid betrekken als daar aanleiding voor is. Terwijl onder het BBA 1945 alle redenen voor ontslag zijn onderworpen aan een preventieve toets door UWV, geldt dat in de nieuwe situatie enkel ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of na langdurige arbeidsongeschiktheid aan een preventieve toets door UWV onderworpen is. Toetsing vindt hierbij plaats op basis van objectieve criteria, waarbij de vrijheid van onderwijs of godsdienst geen rol speelt maar enkel de vraag of er een redelijke grond is voor ontslag in het licht van wat hierover wettelijk is bepaald. Gelet op deze beperking van de preventieve toets door UWV ten opzichte

7

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 35.


HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: VAN BBA NAAR BW; VOOR WIE MAAKT DIT VERSCHIL

van het huidige recht is er – mede gelet op het specifieke karakter van deze redenen voor ontslag – geen aanleiding meer om bekleders van een geestelijk ambt categoriaal uit te zonderen van de(ze) preventieve toets. Voorts wordt opgemerkt dat als het gaat om het bijzonder onderwijs, een voorgenomen ontslag om bedrijfseconomische redenen zal worden getoetst door een eigen cao-commissie zoals in de memorie van toelichting is aangegeven. In het licht van het voorgaande meent het kabinet dat er geen reden is om het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.’8 We zullen zien of deze motivering ongeschonden de eindstreep haalt. Tot slot gaat in het nieuwe stelsel een preventieve toets gelden voor een misschien beetje buitenissige categorie van buitenlandse werknemers werkzaam in het buitenland op wier arbeidsovereenkomst om partijen moverende redenen Nederlands recht van toepassing is verklaard. Zij vielen in verband met de hiervoor aangestipte werking van het BBA niet onder dat besluit, maar vallen wel onder titel 10 van Boek 7 BW.

5. De WMCO, de huishoudelijke hulpen en de vennootschapsbestuurders Van de vier in art. 2 lid 1 onder a tot en met d BBA genoemde categorieën van werknemers zijn in het wetsvoorstel alleen de huishoudelijke hulpen (categorie d) buiten de preventieve toets gebleven. In art. IV onder B van het wetsvoorstel wordt voorgesteld art. 2 lid 1 WMCO, waarin het toepassingsbereik is belichaamd, te ontdoen van een verwijzing naar art. 2 BBA. Op pagina 123 van de memorie van toelichting wordt de schrapping van die verwijzing als volgt gemotiveerd: ‘Met het vervallen van het BBA 1945 komt ook de beperking in het bereik van de WMCO te vervallen. Thans is het bereik beperkt tot voorgenomen collectieve ontslagen waarop de UWV-procedure van toepassing is. Nu de UWV-procedure in beginsel ook van toepassing zal zijn op het opzeggen van arbeidsovereenkomsten van werknemers in dienst van een publiekrechtelijk lichaam, in het onderwijs en van geestelijken, komen deze uitzonderingen als het gaat om de toepassing van de WMCO ook te vervallen.’ Het lijkt erop alsof aldus de huishoudelijke hulpen als (nog steeds) van de werking van de WMCO uit te zonderen categorie over het hoofd zijn gezien. In de praktijk zal deze omissie vermoedelijk geen grote gevolgen hebben: weinig natuurlijke personen zullen twintig of meer huishoudelijke hulpen hebben, maar het kan verkeren. Verder blijven in het nieuwe art. 2 lid 1 onder c WMCO de vennootschapsbestuurders – nu met inbegrip van de bestuurders van vergelijkbare vennootschappen opgericht

8

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 52.


naar buitenlands recht – buiten het bereik van de WMCO. Het is de vraag of deze uitzondering is toegestaan na een door de Europese Commissie op 24 oktober 20129 tegen Italië bij het HvJ EU aangespannen inbreukprocedure, waarin door de Europese Commissie ten aanzien van de uitzondering in de Italiaanse regelgeving van dirigenti – wel een veel ruimere categorie bestuurders dan ‘onze’ vennootschapsbestuurders – het volgende is overwogen: ‘To ensure proper implementation of the Directive, the definition of “workers” cannot be left to the discretion of Member States. On the contrary, “workers” must be defined a uniform manner across the EU, in line with the objectives of the Directive, the principle of equality and the EU Charter of Fundamental Rights.’

6. Huishoudelijke hulpen en vennootschapsbestuurders: een pleister op de wonde Hoewel voor huishoudelijke hulpen en vennootschapsbestuurders in het nieuwe stelsel evenmin als in het huidige een preventieve toets zal gelden, zijn zij niet helemaal vleugellam: zij kunnen, op de voet van het nieuwe art. 7:681 BW, vernietiging van een aan hen gegeven opzegging verzoeken als deze in strijd komt met een discriminatie- of opzegverbod. Naar huidig recht is dat niet anders.

We zullen zien of deze motivering ongeschonden de eindstreep haalt Verder kunnen de huishoudelijke hulpen, op de voet van het nieuwe art. 7:682 lid 2 BW, de kantonrechter om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken als de opzegging een redelijke grond ontbeert of om een billijke vergoeding verzoeken als de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Wat onder ernstige verwijtbaarheid – het spreekwoordelijke muizengaatje – wordt verstaan, wordt elders in dit blad verduidelijkt door Schouten. Voor de vennootschapsbestuurders staat een herstelverzoek niet open, gelet op het bepaalde in de art. 2:134 en 2:244 BW, maar ook zij kunnen de rechter, op de voet van het nieuwe art. 7:682 lid 3 BW, om een billijke vergoeding verzoeken als de opzegging een redelijke grond ontbeert of het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Gelet op de eisen die aan de in art. 669 belichaamde redelijke grond worden gesteld, lijkt het erop dat deze nieuwe bepaling de vennootschapsbestuurders meer ruimte biedt dan het huidige art. 7:681 BW.

7. Tot slot: een vreemde eend Tot slot besteed ik kort aandacht aan een vreemde ‘buitenlandse’ eend in de bijt, die eigenlijk buiten het bestek

9 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1145_en.htm.

45

ONTSLAG

van deze bijdrage valt, omdat hij niet tot een van de in de art. 1, 2 en 6 BBA of 7:671 BW genoemde categorieën behoort. Ik doel op de in het buitenland wonende werknemer met een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht, de grensarbeider. Op grond van de art. 2 en 20 lid 1 van Vo. EG nr. 44/2001 is bij een arbeidsgeschil met een dergelijke werknemer alleen bevoegd de rechter in het rechtsgebied van de woonplaats van de werknemer en niet óók die in het rechtsgebied van de plaats waar de arbeid wordt verricht. Naar huidig recht wordt dat opgelost door voor een dergelijke werknemer een ontslagvergunning bij UWV aan te vragen. Aldus wordt voorkomen dat de buitenlandse rechter zich over het Nederlandse arbeidsrecht moet buigen. In het nieuwe stelsel is dat niet langer mogelijk:

46

bij de gronden c tot en met h van art. 7:669 lid 2 BW mag niet langer UWV worden geadieerd en zal de buitenlandse rechter eraan te pas moeten komen.

Over de auteur Mr. A.J. Swelheim is zelfstandig juridisch adviseur, vooral op arbeidsrechtelijk gebied, en heeft in die hoedanigheid het afgelopen halfjaar op het ministerie van SZW meegewerkt aan de totstandkoming van dit wetsvoorstel.


ONTSLAG

Bijzondere opzegverboden MR. R.S. VAN COEVORDEN

De regeling ten aanzien van bijzondere opzegverboden is ingrijpend gewijzigd. Een aantal wijzigingen is technisch van aard, bedoeld om te passen in het nieuwe systeem van beëindiging van arbeidsovereenkomsten. Ook zijn er inhoudelijke wijzigingen. De mogelijkheden om van een opzegverbod af te wijken, zijn verder beperkt. Met name de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen tijdens de eerste twee jaren van de arbeidsongeschiktheid is verregaand ingeperkt. 1. Hoofdlijnen Art. 7:670 BW regelt opzegverboden ten aanzien van een aantal groepen werknemers. Het betreft – evenals onder de huidige wet – het verbod op te zeggen (i) gedurende de periode dat de werknemer zich in een bepaalde hoedanigheid of toestand bevindt (de ‘tijdens’-verboden of absolute opzegverboden) en (ii) wegens (a) het bezit van een bepaalde hoedanigheid of (b) het bestaan van een bepaalde omstandigheid (de ‘wegens’-verboden). De wet brengt geen verandering in het bestaan van opzegverboden in andere wettelijke bepalingen, zoals die in art. 7:646, 648 en 649 BW (de discriminatieverboden) en art. 104 lid 5 PW (bestuurder pensioenfonds). Opzegging in strijd met een opzegverbod is vernietigbaar of kan tot een door de rechter toe te kennen ‘billijke vergoeding’ leiden (art. 7:681 lid 1). De uitzonderingen op de opzegverboden zijn geregeld in art. 7:670a BW. Die uitzonderingen betreffen uitsluitend ‘tijdens’-verboden. Op ‘wegens’-verboden bestaan geen uitzonderingen. In welke gevallen er ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is in strijd met een ‘tijdens’-opzegverbod, is geregeld in art. 7:671b leden 2, 5, 6 en 7 BW. Hierna zullen verschillende aspecten van de opzegverboden in het nieuwe ontslagrecht nader worden uitgewerkt en geanalyseerd.

2. Art. 7:670 BW: opzegverboden Het opzegverbod tijdens ziekte blijft op één punt na inhoudelijk ongewijzigd. Die wijziging houdt in dat het bij cao niet langer mogelijk is van dit opzegverbod af te wijken. Die mogelijkheid is thans in lid 13 opgenomen en ziet tevens op de opzegging tijdens de vervulling van de militaire dienstplicht. Lid 13 wordt vernummerd tot lid 14 en ziet dan nog uitsluitend op laatstgenoemd opzegverbod. Ten aanzien van het opzegverbod tijdens ziekte is er nog


een technische wijziging. De verwijzing in het eerste lid onderdeel b (kort gezegd: arbeidsongeschiktheid die een aanvang neemt nadat een verzoek om toestemming voor opzegging is ontvangen) naar art. 6 BBA wordt vervangen door een verwijzing naar art. 7:671a (nieuw) BW en het tweede lid van die nieuwe bepaling. In dat tweede lid wordt duidelijk gemaakt dat – in voorkomend geval – het opzegverbod niet geldt indien de arbeidsongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om toestemming is gevraagd aan een (bevoegde) categorale ontslagcommissie in plaats van aan UWV. Wat opvalt is dat het huidige art. 7:670 lid 1 onderdeel b spreekt van ‘een verzoek om toestemming’ en de nieuwe wet over ‘het verzoek om toestemming’, terwijl in de memorie van toelichting1 wordt gesproken over ‘het volledige verzoek om toestemming’. Vanwege het ontbreken van een toelichting op dit specifieke punt is onduidelijkheid of ten aanzien van het aanvangsmoment een inhoudelijke wijziging is beoogd. Het verdient aanbeveling deze onduidelijk weg te nemen om procedures over het rechtens geldende aanvangsmoment te voorkomen. De eis van vervangende toestemming van de kantonrechter voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de in het huidige art. 7:670a BW bedoelde werknemers, vervalt. De memorie van toelichting2 zegt hierover dat handhaving van het toestemmingsvereiste een derde hybride figuur zou opleveren. Uit het oogpunt van vereenvoudiging wordt in art. 7:670 lid 10 (nieuw) BW bepaald dat voor deze werknemers een ‘tijdens’-opzegverbod geldt.

1 2

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 101. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 101.

47

ONTSLAG

3. Art. 7:670a BW: uitzonderingen ‘tijdens’opzegverboden In lid 1 wordt geregeld wat thans in art. 7:670b lid 3 BW is geregeld ten aanzien van de arbeidsongeschikte werknemer. De nieuwe regeling voegt aan wat nu in art. 7:670b lid 3 BW onderdeel c is geregeld (het weigeren mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak) de voorwaarde toe, dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de betaling van

De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen, is verregaand ingeperkt het loon heeft gestaakt. In de memorie van toelichting3 wordt aangevoerd dat deze voorwaarde reeds voortvloeit ‘uit de huidige praktijk en de wetsgeschiedenis bij de Wet verbetering Poortwachter’. De in de huidige art. 7:670b leden 1 en 2 BW geregelde uitzonderingen zijn overgebracht naar art. 7:670a leden 2 en 3 BW. Daarbij wordt in de leden 2 en 4 tevens verwezen naar de ‘naar aard en strekking vergelijkbare opzeggingsverboden in een ander wettelijk voorschrift’. Volgens de memorie van toelichting kan daarbij onder meer worden gedacht aan het opzegverbod in art. 104 Pensioenwet ten aanzien van een lid van het bestuur van een pensioenfonds. In de memorie van toelichting4 wordt benadrukt dat deze uitzondering geen betrekking heeft op de ‘wegens’-opzegverboden van art. 7:670 BW en de discriminatieverboden. De in lid 2 geregelde uitzonderingen betreffen de opzegging (i) waarmee de werknemer heeft ingestemd (onderdeel a), (ii) tijdens de proeftijd (onderdeel b), (iii) om een dringende reden (onderdeel c) of (iv) het beëindigen van de werkzaamheden van ‘de onderneming’ (onderdeel d). Bij het laatste gaat het volgens de memorie van toelichting om ‘de sluiting van het bedrijf’ en ‘de beëindiging van het bedrijf’. Deze uitzonderingen gelden voor alle ‘tijdens’-opzegverboden van art. 7:670 BW, behalve dat de uitzondering van onderdeel b niet van toepassing is voor de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet. Lid 3 is van toepassing bij de opzegging op grond van art. 7:669 lid 2 onderdeel a BW, anders dan wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Daarmee wordt de toepasselijkheid van de leden 2 en 3 van art. 7:670a BW bij bedrijfseconomische gronden onderscheiden. In art. 7:669 lid 2 onderdeel a BW wordt gesproken over (i) het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming en (ii) ‘het, over een toekomstige periode van tenminste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen 3 4

48

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 101-102. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 102.

van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering’. Lid 2 onderdeel d van art. 7:670a BW is van toepassing bij de eerste grond en lid 3 van art. 7:670a BW dus uitsluitend bij de tweede grond. Voor toepasselijkheid van lid 3 is ook vereist dat ‘de werknemer ten minste 26 weken werkzaam is geweest op de arbeidsplaats die vervalt’. De memorie van toelichting zegt daarover: ‘Daarmee wordt voorkomen dat een opzegverbod wordt omzeild door werknemers voor wie een opzegverbod geldt op een arbeidsplaats te plaatsen die toch spoedig zal vervallen.’ Gegeven deze doelstelling zal met ‘26 weken’ worden bedoeld dat de werknemer laatstelijk voor 26 aangesloten weken op de vervallen arbeidsplaats werkzaam is geweest. Is lid 3 van toepassing, dan wordt in de onderdelen a tot en met c nader bepaald onder welke voorwaarden een uitzondering op een ‘tijdens’-opzegverbod geldt. Daarbij ziet onderdeel a op het opzegverbod tijdens zwangerschap (art. 7:670 lid 2 BW), onderdeel b op het opzegverbod tijdens het vervullen van de dienstplicht (art. 7:670 lid 3 BW) en onderdeel c op het opzegverbod tijdens (en enige tijd na het einde van het) lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan (art. 7:670 leden 4 en 10 BW). Hiermee wordt duidelijk dat lid 3 niet voorziet in een uitzondering op het opzegverbod tijdens langdurige arbeidsongeschiktheid (art. 7:670 lid 1 BW). Onderdeel a bepaalt dat art. 7:670 lid 2 BW niet van toepassing is indien de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, worden beëindigd, behalve indien de werkneemster zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet. Het valt overigens op dat in onderdeel a wordt gesproken zowel over ‘werknemer’ als ‘werkneemster’, en in art. 670 lid 1 BW – uitsluitend – van ‘werkneemster’. Naar mag worden aangenomen is een en ander een ‘slip of the pen’. Onderdeel b bepaalt dat art. 7:670 lid 3 BW niet van toepassing is indien de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, worden beëindigd. Onderdeel c bepaalt dat art. 7:670 leden 4 en 10 BW niet van toepassing zijn indien (een uitzondering van) lid 3 van toepassing is. Aan dit onderdeel worden derhalve geen nadere voorwaarden gesteld. De vraag rijst waarom de onderdelen a en b van art. 7:670a lid 3 BW afhankelijk zijn van het beëindigen van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, en niet ook in geval van andere – serieuze – bedrijfseconomische omstandigheden waarin art. 7:669 lid 2 onderdeel a BW voorziet. Zo is denkbaar dat er binnen het onderdeel waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is er volledig anders moet worden


BIJZONDERE OPZEGVERBODEN

gewerkt en dat daarvoor wezenlijk andere competenties en vaardigheden zijn vereist, als gevolg van waarvan er arbeidsplaatsen vervallen, zonder dat de werkzaamheden van bedoeld onderdeel worden beëindigd. Of moet een dergelijk geval daar ook onder lid 3 worden geschaard? De memorie van toelichting zegt daar niets over. Het lijkt er echter niet op dat deze ruimte er is. Uit de memorie van toelichting is duidelijk dat er bij voorbaat een oneigenlijk – niet te weerleggen – oogmerk van de werkgever wordt verondersteld, als er binnen 26 weken voor het vervallen van de arbeidsplaats iets verandert in de bedrijfsvoering, anders dan een volledige bedrijfssluiting, terwijl dat feitelijk niet zo behoeft te zijn. Dat is een rechtspolitieke keuze. Leden 5 tot en met 7 voorzien in een regeling waarbij de werknemer zijn schriftelijke instemming met de opzegging, binnen veertien dagen na dagtekening daarvan, zonder opgaaf van redenen kan intrekken. Na een herroeping wordt de opzegging geacht niet te hebben plaatsgevonden (lid 6). Lid 7 bepaalt dat elk beding waarbij het recht bepaald in lid 5 wordt uitgesloten of beperkt, nietig is. In de memorie van toelichting5 wordt dit systeem verdedigd met een op de ongelijkheidscompensatie gebaseerde ‘extra bescherming’ voor de werknemer ‘in verband met het grote belang voor de werknemer bij een arbeidsovereenkomst’. De sanctie van nietigheid in plaats van vernietigbaarheid is volgens de memorie van toelichting gerechtvaardigd om een onnodige rechtsgang te voorkomen. Het lijkt er in het licht van het voorgaande op dat, hoewel de sanctie van lid 7 zich uitsluitend op lid 5 richt, het ook ziet op het in lid 6 bepaalde effect van een herroeping. In de memorie van toelichting wordt voorts aangegeven dat de werknemer die van dit recht gebruik wil maken, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de herroeping op tijd heeft verzonden en dat deze binnen de ‘veertiendagentermijn’ is ontvangen.

4. Art. 7:681 BW: vernietiging of billijke vergoeding De rechter kan op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigen of aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen – onder meer – indien in strijd met een opzegverbod is opgezegd. Het betreft de opzegging in strijd met (i) de opzegverboden van art. 7:670 BW en ‘een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift’ (lid 1 onderdeel a) en (ii) in strijd met de discriminatieverboden van art. 646, 648 of 649 of in verband met de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep op die bepalingen heeft gedaan of op enig ander verbod op onderscheid ter zake bijstand heeft verleend (lid 1 onderdeel b). In de memorie van toelichting6 is vermeld dat nu de vernietigbaarheid van de opzegging in strijd met – onder meer 5 6

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 102. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 116.


– genoemde discriminatieverboden centraal is geregeld in art. 7:681, de in de leden van art. 7:647, 648 en 649 BW afzonderlijk geregelde vernietigbaarheden vervallen. Omdat volgens de memorie van toelichting anders dan nu het geval is in plaats van vernietiging van de opzegging de rechter een billijke vergoeding kan toekennen, worden de art. 7: 646-649 BW ‘in technische zin’ aangepast. Daarbij vervalt art. 7:647 BW in het geheel, zij het dat lid 5 wordt overgebracht naar art. 7:646 BW. Dit is onduidelijk, nu er kennelijk wel aanleiding is lid 4 van art. 7:647 BW te laten vervallen, waarin is bepaald dat een vernietigbare opzegging de werkgever niet schadeplichtig maakt, maar niet de corresponderende bepaling in art. 7:648 lid 3 BW. Dit verschil wordt niet toegelicht. Dit roept vragen op. Er is destijds door de wetgever bewust voor gekozen om voor art. 7:649 BW geen met art. 7:647 lid 4 BW corresponderende bepaling op te nemen om de werknemer naast de sanctie van vernietiging niet de mogelijkheid te ontzeggen een vordering tot schadevergoeding in te stellen.7 Nu art. 7:648 lid 3 BW in stand blijft, rijst de vraag wat daarvan de bedoeling is. Of daarmee nu bedoeld is de weg te openen voor een vordering tot volledige schadevergoeding bij handelen in strijd met art. 7:646 BW en die voor handelen in strijd met art. 7:648 BW dicht te houden, of anderszins, is onduidelijk. Met de uitsluiting van schadeplichtigheid was aanvankelijk bedoeld dat de werkgever bij een discriminatoire opzegging geen gefixeerde schadeloosstelling verschuldigd is, maar nog wel tot vergoeding van volledige schadevergoeding kon worden aangesproken.8 Gezien het oogmerk het ontslagrecht te vereenvoudigen ligt het voor de hand hier duidelijkheid te verschaffen. Zo men de mogelijkheid van een vordering tot volledige schadevergoeding open zou willen houden, verdient het aanbeveling ook art. 7:648 lid 3 BW te laten vervallen, en nader toe te lichten dat een en ander een vordering tot volledige schadevergoeding onverlet laat, of juist omgekeerd. Dit vergt een rechtspolitieke keuze.

5. Art. 7:671b leden 2, 5, 6 en 7 BW: ontbinding bij opzegverboden Lid 2 van art. 7:671b BW bepaalt dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek slechts kan inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in art. 7:669 BW, is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in art. 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Uit de memorie van toelichting9 is af te leiden dat met het ‘gelden’ van de opzegverboden wordt bedoeld dat lid 2 niet aan ontbinding in de weg staat als er zich een uitzondering op een opzegverbod voordoet (art. 7: 670a BW). Lid 7 bepaalt dat art. 7:670 lid 1 BW niet van toepassing is indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het 7 8 9

Kamerstukken II 2000/01, 27661, nr. 3, p. 9. Kamerstukken II 1973/74, 12403, nr. 6, p. 5. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 106, 4e alinea.

49

ONTSLAG

ontbindingsverzoek door de – volgens de memorie van toelichting10: griffie van de – kantonrechter is ontvangen. Lid 5 heeft betrekking op de ontbinding op grond van art. 7:669 lid 2 onderdeel e BW, het ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’, en wel in die zin dat de werknemer zijn verplichtingen op grond van art. 7:660a BW niet nakomt. De memorie van toelichting11 spreekt van een ‘inkleuring’ van de grond e. In het Nader Rapport12

Bij een aantal gemaakte (rechtspolitieke) keuzes kan de vraag worden gesteld of daarbij een juist en/of volledig zicht op de consequenties daarvan bestond is nog expliciet aangegeven dat in een dergelijk geval de werknemer tijdens langdurige arbeidsongeschiktheid toch kan worden ontslagen. Een dergelijk verzoek moet worden afgewezen indien de werkgever niet eerst de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt, of niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a BW. In de memorie van toelichting wordt voorts opgemerkt dat de deskundigenverklaring van voldoende recente datum dient te zijn. Of dit het geval is, dient de rechter te beoordelen. Lid 6 heeft betrekking op de ontbinding op grond van art. 7:669 lid 2 onderdelen b tot en met h BW, terwijl er een ‘tijdens’-opzegverbod geldt. De kantonrechter kan een dergelijk verzoek inwilligen indien (a) het verzoek ‘geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben’, of (b) ‘er sprake is van omstandigheden die van die aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen’. Volgens de memorie van toelichting zijn deze voorwaarden noodzakelijk om te voorkomen dat het opzegverbod in feite een loze bepaling wordt. De als (a) aangeduide toets is volgens de memorie van toelichting13 de ‘vergewisplicht’ zoals opgenomen in het huidige art. 7:685 lid 1 BW. Uit de memorie van toelichting is niet af te leiden of ook een ondergeschikt verband met ‘omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben’, aan ontbinding in de weg staat. Een ontslaggrond is dikwijls de bundeling en cumulatie van tal van omstandigheden. Om procedures hierover te voorkomen, verdient het aanbeveling op dit punt duidelijkheid te verschaffen. De uitzondering onder (b) is toegevoegd in reactie op 10 11 12 13

50

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 108. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 107, 4e alinea. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 50-51. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 108.

het advies van de Raad voor de Rechtspraak. Een eerder tekstvoorstel kende die uitzondering niet. Eerder had de Raad voor de Rechtspraak14 naar voren gebracht dat de als (a) aangeduide toets de praktijk miskent ‘dat het soms toch is aangewezen om in zo’n situatie wel te ontbinden (bijvoorbeeld omdat dit noodzakelijk is voor de gezondheidstoestand van de werknemer)’ en ‘De opmerking in de MvT dat zonder de voorgestelde wetsbepaling het opzegverbod een “loze bepaling” zou worden slaat onvoldoende acht op het verantwoordelijkheidsgevoel van rechters’. In de memorie van toelichting15 is de als (b) aangeduide toets vervolgens toegevoegd en als volgt toegelicht: ‘De desbetreffende bepaling is zodanig geherformuleerd dat deze ruimte [om toch te ontbinden, RSvC] er ook in de toekomst zal zijn als dat in het belang van de werknemer is’. Voorts is aangegeven16 dat het daarbij om een ‘uitzonderlijk geval’ gaat. Daarmee is het advies van de Raad voor de Rechtspraak dus niet geheel gevolgd. Lid 6 voorziet niet in een ontbinding op grond van art. 7:669 lid 2 onderdeel a BW: de bedrijfseconomische grond. Dit laat volgens de memorie van toelichting17 onverlet dat lid 2 van art. 7:671b BW niet in de weg staat aan een ontbinding op genoemde grond, indien de uitzondering van art. 7:670a lid 2 onderdeel d of leden 3 en 4 BW van toepassing is, zij het pas nadat de toestemming bedoeld in art. 7:671a BW is geweigerd (art. 7:671b lid 1 onderdeel b BW). Immers, het opzegverbod geldt niet als van een dergelijke uitzondering sprake is. Van belang in dit verband is te herhalen dat het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW hoe dan ook blijft bestaan als de arbeidsplaats van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer vervalt wegens bedrijfseconomische gronden, anders dan een volledige bedrijfssluiting. Tot slot is opvallend dat de redactie van de leden 4 en 5, die steeds tot startpunt nemen ‘indien het verzoek om ontbinding is gegrond op [verwijzing] dan wijst de kantonrechter het verzoek af indien [voorwaarde]’, terwijl lid 6 is geredigeerd als ‘indien de werkgever ontbinding verzoekt om [grond] en [opzegverbod] is van toepassing dan kan de kantonrechter het verzoek inwilligen indien [voorwaarden]’. Ik zie niet aanstonds in – ook niet op grond van bijvoorbeeld de bewijslastverdeling – waarom lid 6 anders is geredigeerd dan de leden 4 en 5. De afwijkende redactie bevordert de leesbaarheid niet.

6. Slot De regeling van de opzegverboden is mede door de vele onderlinge verwijzingen niet gemakkelijk leesbaar. Of een werkgever of werknemer er zonder specialistische juridische ondersteuning wijs uit kan worden, is twijfelachtig.

14 Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet van 27 augustus 2013, p. 5. 15 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 80. 16 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 108. 17 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 108, 2e alinea.


BIJZONDERE OPZEGVERBODEN

De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen tijdens de eerste twee jaren van de arbeidsongeschiktheid is verregaand ingeperkt ten opzichte van de huidige situatie. Bij een aantal gemaakte (rechtspolitieke) keuzes kan de vraag worden gesteld of daarbij een juist en/of volledig zicht op de consequenties daarvan bestond. Misschien is het beter de rechter wat meer discretionaire bevoegdheid toe te kennen, zoals ook door de Raad voor de Rechtspraak is geadviseerd. De huidige praktijk ten aanzien van de vergewisplicht geeft geen steun aan de gedachte dat de


opzegverboden dan loze bepalingen worden, te minder nu in het nieuwe recht wordt voorzien in toetsing in drie gerechtelijke instanties. Maar als gezegd, er is een rechtspolitieke keuze gemaakt dat niet te doen.

Over de auteur Mr. R.S. van Coevorden is Raadsheer bij het Gerechtshof Den Haag. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven.

51

ONTSLAG

De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid? MR. DR. P. KRUIT

Onderdeel van het Wetsvoorstel werk en zekerheid is een wijziging in het ontslagvergoedingsrecht. De ontbindingsvergoeding – en daarmee de kantonrechtersformule – en de schadevergoeding uit hoofde van het kennelijk onredelijk ontslag komen te vervallen en worden vervangen door de transitievergoeding die een forfaitair karakter heeft. Het uitgangspunt is dat de werknemer bij ontslag enkel de transitievergoeding krijgt toegekend. Slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden – het spreekwoordelijke muizengaatje – heeft de werknemer recht op een ‘additionele vergoeding’ die door de kantonrechter naar billijkheid kan worden vastgesteld. In deze bijdrage worden de nieuwe ontslagvergoedingen nader verkend.

1. Achtergrond voorgestelde wetswijzigingen Een van de doelen van de Wet werk en zekerheid is het eenduidig en eenvoudiger maken van het ontslagrecht, waarbij de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid worden bevorderd. Het huidige ontslagrecht zorgt volgens de wetgever zowel voor rechtsonzekerheid vanwege de veelal onvoorspelbare uitkomsten in de ontbindingsprocedure, als voor rechtsongelijkheid in uitkomst tussen opzegging en ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met name wat betreft de ontslagvergoeding.1 Met betrekking tot de ontslagvergoeding beoogt het wetsvoorstel enerzijds dat de vergoedingen bij ontslag worden aangewend om de mobiliteit van werknemers te bevorderen, omdat de wetgever van mening is dat de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief worden ingezet voor het vinden van nieuw werk.2 Anderzijds is een doelstelling van de wetgever om te hoge vergoedingen te beperken. Momenteel zijn de ontslagvergoedingen via de kantonrechter niet alleen afhankelijk van de duur van het dienstverband, maar ook van de leeftijd van de werknemer.3 Niet alleen lopen hierdoor de ontslagvergoedingen van oudere werknemers soms enorm op, maar ook kunnen werkgevers hierdoor terughoudend zijn met het aannemen van oudere werknemers, terwijl de oudere werknemers zelf ook niet van baan willen veranderen, omdat ze hiermee opgebouwde ontslag(vergoedings)bescherming prijsgeven. 1 2 3

52

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 23-24. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24. Vanwege �� de berekening van de A-factor op basis van het aantal gewogen dienstjaren.

De mobiliteit van de oudere werknemer wordt hiermee afgeremd in plaats van bevorderd. Om de hiervoor beschreven doelen te bereiken, introduceert de wetgever in de art. 7:673-673c BW van het wetsvoorstel een transitievergoeding die in de plaats komt van de huidige ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. De transitievergoeding heeft een forfaitair karakter en biedt geen ruimte voor het verdisconteren van eventuele verwijtbaarheid. Indien de werkgever zich echter ernstig verwijtbaar heeft gedragen, kan door de rechter een aanvullende billijke vergoeding worden toegekend om dit ernstig verwijtbaar handelen te sanctioneren. In deze bijdrage wordt zowel de transitievergoeding als de billijke vergoeding besproken.

2. Transitievergoeding Indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd, heeft de werknemer recht op een transitievergoeding krachtens art. 7:673 BW. De werknemer heeft recht op de transitievergoeding zodra de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. De werknemer heeft krachtens lid 1 van art. 7:673 BW tevens recht op de transitievergoeding indien door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet is voortgezet. De werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan de arbeidsovereenkomst na 2 jaar niet wordt verlengd, heeft dus recht op twee derde maandsalaris aan transitievergoeding. De transitievergoeding wordt niet door het UWV of de kantonrechter


DE ONTSLAGVERGOEDING: TRANSITIE VAN BILLIJKHEID NAAR FORFAITAIR, OF TOCH WEER BILLIJKHEID?

toegekend; het is een recht dat de werknemer heeft opgebouwd, te vergelijken met het recht op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. Het doel van de transitievergoeding is tweeledig. Ten eerste is de transitievergoeding bedoeld als compensatie voor het ontslag en daarnaast wordt met de transitievergoeding beoogd de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.4 De werknemer kan met de transitievergoeding bijvoorbeeld een outplacementbureau inschakelen of de vergoeding gebruiken voor scholing of studie, waardoor zijn kansen op de arbeidsmarkt worden vergroot. Met de invoering van de transitievergoeding komen zowel de kantonrechtersformule als het gevolgencriterium en de daaraan gekoppelde kennelijk onredelijk ontslagvergoeding te vervallen, omdat in compensatie van de gevolgen van het ontslag met de transitievergoeding reeds wordt voorzien en de gevolgen van het ontslag hierin verdisconteerd worden geacht.5 Hoogte vergoeding Krachtens lid 2 van art. 7:673 BW is de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van 6 maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke daaropvolgende periode van 6 maanden. De wetgever heeft hiermee aldus direct voorzien in eventuele afrondingsproblematiek, nu de volledige periode van 6 maanden verstreken dient te zijn alvorens een zesde respectievelijk een kwart maandsalaris aan de transitievergoeding wordt toegevoegd. Er vindt dus geen afronding plaats indien een werknemer langer dan 3 maanden maar korter dan 6 maanden heeft gewerkt.6 Voor wat betreft de bepaling van het bruto maandsalaris wordt aangesloten bij de huidige B-factor van de kantonrechtersformule, hetgeen is gecodificeerd in art. 7:685 BW.7 Hieronder wordt verstaan het bruto maandsalaris, vermeerderd met vaste overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, de werkgeversbijdrage in de zorgverzekeringspremie en incidentele en niet overeengekomen looncomponenten hiervan geen onderdeel uitmaken.8 4 5 6

7

8

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 33. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38, waarin staat dat de werknemer recht heeft op een zesde of een kwart maandsalaris voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd (curs. PK). Zie specifiek de toelichting op art. 7:685 BW in Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 120, waarin wordt verwezen naar de kantonrechtersformule. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38-39.


Voorts is in lid 2 van art. 7:673 BW bepaald dat de maximale hoogte van de transitievergoeding € 75.000 bruto bedraagt, of een bedrag gelijk aan ten hoogste een jaarsalaris indien een werknemer meer dan € 75.000 bruto per jaar verdient. Op grond van de leden 5 en 6 van art. 7:673 BW mag de werkgever in mindering brengen op de te betalen transitievergoeding: - eventueel eerder betaalde transitievergoeding bij beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst; - kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkeloosheid of het bekorten van de periode van werkeloosheid;9 - kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens of bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomsten zijn gemaakt.10 Indien de werkgever kan aantonen dat hij aantoonbaar kosten heeft gemaakt bij het begeleiden van de werknemer

Ten eerste is de transitievergoeding bedoeld als compensatie voor het ontslag en daarnaast wordt met de transitievergoeding beoogd de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken naar een andere baan – te denken valt aan een door de werkgever gefinancierd outplacementtraject – mogen deze kosten dus op de transitievergoeding in mindering worden gebracht. Voorbeeld Een werknemer van 45 jaar oud met een dienstverband van 15 jaar en 7 maanden en een brutosalaris van € 3.000 inclusief vakantiegeld en toeslagen krijgt bij ontslag als gevolg van een reorganisatie de volgende transitievergoeding: De eerste 10 dienstjaren leveren een bedrag van 1/6 maandsalaris per half jaar op, dus 20 x € 3.000 x 1/6 = € 10.000. Over alle volgende dienstjaren krijgt de werknemer ¼ maandsalaris per half dienstjaar, dus 11 x € 3.000 x 1/4 = € 8.250. De totale transitievergoeding bedraagt € 10.000 + € 8.250 = € 18.250. Deze transitievergoeding komt overeen met 0,38 maandsalaris per dienstjaar. Diezelfde werknemer zou onder het huidige recht conform de kantonrechtersformule met factor C=1 een ontslagvergoeding van 13 x € 3.000 = € 39.000 krijgen (=0,81 maandsalaris per dienstjaar). De overgang naar de transitievergoeding leidt aldus tot een aanzienlijk lagere ontslagvergoeding voor de werknemer.

9 Bij AMvB zal worden bepaald welke kosten het precies betreft. 10 Bij AMvB zal worden bepaald welke kosten het precies betreft.

53

ONTSLAG

Oudere werknemers Het wetsvoorstel voorziet in een overgangsregeling voor oudere werknemers. Deze overgangsregeling is opgenomen in art. 7:673a BW. Dit artikel vervalt met ingang van 1 januari 2020. Tot 1 januari 2020 hebben werknemers van 50 jaar of ouder die een arbeidsovereenkomst van tenminste 120 maanden hebben gehad bij dezelfde (of opvolgend) werkgever recht op een vergoeding van een half maandsalaris per zes maanden over de periode dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever in dienst is geweest. Hiermee is de oudere werknemer enigszins tegemoet gekomen en wordt getracht te voorkomen dat werkgevers te snel zullen overgaan tot ontslag van oudere werknemers nu dit onder het nieuwe ontslagvergoedingsrecht veel goedkoper zal worden. De overgangsregeling voor oudere werknemers is niet van toepassing op de werkgevers die in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst met de oudere werknemer eindigt of niet wordt voortgezet, gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had. Kleine werkgevers worden hiermee beschermd tegen relatief zware financiële verplichting die de tijdelijke regeling voor oudere werknemers met zich kan brengen. Bij kleine werkgevers kan ontslag eerder noodzakelijk zijn wegens het ontbreken van mogelijkheden tot herplaatsing, terwijl de kosten van een hoge transitievergoeding gelet op de grootte van de organisatie juist relatief zwaar kunnen drukken. Voorts geldt dat kleine werkgevers onder het huidige recht relatief vaak gebruik maken van de gemiddeld goedkopere UWV-route. Wanneer kleine werkgevers – naast de reguliere transitievergoeding – ook gehouden zouden zijn de tijdelijke verhoogde transitievergoeding te betalen voor oudere werknemers, zou dit in verhouding tot de huidige situatie tot een te abrupte en scherpe stijging van ontslagkosten leiden. De termijn van zes maanden voorkomt dat werkgevers misbruik maken van de grens van 25 werknemers, nu een gemiddeld aantal werknemers over een langere termijn als uitgangspunt wordt genomen.11 Voorbeeld Indien een werknemer 55 jaar oud is en een dienstverband van 15 jaar en 7 maanden heeft met een bruto maandsalaris van € 3.000, dan krijgt hij onder het nieuwe overgangsrecht van art. 7:673a BW de volgende transitievergoeding: De dienstjaren vanaf het moment dat de werknemer de leeftijd van 50 jaar bereikt tellen voor een half maandsalaris per half dienstjaar. Dit betekent 10 x € 3.000 x ½ = € 15.000. De resterende dienstjaren tellen voor de eerste tien voor een zesde maandsalaris per half dienstjaar, dus 20 x € 3.000 x 1/6 = € 10.000 en voorts voor een kwart maandsalaris per dienstjaar, dus nog 1 x € 3.000 x 1/4 = 1 x € 3.000 x 1/4 = € 750. De totale transitievergoeding komt hiermee op € 15.000 + €

11 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40-41.

54

10.000 + € 750 = € 25.750. Deze vergoeding komt overeen met 0,54 maandsalaris per dienstjaar. Onder het huidige recht krijgt deze werknemer op basis van een neutrale kantonrechtersformule echter nog 21 x EUR 3.000 = EUR 63.000 (=1,31 maandsalarissen per dienstjaar). Uit beide voorbeelden blijkt dat de gemiddelde transitievergoeding met 0,38 en 0,54 maandsalaris per dienstjaar substantieel lager is dan de huidige ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW. Ter vergelijking, de ontbindingsvergoeding is al enige jaar stabiel ongeveer een maandsalaris per dienstjaar. Veel meer komt de transitievergoeding wat betreft de uitkomst overeen met de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding, die in 2012 en 2013 respectievelijk 0,69 en 0,54 maandsalaris per dienstjaar bedroegen.12 Hoewel het verschil in uitkomst tussen de ontbindingsvergoeding en de transitievergoeding deels kan worden gerechtvaardigd doordat de afkoop van rechtsbescherming in de huidige ontbindingsprocedure niet langer als grondslag dient, moet de werknemer – vooral die met een lang dienstverband – substantieel aan ontslagvergoeding(sbescherming) inleveren.13 Geen transitievergoeding Van belang is om op te merken dat het uitgangspunt is dat de transitievergoeding altijd door de werkgever moet worden betaald, ook indien sprake is van zeer slechte bedrijfseconomische omstandigheden. In art. 7:673c BW staat opgenomen dat de transitievergoeding enkel niet langer verschuldigd is indien de werkgever: - in staat van faillissement is verklaard, of - aan hem surseance van betaling is verleend, of - op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. In alle andere slechte financiële situaties dient de werkgever de transitievergoeding te betalen, maar bestaat op grond van lid 2 van art. 7:673c BW de mogelijkheid om de transitievergoeding in termijnen te betalen, indien directe betaling van het bedrag ineens leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever. Bij AMvB zullen hierover nadere regels worden vastgelegd, waarin eventueel kan worden bepaald dat bij een gespreide betaling een opslagpercentage wordt berekend. Gelet op het doel van de transitievergoeding – vergemakkelijken van het vinden van een andere baan – is het opmerkelijk dat bij faillissement en surseance van betaling geen transitievergoeding is verschuldigd. Ook deze werknemers hebben immers baat bij een transitiebudget. De bepaling van art. 7:673c BW lijkt enkel te zijn opgenomen om te voorkomen dat de transitievergoeding ook onder de loongarantieregeling komt te vallen.

12 P. Kruit, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2012: het einde van een tijdperk ‘Loonstratistiek’’, ArbeidsRecht 2013/6/7, 32. 13 Zo concludeert ook het CPB in haar doorrekening van de Wet werk en zekerheid, zie CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, p. 6-7.



Op grond van lid 7 van art. 7:673 BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst: - geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang van de door hem verrichtte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen; - de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt; - het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De wetgever heeft willen voorkomen dat jongeren die een bijbaan hebben ook onder de regeling van de transitievergoeding vallen, daarom is de restrictie aangebracht dat bij het verrichten van werkzaamheden voor maximaal twaalf uur per week onder de leeftijd van 18 jaar geen aanspraak op de transitievergoeding ontstaat. Tevens heeft de wetgever de transitievergoeding uitgesloten voor werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd bereiken, omdat hier geen transitie meer noodzakelijk is. Deze werknemers verlaten immers de arbeidsmarkt. Hierdoor kan overigens de merkwaardige situatie ontstaan dat het voor een werkgever – gelet op de verschuldigde transitievergoeding – goedkoper kan zijn om een 64-jarige werknemer tot zijn pensioen in dienst te houden, dan hem te ontslaan. Werkgevers zullen bij oudere werknemers in elk individueel geval moeten berekenen waar dit ‘break-even-point’ zich bevindt. Met betrekking tot de situatie dat de werknemer ernstig verwijtbaar handelt, noemt de wetgever in de memorie van toelichting een aantal concrete voorbeelden: - de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; - de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare bedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk; - de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat; - de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken; - de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd. Ten aanzien van de situatie dat de werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst geldt dat de rechter ex lid 8


van art. 7:673 BW alsnog de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer kan toekennen, indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze ‘onaanvaardbaarheidstoets’ geldt enkel bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer en leidt dus tot de mogelijkheid dat de kantonrechter de transitievergoeding ook gedeeltelijk aan de werknemer kan toekennen. Indien de werkgever ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden verweten waarna de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege niet wordt voortgezet, dan kan aan de werknemer op grond van art. 7:673 lid 9 BW – naast de transitievergoeding – een aanvullende billijke vergoeding door de kantonrechter worden toegekend. Deze billijke vergoeding kan ook worden toegekend indien de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding, bijvoorbeeld omdat de arbeidsovereenkomst nog geen 24 maanden heeft geduurd. Op de billijke vergoeding wordt in het vervolg van deze bijdrage nog uitvoerig ingegaan. Afwijking bij cao Voorzien wordt in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. De transitievergoeding is aldus van driekwartdwingend recht. Uit de memorie van toelichting blijkt dat deze afwijkingsmogelijkheid bij cao een expliciete wens is geweest van de sociale partners, zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van ‘van-werk-naar-werk-transities’.14 Als voorwaarde voor het kunnen afwijken, wordt gesteld dat de afwijking voorziet in een regeling op grond waarvan werknemers van wie de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, aanspraak kunnen maken op gelijkwaardige voorzieningen gericht op het voorkomen van werkeloosheid of het bekorten van de periode van werkeloosheid. Onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. Tevens wordt als voorwaarde gesteld dat een dergelijke overeenkomst of regeling moet zijn afgesloten met één of meer vakbonden die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder haar leden kent, deze vakbonden ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid en zij krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden te behartigen en als zodanig ook werkzaam zijn in de onderneming of bedrijfstak.15

14 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 42. 15 Ik verwijs voor een nadere uiteenzetting over de afwijkingsmogelijkheden bij cao naar de bijdrage van R.M. Beltzer in dit nummer.

55

ONTSLAG

gelang de economische conjunctuur, het werkloosheidspercentage en de te verwachten werkloosheidsduur naar boven of beneden worden bijgesteld. Voorts moet door de werknemer worden aangetoond dat hij het transitiebudget ook voor transitiedoeleinden heeft aangewend, zodat vrije besteding van de transitievergoeding wordt voorkomen.

Kanttekeningen bij de transitievergoeding De transitievergoeding heeft als belangrijkste doel het vinden van een andere baan na ontslag voor de werknemer te vergemakkelijken. De werkzekerheid van werknemers moet hierdoor worden vergroot. De vraag is echter of de transitievergoeding in de huidige vorm toereikend is dit doel te realiseren. De Raad van State heeft zich in zijn advies al kritisch uitgelaten over de transitievergoeding.16 De Raad van State stelt mijns inziens terecht dat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter behoudt, nu deze vergoeding niet is gekoppeld aan het doel waarvoor deze is bestemd, te weten een werk-naar-werktraject of scholing en opleiding. In de huidige vorm zal de transitievergoeding in de praktijk naar verwachting dezelfde hoedanigheid houden als de ontslagvergoeding zoals deze thans is, namelijk een extraatje voor de werknemer waarmee hij eventueel zijn WW-uitkering kan aanvullen, of anderszins vrij kan besteden. In dit verband is het overigens opmerkelijk dat bij de afwijkingsmogelijkheid bij cao (art. 7:673b lid 1 BW) wel als vereiste wordt gesteld dat de getroffen voorziening moet zijn gericht op het voorkomen van werkloosheid of het verkorten van de periode van werkloosheid, nu in art. 7:673 BW dit ‘bestemmingsvereiste’ van de transitievergoeding niet staat opgenomen. Zonder waarborgen dat de transitievergoeding op een nuttige wijze wordt gebruikt voor employability en transitie naar ander werk bewerkstelligt het wetsvoorstel in mijn optiek louter een verlaging van de ontslagvergoeding. In het verlengde hiervan merkt de Raad van State mijns inziens eveneens terecht op dat de transitievergoeding niet zou moeten worden gekoppeld aan de lengte van het dienstverband, nu de duur van het dienstverband niets zegt over de transitievergoeding die noodzakelijk is om de employability van de betreffende werknemer te vergroten. Het ligt voor de hand dat een jongere werknemer van 23 jaar met slechts drie jaar werkervaring meer transitiekosten moet maken die zijn gericht op het vergroten van de (werkinhoudelijke) capaciteiten, terwijl bij een ervaren oudere werknemer van 48 jaar die al 24 jaar in dienst is wellicht meer moet worden ingezet op begeleiding bij het vinden van een andere baan door bijvoorbeeld een outplacementbureau. De jongere werknemer die gebaat is bij het volgen van een opleiding heeft meer (scholings)kosten dan de oudere werknemer die een outplacementbureau inschakelt, terwijl de jongere werknemer slechts een maandsalaris aan transitievergoeding krijgt en de oudere werknemer maar liefst acht maandsalarissen. Met een berekeningswijze die is gerelateerd aan de lengte van het dienstverband, wordt aldus niet een optimale allocatie van de transitievergoeding nagestreefd. Een betere optie zou in mijn optiek zijn om forfaitaire transitiebudgetten per leeftijd(scategorie) en eventueel per branche bij AMvB vast te stellen en deze budgetten jaarlijks te herzien. De transitievergoeding wordt dan losgekoppeld van het laatstverdiende loon en de lengte van het dienstverband, maar kan al naar

Tot slot laat de transitievergoeding onverlet dat in vaststellingsovereenkomsten afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt. Weliswaar wordt in de memorie van toelichting door de wetgever uitgesproken dat de verwachting is dat in vaststellingsovereenkomsten aansluiting zal worden gezocht bij de regeling van de transitievergoeding, maar (aanmerkelijk) hogere vergoedingen zijn niet uitgesloten. Nu het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (na de veertien dagen bedenktijd van art. 7:670b lid 1 BW) voor de werkgever de zekerheid geeft dat niet jarenlang in meerdere instanties over het ontslag zal worden

16 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p.10-11.

17 CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, p. 5.

56

Een tweede kanttekening bij de transitievergoeding is dat weliswaar een algehele verlaging van de ontslagvergoeding wordt gerealiseerd, maar dat de ontslagkosten voor kleine werkgevers die normaliter de UWV-route bewandelen sterk zullen stijgen. Zij zullen immers bij ieder ontslag de transitievergoeding moeten betalen, daar waar zij thans in veel gevallen in het geheel geen ontslagvergoeding verschuldigd zijn na het doorlopen van de UWV-procedure. Er vindt de facto aldus een nivellering van de ontslagkosten plaats, waarvan naar mijn verwachting vooral kleinere werkgevers de dupe zijn. Het gevolg hiervan is dat de kosten van arbeid voor deze werkgevers zullen toenemen, waardoor de bereidheid om medewerkers in dienst te nemen (verder) kan afnemen. De arbeidsmobiliteit wordt hierdoor juist verkleind in plaats van vergroot. Uit de doorrekening van de Wet werk en zekerheid door het CPB blijkt al dat de voorgestelde wijzigingen in het ontslagrecht geen positief effect op de werkgelegenheid zullen hebben.17 Een derde kanttekening bij de transitievergoeding is het feit dat de transitievergoeding enkel is verschuldigd indien het ontslag of het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst vanuit de werkgever wordt geïnitieerd. Indien de transitievergoeding – evenals vakantiedagen – een opgebouwd recht is, dan zou ook bij opzegging door de werknemer – tenzij de opzegging ernstig verwijtbaar is – een transitievergoeding moeten worden voldaan. Hiermee zou de mobiliteit echt bevorderd kunnen worden. In het huidige voorstel worden werknemers die ‘blijven zitten’ beloond met een transitievergoeding, terwijl werknemers die zelf opzeggen geen recht op deze vergoeding hebben. Ik sluit me aan bij de opvatting die Loonstra en Sick in hun bijdrage in dit nummer hebben verwoord dat de transitievergoeding hiermee juist stimuleert om niet vrijwillig van baan te veranderen en de arbeidsmobiliteit dus niet wordt bevorderd.



geprocedeerd, waarbij het risico bestaat dat de werknemer uiteindelijk terug in dienst zal treden, zijn werkgevers naar mijn verwachting bereid om voor deze zekerheid te betalen. Dit uitgangspunt geeft de werknemer een sterke onderhandelingspositie. Ik heb derhalve mijn twijfels over de door de wetgever veronderstelde reflexwerking van de transitievergoeding bij het sluiten van vaststellingsovereenkomsten. Dit kan ertoe leiden dat de beoogde verlaging van de ontslagvergoedingen in de praktijk niet, althans onvoldoende, zal worden gerealiseerd.

3. Billijke vergoeding Het uitgangspunt in het nieuwe ontslagvergoedingsrecht is dat de werknemer enkel recht heeft op de transitievergoeding zoals hiervoor uiteengezet. In een aantal artikelen heeft de wetgever echter de mogelijkheid aan de kantonrechter geboden om naast de transitievergoeding een aanvullende billijke vergoeding toe te kennen, indien sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ aan de zijde van de werkgever. Het betreft de artikelen: - 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW: bij ontbinding op verzoek van de werkgever; - 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW: bij ontbinding op verzoek van de werknemer; - 7:673 lid 9 BW: bij het einde van rechtswege18; - 7:682 lid 2 sub b en lid 3 BW: bij een opzegging door de werkgever. Het doel van de additionele billijke vergoeding is te voorkomen dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt of nalaat. Dergelijk gedrag van de werkgever moet gestraft kunnen worden, aldus de wetgever.19 Nu het karakter van de additionele billijke vergoeding is het sanctioneren van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever, dient de additionele billijke vergoeding altijd naast de transitievergoeding te worden toegekend. De werknemer heeft in dergelijke situaties aldus recht op beide vergoedingen. Naast de billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten staat in art. 7:681 BW nog een mogelijkheid voor de kantonrechter om een billijke vergoeding toe te kennen in plaats van de vernietiging uit te spreken bij een vernietigbare opzegging en in art. 7:682 lid 4 sub b en lid 5 sub b BW bij schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Ik zal ook deze billijke vergoeding(en) in het navolgende bespreken. Hoogte billijke vergoeding Het is aan de kantonrechter om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen. De hoogte daarvan staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Rechters hebben de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze 18 Deze additionele billijke vergoeding kan ook worden toegekend indien de werknemer in het geheel geen recht had op een transitievergoeding, bijvoorbeeld omdat hij te kort in dienst was of nog 18 is. 19 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-33.


die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol spelen. Deze criteria drukken immers geen verwijtbaarheid uit.20 Voorts kan in de additionele vergoeding niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (het gevolgencriterium), omdat dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.21 De wetgever heeft in de memorie van toelichting uitdrukkelijk aangegeven op welke wijze de additionele billijke vergoeding niet dient te worden berekend – de kantonrechtersformule en het gevolgencriterium – maar onduidelijk is op welke wijze de additionele billijke vergoeding dan wel moet worden berekend. De wetgever legt deze bal volledig bij de kantonrechter. Hiermee wordt feitelijk de situatie gecreëerd als bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding voor de introductie van de kantonrechtersformule. Mijn voorspelling is dat een grote diversiteit aan berekeningswijzen en aldus grote verschillen in hoogte van de additionele billijke vergoeding zullen ontstaan, tenzij de kring van kantonrechters met nieuwe aanbevelingen komt om de eenheid in de berekening van de additionele billijke vergoeding te garanderen. In deze nieuwe aanbevelingen zal een andere berekeningsmethodiek dan de kantonrechtersformule moeten worden gehanteerd, waarbij leeftijd en lengte van het dienstverband geen, of slechts een beperkte, rol zullen spelen, gelet op de memorie van toelichting. Naar mijn idee zou de eind 2013 geïntroduceerde Kruit/Van den Toren-formule hier wellicht uitkomst kunnen bieden, nu hiermee vrij nauwkeurig de statistisch vast te stellen schade van de werknemer kan worden berekend.22 Het lijkt logisch dat de sanctie op het ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de werkgever wordt gezocht in het compenseren van de door de werknemer als gevolg van dit handelen geleden schade. In lijn met de gedachte dat de werkgever de schade die een werknemer lijdt als gevolg van het ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ dient te vergoeden, zou deze formule een gegronde basis kunnen bieden als berekeningsmaatstaf voor de billijke vergoeding. Hoewel zou kunnen worden betoogd dat enkel het compenseren van de door de werknemer geleden schade geen recht doet aan het punitieve element dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten met zich zou moeten brengen, ben ik van mening dat geen aanleiding bestaat om de werknemer een hogere vergoeding toe te kennen dan de door het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten veroorzaakte schade. Het bestraffende karakter is

20 Hoewel de lengte van het dienstverband en de hoogte van het loon wellicht wel behulpzaam kunnen zijn bij het vertalen van de verwijtbaarheid naar een concreet geldbedrag. 21 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-33. 22 Zie P. Kruit & A.A.E. van den Toren, ‘Hoe (lang) werkt hoelangwerkloos.nl?’, ArbeidsRecht 2013/10, 48.

57

ONTSLAG

hierin reeds verdisconteerd nu de straf van de werkgever erin is gelegen dat hij normaliter slechts een transitievergoeding behoeft te betalen en bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten de volledige door de werknemer als gevolg van het ontslag geleden schade. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten Dan rijst vervolgens de vraag in welke gevallen een additionele billijke vergoeding kan worden toegekend. Wanneer is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten? De wetgever heeft in de begeleidende brief bij de adviesaanvraag aan de Raad van State aangegeven dat met het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’ wordt beoogd een zogenoemd ‘muizengaatje’ te creëren. Het gaat hierbij om

De forfaitaire transitievergoeding maakt van de kantonrechter immers slechts een ‘bouche de la loi’

Kanttekeningen bij de billijke vergoeding Nu zowel met betrekking tot de inhoudelijke invulling van de grond voor het toekennen van additionele billijke vergoeding, als met betrekking tot de berekeningswijze van deze vergoeding onduidelijkheid bestaat, is het vooralsnog afwachten hoe hiermee in de praktijk door rechters zal worden omgegaan. Mijn verwachting hierbij is dat de kantonrechters – wellicht vaker dan de wetgever lief is – gebruik zullen maken van de additionele billijke vergoeding, omdat dit strikt genomen nog de enige mogelijkheid is voor de kantonrechter om recht te doen aan de concrete omstandigheden van het geval. De forfaitaire transitievergoeding maakt van de kantonrechter immers slechts een ‘bouche de la loi’. De wetgever heeft hiermee het sterke punt van de huidige ontbindingsprocedure – de kantonrechter die naar aanleiding van de zitting een (veelal juiste) inschatting van de verwijtbaarheid maakt en bijpassende vergoeding toekent – geëlimineerd. Mijn inschatting is dat de kantonrechters een sterke drang hebben om (niet ernstig) verwijtbaar gedrag van de werkgever af te straffen en daarom hetzij het ‘muizengaatje’ als ‘escape’ gaan gebruiken om de redelijkheid en billijkheid als grond voor de ontslagvergoeding te herintroduceren, hetzij vaker tot afwijzing van het ontbindingsverzoek zullen overgaan.24

uitzonderlijke gevallen waarbij het feit dat de arbeidsrelatie beëindigd moet worden geheel of grotendeels te wijten is aan de werkgever. Het criterium moet niet zodanig ruim zijn dat hiervan een aanzuigende werking uitgaat, maar dient enkel ter compensatie van werkelijk onrecht. Hoewel duidelijk is dat de strekking van deze vergoedingsgrond zeer beperkt is, geeft de memorie van toelichting een aantal voorbeelden van situaties waaraan wordt gedacht voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding. Indien deze voorbeelden worden bezien, dan valt op dat de drempel aanzienlijk minder hoog lijkt te liggen dan in de memorie van toelichting met de term ‘muizengaatje’ wordt beoogd: - als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag; - als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag; - als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd; - de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren; - de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. In de praktijk zal moeten worden uitgewezen in hoeverre rechters genegen zijn om het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ruim te interpreteren.23

Naast de billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever staat in de art. 7:681 en 7:682 lid 4 sub b en lid 5 sub b BW nog een aantal mogelijkheden tot het toekennen van een billijke vergoeding door de kantonrechter opgenomen, namelijk bij een vernietigbare opzegging of bij schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde. De vraag is of deze billijke vergoeding van art. 7:681 BW, die niet is gekoppeld aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, dezelfde is als in de art. 7:671, 673 en 682 BW. Ik ben geneigd deze vraag, anders dan andere auteurs in deze special, bevestigend te beantwoorden. Ten eerste blijkt uit de reactie van de regering op het advies van de Raad van State – die dit probleem ook constateert – dat sprake is van één billijke vergoeding. Weliswaar wordt in de art. 7:671, 673 en 682 direct verwezen naar ernstig verwijtbaar handelen, maar moet de opsomming in art. 7:681 worden gezien als uitwerking van ernstig verwijtbaar handelen. Het kabinet schrijft dat wanneer de werkgever handelt in strijd met de voorschriften als bedoeld in art. 7:681 BW dit aan de werkgever ‘ernstig is aan te rekenen’ (lees: ernstig verwijtbaar is), zodat aan de werknemer een billijke vergoeding kan worden toegekend in plaats van het vernietigen van de opzegging. Vervolgens maakt de regering nog een aantal opmerkingen over de hoogte van de billijke vergoeding, zonder daarbij een onderscheid te maken in typen billijke vergoedingen. Hieruit kan mijns inziens genoegzaam worden afgeleid dat slechts sprake is van één billijke vergoeding – met één bijbehorende berekeningsmaatstaf – die op de art. 7:671, 7:673, 7:681 en 7:682

23 Zie voor een uitvoerige verhandeling over ernstige verwijtbaarheid de bijdrage van B. Schouten in dit nummer.

24 De regering heeft aangegeven dat zij in 2017 zal evalueren of het ‘muizengaatje’ in de rechtspraak niet te ruim wordt uitgelegd.

58



BW van toepassing is. Het zou bovendien dogmatisch onjuist zijn om in eenzelfde afdeling hetzelfde begrip ‘billijke vergoeding’ op verschillende wijzen uit te leggen. Tot slot rijst de vraag of met de introductie van de transitieen billijke vergoeding de Baijingsleer tot het verleden zal gaan behoren. Met andere woorden: kan de werknemer na het toekennen van een transitieen/of billijke vergoeding nog een nieuwe procedure starten teneinde een (aanvullende) vergoeding te verkrijgen, bijvoorbeeld op grond van het goed werkgeverschap? Naar mijn mening is dit in beginsel niet mogelijk. In de transitievergoeding is immers het gevolgencriterium verdisconteerd en het gevolgencriterium is een nadere uitwerking van het goed werkgeverschap. Het lijkt mij derhalve niet mogelijk om op grond van schending van het goed werkgeverschap nog een aanvullende vergoeding te verkrijgen bovenop de transitieen/of billijke vergoeding. Indien sprake is van ‘andere feiten’ kan dit in hoger beroep ter toetsing worden voorgelegd, zodat deze uitzonderingsgrond uit de Baijingsleer niet langer tot succes zal kunnen leiden. De tweede uitzonderingsgrond van de Baijingsleer – de werknemer voert een andere grondslag dan redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap aan – zou wellicht nog wel tot een aanvullende vergoeding kunnen leiden. Ik denk dan bijvoorbeeld aan de situatie dat de werknemer nog een vordering uit hoofde van werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW kan indienen, of een eventuele loonvordering. Het betreft dan enkel een vergoeding die volledig losstaat van het ontslag, nu de ontslagvergoeding volledig tot uitdrukking dient te komen in de transitieen billijke vergoeding.

4. Conclusie Indien het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid zoals dit thans in de Twee Kamer ligt met ingang van 1 juli 2015 zal leiden tot de voorgenomen wijzigingen in het Ontslagrecht, betekent zulks het einde van de zowel de kantonrechtersformule als de schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag. Hiervoor in de plaats treden de forfaitaire transitievergoeding – die aanmerkelijk lager is dan de huidige kantonrechtersformule – en de mogelijkheid tot het toekennen van additionele billijke vergoeding, waarvan nog volstrekt onduidelijk is hoever deze mogelijkheid reikt en welke vergoeding hieraan moet worden gekoppeld. Duidelijk is echter wel dat de mogelijkheden voor de rechter


om in een concreet geval een ontslagvergoeding toe te kennen die recht doet aan de (verwijtbare) omstandigheden in sterke mate worden ingeperkt. Het doel van de ontslagvergoeding als mogelijkheid tot het sanctioneren van verwijtbaar handelen komt hiermee te vervallen. Enkel nog in situaties van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ kan een aanvullende vergoeding worden toegekend. Dit lijkt voor werknemers een substantiële verslechtering van hun rechtspositie, omdat iedere situatie tussen een regulier (niet verwijtbaar) ontslag waaraan een transitievergoeding is gekoppeld en de situatie van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niet langer gesanctioneerd kan worden. De vergoeding die een (niet ernstig) verwijtbaar handelend werkgever aan zijn werknemer moet betalen bij ontslag is immers gelijk aan de vergoeding die een als goed werkgever handelend werkgever betaalt. Dit komt mij bepaald onbillijk voor. Mijn verwachting is echter dat de angst voor langslepende procedures, waarin partijen jarenlang procederen over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet terecht is opgezegd of ontbonden, voor de werkgever een dermate groot schrikbeeld is dat de beëindiging met wederzijds goedvinden door middel van een vaststellingsovereenkomst (nog verder) in populariteit zal toenemen. De in deze bijdrage uiteengezette regels over de transitievergoeding en de additionele billijke vergoeding zijn slechts in zoverre van toepassing op het sluiten van een vaststellingsovereenkomst dat de transitievergoeding een ondergrens aangeeft, waarvan ten voordele van de werknemer mag worden afgeweken. Mijn voorspelling is dat hiervan in ruime mate gebruik zal worden gemaakt. Voor advocaten geldt: werk aan de winkel.

Over de auteur Mr. dr. P. Kruit is advocaat bij Ten Holter Noordam advocaten te Rotterdam.

59

ONTSLAG

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje MR. B. SCHOUTEN

De Wet werk en zekerheid introduceert op meerdere plaatsen het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. De belangrijkste functie van het begrip is als toegangspoort tot de billijke vergoeding naast de transitievergoeding, dan wel als gesloten deur voor de transitievergoeding. In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan de reikwijdte van het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij wordt het begrip gerelateerd aan enkele bestaande schuldgradaties in het arbeidsrecht en wordt het criterium tevens vergeleken met andere bestaande begrippen als de dringende reden, schadeplichtigheid en redelijkheid en billijkheid. Tot slot wordt een alternatief voor het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten besproken.

1. Inleiding Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ is in het voorstel voor de WWZ van belang voor drie onderwerpen: 1. de vraag of een werkgever nog rechten kan ontlenen aan een met de werknemer overeengekomen concurrentiebeding; 2. de vraag tegen welke datum de kantonrechter een arbeidsovereenkomst kan ontbinden; en 3. de vraag of de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is en hoe hoog de vergoeding behoort te zijn. Het eerste onderwerp ziet op de voorgestelde wijziging van art. 7:653 lid 3 en lid 4 BW. Deze leden worden vernummerd naar lid 4 en 5 en het vereiste van schadeplichtigheid verdwijnt. Op grond van de tekst van art. 7:653 lid 4 (nieuw) BW kan een werkgever geen rechten ontlenen aan een concurrentiebeding, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Art. 7:653 lid 5 (nieuw) BW bepaalt dat ook als het concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert, de werkgever geen naar billijkheid vastgestelde vergoeding aan de werknemer verschuldigd is, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het tweede onderwerp ziet op art. 7:671b lid 8 sub a (nieuw) BW. Op grond van deze bepaling dient de rechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst in beginsel aan te sluiten bij de tussen partijen geldende opzegtermijn. 60

Daarop wordt de duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoek om ontbinding en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering gebracht. Dit laatste geniet echter uitzondering, indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan op grond van art. 7:671b lid 8 sub b (nieuw) BW de arbeidsovereenkomst tevens eerder ontbinden dan na inachtneming van de ‘opzegtermijn’, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het derde onderwerp ziet op tal van bepalingen. In de WWZ ondergaat het systeem van ontslagvergoedingen, dat vanzelfsprekend nauw samenhangt met de systematiek van het ontslagrecht, een ingrijpende wijziging. Enerzijds verliest de rechter zijn vrijheid om in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 lid 8 BW aan de werkgever of de werknemer een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Anderzijds komt de huidige mogelijkheid van de werknemer en de werkgever om bij opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:681 BW een schadevergoeding te vorderen wegens kennelijk onredelijk ontslag eveneens te vervallen. Daarvoor in de plaats komt in het wetsvoorstel één soort vergoeding – ‘transitievergoeding’ genaamd – die de werkgever aan de werknemer verschuldigd zal zijn als het dienstverband ten minste 24 maanden heeft geduurd, zowel in het geval de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd als wanneer deze op verzoek van de werkgever wordt ontbonden of na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend wordt voortgezet. In de eerste plaats beoogt de regering met deze transitievergoeding te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen; in de tweede plaats


ERNSTIG VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN: OVER DE OMVANG VAN EEN MUIZENGAATJE

beoogt de regering de hoogte van ontslagvergoedingen onafhankelijk te maken van de te volgen ontslagroute (opzegging of ontbinding) en van het type arbeidsovereenkomst (bepaalde tijd of onbepaalde tijd).1 De hoogte van de transitievergoeding wordt bepaald door de duur van het dienstverband en beloopt in beginsel 1/6e maandloon per periode van 6 maanden over de eerste 120 maanden van het dienstverband en vervolgens 1/4e maandloon per periode van 6 maanden dat het dienstverband langer heeft geduurd. De transitievergoeding is gemaximeerd op een bedrag van € 75.000,- of op een jaarloon, indien dat hoger is dan € 75.000,-.2 Op de hoofdregel dat de werkgever aan de werknemer altijd – en tevens uitsluitend – de transitievergoeding verschuldigd is, indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever eindigt, heeft de regering in het wetsvoorstel slechts een beperkt aantal uitzonderingen toegestaan. Een aantal daarvan ziet op de situatie dat sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever of de werknemer.3 Indien de werkgever zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, kan de rechter aan de werknemer zowel in een ontbindingsprocedure op grond van art. 7:671b lid 8 sub c (nieuw) BW, als na opzegging of na een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege op grond van art. 7:682 leden 1 tot en met 3 (nieuw) BW respectievelijk art. 7:673 lid 9 (nieuw) BW in een zelfstandige procedure op verzoek van de werknemer een niet-gemaximeerde ‘billijke vergoeding’ toekennen. Daarnaast is de werkgever op grond van art. 7:673 lid 1 sub b (nieuw) BW ook de gebruikelijke transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd, indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever door de werknemer is opgezegd, op verzoek van de werknemer is ontbonden of op initiatief van de werknemer na een einde van rechtswege niet aansluitend is voortgezet. Indien de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, is de werkgever aan de werknemer in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd. Verder kan de kantonrechter, in een procedure tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd op grond van art. 7:671b lid 9 sub c en art. 7:671c lid 3 sub c (nieuw) BW, bepalen, dat de werknemer de werkgever een vergoeding verschuldigd is gelijk aan een bedrag dat ten hoogste overeenkomt met het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben, indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De ontsnappingsroute bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt zowel in het Advies van de Raad van State als in het Nader Rapport aangeduid als ‘het muizengaatje’.4 1 2 3

4

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24-25 (MvT). Zie verder over de transitievergoeding de bijdrage van P. Kruit elders in dit blad. De hoofdregel kent ook andere uitzonderingen. Zie bijvoorbeeld art. 7:673 lid 7 sub a en b (nieuw) BW (minderjarige werknemer en pensioenontslag) en art. 7:673c lid 1 (nieuw) BW (faillissement, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling werkgever). Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 12-13 en 15.


Deze suggestieve uitdrukking zegt veel over de reikwijdte die de regering aan het criterium heeft willen toekennen. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ slechts is bedoeld voor uitzonderlijke situaties. In het vervolg van deze bijdrage wordt het bereik van het criterium besproken.

De ontsnappingsroute bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt aangeduid als ‘het muizengaatje’. Deze suggestieve uitdrukking zegt veel over de reikwijdte die de regering aan het criterium heeft willen toekennen Eerst wordt stilgestaan bij de toelichting op deze norm in parlementaire stukken. Hierop volgt een commentaar, waarin in het bijzonder wordt stilgestaan bij de relatie van het criterium tot ‘gewone’ verwijtbaarheid, de mogelijke relatie tot andere (arbeidsrechtelijke) schuldgradaties, de relatie tot het begrip ‘dringende reden’ ex art. 7:677 lid 1 BW, de relatie tot het begrip ‘schadeplichtigheid’ en de rol van het criterium in het systeem van ontslagvergoedingen. Tot slot wordt stilgestaan bij de verhouding tussen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en de begrippen ‘redelijkheid en billijkheid’ en ‘goed werkgever- en werknemerschap’.

2. Toelichting in parlementaire stukken Uit de parlementaire stukken blijkt dat de regering een zeer stringente uitleg van de nieuwe maatstaf ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ voor ogen heeft. De regering heeft de Raad van State zelfs verzocht bijzondere aandacht te besteden aan de bruikbaarheid van het criterium.5 Het is opvallend dat in het conceptwetsvoorstel dat aan de Raad van State is voorgelegd, de formulering nog een extra element bevatte. De volledige formulering van de norm in het conceptwetsvoorstel luidde: dat het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg zou zijn van ofwel ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever of werknemer, dan wel ‘geheel of grotendeels te wijten’ zou zijn aan de werkgever of werknemer. In de eerste versie van de memorie van toelichting gaf de regering aan het volledige criterium nog de volgende invulling: ‘ernstige verwijtbaarheid dan wel situaties die te kenschetsen zijn als een situatie waarin het feit dat de arbeidsrelatie beëindigd moet worden geheel of grotendeels te wijten is aan de ene of andere partij’.6 Eerder had zowel de Raad voor de Rechtspraak als de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak in hun advisering aangegeven, dat het maken van een duidelijk onderscheid tussen lichtere vormen van verwijtbaarheid en ernstige vormen van verwijtbaarheid bepaald lastig is. Ook spraken zij de verwachting uit dat de onzekerheid over de reikwijdte van het criterium zeker 5 6


61

ONTSLAG

in het begin zal leiden tot veel rechtsonzekerheid.7 De Raad van State geeft in zijn advies weer, dat de regering met het ‘muizengaatje’ beoogt een grond te creëren om de wettelijke beperking van de ontslagvergoeding tot de transitievergoeding te doorbreken, maar dat die grond niet zo ruim dient te zijn dat van de billijke vergoeding een aanzuigende werking uitgaat. Anderzijds dient compensatie van werkelijk onrecht wel te zijn gewaarborgd. Vanuit de positie van de werknemer dient te worden voorkomen dat de werknemer al te gemakkelijk zijn recht op de transitievergoeding wordt ontzegd. De Raad van State concludeert hierop dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ goed aansluit bij het daarmee beoogde doel. Verder mag volgens de Raad worden verwacht dat deze formulering hanteerbaar is om de additionele vergoeding beperkt te houden tot ‘duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap (of goed werknemerschap in het spiegelbeeldige geval waarin het gaat om het verlies van de transitievergoeding)’.8 Over het tweede element van het criterium gaf de Raad van State een negatief oordeel. De Raad van State oordeelde dat het element ‘geheel of grotendeels te wijten aan’ te ruim was geformuleerd en dat het doel om de additionele vergoeding te beperken tot uitzonderlijke gevallen met dit element voor een belangrijk deel teniet werd gedaan. De regering heeft het advies van de Raad van State gevolgd en dit element van de formulering in het definitieve wetsvoorstel geschrapt.9 Verder heeft de regering de hiervoor geciteerde nadere algemene invulling van het criterium in de memorie van toelichting verwijderd. Hiervoor kwam geen nieuwe algemene invulling in de plaats. De regering heeft in de memorie van toelichting wel enkele voorbeelden gegeven van situaties waaraan gedacht moet worden bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever of de werknemer. Met deze voorbeeldencatalogus heeft de regering niet beoogd een limitatieve opsomming te geven. Van situaties waarin sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever geeft de regering de volgende voorbeelden: - als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag; - als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag; - als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en

7 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3; Raad voor de Rechtspraak, Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet, 27 augustus 2013, p. 2, 8-9 en Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Advies op het concept-wetsvoorstel tot wijziging van het flexrecht, het ontslagrecht en de WW, 22 oktober 2013, p. 1. 8 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 12-13. 9 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 14.

62

er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd; - de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren; - de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.10 Van voorbeelden waaraan moet worden gedacht bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer geeft de regering de volgende opsomming: - de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; - de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk; - de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat; - de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken; - de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.11 Als men deze voorbeeldenlijsten beschouwt, lijkt de regering met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten uitsluitend zeer ernstige situaties te bedoelen. Ook de rechterlijke macht wordt stevig op het hart gedrukt dat een ruime uitleg van het criterium vooral niet de bedoeling is. Op de zorg van de Raad van State dat de norm van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de praktijk een ruimer bereik zal krijgen dan beoogd, antwoordt de regering dat uit de toelichting voldoende blijkt dat het criterium met terughoudendheid moet worden toegepast en zij verwacht ook dat rechters zich hiernaar zullen richten. Alsof de rechterlijke macht hiermee nog niet voldoende bij voorbaat op de vingers is getikt, voegt de regering hieraan toe, dat de toepassing van het criterium in de praktijk vanzelfsprekend blijvend zal worden gevolgd en dat uiterlijk in 2017 een evaluatie zal plaatsvinden.12 Zeker in het licht van de 10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. 11 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 40. 12 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 15-16; Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.



mogelijkheid van hoger beroep en cassatie mag worden verwacht dat rechters na deze niet mis te verstane woorden niet snel zullen trachten de grenzen van het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op te rekken.

3. Commentaar De grens tussen ‘gewoon’ en ‘ernstig’ verwijtbaar handelen Een belangrijke vraag die opkomt bij een zo streng afgebakend begrip als ´ernstig verwijtbaar handelen of nalaten´ is waar precies de grens ligt tussen ‘gewoon’ verwijtbare gedragingen en ‘ernstig’ verwijtbare gedragingen. De plaats van die grens zal per persoon verschillen, aangezien deze voor een belangrijk deel afhankelijk is van individueel – subjectief – normbesef. Dit is natuurlijk altijd al het geval bij een sterk normatief begrip als ‘verwijtbaarheid’. Ook nu is bijvoorbeeld van de hoogte van een ontbindingsvergoeding bij voorbaat niet meer dan een inschatting te geven; de uiteindelijke vergoeding wordt in belangrijke mate bepaald door het normbesef van de rechter die over de zaak oordeelt. Echter, aangezien de kantonrechter bij de toekenning van een ontbindingsvergoeding gebruik kan maken van een geleidende schaal in de vorm van de c-factor in de kantonrechtersformule, is dit bezwaar nog te overzien. In het systeem van het wetsvoorstel wordt deze moeilijkheid echter veel problematischer, omdat aan de kwalificatie ‘ernstig’ een zo belangrijke juridische betekenis wordt toegekend. Dit woord vormt immers bij verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de toegangspoort voor de werknemer tot de additionele billijke vergoeding en bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in beginsel een gesloten deur voor de transitievergoeding. De rechter zal in het nieuwe systeem met zijn oordeel over de mate van verwijtbaarheid een keuze moeten maken voor ‘alles of niets’. Een dergelijke harde grens is mijns inziens niet wenselijk. Nog afgezien van het feit dat het trekken van de grens tussen gewoon en ernstig verwijtbaar handelen een betrekkelijk willekeurige aangelegenheid is, kunnen ook de gevolgen van de keuze om gedragingen wel of niet als ‘ernstig’ verwijtbaar te kwalificeren (zeer) onrechtvaardig uitvallen. Indien sprake is van twee grensgevallen, die elkaar wat betreft de mate van verwijtbaarheid zeer dicht naderen, kan toch sprake zijn van twee zeer verschillende uitkomsten. Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is in de ene situatie de vergoeding van de werknemer beperkt tot de (in verhouding tot de kantonrechtersformule) relatief lage transitievergoeding en blijft de werknemer bovendien gebonden aan zijn concurrentiebeding. In de andere situatie heeft de werknemer naast een transitievergoeding aanspraak op een (ongelimiteerde) billijke vergoeding en is hij bovendien verlost van zijn concurrentiebeding. Daar komt bij dat, aangezien de drempel voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten hoog ligt, mag worden verwacht dat als die drempel eenmaal is bereikt, de additionele vergoeding direct hoog zal uitvallen. Dit vergroot de ongelijkheid tussen de grensgevallen. Ook in geval van ernstig verwijtbaar handelen van de


werknemer kan het verschil met gewoon verwijtbaar handelen schrijnend zijn. De werknemer heeft echter het voordeel dat de kantonrechter de mogelijkheid heeft hem op grond van art. 7:673 lid 8 (nieuw) BW toch een deel van de transitievergoeding toe te kennen, indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze uitzondering neemt de mogelijkheid van onrechtvaardige uitkomsten in het individuele geval echter niet voldoende weg. Verder werkt deze uitzondering slechts corrigerend voor gevallen waarin de transitievergoeding in beginsel niet wordt toegekend;

Het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is niet een geheel nieuwe verschijning in titel 7.10 BW, maar heeft naar de letter veel weg van een aantal reeds bestaande normen niet voor gevallen waarin de werknemer meent aanspraak te hebben op meer dan de transitievergoeding, maar de drempel van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (net) niet wordt gehaald. De problematiek van harde begrenzing van normatieve begrippen doet zich eveneens voor bij andere (arbeidsrechtelijke) schuldgradaties. Het is nuttig om te bezien of bestaande schuldgradaties van belang kunnen zijn voor de uitleg van het nieuwe criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Andere arbeidsrechtelijke schuldgradaties Bij vergelijking van de maatstaf ernstig verwijtbaar handelen of nalaten met andere arbeidsrechtelijke schuldgradaties wordt vooropgesteld dat, indien deze vergelijking al aanknopingspunten kan opleveren, dit voornamelijk zal gelden voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dit in verband met het feit dat deze schuldgradaties met name beogen de gedragingen van de werknemer te normeren. Zij vormen doorgaans een uitzondering op de civielrechtelijke hoofdregel en werken vooral beschermend voor de werknemer. Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ is niet een geheel nieuwe verschijning in titel 7.10 BW, maar heeft naar de letter veel weg van een aantal reeds bestaande normen. Voor de inwerkingtreding van het nieuw BW heeft de Hoge Raad in een aantal arresten bepaald, dat een werknemer ter zake van door hem aan zijn werkgever toegebrachte schade slechts aansprakelijk was indien hem ‘een ernstig verwijt’ viel te maken.13

13 HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 m.nt. Stein (Debrot); HR 3 april 1987, NJ 1987, 606 (Posthumus/Terpstra). In beide arresten ging het om werknemers die uit hoofde van hun functie verantwoordelijk waren voor de financiële administratie van hun werkgever. Door onzorgvuldigheid van deze werknemers hadden de werkgevers financiële schade geleden, waarvoor zij hun werknemers aansprakelijk stelden.

63

ONTSLAG

Vooruitlopend op de inwerkingtreding van titel 7.10 nieuw BW heeft de wetgever deze in de jurisprudentie tot stand gekomen rechtsregel gecodificeerd in art. (7A:)1639da (oud) BW. In de memorie van antwoord overweegt de regering dat de rechtspraak van de Hoge Raad over de aansprakelijkheid van de werknemer voor door hem veroorzaakte schade van de werkgever weliswaar in de richting ging van de doctrine, die thans is vastgelegd in art. 6:170 lid 3 BW, maar dat in de rechtspraak van de Hoge Raad een afwijkende formulering werd gebruikt. Op grond van art. 6:170 lid 3 BW is namelijk niet vereist dat de werknemer een ernstig verwijt treft, maar dat sprake is van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. De regering overwoog hierover: ‘Het verdient daarom aanbeveling buiten twijfel te stellen dat tussen beide formuleringen in wezen geen verschil bestaat. Daarbij moet worden bedacht dat de woorden “opzet en bewuste roekeloosheid” (…) niet goed passen bij de gedragingen van administratief personeel waarom het in de gevallen van de voormelde twee arresten ging [zie voetnoot 13, BS], terwijl de omschrijving “ernstig verwijt” voor die gevallen zeer wel als passend equivalent van “opzet of bewuste roekeloosheid” kan worden gebezigd.’14 Zowel in art. (7A:)1639da (oud) BW als in zijn directe opvolger, art. 7:661 BW, is vervolgens gebruikgemaakt van het criterium opzet of bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad heeft in latere rechtspraak meermaals aangegeven dat tussen het criterium ‘ernstig verwijtbaar’ en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ inhoudelijk geen verschil bestaat.15 Bovendien heeft de Hoge Raad in het arrest City Tax/De Boer bepaald, dat bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW dezelfde beperkte uitleg toekomt als bewuste roekeloosheid ex art. 7:658 lid 2 BW.16 Deze uitleg houdt in, dat van opzet of bewuste roekeloosheid eerst sprake is indien een werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest.17 De Hoge Raad heeft hier later aan toegevoegd dat van een (bewust) roekeloze gedraging slechts sprake kan zijn indien deze zó gevaarlijk is, dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk moet hebben beseft dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden.18 In de literatuur heeft discussie plaatsgevonden over de vraag of het in de rechtspraak tot stand gekomen criterium ‘ernstig verwijtbaar’, dan wel het criterium ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ ex art. 7:661 BW, wel op dezelfde manier zouden moeten worden uitgelegd als opzet of bewuste roekeloos ex art. 7:658 lid 2 BW.19 14 Kamerstukken II 1987/88, 17896, nr. 8, p. 27-28 (MvA). 15 HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665, m.nt. Stein; HR 10 mei 1996, NJ 1996, 669, m.nt. Stein; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440, m.nt. Stein; HR 30 maart 2001, «JAR» 2001, 127. 16 HR 14 oktober 2005, «JAR» 2005, 271 (City Tax/De Boer). 17 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. Stein (Pollemans/Hoondert); HR 11 september 1998, NJ 1998, 212 (Van der Wiel/Philips). 18 HR 1 februari 2008, «JAR» 2008, 56, m.nt. Vegter (Maatman/Akzo Nobel). 19 Art. 7:658 lid 2 BW vereist voorts dat de schade van de werknemer ‘in

64

Jansen en Loonstra hebben er bijvoorbeeld op gewezen dat de oorsprong van beide bepalingen verschillend is. Zij menen dat opzet of bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW vanwege zijn afwijkende ontstaansgeschiedenis moet worden uitgelegd als ‘ernstig verwijtbaar’, welk criterium een ruimere betekenis zou moeten hebben dan opzet of bewuste roekeloosheid.20 Wat van deze discussie ook zij, de introductie van de norm ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ in de wettekst van titel 7.10 BW roept de vraag op of de bestaande rechtspraak over ernstige verwijtbaarheid en opzet of bewuste roekeloosheid van belang kan zijn voor de uitleg van dit nieuwe criterium. Mij komt het voor dat een gelijke uitleg – dan wel een zekere onderlinge reflexwerking – in de meeste gevallen niet voor de hand ligt. Aangezien de Hoge Raad in het arrest City Tax/De Boer juist veel waarde hechtte aan gelijkluidende bewoordingen, is goed verdedigbaar dat indien een anders luidend begrippenpaar wordt geïntroduceerd – zoals thans in de WWZ – met dit begrippenpaar ook een andere uitleg wordt beoogd. Daarnaast heeft de invulling van de criteria ‘ernstige verwijtbaarheid’ en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ uitsluitend plaatsgevonden in het kader van de vraag of de werknemer door verwijtbare gedragingen heeft bijgedragen aan het ontstaan van schade. De toets of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is daarentegen uitsluitend van belang voor de vraag of de reden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gelegen in verwijtbaar gedrag van de werknemer of de werkgever. Deze twee vragen hebben een dusdanig verschillend karakter, dat vergelijking van de daarvoor geldende normen niet in de rede ligt. Toch zijn ook situaties denkbaar dat de reden van ontslag nu juist is gelegen in roekeloos of schadeveroorzakend gedrag van de werknemer. Dergelijk gedrag zou blijkens art. 7:678 lid 2 sub g en h BW zelfs kunnen leiden tot een dringende reden voor de werkgever. Mogelijk spelen de criteria ‘ernstige verwijtbaarheid’ en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in die gevallen wel een rol bij de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Een andere schuldgradatie die veel weg heeft van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is de norm voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Deze norm speelt zowel een rol bij de interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW, als de externe aansprakelijkheid jegens derden op grond van art. 6:162 BW. Op grond van art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad is de bestuurder echter uitsluitend jegens de vennootschap aansprakelijk indien hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld

belangrijke mate’ het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. 20 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Inhoud, stelplicht en bewijslast bewuste roekeloosheid’, ArA 2006/1, p. 46-63. Zie anders: S.D. Lindenbergh, ‘Arbeid, schade, zorgplicht en eigen schuld’, MvV 2006/2, p. 42.



aan de hand van alle omstandigheden van het geval.21 Hiermee is een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gedragsnorm van de bestuurder en anderzijds de drempel voor aansprakelijkheid in verband met overtreding van die gedragsnorm.22 Bij de norm ‘een ernstig verwijt’ is thans ook aangesloten in art. 2:9 lid 2 BW. Het beginsel van collectief bestuur leidt ertoe dat een bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur, ook als een kwestie tot de taak van een andere bestuurder behoorde. De individuele bestuurder kan zich echter disculperen indien hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Afgezien van de interne aansprakelijkheid kan een bestuurder ook door derden aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een bestuurder voor schade van een derde aansprakelijk kan zijn, indien de schade het gevolg is van benadeling van die derde als schuldeiser van de vennootschap, door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval kan er grond zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder die (1) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen kan in het algemeen alleen dan worden aangenomen, dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, indien hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.23 Van de onder (1) genoemde situaties kan sprake zijn, wanneer de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.24 Bij de onder (2) genoemde situatie kan de bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt kan in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere

21 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, m.nt. Maeijer (Staleman/Van der Ven). 22 Zie onder andere ook L.G. Verburg, ‘De bestuurder van de nv of bv’, in: A.R. Houweling & G.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 243-250. 23 HR 8 december 2006, «JOR» 2007, 36 (Ontvanger/Roelofsen). 24 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel).


omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.25 Hoewel zowel de maatstaf voor interne als voor externe aansprakelijkheid dezelfde is en voortvloeit uit de plicht van een behoorlijke taakvervulling, krijgt de wijze waarop deze norm wordt opgevolgd tegenover derden een andere invulling dan tegenover de vennootschap. Indien wordt gezocht naar mogelijke aansluiting van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ bij het criterium voor bestuurdersaansprakelijkheid, ligt het voor de hand dat deze aansluiting alleen geldt voor werknemers die tevens bestuurder zijn. Daarnaast moet vooral worden aangesloten bij het criterium voor interne bestuurdersaansprakelijkheid. De vennootschap zal immers ook optreden

De dringende reden en het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijn dus twee afzonderlijke juridische begrippen, die elkaar dikwijls zullen overlappen, maar dat zeker niet steeds doen als werkgever van de bestuurder. Het komt mij voor dat de norm voor bestuurdersaansprakelijkheid geschikter is om als aanknopingspunt te dienen voor de invulling van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ dan het criterium uit art. 7:661 of art. 7:658 BW. Dit omdat de betekenis van de termen ‘ernstige verwijtbaarheid’ en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ ex art. 7:661 en 7:658 BW zowel de noodzakelijke graad van verwijtbaarheid als de verboden gedragingen zelf lijkt te omvatten. De termen zijn om die reden zeer gerelateerd aan de context van de artikelen waarin deze zijn opgenomen: het veroorzaken van schade door de werknemer. Dat is anders bij bestuurdersaansprakelijkheid: de verboden gedragingen zijn alle gedragingen die in strijd zijn met de algemene plicht tot een behoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW. Aan deze ‘verboden’ gedragingen wordt echter alleen dan een rechtsgevolg verbonden, indien deze gedragingen de bestuurder ernstig te verwijten zijn. Dit rechtsgevolg zou kunnen inhouden dat de bestuurder aansprakelijk is voor ontstane schade bij de vennootschap. Het rechtsgevolg zou evengoed kunnen inhouden dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en hij om die reden geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, indien de vennootschap overgaat tot ontslag van de bestuurder. Ernstig verwijtbaar handelen en de dringende reden Het is opvallend dat de dringende reden ex art. 7:677 lid 1 BW in het wetsvoorstel niet een aparte grond vormt voor de doorbreking van de limitering van de wettelijke ontslagvergoeding. De werknemer maakt uitsluitend aanspraak op een additionele billijke vergoeding, indien de werkgever zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of

25 HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295, m.nt. Maeijer (New Holland Belgium/ Oosterhof ).

65

ONTSLAG

nalaten.26 Omgekeerd is de werkgever de transitievergoeding op grond van art. 7:673 lid 7 sub c (nieuw) BW alleen niet aan de werknemer verschuldigd, indien deze zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hoewel het op grond van art. 7:673 lid 8 (nieuw) BW mogelijk is dat de werknemer die zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten toch (gedeeltelijk) zijn aanspraak op een transitievergoeding blijft behouden, indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zal een werknemer zijn aanspraak op een transitievergoeding niet verliezen indien weliswaar sprake is van een dringende reden, maar het ontstaan van die dringende reden niet in ernstige mate aan de werknemer is te verwijten. De regering stelt in de memorie van toelichting dat bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding vervalt.27 Verderop overweegt de regering dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werknemer ruimer is dan alleen een ontslag om een dringende reden als bedoeld in de art. 7:677 en 7:678 BW.28 Hieruit zou volgen dat, indien sprake is van een dringende reden, de werknemer daarmee tevens ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en hij om die reden geen aanspraak heeft op een transitievergoeding. De regering geeft hiermee echter een onjuiste invulling aan de term ‘dringende reden’. De dringende reden wordt in art. 7:678 lid gedefinieerd als ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Deze definitie van de dringende reden, waarin het vereiste van verwijtbaarheid niet voorkomt, blijft in de WWZ gehandhaafd. Daarnaast is op meerdere plaatsen in de wet – zelfs in het wetsvoorstel – onderscheid gemaakt tussen verwijtbaarheid enerzijds en de dringende reden anderzijds. Zo bepaalt art. 7:677 lid 2 (nieuw) BW dat een partij slechts een vergoeding als bedoeld in het derde lid aan zijn wederpartij verschuldigd is, indien hij aan de wederpartij door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Verder bepaalt art. 24 lid 2 WW dat een werknemer verwijtbaar werkloos is geworden indien aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van art. 7:678 BW en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt. Indien een werknemer wegens een dringende reden is ontslagen, maar hem ter zake geen verwijt treft, behoudt de werknemer zijn aanspraak op een WW-uitkering. Daarnaast wordt de WW-uitkering van de werknemer op grond van art. 27 lid 1 WW niet geheel, maar slechts gedeeltelijk geweigerd, indien de verwijtbare werkloosheid de werknemer niet in 26 Of indien sprake is van een opzegging als bedoeld in art. 7:681 (nieuw) BW. 27 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 50. 28 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 112.

66

overwegende mate kan worden verweten. Bovendien blijkt ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat (ernstige) verwijtbaarheid van de werknemer geen noodzakelijk vereiste vormt voor de aanwezigheid van een dringende reden.29 Het belang van (de mate van) verwijtbaarheid bij een dringende reden hangt in belangrijke mate af van de aard van de dringende reden. Als bijvoorbeeld de dringende reden voor de werkgever nu juist gelegen is in het feit dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan een verwijtbare gedraging, zoals bij het prijsgeven van belangrijke bedrijfsgeheimen aan de concurrent, zal verwijtbaarheid vanzelf aanwezig zijn. Daarnaast vormt de aanwezigheid van verwijtbaarheid één van de omstandigheden in het spectrum van omstandigheden, aan de hand waarvan kan worden geoordeeld of in concreto sprake is van een dringende reden.30 Doorgaans zal de werknemer wel een verwijt kunnen worden gemaakt van de gedragingen die een dringende reden vormen. Toch zijn er zeer wel situaties denkbaar, waarin de werknemer geen of slechts een beperkt verwijt treft. Te denken valt aan een ontoerekeningsvatbare werknemer met een geestesstoornis, die zich in een vlaag van verstandsverbijstering gewelddadig gedraagt op het werk, of aan een werknemer met een drugs-, alcohol- of gokverslaving die zich onder invloed misdraagt op de werkvloer of steelt van zijn werkgever. Hoewel het te rechtvaardigen is dat de werkgever zijn werknemer in dergelijke situaties op staande voet ontslaat en hem geen ontslagvergoeding verschuldigd is, kan niet steeds worden geoordeeld dat de gedragingen van de werknemer hem te verwijten zijn, althans niet steeds in ernstige mate. De dringende reden en het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijn dus twee afzonderlijke juridische begrippen, die elkaar dikwijls zullen overlappen, maar dat zeker niet steeds doen.31 Gelet op de memorie van toelichting lijkt de regering het onderscheid tussen ernstig verwijtbare gedragingen en de dringende reden over het hoofd te zien. Dit komt duidelijk naar voren bij de toelichting van de regering op de redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:669 lid 2 sub e (nieuw) BW: ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Deze grond licht de regering als volgt toe: ‘Dit handelen of nalaten dient zodanig ernstig te zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (…) Ook is hiervan uiteraard sprake bij omstandigheden die een dringende reden opleveren als bedoeld in artikel 7:678 BW. Dan kan immers van de werkgever in ieder geval niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten 29 HR 3 maart 1989, NJ 1989, 549, m.nt. Stein (Choaibi/NS); HR 29 september 2000, «JAR» 2000, 223 (Van D/Nutricia). 30 Zie ook S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013 (diss. Leiden), p. 297-305. 31 Zie ook W.A. Zondag, ‘De dringende reden en het ontbreken van verwijtbaarheid: wat te doen met het avas-verweer?’, in: S.F. Sagel (red.), Vrienden door Duk en dun. Liber Amicorum voor mr. R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2011, p. 39-57.



voortduren.’32 Dat, indien sprake is van een dringende reden, tevens sprake is van omstandigheden waardoor van de werkgever niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is juist. Dit volgt uit de wettelijke definitie van de dringende reden ex art. 7:678 lid 1 BW. Hoe de regering tot de conclusie komt dat dit feit ‘uiteraard’ samenhangt met verwijtbaar handelen of nalaten, omdat in dat geval het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst ‘in ieder geval’ niet van de werkgever kan worden gevergd, ontgaat mij echter. Toch lijkt de regering wel een situatie voor ogen te hebben, waarin de werknemer bij een dringende reden voor de werkgever standaard geen recht heeft op een transitievergoeding. De regering zou er goed aan doen de dringende reden als grond aan art. 7:673 lid 7 (nieuw) BW toe te voegen. Indien de regering een situatie beoogt waarin de werknemer die op staande voet is ontslagen onder omstandigheden toch recht heeft op een transitievergoeding, doet zij er goed aan dit in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel expliciet toe te lichten. Het laatste ligt mijns inziens niet voor de hand. In de eerste plaats zou daarmee een ongewenste vertroebeling ontstaan van het verwijtbaarheidsbegrip: een niet verwijtbaar ontslag op staande voet kan dan immers alsnog kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarnaast zou deze keuze opvallend zijn in het licht van het arrest Schrijvers/Van Essen.33 In dat arrest bepaalde de Hoge Raad dat de dringende reden moet worden vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de aard en duur van het dienstverband en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Met andere woorden, zelfs als sprake is van verwijtbare gedragingen kunnen de overige omstandigheden van het geval ertoe leiden dat deze niet kwalificeren als dringende reden. Verder heeft de Hoge Raad zich in dit arrest uitgesproken over de relatie tussen de dringende reden en het kennelijk onredelijk ontslag, in het bijzonder het gevolgencriterium. Aangezien de vraag of sprake is van een dringende reden mede moet worden beantwoord aan de hand van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, behoort de vraag of de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is gelet op alle omstandigheden van het geval sprake van een dringende reden, dan is volgens de Hoge Raad geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. Hoewel in de WWZ wordt voorgesteld het gevolgencriterium als afzonderlijke toets te laten vervallen, wordt deze toets versleuteld in de transitievergoeding (hierna daarover meer). Met andere woorden, indien onder het nieuwe ontslagrecht enerzijds sprake is van een dringende reden en de werkgever anderzijds toch een tran-

32 Kamerstukken II 2013/13, 33818, nr. 3, p. 99. 33 HR 12 februari 1999, «JAR» 1999, 102 (Schrijvers/Van Essen).


sitievergoeding verschuldigd kan zijn, worden de negatieve gevolgen van het ontslag de facto ‘dubbel’ gewogen. Eerst in het kader van de dringende reden, daarna opnieuw als grondslag voor (want standaard versleuteld in) de transitievergoeding. Een dergelijke situatie zou een breuk opleveren met de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad. Ernstig verwijtbaar handelen en schadeplichtigheid De relatie tussen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en de dringende reden is eveneens interessant in het kader van de voorgestelde wijziging van art. 7:653 lid 3 en lid 4 BW.34 Thans bepaalt art. 7:653 lid 3 BW dat de werkgever geen rechten kan ontlenen aan een met zijn werknemer overeengekomen concurrentiebeding, indien de werkgever wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd is schadeplichtig is. Lid 4 bepaalt dat de werkgever aan de werknemer geen naar billijkheid vastgestelde vergoeding verschuldigd kan zijn, indien de werknemer wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd is schadeplichtig is.35 Die schadeplichtigheid ontstaat blijkens art. 7:677 lid 3 BW voor werkgever en werknemer doordat een partij de wederpartij door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en de wederpartij vervolgens van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt of de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden heeft doen ontbinden.36 In het wetsvoorstel komt de juridische figuur van schadeplichtigheid te vervallen. Voor het doen intreden van de hiervoor genoemde rechtsgevolgen uit lid 3 en lid 4 van art. 7:653 BW wordt het vereiste van schadeplichtigheid vervangen door het vereiste dat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever respectievelijk de werknemer. Dit roept de vraag op of de maatstaf voor lid 3 en lid 4 (in het wetsvoorstel lid 4 en lid 5) materieel wijzigt. De regering beantwoordt die vraag bevestigend: het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is ruimer dan alleen een ontslag om een dringende reden als bedoeld in de art. 7:677 en 7:678 BW.37 De ratio van deze ‘versoepeling’ van de maatstaf voor zowel het rechtsgevolg van lid 3 als van lid 4 van art. 7:653 BW heeft de regering echter vooralsnog niet toegelicht. Ook de Raad van State heeft opgemerkt dat de motivering van de regering op dit vlak gebrekkig is. Daarnaast merkt de Raad van State op dat het niet voor de hand ligt dat in het kader van art. 7:653 lid 34 Zie verder over de voorgestelde wijziging van art. 7:653 BW de bijdrage van P.L.M. Schneider elders in deze bundel. 35 Het betreft hier de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW, niet de billijke vergoeding die bij ontslag naast de transitievergoeding kan worden toegekend bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. 36 Schadeplichtigheid ontstaat blijkens art. 7:677 lid 1 en lid 2 BW eveneens indien een partij de arbeidsovereenkomst ten onrechte onverwijld heeft opgezegd, dan wel tegen een eerdere datum heeft opgezegd dan tussen partijen geldt (onregelmatige opzegging). Deze oorzaak van schadeplichtigheid speelt in het wetsvoorstel niet langer een rol in het kader van art. 7:653 BW. 37 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 112.

67

ONTSLAG

4 en lid 5 (nieuw) BW dezelfde maatstaf wordt toegepast als voor de vraag of een billijke vergoeding moet worden toegekend aan de werknemer, dan wel de werknemer de transitievergoeding moet worden ontzegd. De regering heeft in het Nader Rapport voor de wijziging geen andere motivering gegeven dan dat de term ‘schadeplichtigheid’ komt te vervallen.38 Deze motivering is niet toereikend, aangezien de regering evengoed aan de bestaande maatstaf – de wederpartij door opzet of schuld een dringende reden geven – had kunnen vasthouden. Dit geldt te meer aangezien de regering deze maatstaf wel blijft toepassen in art. 7:677 lid 2 (nieuw) BW. Ook de zeer verschillende aard van de rechtsgevolgen, namelijk ofwel het geen recht kunnen ontlenen aan een concurrentiebeding of het verschuldigd zijn van een billijke vergoeding (werkgever), dan wel het geen aanspraak kunnen maken op een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:653 BW of het geen recht hebben op een transitievergoeding, maakt een gelijke maatstaf niet vanzelfsprekend. Nadere toelichting is dus vereist. In de literatuur wordt een versoepeling van de maatstaf voor (thans) lid 3 en lid 4 van art. 7:653 BW breed gedragen. Uit de opvattingen van verschillende schrijvers blijkt tevens dat verschillend wordt gedacht over de vraag of de drempel voor het intreden van het rechtsgevolg uit lid 3, dat nadelig uitpakt voor de werkgever, dezelfde moet zijn als de drempel voor het intreden van het rechtsgevolg uit lid 4, dat juist nadelig uitpakt voor de werknemer. Houweling en Loonstra geven een uitgebreid overzicht van de verschillende opvattingen in de literatuur.39 Zij maken daarbij onderscheid tussen risicoverdelingsvarianten (het concurrentiebeding behoort te vervallen indien het ontslag van de werknemer in de risicosfeer ligt van de werkgever) en verwijtbaarheidvarianten (het concurrentiebeding behoort te vervallen indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever is te verwijten). Zelf staan zij een combinatie van deze varianten voor: de werkgever zou geen recht moeten kunnen ontlenen aan het concurrentiebeding, tenzij de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is geëindigd, of de werknemer in overwegende mate een verwijt valt te maken dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dan wel sprake is van een dringende reden. De vraag komt op hoe het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zich nu verhoudt tot de oude maatstaf ‘de wederpartij door opzet of schuld een dringende reden geven’. Het element ‘opzet of schuld’ in het bestaande criterium brengt mee dat deze maatstaf uitsluitend betrekking heeft op dringende redenen die in het concrete geval aan de werknemer te verwijten zijn. De vertroebeling van het verwijtbaarheidsbegrip die ik beschreef in de vorige paragraaf doet zich derhalve in verband met art. 7:653 BW niet voor.40 Dit brengt mee dat de verschillende eenheden

38 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 49 en 62-63. 39 A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 183-207. 40 Althans niet in dezelfde mate. Wel moet worden opgemerkt dat indien alleen sprake is van ‘schuld’, niet vanzelfsprekend ook sprake is van

68

beter kunnen worden vergeleken.41 Na beschouwing van de door de regering gegeven voorbeeldencatalogus van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, meen ik te kunnen concluderen dat de regering zeer ernstige situaties voor ogen heeft die in veel gevallen ook als dringende reden zouden kunnen kwalificeren. Als de maatstaf van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ al soepeler is dan de maatstaf van ‘door opzet of schuld een dringende reden geven’, dan benadert de eerste maatstaf de laatste zeer dicht. Als de regering daadwerkelijk een versoepeling van de maatstaf beoogt, ligt een andere – lichtere – maatstaf, mede gezien de opvattingen in de literatuur, wellicht meer voor de hand. Ernstig verwijtbaar handelen en de systematiek van ontslagvergoedingen Op grond van art. 7:681 lid 2 sub b BW kan een opzegging onder het huidige ontslagrecht kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (ook wel het gevolgencriterium genoemd). Deze grond is dusdanig ruim geformuleerd, dat hij in de praktijk een kapstokfunctie vervult. De rechtspraak van de Hoge Raad wijst uit dat de beoordeling of een opzegging op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, dient te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.42 In het wetsvoorstel komt de figuur van kennelijk onredelijk ontslag te vervallen en ook de kantonrechter in een ontbindingsprocedure wordt bij de toekenning van een vergoeding aan handen en voeten gebonden. De werknemer heeft, zodra hij twee jaar bij zijn werkgever in dienst is geweest, in beginsel altijd recht op een transitievergoeding. Meent de werknemer dat hem bij zijn ontslag meer toekomt, dan resteert hem alleen nog de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken hem op grond van art. 7:682 lid 1 sub b of c (nieuw) BW (bij opzegging), dan wel op grond van art. 7:671b lid 8

ernstig verwijtbaar handelen, aangezien ook lichtere vormen van verwijtbaarheid onder het schuldbegrip vallen. Opzet is vanzelfsprekend wel altijd ernstig verwijtbaar. 41 Hoewel ook hier zich de moeilijkheid voordoet dat de dringende reden moet worden vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de aard en duur van het dienstverband en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Zie HR 12 februari 1999, «JAR» 1999, 102 (Schrijvers/Van Essen). Deze elementen zijn niet van belang voor de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. 42 Zie bijvoorbeeld HR 27 november 2009, «JAR» 2009, 305 (Van der Grijp/ Stam) en HR 12 februari 2010, «JAR» 2010, 72 (Rutten/Breed).



sub c of 7:671c lid 2 sub b (nieuw) BW (bij ontbinding) een (additionele) billijke vergoeding toe te kennen. Daarvoor dient in de eerste plaats sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bovendien is bij een ontslag wegens een bedrijfseconomische reden of langdurige arbeidsongeschiktheid herstel van de arbeidsovereenkomst het uitgangspunt. Pas als dit door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever onmogelijk is geworden, kan de rechter – in plaats van herstel – aan de werknemer op zijn verzoek een billijke vergoeding toekennen, indien de opzegging in strijd met de ontslaggronden ex art. 7:669 lid 2 sub a en b (nieuw) BW heeft plaatsgevonden. Mede gelet op de stringente uitleg die de regering aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten heeft gegeven, is de mogelijkheid van een werknemer om bij ontslag meer te ontvangen dan de transitievergoeding inderdaad beperkt tot een ‘muizengaatje’. Het gevolgencriterium biedt de werknemer in het nieuwe ontslagrecht geen soelaas. In de parlementaire stukken heeft de regering toegelicht dat voor het gevolgencriterium als afzonderlijke grond voor het toekennen van een ontslagvergoeding geen plaats meer is. De regering overweegt daarnaast dat hierin in het nieuwe ontslagrecht is voorzien door de transitievergoeding. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het ware geforfaiteerd in de transitievergoeding.43 Ook bij de bepaling van de hoogte van een eventuele billijke vergoeding kan geen rekening worden gehouden met de (financiële) negatieve gevolgen van een ontslag voor de werknemer. De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat – aldus de regering – naar haar aard uitsluitend in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever.44 Het is de vraag of het voorgestelde systeem wenselijk is. Hoewel niet kan worden ontkend dat dit systeem de rechtszekerheid ten goede zal komen, kan men bij de rechtvaardigheid van het ontslag in het individuele geval zijn vraagtekens plaatsen. In het wetsvoorstel lijkt iedere vorm van maatwerk onmogelijk te zijn geworden. Of de werknemer nu jong en hoogopgeleid is met zeer goede kansen op de arbeidsmarkt, of oud, laag en eenzijdig geschoold en bovendien behept met een chronische ziekte of handicap, de regering acht de transitievergoeding voor wat betreft de negatieve gevolgen van het ontslag voor iedere werknemer voldoende. Dit gebrek aan oog voor individuele omstandigheden kan op zich al leiden tot onrechtvaardige situaties, maar er zijn meer bezwaren. Kwantitatief onderzoek wijst uit dat rechters de laatste jaren steeds minder snel tot het oordeel komen dat een opzegging kennelijk onredelijk is.45 Toekenning van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is, ook in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad, steeds meer afhankelijk van bijzondere omstandigheden die 43 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 (MvT); Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 15-16. 44 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 61. 45 Zie P. Kruit, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2012: het einde van een tijdperk Loonstratistiek’, ArbeidsRecht 2013/32.


meebrengen dat toekenning van een vergoeding in het licht van goed werkgeverschap op zijn plaats is. De toekenning van een vergoeding op grond van het gevolgencriterium is, met andere woorden, weggelegd voor de werknemers die aan een dergelijke vergoeding in het bijzonder behoefte hebben. Daar waar de werknemers die het treffen van aanzienlijke voorzieningen daadwerkelijk nodig hebben, in het huidige ontslagrecht nog tot op zekere hoogte de mogelijkheid hebben deze voorzieningen bij de werkgever af te dwingen, moeten deze werknemers in het voorgestelde ontslagrecht steeds genoegen nemen met een standaardvergoeding, ongeacht de vraag of deze voor de betreffende werknemer toereikend is. Dit terwijl voor de werknemers die de vergoeding in het geheel niet nodig hebben dezelfde standaardvoorziening wordt getroffen. Ook heeft het ontslagrecht, gezien de zeer gedetailleerde regulering van de ontslaggronden, behoefte aan de nodige smeerolie. Zo is bijvoorbeeld de situatie denkbaar dat een werkgever en een werknemer verschillend oordelen over de wijze waarop het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast (bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag of sprake is van onderling uitwisselbare functies). Het UWV oordeelt vervolgens in lijn met het standpunt van de werkgever en verleent een ontslagvergunning. De werknemer wendt zich daarop tot de kantonrechter en stelt zich op het standpunt dat zijn arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:669 lid 2 sub b (nieuw) BW is opgezegd, omdat het afspiegelingsbeginsel niet correct is toegepast en hij bij correcte toepassing niet voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen. De kantonrechter stelt vervolgens de werknemer in het gelijk. Door de lange procedure is de relatie tussen de werkgever en de werknemer intussen echter dusdanig verstoord, dat herstel van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet mogelijk is. De kantonrechter kan in dit geval ook geen billijke vergoeding toekennen, omdat de onmogelijkheid van herstel niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Een verschil van rechtsopvatting die partijen verdeeld hield, is daarvoor in beginsel immers onvoldoende. Het ‘verlies’ aan ontslagbescherming van de werknemer wordt aldus niet gecompenseerd. Ook is voorstelbaar dat de werkgever een ontbindingsverzoek doet op grond van art. 7:699 lid 2 sub d BW (disfunctioneren), de werknemer daadwerkelijk onvoldoende functioneert, maar de kantonrechter oordeelt dat hij de werknemer nog (net) niet voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Door de hele gang van zaken is de verhouding tussen partijen verstoord en is voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk. In beginsel zal de kantonrechter het ontbindingsverzoek evenwel moeten afwijzen. Wellicht biedt de grond ex art. 7:699 lid 2 sub g (nieuw) BW (verstoorde arbeidsverhouding) in die gevallen uitkomst, maar indien op die grond alsnog wordt ontbonden, komt de werknemer niet méér toe dan de transitievergoeding. Er is immers niet per definitie sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het risico bestaat dus enerzijds dat ontbindingsverzoeken worden afgewezen in gevallen

69

ONTSLAG

waarin dat niet wenselijk is en anderzijds dat disfunctionerende werknemers vogelvrij worden bij verstoring van de arbeidsverhouding, omdat het risico op een hogere vergoeding voor de werkgever nagenoeg niet aanwezig is. Beide situaties zijn niet wenselijk. Men kan zich derhalve afvragen of in plaats van aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ niet zou moeten worden getoetst aan alle omstandigheden van het geval op grond van redelijkheid en billijkheid. Met een dergelijk criterium kan alsnog worden bereikt dat slechts in uitzonderlijke gevallen wordt afgeweken van de transitievergoeding, zodat de rechtszekerheid niet al te veel schade lijdt. Bijkomend voordeel is dat meer ruimte wordt gelaten voor maatwerk, hetgeen de rechtvaardigheid in individuele gevallen ten goede komt. Alle omstandigheden van het geval, redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap Zoals eerder beschreven, beoogt de wetgever met het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ slechts een minimale ruimte te laten om de werknemer naast een transitievergoeding tevens een additionele billijke vergoeding toe te kennen. Daar het volgens de regering dient te gaan om uitzonderlijke situaties, waarin de werkgever of de werknemer zich op bijzonder grove wijze misdraagt, kan men zich in wezen afvragen hoeveel waarde het criterium nog toevoegt, indien daaraan een zo beperkte reikwijdte wordt toegekend. Aangezien aan de billijke vergoeding geen bijzondere invulling is gegeven, zou wellicht ook kunnen worden volstaan met de algemene regels die voortvloeien uit de aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 6:248 BW, dan wel het goed werkgeverschap (en werknemerschap) ex art. 7:611 BW.46 Deze keuze zou het wetsvoorstel overzichtelijker kunnen maken en de onduidelijkheid die gepaard gaat met de invoering van een nieuwe nog onbekende norm kunnen vermijden. Indien de regering zou kiezen voor de bestaande norm van de redelijkheid en billijkheid, doet zij er goed aan zich te laten inspireren door wetsvoorstel 31 862.47 Met dit wetsvoorstel beoogde de toenmalige regering de ontbindingsvergoeding op grond van art. 7:685 lid 8 BW te begrenzen tot een jaarsalaris voor werknemers wiens jaarsalaris ten minste € 75.000,- bedroeg. Het wetsvoorstel bood de kantonrechter evenwel de mogelijkheid van deze

46 Ook de Raad van State lijkt aan te geven dat de rechtsgevolgen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niets meer zijn dan een uitvloeisel van goed werkgeverschap of goed werknemerschap: ‘duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap (of goed werknemerschap in het spiegelbeeldige geval waarin het gaat om het verlies van de transitievergoeding)’. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 12-13. 47 Wijziging van Boek 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek in verband met het limiteren van de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 van het Burgerlijk Wetboek voor personen met een jaarsalaris van € 75.000 of hoger. Dit wetsvoorstel is formeel ingetrokken op 15 februari 2013, zie Kamerstukken II 2013/14, 31862, nr. 19.

70

regel af te wijken, indien de begrenzing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat zou volgens de regering bijvoorbeeld aan de orde kunnen zijn in die gevallen waar de werkgever zich heeft misdragen of de beëindiging van de arbeidsrelatie hem anderszins te verwijten is.48 Daaraan voegde de regering toe, dat niet was uitgesloten dat de individuele arbeidsmarktkansen van een werknemer zouden worden betrokken bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding, eventueel in afwijking van het voorgestelde maximum.49 Verder zou bij de bepaling van de hoogte van de ontslagvergoeding steeds sprake zijn van een individuele toetsing. Deze individuele toetsing zou echter slechts dan kunnen leiden tot doorbreking van de aan de ontbindingsvergoeding gestelde limiet, indien de begrenzing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.50 Dit criterium is dusdanig streng, dat de feiten een dergelijk oordeel niet snel zouden rechtvaardigen. Een keuze voor het criterium ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ in plaats van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ heeft, naast het voorkomen van onduidelijkheid, nog meer voordelen. In de eerste plaats wordt de rechter meer vrijheid toegestaan alle omstandigheden van het geval, waaronder zowel ernstig verwijtbaar gedrag van partijen als de nadelige gevolgen van een ontslag, mee te wegen. Dit zou de individuele rechtvaardigheid van ontslagen ten goede komen. De striktheid van het criterium zal evenwel voorkomen dat te veel rechtsonzekerheid zal ontstaan, hetgeen in lijn is met wat de regering met het nieuwe ontslagrecht beoogt. In de tweede plaats kan toetsing aan de redelijkheid en billijkheid in plaats van toetsing aan een streng verwijtbaarheidscriterium de onwenselijke situatie voorkomen dat (1) door de werkgever is opgezegd in strijd met een opzeggingsgrond, dan wel door de werkgever ontbinding is verzocht, maar de rechter oordeelt dat geen van de wettelijke opzeggingsgronden van toepassing is, (2) herstel of voortzetting van de arbeidsovereenkomst door een verstoorde verhouding tussen partijen evenwel onmogelijk is geworden en (3) de kantonrechter geen billijke vergoeding kan toekennen, omdat de ontstane situatie niet te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Door toetsing aan alle omstandigheden van het geval op grond van redelijkheid en billijkheid kan eventueel ‘verlies’ van ontslagbescherming van de werknemer door onreglementair ontslag dat de werkgever niet ernstig te verwijten is, worden gecompenseerd door een extra financiële tegemoetkoming in de gevallen waar de rechter dat nodig acht. In de derde plaats biedt een toets aan alle omstandigheden van het geval op grond van redelijkheid en billijkheid (of goed werkgeverschap en werknemerschap) iets meer ruimte om de schrijnende ongelijkheid tussen grensgevallen te beperken en te zoeken naar een redelijke uitkomst voor ieder individueel geval. 48 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 3, p. 3-4 (MvT). 49 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 4, p. 6. 50 Kamerstukken II 2009/10, 31862, nr. 10, p. 4.



4. Conclusie In het voorstel voor de WWZ wordt het systeem van ontslagvergoedingen ingrijpend gewijzigd. De werknemer heeft bij het einde van zijn dienstverband in beginsel altijd en uitsluitend recht op een transitievergoeding. Indien de werkgever zich schuldig maakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten heeft de werknemer echter tevens recht op een billijke vergoeding. Indien de werknemer zich schuldig maakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, is de werkgever aan hem in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd. De regering beoogt met het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten slechts een voorziening te treffen voor uitzonderlijke situaties. De maatstaf dient derhalve zeer beperkt te worden uitgelegd. In het nieuwe systeem wordt met het criterium een ‘alles of niets’ situatie in het leven geroepen, terwijl het trekken van een grens tussen gewoon en ernstig verwijtbaar handelen een enigszins willekeurige aangelegenheid is. Aansluiting zoeken voor de uitleg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten bij andere schuldgradaties in titel 7.10 BW ligt in de meeste situaties niet voor de hand. Mogelijk spelen de criteria van ernstige verwijtbaarheid dan wel opzet of bewuste roekeloosheid wel een rol indien de reden van ontslag is gelegen in roekeloos of schadeveroorzakend gedrag van de werknemer. Ook is goed verdedigbaar dat de norm voor interne bestuurdersaansprakelijkheid een rol kan spelen bij de invulling van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van bestuurders die tevens werknemer zijn. De regering lijkt verder het onderscheid tussen ernstige verwijtbaarheid en het begrip ‘dringende reden’ over het hoofd te zien. Zij doet er verstandig aan duidelijkheid te scheppen over de vraag of de werknemer altijd zijn aanspraak op de transitievergoeding verliest, indien hij – verwijtbaar of niet verwijtbaar – op grond van een dringende reden wordt ontslagen. Voor een toets op grond van het gevolgencriterium is in het nieuwe systeem geen plaats. Deze toets maakt


dan ook geen onderdeel uit van het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Het gevolgencriterium is als het ware in de transitievergoeding geforfaiteerd. Iedere vorm van maatwerk aan de hand van de negatieve gevolgen van ontslag lijkt aldus onmogelijk te zijn geworden. Dit gebrek aan aandacht voor individuele omstandigheden is onwenselijk. Ook vereist het systeem van het ontslagrecht een modaliteit om te voorkomen dat enerzijds arbeidsovereenkomsten ongewenst blijven voortbestaan en anderzijds werknemers niet kunnen worden gecompenseerd voor verlies aan ontslagbescherming. De keuze voor een toets aan alle omstandigheden van het geval op grond van redelijkheid en billijkheid (of goed werkgeverschap en werknemerschap) zou uitkomst kunnen bieden. Gezien de beperkte uitleg van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ kan men zich in wezen al afvragen of dit nieuwe criterium veel zal toevoegen aan de algemene toetsing aan art. 6:248 BW of art. 7:611 BW. Als wordt gekozen voor een toets aan alle omstandigheden van het geval op grond van redelijkheid en billijkheid wordt onduidelijkheid over een nieuwe maatstaf voorkomen, hetgeen de overzichtelijkheid van het wetsvoorstel ten goede zou komen. Daarnaast wordt de rechter met deze maatstaf meer vrijheid gegeven om te zoeken naar een redelijke uitkomst voor ieder individueel geval, terwijl de rechtszekerheid daarmee niet te veel wordt geschaad.

Over de auteur Mr. B. Schouten is advocaat bij Boontje Advocaten te Amsterdam

71

ONTSLAG

Enkele aspecten van cao-recht PROF. MR. R.M. BELTZER

Het Wetsvoorstel werk en zekerheid heeft belangrijke gevolgen voor het collectieve aspect van het arbeidsrecht. In het wetsvoorstel worden verscheidene nieuwe mogelijkheden geboden bij cao af te wijken van de wettelijke regel. De focus ligt in deze bijdrage op de mogelijkheden die de voorgestelde art. 7:669 lid 5 en 7:671a leden 2 en 3 BW bieden: het afwijken van de gebruikelijke ontslagvolgorde bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en de rol van de nieuwe ontslagcommissie daarbij. Ik ga in op de nieuwe eisen die aan vakbonden worden gesteld en meen dat die eisen niet zouden misstaan bij elke wettelijke bepaling die een dergelijke afwijking toelaat. Wat dit wetsvoorstel niet oplost – en ook niet kan oplossen – is het probleem dat de praktijk van het cao-recht te complex is geworden.

1. Inleiding Het Wetsvoorstel werk en zekerheid heeft belangrijke gevolgen voor het collectieve aspect van het arbeidsrecht. In het wetsvoorstel worden verscheidene mogelijkheden geboden bij cao af te wijken van de wettelijke regel. Sommige daarvan zijn nieuw, zoals het kunnen afwijken van de ontslagvolgorde bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (het vervallen van arbeidsplaatsen), sommige zijn aangepast (de ketenregeling van 7:668a BW), andere zijn slechts vernummerd (zoals art. 7:670 lid 14 BW). De volledige lijst uit het wetsvoorstel is de volgende: 1. 7:628 lid 7 (opzijzetten van beginsel geen arbeid, toch loon); 2. 7:652 lid 8 sub b (proeftijdperiode van een maand); 3. 7:668a leden 5, 6, 7 en 8 (ketenregeling); 4. 7:669 lid 5 (ontslagvolgorde bij vervallen arbeidsplaatsen); 5. 7:670 lid 14 (opzegverbod militaire dienst); 6. 7:671a leden 2 en 3 (ontslagcommissie); 7. 7:673b leden 1 en 2 (andere vergoeding dan wettelijke transitievergoeding); 8. 7:691 lid 8 (afwijkingen uitzendovereenkomst). Het overgangsrecht bepaalt in art. XXII het een en ander ten aanzien van op het moment van inwerkingtreding van de wet reeds bestaande afwijkingen in cao’s. Ten slotte wijs ik op art. XXI, dat als volgt luidt: ‘In artikel 2, tweede lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten wordt na “De verbindendverklaring geschiedt, behoudens voor” ingevoegd: 72

commissies als bedoeld in artikel 671a, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en.’ Het voert te ver – en is ook onnodig – in deze bijdrage alle wetteksten volledig op te nemen. De relevante tekst is in veel gevallen gelijkluidend en zal reeds bij de lezer bekend zijn, al was het maar omdat sommige van de hierboven genoemde bepalingen reeds in andere bijdragen zijn behandeld. Ik focus mij op de mogelijkheden die de voorgestelde art. 7:669 lid 5 en 7:671a, leden 2 en 3 bieden. Eerst wil ik een korte beschouwing wijden aan een nieuwigheid in het wetsvoorstel: de eisen die aan vakbonden worden gesteld.

2. Wel of niet reeds twee jaar volledige rechtsbevoegde vakbond Een novum in de tekst van enkele bepalingen1 is de eis die aan een vakbond wordt gesteld alvorens een afwijking bij cao als rechtsgeldig kan worden bestempeld. Zo bepaalt art. 671 lid 3: ‘De collectieve arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2, is afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het bezit van volledige rechtsbevoegdheid. Ten aanzien van een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten geacht kan worden een voortzetting te zijn van een of 1

De eis staat in art. 671a leden 2 en 3 en in art. 673b leden 1 en 2, twee nieuwe bepalingen van ontslagrecht.


ENKELE ASPECTEN VAN CAO-RECHT

meer andere verenigingen van werknemers met volledige rechtsbevoegdheid, wordt de duur van de volledige rechtsbevoegdheid van die vereniging of verenigingen voor de vaststelling van de tijdsduur van twee jaar mede in aanmerking genomen.’ Duidelijk is dat deze bepaling zo is geformuleerd om te voorkomen dat de werkgever door middel van een yellow union of een speciaal voor dit doel op te richten vakbond gebruik maakt van de mogelijkheden bij cao van de wet af te wijken. Deze aanvulling is te beschouwen als het opvullen van een lacune. In art. 9 WOR en art. 3 WMCO komen reeds vergelijkbare bepalingen voor. Wat niet direct duidelijk is, is waarom deze eis niet in het algemeen is gesteld. Zo ontbreekt de eis bij art. 7:628 BW. Nu kan de minister volgens het nieuwe achtste lid bepalen dat voor sommige (onderdelen van) bedrijfstaken afwijking niet mogelijk is, zodat hij kan ingrijpen bij al te ruimhartige afwijkingen. Eenzelfde vraag doet zich voor bij art. 7:668a BW. Het beter beschermen van flexibele werknemers is een van de pijlers van het wetsvoorstel; het beperken van de ketenregeling is daar de beste representant van. Waarom is het dan mogelijk de – weliswaar aangepaste – ketenregeling toch aan te passen met de instemming van een niet representatieve en/of niet onafhankelijke vakbond? Wat de afwijkingsmogelijkheid ten aanzien van de statutaire bestuurder betreft (lid 7), kan ik mij iets voorstellen bij het niet opnemen van de eis dat de vakbond reeds twee jaren volledig rechtsbevoegd is. Statutaire bestuurders worden in het algemeen niet door een vakbond vertegenwoordigd en zijn vrijwel steeds uitgesloten van de werkingssfeer van de cao. De eis van twee jaren zou dan prohibitief kunnen werken tot, op zijn vroegst, twee jaar na inwerkingtreding van de wet.2 Waarschijnlijk zit het echter zo: afwijkingen die nu reeds in de wet staan, zijn op dezelfde wijze in het wetsvoorstel geformuleerd. De werkelijk geheel nieuwe bepalingen – de afwijking van de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag, het instellen van een commissie en de afwijking van de transitievergoeding – kennen de eis wel. Enige inhoudelijke uitleg ten aanzien van deze verschillen zou echter wel gewenst zijn. De memorie van toelichting bij de relevante bepalingen zwijgt echter.

3. De ontslagcommissie Het voorgestelde art. 7:669 lid 5 bepaalt het volgende: ‘De regels, bedoeld in lid 4, onderdeel b, zijn niet van toepassing indien in de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan andere regels zijn gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen

2

Incorporatie �� van de cao in de arbeidsovereenkomst zou een uitweg kun� nen bieden, al is de vraag of dan niet moet worden geconcludeerd dat de gehele cao zou moeten gelden – en dus niet alleen de afwijking(en) van driekwart-dwingend recht. Zie voor een recente casus Ktr. Utrecht 25 oktober 2013, «JAR» 2013/294. In die zaak was overigens de gehele cao van toepassing op de bestuurder.


van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 2, onderdeel a, alsmede een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 671a, lid 2, is aangewezen.’ Met de verwijzing naar lid 4 sub b wordt gedoeld op regels die de minister kan stellen ten aanzien van de volgorde van opzegging bij verval van arbeidsplaatsen (lid 2 sub a). Over de onafhankelijke commissie bepaalt het voorgestelde art. 7:671a lid 2 BW het volgende: ‘Indien in een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie is aangewezen, verzoekt de werkgever, in afwijking van lid 1, de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, aan die commissie. In de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin die commissie wordt aangewezen, worden regels gesteld met betrekking tot: a. hoor en wederhoor; b. de vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens; c. redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer; en d. een redelijke beslissingstermijn.’ Bijzonder is dat in de hierboven vermelde onderdelen sub a-d geen inhoudelijke eisen lijken te worden gesteld aan de procedure bij de ontslagcommissie. Partijen hebben derhalve een grote vrijheid te bepalen wat redelijk is, al dient men het bepaalde sub c en d zo te interpreteren dat de wetgever een zekere bodem heeft gelegd met de opname van het woord ‘redelijke’. Dit blijkt uit pagina 69 van de memorie van toelichting: ‘De inrichting van de procedure van verlening van toestemming wordt overgelaten aan de cao-partijen, waarbij moet worden voldaan aan de minimale eisen die de wet stelt. Om een eerlijke en onpartijdige behandeling te waarborgen, is bepaald dat in de procedure van verlening van toestemming voor ontslag recht moet worden gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor, dat de gegevens die aan de commissie worden voorgelegd vertrouwelijk worden behandeld, dat in de procedure redelijke termijnen worden gesteld aan de werkgever en de werknemer om op elkaars standpunten te reageren en dat het besluit op het verzoek om toestemming binnen een redelijke termijn op het verzoek daartoe volgt.’ De genoemde elementen laten niettemin veel ruimte voor maatwerk. Is een procedure van maximaal twee weken redelijk? Kan men bepalen dat een zitting niet nodig is? En zo nee, wat is daarvan dan het rechtsgevolg? Mij dunkt dat de rechter een dergelijke procedurele afspraak opzij kan zetten wegens strijd met de wet – hij interpreteert uiteraard zelf de elementen a-d. De gevolgen kunnen verschillen. Soms ligt conversie of reparatie in de rede, zoals bij een redelijke termijn voor reactie. Soms kan dat niet, omdat het ontslag reeds verleend is. Ik sluit niet uit dat in bepaalde 73

ONTSLAG

gevallen de rechter zal concluderen dat het gegeven ontslag niet rechtsgeldig is. Dat zal niet per se zo zijn indien bepaalde stukken niet vertrouwelijk zijn behandeld (sub b), maar ligt wel voor de hand indien de commissie geen hoor en wederhoor heeft toegepast, hetgeen een schending van fundamentele beginselen van een goede procesorde teweegbrengt.

De art. 14-problematiek voor werkgevers die niet onder een bedrijfstak-cao vallen wordt pregnanter dan voor werkgevers die daar wel onder vallen Eisen met betrekking tot de te hanteren criteria voor de ontslagvolgorde ontbreken geheel. Is het, bijvoorbeeld, mogelijk geheel af te zien van afspiegeling en de ontslagvolgorde te laten beheersen door kwalitatieve criteria? Dat lijkt inderdaad zo te zijn. Art. 7:679 lid 4 sub b BW stelt dat de minister regels kan stellen voor het bepalen van de volgorde van opzeggen bij het vervallen van arbeidsplaatsen, maar lid 5 stelt: ‘de regels, bedoeld in lid 4, onderdeel b, zijn niet van toepassing indien in de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (…) andere regels zijn gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen arbeidsplaatsen (…), alsmede een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 7:671a, lid 2 BW, is aangewezen.’ Helemaal helder is de memorie van toelichting (op pagina 47) overigens niet: ‘De regering is met sociale partners van mening dat er ruimte moet zijn voor de werkgever om werknemers die bovengemiddeld presteren, of die naar zijn verwachting over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst, buiten de toepassing van afspiegeling te houden. Daarom zal in de hiervoor genoemde regeling aan de werkgever de mogelijkheid worden geboden om onder voorwaarden tot ten hoogste 10% van de werknemers die op grond van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking zouden komen van afspiegeling af te wijken. Deze voorwaarden worden neergelegd in de hiervoor genoemde ministeriële regeling. De werkgever zal het bovengemiddeld functioneren of het over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst aannemelijk moeten maken. Voorts zal voor werknemers op voorhand duidelijk moeten zijn dat hun functioneren deel uit kan maken van de beoordeling wie voor ontslag in aanmerking komt en dat een personeelsbeleid wordt gevoerd waar het periodiek beoordelen en het identificeren van werknemers met veel potentie voor de toekomst, onderdeel van uitmaken. Werkgevers moeten aannemelijk maken dat andere werknemers dezelfde kansen hebben gehad als de werknemers die buiten de afspiegeling worden gehouden. Aldus zal de werkgever zich moeten verantwoorden over het door hem gevoerde beleid (in algemene zin) als het gaat om scholing van werknemers. Deze afwijking van 10% van het afspiegelingsbeginsel geldt niet voor de leeftijdscategorieën 15-25 en 55 jaar en ouder. In deze categorieën werknemers zullen niet meer ontslagen mogen vallen dan bij volledige toepassing van de afspiegeling het geval zou zijn 74

geweest. Dit is gerechtvaardigd, omdat werknemers in de laagste leeftijdscategorie nog onvoldoende de gelegenheid hebben gehad zich te manifesteren. Werknemers in de hoogste leeftijdscategorie worden uitgezonderd, omdat zij een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt hebben en om te voorkomen dat de investeringsbereidheid van werkgevers zal afnemen. Van deze regeling kan gebruikt worden gemaakt als dit bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is overeengekomen.’ Met deze passage, en in het bijzonder de laatste zin, kan de suggestie worden gewekt dat het afspiegelingsbeginsel ook in geval van afwijking bij cao grotendeels intact blijft. Dat is niet het geval: wil men gebruikmaken van de door de minister op basis van art. 7:669 lid 4 sub b BW geformuleerde regels – waarin dus steeds de hoogste en de laagste leeftijdscategorie worden beschermd – dan zal men zulks in een cao moeten bepalen. Dit staat echter los van de afwijkingsmogelijkheid die lid 5 biedt. De memorie van toelichting vervolgt namelijk (op pagina 47): ‘Afwijking van het afspiegelingsbeginsel bij cao Voorzien wordt in de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het afspiegelingsbeginsel zodat maatwerk kan worden geleverd daar waar dat door cao-partijen nodig wordt gevonden.’ Mocht een werkgever of werknemer het niet eens zijn met een al dan niet verleende toestemming voor opzegging door de cao-commissie op grond van deze cao-criteria, dan kan de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken en de werknemer om herstel van de arbeidsovereenkomst. ‘De rechter zal in dat geval toetsen aan de civielrechtelijk overeengekomen criteria. Het spreekt voor zich dat als de door cao-partijen opgestelde criteria strijdig zijn met weten regelgeving (bijvoorbeeld met gelijke behandelingswetgeving), de commissie of de rechter hieraan geen gevolg zal kunnen geven.’, aldus dezelfde bladzijde van de memorie van toelichting. Wat hier van zij: indien sociale partners zulks bepalen, zijn cao-bepalingen als ‘De Ontslagcommissie toetst de door de werkgever gegeven ontslagreden marginaal’ en ‘Werknemers die het afgelopen jaar een slechte beoordeling hebben gekregen komen met voorrang in aanmerking voor ontslag wegens bedrijfseconomische reden’ niet per definitie aantastbaar.3

4. Gebondenheid Werkgevers en vakbonden kunnen dus, zodra het wetsvoorstel wet wordt, afzien van de UWV-procedure in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen én afzien van de gebruikelijke regels met betrekking tot afspiegeling. Dat lijkt een revolutie in het arbeidsrecht.4

3

4

Strijd met het ontslagstelsel mag echter niet ontstaan: zo kan een werknemer die regelmatig ziek is geweest niet met voorrang worden voorgedragen, dunkt me, omdat de relatie met een opzegverbod te nauw is. Een eerdere poging van minister de Geus strandde (Kamerstukken II


ENKELE ASPECTEN VAN CAO-RECHT

Van Slooten heeft er, in zijn bespreking van het Sociaal Akkoord, op gewezen dat ervaringen uit het verleden aanleiding geven door sociale partners ontwikkelde procedures van alternatieve geschillenbeslechting kritisch te bezien.5 Voorts is de extra ruimte die sociale partners wordt gegeven met juridische voetangels en klemmen omgeven, zeker in het licht van de afnemende organisatiegraad van werknemers. Ongebonden werknemers zullen niet per definitie, anders dan bij een standaardaanpassing van de cao, zoals in geval van een loonsverhoging, zonder meer instemmen met gewijzigde ontslagregels. De voor sociale partners ruimhartige manier waarop de Hoge Raad incorporatiebedingen ruim (dynamisch) interpreteert, kan echter aardig wat geschillen wegnemen.6 Men kan zich echter afvragen of een dermate belangrijke wijziging in bestaande cao’s de werknemer op basis van de Haviltex-formule7 kan worden tegengeworpen. Had hij een dergelijke aanpassing mogen verwachten, in de zin die de Haviltexformule daaraan geeft? Complex wordt het dan indien een voor ontslag voorgedragen, maar niet aan de cao gebonden, werknemer weigert de afwijkende regels met betrekking tot ontslagvolgorde te accepteren. De werknemer die daarna in aanmerking zou komen voor ontslag, zou kunnen menen dat de niet-gebondenheid van zijn collega hem niet kan worden tegengeworpen. Ik meen echter dat een dergelijke opvatting in strijd is met het stelsel van het cao-recht, dat nu eenmaal de art. 14-werknemer niet verplicht in te stemmen met een cao.8 Dit probleem is op te lossen door de bepalingen met betrekking tot procedure bij de ontslagcommissie algemeen verbindend te laten verklaren.

5. Aanpassing Wet Avv Door de aanpassing van de Wet Avv kunnen bepalingen over ontslagcommissies als bedoeld in art. 7:671a, tweede lid, BW voor langere tijd algemeen verbindend kunnen worden verklaard, te weten: voor een maximale duur van vijf jaar. Die termijn is gekoppeld aan de maximale duur van de (onderliggende) cao-bepaling die op grond van art. 18 Wet Cao ook vijf jaar bedraagt. Deze aanpassing is gemaakt om recht te doen aan het gewenste structurele karakter van een ontslagcommissie en voorkomt dat de werkgever na ommekomst van de periode van algemeenverbindendverklaring alsnog naar het UWV moet om ontslag wegens bedrijfseconomische redenen door te voeren. Overigens zal dit probleem zich in de praktijk steeds kunnen voordoen, nu algemeenverbindendverklaring geen nawerking kent en er altijd een periode zal zitten tussen twee algemeenverbindendverklaringen.

5 6 7 8

2005/06, 30370 – Wijziging WW-stelsel en ontslagrecht). J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76, p. 5. Zie voor een overzicht en een analyse R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, caput 4. Incorporatiebedingen dienen mijns inziens aan de hand van de Haviltexnorm te worden geïnterpreteerd. Zie Van Slooten, t.a.p., p. 8, alsmede zijn verwijzing naar Heinsius.


Uiteraard kan de algemeenverbindendverklaring alleen gelden voor ontslagcommissies die voor een bedrijfstak hun werk doen: ondernemings-cao’s worden nu eenmaal niet algemeen verbindend verklaard.9 Dit brengt mee dat de hiervoor genoemde art. 14-problematiek voor werkgevers die niet onder een bedrijfstak-cao vallen pregnanter is dan voor werkgevers die daar wel onder vallen.

6. Nawerking en terugwerking De cao-praktijk is weerbarstig en juridisch complex. Ik volsta met enkele constateringen. De wetgever merkt op pagina 29 van de memorie van toelichting het volgende op:

Wat dit wetsvoorstel niet oplost – en ook niet kan oplossen – is het probleem dat de praktijk van het cao-recht te complex is geworden ‘In gevallen waarin cao-partijen niet zouden kiezen voor een verlengde looptijd of niet verzoeken om avv, gelden de reguliere regels over nawerking en binding van ongebonden werknemers. Zij kunnen als er geen sprake (meer) is van een algemeen verbindende cao, aan een cao worden gebonden door een zogenoemd incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst (waarmee in de individuele arbeidsovereenkomst wordt bepaald dat de geldende cao daarvan integraal onderdeel uitmaakt).’ De vraag is of de nawerking geldt ten aanzien van alle facetten van de procedure bij de ontslagcommissie. Zoals bekend, werken zogenoemde normatieve bepalingen door en na, maar wordt zulks niet aangenomen ten aanzien van obligatoire en diagonale bepalingen. Mij dunkt dat niet alle bepalingen met betrekking tot de procedure bij de ontslagcommissie als normatief kunnen worden gekwalificeerd. Dit zal wel zo zijn ten aanzien van iemands positie in de ontslagvolgorde op basis van, bijvoorbeeld, in de cao geregelde resultaatscriteria, maar niet ten aanzien van de samenstelling van de ontslagcommissie. De vraag is of dit in de praktijk tot problemen zal leiden. Een groter probleem bestaat ten aanzien van terugwerkende kracht. Er is al op gewezen dat veel cao’s al (bijna) hun geldigheidsduur hebben doorlopen op het moment dat zij rechtskracht van cao krijgen. Een voorbeeld: een op 1 april ontslagen werknemer zou zich erop kunnen beroepen dat zijn ontslag in strijd met de op 1 september aangemelde, tot 1 januari terugwerkende, cao is gegeven. Het contractuele karakter van de cao dwingt mijns inziens tot die conclusie, al vind ik de uitkomst niet fraai.10

9

Zij voldoen niet aan het vereiste van art. 2 lid 1 Wet Avv. Het daar gebezigde woord ‘bedrijf’ slaat op het heden ten dage gebruikelijkere ‘bedrijfstak’. 10 Over dit onderwerp is meer te schrijven dan deze bijdrage toelaat. Ik verwijs voor vele voorbeelden naar caput 2 van Beltzer & Verhulp, t.a.p.

75

ONTSLAG

7. Overgang van onderneming-perikelen

9. Slot

Ten slotte kunnen zich in geval van overgang van onderneming onwenselijke situaties voordoen. Zoals bekend, gaan rechten en verplichtingen uit de cao op grond van art. 14a Wet Cao over op de verkrijger. Hetzelfde geldt ten aanzien van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen (art. 2a Wet Avv). De rechtspraak neigt ernaar het begrip ‘rechten en verplichtingen’ ruim uit te leggen.11 Zo is aan bepaalde rechten gekoppelde anciënniteit voor overgang vatbaar, hetgeen van belang kan zijn voor toepassing van het afspiegelingsbeginsel.12 Ook diagonale bepalingen kunnen overgaan, mits zij een relatie hebben met arbeidsvoorwaarden.13 Betekent dit dat de verkrijger die na overgang wil reorganiseren, te maken krijgt met een overgekomen ontslagcommissie die een procedure volgt zoals opgenomen in een overgekomen cao? Dit zou kunnen betekenen dat ten aanzien van verschillende groepen personeel verschillende regels gelden: voor het overgekomen personeel geldt dan de procedure bij de ontslagcommissie, voor het zittende personeel de procedure bij het UWV of een andere, in een voor de verkrijger reeds geldende cao geregelde, procedure, in welk geval de verkrijger dus twee ontslagcommissies kent. Alle reden de art. 14a Wet Cao en 2a Wet Avv aan te passen aan art. 3 van de richtlijn overgang van ondernemingen (2001/23), dat het mogelijk maakt dat de verkrijger na overgang zijn eigen cao direct toepast.

De voorgestelde afwijkingen van driekwartdwingend recht komen tegemoet aan in de maatschappij bestaande behoeftes. In dat licht is het wetsvoorstel te loven. De nieuwe eisen die aan vakbonden worden gesteld om te mogen afwijken van de wettelijke regeling zouden niet misstaan bij elke wettelijke bepaling die een dergelijke afwijking toelaat. De argumentatie bij de door de wetgever gemaakte keuze op dit punt is nu moeilijk te reconstrueren. Wat dit wetsvoorstel niet oplost – en ook niet kan oplossen – is het probleem dat de praktijk van het cao-recht te complex is geworden. Met name het systeem van door- en nawerking, en de door de wetgever gemiste kans art. 3 lid 3 van Richtlijn 2001/23 volledig te implementeren, zullen voor de rechtspraktijk ongewenste gevolgen veroorzaken.

Over de auteur Prof. mr. R.M. Beltzer is Hoogleraar Arbeid en Onder� neming aan de Universiteit van Amsterdam.

11 Een voorbeeld biedt Ktr. Utrecht 12 juni 2013, «JAR» 2013/191 (GOM/ Stichting Bpf Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf ), waarin aan een bedrijfstakpensioenfonds in feite rechten aan de regels met betrekking tot overgang van onderneming BW werden verleend. 12 HvJEU 6 september 2011, «JAR» 2011/262 (Scattolon). 13 Het beschermende karakter van de richtlijn en de wettekst – art. 14a Wet Cao en art. 2a Wet Avv spreken over bepalingen ‘omtrent arbeidsvoor� waarden’ – wijzen die kant uit.

76


ONTSLAG

Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger? MR. W.J.J. WETZELS

De Wet werk en zekerheid leidt tot een ingrijpende verandering van het arbeidsprocesrecht, nu de dagvaardingsprocedure, voor zover het gaat om aan het einde van de arbeidsovereenkomst gerelateerde onderwerpen, vervangen wordt door de verzoekschriftprocedure. Bovendien wordt over de gehele linie hoger beroep en cassatie mogelijk gemaakt, ook tegen de ontbindingsbeschikking. In dit artikel wordt belicht welke consequenties die veranderingen hebben voor de rechtspraktijk, onder meer voor de toepasselijkheid van het bewijsrecht, waarbij tevens aandacht zal worden geschonken aan de voorgestelde korte vervaltermijnen. Tevens wordt besproken in hoeverre er in het nieuwe systeem nog plaats is voor en behoefte aan de geregelde ontbindingsprocedure en de voorwaardelijke ontbindingsprocedure.

1. Hoofdlijnen Het wetsvoorstel leidt tot een ingrijpende verandering van het arbeidsprocesrecht, nu de dagvaardingsprocedure, voor zover het gaat om aan het einde van de arbeidsovereenkomst gerelateerde onderwerpen, vervangen wordt door de verzoekschriftprocedure. Voorts maakt het wetsvoorstel het mogelijk tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep en cassatie in te stellen, terwijl het huidige lid 11 van art. 7:685 BW, zoals bekend, rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking nadrukkelijk uitsluit. Beide veranderingen zal ik hierna verder bespreken. Daarbij zal ik tevens ingaan op de vraag welke consequenties de verandering van de dagvaardingsprocedure heeft voor de toepasselijkheid van het bewijsrecht. Bovendien zal ik de gevolgen inventariseren van de afschaffing van de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. In het huidige systeem volstaat krachtens art. 9 lid 3 BBA een (aangetekende) brief van de werknemer, waarin de opzegging wordt vernietigd. Volgens art. 7:681 (nieuw) BW moet de werknemer zich met een verzoekschrift tot de kantonrechter wenden wanneer hij het niet eens is met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. De kantonrechter kan in de in dat artikel genoemde gevallen de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigen, of een billijke vergoeding toekennen dan wel de arbeidsovereenkomst herstellen op grond van de gevallen genoemd in art. 7:682 (nieuw) BW indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd na verkregen toestemming van UWV. Ook kan de kantonrechter ingevolge art. 7:682 (nieuw) BW onder meer aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen, indien herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid


niet meer mogelijk is en er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voorts zal ik in deze bijdrage onder ogen zien of er voor de voorwaardelijke ontbindingsprocedure en voor de geregelde ontbindingsprocedure nog plaats is in het voorgestelde systeem. Een van de doelstellingen van de nieuwe wet was om de beide ontslagroutes zo veel mogelijk op elkaar af te stemmen en gelijk te schakelen. Uit de andere bijdragen in dit themanummer blijkt of en in hoeverre de wetgever in deze opzet is geslaagd. Opvallend is dat de wetgever in procedureel opzicht in ieder geval niet in die opzet geslaagd is. Immers, wanneer de werkgever kiest voor de opzeggingsprocedure via UWV heeft de werknemer in feite vier instanties, te weten UWV en drie gerechtelijke instanties, terwijl de werknemer zich van drie instanties kan bedienen in het geval de werkgever ervoor kiest middels een ontbindingsprocedure een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst. In de memorie van toelichting wordt aan dat procedurele verschil geen aandacht besteed.

2. De verzoekschriftprocedure in plaats van de dagvaardingsprocedure In het wetsontwerp wordt gekozen voor een systeem dat alle procedures door middel van een verzoekschrift bij de kantonrechter aanhangig gemaakt moeten worden. Dat geldt niet alleen voor het verzoek van de werkgever (of de werknemer) tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar ook voor de werknemer in het geval hij de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever door de kantonrechter wil laten vernietigen (bijvoorbeeld wegens het ontbreken van zijn schriftelijke instemming of van toestemming van UWV), de werknemer de overeenkomst 77

ONTSLAG

wil laten herstellen of de werknemer een geschil over het recht op of de hoogte van de (transitie)vergoeding wil laten beslechten door de kantonrechter. Blijkens de memorie van toelichting1 is gekozen voor een verzoekschriftprocedure in plaats van een dagvaardingsprocedure om de toegang tot de kantonrechter zo eenvoudig, laagdrempelig en goedkoop mogelijk in te kleden, waarbij de snelheid

De verwachting is dat in de verzoekschriftprocedure op basis van deze wet volop bewijslevering toegestaan zal worden van de procedure ook een factor van belang is. Volgens de memorie van toelichting leent een verzoekschriftprocedure zich hier beter voor dan een dagvaardingsprocedure. In het algemeen geldt dat een verzoekschriftprocedure sneller afgewikkeld kan worden dan een dagvaardingsprocedure, zij het dat nu ook al in de meeste gevallen in een arbeidszaak door de kantonrechter na antwoord een comparitie van partijen gelast wordt op de voet van het bepaalde in art. 131 Rv en de kantonrechter daarna in beginsel (eind)vonnis zal wijzen, zodat ook al in het huidige systeem met de invoering van art. 131 Rv een behoorlijke versnelling van de procedure is gerealiseerd. Het is voorts zeer de vraag of de argumenten van ‘eenvoud’ en ‘laagdrempeligheid’ opgaan. Immers, het lijkt een illusie te veronderstellen dat de gemiddelde werknemer zelf, zonder bijstand van een professionele gemachtigde, een doortimmerd verzoekschrift kan opstellen dat strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Ik wijs er in dit verband op dat de rechterlijke macht niet echt warme herinneringen bewaart aan het dagvaardingsformulier dat midden jaren negentig van de vorige eeuw was opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dat ook tot doel had de eisende partij in staat te stellen zelf, zonder tussenkomst van een professionele gemachtigde en zonder veel formele eisen, een vordering in te stellen bij de kantonrechter. Het kostenaspect is ook slechts betrekkelijk, omdat het voordeel beperkt blijft tot de explootkosten van circa € 90,per zaak. Voor de hoogte van het verschuldigde griffierecht maakt het immers geen verschil of de zaak middels een verzoekschrift dan wel middels een dagvaarding aanhangig wordt gemaakt. Dat in het wetsontwerp is gekozen voor de verzoekschriftprocedure valt overigens alleszins te begrijpen, mede gezien de voorgenomen wijziging van het burgerlijk procesrecht, welke wijziging er onder meer in voorziet dat over de gehele linie de dagvaardingsprocedure vervangen wordt door de verzoekschriftprocedure.2 Volgens het derde lid van art. 7:686a (nieuw) BW moeten overige procedures verband houdende met het einde van de arbeidsovereenkomst ook worden ingeleid met een

1 2

78

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 37. Zie de brief van minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II 2012/2013, 29279, nr. 164.

verzoekschrift. Volgens de memorie van toelichting3 is dit artikel opgenomen om een dubbele rechtsgang te voorkomen, hetgeen tijd en geld scheelt en er ook voor zorgt dat het gerechtelijk apparaat minder wordt belast. Mede naar aanleiding van kritische opmerkingen van de Raad van State4 wat onder ‘daarmee verband houdende andere vorderingen’ moet worden verstaan, heeft het kabinet in het Nader Rapport5 te kennen gegeven dat zulks ter beoordeling is van de behandelende rechter en dat de veronderstelling van de Raad van State onderschreven wordt dat ‘het in beginsel gaat om alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingesteld’. Tevens is met zoveel woorden op bedoelde plaats in het Nader Rapport vermeld dat dit nader toegelicht is in de memorie van toelichting ‘teneinde mogelijke onduidelijkheden ten aanzien van de juiste rechtsgang zo veel mogelijk te voorkomen’. In de memorie van toelichting is nader omschreven dat het daarbij gaat ‘om alle mogelijke vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan kunnen worden ingesteld, zoals een vordering uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding’.6 Een en ander betekent derhalve dat de werknemer die in rechte vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever verzoekt, bijvoorbeeld omdat het ontslag gegeven is zonder zijn (schriftelijke) instemming en zonder toestemming van UWV, in het verzoekschrift tevens de veroordeling van de werkgever kan verzoeken tot betaling van het achterstallig salaris dat betrekking heeft op de periode voorafgaande aan het ontslag. Duidelijk zal zijn dat een dergelijke gang van zaken erg praktisch is en de nodige spoorwisselbeschikkingen ex art. 69 Rv voorkomt. Daardoor wordt de dagvaardingsprocedure in de arbeidsrechtelijke praktijk al behoorlijk teruggedrongen, in afwachting van de mogelijke herziening van het gehele burgerlijke procesrecht.

3. Het bewijsrecht Volgens art. 284 Rv is het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure ook op de verzoekschriftprocedure van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. De Raad van State heeft in zijn advies onder meer de vraag gesteld welke procesrechtelijke implicaties ten aanzien van het bewijsrecht de samenvoeging van alle geschilpunten in één verzoekschriftprocedure voor de arbeidsrechtelijke praktijk zal hebben.7 In de memorie van toelichting wordt ten aanzien van dit punt overwogen dat omwille van de snelheid van de procedure een schriftelijke uitwisseling

3 4 5 6 7

Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 121. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 42. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 59. Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 121. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 43.


HET NIEUWE ARBEIDSPROCESRECHT: WORDT HET EENVOUDIGER?

van processtukken voorafgaande aan de mondelinge behandeling of het houden van een getuigenverhoor niet altijd passend zal zijn, doch in bijzondere omstandigheden, ter beoordeling aan de rechter, kan zulks wel aangewezen zijn, zoals in een procedure op grond van art. 7:681 BW waarbij de vraag aan de orde is of sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet. In het Nader Rapport8 heeft het kabinet de verwachting uitgesproken ‘dat een rechter een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd aanverwant geschil al snel zal kwalificeren als een voornoemde bijzondere omstandigheid waardoor alle bewijsrechtelijke mogelijkheden hem ten dienste staan’. In de huidige ontbindingspraktijk is het zo dat slechts mondjesmaat bewijslevering wordt toegestaan, waarbij veelal door de kantonrechter overwogen wordt dat de procedure ex art. 7:685 BW zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Mijn verwachting is dat in de toekomst in de verzoekschriftprocedures op basis van dit wetsontwerp volop bewijslevering toegestaan zal worden in de verzoekschriftprocedure. Immers, bij een ontslag op staande voet bijvoorbeeld wegens een door de werknemer gemotiveerd betwiste greep in de kas, valt niet in te zien hoe de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van dat ontslag op staande voet zou kunnen beoordelen, zonder bewijslevering door de werkgever. Ook bij geschillen over de vraag of de werknemer al dan niet het non-concurrentiebeding geschonden heeft, is veelal bewijslevering noodzakelijk. In dit soort procedures, die in het huidige systeem worden ingeleid door middel van een dagvaarding, wordt ook volop bewijslevering toegestaan en niet valt in te zien dat dit soort zaken op een andere wijze beslecht zouden kunnen en moeten worden, enkel en alleen omdat die zaken niet langer door middel van een dagvaarding, maar door middel van een verzoekschrift moeten worden ingeleid.

4. De termijnen van art. 7:686a BW Krachtens het vierde lid van art. 7:686a (nieuw) BW dient een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging c.q. tot herstel van de arbeidsovereenkomst ingediend te worden binnen twee maanden. De memorie van toelichting9 stelt kortweg dat die termijn een aanvang neemt ‘na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd’, doch art. 7:686a lid 4 (nieuw) BW maakt in de onderdelen a en c een onderscheid in die zin dat in de gevallen bedoeld onder a de termijn van twee maanden een aanvang neemt de dag na het feitelijk einde van de arbeidsovereenkomst, terwijl in onderdeel c gesproken wordt over een termijn van ‘twee maanden na de dag waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd’. Bedoeld onderdeel c heeft betrekking op een verzoek op grond van art. 7:677 (nieuw) BW – het ontslag op staande voet – en art. 7:681 lid 1 (nieuw) onderdelen a en b BW – kort gezegd – de opzegging in strijd met een opzegverbod. Waarom in de tekst van de 8 9



wet voor de verschillende formuleringen gekozen is, is niet duidelijk, nu beide formuleringen op hetzelfde uitkomen. Immers, de dag waartegen (en dus niet waarop) is opgezegd, zal (in de meeste gevallen) samenvallen met de dag waarop de arbeidsovereenkomst feitelijk eindigt. Een verzoek verband houdende met de hoogte van de transitievergoeding moet worden ingediend binnen drie termijnen na het ontslag. Het verschil van één maand hangt samen met het feit dat de transitievergoeding doorgaans pas tegelijk met de eindafrekening wordt betaald, in de maand na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Omdat de werknemer pas op dat moment weet of de (juiste) transitievergoeding betaald is, is ervoor gekozen de termijn voor het aanhangig maken van een geschil over de transitievergoeding te stellen op drie maanden, te rekenen vanaf de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van belang is voorts te vermelden dat de termijnen van art. 7:686a (nieuw) BW vervaltermijnen zijn, hetgeen betekent dat die termijnen, anders dan verjaringstermijnen, niet gestuit kunnen worden. Blijkens de memorie van toelichting10 is gekozen voor vervaltermijnen om de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel van de arbeidsovereenkomst of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding in eerste aanleg, zo kort mogelijk te houden. Om doorkruising van de termijn van twee maanden te voorkomen, is in het zevende lid van art. 7:668a (nieuw) BW geregeld dat art. 3:55 BW niet van toepassing is indien het een verzoek betreft op grond van de art. 7:677 en 7:681 (nieuw) BW. In het huidige art. 7:677 lid 5 BW is een dergelijke bepaling ook opgenomen. De termijn van twee maanden om de opzegging van de arbeidsovereenkomst aan te vechten, is relatief kort, zeker in vergelijking met de huidige termijn van zes maanden ex art. 9 BBA, waarbij dan ook nog geldt dat in het huidige systeem een eenvoudige brief volstaat, waarin de werknemer zich beroept op de vernietigbaarheid van het ontslag, terwijl in het voorgestelde systeem binnen twee maanden een (doortimmerd) verzoekschrift bij de kantonrechter moet zijn ingediend. Noch in de tekst van de voorgestelde wet, noch in de memorie van toelichting is aandacht besteed aan de vraag of de verzoeker kan volstaan met een verzoekschrift op nader aan te voeren gronden. Duidelijk is dat een dergelijk verzoekschrift niet voldoet aan de vereisten van art. 278 Rv, in welk artikel uitdrukkelijk is bepaald dat het verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek dient te bevatten alsmede de gronden waarop het berust. Het niet of onvoldoende voldoen aan de eisen van genoemd artikel, betekent echter niet onmiddellijk dat het verzoekschrift nietig is, zoals bij de dagvaardingsprocedure wel het geval is als niet voldaan is aan de eisen van art. 111 Rv. De rechter kan, in overstemming met zijn actievere rol in de verzoekschriftprocedure, naar bevind van zaken gelegenheid geven het gebrek te herstellen.11 Afgewacht zal moeten worden hoe de praktijk om zal gaan 10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 37. 11 Zie onder meer Van Mierlo T&C, art. 278 Rv, aant. 5.

79

ONTSLAG

met een verzoekschrift op nader aan te voeren gronden. Het komt mij voor dat een dergelijk verzoekschrift zich moeilijk verdraagt met de door de wetgever beoogde snelle procedure. Immers, om de voortgang van de procedure in eerste aanleg zo veel mogelijk te bevorderen, is in het vijfde lid van art. 7:686a (nieuw) BW bepaald dat de behandeling van een verzoek door de kantonrechter binnen vier weken zal aanvangen. Een soortgelijke bepaling komen wij nu tegen in art. 7:685 lid 6 BW, doch het is de vraag of het in alle gevallen lukt om de mondelinge behandeling van het verzoek te laten plaatsvinden uiterlijk in de vierde week volgend op de week waarin het verzoekschrift is ingediend. Ook in de nieuwe situatie valt te vrezen dat die termijn niet in alle gevallen gehaald zal worden en die termijn is in elk geval niet haalbaar wanneer de verzoeker eerst nog de gelegenheid geboden moet worden om de gronden van het

In het wetsvoorstel wordt gebroken met de buitengerechtelijke vernietiging ex art. 9 BBA van de opzegging verzoek aan te voeren. Op het niet halen van de vierwekentermijn is overigens ook in het voorgestelde systeem geen sanctie gesteld. Overigens geldt in het nieuwe systeem de korte vervaltermijn van twee maanden ook in het geval een der partijen de arbeidsovereenkomst onregelmatig opzegt en de wederpartij aanspraak wil maken op de vergoeding ex art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW, welke vergoeding net als in het huidige systeem gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, waarbij de rechter die vergoeding kan matigen, met dien verstande dat de vergoeding niet minder kan bedragen dan het in geld vastgestelde loon over de opzegtermijn, noch minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. Die matigingsbevoegdheid en ondergrenzen kennen wij nu ook in art. 7:680 lid 5 BW. De termijn van twee maanden om een beroep te doen op de onregelmatige opzegging is aanmerkelijk korter dan de zes maanden die daar nu voor staat in art. 7:683 lid 1 BW. Bovendien geldt dat die termijn van zes maanden met een enkele aanmaning gestuit kan worden, terwijl in het nieuwe systeem sprake is van een vervaltermijn.

5. De wettelijke rente Ingevolge het eerste lid van art. 7:686a (nieuw) BW is de wettelijke rente over de vergoeding bedoeld in de art. 7:672 lid 9 en art. 7:677 leden 2 en 4 BW – kort gezegd de vergoeding wegens onregelmatig ontslag – verschuldigd vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Een zelfde soort bepaling kennen wij nu in art. 7:680 lid 7 BW. De wettelijke rente over de transitievergoeding is volgens het eerste lid van art. 7:686a (nieuw) BW pas verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Achtergrond van dat 80

verschil is het hiervoor ook al gememoreerde praktische punt dat werkgevers de transitievergoeding moeten kunnen betalen gelijktijdig met de eindafrekening, die doorgaans wordt opgemaakt in de loop van de maand volgend op het einde van de arbeidsovereenkomst, zonder de wettelijke rente over de transitievergoeding al verschuldigd te zijn.

6. De vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst Zoals hiervoor ook al gezegd en zoals ook al blijkt uit de bijdragen van Loonstra en Sick alsmede van Bennaars in dit nummer, wordt in het wetsvoorstel gebroken met de buitengerechtelijke vernietiging ex art. 9 BBA door de werknemer van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Wanneer de werknemer wil opkomen tegen de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, zal hij zich derhalve tot de kantonrechter moeten wenden met het verzoek de opzegging ex art. 7:681 (nieuw) BW onder meer te vernietigen of de arbeidsovereenkomst ex art. 7:682 (nieuw) BW te herstellen. Zeker in die gevallen dat in de verzoekschriftprocedure bewijslevering nodig is, bijvoorbeeld in het hiervoor al genoemde geval dat de werknemer op staande voet ontslagen is wegens een door hem gemotiveerd betwiste greep in de kas, zal duidelijk zijn dat met het voeren van die procedure enige tijd gemoeid zal zijn, zodat beide partijen langere tijd in onzekerheid verkeren over de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst al dan niet stand houdt. Anders dan in de huidige arbeidsrechtelijke praktijk lijkt het voor de werknemer niet (zonder meer) mogelijk om in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van loon te vorderen, omdat vorderingen strekkende tot vernietiging van de opzegging c.q. herstel van de arbeidsovereenkomst niet in kort geding beoordeeld kunnen worden. Honorering van dat soort vorderingen zou betekenen dat een nieuwe rechtstoestand tussen partijen wordt vastgesteld c.q. in het leven wordt geroepen en dat verdraagt zich niet met het voorlopig karakter van de voorlopige voorziening. Algemeen aanvaard is dat in kort geding geen constitutieve of declaratoire uitspraken gedaan kunnen worden. Juist om langdurige onzekerheid te voorkomen en het nu ook al vaak zo is dat een uitspraak in kort geding een definitief einde maakt aan het geschil tussen partijen, doordat partijen afzien van het voeren van een bodemprocedure, ligt het voor de hand dat de rechtspraktijk mogelijkheden zal zoeken om toch in kort geding te procederen ten aanzien van de vernietiging van de opzegging c.q. het herstel van de arbeidsovereenkomst. Denkbaar is dat getracht zal worden in kort geding een voorschot te vorderen op het door de werkgever na vernietiging van de opzegging c.q. na herstel van de arbeidsovereenkomst verschuldigde salaris. Een dergelijke vordering is door de Kantonrechter Groningen12 toegewezen in het geval dat sprake was van een groot aantal opvolgende seizoenscontracten met tussenpauzes

12 Ktr. Groningen 14 maart 2007, «JAR» 2007, 102.



van langer dan drie maanden. De kantonrechter oordeelde weliswaar dat geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was ontstaan, doch hij veroordeelde de werkgever op basis van goed werkgeverschap wel om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden, waarbij de werkgever tevens veroordeeld werd om bij wijze van voorschot een bedrag aan salaris te betalen dat overeenkwam met het bedrag dat werknemer laatstelijk aan salaris verdiende. Een min of meer zelfde casus was aan de orde in de zaak die de kantonrechter te Utrecht op 12 december 200813 heeft beslist. In de jurisprudentie zal zich de vraag moeten uitkristalliseren in hoeverre dit soort constructies toelaatbaar zijn. In de wetsgeschiedenis is tot dusverre aan dit punt geen enkele aandacht besteed. In ieder geval is duidelijk dat de invoering van de verzoekschriftprocedure in plaats van de dagvaardingsprocedure de nodige discipline van rechtspraak en advocatuur vraagt. Immers, in de huidige systematiek van de dagvaardingsprocedure is het zo dat voor het wisselen van processtukken op de rol ruime termijnen gelden, waarbij volgens het rolreglement ook nog vrij gemakkelijk uitstel verzocht kan worden, hetgeen in de meeste gevallen ook wordt verleend. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever nu juist voor de verzoekschriftprocedure heeft gekozen mede vanwege de snelheid van de procedure. Dat uitgangspunt legt op de (kanton)rechter en op de advocatuur de verplichting de procedure zo veel mogelijk te versnellen en met zo kort mogelijke termijnen te werken voor het wisselen van processtukken en het geven van de beschikking door de kantonrechter, waarbij ook eventuele getuigenverhoren op zo kort mogelijke termijn gepland moeten worden. Overigens dient in dit verband het verschil in rechtsgevolg tussen een vernietiging van de opzegging door de rechter aan de ene kant en het herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter aan de andere kant benadrukt te worden. De vernietiging van de opzegging door de rechter heeft tot gevolg dat de opzegging nooit heeft plaatsgevonden en dat dus in feite sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst, terwijl ten aanzien van het herstel van de arbeidsovereenkomst geldt dat de arbeidsovereenkomst door de gerechtelijke beschikking niet zonder meer herleeft. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige.14 Dienstjaren uit de vorige arbeidsovereenkomst tellen mee voor de bepaling van het aantal dienstjaren, zo volgt uit art. 7:672 lid 8 (nieuw) BW. Omdat een en ander betekent dat de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hersteld kan worden, is in art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW de kantonrechter de bevoegdheid verleend om bij een herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Die bevoegdheid heeft de kantonrechter nu ook al in art. 7:682 lid 2 BW, zij het dat het nu in de praktijk nauwelijks voorkomt dat bij kennelijk onredelijk ontslag 13 Ktr. Utrecht 12 december 2008, «JAR» 2009, 31. 14 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119.


de vordering van de werknemer tot herstel van de arbeidsovereenkomst gehonoreerd wordt. In het nieuwe systeem dient de rechter in de beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst hersteld wordt, ook te bepalen of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald.

7. Hoger beroep Anders dan in het huidige systeem, wordt in het wetsontwerp voorgesteld om hoger beroep en cassatie open te stellen tegen alle beslissingen van de kantonrechter op grond van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werknemer en werkgever, waarbij de normale regels van het civiele procesrecht van toepassing zijn, voor zover in art. 7:683 (nieuw) BW niet voorzien is in bijzondere aspecten van hoger beroep en cassatie. Dat betekent dat dus ook tegen een beschikking van de kantonrechter waarbij de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt hoger beroep en cassatie mogelijk is. Wel is in het eerste lid van art. 7:683 (nieuw)

Volgens de Raad voor de Rechtspraak leidt het openstellen van hoger beroep en cassatie tegen ontbindingsbeschikkingen niet tot een grote toename van het aantal procedures BW geregeld dat – anders dan in het reguliere procesrecht – geen schorsende werking toekomt aan de tenuitvoerlegging van de in dat lid bedoelde beschikkingen. Dat betekent derhalve dat als een ontbindingsverzoek wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst daarmee (voor dat moment) wordt beëindigd. Eveneens betekent dit dat indien, na opzegging met toestemming van UWV, een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen of indien een verzoek tot vernietiging van de opzegging wordt toegewezen, de werknemer in dienst blijft totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist. Wanneer partijen in het kader van de ontslagprocedure tevens hun geschil met betrekking tot het non-concurrentiebeding in de verzoekschriftprocedure aan de orde stellen en de kantonrechter zou in die procedure dat beding vernietigen, dan staat het de werknemer vrij om tijdens een eventuele appelprocedure van de werkgever bij de concurrent in dienst te treden. In het tweede lid van art. 7:683 (nieuw) BW wordt geregeld dat hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding slechts mogelijk is ten aanzien van (de hoogte van) de in dat kader toegekende vergoeding. In de memorie van toelichting15 wordt aangenomen dat herstel van de arbeidsovereenkomst in die situaties noch door de werknemer, noch door de werkgever zal worden verlangd. In het derde lid van art. 7:683 (nieuw) BW is geregeld welke mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de

15 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 119.

81

ONTSLAG

werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan dan de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, waarbij de appel- of cassatierechter vrij is te bepalen met ingang van welke datum de arbeidsovereenkomst hersteld wordt. Daarbij kan hij tevens voorzieningen treffen ten aanzien van de tussenliggende periode. Wanneer herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, bijvoorbeeld vanwege het tijdsverloop tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de beslissing in appel of cassatie, of de werknemer in appel niet heeft verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst, kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Dat kan de rechter ook ambtshalve doen, zij het dat in de memorie van toelichting16 wordt opgemerkt dat de rechter er dan wel verstandig aan doet om partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en de hoogte van) de billijke vergoeding. Het vijfde en zesde lid van art. 7:683 (nieuw) BW regelen de spiegelbeeldige situatie, waarin in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft voortgeduurd. In het geval het ontbindingsverzoek van de werkgever of de werknemer in eerste aanleg volgens de appel- of cassatierechter ten onrechte is afgewezen, dient hij te bepalen op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, waarbij het hem vrijstaat een billijke (additionele) vergoeding toe te kennen. In de memorie van toelichting17 wordt uitdrukkelijk gezegd dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht in appel of cassatie niet is toegestaan. In de gevallen bedoeld in het zesde lid van art. 7:683 (nieuw) BW, waarin het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging c.q. tot herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg volgens de appel- of cassatierechter ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan de beschikking van de kantonrechter houdende de vernietiging van de opzegging te vernietigen, want dat zou volgens de memorie van toelichting betekenen dat de opzegging zelf dan weer zou herleven, hetgeen zou neerkomen op een door het nieuwe stelsel niet beoogde einddatum in het verleden. Tevens vermeldt de memorie van toelichting18 dat ‘de toekenning van een (additionele) vergoeding in die gevallen doorgaans niet in de rede zal liggen, maar uitgesloten is deze niet’. De Raad van State19 heeft in zijn advies onderschreven dat er een noodzaak bestaat tot het openstellen van beroep tegen de beslissing van het UWV en mogelijk dat van de onafhankelijke commissie, mede gezien het bepaalde in art. 6 EVRM. Anderzijds heeft de Raad van State te kennen gegeven dat er zowel goede argumenten kunnen zijn om in 16 17 18 19

82

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 120. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 120. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 120. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 41.

ontslagzaken hoger beroep en cassatie mogelijk te maken, als om dit juist niet te doen. Volgens de Raad van State ligt aan de openstelling van hoger beroep en cassatie tegen beslissingen van de kantonrechter in eerste aanleg geen gemotiveerde afweging van alle mogelijke voor- en nadelen ten grondslag. De Raad van State pleit ervoor om in die afweging ook te betrekken het nadeel dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie door werkgevers als een verzwaring van de ontslagprocedure kan worden opgevat en daarmee als een extra reden af te zien van het vast in dienst nemen van personeel, waarbij volgens de Raad van State geldt dat dit aspect zou kunnen leiden tot een verdere juridisering, met name in de eerste jaren na inwerkingtreding van het voorstel, waarin een toename van het aantal civiele (cassatie)zaken op dit gebied niet denkbeeldig wordt geacht. In reactie op de kritische opmerkingen van de Raad van State is het kabinet in het Nader Rapport20 ingegaan op de afweging tussen enerzijds het belang van de werknemer en de werkgever snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever in hoger beroep en cassatie te kunnen gaan als deze zich onrechtvaardig behandeld voelen. Bovendien heeft het kabinet benadrukt dat het instellen van rechtsmiddelen geen schorsende werking heeft, hetgeen betekent dat een eenmaal uitgesproken ontbinding of vernietigde opzegging in eerste aanleg in stand blijft tijdens hoger beroep. Tevens heeft het kabinet in het Nader Rapport te kennen gegeven dat de rechter in hoger beroep of cassatie, gezien het tijdsverloop, er vermoedelijk niet snel toe zal overgaan de werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst te herstellen; de rechtsstrijd in hoger beroep of cassatie zal met name gaan over de hoogte van de vergoeding. In mijn ogen valt het toe te juichen dat in het voorgestelde systeem ook hoger beroep en cassatie wordt opengesteld tegen een ontbindingsbeschikking, hoewel ik mij realiseer dat de kracht en de populariteit van die procedure ook voor een belangrijk deel bepaald wordt door het feit dat partijen binnen relatief korte tijd definitief weten waar zij aan toe zijn. Zoals Kruit in zijn bijdrage in dit nummer ook al heeft uitgesproken, verwacht ik dat de angst voor langslepende procedures voor werkgevers (en werknemers) in nog meer gevallen aanleiding zal vormen om te trachten middels een vaststellingsovereenkomst de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Overigens heeft ook de Raad voor de Rechtspraak in zijn advies aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 27 augustus 201321 te kennen gegeven dat openstelling van hoger beroep en cassatie niet zal leiden tot een grote toename van het aantal procedures. De Raad voor de Rechtspraak schat dat het aantal extra hoger beroepszaken tussen de 1.100 en 1.200 zal liggen. 20 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 58. 21 Zie http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Raad-Voor-De-Rechtspraak/ Wetgevingsadvisering/Wetgevingsadviezen2013/2013-30a-Advies-wetsvoorstel-hervorming-flexrecht-ontslagrecht-en-Werkloosheidswet.pdf.



8. Geregelde ontbindingsprocedure Het voorgestelde systeem sluit niet uit dat de werkgever zich met een ontbindingsverzoek tot de kantonrechter wendt op een van de gronden, zoals bedoeld in art. 7:671b (nieuw) lid 1 BW, terwijl de werknemer het in feite eens is met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat soort geregelde ontbindingszaken komt nu steeds minder voor, aangezien het voordeel voor de werknemer van de maand korting op de fictieve opzegtermijn niet langer geldt. Niet uit te sluiten valt dat de populariteit van de geregelde ontbinding in het nieuwe systeem opnieuw toeneemt, omdat met name de werkgever belang kan hebben bij duidelijkheid over het definitief einde van de arbeidsovereenkomst en de werkgever wil voorkomen dat de werknemer zich bij herhaling beroept op art. 7:671 lid 2 (nieuw) BW en zijn instemming met de opzegging van de arbeidsovereenkomst intrekt. Om een dergelijke ontbindingsprocedure bij de kantonrechter mogelijk te maken, is denkbaar dat partijen een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen ‘omzetten’ in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoring van de verstandhouding tussen partijen zonder dat duidelijk is aan wiens schuld die verstoring te wijten is. Uiteraard leidt de (formele) ontbindingsbeschikking van de kantonrechter nog niet tot definitieve duidelijkheid omdat de werknemer daartegen nog hoger beroep en cassatie kan aantekenen, doch wanneer de werknemer in eerste instantie enkel formeel verweer gevoerd heeft tegen de ontbinding, valt nog niet zo snel in te zien welke grieven hij in appel zou kunnen aanvoeren tegen de beslissing van de kantonrechter. Anders ligt het uiteraard met de herroeping van de instemming van de werknemer ex art. 7:671 lid 2 (nieuw) BW met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer kan zijn instemming met de opzegging zonder opgave van redenen herroepen en aangenomen moet worden dat die herroeping ook kan plaatsvinden in die gevallen dat de werknemer zich in de onderhandelingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft laten bijstaan door een professionele gemachtigde. Bovendien stelt de wet geen beperkingen aan het aantal keer dat de werknemer zijn instemming met de opzegging kan herroepen. Om dat soort perikelen te voorkomen, is denkbaar dat werkgevers in grotere mate dan thans het geval is, kiezen voor de geregelde ontbindingsprocedure.

9. Voorwaardelijke ontbindingsprocedure Het voorgestelde systeem sluit weliswaar niet uit dat de werkgever, bijvoorbeeld na een gegeven ontslag op staande voet wegens diefstal van de werknemer, bij de kantonrechter een verzoek indient tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aan welk verzoek de werkgever de diefstal c.q. de verstoring van de vertrouwensrelatie ten grondslag legt, doch het is de vraag of dat verzoek ook tot het door de werkgever beoogde effect zal leiden. Immers, nu is het vaak zo dat in de voorwaardelijke


ontbindingsprocedure overwogen wordt dat de dringende reden beoordeeld moet worden in de dagvaardingsprocedure en dat de verzoekschriftprocedure zich niet goed leent voor uitgebreide bewijslevering, waarna vaak vrij gemakkelijk tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt besloten op grond van een verstoring van de vertrouwensrelatie, al dan niet onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Het is echter zeer de vraag of die redenering in de toekomst ook nog opgaat, omdat het ontslag op staande voet in de bodemprocedure ook beoordeeld moet worden in een verzoekschriftprocedure en bewijslevering in die procedure bewijslevering wel degelijk tot de mogelijkheden behoort. De kans is groot dat beide procedures – dat wil zeggen het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkgever

Niet uit te sluiten valt dat de populariteit van de geregelde ontbinding opnieuw zal toenemen en het verzoek van de werknemer ex art. 7:681 jo. 671 (nieuw) BW tot vernietiging van het ontslag op staande voet – gevoegd worden en dat de kantonrechter in beide zaken op hetzelfde moment, eventueel na bewijslevering, uitspraak doet. Duidelijk zal zijn dat daarmee het door de werkgever beoogde effect om in ieder geval, hangende de bodemprocedure, zekerheid te hebben over het einde van de arbeidsovereenkomst niet gerealiseerd wordt. Denkbaar is dat de werkgever in zo’n geval een verzoek bij de kantonrechter indient tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op andere gronden dan de gronden die als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. Het komt mij voor dat de kantonrechter in zo’n geval wel de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) kan ontbinden, ook al is nog niet beslist ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. Een extra complicatie ontstaat wanneer de werknemer besluit om tegen de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te appelleren.

10. Ten slotte De in de titel van deze bijdrage opgeworpen vraag of het arbeidsprocesrecht eenvoudiger wordt, zodra wetsontwerp 33 818 wet wordt, laat zich niet zo gemakkelijk beantwoorden. Afgewacht zal moeten worden hoe in de praktijk door zowel de rechtspraak als de advocatuur invulling wordt gegeven aan de verzoekschriftprocedure. Als die procedure overeenkomstig de wens van de wetgever zo veel mogelijk bespoedigd wordt, waardoor de kantonrechter op zo kort mogelijke termijn uitspraak doet en partijen zo snel mogelijk weten waar zij aan toe zijn, zal het arbeidsprocesrecht mogelijk eenvoudiger worden, ook al omdat dan aan de kant van de werknemer wellicht minder behoefte zal bestaan aan een kort geding strekkende tot tewerkstelling en loondoorbetaling en aan de kant van de werkgever aan een voorwaardelijke ont-

83

ONTSLAG

bindingsprocedure, zodat de ‘stapeling van procedures’ met ook nog een bodemprocedure zoals thans vaak het geval is, tot het verleden zal gaan behoren. Anderzijds geldt dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie over de gehele linie in arbeidszaken tot de nodige complicaties kan leiden, zij het dat mijn inschatting is dat het aantal hogerberoepszaken beperkt zal blijven, zeker als eenmaal de grenzen van de nieuwe regeling enigszins uitgekristalliseerd zijn. In ieder geval is duidelijk dat het (ook) voor het arbeidsprocesrecht spannend is hoe een en ander zich in de praktijk gaat ontwikkelen.

84

Over de auteur Mr. W.J.J. Wetzels is redacteur van dit blad en kantonrechter te Rotterdam.


BIJLAGE: BURGERLIJK WETBOEK BOEK 7, BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN

Bijlage: Burgerlijk Wetboek Boek 7, Bijzondere overeenkomsten Boek 7. Bijzondere overeenkomsten22 Titel 10. Arbeidsovereenkomst (...) Artikel 627 [vervallen bij Wet werk en zekerheid] Artikel 628 1. De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 2. Indien de werknemer krachtens enige wettelijk voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds waarin de deelneming is overeengekomen bij of voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, een geldelijke uitkering toekomt, wordt het loon verminderd met het bedrag van die uitkering. 3. Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, zijn de bepalingen van dit artikel van toepassing, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. 4. Het loon wordt echter verminderd met het bedrag van de onkosten die de werknemer zich door het niet-verrichten van de arbeid heeft bespaard. 5. Van lid 1 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken. 6. In geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 668a kan een afwijking als bedoeld in lid 5 voor ten hoogste in totaal zes maanden worden overeengekomen. 7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode, bedoeld in lid 5, voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies worden verlengd, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. 22 Tekst beschikbaar gesteld door Stibbe. Zie ook http://www.estibbe.com/ nieuwontslagrecht/ voor een mooi (artikelsgewijs) overzicht van het nieuw ontslagrecht.


8. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan op verzoek van de Stichting van de Arbeid worden bepaald dat op bepaalde bedrijfstakken, of onderdelen daarvan, de leden 5, 6 of 7 niet van toepassing zijn. 9. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat de in lid 1 genoemde verplichting geheel of gedeeltelijk niet geldt indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan. 10. Elk beding in strijd met dit artikel is nietig. (…) Afdeling 4. Gelijke behandeling Artikel 646 1. De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 2. Van lid 1 mag, voor zover het betreft het aangaan van de arbeidsovereenkomst en het verstrekken van onderricht, worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid is gebaseerd op een kenmerk dat verband houdt met het geslacht en dat kenmerk wegens de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste is, mits het doel legitiem is en het vereiste evenredig aan dat doel is. Daarbij is artikel 5, derde lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen van overeenkomstige toepassing. 3. Van lid 1 mag worden afgeweken indien het bedingen betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap, betrekking hebben. 4. Van lid 1 mag worden afgeweken indien het bedingen betreft die vrouwelijke werknemers in een bevoorrechte positie beogen te plaatsen ten einde nadelen op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. 5. In dit artikel wordt verstaan onder: a. onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de

85

ONTSLAG

opdracht daartoe; b. direct onderscheid: indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, met dien verstande dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap; c. indirect onderscheid: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft. 6. Het in dit artikel neergelegde verbod van direct onderscheid houdt mede in een verbod op intimidatie en een verbod op seksuele intimidatie. 7. Onder intimidatie als bedoeld in lid 6 wordt verstaan: gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. 8. Onder seksuele intimidatie als bedoeld in lid 6 wordt verstaan: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd. 9. De werkgever mag de werknemer die het in de leden 7 en 8 bedoelde gedrag afwijst of lijdzaam ondergaat, niet benadelen. 10. Het in lid 1 neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 11. Een beding in strijd met lid 1 is nietig. 12. Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld. 13. De leden 2 en 3 zijn niet van toepassing op het verbod van intimidatie en seksuele intimidatie, bedoeld in lid 6. 14. De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op lid 1 of ter zake bijstand heeft verleend. Artikel 647 [vervallen bij Wet werk en zekerheid] Artikel 648 1. De werkgever mag geen onderscheid maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 2. Een beding in strijd met lid 1 is nietig.

86

3. De opzegging, bedoeld in de eerste zin van lid 1, maakt de werkgever niet schadeplichtig. 4. Het College, genoemd in artikel 1 van de Wet College voor de rechten van de mens, kan onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in lid 1. De artikelen 10, 11, 12, 13, 22 en 23 van de Wet College voor de rechten van de mens zijn van overeenkomstige toepassing. 5. De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op het bepaalde in lid 1 of terzake bijstand heeft verleend. Artikel 649 1. De werkgever mag geen onderscheid maken tussen werknemers in de arbeidsvoorwaarden op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 2. Een beding in strijd met lid 1 is nietig. 3. Het College, genoemd in artikel 1 van de Wet College voor de rechten van de mens, kan onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in lid 1. De artikelen 10, 11, 12, 13, 22 en 23 van de Wet College voor de rechten van de mens zijn van overeenkomstige toepassing. 4. De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op het bepaalde in lid 1 of terzake bijstand heeft verleend. 5. Het bepaalde in de leden 1 tot en met 4 is niet van toepassing op een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690. Afdeling 5. Enkele bijzondere bedingen in de arbeidsovereenkomst (…) Artikel 652 1. Indien partijen een proeftijd overeenkomen, is deze voor beide partijen gelijk. 2. De proeftijd wordt schriftelijk overeengekomen. 3. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste twee maanden. 4. Er kan geen proeftijd worden overeengekomen indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste zes maanden. 5. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, aangegaan voor langer dan zes maanden kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste: a. een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren; b. twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer. 6. Indien het einde van een arbeidsovereenkomst voor



bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een maand. 7. Van de leden 5, onderdeel a, en 6, kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 8. Elk beding waarbij een proeftijd is overeengekomen is nietig, indien: a. de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is; b. de proeftijd, anders dan bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, op langer dan een maand wordt gesteld in het geval, bedoeld in lid 5, onderdeel a; c. de proeftijd op langer dan twee maanden wordt gesteld; d. het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst; e. het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn; of f. het beding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor ten hoogste zes maanden. Artikel 653 1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig indien: a. de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan; en b. de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. 2. In afwijking van lid 1, aanhef, en onderdeel a, kan een beding als bedoeld in lid 1 worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. 3. De rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2: a. geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld; of b. geheel vernietigen indien het beding, bedoeld in lid 2, niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. 4. Aan een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 5. Indien een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 de


werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast. De vergoeding is niet verschuldigd, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. (…) Afdeling 8. Rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming Artikel 665 Met het oog op de toepassing van artikel 673 geldt de arbeidsovereenkomst als beëindigd of niet voortgezet op initiatief van de werkgever, indien de overgang van de onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en om die reden: a. de arbeidsovereenkomst door of op verzoek van de werknemer is beëindigd; of b. de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet. (…) Afdeling 9. Einde van de arbeidsovereenkomst Artikel 667 1. Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst of bij de wet aangegeven. 2. Voorafgaande opzegging is in dat geval nodig: a. indien zulks bij schriftelijk aangegane overeenkomst is bepaald; b. indien volgens de wet of het gebruik opzegging behoort plaats te vinden en daarvan niet, waar zulks geoorloofd is, bij schriftelijk aangegane overeenkomst is afgeweken. 3. Een arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 1 kan slechts tussentijds worden opgezegd indien voor ieder der partijen dat recht schriftelijk is overeengekomen. 4. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door opzegging als bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdelen a tot en met f, of door ontbinding door de rechter is geëindigd, na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die voortgezette arbeidsovereenkomst opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit lid is niet

87

ONTSLAG

van toepassing indien de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer op grond van een daartoe strekkend beding. 5. Van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 4 is eveneens sprake indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. 6. Voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig. 7. Een beding, krachtens hetwelk de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het in het huwelijk treden van de werknemer of wegens het aangaan van een geregistreerd partnerschap door de werknemer, is nietig. 8. Een beding, krachtens hetwelk de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens zwangerschap of bevalling van de werkneemster, is nietig. Artikel 668 1. De werkgever is verplicht de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, schriftelijk te informeren: a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst; en b. bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten. 2. Lid 1 is niet van toepassing, indien: a. bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk is overeengekomen dat deze eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld; of b. de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode korter dan zes maanden. 3. Indien de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 1, onderdeel a, niet is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor één maand. Indien de werkgever die verplichting niet tijdig is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd. De vergoeding is niet langer verschuldigd, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. 4. De arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet, indien: a. de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 1, na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667, lid 1, wordt voortgezet en de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 1, onderdeel a of b, niet is nagekomen; of b. de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2, na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667, lid 1, door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet. 5. Lid 4, onderdeel b, geldt tevens wanneer in de gevallen waarin opzegging nodig is, tijdige opzegging achterwege blijft en de gevolgen van de voortzetting van de arbeids-

88

overeenkomst niet uitdrukkelijk zijn geregeld. Artikel 668a 1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. 2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. 3. Lid 1, onderdeel a, is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst aangegaan voor ten hoogste drie maanden die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 24 maanden of langer. 4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1. 5. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode van 24 maanden, bedoeld in lid 1, onderdeel a, worden verlengd tot ten hoogste 48 maanden en kan het aantal van drie, bedoeld in lid 1, onderdeel b, worden verhoogd naar ten hoogste zes, indien: a. het betreft een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690; of b. uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. 6. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van lid 2 worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van de leden 1 tot en met 4 worden afgeweken ten nadele van een bestuurder van een rechtspersoon. 8. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat dit artikel bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan buiten toepassing kan worden verklaard voor bepaalde functies in een bedrijfstak, indien Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft vastgesteld dat het voor die functies bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet zijnde uitzendovereenkomsten



als bedoeld in artikel 690. Bij die regeling kunnen nadere voorwaarden worden gesteld aan het buiten toepassing verklaren als bedoeld in de eerste zin. 9. Dit artikel is niet van toepassing op bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nader aan te wijzen arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn aangegaan omwille van educatie van de werknemer. 10. Dit artikel is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst met een werknemer die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, indien de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen. Artikel 669 1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 2. Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: a. het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering; b. ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; c. het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer; e. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voort-


duren; f. het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; h. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 3. Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd. 4. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden: a. nadere regels gesteld met betrekking tot een redelijke grond voor opzegging, de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn, bedoeld in lid 1, waarbij onderscheid kan worden gemaakt naar categorieën van werknemers; b. regels gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 2, onderdeel a. 5. De regels, bedoeld in lid 4, onderdeel b, zijn niet van toepassing indien in de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan andere regels zijn gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 2, onderdeel a, alsmede een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 671a, lid 2, is aangewezen. 6. Dit artikel is niet van toepassing op een opzegging tijdens de proeftijd. Artikel 670 1. De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid: a. ten minste twee jaren heeft geduurd, of b. een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om toestemming, bedoeld in artikel 671a, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen of door de commissie, bedoeld in artikel 671a, lid 2, is ontvangen. Voor de berekening van de termijn, bedoeld in onderdeel a, worden perioden van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid tengevolge van zwangerschap voorafgaand aan het zwangerschapsverlof en perioden van ongeschiktheid tijdens het zwangerschaps- of bevallingsverlof, bedoeld in artikel 3:1, tweede en derde lid, van de Wet arbeid en zorg, niet in aanmerking genomen. Voorts worden perioden van

89

ONTSLAG

ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid, anders dan bedoeld in de vorige zin, samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt genoten overeenkomstig artikel 3:1, tweede en derde lid, van de Wet arbeid en zorg, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak. 2. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werkneemster niet opzeggen gedurende de zwangerschap. De werkgever kan ter staving van de zwangerschap een verklaring van een arts of van een verloskundige verlangen. Voorts kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van de werkneemster niet opzeggen gedurende de periode waarin zij bevallingsverlof als bedoeld in artikel 3:1, derde lid, van de Wet arbeid en zorg geniet en na werkhervatting, gedurende het tijdvak van zes weken aansluitend op dat bevallingsverlof, dan wel aansluitend op een periode van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid die haar oorzaak vindt in de bevalling of de daaraan voorafgaande zwangerschap en die aansluit op dat bevallingsverlof. 3. De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, omdat hij als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst. 4. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen met de werknemer die lid is van: 1°. een ondernemingsraad, een centrale ondernemingsraad, een groepsondernemingsraad, een vaste commissie van die raden of van een onderdeelcommissie van de ondernemingsraad, of van een personeelsvertegenwoordiging; 2°. een bijzondere onderhandelingsgroep of een Europese ondernemingsraad als bedoeld in de Wet op de Europese ondernemingsraden, dan wel die krachtens die wet optreedt als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers; 3°. een bijzondere onderhandelingsgroep, of een SE-ondernemingsraad of als werknemersvertegenwoordiger lid is van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de SE als bedoeld in hoofdstuk 1 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen, dan wel die krachtens die wet optreedt als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers; 4°. een bijzondere onderhandelingsgroep, of een SCE-ondernemingsraad of als werknemersvertegenwoordiger lid is van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de SCE als bedoeld in hoofdstuk 2 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen dan wel die krachtens hoofdstuk 2 van die wet optreedt als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers. Indien de werkgever aan de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging een secretaris heeft toegevoegd,

90

is de eerste volzin op die secretaris van overeenkomstige toepassing. Indien de werkgever aan de ondernemingsraad een secretaris heeft toegevoegd, is de eerste volzin van dit lid van overeenkomstige toepassing op die secretaris. 5. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens het lidmaatschap van de werknemer van een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten ten doel heeft de belangen van de leden als werknemer te behartigen dan wel wegens het verrichten van of deelnemen aan activiteiten ten behoeve van die vereniging, tenzij die activiteiten in de arbeidstijd van de werknemer worden verricht zonder toestemming van de werkgever. 6. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de werknemer die daarvoor verlof heeft, niet opzeggen wegens het bijwonen van vergaderingen als bedoeld in artikel 643. Hetzelfde geldt indien tussen partijen geen overeenstemming over het verlof bestaat zolang de rechter omtrent het verlof niet heeft beschikt. 7. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer zijn recht op adoptieverlof of verlof voor het opnemen van een pleegkind als bedoeld in artikel 3:2 van de Wet arbeid en zorg, op korten langdurend zorgverlof als bedoeld in hoofdstuk 5 van de Wet arbeid en zorg, dan wel zijn recht op ouderschapsverlof als bedoeld in hoofdstuk 6 van de Wet arbeid en zorg geldend maakt. 8. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming. 9. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer geen instemming verleent aan het werken op zondag als bedoeld in artikel 5:6, tweede lid, tweede zin of vierde lid, tweede zin, van de Arbeidstijdenwet. 10. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen met een werknemer die: a. geplaatst is op een kandidatenlijst voor een ondernemingsraad dan wel een personeelsvertegenwoordiging of korter dan twee jaar geleden lid is geweest van een ondernemingsraad, van een centrale ondernemingsraad, van een groepsondernemingsraad of van een commissie van die raden, van een personeelsvertegenwoordiging of van een bijzondere onderhandelingsgroep of een Europese ondernemingsraad, een SE-ondernemingsraad of een SCEondernemingsraad als bedoeld in de Wet op de Europese ondernemingsraden respectievelijk de hoofdstukken 1 respectievelijk 2 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen dan wel korter dan twee jaar geleden krachtens een van die wetten is opgetreden als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers; b. lid is van een voorbereidingscommissie van een ondernemingsraad, van een centrale ondernemingsraad of van een groepsondernemingsraad; c. als deskundige werknemer als bedoeld in artikel 13, leden 1 en 2, van de Arbeidsomstandighedenwet of als



deskundige persoon als bedoeld in artikel 14, lid 1, van die wet werkzaam is; of d. als een functionaris voor de gegevensbescherming als bedoeld in artikel 62 van de Wet bescherming persoonsgegevens werkzaam is. 11. De termijn van twee jaren, bedoeld in lid 1, onderdeel a, wordt verlengd: a. met de duur van de vertraging indien de aanvraag, bedoeld in artikel 64, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen later wordt gedaan dan in of op grond van dat artikel is voorgeschreven; b. met de duur van de verlenging van de wachttijd, bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, indien die wachttijd op grond van het zevende lid van dat artikel wordt verlengd; en c. met de duur van het tijdvak dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op grond van artikel 24, eerste lid, of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen dan wel op grond van artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft vastgesteld. 12. Voor de toepassing van lid 4 en lid 10 wordt tevens onder de SE-ondernemingsraad verstaan: het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt in een SE die haar statutaire zetel heeft in een andere lidstaat, en dat is ingesteld krachtens de bepalingen in het nationale recht van die lidstaat ter omzetting van de richtlijn nr. 2001/86 van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers (PbEG L 294). 13. Voor de toepassing van het vierde lid en lid 10 wordt tevens onder de SCE-ondernemingsraad verstaan: het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt in een SCE die haar statutaire zetel heeft in een andere lidstaat, en dat is ingesteld krachtens de bepalingen in het nationale recht van die lidstaat ter omzetting van de richtlijn nr. 2003/72/ EG van de Raad van de Europese Unie van 22 juli 2003 tot aanvulling van het statuut van de Europese coöperatieve vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers (PbEG L 207). 14. Van lid 3 kan slechts worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Artikel 670a 1. Artikel 670, lid 1, onderdeel a, is niet van toepassing, indien de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, zonder deugdelijke grond weigert: a. gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen om hem in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten; b. passende arbeid als bedoeld in artikel 658a, lid 4, te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid


stelt; of c. zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 25, lid 2, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen dan wel artikel 71a, lid 2, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. De vorige zin is slechts van toepassing indien de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt. 2. Artikel 670, leden 1 tot en met 4 en lid 10, en daarmee naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift, zijn niet van toepassing, indien: a. de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging; b. het een opzegging gedurende de proeftijd betreft; c. de opzegging geschiedt op grond van artikel 677, lid 1; of d. de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, met dien verstande dat de opzegging niet kan betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet als bedoeld in artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg. 3. Indien de opzegging geschiedt op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, anders dan wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, en de werknemer ten minste 26 weken werkzaam is geweest op de arbeidsplaats die vervalt: a. is artikel 670, lid 2, niet van toepassing, indien de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, worden beëindigd, met dien verstande dat de opzegging niet kan betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet als bedoeld in artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg; b. is artikel 670, lid 3, niet van toepassing, indien de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, worden beëindigd; c. is artikel 670, leden 4 en 10, niet van toepassing. 4. Lid 3 is van overeenkomstige toepassing op opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift die naar aard en strekking vergelijkbaar zijn met de opzegverboden, bedoeld in lid 3. 5. De werknemer heeft het recht zijn instemming, bedoeld in lid 2, onderdeel a, binnen veertien dagen na de dagtekening ervan zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te herroepen. 6. Na een herroeping als bedoeld in lid 5, wordt de opzegging, bedoeld in lid 2, onderdeel a, geacht niet te hebben plaatsgevonden. 7. Elk beding waarbij het recht, bedoeld in lid 5, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Artikel 670b 1. Indien de arbeidsovereenkomst door middel van een overeenkomst wordt beëindigd, heeft de werknemer het recht deze overeenkomst, zonder opgaaf van

91

ONTSLAG

redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden. 2. Elk beding waarbij het recht, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Artikel 671 1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij: a. voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld in artikel 671a; b. de opzegging geschiedt gedurende de proeftijd; c. de opzegging geschiedt op grond van artikel 677, lid 1; d. de opzegging een werknemer betreft die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat, waarbij onder het verrichten van diensten mede wordt verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden; e. de opzegging een bestuurder betreft van een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap of een vergelijkbare vennootschap opgericht naar buitenlands recht; of f. de opzegging geschiedt op grond van artikel 669, lid 3. 2. De werknemer heeft het recht zijn instemming, bedoeld in lid 1, binnen veertien dagen na de dagtekening ervan zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te herroepen. 3. Na een herroeping als bedoeld in lid 2, wordt de opzegging, bedoeld in lid 1, geacht niet te hebben plaatsgevonden. 4. Elk beding waarbij de voorwaarde van de schriftelijke instemming, bedoeld in lid 1, of het recht, bedoeld in lid 2, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Artikel 671a 1. De werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a of b, verzoekt hiervoor schriftelijk toestemming aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. 2 Indien in een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie is aangewezen, verzoekt de werkgever, in afwijking van lid 1, de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, aan die commissie. In de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin die commissie wordt aangewezen, worden regels gesteld met betrekking tot: a. hoor en wederhoor; b. de vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens; c. redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werk-

92

nemer; en d. een redelijke beslissingstermijn. 3. De collectieve arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2, is afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het bezit van volledige rechtsbevoegdheid. Ten aanzien van een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten geacht kan worden een voortzetting te zijn van een of meer andere verenigingen van werknemers met volledige rechtsbevoegdheid, wordt de duur van de volledige rechtsbevoegdheid van die vereniging of verenigingen voor de vaststelling van de tijdsduur van twee jaar mede in aanmerking genomen. 4. De beslissing op het verzoek, bedoeld in lid 1 of lid 2, wordt gelijktijdig schriftelijk uitgebracht aan de werkgever en de werknemer onder vermelding van de datum waarop het volledige verzoek, bedoeld in lid 1 of lid 2, is ontvangen. 5. De toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, wordt, tenzij bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid anders is bepaald, slechts verleend, indien de werkgever: a. de arbeidsrelatie met personen die niet op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op de arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam zijn, heeft beëindigd; b. de arbeidsrelatie met personen die op grond van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 628a op de arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam zijn, heeft beëindigd; en c. de overeenkomsten met betrekking tot ingeleende personen die op de arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam zijn, heeft beëindigd. 6. De toestemming voor opzegging is geldig gedurende vier weken na de dagtekening van de beslissing op het verzoek, bedoeld in lid 1 of lid 2. De werkgever zegt schriftelijk op onder vermelding van de reden voor de opzegging. 7. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden regels gesteld met betrekking tot de procedure betreffende het verlenen van toestemming, bedoeld in lid 1. 8. Elk beding waarbij de verplichting tot het vragen van toestemming, bedoeld in lid 1 of lid 2, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig evenals elk beding dat de termijn, bedoeld in lid 6, verruimt. Artikel 671b 1. De kantonrechter kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden: a. op grond van artikel 669, lid 2, onderdelen c tot en met h; b. indien de toestemming, bedoeld in artikel 671a, is geweigerd; of



c. op grond van artikel 669, lid 2, onderdelen a en b, indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd. 2. De kantonrechter kan het verzoek, bedoeld in lid 1, slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 669, is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 670 of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. 3. Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 669, lid 2, onderdeel a, is artikel 671a, lid 5, van overeenkomstige toepassing. 4. Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 669, lid 2, onderdeel c, wijst de kantonrechter het verzoek af, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 629a. 5. Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 669, lid 2, onderdeel e, in verband met het door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 660a, wijst de kantonrechter het verzoek af, indien de werkgever: a. de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt; of b. niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 629a. 6. Indien de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van artikel 669, lid 2, onderdelen b tot en met h, en een opzegverbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en met 4 en 10, of een met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift geldt, kan de kantonrechter, in afwijking van lid 2, het verzoek om ontbinding inwilligen, indien: a. het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben; of b. er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. 7. Het opzegverbod, bedoeld in artikel 670, lid 1, geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. 8. Indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt: a. bepaalt hij het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoek om ontbinding en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert; b. kan hij, in afwijking van onderdeel a, het einde van de


arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer; c. kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 9. Indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die niet tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt en: a. kan hij de werknemer een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd; b. kan hij de werknemer een hogere vergoeding dan de vergoeding, bedoeld in onderdeel a, toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever; of c. kan hij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de werkgever een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Artikel 671c 1. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 2. Indien het verzoek een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt: a. bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt; en b. kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 3. Indien het verzoek een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die niet tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt en: a. kan hij, indien hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, de werknemer een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd; b. kan hij de werknemer een hogere vergoeding, dan de

93

ONTSLAG

vergoeding, bedoeld in onderdeel a, toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever; of c. kan hij, indien hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de werkgever een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. 4. Elk beding waarbij de mogelijkheid voor de werknemer om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Artikel 672 1. Opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. 2. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging: a. korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand; b. vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden; c. tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd: drie maanden; d. vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden. 3. De door de werknemer in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt één maand. 4. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging wordt verkort met de duur van de periode gelegen tussen de datum waarop het volledige verzoek om toestemming, bedoeld in artikel 671a, lid 4, is ontvangen en de dagtekening van de beslissing op het verzoek, met dien verstande dat de resterende termijn van opzegging ten minste één maand bedraagt. 5. De termijn, bedoeld in lid 2, kan slechts worden verkort bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De termijn kan schriftelijk worden verlengd. 6. Van de termijn, bedoeld in lid 3, kan schriftelijk worden afgeweken. De termijn van opzegging voor de werknemer mag bij verlenging niet langer zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer. 7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, mag de termijn van opzegging, bedoeld in lid 6, tweede volzin, voor de werkgever worden verkort, mits de termijn niet korter is dan die voor de werknemer. 8. Voor de toepassing van lid 2 worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 682 of artikel 683. 9. De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen

94

partijen geldt, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. 10. De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in het negende lid, matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, met dien verstande dat de vergoeding niet minder kan bedragen dan het in geld vastgestelde loon over de opzegtermijn, bedoeld in lid 2, noch minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. Artikel 673 1. De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en: a. de arbeidsovereenkomst: 1o door de werkgever is opgezegd; 2o op verzoek van de werkgever is ontbonden; of 3o na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet; of b. de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever: 1o door de werknemer is opgezegd; 2o op verzoek van de werknemer is ontbonden; of 3o na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet. 2. De transitievergoeding is over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 75.000,- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag. 3. Het bedrag, genoemd in lid 2, wordt telkens met ingang van 1 januari door Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gewijzigd overeenkomstig de ontwikkeling van de contractlonen zoals deze voor het betrokken jaar, blijkens bekendmaking in de Macro-Economische Verkenningen, in het voorafgaande jaar is geraamd. Het bedrag wordt daarbij afgerond op het naaste veelvoud van € 1.000,-. Het gewijzigde bedrag is uitsluitend van toepassing indien de arbeidsovereenkomst op of na de datum van de wijziging eindigt of niet wordt voortgezet. 4. Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in de leden 1 en 2, worden: a. maanden waarin de gemiddelde omvang van de door de werknemer verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen, tot het bereiken van de achttienjarige leeftijd buiten beschouwing gelaten; en b. een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien



de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. 5. Indien in de in lid 4, onderdeel b, bedoelde situatie bij de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst op grond van dit artikel een transitievergoeding is betaald, wordt deze in mindering gebracht op de op grond van de leden 1 en 2 verschuldigde transitievergoeding. 6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat onder bij of krachtens die algemene maatregel van bestuur te bepalen nadere voorwaarden op de transitievergoeding in mindering worden gebracht: a. kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid; en b. andere kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens of bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt. 7. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst: a. geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen; b. geschiedt in verband met of na het bereiken van de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat; of c. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. 8. In afwijking van lid 7, onderdeel c, kan de kantonrechter de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 9. Indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de kantonrechter: a. naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen; of b. indien de werknemer korter dan 24 maanden in dienst is geweest bij de werkgever, bedoeld in lid 1, of op grond van lid 7, onderdeel a, geen recht op transitievergoeding heeft, aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. Artikel 673a 1. Indien de werknemer bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd, is, in afwijking van artikel 673, lid 2, de transitievergoeding over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever


in dienst is geweest, gelijk aan de helft van het in geld vastgestelde loon per maand. 2. Lid 1 is niet van toepassing op de werkgever die in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had. 3. Lid 2 is niet van toepassing op bij regeling van Onze Minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan te wijzen werkgevers. 4. Dit artikel vervalt met ingang van 1 januari 2020. Artikel 673b23 1. De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1, en artikel 673a een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. 2. De collectieve arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 1, is afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het bezit van volledige rechtsbevoegdheid. Ten aanzien van een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten geacht kan worden een voortzetting te zijn van een of meer andere verenigingen van werknemers met volledige rechtsbevoegdheid, wordt de duur van de volledige rechtsbevoegdheid van die vereniging of verenigingen voor de vaststelling van de tijdsduur van twee jaar mede in aanmerking genomen. Artikel 673c24 1. De transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673, lid 2, en 673a, lid 1, is niet langer verschuldigd, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. 2. Indien de betaling van de transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673, lid 2, en 673a, lid 1, leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever, kan de transitievergoeding onder bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te bepalen voorwaarden in termijnen worden betaald. Daarbij kan worden bepaald dat de transitievergoeding met een bij die ministeriële regeling te bepalen percentage wordt verhoogd. 23 Werk en zekerheid brengt per 1 januari 2020 de volgende wijziging aan: In artikel 673b, eerste lid, wordt “De artikelen 673 en 673a zijn” vervangen door “Artikel 673 is” en vervalt: en artikel 673a. 24 Werk en zekerheid brengt per 1 januari 2020 de volgende wijziging aan: In artikel 673c, eerste en tweede lid, wordt “de artikelen 673, lid 2, en 673a, lid 1,” telkens vervangen door: artikel 673, lid 2,”

95

ONTSLAG

Artikel 674 1. De arbeidsovereenkomst eindigt door de dood van de werknemer. 2. Niettemin is de werkgever verplicht aan de nagelaten betrekkingen van de werknemer over de periode vanaf de dag na overlijden tot en met één maand na de dag van het overlijden, een uitkering te verlenen ten bedrage van het loon dat de werknemer laatstelijk rechtens toekwam. 3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder nagelaten betrekkingen verstaan de langstlevende der echtgenoten dan wel geregistreerde partners van wie de werknemer niet duurzaam gescheiden leefde dan wel degene met wie de werknemer ongehuwd samenleefde, bij ontstentenis van deze de minderjarige kinderen tot wie de overledene in familierechtelijke betrekking stond en bij ontstentenis van dezen degene met wie de werknemer in gezinsverband leefde en in wiens kosten van bestaan hij grotendeels voorzag. Van ongehuwd samenleven als bedoeld in de eerste zin is sprake indien twee ongehuwde personen een gezamenlijke huishouding voeren, met uitzondering van bloedverwanten in de eerste graad. Van een gezamenlijke huishouding als bedoeld in de tweede zin is sprake indien de betrokkenen hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. 4. De overlijdensuitkering, bedoeld in lid 2, kan worden verminderd met het bedrag van de uitkering dat aan de nagelaten betrekkingen ter zake van het overlijden van de werknemer toekomt krachtens een wettelijk voorgeschreven ziekte- of arbeidsongeschiktheidsverzekering en krachtens de Toeslagenwet. 5. Lid 2 geldt niet indien de werknemer onmiddellijk voorafgaande aan het overlijden door toepassing van artikel 629 lid 3, geen aanspraak had op loon als bedoeld in artikel 629 lid 1 of indien ten gevolge van het toedoen van de werknemer geen aanspraak bestaat op een uitkering krachtens een wettelijk voorgeschreven ziekte- of arbeidsongeschiktheidsverzekering. 6. Van dit artikel kan niet ten nadele van de nagelaten betrekkingen worden afgeweken. Artikel 675 De arbeidsovereenkomst eindigt niet door de dood van de werkgever, tenzij uit de overeenkomst het tegendeel voortvloeit. Echter zijn zowel de erfgenamen van de werkgever als de werknemer bevoegd de arbeidsovereenkomst, voor een bepaalde tijd aangegaan, op te zeggen met inachtneming van de artikelen 670 en 672 als ware zij aangegaan voor onbepaalde tijd. Wanneer de nalatenschap van de werkgever ingevolge artikel 13 van Boek 4 wordt verdeeld, komt de bevoegdheid van de erfgenamen, bedoeld in de vorige zin, toe aan zijn echtgenoot of geregistreerde partner. Artikel 676 1. Indien een proeftijd is bedongen, is ieder der partijen,

96

zolang die tijd niet is verstreken, bevoegd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. 2. De werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt, geeft de werknemer op diens verzoek schriftelijk opgave van de reden van opzegging. Artikel 677 1. Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. 2. De partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. 3. De vergoeding, bedoeld in lid 2, is: a. in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd, gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren; b.in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. 4. De partij die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, in strijd met lid 1 opzegt, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in dit lid, matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, maar tot niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. De werknemer kan de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen. 5. De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in lid 2: a. matigen, indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, met dien verstande dat de vergoeding, bedoeld in lid 3, onderdeel a, ten minste gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij toepassing van de opzegtermijn, bedoeld in artikel 672, had behoren voort te duren; b. op een hoger bedrag stellen, indien de opzegging geschiedt door de werknemer en hem dit gelet op de omstandigheden billijk voorkomt. 6. Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Artikel 678 1. Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet



kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: a. wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd; b. wanneer hij in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden; c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag; d. wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; e. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt; f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden; g. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, eigendom van de werkgever beschadigt of aan ernstig gevaar blootstelt; h. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, zich zelf of anderen aan ernstig gevaar blootstelt; i. wanneer hij bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt; j. wanneer hij hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt; k. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt; l. wanneer hij door opzet of roekeloosheid buiten staat geraakt of blijft de bedongen arbeid te verrichten. 3. Bedingen waarbij aan de werkgever de beslissing wordt overgelaten of er een dringende reden in de zin van artikel 677 lid 1 aanwezig is, zijn nietig. Artikel 679 1. Voor de werknemer worden als dringende redenen in de zin van artikel 677 lid 1 beschouwd zodanige omstandigheden, die ten gevolge hebben dat van de werknemer redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: a. wanneer de werkgever de werknemer, diens familieleden of huisgenoten mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt, of gedoogt dat dergelijke handelingen door een van zijn huisgenoten of ondergeschikten worden gepleegd;


b. wanneer hij de werknemer, diens familieleden of huisgenoten verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden, of gedoogt dat een dergelijke verleiding of poging tot verleiding door een van zijn huisgenoten of ondergeschikten worden gepleegd; c. wanneer hij het loon niet op de daarvoor bepaalde tijd voldoet; d. wanneer hij, waar kost en inwoning overeengekomen zijn, niet op behoorlijke wijze daarin voorziet; e. wanneer hij de werknemer wiens loon afhankelijk van de uitkomsten van de te verrichten arbeid is vastgesteld, geen voldoende arbeid verschaft; f. wanneer hij de werknemer wiens loon afhankelijk van de uitkomsten van de te verrichten arbeid is vastgesteld, de bedongen hulp niet of niet in behoorlijke mate verschaft; g. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt; h. wanneer hij, zonder dat de aard van de arbeidsovereenkomst dit medebrengt, de werknemer niettegenstaande diens weigering gelast arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te verrichten; i. wanneer de voortduring van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer zou zijn verbonden met ernstige gevaren voor leven, gezondheid, zedelijkheid of goede naam, die niet duidelijk waren ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst; j. wanneer de werknemer door ziekte of andere oorzaken zonder zijn toedoen buiten staat geraakt de bedongen arbeid te verrichten. 3. Bedingen waarbij aan de werknemer de beslissing wordt overgelaten of er een dringende reden in de zin van artikel 677 lid 1 aanwezig is, zijn nietig. Artikel 680 [vervallen bij Wet werk en zekerheid] Artikel 680a De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge artikel 672 noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. Artikel 681 1. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien: a. de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 670, een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift, of artikel 671; b. de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 646, 648 of 649 of met enig ander verbod op onderscheid of

97

ONTSLAG

in verband met de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op artikel 646, 648 of 649 of op enig ander verbod op onderscheid of ter zake bijstand heeft verleend; c. de werkgever, niet zijnde een werkgever als bedoeld in artikel 690, binnen 26 weken na een opzegging op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, een ander in dienst neemt voor dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat hij werd opgezegd, tenzij het een persoon betreft die deze werkzaamheden verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep, en hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten; of d. de werkgever, bedoeld in artikel 690, verzuimt om, indien binnen 26 weken na een opzegging op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, een vacature ontstaat voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat hij werd opgezegd, de voormalige werknemer in de gelegenheid te stellen als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij de derde, bedoeld in artikel 690, te worden voorgedragen. 2. Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Artikel 682 1. De kantonrechter kan op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming, bedoeld in artikel 671a: a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 669, lid 2, onderdeel a of b; b. aan hem, bij een opzegging in strijd met artikel 669, lid 2, onderdeel a, ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever; of c. aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669, lid 2, onderdeel b, het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 2. De kantonrechter kan op verzoek van een werknemer als bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdeel d: a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 669; of b. aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 3. De rechter kan op verzoek van een werknemer als bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdeel e, aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien

98

de opzegging: a. in strijd is met artikel 669; of b. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 4. Indien de werkgever, niet zijnde een werkgever als bedoeld in artikel 690, binnen 26 weken na de datum waarop de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, is ontbonden, een ander in dienst neemt voor dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voor de ontbinding, tenzij het een persoon betreft die deze werkzaamheden verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep, en hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten, kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer: a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de dag waarop deze is geëindigd; of b. aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. 5. Indien de werkgever, bedoeld in artikel 690, verzuimt om, indien binnen 26 weken na de datum waarop de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, is ontbonden, een vacature ontstaat voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voor de ontbinding, de voormalige werknemer in de gelegenheid te stellen als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij de derde, bedoeld in artikel 690, te worden voorgedragen, kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer: a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de dag waarop deze is geëindigd; of b. aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. 6. Indien de kantonrechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt als bedoeld in lid 1, onderdeel a, of lid 2, onderdeel a, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en treft hij voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. 7. Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in de leden 1 tot en met 5, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Artikel 682a Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kunnen nadere regels worden gesteld over welke werknemer de werkgever, bedoeld in artikel 681, eerste lid, onderdelen c en d, en 682, leden 4 en 5, in de gelegenheid stelt zijn vroegere werkzaamheden te hervatten, dan wel als kandidaat voor de terbeschikkingstelling te worden voorgedragen. Artikel 683 1. Indien tegen een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in de artikelen 671b en



671c, of tot vernietiging van de opzegging als bedoeld in de artikelen 677, lid 4 en 681 of tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 682, hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld, schorst dit de tenuitvoerlegging van de beschikking niet. 2. Hoger beroep en beroep in cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding kunnen uitsluitend betrekking hebben op de daarbij door de rechter toegekende vergoeding, bedoeld in artikel 671c, lid 2 of lid 3. 3. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. 4. Indien de rechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt als bedoeld in lid 3, is artikel 682, lid 6, van overeenkomstige toepassing. 5. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. De artikelen 671b en 671c zijn ten aanzien van de toekenning van een vergoeding van overeenkomstige toepassing. 6. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Artikel 684 1. Indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor langer dan vijf jaren of voor de duur van het leven van een bepaalde persoon, is niettemin de werknemer bevoegd, van het tijdstip waarop vijf jaren sedert haar aanvang zijn verlopen, haar op te zeggen met inachtneming van een termijn van zes maanden. 2.Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Artikel 685 Voor de toepassing van deze afdeling en de daarop berustende bepalingen worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld met betrekking tot het in geld vastgestelde loon. Artikel 686 De bepalingen van deze afdeling sluiten voor geen van beide partijen de mogelijkheid uit van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. De ontbinding kan slechts door de rechter worden uitgesproken.

Artikel 686a25 1. Over het bedrag van de vergoeding, bedoeld in de artikelen 672, lid 9, en 677, leden 2 en 4, is de wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Over het bedrag van de transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673, 673a en 673c, is de wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 2. De op de artikelen 672, lid 9, 673, 673a en 677 gebaseerde gedingen of gedingen gebaseerd op het bepaalde bij of krachtens de artikelen 673b en 673c worden ingeleid met een verzoekschrift. 3. In gedingen op grond van de artikelen 671b, 671c, 672, lid 9, 673, 673a, 673b, 673c, 677, 681 en 682 worden daarmee verband houdende andere vorderingen ingediend met een verzoekschrift. 4. De bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt: a. twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien: 1˚ het verzoek een vergoeding als bedoeld in artikel 672, lid 9, betreft; of 2˚ het een verzoek op grond van artikel 682, leden 1, 2, en 3, betreft; b. drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 673, 673a, 673b en 673c betreft; c. twee maanden na de dag waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 677 en 681, lid 1, onderdelen a en b, betreft; d. twee maanden na de dag waarop de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de situatie, bedoeld in de artikelen 681, lid 1, onderdelen c en d, en 682, leden 4 en 5, maar ten laatste twee maanden na de dag waarop de termijn van 26 weken, bedoeld in die leden of onderdelen, is verstreken. 5. De behandeling van de verzoeken, bedoeld in dit artikel, vangt niet later aan dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend. 6. Alvorens een ontbinding als bedoeld in de artikelen 671b en 671c waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten. 7. Artikel 55 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing op de artikelen 677 en 681. Afdeling 10. Bijzondere bepalingen voor handelsvertegenwoordigers

25 Werk en zekerheid brengt per 1 januari 2020 de volgende wijziging aan: In het eerste tot en met vierde lid van artikel 686a vervalt telkens: , 673a.


99

ONTSLAG

Artikel 687 De overeenkomst van handelsvertegenwoordiging is een arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij, de handelsvertegenwoordiger, zich tegenover de andere partij, de patroon, verbindt tegen loon dat geheel of gedeeltelijk uit provisie bestaat, bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel in naam van de patroon te sluiten. Artikel 688 1. Op de overeenkomst van handelsvertegenwoordiging zijn de artikelen 426, 429, 430 leden 2 tot en met 4, 431, 432, 433 en 434 van overeenkomstige toepassing. 2. Van de artikelen 426 lid 2, 429, 430 leden 2 tot en met 4, 431 lid 2 en 433 kan niet worden afgeweken. 3. Van de artikelen 432 lid 3 en 434 kan niet ten nadele van de handelsvertegenwoordiger worden afgeweken. 4. Van de artikelen 426 lid 1 en 431 lid 1 kan slechts schriftelijk ten nadele van de handelsvertegenwoordiger worden afgeweken. Artikel 689 In afwijking van artikel 618 wordt bij de vaststelling van het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de overeenkomst van handelsvertegenwoordiging bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, rekening gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren.

termijn vervalt de bevoegdheid van de werknemer tot opzegging als bedoeld in lid 2. 4. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin arbeid wordt verricht die elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste zes maanden mede in aanmerking genomen. 5. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin voor verschillende werkgevers arbeid wordt verricht die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn mede in aanmerking genomen. 6. Dit artikel is niet van toepassing op de uitzendovereenkomst waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2. 7. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken van artikel 628, lid 1, tot ten hoogste de eerste 26 weken waarin de werknemer arbeid verricht. Artikel 628, leden 5, 6 en 7, is niet van toepassing. 8. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan: a. kunnen de termijnen, bedoeld in de leden 1, 3, en 7, worden verlengd tot ten hoogste 78 weken; en b. kan van lid 5 worden afgeweken ten nadele van de werknemer. (…)

Afdeling 11. Bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst

Afdeling 12. Bijzondere bepalingen terzake van de zee-arbeidsovereenkomst

Artikel 690 De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

(…)

Artikel 691 1. Op de uitzendovereenkomst is artikel 668a eerst van toepassing zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. 2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing. 3. Een beding als bedoeld in lid 2 verliest zijn kracht indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht. Na het verstrijken van deze

100

Einde van de zee-arbeidsovereenkomst (…) Artikel 728 In afwijking van artikel 705 kan het verzoek om ontbinding van de zee-arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 685, mede worden gedaan aan de ingevolge de artikelen 99, 100 en 107 tot en met 109 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegde kantonrechter.


TAPWETGEVING

33818

Wet werk en zekerheid

33749

Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen en de Vreemdelingenwet 2000 i.v.m. implementatie van Richtlijn 2011/98/EU (Wet gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid)

33623

Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

33 610/ 33623

Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen (Wetsvoorstel Witteveen 2015)

33 579

Wijziging Wet Suwi en enige andere wetten i.v.m. fraudeaanpak door gegevensuitwisselingen en effectief gebruik van binnen overheid bekend zijnde gegevens

33 556

Verzamelwet SZW 2013

33 499

Wet zekerheid voor flexibiliteit

33 475

Herziening van de Wet arbeid vreemdelingen

33258

Initiatief voorstel Wet Huis voor klokkenluiders

32 889

Voorstel van wet van Van Gent en van Hijum tot wijziging van de Wet aanpassing arbeidsduur ten einde flexibel werken te bevorderen (Wet flexibel werken)

32 855

Wetsvoorstel modernisering regelingen voor verlof en arbeidstijden

32 716

Evaluatie Wet WIA

32 659

Wet Babyverlof

32 550

Wet normalisering rechtspositie ambtenaren

32512

Wet aanpassing en terugvordering van bonussen

31 800

Wet langdurig zorgverlof

101

inw erki ngt re

ding

Stb. 2013, 405 en 497

Dat um

Wijziging ten opzichte van het schema in de vorige aflevering van Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk

Eerste Kamer

Staa tsbl ad

Bijgewerkt tot 2 januari 2014

Tweede Kamer

B eh and elin g Tw eed e Ka mer Aan gen ome n Tw eed e Ka mer B eh and elin g Ee rste Kam er Aan gen ome n Ee rste Kam er

Wetgevingsoverzicht

1 januari 2014

Stb. 2013, 236, 261, 332

1 september 2013, 1 september 2014

Stb. 2013, 556

1 januari 2014

Stb. 2013, 563 en 589

1 januari 2014


1 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHT PRAKTIJK THEMANUMMER NIEUW ONTSLAGRECHT

Recommend Documents