Handboek Nieuw ontslagrecht
Handboek Nieuw ontslagrecht
Prof. dr. J.M. van Slooten, Mr. dr. I. Zaal, Mr. dr. J.P.H. Zwemmer
Met medewerking van Mr. H.J. Maks
Deventer – 2015
Ontwerp omslag: Hans Roenhorst, www.h2rplus.nl ISBN 978-90-13-13215-1 ISBN 978-90-13-13216-8 (E-book) NUR 825-502 © 2015, J.M. van Slooten, I. Zaal, J.P.H. Zwemmer Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Wolters Kluwer. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h t/m 16m Auteurswet jo. het Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor verschuldigde wettelijke vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp). Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en Wolters Kluwer Nederland BV geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Op alle uitgaven van Wolters Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op www.wolterskluwer.nl of kunt u opvragen via de klantenservice.
www.wolterskluwer.nl/navigator
Voorwoord
Dit boek is geschreven naar aanleiding van de Wet werk en zekerheid (Wwz), die in 2015 grotendeels in werking is getreden. De Wwz is nieuw, complex en omvangrijk. Er is bij inwerkingtreding nog veel onduidelijk en het laat zich aanzien dat daarover nog jaren in de rechtspraak zal worden gestreden. Dit boek behandelt wat er veranderd is en hoe het nieuwe flex-en-ontslagrecht eruit ziet. Het is in eerste instantie geschreven voor de lezer die vertrouwd was met het oude flex-en-ontslagrecht en die, net als wij, op zoek is naar hoe het nieuwe recht werkt. Dit boek heeft de volgende karakteristieken. - Het stelt vragen over ‘hoe dat nou moet’ onder het nieuwe recht en probeert antwoord te geven, ook als de wet of de parlementaire geschiedenis daarover zwijgt. - Bij het antwoord maken wij een beredeneerde keuze; ‘het zou kunnen’ vindt u (vrijwel) niet als antwoord. - Wij aanvaarden de wet als een gegeven, maar analyseren uiteraard wel kritisch of de tekst en opzet kloppen. - Er verschijnt tegelijkertijd een online versie van dit boek die vrij raadpleegbaar is via de website www.estibbe.com/nieuwontslagrecht/. Deze versie zal regelmatig worden geactualiseerd. - In de online versie van dit boek zijn hyperlinks aangebracht naar de passages in de parlementaire geschiedenis, waarop wij ons baseren. De lezer kan dan zelf oordelen of hij onze redenering volgt. - Om inzicht te krijgen in het nieuwe systeem, hebben we een aantal overzichten opgenomen waarin de wijzigingen op een bepaald deelgebied in kaart worden gebracht. De hoofdstukken zijn geschreven door Jaap van Slooten, Johan Zwemmer en Ilse Zaal. Helene Maks heeft een onmisbare rol vervuld bij de coördinatie van dit boek en de inhoudelijke koppeling naar de parlementaire geschiedenis. Wij danken Suzanne Engelsman en Tzivya Wegener-Belinfante voor hun commentaar en Sandra Swelheim die het boek redigeerde. De tekst van de eerste druk is op 2 juni 2015 afgesloten. Met latere ontwikkelingen kon geen rekening worden gehouden in de papieren versie. Amsterdam/Berkeley, juni 2015 Jaap van Slooten, Johan Zwemmer en Ilse Zaal
Inhoudsopgave
VOORWOORD
V
1
DE WWZ EN HET SYSTEEM VAN HET NIEUWE ONTSLAGRECHT
1
1.1 1.2 1.3 1.4
Voorgeschiedenis Kort overzicht maatregelen De kern van het nieuwe ontslagrecht De elementen van opzegging onder het nieuwe stelsel 1.4.1 Redelijke grond 1.4.2 Ontslaggronden limitatief in de wet opgenomen 1.4.3 De ondernemersvrijheid van de werkgever 1.4.4 De herplaatsingsplicht 1.4.4.1 Algemeen 1.4.4.2 De redelijke termijn 1.4.4.3 Scholing 1.4.4.4 Herplaatsing ligt niet in de rede 1.4.5 Vergoeding niet langer smeermiddel 1.4.6 Per grond is één instantie exclusief bevoegd 1.4.6.1 Algemeen 1.4.6.2 Werkgever voert twee verschillende gronden aan 1.4.6.3 Werkgever voert een onduidelijke grond aan 1.4.6.4 Werkgever voert twee halve gronden aan 1.4.6.5 Werkgever voert één grond aan die zowel a-/b- als c-/h-aspecten heeft 1.4.6.5.a Stoelendansmethode 1.4.6.5.b Niet meer de juiste man op de juiste plaats 1.4.6.5.c Up-or-out-beleid 1.4.6.6 Procedurele aspecten van samenloop 1.4.6.6.a UWV acht zich niet bevoegd 1.4.6.6.b Kantonrechter acht zich niet bevoegd 1.4.7 Gelijkschakeling procedure UWV en kantonrechter 1.4.7.1 Algemeen 1.4.7.1.a Vergelijking bij indiening verzoek 1.4.7.1.b Inschatting herplaatsingsperiode 1.4.7.1.c Beëindigingstermijn 1.4.8 Is het nieuwe stelsel strenger voor de werkgever? Het opzegverbod van artikel 7:671 lid 1 BW 1.5.1 Wie en wat valt eronder? 1.5.2 Vijf typen werknemers uitgezonderd
1.5
1 2 4 5 5 6 7 8 8 8 9 11 11 12 12 13 13 13 14 14 14 14 15 15 16 16 16 17 17 17 18 19 19 20
VIII
Inhoudsopgave
1.6
1.5.3 Wie valt er (in vergelijking met het BBA 1945) wel onder artikel 7:671 lid 1 BW? 1.5.4 Wie valt er niet onder artikel 7:671 lid 1 BW? Inwerkingtreding en overgangsrecht 1.6.1 Inwerkingtredingsdata 1.6.2 Hoofdregel: onmiddellijke werking van de Wwz 1.6.3 Het specifieke overgangsrecht onder de Wwz
21 22 23 23 23 24
2
ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE TIJD EN BIJZONDERE BEDINGEN
27
2.1 2.2
Overzicht Aanzegplicht 2.2.1 Korte beschrijving 2.2.2 Vergoeding 2.2.3 De ambivalente aanzegging 2.2.4 Werkgever komt terug van aanzegging dat arbeidsovereenkomst wordt verlengd Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 2.3.1 Opvolgend werkgeverschap 2.3.2 Uitbreiding maximumperiode en aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij cao 2.3.3 Uitzonderingen op de hoofdregel van artikel 7:668a lid 1 BW 2.3.4 Tussentijdse beëindiging 2.3.5 De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de transitievergoeding 2.3.6 Overgangsregeling ketenregeling en transitievergoeding Proeftijd en concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 2.4.1 Proeftijd 2.4.2 Concurrentiebeding 2.4.3 Geen beroep op concurrentiebeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werkgever
27 27 27 29 30
42
3
FLEXIBELE ARBEIDSRELATIES – UITZENDOVEREENKOMST, PAYROLLING, CONTRACTING EN OPROEPKRACHTEN
45
3.1 3.2
Overzicht Uitzendovereenkomst 3.2.1 Inleiding 3.2.2 Verlicht arbeidsrechtelijk regime bij de uitzendovereenkomst 3.2.3 Opvolgend werkgeverschap 3.2.4 Fasensysteem ABU-cao 3.2.5 Geen motiveringsplicht bij einde terbeschikkingstelling uitzendkracht 3.2.6 De bijzondere regels in de Ontslagregeling bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de uitzendkracht 3.2.7 De wederindiensttredingsvoorwaarde en de uitzendovereenkomst
2.3
2.4
30 31 31 33 34 35 36 39 41 41 41
45 46 46 47 48 49 50 50 51
Inhoudsopgave
IX
3.2.8 Uitzendovereenkomst en transitievergoeding 3.2.9 Overgangsregeling Payrolling 3.3.1 Inleiding 3.3.2 Juridische kwalificatie payrolling 3.3.3 Ontslagregels payrollwerknemers 3.3.4 Bedrijfsbeëindiging payrollbedrijf geen redelijke grond voor opzegging 3.3.5 Informatieverstrekking door opdrachtgever aan payrollbedrijf 3.3.6 De wederindiensttredingsvoorwaarde bij payrolling 3.3.7 Opzegging arbeidsovereenkomst bij niet-nakoming door opdrachtgever Contracting 3.4.1 Inleiding 3.4.2 Juridische kwalificatie contracting 3.4.3 Ontslagbescherming van de werknemer bij contracting Oproepkrachten 3.5.1 Contractuele varianten en juridisch kader 3.5.2 Geen arbeid, geen loon (artikel 7:628 BW)
59 60 60 61 62 63 63 64
4
BEËINDIGING IN OVERLEG MET DE WERKNEMER
67
4.1 4.2
Overzicht Beëindigingsvarianten en informatieplicht werkgever 4.2.1 Beëindigingshandeling, nadere afspraken en informatieplicht werkgever 4.2.2 Vormen en situaties Beëindiging met wederzijds goedvinden 4.3.1 De beëindigingsovereenkomst 4.3.2 Arbeidsrechtelijke gevolgen beëindiging met wederzijds goedvinden 4.3.3 Het recht van de werknemer tot ontbinding van de beëindigingsovereenkomst 4.3.4 Vereisten in de rechtspraak bij een beëindiging met wederzijds goedvinden 4.3.5 Aantasting beëindigingsovereenkomst na afloop bedenktermijn 4.3.6 Vernietiging op grond van wilsgebrek 4.3.7 Uitsluiting en misbruik beroep op bedenkrecht 4.3.8 Gevolgen ontbinding beëindigingsovereenkomst tijdens bedenktermijn Instemming met opzegging 4.4.1 Opzegging door werkgever met instemming werknemer 4.4.2 Het recht van de werknemer tot herroeping van zijn instemming met de opzegging 4.4.3 Gevolgen herroepen instemming met opzegging 4.4.4 Aantasting instemming door werknemer na afloop bedenktermijn 4.4.5 De instemming met de opzegging en de redelijke grond
67 67
3.3
3.4
3.5
4.3
4.4
52 54 55 55 55 56 58 58 59
67 68 68 68 69 69 70 72 73 75 76 77 77 79 80 81 81
X
Inhoudsopgave
4.7
4.4.6 De instemming met de opzegging en de aanwezigheid van een opzegverbod 4.4.7 De instemming met de opzegging en de wederindiensttredingsvoorwaarde 4.4.8 De instemming met de opzegging, de transitievergoeding en de dringende reden De Ragetlie-regel 4.5.1 De voorwaarden 4.5.2 Opgevolgd versus voortgezet in artikel 7:667 lid 4 BW 4.5.3 Opzegging en beëindiging met wederzijds goedvinden en de Ragetlie-regel Overzicht verschillen tussen beëindiging met wederzijds goedvinden en instemming met opzegging Opzegging door de werknemer
86 87
5
OPZEGGING ZONDER INSTEMMING
89
5.1 5.2
Inleiding 89 Opzegging wegens bedrijfseconomische redenen 89 5.2.1 Inleiding 89 5.2.2 Overzicht relevante regels 90 5.2.3 Juridische status Ontslagregeling 91 5.2.4 Procedurele aspecten (Regeling UWV ontslagprocedure en artikel 7:671a BW) 93 5.2.5 Wat is een bedrijfseconomische reden? 95 5.2.6 Uitbesteding (artikelen 5 en 6 Ontslagregeling) 97 5.2.7 Het primaat van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7:671a leden 5 en 7 BW en artikel 17 Ontslagregeling) 98 5.2.8 Het afspiegelingsbeginsel en de 10%-regel 99 De cao-ontslagcommissie ex artikel 7:671a lid 2 BW 100 5.3.1 Inleiding: driekwart dwingend ontslagrecht 100 5.3.2 De instelling van de cao-ontslagcommissie 100 5.3.3 De samenstelling van en de procedure bij de caoontslagcommissie 101 5.3.4 De nadere regelgeving en de cao-ontslagcommissie 102 5.3.5 Afwijking van de ontslagvolgorde 103 5.3.6 De binding aan de bepalingen over de instelling van de caoontslagcommissie en de afwijking van de ontslagvolgorde 103 5.3.6.1 Ongebonden werknemers 103 5.3.6.2 Algemeenverbindendverklaring 105 5.3.6.3 Het incorporatiebeding 105 5.3.7 Duur cao 106 5.3.8 Nawerking en terugwerkende kracht 106 5.3.9 Rechterlijke toetsing 107 Opzegverboden (artikelen 7:646 BW, 7:648 BW, 7:649 BW, 7:670 BW, 7670a BW, 108 Pw, 8 AWGB, 12f WGBMV, 9 WGBHCZ, 11 WGBLA en 3 WAA) 108 5.4.1 Inleiding 108 5.4.2 Uitzondering op de opzegverboden (artikel 7:670a lid 2 BW) 109
4.5
4.6
5.3
5.4
83 83 84 84 84 85 86
Inhoudsopgave
XI
5.4.3 Uitbreiding uitzondering opzegverbod bij de a-grond (artikel 7:670a lid 3 BW) 5.4.4 Uitzondering op opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670a lid 1 BW) De opzegtermijn 5.5.1 Toepasselijkheid regels opzegtermijn uitgebreid 5.5.2 De aftrekmogelijkheid van artikel 7:672 lid 4 BW 5.5.3 Samenvattende casus met een tijdlijn bij ontslag op de a-grond Opzegging tijdens de proeftijd (artikel 7:676 BW) Opzegging wegens een dringende reden (artikelen 7:677 BW – 7:679 BW) 5.7.1 Regeling dringende reden blijft inhoudelijk gelijk 5.7.2 Sancties ten behoeve van de werknemer indien het ontslag op staande voet ongeldig is 5.7.3 Sancties ten behoeve van de werkgever indien het ontslag op staande voet wel geldig is 5.7.4 Procedurele aspecten: de switch, de voorwaardelijke ontbinding en het kort geding
118
6
ONTBINDING
121
6.1 6.2
Overzicht Algemene aspecten van de ontbindingsprocedure 6.2.1 Kantonrechter is gebonden aan concrete normen in wet- en regelgeving 6.2.1.1 De voormalige Beleidsregels ontslagtaak UWV 6.2.1.2 Ontslagregeling en ontslag-cao’s 6.2.1.3 De Regeling UWV ontslagprocedure 6.2.2 Geen redelijke grond, geen ontbinding arbeidsovereenkomst 6.2.3 Twee of meer gedeeltelijk aannemelijk gemaakte gronden vormen geen grond voor ontslag 6.2.4 Opzegverboden en uitzonderingen daarop (artikel 7:671b leden 2, 6 en 7 BW) 6.2.5 De ontbindingsdatum (artikel 7:671b lid 8 BW) De in de persoon van de werknemer gelegen gronden voor ontslag (artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met sub h BW) 6.3.1 Veelvuldig ziekteverzuim – artikel 7:669 lid 3 sub c BW 6.3.1.1 Eisen artikel 7:669 lid 3 sub c BW 6.3.1.2 Veelvuldig ziekteverzuim heeft onaanvaardbare gevolgen voor bedrijfsvoering 6.3.1.3 Geen relatie met arbeidsomstandigheden werkgever 6.3.1.4 Werknemer niet binnen 26 weken normaal inzetbaar en geen passende arbeid 6.3.1.5 Deskundigenverklaring 6.3.2 Disfunctioneren – artikel 7:669 lid 3 sub d BW 6.3.2.1 Varianten van disfunctioneren 6.3.2.2 Inspanningen tot verbetering van het functioneren 6.3.2.3 Scholings- en herplaatsingsinspanningen
121 121
5.5
5.6 5.7
6.3
110 110 111 111 112 113 114 115 115 116 117
121 122 123 123 124 124 124 125 126 126 126 127 128 128 129 129 130 131 131
XII
6.4
6.5
6.6
Inhoudsopgave
6.3.3 Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer – artikel 7:669 lid 3 sub e BW 6.3.3.1 Varianten van verwijtbaar handelen 6.3.3.2 Verzachtende omstandigheden en redelijke eisen werkgever 6.3.3.3 Werknemer komt wettelijke verplichtingen niet na bij arbeidsongeschiktheid 6.3.3.4 Geen herplaatsingsverplichting 6.3.4 Weigering arbeid wegens ernstig gewetensbezwaar – artikel 7:669 lid 3 sub f BW 6.3.5 Verstoorde arbeidsverhouding – artikel 7:669 lid 3 sub g BW 6.3.5.1 Varianten van een verstoorde arbeidsverhouding 6.3.5.2 Ernstig en duurzaam verstoord 6.3.5.3 Samenhang met disfunctioneren of verwijtbaar handelen of nalaten 6.3.6 Andere omstandigheden – artikel 7:669 lid 3 sub h BW 6.3.6.1 INLEIDING 6.3.6.2 Ontslag wegens de verdenking, veroordeling of vrijheidsbeneming van de werknemer 6.3.6.3 Ontslag wegens het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning 6.3.6.4 Ontslag manager wegens verschil van inzicht over het te voeren beleid Ontbinding op de a- of b-grond (artikel 7:671b lid 1 sub b en sub c BW) 6.4.1 Inleiding 6.4.2 Ontbinding na weigering toestemming door het UWV (artikel 7:671b lid 1 sub b BW) 6.4.3 Ontbinding van niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst (artikel 7:671b leden 1 sub c en 9 BW) Ontbinding op verzoek van de werknemer (artikel 7:671c BW) 6.5.1 Ontbindingsverzoek werknemer niet aan een grond gebonden 6.5.2 Werknemersverzoek is aangewezen middel indien de werknemer wordt gedwongen zelf op te stappen 6.5.3 Overige onderdelen van artikel 7:671c BW Procedurele aspecten 6.6.1 Hoe verloopt een ontbindingsprocedure? 6.6.2 Een pro forma procedure 6.6.3 De voorwaardelijke ontbinding 6.6.4 Hoger beroep 6.6.5 Bewijsrecht
132 132 133 134 135 135 136 136 137 138 139 139 140 141 141 141 141 142 142 143 143 144 144 145 145 145 146 148 148
7
SANCTIES EN RECHTSMIDDELEN
151
7.1 7.2
Overzicht Vernietiging (artikel 7:681 BW) 7.2.1 Algemene aspecten 7.2.1.1 Korte beschrijving 7.2.1.2 Niet meer buitengerechtelijk vernietigen
151 151 151 151 152
Inhoudsopgave
XIII
7.2.1.3 7.2.1.4 7.2.1.5 7.2.1.6
7.3
Vernietigbaarheid, geen nietigheid 153 Na opzegging is de werknemer aan zet 153 Alleen opzegging kan vernietigd worden 153 Vernietigingssanctie ook van toepassing op opzegging met instemming? 154 7.2.2 Bespreking van de verschillende vernietigingsgronden 155 7.2.2.1 Rechtsgeldige opzegging ontbreekt (artikel 7:681 lid 1 sub a BW) 155 7.2.2.2 Opzegverboden (artikel 7:681 lid 1 sub b BW) 155 7.2.2.3 Discriminatieverboden (artikel 7:681 lid 1 sub c BW) 156 7.2.2.4 De wederindiensttredingsvoorwaarde (artikel 7:681 lid 1 sub d en sub e BW ) 157 7.2.2.4.a Elementen van de wederindiensttredingsvoorwaarde 157 7.2.2.4.b “Een ander” doet dezelfde werkzaamheden 158 7.2.2.4.c “Werkzaamheden” 158 7.2.2.4.d Voorwaarden voor terugkeer 158 7.2.2.4.e Uitzendwerkgever 159 7.2.2.4.f Collectief ontslag 159 7.2.2.5 Artikel 7:681 BW niet uitputtend? 160 7.2.3 De gevolgen van de vernietiging 160 7.2.3.1 Loon automatisch verschuldigd? 160 7.2.3.2 Welk loon? 161 7.2.3.3 Keuze tussen vernietiging of billijke vergoeding 162 7.2.3.4 Invloed op de hoogte van de billijke vergoeding 162 Herstel (artikel 7:682 BW) 163 7.3.1 Overzicht 163 7.3.2 Gevallen waarin herstel kan worden gevraagd 164 7.3.2.1 Het ‘hoger beroep’ tegen het UWV (artikel 7:682 lid 1 BW) 164 7.3.2.2 Huishoudelijk personeel (artikel 7:682 lid 2 BW) 165 7.3.2.3 Personeel binnen het bijzonder onderwijs (artikel 7:682 lid 2 BW ) 165 7.3.2.4 Schending wederindiensttredingsvoorwaarde na ontbinding (artikel 7:682 leden 4 en 5 BW) 165 7.3.3 De verhouding tussen herstel en billijke vergoeding 166 7.3.3.1 De billijke vergoeding als alternatief voor herstel 166 7.3.3.2 Norm voor herstel en billijke vergoeding verschilt soms 167 7.3.3.3 Billijke vergoeding en ernstige verwijtbaarheid 168 7.3.3.4 De billijke vergoeding voor de bestuurder of geestelijke (artikel 7:682 lid 3 BW) 168 7.3.3.5 Meer ruimte voor billijke vergoeding aan bestuurder? 168 7.3.4 Gevolgen herstel 169 7.3.4.1 Tijdstip herstel (artikel 7:682 lid 6 BW) 169 7.3.4.2 Terugbetaling WW-uitkering na herstel 170
XIV
Inhoudsopgave
7.3.4.3 7.3.4.4
7.4
7.5
Terugbetaling transitievergoeding na herstel Gevolgen onderbreking opzegtermijn (artikel 7:672 lid 8 BW) 7.3.4.5 Terugwerkende kracht van herstel 7.3.5 De voorziening (artikel 7:682 lid 6 BW) 7.3.5.1 Hoogte voorziening ter discretie van rechter 7.3.5.2 Billijke vergoeding en voorziening: communicerende vaten 7.3.6 Verschillen met vernietiging 7.3.6.1 Keuze tussen vernietiging en herstel Hoger beroep en cassatie (artikel 7:683 BW) 7.4.1 Overzicht 7.4.2 Geen schorsende werking (artikel 7:683 BW lid 1 BW) 7.4.3 Hoger beroep werknemer tegen een beschikking ex artikel 7:671c BW (artikel 7:683 lid 2 BW) 7.4.4 Hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten eindigen (artikel 7:683 leden 3 en 4 BW) 7.4.5 Hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan (artikel 7:683 BW leden 5 en 6 BW) 7.4.6 Gevolgen terugdraaiing herstel 7.4.7 Hoe eindigt de arbeidsovereenkomst in het geval van artikel 7:683 lid 6 BW? 7.4.8 De reguliere regels inzake hoger beroep 7.4.9 Regels inzake cassatie Procesrecht 7.5.1 De regeling van artikel 7:686a BW 7.5.1.1 Overzicht 7.5.1.2 Wettelijke rente (artikel 7:686a lid 1 BW) 7.5.1.3 Reikwijdte artikel 7:686a lid 1 BW beperkt 7.5.1.4 Gedingen worden ingeleid bij verzoekschrift (artikel 7:686a lid 2 BW) 7.5.1.5 Toepasselijkheid titel 1.3 Rv 7.5.1.6 Connexe vorderingen (artikel 7:686a lid 3 BW) 7.5.1.7 Connexe vorderingen en interne splitsing 7.5.1.8 Vervaltermijnen (artikel 7:686a lid 4 BW) 7.5.1.8.a Verschil met verjaringstermijnen 7.5.1.8.b Ambtshalve toetsing vervaltermijnen? 7.5.1.8.c Uitsplitsing verschillende vervaltermijnen 7.5.1.8.d Vervaltermijn en wijziging of aanvulling van verzoek 7.5.1.9 Behandeling termijn verzoek (artikel 7:686a lid 5 BW) 7.5.1.10 In kennis stellen van voornemen naar aanleiding van ontbindingsverzoek (artikel 7:686a leden 6 en 7 BW) 7.5.1.11 Uitsluiting artikel 3:55 BW (artikel 7:686a lid 8 BW) 7.5.1.12 Relatieve bevoegdheid (artikel 7:686a lid 9 BW) 7.5.1.12.a Internationale rechtsmacht en arbitrage
170 171 171 171 171 172 173 173 174 174 175 175 176 177 178 178 178 179 180 180 180 180 180 181 182 182 183 184 184 184 185 186 187 187 188 188 188
Inhoudsopgave
XV
7.5.1.13 Externe splitsing (artikel 7:686a lid 10 BW) 7.5.2 Bewijsrecht 7.5.2.1 Toepasselijkheid bewijsrecht (artikel 284 Rv) 7.5.2.2 De visie van de wetgever op het bewijsrecht onder de Wwz 7.5.2.3 Openstaande punten bij het bewijsrecht 7.5.2.4 Bewijsrecht: conclusie 7.5.3 Voorlopige voorziening 7.5.4 Gezag van gewijsde 7.5.5 Verklaring voor recht mogelijk onder de Wwz? Overgangsrecht 7.6.1 Uitgangspunt: moment van (verzoek tot) beëindiging is bepalend 7.6.2 Artikel XXII lid 1 Wwz geldt ook voor vergoedingen 7.6.3 Uitzonderingen en/of onduidelijkheden
189 189 189
8
VERGOEDINGEN
199
8.1 8.2
Overzicht Transitievergoeding 8.2.1 Inleiding 8.2.1.1 Algemene beschrijving 8.2.1.2 Karakterisering en overdraagbaarheid 8.2.1.3 Fiscaliteit 8.2.1.4 Is de transitievergoeding loon? 8.2.2 Voorwaarden voor de verschuldigdheid van de transitievergoeding 8.2.2.1 Eerste vereiste voor de transitievergoeding: het duurvereiste 8.2.2.2 Tweede vereiste voor de transitievergoeding: de beëindigingswijze 8.2.2.3 Vergoeding verschuldigd ondanks dat werknemer het initiatief neemt (artikelen 7:673 lid 1 sub b BW en 7:665 BW) 8.2.2.4 Ernstige verwijtbaarheid van de werknemer (artikel 7:673 leden 7 sub c en 8 BW) 8.2.2.5 Andere gevallen waarin de transitievergoeding niet verschuldigd is (artikel 7:673 lid 7 sub a en sub b BW) 8.2.2.6 De transitievergoeding en arbeidsongeschiktheid 8.2.3 Berekening van de hoogte van de transitievergoeding 8.2.3.1 Berekening relevante tijdvak (artikel 7:673 lid 2 BW) 8.2.3.2 De maximum transitievergoeding (artikel 7:673 lid 2 slot BW) 8.2.3.3 Berekening van het relevante tijdvak bij opvolgend werkgeverschap
199 200 200 200 201 201 202
7.6
190 191 192 193 194 195 196 196 196 197
203 203 204 205 206 206 207 208 208 208 209
XVI
Inhoudsopgave
8.2.3.4
8.2.4
8.2.5
8.2.6 8.2.7
8.2.8
Werknemer die meeverhuist met het werk heeft geen recht op transitievergoeding van zijn vorige werkgever 210 8.2.3.5 Meetellen van eerder dienstverband bij dezelfde werkgever (artikel 7:673 lid 4 BW)? 212 8.2.3.6 Aftrek eerder betaalde transitievergoeding (artikel 7:673 lid 5 BW) 212 Het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten 213 8.2.4.1 Inleiding 213 8.2.4.2 Basisloon 213 8.2.4.3 “Onafhankelijke” looncomponenten 215 8.2.4.4 Vaste looncomponenten 215 8.2.4.5 Variabele looncomponenten 215 8.2.4.6 Discussiepunten ten aanzien van looncomponenten 216 8.2.4.7 Arbeidsduur 217 Aftrek van transitie- en inzetbaarheidskosten (artikel 7:673 lid 6 BW en het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding) 218 8.2.5.1 Inleiding 218 8.2.5.2 Voorwaarden voor in mindering brengen (artikel 2 Besluit kosten transitievergoeding) 219 8.2.5.3 Collectieve afspraken (artikel 2 lid 2 Besluit kosten transitievergoeding) 220 8.2.5.4 Aanvullende voorwaarden inzetbaarheidskosten (artikel 3 Besluit kosten transitievergoeding) 220 8.2.5.5 Arbeidsovereenkomst omwille van opleiding (artikel 4 Besluit kosten transitievergoeding) 221 8.2.5.6 Aftrekbaarheid loonkosten gedurende vrijstellingsperiode (artikel 5 Besluit kosten transitievergoeding) 222 8.2.5.7 Wat als werknemer niet akkoord gaat met aftrek? 222 Transitievergoeding oudere werknemer (artikel 7:673a BW) 222 Verschuldigdheid van de transitievergoeding bij financieel onvermogen werkgever 223 8.2.7.1 Artikel 7:673c BW 223 8.2.7.2 Verschuldigdheid transitievergoeding bij ontslag na doorstart 225 8.2.7.3 Overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgever (artikel 7:673d BW) 225 Gelijkwaardige voorziening bij cao overeengekomen (artikel 7:673b BW) 226 8.2.8.1 Wat is een “gelijkwaardige voorziening”? 226 8.2.8.2 Overige voorwaarden bij gebruikmaking van de afwijkingsmogelijkheid bij cao 227 8.2.8.3 Gelijkwaardige voorziening en faillissement of surseance 228
Inhoudsopgave
XVII
8.2.8.4
8.3
8.4
8.5
Beperking onmiddellijke werking artikel 7:673 lid 4 sub b BW (artikel XXII lid 8 Wwz) 8.2.8.5 Het Besluit overgangsrecht transitievergoeding De billijke vergoeding 8.3.1 Inleiding 8.3.2 Vindplaatsen billijke vergoeding 8.3.3 Gemeenschappelijke kenmerken billijke vergoeding 8.3.4 Verschillen 8.3.5 Billijke vergoeding categorie 1: “echte” ernstige verwijtbaarheid 8.3.6 Billijke vergoeding categorie 2: de billijke vergoeding als alternatief voor herstel 8.3.7 Billijke vergoeding categorie 3: de billijke vergoeding wegens inherent ernstig verwijtbaar handelen 8.3.8 Billijke vergoeding categorie 4: billijke vergoeding zonder (al dan niet inherente eis van) ernstige verwijtbaarheid 8.3.9 Hoe om te gaan met de verschillende categorieën? 8.3.10 Hoogte van de billijke vergoeding De gefixeerde schadevergoeding 8.4.1 Inleiding 8.4.2 Vervallen volledige schadevergoeding en vernietiging 8.4.3 Het in geld vastgesteld loon 8.4.4 Berekening tijdvak 8.4.5 Categorie 5: ontbinding van een niet tussentijds opzegbare overeenkomst wegens ernstige verwijtbaarheid werknemer (artikelen 7:671b lid 9 sub c BW en 7:671c lid 3 sub c BW) 8.4.6 Matiging 8.4.7 Categorie 4: gefixeerde schadevergoeding bij een dringende reden Vergelijking vergoedingen en overige vergoedingen 8.5.1 Overeenkomsten en verschillen tussen de wettelijke ontslagvergoedingen 8.5.2 Samenloop contractuele vergoeding en wettelijke vergoedingen 8.5.3 Baijingsleer 8.5.4 Samenloop wettelijke vergoedingen en claims op grond van goed werkgeverschap 8.5.5 Samenloop wettelijke vergoedingen en vorderingen op een andere grond dan goed werkgeverschap
228 229 231 231 232 232 233 233 236 236 237 238 238 239 239 240 241 242 242 243 243 244 244 245 248 249 250
9
DE AOW- OF PENSIOENGERECHTIGDE WERKNEMER
253
9.1 9.2
Overzicht “De leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat” 9.2.1 AOW-leeftijd 9.2.2 Wat wordt bedoeld met pensioengerechtigde leeftijd? 9.2.3 Wat is de relevante datum bij een flexibele pensioendatum? 9.2.4 Keuze tussen AOW- of pensioengerechtigde leeftijd
253 254 254 254 255 256
XVIII
9.3
9.4
9.5 9.6
Inhoudsopgave
De pensioenopzegging 9.3.1 Leeftijdsdiscriminatie bij opzegging 9.3.2 Opzegging tegen de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd 9.3.3 Toepasselijkheid opzegverboden en recht op billijke vergoeding 9.3.4 Opzegging van de post-AOW-arbeidsovereenkomst Pensioenontslagbeding 9.4.1 Pensioenontslagbeding in 2012 erkend door Hoge Raad 9.4.2 Sancties wegens of na gebruik pensioenontslagbeding 9.4.3 Billijke vergoeding na gebruikmaking pensioenontslagbeding (artikel 7:673 lid 9 BW of artikel 7:671c lid 2 sub b BW) 9.4.4 Pensioenontslagbeding aangegaan na de AOW- of pensioenleeftijd Vergelijking pensioenopzegging en pensioenontslagbeding 9.5.1 Geen behoefte meer aan pensioenontslagbeding? 9.5.2 Pensioenontslagbeding om andere redenen minder flexibel? De AOW- of pensioengerechtigde werknemer en de transitievergoeding 9.6.1 Geen recht op een transitievergoeding 9.6.2 Betekenis van de woorden “in verband met” 9.6.3 Aftopping niet meer mogelijk 9.6.4 Artikel 7:673 lid 7 BW vermoedelijk niet in strijd met Richtlijn 2000/78/EG
256 256 257 258 259 260 260 260 261 261 262 262 265 266 266 266 267 267
10
DE BESTUURDER
269
10.1 10.2 10.3
10.6 10.7
Inleiding Het begrip ‘bestuurder’ De beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder 10.3.1 Toepasselijkheid 15 april-arresten 10.3.2 Redelijke grond en herplaatsing 10.3.3 Sanctie op schending van artikel 7:669 BW De opzegverboden Het einde van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd 10.5.1 Inleiding 10.5.2 De aanzegplicht De ketenregeling Vergoedingen
269 270 272 272 273 274 275 277 277 277 278 278
11
DE ARBEIDSONGESCHIKTE WERKNEMER
281
11.1 11.2
Inleiding De eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid 11.2.1 Opzegverbod tijdens ziekte 11.2.2 Uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte 11.2.3 UWV toetst op aanwezigheid opzegverbod 11.2.4 Sanctionering 11.2.5 Beperking van mogelijkheid tot ontslag zieke werknemer
281 281 281 282 283 284 284
10.4 10.5
Inhoudsopgave
XIX
11.3 11.4
285
11.5 11.6
Langdurige arbeidsongeschiktheid (langer dan 104 weken) Ontslag wegens schending van de re-integratieverplichtingen (artikel 7:671b lid 5 BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW) De transitievergoeding Toegang tot de ZW en WIA
287 287 288
12
HET ONTSLAGRECHT EN DE TOEGANG TOT DE WW
291
12.1 12.2
Inleiding De fictieve opzegtermijn 12.2.1 Inleiding: hoofdlijnen regeling fictieve opzegtermijn 12.2.2 Fictieve opzegtermijn en de wijziging van artikel 7:672 lid 4 BW 12.2.3 Fictieve opzegtermijn en benadelingshandeling 12.2.3.1 Inleiding 12.2.3.2 Is het niet vragen van een transitievergoeding een benadelingshandeling? 12.2.3.3 Is een benadelingshandeling aan de orde in andere gevallen waarin geen vergoeding wordt verkregen? De aanzegvergoeding en de fictieve opzegtermijn Verwijtbare werkloosheid 12.4.1 Samenhang begrippen verwijtbare werkloosheid – verwijtbare dringende reden – ernstig verwijtbaar handelen of nalaten 12.4.2 Ontslagname en verwijtbare werkloosheid 12.4.3 Niet voeren van verweer en verwijtbare werkloosheid 12.4.4 Recht op WW-uitkering tijdens procedures tot herstel of vernietiging, eventueel in hoger beroep 12.4.4.1 Plicht tot terugbetaling WW-uitkering na gewonnen procedure 12.4.4.2 Sollicitatieplicht tijdens procedure tot herstel of vernietiging 12.4.4.3 Sollicitatieplicht tijdens hoger beroep na winst werknemer De transitievergoeding en de WW-uitkering 12.5.1 Overgangsrecht
291 292 292
12.3 12.4
12.5
292 293 293 293 294 294 295 295 296 296 297 297 297 297 298 298
1
De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:669 BW, 7:671 BW en de Ontslagregeling Analyse 1.1
Voorgeschiedenis
De Wet werk en zekerheid (Wwz) die in dit boek aan de orde komt, is in feite door drie wetten gevormd: de Wwz (Kamerstukken 338181 ), de Verzamelwet SZW 2015 (Kamerstukken 339882 ) en de Wet aanpak schijnconstructies (WAS; Kamerstukken 34108), zoals op 2 juni 2015 aangenomen door de Eerste Kamer. Men kan zeggen dat met deze drie wetten uitvoering is gegeven aan het Sociaal Akkoord van 11 april 2013.3 Er zijn daarnaast nog andere wetten die ook zien op wijzigingen in titel 10 Boek 7 BW (zoals de Wet doorwerken na de AOWgerechtigde leeftijd (Kamerstukken 34073), maar die hangen niet voldoende samen met het Sociaal Akkoord om ze tot de Wwz te rekenen. Dat voor ‘de Wwz’ drie wetten nodig waren, is opvallend en maakt in ieder geval duidelijk hoe ingewikkeld de betrokken materie is. De Verzamelwet SZW 2015 en de WAS (voor zover deze zien op het flex-en-ontslagrecht) zijn in feite reparatiewetten; de kern van de Wwz staat in Staatsblad 2014, 216. Men kan gerust stellen dat de Wwz er niet was geweest indien het Sociaal Akkoord niet tot stand was gekomen. Dat betekent dat dit akkoord ook een rol speelt bij de uitleg van de Wwz. Daarbij moet wel bedacht worden dat de wetgever een eigen verantwoordelijkheid heeft als het gaat om de vertaling van het akkoord in wet- en regelgeving. De Wwz is het voorlopig eindpunt van een discussie over de hervorming van het ontslagrecht dat in belangrijke mate werd beheerst door het BBA 1945. Een belangrijk startpunt van die discussie kan worden gevonden in de wens van het eerste kabinet Lubbers (1982-1986) om te komen tot deregulering van de economie. Sindsdien zijn in de wetenschap en samenleving veel voorstellen
1 2 3
Stb. 2014, 216. Stb. 2014, 504. Brief aan de Tweede Kamer, 11 april 2013, ‘Resultaten sociaal overleg’, Kamerstukken II 2012/13, 33566, 15.
2
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
gelanceerd. Slechts enkele voorstellen hebben uiteindelijk het Staatsblad gehaald. De belangrijkste daarvan is de Wet flexibiliteit en zekerheid, die op 1 januari 1999 in werking trad.4 Hoewel tijdens deze discussie, die bijna 35 jaar heeft geduurd, de preventieve ontslagtoets uit het BBA 1945 voor velen centraal stond, is dat element in de Wwz niet wezenlijk veranderd. Deze toets is thans te vinden in artikel 7:671 lid 1 BW. Ook het duale karakter van het ontslagrecht is nog aanwezig. Zowel het UWV als de kantonrechter kunnen bevoegd zijn te oordelen over het ontslag. Hierover heeft de minister tijdens de plenaire behandeling van de Wwz in de Tweede Kamer overigens gezegd dat hij onder duaal ontslagrecht iets anders verstaat: “Met duaal wordt niet bedoeld dat er twee routes zijn, maar met duaal wordt bedoeld dat de werkgever kan kiezen welke route hij gebruikt voor het ontslag met alle onrechtvaardige, ongelijke uitkomsten.”5 Hoe dan ook geldt dat de overheid haar greep op het ontslagrecht met de Wwz heeft vergroot: via de Ontslagregeling kan de minister van SZW op ieder door hem gewenst moment nadere invulling geven aan artikel 7:669 BW, inclusief het begrip “redelijke grond”. Dat is dan niet alleen bindend voor het UWV, maar ook voor de kantonrechter. De Ontslagregeling is ook bindend voor de cao-ontslagcommissie die op grond van artikel 7:671a lid 2 BW kan worden ingesteld (behalve de artikelen die zien op het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen). Hoewel de grondtrekken van het ontslagrecht zoals wij dit sinds 1945 kennen gelijk zijn gebleven, kan gesproken worden van de meest fundamentele hervorming van het ontslagrecht sinds dat jaar en daarmee dus van de laatste 70 jaar. Die verandering is met name gelegen in de beperking van de mogelijkheid voor de werkgever om de ontslagroute (via het UWV of via de kantonrechter) te kiezen, de limitering van de ontslaggronden en de forfaitering van de ontslagvergoeding, waardoor in normale gevallen geen ruimte meer is voor een weging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In de woorden van de memorie van toelichting: met deze wijzigingen hebben sociale partners en de wetgever beoogd het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken én meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.6 Of deze doelen van de wetgever allemaal zullen worden bereikt met de Wwz valt te bezien. De auteurs meten zich op dit vlak geen voorspellende gaven aan.
1.2
Kort overzicht maatregelen
In de Wwz wordt het arbeids- en sociale zekerheidsrecht ingrijpend gewijzigd. Met de hiervoor besproken wijziging van het ontslagrecht wordt beoogd het ontslagrecht sneller, goedkoper en eerlijker te maken. Daarnaast bevat de Wwz wijzigingen op het gebied van de mogelijkheid tot het aangaan van flexibele arbeidsovereenkomsten en wat in dergelijke arbeidsovereenkomsten met de werknemer kan worden afgesproken. Ten slotte wordt in de Wwz de Werkloosheidswet (WW) gewijzigd.
4 5 6
Zie voor een beknopt overzicht onder meer Asser 7-V, Heerma van Voss, nr. 293. Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 17. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5.
1.2
3
De wijzigingen in de WW komen in dit boek verder niet aan de orde, behalve daar waar het de aansluiting met het ontslagrecht betreft. Kort gezegd zijn de belangrijkste wijzigingen van de WW dat de WW-duur wordt beperkt tot maximaal 24 maanden, dat na zes maanden alle arbeid als passend wordt aangemerkt en dat een systeem van inkomensverrekening wordt ingevoerd waardoor werken vanuit de WW altijd loont.7 Met de wijzigingen van het ‘flexrecht’ wordt beoogd de rechtspositie van flexwerkers te versterken. De wetgever wil hiermee voorkomen dat werknemers langdurig en onvrijwillig ingeschakeld worden op basis van onzekere flexibele contracten. De wijzigingen van het flexrecht zijn niet gericht op het beperken van, zoals de wetgever dat noemt, het pallet aan flexibele arbeidsvormen, maar op het herstellen van de balans tussen vast en flexibel werk.8 Deze maatregelen komen met name in de hoofdstukken 2 en 3 aan de orde. De aandacht van de wetgever voor de flexwerker is echter fundamenteel geweest. Om die reden dient ook steeds bij het ontslagrecht rekening te worden gehouden met zijn positie. De maatregelen op het gebied van het ontslagrecht nemen in dit boek de meeste ruimte in. Afgezien van het feit dat het stelsel op dit punt eveneens wezenlijk verandert, wordt dat ingegeven door de gedetailleerdheid van de regelingen. De wetgever heeft een nieuw huis gebouwd en heeft daarin ook kamers ingericht voor passanten die men tot voor kort niet dagelijks tegenkwam. Te denken valt bijvoorbeeld aan degene met een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd en die op initiatief van de werkgever niet is voortgezet of degene die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Voor dergelijke situaties is veel ruimte ingeruimd in de wet. Dit is er (mede) debet aan dat men niet snel het gevoel heeft de wet volledig te beheersen. Een opvallende verandering in de Wwz is dat de regels bij bedrijfseconomisch ontslag van driekwart dwingend recht zijn gemaakt. Bij cao kan worden afgesproken dat in deze situatie andere regels gelden bij de selectie van werknemers, degene die het ontslag toetst en de transitievergoeding. De eisen waaraan een vakbond bij een dergelijke cao moet voldoen, zijn beperkt. Deze uitbreiding van de bevoegdheden van de sociale partners is opmerkelijk, zeker nu het ledenaantal van vakbonden onder druk staat. In hoofdstuk 5 wordt hier verder op ingegaan. Dat de Wwz geen rustig bezit zal zijn, laat zich onder meer voorspellen doordat al tijdens de behandeling op evaluatie is aangedrongen. Dat heeft geleid tot artikel XXVa Wwz. Hierin wordt voorgeschreven dat een evaluatie van de ketenbepaling (artikel 7:668a BW) binnen drie jaar plaatsvindt. Aangekondigd is dat dit eerder zal kunnen plaatsvinden.9 Voorts heeft de Eerste Kamer de regering opgedragen om de werking van het stelsel van limitatieve gronden nauwlettend te volgen.10 Ook ten aanzien van andere onderdelen, zoals de mate waarin de proceduretijd en de vergoedingenpraktijk anders lopen dan verwacht, zal de minister de vinger aan de pols houden.11
7 8 9 10 11
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 6. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 4. Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 12. Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 19. Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 18.
4
1.3
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
De kern van het nieuwe ontslagrecht
De kern van het nieuwe systeem is te vinden in de artikelen 7:669 leden 1 en 3 BW en 7:671 lid 1 BW. In de eerste plaats bevat artikel 7:669 lid 1 BW de bepaling dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor bestaat. Bovendien dient hij aannemelijk te maken dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het derde lid somt limitatief op wat onder een redelijke grond wordt verstaan.12 Ten tweede biedt artikel 7:671 lid 1 BW als hoofdregel dat opzegging alleen mogelijk is indien de werknemer schriftelijk instemt met het ontslag. De schriftelijke instemming dient een tweeledig doel. Enerzijds wordt hiermee bereikt dat zonder schriftelijke instemming de werkgever zijn voornemen tot ontslag moet voorleggen aan het UWV of de rechter. Hiermee wordt de preventieve toetsing gehandhaafd, maar dan geheel binnen het BW. Anderzijds wordt met de schriftelijke instemming voorkomen dat onnodig beroep op het UWV of de rechter wordt gedaan. Immers: als de werknemer instemt met zijn ontslag hoeft geen toestemming of ontbinding te worden gevraagd.13 Anders gezegd, houdt het stelsel in dat opzegging altijd mogelijk is met schriftelijke instemming van de werknemer; zonder instemming moet toestemming voor opzegging worden gevraagd aan het UWV of een verzoek tot ontbinding worden gedaan bij de kantonrechter. Zegt de werkgever op zonder schriftelijke instemming en zonder succesvolle preventieve toetsing dan is geen sprake van een rechtsgeldige opzegging en kan de werknemer de rechter vragen om de opzegging te vernietigen. Vanwege dit stelsel heeft de wetgever in artikel 7:669 lid 1 BW gekozen voor het woord ‘opzeggen’ en niet voor de woorden ‘opzeggen of ontbinden’.14 Het woord ‘ontbinding’ komt wel voor in een aantal artikelen, maar is dus niet het uitgangspunt van het systeem. Hier zijn kritische opmerkingen over gemaakt, onder meer door de Raad van State.15 Verwarrend is immers dat men, bijvoorbeeld, eerst in artikel 7:669 lid 3 sub g BW leest dat de werkgever moet opzeggen wegens een verstoorde arbeidsverhouding en dat vervolgens uit artikel 7:671b lid 1 sub a BW blijkt dat het de kantonrechter is die in dat geval ontbindt (en dat dus niet kan worden opgezegd). Artikel 7:671 lid 1 BW bevat vervolgens nog een aantal belangrijke uitzonderingen op de regel dat er in beginsel altijd instemming van de werknemer nodig is. We herkennen in dit artikel het voormalige artikel 6 BBA 1945. De systematiek brengt mee dat de regels voor opzegging in beginsel steeds gelden, tenzij de wet een uitzondering maakt. Dus als er in artikel 7:669 BW staat dat er een redelijke grond nodig is voor opzegging, dan geldt dat ook in de gevallen dat er geen toestemming van het UWV nodig is (zoals bij de
12 13 14 15
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
II II II II
2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14,
33818, 33818, 33818, 33818,
4, 4, 3, 4,
p. p. p. p.
36. 54. 98. 37.
1.4.1
5
bestuurder), tenzij uitdrukkelijk is bepaald dat het artikel niet van toepassing is (zoals bij het ontslag tijdens proeftijd; zie artikel 7:669 lid 7 BW). Artikel 7:669 BW geldt derhalve in beginsel ook voor de opzegging met instemming. Ook kan de werknemer in een dergelijk geval in aanmerking komen voor een transitievergoeding (artikel 7:673 BW). Bij de instemming met de opzegging hebben de eis van een redelijke ontslaggrond en het ontbreken van een passende functie echter geen procedurele betekenis. Dit blijkt niet uit de wet, maar uit een opmerking van de regering: “In zijn algemeenheid is de regering van mening dat ontslag van een werknemer altijd moet voldoen aan de vereisten van het hebben van een redelijke grond en het ontbreken van mogelijkheden tot herplaatsing binnen een redelijke termijn (tenzij herplaatsing niet in de rede ligt). Dat neemt niet weg dat de opzegging wel rechtsgeldig is als een werknemer na opzegging van de arbeidsovereenkomst hiermee schriftelijk instemt. De werknemer zal dan de opzegging niet alsnog in rechte kunnen aanvechten vanwege het ontbreken van een redelijke grond.”16 Zie hierover nader hoofdstuk 4.
1.4
De elementen van opzegging onder het nieuwe stelsel
Wij zullen hier de verschillende elementen van het nieuwe stelsel behandelen, waarbij we steeds nagaan in hoeverre deze elementen zelf ook nieuw zijn. 1.4.1
Redelijke grond
De eis van een redelijke grond is de eerste en belangrijkste eis die uit artikel 7:669 leden 1 en 3 BW blijkt. Deze eis vloeit onder meer voort uit ILO Verdrag 158 en is op zichzelf al eerder in de Nederlandse rechtsorde onderkend, zij het dat deze niet eerder als zodanig expliciet is opgenomen in de wet. De opzegging werd onder het oude recht in de meeste gevallen op redelijkheid getoetst door het UWV, maar bij een daaropvolgende procedure bij de civiele rechter vond slechts toetsing plaats aan het begrip kennelijke onredelijkheid. De ontbindingsrechter toetste op de aanwezigheid van gewichtige redenen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en daar maakte de redelijkheidstoets deel van uit. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst wanneer ofwel sprake was van een dringende reden (een redelijke grond voor ontslag mag dan worden verondersteld), ofwel sprake was van veranderingen van omstandigheden die van dien aard waren dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoorde te eindigen (artikel 7:685 lid 2 BW (oud)). Wat volgens de wetgever een redelijke grond kan zijn, blijkt uit artikel 7:669 lid 3 BW. Daarin zijn de redelijke gronden limitatief opgesomd. Om die reden lijkt het niet nodig of zinvol om verder stil te staan bij wat daarnaast redelijke gronden zouden kunnen zijn. Als ze hier niet staan (en er ook niet onder kunnen worden geschaard), dan kunnen ze niet tot een rechtsgeldige opzegging zonder instemming van de werknemer leiden. Daarmee is echter niet gezegd dat wanneer sprake is van één van de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde redelijke 16 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 86.
6
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
gronden automatisch ontslag zal volgen. Wanneer de redelijke grond niet voldoende onderbouwd wordt door de werkgever zal dat niet leiden tot ontslag.17 Een ander voorbeeld betreft ontslag wegens bedrijfseconomische redenen na een uitbesteding van werkzaamheden. Als dat bijvoorbeeld uitsluitend geschiedt om op arbeidskosten te besparen, is er geen sprake van een redelijke grond.18 Op deze manieren speelt de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag dus nog wel een rol in het debat tussen werkgever en werknemer. Wanneer een werkgever bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst wil laten ontbinden na de ontvreemding door de werknemer van een voorwerp met een geringe waarde, is het aan de rechter om te oordelen of dit een ontbinding rechtvaardigt. Oordeelt de rechter dat deze rechtvaardiging ontbreekt, dan zal hij dit motiveren door erop te wijzen dat naar zijn oordeel de ontvreemding van dit voorwerp in casu niet meebrengt dat sprake is van een redelijke grond voor ontslag in de zin van artikel 7:669 BW. Zeker nu gebleken is dat de wetgever (althans vooralsnog) niet in de Ontslagregeling een nadere invulling van de c- tot en met h-gronden aan de rechter voorschrijft, heeft de rechter hier de nodige vrijheid. 1.4.2
Ontslaggronden limitatief in de wet opgenomen
Een tweede kenmerk van het stelsel is dat de ontslaggronden limitatief in de wet zijn opgenomen. Er is, met andere woorden, geen open norm zoals die bij artikel 7:685 BW (oud) gold. De wetgever vond een open norm onwenselijk: “Een open norm leidt niet tot een vereenvoudiging van het ontslagrecht, vanwege de rechtsonzekerheid die deze met zich meebrengt, en lokt hoger beroep uit.”19 Daarmee is ook de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid van het ontslag zoals die voorheen plaatsvond, in de woorden van de wetgever “komen te vervallen”. In plaats daarvan komt een wettelijk systeem, waarbij de redelijke grond in de wet is opgenomen en de gevolgen van het ontslag voor de werknemer worden gecompenseerd door de transitievergoeding die de werkgever in de regel verschuldigd zal zijn.20 Volgens ons laat dat onverlet dat de rechter of het UWV nog veel ruimte heeft bij de vaststelling of uit een bepaald feitencomplex volgt dat sprake is van een redelijke grond voor ontslag in de zin van artikel 7:669 BW. Om die reden zouden wij de stelling van de regering dat toetsing aan de redelijkheid en billijkheid is komen te vervallen met een korrel zout willen nemen. Die toetsing is ten opzichte van vroeger slechts beperkt als het gaat om de keuze van de grond, het voldoen aan de in artikel 7:669 BW genoemde voorwaarden en de compensatie van een gebrek aan redelijkheid door het toekennen van een hoge ontslagvergoeding. De gronden zijn limitatief bedoeld, zij het dat de h-grond (artikel 7:669 lid 3 sub h BW) als vangnetbepaling dient. De kantonrechter zal bij de h-grond wel moeten verifiëren of er inderdaad sprake is van omstandigheden die maken dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden het dienstverband
17 18 19 20
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 131. Toelichting op artikel 5 Ontslagregeling. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 84 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 44. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 44.
1.4.3
7
voort te zetten.21 Onderdeel h is, in de woorden van de minister, “niet bedoeld voor situaties die vallen onder de andere gronden en kan dus niet worden aangewend voor het ‘repareren’ van onvoldoende onderbouwing van een ontslag waarvoor – wegens het gebrek aan onderbouwing – geen redelijke grond bestaat.”22 Ook noemt de minister enkele voorbeelden van vrij specifieke gevallen die onder deze restcategorie zouden kunnen vallen: de werknemer in detentie, de illegale werknemer, de voetbaltrainer met tegenvallende resultaten en de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid.23 De ontslaggronden die zijn opgenomen in artikel 7:669 lid 3 BW zijn ontleend aan wat voorheen in het Ontslagbesluit was opgenomen en op grond van de Beleidsregels ontslagtaak UWV gold.24 Deze ontslaggronden zijn dus geen verandering volgens de wetgever, “met dien verstande dat omwille van de consistentie, op onderdelen, formuleringen zijn aangepast (…).”25 Daarmee bedoelde de minister dat ook in het geval van ontslagen op grond van de in artikel 7:669 lid 3 sub d tot en met sub h BW genoemde, in de persoon van de werknemer gelegen gronden voor ontslag, door de werkgever aannemelijk moet worden gemaakt dat herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is. Dat was voor de in artikel 7:669 lid 3 sub a tot en met sub c BW genoemde gronden al uitdrukkelijk geregeld, maar voor andere gronden niet, terwijl voor een dergelijk onderscheid eigenlijk geen goede redenen bestaan, aldus de minister.26 De ontslaggronden werden dus al door het UWV toegepast, maar niet steeds (volledig) door de kantonrechter. Hij was in ieder geval niet verplicht tot het toepassen daarvan. De wetgever heeft in de toelichting uitdrukkelijk gesteld dat die vrijblijvendheid komt te vervallen: “ (…) nu deze criteria in de wet worden opgenomen en aldus ook door de rechter moeten worden toegepast.”27 1.4.3
De ondernemersvrijheid van de werkgever
Een derde kenmerk is de ondernemersvrijheid van de werkgever. Artikel 7:669 lid 1 BW vangt aan met de woorden: “De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen… (…)”. Dat de gronden limitatief zijn opgesomd en dat deze redelijk moeten zijn, laat onverlet dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om tot ontslag te besluiten (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid).28 “Ook zij [deze besluiten] worden uiteindelijk genomen in het belang van het functioneren van de onderneming. Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag.”29 21 22 23 24 25 26 27 28 29
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
II II II II II II II II II
2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14,
33818, 33818, 33818, 33818, 33818, 33818, 33818, 33818, 33818,
7, 7, 3, 3, 7, 7, 7, 3, 3,
p. p. p. p. p. p. p. p. p.
130. 131. 84 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 130. 98. 43. 43-44. 44. 44. 44-45.
8
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
Hoewel de wetgever zich daar niet over heeft uitgelaten, ligt het voor de hand om op grond hiervan te concluderen dat ook in dit opzicht de wetgever niet een nieuwe koers heeft willen varen. Onder het oude recht gold al: de werkgever besluit dat hij tot ontslag wil overgaan. De rechter of het UWV toetst dat, rekening houdende met deze vrijheid van de werkgever. Deze houding is ook terug te vinden in de Ontslagregeling: “Zoals in de memorie van toelichting bij de Wwz aangegeven, moet er wel ruimte zijn voor de werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn belang maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid. De werkgever moet zich wel verantwoorden voor zijn beslissing.”30 1.4.4
De herplaatsingsplicht
1.4.4.1
A LGEMEEN
Een vierde element van het nieuwe systeem is de herplaatsingsplicht. Ook voor dit element geldt dat het eigenlijk al geldend recht was, aldus de minister, onder verwijzing naar een arrest van Hof Leeuwarden,31 ook in het geval van disfunctioneren.32 Om die reden is er geen sprake van een verzwaring volgens de minister.33 Bij de herplaatsingsplicht stelt artikel 7:669 lid 1 BW drie voorwaarden: a. herplaatsing moet binnen een redelijke termijn mogelijk zijn; b. er moet worden bezien of scholing aan de orde is om voor herplaatsing in aanmerking te komen; c. herplaatsing moet in de rede liggen. 1.4.4.2
DE
REDELIJKE TERMIJN
De herplaatsing moet binnen “een redelijke termijn” mogelijk zijn. Wat dat is, wordt in artikel 10 Ontslagregeling verder gespecificeerd (ook voor ontbindingszaken). Krachtens dit artikel is de redelijke termijn gelijk aan de wettelijke opzegtermijn die door de werkgever in acht genomen moet worden. Dat gaat om een periode variërend van één tot vier maanden. De proceduretijd bij het UWV of de rechter wordt hiervan niet afgetrokken. Aangenomen mag worden dat het niet van belang is of er een langere opzegtermijn is overeengekomen; artikel 10 Ontslagregeling verwijst alleen naar de termijn als bedoeld in artikel 7:672 lid 2 BW. De termijn wordt op grond van artikel 10 lid 4 Ontslagregeling berekend vanaf de datum waarop wordt beslist omtrent het verzoek tot opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat een werkgever bij een
30 31 32 33
Toelichting op artikel 1 Ontslagregeling. Hof Leeuwarden 14 oktober 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BG3269, JAR 2008/317. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 85. Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 20.
1.4.4.3
9
verzoek aan het UWV of de rechter aannemelijk moet maken dat herplaatsing binnen de genoemde redelijke termijn niet mogelijk is, rekening houdend met de proceduretijd van het UWV of de rechter en de opzegtermijn.34 Uiteraard geldt dat niet altijd van tevoren is te voorspellen hoe lang een procedure gaat duren. Hier zal dus met een standaard gewerkt moeten worden. In dit licht is het nuttig dat de wetgever als ambitie heeft uitgesproken dat de UWV-procedure in 75% van de gevallen ongeveer vier tot vijf weken zal duren (afgerond een maand dus) en in 25% van de gevallen zeven of maximaal acht tot negen weken.35 Over de procedure bij de kantonrechter is alleen in de wet geregeld dat de behandeling binnen vier weken aanvangt (artikel 7:686a lid 5 BW). Het is echter niet bekend of er met een standaardtermijn zal mogen of moeten worden gewerkt. Het alternatief is dat een werknemer stelt dat zijn zaak zo ingewikkeld is dat de procedure meer tijd zal nemen en er dus een langere herplaatsingstermijn geldt. 1.4.4.3
S CHOLING
Bij de herplaatsing dient betrokken te worden of een andere baan met behulp van scholing binnen de redelijke termijn tot een voor de werknemer passende baan te maken is. Dit was volgens de minister al een vereiste onder het oude recht.36 Formeel gold dat alleen bij bedrijfseconomische redenen, langdurige arbeidsongeschiktheid of frequent ziekteverzuim en voor andere gronden niet, terwijl voor een dergelijk onderscheid eigenlijk geen goede redenen zijn en in de praktijk het niet benutten van de mogelijkheid van scholing ook kon worden betrokken bij de vraag of er een redelijke grond voor ontslag is.37 Nadat de woorden “al dan niet met behulp van scholing” al in artikel 7:669 lid 1 BW waren voorgesteld, heeft de Tweede Kamer een amendement aangenomen, dat heeft geleid tot artikel 7:611a BW. Dit luidt als volgt: “De werkgever stelt de werknemer in staat scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen.” Volgens de indieners van dit amendement sloot dit aan op artikel 7:669 leden 1 en 3 sub d BW, de ontslaggrond disfunctioneren.38 Het gaat in artikel 7:611a BW om scholing gericht op het vervullen van de eigen functie van de werknemer, of op het vervullen van een andere functie binnen de organisatie van de werkgever. In beide gevallen geldt dat de werkgever gehouden is dergelijke scholing te financieren. De kosten kunnen niet in mindering worden gebracht op een toekomstige transitievergoeding.39 Wel kan worden afgesproken dat de werknemer die kosten zal terugbetalen
34 35 36 37 38 39
Toelichting op artikel 1 Ontslagregeling. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 66. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 56. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 29, p. 2. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 100.
10
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
als hij zelf uit dienst gaat.40 Er hoeft geen scholing te worden aangeboden die gericht is op een baan buiten de werkgever.41 Deze aan de wetsgeschiedenis van artikel 7:611a BW ontleende opmerkingen zijn dus ook van belang voor de scholingsmogelijkheid die artikel 7:669 lid 1 BW noemt. Wij zouden ze als vrij stellig en streng willen kwalificeren, maar in de toelichting bij de Ontslagregeling heeft de minister deze normen weer wat gerelativeerd. Zo kan een werkgever “niet verplicht worden om een werknemer te scholen als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie”.42 Voorts wordt in de Ontslagregeling opgemerkt: “De duur (…) en de kosten van scholing zijn bepalend voor de vraag welk scholingsaanbod bij een mogelijk geschikte functie van werkgever gevergd kan worden, waarbij de financiële positie van een onderneming relevant is.”43 Per saldo zijn de regels over de duur en de kosten van de scholing betrekkelijk vaag en zullen zij aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden ingevuld. We doen hier één poging tot duiding door middel van een voorbeeldcasus en wijzen op het grote aantal beslispunten dat hier aan de orde is. a. Verondersteld dat de werkgever gemiddeld is qua omvang (beslispunt 1). b. De duur van het herplaatsingstraject drie maanden is (de optelsom van een opzegtermijn van twee maanden en een verwachte proceduretijd van een maand (beslispunt 2). c. De werknemer is IT-specialist in een bepaald soort software. Er is slechts één andere potentieel passende functie beschikbaar, maar daarvoor is omscholing naar een andere software applicatie nodig. Wij duiden de opmerking in de toelichting op artikel 9 Ontslagregeling zo dat bezien moet worden of een gemiddelde werknemer naar verwachting in drie maanden een cursus tot omscholing naar die andere softwareapplicatie met succes kan afronden (beslispunt 3). d. Het is niet zeker dat dit een fulltime cursus moet zijn, maar dat ligt wel voor de hand (beslispunt 4). e. Nu zullen er goedkope en dure cursusaanbieders zijn. Ga uit van de kosten van een gemiddeld bureau (beslispunt 5). f. Plus de loonkosten over de cursustijd zullen dan moeten worden vastgesteld en meegenomen worden in de afweging of de betrokkene voor ontslag in aanmerking komt of met scholing eerst voor de passende functie in aanmerking moet komen (beslispunt 6). De werkgever die naar het UWV of de kantonrechter stapt, zal over deze zes punten vooraf reeds een besluit moeten hebben genomen. De werknemer zal dat aan de hand van verklaringen van scholingsbureaus kunnen betwisten, waarna de rechter hierover een beslissing dient te nemen, die in hoger beroep en cassatie kan worden getoetst. Blijkt in hoger beroep de werknemer toch gelijk te hebben gehad met zijn stelling dat, bijvoorbeeld, de omscholing binnen drie maanden
40 41 42 43
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 100. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 100. Toelichting op artikel 9 Ontslagregeling. Toelichting op artikel 9 Ontslagregeling.
1.4.5
11
mogelijk was geweest, dan zal de conclusie moeten zijn dat artikel 7:669 lid 1 BW is geschonden. Gelet op de loonkosten, kan er voor de werkgever een aanzienlijk bedrag gemoeid zijn met omscholing, zeker als men dit afzet tegen de kosten van een transitievergoeding. Indien de rechter of het UWV besluit dat deze scholing van de werkgever kan worden verlangd en de werknemer uiteindelijk niet slaagt of later alsnog om een andere reden moet worden ontslagen, is er dus geen mogelijkheid tot compensatie met de transitievergoeding. Dit potentiële gevolg zou reden kunnen zijn om een besluit van de werkgever ten aanzien van de zes beslispunten slechts marginaal te toetsen. 1.4.4.4
H ERPLAATSING
LIGT NIET IN DE REDE
Door de wetgever is onderkend dat herplaatsing soms niet in de rede ligt (zie artikel 7:669 lid 1 BW). Bij het ‘niet in de rede’ liggen van herplaatsing kan bijvoorbeeld worden gedacht aan verwijtbaar handelen van de werknemer.44 Dit is naderhand nog verduidelijkt door toevoeging van een tweede zin aan het artikellid, inhoudende dat bij verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:699 lid 3 sub e BW herplaatsing “in ieder geval” niet in de rede ligt (…). Met andere woorden: dat kan ook bij andere ontslaggronden dan de e-grond aan de orde zijn. Ten aanzien van de bekleder van een geestelijk ambt is dit expliciet bepaald in artikel 7:669 lid 2 BW. Situaties waarin herplaatsing naar onze mening in de regel niet in de rede zal liggen zijn onder meer: – het ontslag van een statutair bestuurder; – het ontslag van een zeer hooggeplaatste functionaris (ook wel aangeduid als ‘boven-cao’) in een groot concern; – het ontslag van een werknemer die wegens een g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) wordt ontslagen, tenzij die beperkt blijft tot een geïsoleerde situatie met een collega); – het ontslag van een illegale werknemer; en – het ontslag van een werknemer die in detentie verblijft.45 Uiteraard blijft de aangevoerde grond altijd een rol spelen bij de vraag of herplaatsing in de rede ligt. Indien een werknemer niet meer kan samenwerken met een bepaalde collega, maar in een ander onderdeel van het bedrijf geen contact met hem hoeft te hebben, kan herplaatsing wel in de rede liggen. 1.4.5
Vergoeding niet langer smeermiddel
Een ander belangrijk element van het nieuwe stelsel is de forfaitering van de ontslagvergoeding. Deze staat in beginsel vast. De rechter of het UWV heeft geen mogelijkheid om het ontbreken van een volledige ontslaggrond te compenseren met een hogere vergoeding. Wel kan hij een billijke vergoeding opleggen, maar de mogelijkheid om deze op te leggen is dermate geclausuleerd 44 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98. 45 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 85.
12
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
dat deze niet als afkoopsom wegens het opgeven van ontslagbescherming kan worden gebruikt.46 1.4.6
Per grond is één instantie exclusief bevoegd
1.4.6.1
A LGEMEEN
Per grond is óf het UWV, óf de kantonrechter exclusief bevoegd. Voor de bedrijfseconomische ontslaggronden (a: vervallen van arbeidsplaatsen; b: langdurige arbeidsongeschiktheid) moet de werkgever zich tot het UWV wenden. De kantonrechter is exclusief bevoegd te oordelen over de in de persoon gelegen ontslaggronden (c tot en met h). De wetgever heeft daarvoor gekozen in reactie op de onder het oude recht geldende situatie waarin de werkgever zelf kon kiezen tussen het UWV en de kantonrechter bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De ontslagprocedures bij het UWV en de kantonrechter leidden tot verschillende uitkomsten, met name op het gebied van de compensatie van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, hetgeen als onwenselijk werd ervaren. De exclusieve bevoegdheid van het UWV óf de kantonrechter en het gesloten grondenstelsel in de nieuwe wet brengen mee dat bepaalde argumenten of feiten niet meer thuishoren bij een bepaalde instantie en/ of grond. Aanvankelijk heeft de regering dit tijdens de parlementaire behandeling strikt uitgelegd. Zo werd in de memorie van toelichting medegedeeld dat de rechter eventuele opgeworpen economische argumenten niet kan meewegen in zijn oordeel, omdat deze bij de a-grond thuishoren en dit in beginsel bij het UWV thuishoort.47 Later heeft de Eerste Kamer de motie Backer48 aangenomen waarin werd gesteld “dat door de rechter alle omstandigheden van het geval [moeten] kunnen worden meegewogen en deze omstandigheden zodanig kunnen zijn dat van de werkgever naar het oordeel van de rechter in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”49 Hiermee lijkt de Eerste Kamer de hint te geven dat het stelsel van limitatieve gronden niet te strikt moet worden uitgelegd. Het is volgens de wetgever moeilijk voor te stellen dat een werkgever zich bij deze ‘strikte scheiding tussen de verschillende ontslaggronden’ zal vergissen. Mocht dat het geval zijn, dan zal het UWV of de rechter zich niet ontvankelijk verklaren en is het voor de werkgever meteen duidelijk dat hij aan het verkeerde adres is.50 Voor het UWV geldt een doorzend-/verwijsplicht;51 voor de kantonrechter niet. Denkbaar is dat zich samenloopproblemen voordoen. De in de parlementaire geschiedenis geopperde mogelijkheid van het aanwenden van de restgrond (sub h) in dergelijke situaties heeft de minister afgewezen,52 maar tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer heeft hij wel toegegeven dat binnen
46 47 48 49 50 51 52
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 86-87. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 85. Kamerstukken I 2013/14, 33818, F. Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 19. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 85. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 82. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 85.
1.4.6.4
13
het stelsel van de ontslaggronden de ene grond tot een andere grond kan leiden en toegezegd dit bij de evaluatie van de Wwz te zullen betrekken.53 Er kunnen zich (ten minste) vier soorten van samenloop voordoen. Samenloop kan zich alleen bij een ontslag op verzoek van de werkgever voordoen; de werknemer is niet gebonden aan het rijtje van artikel 7:669 lid 3 BW. 1.4.6.2
W ERKGEVER
VOERT TWEE VERSCHILLENDE GRONDEN AAN
Ten eerste kunnen er twee verschillende ontslaggronden zijn (bijvoorbeeld één uit de a- of b-categorie en één uit de c- tot en met h-categorie), die allebei voldoende zijn gesubstantieerd. Dan is sprake van een dubbele ontslaggrond. In dat geval hoeft de rechter zich niet onbevoegd te verklaren. Hij kan de grond toetsen die aan hem is toegewezen.54 1.4.6.3
W ERKGEVER
VOERT EEN ONDUIDELIJKE GROND AAN
De tweede situatie is die waarin er een grond wordt genoemd, die op het eerste gezicht niet past in het rijtje van artikel 7:669 lid 3 BW. Dan zal moeten worden bekeken of deze grond opnieuw is te kwalificeren. De werkgever zegt bijvoorbeeld: “Ik kan niet door met de werknemer.” Dit is óf disfunctioneren óf een verstoorde arbeidsverhouding óf verwijtbaar handelen en kan zelfs verband houden met langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer. In dit geval zal het UWV of de kantonrechter een keuze moeten maken en bij twijfel alle in het verzoek te lezen – en binnen zijn competentie vallende – gronden moeten beoordelen. De wet schrijft immers niet voor dat de werkgever duidelijk maakt welke grond hij bedoelt. De werkgever kan ook worden gevraagd een keuze te maken uit één van de gronden. 1.4.6.4
W ERKGEVER
VOERT TWEE HALVE GRONDEN AAN
In de derde plaats kan de werkgever een aantal feiten noemen die tot twee gronden zijn te herleiden, maar waarmee geen van beide gronden voldoende wordt onderbouwd. Voorbeeld: de werknemer meldt zich na het weekend regelmatig ziek (terwijl de werknemer hierop nooit is aangesproken en dit binnen de organisatie van de werkgever niet tot grote problemen leidt) en de werkgever vindt dat de werknemer niet goed functioneert (maar heeft dit nog nooit aan hem gezegd). In dat geval worden beide gronden voor ontslag (c en d) apart beoordeeld door de kantonrechter. Daarbij kan de ene onvoldoende onderbouwde grond niet worden aangevuld met de andere onvoldoende onderbouwde grond, zodat in dit voorbeeld vermoedelijk een afwijzing zal volgen. In zijn oratie sprak Sagel in dit verband over het vereiste van het “volle ontslagglas” dat nog maar met één smaak kan worden gevuld en niet met een
53 Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 11 en Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 23. 54 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 81.
14
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
deels onderbouwde andere ontslaggrond kan worden aangevuld of met geld kan worden aangelengd.55 1.4.6.5
W ERKGEVER VOERT ÉÉN C -/ H - ASPECTEN HEEFT
1.4.6.5.a
Stoelendansmethode
GROND AAN DIE ZOWEL A -/ B - ALS
Onder het oude recht werden soms gronden erkend die niet in het rijtje van artikel 7:669 lid 3 BW voorkomen. Een voorbeeld is de praktijk van de zogenoemde ‘stoelendans’, waarbij functies vervallen en de betrokken werknemers mogen solliciteren naar nieuwe of andere functies. Naar onze mening blijft dat onder de a-grond vallen. Met disfunctioneren heeft dit niets te maken omdat de stelling van de werkgever in een dergelijk geval niet zal zijn dat de grond voor het ontslag is gelegen in het functioneren van de werknemer, maar in het komen te vervallen van de functie van de werknemer.56 De werkgever zal hooguit betogen dat het functioneren van de werknemer in het verleden rechtvaardigt dat deze niet in aanmerking komt voor een nieuw te creëren functie. Dat functioneren vormt dan echter niet de ontslaggrond. 1.4.6.5.b
Niet meer de juiste man op de juiste plaats
Een ander voorbeeld kan zich voordoen indien de werkgever een ontbindingsverzoek tegen een manager indient omdat hij niet langer de juiste man op de juiste plaats is. Er kunnen bedrijfseconomische omstandigheden zijn die meebrengen dat deze grond zich voordoet, maar daardoor wordt het nog geen a-grond (voorbeeld: na de nationalisatie van een bank, wil de overheid dat er een nieuw gezicht komt). Dit kan in onze ogen wel een h-grond voor ontslag vormen. De rechter mag in dat geval wel onderzoeken of de bedrijfseconomische omstandigheden zodanig zijn veranderd dat de manager dient te worden vervangen. Die omstandigheden vormen dan niet de grond voor het ontslag, maar zijn te beschouwen als relevante feiten, tegen de achtergrond waarvan het verzoek op de h-grond moet worden onderzocht. 1.4.6.5.c
Up-or-out-beleid
Ook een ontslag wegens ‘up-or-out’-beleid valt in deze categorie. Het zal van het beleid van de betrokken werkgever afhangen of dit als bedrijfseconomische (UWV) dan wel als een in de persoon van de werknemer gelegen (kantonrechter) grond voor ontslag moet worden gezien. Dit beleid kan namelijk op verschillende manieren verwoord zijn. Ook hier is het van belang onderscheid te maken tussen de gronden voor up-or-out en de daarmee samenhangende feiten. In essentie is een up-or-out-beleid vaak een manier om de doorstroming van
55 Zie S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules, Oratie 5 september 2014, Universiteit Leiden, p. 11-12. 56 Anders: R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26, p. 4.
1.4.6.6.a
15
personeel in een organisatie te reguleren. De doorstroming is in het belang van de organisatie en het personeel zodat, als dat in het geding komt, sprake is van een bedrijfseconomische reden. Een typisch up-or-out-ontslag houdt in dat een werknemer voldoet aan de eisen van de huidige functie, maar naar inschatting van de werkgever niet zal voldoen aan de eisen van de hogere functie. De werknemer wordt een promotie onthouden op grond van een inschatting van zijn functioneren in de toekomstige functie. Nu kan men twee kanten op. De ene benadering is dat de werknemer zijn functie goed vervult, maar dat hij in het belang van de doorstroming plaats moet maken voor andere werknemers. In dat geval is sprake van een a-grond en moet de werkgever duidelijk maken dat sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die nopen tot een up-or-outbeleid. De andere benadering is dat de bedongen arbeid niet alleen de arbeid in de huidige functie omvat, maar dat dit ook de arbeid omvat die de werknemer in toekomstige hogere functies zal moeten verrichten. In dat geval zou sprake zijn van een d-grond en zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat de werknemer niet voldoet aan de eisen van de toekomstige functie, de werknemer daar ook op is gewezen en dat de werknemer voldoende kans heeft gekregen zich te verbeteren, onder meer door scholing.57 1.4.6.6
P ROCEDURELE
ASPECTEN VAN SAMENLOOP
Samenloop kan leiden tot procedurele complicaties. Het UWV en de kantonrechter zouden naar elkaar kunnen verwijzen waardoor de werkgever uiteindelijk nergens terecht kan. Bij de oplossing van dergelijke complicaties onderscheiden wij de volgende situaties. 1.4.6.6.a
UWV acht zich niet bevoegd
Indien de werkgever bij het UWV een verzoek indient, maar het UWV oordeelt dat het een c-/h-grond betreft en dat het dus niet bevoegd is, kan het UWV het verzoek afwijzen of zich onbevoegd verklaren. Volgens de regering bestaat er dan een doorzend-/verwijsplicht van het UWV.58 De werkgever kan vervolgens om ontbinding verzoeken bij de kantonrechter. De kantonrechter kan echter tot het oordeel komen dat het UWV wel bevoegd was omdat het verzoek in zijn ogen wel een a-/b-grond betrof. De werkgever doet er om die reden verstandig aan zijn verzoek aan de kantonrechter op twee gronden te baseren: primair zou hij kunnen wijzen op het feit dat het UWV toestemming heeft geweigerd, zodat de kantonrechter nu op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW bevoegd is (deze bepaling wordt ook wel aangeduid als het ‘hoger beroep tegen het UWV’). Subsidiair, voor het geval de rechter oordeelt dat er toch een c-/h-grond aan de orde is, kan de werkgever op grond daarvan ontbinding vragen. In deze situatie kan zich naar onze mening niet de situatie voordoen dat de rechter de zaak weer terugverwijst naar het UWV.
57 Zie hierover ook K. Hakvoort, ‘Up or out’ onder de WWZ’, ArbeidsRecht 2015/16, die echter de a-grond niet als mogelijkheid onderkent. 58 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 82 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 55.
16
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
Hoe zit dat dan wanneer het UWV zich onbevoegd heeft verklaard? Op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW is de rechter bevoegd indien het UWV heeft geweigerd toestemming te geven. Men kan zich afvragen of daarbij alleen is bedoeld de situatie waarbij het UWV zich inhoudelijk heeft uitgelaten over de ontslaggrond en dus een materieel oordeel heeft gegeven. Als de kantonrechter oordeelt dat artikel 7:671b lid 1 sub b BW zo strikt bedoeld is dat uitsluitend een inhoudelijk oordeel van het UWV over het verzoek om toestemming waarbij dit verzoek is afgewezen als een weigering kan worden aangemerkt, dan zit de werkgever alsnog klem. Weigeren om toestemming te geven is echter ruimer dan een verzoek om toestemming afwijzen. In onze ogen dient ook een onbevoegdverklaring door het UWV te worden aangemerkt als een weigering om toestemming te geven in de zin van artikel 7:671b lid 1 sub b BW, zodat de kantonrechter zich ook in deze situatie bevoegd behoort te achten. 1.4.6.6.b
Kantonrechter acht zich niet bevoegd
Indien de werkgever een verzoek bij de kantonrechter indient, maar deze oordeelt dat het een a-/b-grond betreft en dat hij dus niet bevoegd is, kan hij eveneens het verzoek afwijzen of zich onbevoegd verklaren. Indien dat gebeurt, heeft de werkgever een keuze: hij kan alsnog naar het UWV gaan of hij kan in hoger beroep gaan tegen de uitspraak van de kantonrechter. In hoger beroep gaan lijkt niet verstandig. De procedure duurt waarschijnlijk langer dan de behandeling door het UWV en als het hoger beroep wordt afgewezen moet de werkgever alsnog naar het UWV. Gaat de werkgever niet in hoger beroep, dan komt aan het oordeel van de kantonrechter gezag van gewijsde toe. Dat betekent dat tussen partijen dan bindend is dat de zaak bij het UWV thuishoort. Het UWV is daar weliswaar formeel niet aan gebonden, maar zal er dan, naar aan te nemen valt, wel vanuit gaan. 1.4.7
Gelijkschakeling procedure UWV en kantonrechter
1.4.7.1
A LGEMEEN
De wetgever heeft de verschillen tussen de procedures bij het UWV en de kantonrechter zoveel mogelijk gelijk willen trekken. Dat blijkt onder meer uit het volgende: a. beide instanties dienen de Ontslagregeling te volgen bij de toepassing van artikel 7:669 BW, waaronder ook de termijnen voor herplaatsing en het nut van scholing daarbij; b. in beide gevallen dient met inachtneming van de opzegtermijn te worden beëindigd; en c. de duur van de procedure mag in beide gevallen worden afgetrokken van de opzegtermijn. Per saldo zullen de verschillen in doorlooptijd tussen beide procedures niet geheel verdwenen zijn, maar wel verminderd. Aangezien de werkgever toch geen keuze meer heeft, zullen deze verschillen marginaal (moeten) zijn. Als voorbeeld geven wij de volgende situatie. Stel dat een werkgever een werknemer
1.4.7.1.c
17
wil ontslaan die dertien jaar in dienst is. In situatie 1 vervalt zijn functie als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden waardoor het UWV bevoegd is. In situatie 2 is de ontslaggrond dat de werknemer ondanks waarschuwing(en) en verbetertraject, niet meer mee kan komen. 1.4.7.1.a
Vergelijking bij indiening verzoek
Situatie 1. De werkgever dient een ontslagaanvraag in bij het UWV. Zolang deze niet volledig is, gaat de aftrekmogelijkheid van artikel 7:672 lid 4 BW niet lopen. Situatie 2. De werkgever dient een ontbindingsverzoek in. Artikel 7:671b lid 8 sub a BW laat de aftrekmogelijkheid niet afhangen van de volledigheid van het verzoekschrift. Hier bestaat dus een klein verschil. 1.4.7.1.b
Inschatting herplaatsingsperiode
Situatie 1. De werkgever stelt dat hij heeft bezien of de werknemer binnen vier maanden in andere passende arbeid herplaatst zou kunnen worden, eventueel met behulp van scholing. Deze vier maanden bestaan uit de wettelijke opzegtermijn van drie maanden en de inschatting van de procedureduur van één maand. Die maand lijkt wel realistisch bij het UWV omdat 75% in vier tot vijf weken zal worden afgerond. Situatie 2. De werkgever stelt dat hij heeft bezien of de werknemer binnen vier maanden in andere passende arbeid herplaatst zou kunnen worden, eventueel met behulp van scholing. Deze vier maanden bestaan uit de wettelijke opzegtermijn van drie maanden en de inschatting van de procedureduur van één maand. Die maand lijkt niet realistisch bij de kantonrechter. Opnieuw dus een klein verschil. 1.4.7.1.c
Beëindigingstermijn
Situatie 1. Het UWV verleent toestemming. De werkgever moet dan bezien of en wanneer hij gebruik maakt van de toestemming. De toestemming kan net na het einde van de maand worden ontvangen door de werkgever. Bij opzegging hanteert de werkgever de eventueel overeengekomen langere opzegtermijn, onder aftrek van de feitelijke duur van de procedure. Die kan uiteraard afwijken van de proceduretijd die hij van te voren heeft ingeschat om te bezien of er herplaatsing mogelijk was. Situatie 2. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst. Hij ontbindt per de datum dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, onder aftrek van de proceduretijd (artikel 7:671b lid 8 sub a BW). Ook de kantonrechter zal dus rekening moeten houden met het einde van de maand bij het vaststellen van de datum waartegen hij ontbindt. Ook hier kan de proceduretijd uiteraard afwijken van de proceduretijd die de werkgever van te voren heeft ingeschat om te bezien of er herplaatsing mogelijk was. Een verschil is dat bij ontbinding geen tijd verloren gaat tussen het moment van de beslissing en de gebruikmaking daarvan door de werkgever. Dit is echter de verantwoor-
18
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
delijkheid van de werkgever zelf. Een ander verschil lijkt te zijn dat de kantonrechter kan beslissen te beëindigen zonder inachtneming van de opzegtermijn indien de werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het UWV heeft die mogelijkheid niet. Een dringende reden is echter vrijwel altijd een persoonlijke grond, waar het UWV niet aan te pas komt. Geen verschil bestaat er op het gebied van het opzegverbod tijdens ziekte: indien de ziekte zich voordoet na indiening van een (ook onvolledig) verzoek, kan worden opgezegd of ontbonden. 1.4.8
Is het nieuwe stelsel strenger voor de werkgever?
Over deze vraag is al veel gedebatteerd. De wetgever heeft zich niet willen uitlaten over de vraag of er onder de Wwz meer ontbindingsverzoeken zullen worden afgewezen. Hij heeft ook niet als doel geformuleerd dat aantal terug te brengen. Evenmin hebben sociale partners te kennen gegeven dat naar hun mening onder het oude stelsel te veel ontslagverzoeken werden toegewezen. Een aanscherping van de ontslagregels ten gunste van de werknemers zou dus een onbedoelde wijziging zijn. Bij een vergelijking tussen het oude en het nieuwe recht moet bedacht worden dat onder het oude recht twee hoofdroutes bestonden die onderling aanzienlijk verschilden: enerzijds was er de UWV-procedure, die leidde tot geen of een aanzienlijk lagere ontslagvergoeding en die aan de kant van de werkgever een grote inspanning vereiste bij de onderbouwing van de aangevoerde grond(en) voor ontslag. Deze route was bij het midden- en kleinbedrijf populair. Anderzijds was er de kantonrechter die ontbindingsverzoeken beoordeelde en die zich ook kon opstellen als een facilitator van een (beëindigings)overeenkomst waarbij geld en het opgeven van ontslagbescherming werden uitgeruild. Indien we de verschillende elementen van het nieuwe stelsel langslopen en deze vergelijken met die uit het oude stelsel, dan komen wij tot onderstaande analyse. Kenmerk
verandering t.o.v. UWV-procedure verandering t.o.v. ontbindingsprocedure
Redelijke grond Gesloten stelsel Ondernemersvrijheid Verplicht loket Herplaatsingsplicht Vergoeding Tijdpad
Geen Geen Geen Verandering Minimaal Hoger Minimaal
Geen Aanscherping Geen Verandering Aanscherping Lager Langer (voortaan wordt opzegtermijn in acht genomen)
Uit dit overzicht blijkt dat voor werkgevers die vroeger de UWV-procedure gebruikten de regeling op financieel vlak in hun nadeel verandert en dat zij nu soms naar de kantonrechter moeten, waar zij vroeger naar het UWV gingen. Voor werkgevers die voorheen vaker gebruik maakten van de ontbindingsprocedure geldt dat het financieel aantrekkelijker wordt, maar dat er op vier elementen sprake is van een aanscherping: het gesloten stelsel van ontslaggronden, het verplichte loket, de herplaatsingsplicht en het feit dat de rechter altijd moet ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn. Het laatste punt is louter
1.5.1
19
financieel en doet in vrijwel alle gevallen niet af aan de conclusie dat ontbinding goedkoper wordt. De uitzondering betreft de werknemer met een zeer kort dienstverband, maar met een lange opzegtermijn. De eerste drie genoemde veranderingen lijken fundamenteler. Met name de combinatie van het gesloten stelsel, inclusief de ‘volle glazen-eis’ en de forfaitering van de ontslagvergoeding kan er toe leiden dat een verzoek vaker wordt afgewezen dan voorheen. Overigens: ook onder het oude recht was het vaak een heilloze weg om een ontbindingsverzoek te onderbouwen met een cocktail van redenen, zeker als het ging om de cocktail van bedrijfseconomische en persoonlijke redenen. De herplaatsingsplicht gold ook al, zij het dat die vermoedelijk minder streng werd toegepast dan nu het geval is. De meeste werkgevers gingen al met hun reorganisatiezaken naar het UWV. De verwachting is echter dat het UWV minder snel dan de kantonrechter zal openstaan voor nieuwe, ongebruikelijke of politiek gevoelige reorganisatiegevallen.
1.5
Het opzegverbod van artikel 7:671 lid 1 BW
1.5.1
Wie en wat valt eronder?
Zoals hierboven al opgemerkt, behoort artikel 7:671 lid 1 BW tot één van de twee kernbepalingen van het ontslagrecht. Waar artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat een redelijke grond voor ontslag moet bestaan, voegt artikel 7:671 lid 1 BW daar een verbod tot opzegging zonder schriftelijke instemming van de werknemer aan toe. Die volgorde doet enigszins vreemd aan. Artikel 7:671 lid 1 BW brengt mee dat het ontslagrecht nog altijd preventief en duaal is. Preventief wil zeggen dat er voorafgaande toetsing van het ontslag plaatsvindt. Duaal wil zeggen dat niet alleen de partij-afspraken en het BW van toepassing zijn, maar dat ook door de overheid uitgevaardigde regels een belangrijke rol spelen. Deze regels zijn te vinden in de Ontslagregeling en kunnen, nu het een ministeriële regeling betreft, op korte termijn en zonder inmenging van het parlement worden aangepast. De Ontslagregeling is ook direct bepalend voor de procedure bij de kantonrechter en de procedure bij de cao-ontslagcommissie. Het opzegverbod is geïnspireerd op artikel 6 BBA 1945, dat met ingang van 1 juli 2015 voor nieuwe verzoeken is vervallen. De aanhef van artikel 7:671 lid 1 BW formuleert de hoofdregel (‘geen opzegging, zonder instemming’), waarna het grootste deel van de rest van dit lid is gewijd aan de uitzonderingen op die regel. Die uitzonderingen zijn: a. de opzegging geschiedt met toestemming van het UWV; b. de opzegging geschiedt gedurende de proeftijd; c. de opzegging geschiedt wegens een dringende reden; d. het betreft een werknemer die voor minder dan vier dagen per week huishoudelijk werk verricht; e. het betreft een bestuurder van een rechtspersoon die op grond van Boek 2 BW geen herstel van zijn bestuurderschap kan vragen; f. het betreft een werknemer die een geestelijk ambt bekleedt; g. het betreft een AOW-of pensioengerechtigde werknemer zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 4 BW; en
20
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
h. het betreft een werknemer die werkzaam is in het bijzonder onderwijs en de reden voor de opzegging houdt verband met de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag van de onderwijsinstelling. Deze lijst spreekt grotendeels voor zich en komt grotendeels overeen met die onder het oude recht. Dat geldt in ieder geval voor de eerste drie: toestemming van het UWV, proeftijdontslag en de dringende reden. Zij worden in hoofdstuk 5 verder behandeld. 1.5.2
Vijf typen werknemers uitgezonderd
Onder artikel 7:671 lid 1 sub d tot en met sub h BW worden vijf bijzondere typen werknemers uitgezonderd van de hoofdregel dat geen opzegging kan plaatsvinden zonder instemming van de werknemer. De meesten daarvan waren ook al uitgezonderd onder het BBA 1945: de bestuurder, de huishoudelijke hulp en de geestelijke. Bij de bestuurder ging het onder het BBA 1945 om de bestuurder van de NV en de BV. Daaraan zijn nu toegevoegd bestuurders van verenigingen (artikel 2:37 lid 6 BW), onderlinge waarborgmaatschappijen en de coöperatieve vereniging (artikel 2:57a lid 1 BW). Ten slotte is het arrest van 15 september 1995,59 verwerkt in de wet. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de uitzondering voor bestuurders van het BBA 1945 ook geldt voor vergelijkbare buitenlandse vennootschappen (zie verder hoofdstuk 10). De gedachte achter deze uitzondering is dat de overheid niet dient te treden in de overwegingen van het orgaan van de rechtspersoon dat besluit de bestuurder te ontslaan. Onder het verrichten van diensten ten behoeve van het huishouden wordt mede verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden. Deze uitzondering is bedoeld om het in dienst nemen van personeel door particulieren niet te ontmoedigen. Voor de geestelijke geldt dat de overheid niet dient te treden in besluiten van zijn kerk of gemeente om hem te ontslaan. De AOW- of pensioengerechtigde werknemer was wel beschermd onder het BBA 1945, maar het UWV voerde het beleid om standaard toestemming te verlenen indien het ging om een werknemer die uiterlijk op de datum van de indiening van het verzoek de AOW-gerechtigde leeftijd had bereikt en die een arbeidsplaats voor een jongere achterliet. Ten opzichte van deze beleidsregel is de bescherming van de AOW- of pensioengerechtigde afgenomen. Nu is in de wet vastgelegd dat de werkgever zonder instemming van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan opzeggen tegen de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd. Ook na het bereiken van die leeftijd kan de werkgever zonder instemming van de werknemer de arbeidsovereenkomst opzeggen, mits deze dateert van vóór het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd. Zie hierover verder hoofdstuk 9.
59 HR 15 september 1995, NJ 1996/234.
1.5.3
21
De ontslagbescherming van een werknemer in het bijzonder onderwijs als bedoeld in artikel 7:671 lid 1 sub h BW heeft ook een verandering ondergaan. Onder het BBA 1945 was een ieder die onderwijs gaf uitgezonderd, ongeacht of dit onderwijs op een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag was gebaseerd. Omdat de generieke uitzondering niet meer geldt, is de ontslagbescherming van onderwijzend personeel in het algemeen toegenomen. Voor het niet-onderwijzend personeel van een onderwijsinstelling op een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, is de bescherming iets afgenomen; zij vielen immers eerst onder het BBA 1945 en nu niet meer. Wel moet het ontslag van werknemers van dergelijke scholen of instellingen voldoen aan twee voorwaarden uit artikel 7:671 lid 1 sub h BW: (i) de reden voor de opzegging moet zijn gelegen in handelen of nalaten van de werknemer dat ontoelaatbaar is voor de school/instelling vanwege haar identiteit, en (ii) het ontslag moet door een onafhankelijke en onpartijdige commissie zijn getoetst. Dat deze vijf typen van werknemers zijn uitgezonderd in artikel 7:671 lid 1 BW wil niet zeggen dat zij rechteloos zijn. Ook ten opzichte van hen geldt artikel 7:669 leden 1 en 3 BW. Dat betekent onder meer dat er een redelijke grond moet zijn en herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het verschil met ‘gewone werknemers’ is dat deze, wanneer de werkgever hun arbeidsovereenkomst opzegt zonder dat zij daarmee instemmen, vernietiging kunnen vragen. De onder artikel 7:671 lid 1 sub d tot en met sub h BW genoemde bijzondere typen werknemers kunnen dat niet. Indien de bepalingen van artikel 7:669 BW worden overtreden, kunnen deze bijzondere typen werknemers wel, onder omstandigheden, herstel of een billijke vergoeding vragen op grond van artikel 7:682 BW (behalve de AOW- of pensioengerechtigde werknemer). Voorts kunnen zij, net als gewone werknemers, vernietiging vragen om andere dan in artikel 7:681 lid 1 sub a BW genoemde redenen. Sub a verwijst naar artikel 7:671 BW; de overige onderdelen zien bijvoorbeeld op schending van opzegverboden of anti-discriminatiebepalingen. Deze zijn dus wél van toepassing. 1.5.3
Wie valt er (in vergelijking met het BBA 1945) wel onder artikel 7:671 lid 1 BW?
Onder het BBA 1945 werden ook uitzonderingen gemaakt. De volgende categorieën vielen niet onder het BBA 1945, maar genieten thans wel de bescherming van artikel 7:671 lid 1 BW. a. Werknemers met een arbeidsovereenkomst met een publiekrechtelijk lichaam. Nu genieten zij de bescherming van artikel 7:671 lid 1 BW, indien met toepassing van artikel 7:615 BW de bepalingen van titel 10 Boek 7 BW van toepassing zijn verklaard. Dit betreft alleen arbeidscontractanten. Ambtenaren hebben geen arbeidsovereenkomst en vallen daarom (nog) niet onder artikel 7:671 BW. b. Onderwijzend personeel (zie hierboven). c. In sommige gevallen: de outbound expat. Het gaat daarbij om werknemers die in het buitenland werkzaam zijn en die niet terug zouden vallen op de Nederlandse arbeidsmarkt, maar in wier arbeidsovereenkomsten Nederlands
22
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
arbeidsrecht van toepassing is verklaard. Voorheen viel deze groep soms niet onder de bescherming van het BBA 1945 (de ‘scoperegel’).60 1.5.4
Wie valt er niet onder artikel 7:671 lid 1 BW?
Voor alle werknemers die niet zijn uitgezonderd in artikel 7:671 lid 1 BW, geldt in beginsel het opzegverbod van lid 1. Wij lopen een aantal categorieën van personen na die er toch niet onder vallen, maar van wie dat niet altijd evident is. a. Opdrachtnemers en anderen die geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW hebben. Zij vallen erbuiten omdat het ontslagrecht nu eenmaal alleen betrekking heeft op werknemers. Het BBA 1945 had een bredere scope, maar die is bewust verlaten. Werkers die menen een arbeidsovereenkomst te hebben, kunnen volgens de regering een beroep doen op artikel 7:610a BW (vermoeden arbeidsovereenkomst).61 b. Werknemers op wier arbeidsovereenkomst geen Nederlands arbeidsrecht van toepassing is. Vroeger konden deze werknemers soms wel aanspraak maken op bescherming van het BBA 1945.62 Dat hield verband met het feit dat het BBA 1945 werd gezien als een bijzondere regel van dwingend recht als bedoeld in artikel 9 van de Rome I-Verordening. Na het vervallen van het BBA 1945 (op dit punt is de datum van 1 juli 2015 relevant voor nieuwe opzeggingen) dient aan de hand van met name de Rome I-Verordening te worden vastgesteld of de werknemer, ondanks het ontbreken van een rechtskeuze voor Nederlands recht, toch de beschermende bepalingen daarvan kan inroepen. Dat kan bijvoorbeeld omdat hij in Nederland gewoonlijk arbeid verricht. Van Hoek heeft betoogd dat artikel 7:671 lid 1 BW niet als een bijzondere regel van dwingend recht zal gelden als bedoeld in artikel 9 Rome I- Verordening.63 c. Personeel van een gefailleerde onderneming dat door de curator wordt ontslagen (artikel 40 lid 1 Fw). De curator dient toestemming tot opzegging te krijgen van de rechter-commissaris (artikel 68 lid 2 Fw), maar behoeft geen toestemming van het UWV. Hetzelfde geldt voor personeel in dienst van een natuurlijk persoon op wie de regeling schuldsanering natuurlijke personen van toepassing is (artikel 313 Fw). De curator is evenmin gebonden aan artikel 7:669 BW. Bovenstaande is in de wet niet duidelijk geregeld, maar volgt uit de wetsgeschiedenis. Aanvankelijk stond in het voorstel tot wijziging van artikel 40 Fw dat de artikelen 7:669 BW en 7:671a BW niet van toepassing waren in faillissement. Omdat dit volgens de wetgever tot verwarring zou leiden, is deze bepaling weer geschrapt, zonder dat daarmee beoogd werd afbreuk te doen aan de intentie dat de artikelen 7:669 BW en 7:671a BW niet gelden.64 60 A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP 2014/6, p. 45. 61 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 52-53. 62 Zie: HR 7 september 1984, NJ 1985/104; HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842, HR 18 januari 1991, NJ 1991/ 296 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 75. 63 A.H. van Hoek, EU Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Artikel 9, aant. 4, in: J.M. van Slooten, M. Vegter en E. Verhulp (red.), T&C Arbeidsrecht 8e druk 2014. 64 Kamerstukken II 2013/14, 33988, 21, p. 2-3.
1.6.2
23
1.6
Inwerkingtreding en overgangsrecht65
1.6.1
Inwerkingtredingsdata
De Wwz is deels op 1 januari 2015 (kort gezegd: de meeste flexbepalingen behalve de ketenregeling) en deels op 1 juli 2015 (alle wijzigingen in afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW) in werking getreden. De WW-bepalingen treden deels pas op 1 januari 2016 in werking. De zogenaamde Calamiteitenregeling (waarin de regels komen te staan voor (wat eerst heette) werktijdverkorting op grond van artikel 8 BBA 1945) zal vermoedelijk pas per 1 april 2016 in werking treden. Het gaat hier om situaties waarin er geen werk is als gevolg van een ramp, overmacht of economisch bijzondere omstandigheden en waarin de werkgever de loondoorbetaling wil staken. De werknemer kan dan soms voor een WWuitkering in aanmerking komen. Als gevolg hiervan zullen daarmee samenhangende civielrechtelijke bepalingen (de artikelen 7:627 BW en 7:628 leden 1 en 9 BW) vermoedelijk ook pas op 1 april 2016 in werking treden (onder vernummering van het thans reeds geldende artikel 7:628 lid 9 tot lid 10 BW). Artikel 8 BBA 1945 zal dan ook pas per die datum vervallen. 1.6.2
Hoofdregel: onmiddellijke werking van de Wwz
De hoofdregel van het overgangsrecht voor flex-en-ontslagrecht is onmiddellijke werking. Dat is niet apart in de Wwz geregeld maar volgt uit basisprincipes: een nieuwe wet is vanaf de datum van inwerkingtreding direct van toepassing op nieuwe én bestaande rechtsposities en verhoudingen.66 Het gevolg is dat de Wwz niet alleen geldt voor arbeidsovereenkomsten die worden gesloten op of na de inwerkingtreding van de Wwz, maar ook voor arbeidsovereenkomsten die al bestaan op het moment dat de Wwz in werking treedt. Dit is alleen anders indien er een beroep op het overgangsrecht kan worden gedaan. Door de onmiddellijke werking van de Wwz moet vanaf 1 januari 2015 dan wel vanaf 1 juli 2015 met een nieuwe bril naar reeds bestaande arbeidsovereenkomsten worden gekeken. Dit betekent bijvoorbeeld dat een werknemer wiens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt op 1 juli 2015 en die voldoet aan de voorwaarden van artikel 7:673 BW, recht heeft op een transitievergoeding. De gewerkte maanden vóór 1 juli 2015 tellen mee voor de 24-maandeneis van artikel 7:673 BW en voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Een werknemer die op 1 juli 2015 op staande voet wordt ontslagen, zal, indien hij het ontslag wil aanvechten, binnen twee maanden een verzoekschrift moeten indienen bij de kantonrechter (artikel 7:686a lid 4 BW). Het maakt hierbij niet uit of hij wordt ontslagen wegens (wan)gedrag dat voor 1 juli 2015 plaatsvond. De onmiddellijke werking geldt niet alleen voor individuele arbeidsovereenkomsten. Ook de al bestaande cao’s moeten door een nieuwe bril worden 65 Deze paragraaf is ontleend aan: J.S. Engelsman en J.M. van Slooten, ‘Het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid: technisch en belangrijk!’, TRA 2015/13. 66 Regeling van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 18 november 1992, nr. 92M008337, houdende vaststelling van de Aanwijzingen voor de regelgeving, Stcrt. 1992, 230. In werking getreden op 1 januari 1993.
24
1. De Wwz en het systeem van het nieuwe ontslagrecht
bekeken. Dit betekent bijvoorbeeld dat vanaf 1 juli 2015 cao-bepalingen waarin is afgeweken van het opzegverbod tijdens ziekte niet langer geldig zullen zijn. Onder het oude recht was het mogelijk om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 jo. lid 13 BW). Onder de Wwz is dit niet langer mogelijk en door de onmiddellijke werking zijn dergelijke cao-bepalingen vanaf 1 juli 2015 dus niet langer geldig. Hetzelfde geldt voor cao-bepalingen waarin ten nadele van de werknemer is afgeweken van de minimale resterende opzegtermijn van één maand nadat de werkgever een ontslagvergunning van het UWV heeft gekregen (artikel 7:672 lid 4 jo. lid 7 BW). Deze afwijking is ook niet meer geldig onder de Wwz. 1.6.3
Het specifieke overgangsrecht onder de Wwz
Naast de hoofdregel van onmiddellijke werking geldt er specifiek overgangsrecht dat in de Wwz is opgenomen. Het overgangsrecht dat ziet op het ontslagrecht is geregeld in artikel XXII Wwz. Het overgangsrecht behorende bij de flexbepalingen is te vinden in de artikelen XXIIa Wwz - XXIIe Wwz en artikel XXIII Wwz. Dit specifieke overgangsrecht zorgt ervoor dat het oude recht (tijdelijk) nog van toepassing blijft na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Men spreekt in dit verband van de eerbiedigende werking (indien het oude recht blijvend van toepassing wordt verklaard) of uitgestelde werking (indien het oude recht tijdelijk nog van toepassing blijft). Wij behandelen deze regels steeds in het relevante hoofdstuk. Hieronder volgen enkele algemene observaties. Door het overgangsrecht kan men dus nog (tijdelijk) met de oude bril naar reeds bestaande arbeidsovereenkomsten blijven kijken. Zo kent de Wwz op een aantal punten eerbiedigende werking toe aan het oude recht voor individuele arbeidsovereenkomsten die tot stand zijn gekomen voor de inwerkingtreding van de Wwz. Het gaat daarbij om het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, zoals bij proeftijdbedingen (artikel XXIIb Wwz) en uitzendovereenkomsten (artikel XXIII lid 1 Wwz). De wetgever heeft hiervoor gekozen, omdat een werkgever en werknemer doorgaans al gebonden zullen zijn aan de arbeidsovereenkomst vanaf het moment dat deze is aangegaan en niet pas vanaf het moment waarop de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk in zal gaan.67 Voor cao’s – en de daaruit voortvloeiende individuele arbeidsovereenkomsten – wordt voor de toepassing van bepaalde wetsartikelen uitgestelde werking toegekend aan het nieuwe recht. Dat wil zeggen dat het nieuwe recht van toepassing wordt als de looptijd van de cao is verstreken, maar uiterlijk op 1 juli 2016.68 Anders dan bij de bepalingen voor individuele arbeidsovereenkomsten, geldt voor cao’s niet de eis van totstandkoming. In plaats daarvan is het criterium dat de cao op 1 juli 2015 geldend moet zijn (zie bijvoorbeeld artikel XXIIa lid 1 Wwz). De wetgever heeft zich er niet over uitgelaten wat bedoeld wordt met ‘geldend’. Betekent dit dat voldoende is dat een cao voor de inwerkingtredings-
67 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 53. 68 Uitgezonderd lid 2 van artikel XXIIa Wwz, dat ziet op bepalingen aangaande buitengewone natuurlijke omstandigheden als bedoeld in artikel 18 WW.
1.6.3
25
datum tot stand is gekomen en aangemeld? Of moet de cao ook al in werking zijn getreden? En hoe zit het met cao’s die op een later tijdstip worden gesloten en vervolgens met terugwerkende kracht tot de dag van de inwerkingtreding van de Wwz terugwerken? De wetgever zwijgt hierover; wij verwachten dat de rechter geen uitgestelde werking zal accepteren ingeval van cao’s die met terugwerkende kracht werken tot en met 1 juli 2015, mede gelet op de opmerking dat een ontslagcao naar zijn aard geen terugwerkende kracht kan hebben (artikel 7:671a lid 2 BW).69 Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26
• J.S. Engelsman en J.M. van Slooten, ‘Het overgangsrecht van de Wet werk • • •
en zekerheid: technisch en belangrijk!’, TRA 2015/3 en TRA 2015/13 K. Hakvoort, ‘Up or out’ onder de WWZ’, ArbeidsRecht 2015/16 S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules, Oratie 5 september 2014, Universiteit Leiden A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP 2014/6
69 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 21-22 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 106.
2
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en bijzondere bedingen
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:652 BW, 7:653 BW, 7:668 BW, 7:668a BW, 7:671b BW, 7:671c BW, 7:673 BW, 7:673c BW, 7:677 BW, 7:684 BW, 6:217 BW en 6:219 BW Analyse 2.1
Overzicht
In artikel 7:668 BW is een aanzegplicht opgenomen voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en in artikel 7:668a BW zijn grenzen gesteld aan het overeen kunnen komen van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In de artikelen 7:652 BW en 7:653 BW staan beperkingen voor het afspreken van een proeftijd en een non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
2.2
Aanzegplicht
2.2.1
Korte beschrijving
In artikel 7:668 lid 1 BW is de verplichting van de werkgever opgenomen om de werknemer uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en, bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder. Deze aanzegplicht geldt niet wanneer: • het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld (artikel 7:668 lid 2 sub a BW); • de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode korter dan zes maanden (artikel 7:668 lid 2 sub b BW); een uitzendbeding ex artikel 7:692 lid 2 BW is • in de arbeidsovereenkomst opgenomen;1 • schriftelijk is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaand aan de einddatum moet worden opgezegd (artikel 7:667
1
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 94.
28
2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en bijzondere bedingen
lid 2 BW) of wanneer voorafgaande opzegging nodig is op grond van artikel 7:667 lid 4 BW omdat sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst. De aanzegplicht is geïntroduceerd omdat zo voor werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst eerder duidelijk is dat zij op zoek moeten gaan naar een andere baan.2 Doordat de werknemer zich in ieder geval een maand voorafgaande aan het eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd oriënteert op de arbeidsmarkt wordt de transitie van werk naar werk bevorderd hetgeen ertoe leidt dat de werknemer minder snel een beroep hoeft te doen op een uitkering. De werkgever kan direct bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst aanzeggen dat geen sprake zal zijn van een opvolgende arbeidsovereenkomst na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook dan is immers tijdig duidelijkheid gegeven aan de werknemer en weet hij dat hij zich op de arbeidsmarkt zal moeten gaan oriënteren.3 Dat de werkgever meteen aanzegt dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd wordt, staat er niet aan in de weg dat de werkgever hierop gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst terugkomt en de werknemer informeert dat de arbeidsovereenkomst toch wordt verlengd. De werkgever loopt in dat geval wel het risico de werknemer die hij had willen behouden te verliezen, bijvoorbeeld omdat de werknemer ondertussen al een andere baan heeft gevonden.4 De aanzegtermijn geldt voor alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van zes maanden en langer, ongeacht de omvang (parttime/fulltime) van de arbeidsovereenkomst.5 Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan voor een periode van korter dan zes maanden geldt de aanzegplicht niet. Dit omdat de aanzegtermijn dan volgens de regering “materieel weinig betekenis zal hebben.”6 Ook bij een op een dergelijke arbeidsovereenkomst volgende arbeidsovereenkomst voor een periode van korter dan zes maanden geldt geen aanzegplicht. In dat geval zou de aanzegtermijn immers materieel dezelfde geringe betekenis hebben. De reden waarom geen aanzegplicht geldt in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarbij – bij het aangaan daarvan – schriftelijk is overeengekomen dat deze eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld, is dat het dan “namelijk vaak lastig te voorspellen [is] wanneer de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt.”7 De regering noemt als voorbeelden arbeidsovereenkomsten voor de duur van een bepaald project of voor de vervanging van een zieke werknemer. Op basis van de toelichting van de regering sluiten wij echter niet uit dat in bepaalde omstandigheden toch een aanzegplicht zou kunnen gelden bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan het einde niet op een kalenderdatum is gesteld, indien bij het aangaan van de overeenkomst vrij nauwkeurig kan worden ingeschat wanneer deze zal eindigen. 2 3 4 5 6 7
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 20. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 35. Zie ook Ktr. Utrecht 13 mei 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3201. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 35. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 20-21. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 94.
2.2.2
29
Als de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, maar de werkgever heeft niet aangezegd onder welke voorwaarden (of de werkgever heeft helemaal niet aangezegd), wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn voortgezet voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar op basis van dezelfde voorwaarden als de eerdere tijdelijke arbeidsovereenkomst (artikel 7:668 lid 4 sub a BW). 2.2.2
Vergoeding
Indien de werkgever niet of niet op tijd aanzegt, is hij op grond van artikel 7:668 lid 3 BW een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand of een vergoeding naar rato over dat deel van de aanzegtermijn dat door hem niet in acht werd genomen. Wat onder loon moet worden begrepen is in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding bepaald.8 Omdat de vergoeding wordt aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking, heeft de betaling van deze vergoeding door de voormalige werkgever bij het niet (tijdig) nakomen van de aanzegplicht geen gevolgen voor de WW- en ZW-uitkering.9 De werknemer kan gedurende een vervaltermijn van drie maanden vanaf de dag waarop uiterlijk had moeten worden aangezegd een vordering instellen tegen de werkgever in verband met het niet in acht nemen van de aanzegtermijn (artikel 7:686a lid 4 sub e BW). De werknemer dient de vordering bij verzoekschrift aanhangig te maken. In deze procedure zal de werknemer moeten stellen dat niet (tijdig) werd aangezegd en moet vervolgens de werkgever, als de partij op wie de verplichting tot aanzegging rust, bewijzen dat hij dat ook daadwerkelijk en tijdig heeft gedaan. De werkgever zal hierin slagen wanneer hij een kopie van de schriftelijke aanzegging en een verzendbewijs waaruit blijkt dat de aanzegging tijdig is gedaan, overlegt. In dit verband is tijdens de parlementaire behandeling medegedeeld dat een werkgever er wijs aan zou doen de aanzegging aangetekend te versturen.10 Ons gaat dit wat ver. Een e-mail met elektronische ontvangstbevestiging zal doorgaans voldoende moeten zijn. Het staat de werknemer vrij de vergoeding voor het niet (tijdig) nakomen van de aanzegplicht door de werkgever te vorderen wanneer niet werd aangezegd maar wel een opvolgende arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.11 Doordat de mogelijkheid hiervoor een vordering in te stellen bij de werkgever twee maanden na de verlenging vervalt, kunnen vergoedingen wegens het niet in acht nemen van de aanzegtermijn bij een keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet cumuleren. De aanzegging dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, zonder dat daarbij aan de werknemer wordt medegedeeld op basis van welke voorwaarden, leidt niet tot de verschuldigdheid van de vergoeding ex artikel 7:668 lid 3 BW aan de werknemer. Dat volgt uit het feit dat in artikel 7:668 lid 3 BW alleen naar artikel 7:668 lid 1 aanhef en sub a BW wordt verwezen. In de situatie waarin de werkgever tijdig aanzegt dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, maar pas enkele dagen voor het aflopen van de
8 9 10 11
Stb. 2014, 538. Zie hierover hoofdstuk 8. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 6-7. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 36. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 36.
30
2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en bijzondere bedingen
bepaalde tijd meedeelt dat daarbij een (veel) lager loon zal worden betaald, zou de werkgever de vergoeding dus niet verschuldigd zijn als de werknemer in verband met dit lagere loon afziet van voortzetting van de arbeidsovereenkomst. 2.2.3
De ambivalente aanzegging
Doel van de aanzegtermijn is het bieden van duidelijkheid aan de werknemer waardoor hij weet dat hij zich op de arbeidsmarkt zal moeten gaan oriënteren. Gelet hierop zal de aanzegging voldoende duidelijk moeten zijn om te voldoen aan artikel 7:668 lid 1 BW: óf de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, óf de arbeidsovereenkomst wordt niet voortgezet. Dat is niet het geval bij een aanzegging met een voorwaardelijk karakter. Een voorbeeld van een dergelijke voorwaardelijke aanzegging is een clausule in de arbeidsovereenkomst van de werknemer waarin is afgesproken dat de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de bepaalde tijd waarvoor zij is aangegaan niet wordt voortgezet, maar dat anders is of kan zijn wanneer de werknemer heel goed functioneert. Omdat de beslissing over de verlenging van de arbeidsovereenkomst hier nog aan een voorwaarde is gebonden, of de werknemer ‘heel goed’ functioneert, bestaat hiermee voor de werknemer geen duidelijkheid over de voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst. Hierdoor zal doorgaans niet aan de aanzegplicht zijn voldaan. 2.2.4
Werkgever komt terug van aanzegging dat arbeidsovereenkomst wordt verlengd
De aanzegplicht komt er op grond van artikel 7:668 lid 1 BW op neer dat de werkgever de werknemer schriftelijk informeert over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst (sub a) en, bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten (b). Wanneer conform artikel 7:668 lid 1 BW wordt aangezegd, kan dit worden gekwalificeerd als een aanbod in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW. Dat betekent dat op het moment waarop de werknemer dit aanvaardt, overeenstemming bestaat over een opvolgende arbeidsovereenkomst. De opvolgende arbeidsovereenkomst zal dan dus op een in titel 10 Boek 7 BW toegestane wijze moeten worden beëindigd. Wanneer de werkgever terugkwam op de aangezegde voortzetting voordat de werknemer deze bevestigde of aanvaardde, bestaat deze overeenstemming niet. Naar onze mening kan tot het moment waarop de werknemer in aanvaardende zin op de aanzegging heeft gereageerd, worden gesproken van een herroepbaar aanbod (artikel 6:219 lid 1 BW). Wordt in dat geval de aangezegde verlenging van de arbeidsovereenkomst korter dan een maand voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd herroepen, dan is alsnog de vergoeding naar rato verschuldigd, nu de aanzegtermijn op dat moment niet volledig in acht is genomen. Nu aanvaarding ook kan blijken uit gedragingen van de werknemer, zal niet altijd duidelijk zijn of en wanneer de werknemer de door de werkgever aangezegde voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst heeft geaccepteerd. Deze duidelijkheid zal wel bestaan wanneer de werkgever bij de aanzegging aan de werknemer mededeelt onder welke voorwaarden hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten en dat dit aanbod binnen een door de werkgever bepaalde termijn
2.3.1
31
komt te vervallen. Wanneer de aangezegde verlenging door de werkgever wordt ingetrokken voordat de werknemer in aanvaardende zin heeft gereageerd, kan een herroeping naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn wanneer dit in strijd is met het goed werkgeverschap. Dat zou bijvoorbeeld aan de orde kunnen zijn wanneer de werkgever terugkomt op de aangezegde verlenging nadat de werknemer arbeidsongeschikt wordt is geworden.12 Gevolg hiervan zou zijn dat de aangezegde verlenging niet is herroepen en alsnog een opvolgende arbeidsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen.
2.3
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Op grond van artikel 7:668a BW gelden beperkingen voor het aantal en de periode waarin de werkgever opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met de werknemer kan aangaan. Op grond van artikel 7:668a lid 1 sub a BW wordt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die met een tussenpoos van niet meer dan zes maanden volgt op één of meer andere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever, geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien de duur van deze elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd – inclusief tussenpoos of tussenpozen – de periode van 24 maanden overschrijdt. Op grond van artikel 7:668a lid 1 sub b BW is eveneens sprake van een conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan zes maanden hebben opgevolgd. Tot 1 juli 2015 konden nog gedurende een periode van 36 maanden maximaal drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan en werd een keten al doorbroken wanneer sprake was van een tussenpoos van meer dan drie maanden. 2.3.1
Opvolgend werkgeverschap
Artikel 7:668a lid 1 BW is in lid 2 van overeenkomstige toepassing verklaard op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten van de werknemer met verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Anders dan bij artikel 7:668a lid 1 BW, tellen hier ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd mee. Van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW is sprake wanneer de opvolgende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid van de werknemer als elkaars opvolger kunnen worden beschouwd. Dat betekent dat de werkzaamheden van de werknemer bij de opvolgende werkgever (nagenoeg) hetzelfde moeten zijn gebleven.13 Niet vereist is dat de opvolgende werkgever inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Daardoor hoeft tussen de opvolgende werkgevers geen sprake meer14 te zijn van
12 Vgl. Hof Leeuwarden 19 december 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BC1634, JAR 2008/37. 13 Zie voor een overzicht van de wijze waarop dit in de lagere rechtspraak wordt beoordeeld: J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012, p. 119. 14 HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, JAR 2012/150.
32
2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en bijzondere bedingen
zodanige banden, dat het door de eerdere werkgever verkregen inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer in redelijkheid moet kunnen worden toegerekend aan de opvolgende werkgever. Wel is vereist dat er een aanleiding moet zijn waardoor de werknemer in dienst treedt bij de nieuwe werkgever. Dat is doorgaans het geval wanneer de indiensttreding bij de nieuwe werkgever is ingegeven door een organisatorische of andere wijziging die zich aan de kant van de oude of de nieuwe werkgever voordoet.15 De overgang van de ene naar de andere werkgever is dan “het gevolg (…) van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of beide werkgevers.”16 De aanleiding van de overgang van de ene naar de andere werkgever ligt dan bij de werkgever. Gaat de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever verrichten, dan ligt de aanleiding voor het overgaan naar die nieuwe werkgever niet bij één van de werkgevers.17 Dat is aan de orde wanneer de werknemer vrijwillig besluit de arbeidsovereenkomst met een werkgever op te zeggen en een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever aangaat, ook al is de aard van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden niet anders dan bij zijn vroegere werkgever. Is echter sprake van omstandigheden aan werkgeverskant die de aanleiding vormden van de indiensttreding bij de andere werkgever, dan is wel sprake van opvolgend werkgeverschap. Tijdens de parlementaire behandeling zijn enkele voorbeelden genoemd van situaties waarin de aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever is gelegen in omstandigheden aan de kant van de werkgever. Genoemd zijn de situatie waarin de werknemer eerst als uitzendkracht werkzaam was en vervolgens bij de opdrachtgever in dienst treedt en de situatie waarin de werknemer in dienst treedt bij een nieuwe werkgever nadat een concessie of opdracht aan een andere partij is gegund of verleend respectievelijk aanbesteed.18 Ook bij een doorstart na faillissement kan sprake zijn van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW.19 Op grond van artikel 7:668a lid 6 BW kan bij cao zonder beperking worden afgeweken van het opvolgend werkgeverschap uit het tweede lid van dit artikel. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de minister medegedeeld dat hij ervan uitging dat cao-partijen op verantwoorde wijze met deze afwijkingsmogelijkheid zullen omgaan en in ieder geval niet zullen afwijken van het begrip opvolgend werkgever als gedefinieerd in artikel 7:668a lid 2 BW.20 Een voorbeeld van een volgens de regering niet verantwoorde wijze van omgaan met de mogelijkheid tot afwijking van het opvolgend werkgeverschap zou zijn wanneer dit geheel buiten toepassing wordt verklaard. Ook een afspraak op grond waarvan de uitzendwerkgever niet als opvolgend werkgever wordt aangemerkt bij de indienstneming van een werknemer die eerst op basis van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever werkzaam was, wordt door de regering niet verantwoord geacht. Ook een cao-afspraak die erop neerkomt dat de keten van artikel 7:668a BW wordt verbroken wanneer de werknemer na twee
15 16 17 18 19 20
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
II 2013/14, 33818, 8, p. 15. I 2013/14, 33818, E, p. 4. II 2013/14, 33818, 8, p. 15 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 4. II 2013/14, 33818, 8, p. 15 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 7. I 2013/14, 33818, E, p. 4. I 2013/14, 33818, E, p. 4-5.
2.3.2
33
(of vier) jaar voor korte duur via een andere rechtspersoon of een detacheringsbureau wordt ingehuurd, acht de regering niet aanvaardbaar.21 2.3.2
Uitbreiding maximumperiode en aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij cao
Bij cao kan binnen de in artikel 7:668a lid 5 BW gestelde kaders worden afgeweken van de periode en het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in het eerste lid van dit artikel, maar niet van de daar genoemde tussenpoos van ten hoogste zes maanden. De periode van 24 maanden kan worden verlengd naar maximaal 48 maanden en het aantal van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd naar een maximumaantal van zes. Bovendien geldt de mogelijkheid van afwijking bij cao uitsluitend wanneer (i) sprake is van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW, of (ii) uit de cao blijkt dat voor bepaalde in die cao aangewezen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering een verlenging van de periode van 24 maanden of een verhoging van het aantal van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd vereist. De eerste afwijkingsmogelijkheid is een generieke – bij elke arbeidsovereenkomst die kwalificeert als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW kan bij cao worden afgeweken van artikel 7:668a lid 1 BW – en bij de tweede afwijkingsmogelijkheid moet uit de feiten en omstandigheden blijken dat deze naar hun aard het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor bepaalde functies of functiegroepen rechtvaardigen. Bij deze feiten en omstandigheden gaat het niet om normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische omstandigheden, maar om een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector.22 Deze tweede afwijkingsmogelijkheid in artikel 7:668a lid 5 BW is derhalve niet bedoeld om de gebruikelijke onzekerheid over de omvang van de omzet via veelvuldig gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten op te vangen, omdat deze onzekerheid niet wordt bepaald door de aard van de functie maar door andere externe factoren.23 Bij elke specifieke functie zal aan de hand van de omstandigheden van het geval en op basis van wat daarover door cao-partijen is aangevoerd moeten worden beoordeeld of een afwijking van artikel 7:668a lid 1 BW gerechtvaardigd is. Voorbeelden die tijdens de parlementaire behandeling zijn genoemd zijn de horecamedewerker die alleen tijdens drukke periodes werkt, acteurs, postdocs en invalkrachten in het primair onderwijs.24 Een werknemer die van mening is dat de cao waar hij onder valt in strijd is met de wet, kan dit ter toetsing aan de rechter voorleggen.25 De uiteindelijke beoordeling van de vraag of aan het strikte criterium voor afwijking van artikel 7:668a lid 5 sub b BW wordt voldaan, is dus aan de rechter. De voorwaarden die de wetgever heeft verbonden aan de mogelijkheid bij cao af te wijken van artikel 7:668a lid 1 BW komen er naar onze mening op neer dat artikel 7:668a BW goeddeels van dwingend recht is geworden. 21 22 23 24 25
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
I 2013/14, 33818, C, p. 105. II 2013/14, 33818, 3, p. 13 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 20-21. II 2013/14, 33818, 3, p. 13. II 2013/14, 33818, 7, p. 20-21. II 2013/14, 33818, 7, p. 21.
34
2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en bijzondere bedingen
Het is op grond van artikel 7:667 lid 1 BW nog wel steeds mogelijk een van rechtswege eindigende arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van langer dan twee jaar te sluiten.26 Artikel 7:668a lid 1 BW is slechts van toepassing wanneer sprake is van ten minste twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die tezamen de periode van 24 maanden hebben overschreden. Het aangaan van een tweede langjarige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na een korte tijdelijke arbeidsovereenkomst, zonder dat dat leidt tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is niet mogelijk.27 Wel kan nog steeds een zogenoemde ‘projectuitloopovereenkomst’ worden aangegaan met de werknemer. Artikel 7:668a lid 3 BW bepaalt dat na afloop van een tussen partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van 24 maanden of langer nog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van ten hoogste drie maanden met de werknemer kan worden aangegaan, mits deze onmiddellijk volgt op deze langjarige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 2.3.3
Uitzonderingen op de hoofdregel van artikel 7:668a lid 1 BW
In artikel 7:668a BW zijn ten aanzien van bepaalde typen werknemers dan wel functiecategorieën bijzondere regels opgenomen. Zo kan bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van bestuurders van rechtspersonen worden afgeweken van de periode van 24 maanden in artikel 7:668a lid 1 BW (artikel 7:668a lid 7 BW). Daarmee wordt voorzien in de mogelijkheid om met een bestuurder drie langdurige opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan die elk van rechtswege eindigen. In artikel 7:668a lid 8 BW is de mogelijkheid opgenomen om bij cao artikel 7:668a BW buiten toepassing te verklaren voor bepaalde functies in een bedrijfstak indien de minister van SZW die functies bij ministeriële regeling heeft aangewezen. De cao-partijen kunnen gezamenlijk een verzoek indienen bij de minister om hun bedrijfstak en bepaalde functies in die bedrijfstak in deze ministeriële regeling te laten opnemen. Uitsluitend wanneer het voor die functies in de bedrijfstak bestendig gebruik is, en vanwege de intrinsieke aard van die functies noodzakelijk, de arbeid uitsluitend te verrichten op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet zijnde uitzendovereenkomsten ex artikel 7:690 BW, kan de minister deze opnemen in de ministeriële regeling. Omdat ook hier de afwijking moet worden gerechtvaardigd door de intrinsieke aard van de functie, en bovendien zal moeten worden aangetoond dat de afwijkingsmogelijkheden van artikel 7:668a lid 5 BW hier geen soelaas bieden, zal voor de praktijk de betekenis van deze afwijkingsmogelijkheid buitengewoon gering zijn. Dat blijkt ook uit het feit dat tijdens de parlementaire behandeling over deze afwijkingsmogelijkheid werd medegedeeld dat wordt beoogd deze in een beperkt aantal gevallen te gebruiken en deze te laten gelden voor uitzonderlijke sectoren, zoals de profvoetbalsector en daarbinnen dan specifiek de functie profvoetballer.28 26 Artikel 7:684 BW voorziet daarbij wel dwingend in de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging door de werknemer indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor langer dan vijf jaar of voor de duur van het leven van een bepaalde persoon. Zie hierover ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 110. 27 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 25. 28 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 96-97 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 39.
2.3.4
35
De derde uitzondering op de hoofdregel van artikel 7:668a lid 1 BW betreft arbeidsovereenkomsten die uitsluitend of overwegend zijn aangegaan omwille van de educatie van de werknemer.29 Op grond van artikel 7:668a lid 9 BW kan hier bij cao artikel 7:668a BW geheel of gedeeltelijk niet van toepassing worden verklaard. Cao-partijen zijn niet vrij in de bepaling van wat moet worden verstaan onder arbeidsovereenkomsten die uitsluitend of overwegend zijn aangegaan omwille van de educatie van de werknemer. In een ministeriële regeling kunnen arbeidsovereenkomsten worden aangewezen waarvoor op grond van dit lid artikel 7:668a BW buiten toepassing blijft.30 Deze uitzondering geldt op grond van artikel 7:668a lid 10 BW in ieder geval voor arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in artikel 7.2.2 van de Wet educatie en beroepsonderwijs. Ten slotte is artikel 7:668a BW niet van toepassing verklaard op de werknemer die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, indien de gemiddelde omvang van de door hem verrichte werkzaamheden ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen. Deze gemiddelde omvang moet worden vastgesteld over de looptijd van de arbeidsovereenkomst.31 De periode en het aantal arbeidsovereenkomsten van artikel 7:668a lid 1 BW beginnen te lopen vanaf de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt, of vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wanneer bij het einde van die overeenkomst blijkt dat de gemiddelde omvang van de door hem verrichte werkzaamheden meer dan twaalf uur per week heeft bedragen.32 Dat betekent dat met een werknemer die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand komt wanneer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waarbij de gemiddelde omvang van de werkzaamheden boven de twaalf uur per week ligt, tijdig – dus na 24 maanden of na het aflopen van de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – worden afgewisseld met (een) arbeidsovereenkomst(en) voor een bepaalde tijd van (iets) meer dan zes maanden waarbij de gemiddelde omvang van de werkzaamheden niet boven de twaalf uur per week ligt. Bij de berekening van een transitievergoeding worden maanden waarin de gemiddelde omvang van de door de werknemer verrichte werkzaamheden ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen voorafgaande aan het door de werknemer bereiken van de leeftijd van achttien jaar buiten beschouwing gelaten (artikel 7:673 lid 7 sub a BW).33 2.3.4
Tussentijdse beëindiging
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan tussentijds worden opgezegd wanneer de werkgever en de werknemer schriftelijk overeenkwamen dat ieder van hen de arbeidsovereenkomst kan opzeggen krachtens artikel 7:667 lid 3 BW. Daarop zijn uiteraard wel de gewone regels van de artikelen 7:669 BW – 7:671c BW voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van toepassing. Artikel 29 30 31 32 33
Vgl. Ktr. Utrecht 9 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:74, JAR 2014/44. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 97. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 9. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 97. Zie hierover nader hoofdstuk 8.
36
2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en bijzondere bedingen
7:677 lid 4 BW bepaalt dat in geval van een tussentijdse opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding, de partij die opzegt – de werkgever of de werknemer – aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het in geld vastgestelde bedrag aan loon over de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De rechter kan die vergoeding matigen maar niet tot een bedrag dat lager is dan het loon over drie maanden. Artikel 7:677 lid 4 BW geeft de werknemer ook de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken de opzegging te vernietigen. Indien tegen de beschikking tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld, dan schorst dit de tenuitvoerlegging van de beschikking niet (artikel 7:683 lid 1 BW). Bij een verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding kan de kantonrechter (wanneer hij ontbindt) de werknemer een vergoeding toekennen tot maximaal het loon over de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst (artikelen 7:671b lid 9 sub a BW en 7:671c lid 3 sub a BW) en daarnaast ook een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikelen 7:671b lid 9 sub b BW en 7:671c lid 3 sub b BW). Is de tussentijdse ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dan kan de kantonrechter aan de werkgever een door de werknemer te betalen vergoeding toekennen van ten hoogste het bedrag aan loon over de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst (artikelen 7:671b lid 9 sub c BW en 7:671c lid 3 sub c BW). Wanneer het de werknemer is die om tussentijdse ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, kan de kantonrechter, ook wanneer de tussentijdse ontbinding niet het gevolg is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, indien hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, aan de werkgever een vergoeding toekennen van ten hoogste het bedrag aan loon over de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671c lid 3 sub c BW). Wanneer wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:673 lid 1 BW en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, heeft deze los van de hiervoorgenoemde vergoeding(en) eveneens recht op een transitievergoeding. 2.3.5
De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de transitievergoeding
De werknemer wiens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op of na 1 juli 2015 van rechtswege eindigt en die op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet, heeft op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a ten derde BW recht op een transitievergoeding wanneer hij op die datum langer dan 24 maanden werkzaam is geweest op basis van één of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Tussenpozen tellen niet mee voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.34 De transitievergoeding is verschuldigd wanneer de werkgever de werknemer geen nieuwe gelijkwaardige arbeidsovereenkomst
34 Kamerstukken I 2013/14 33818, C, p. 14.
2.3.5
37
aanbiedt. Wanneer de werkgever de werknemer een gelijkwaardige of betere arbeidsovereenkomst aanbiedt en de werknemer maakt geen gebruik van dat aanbod, heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding.35 Wanneer werkgever en werknemer, voor het eindigen van een (reeks) arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd die 24 maanden of langer zal duren, een opvolgende arbeidsovereenkomst aangaan die ten hoogste zes maanden na het eindigen van de (laatste) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ingaat, is de werkgever (nog) geen transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer (artikel 7:673 lid 1 sub a onderdeel 3 laatste zinsdeel BW). Met deze optie beoogde de wetgever de werkgever de mogelijkheid te geven te voorkomen dat deze op of na 1 juli 2015 meteen een transitievergoeding verschuldigd zou zijn aan de werknemer na het eindigen van een (reeks) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Daarnaast zou hiermee worden bevorderd dat aan de werknemer de zekerheid wordt geboden dat de arbeidsovereenkomst op termijn wordt voortgezet.36 Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. In deze situatie kan de kantonrechter de transitievergoeding echter geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien hij oordeelt dat het niet toekennen hiervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is (artikel 7:673 lid 8 BW). Artikel 7:673 lid 1 sub b ten derde BW bepaalt dat de werkgever de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is wanneer de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op initiatief van de werknemer niet wordt voortgezet. In een dergelijke situatie kan de kantonrechter aan de werknemer, naast de transitievergoeding, ten laste van de werkgever een additionele billijke vergoeding toekennen (artikel 7:673 lid 9 sub a BW). De werkgever kan daardoor bijvoorbeeld niet onder de betaling van een transitievergoeding aan de werknemer uitkomen door de werknemer het leven zo zuur te maken dat deze besluit geen gebruik te maken van een door de werkgever aangeboden verlenging van de arbeidsovereenkomst en riskeert in een dergelijk geval zelfs een verplichting tot betaling van een hoger bedrag. In de situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet wordt voortgezet, maar de werknemer korter dan 24 maanden werkzaam of nog niet ouder dan achttien was, kan de kantonrechter eveneens ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer (artikel 7:673 lid 9 sub b BW).
35 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p 110. 36 Kamerstukken II 2014/15, 34108, 10, p. 2. Indien een (reeks van) arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd eindigde vóór 1 juli 2015 en de werkgever de werknemer ten hoogste zes maanden na het eindigen van de (laatste) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft aangeboden, tellen de voor 1 juli 2015 liggende dienstjaren niet mee bij de berekening van een later door de werkgever aan deze werknemer verschuldigde transitievergoeding (artikel XXII lid 8 sub b Wwz) indien de voorgaande arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden of een langere tussenpoos dan die gold op grond van een cao. Zie paragraaf 2.3.6 en hoofdstuk 8.
38
2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en bijzondere bedingen
Bij de vaststelling van de duur van de arbeidsovereenkomst in het kader van de berekening van de transitievergoeding worden niet alleen elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden opvolgende arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever samengeteld, maar ook die met verschillende werkgevers die op grond van artikel 7:668a lid 2 BW moeten worden aangemerkt als opvolgende werkgevers (artikel 7:673 lid 4 sub b BW; zie hierover ook hoofdstuk 8). Als de eerdere werkgever al een transitievergoeding aan de werknemer betaalde, kan de opvolgende werkgever dit bedrag in mindering brengen op de door hem aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding (artikel 7:673 lid 5 BW). De eerdere werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer wanneer de werknemer 24 maanden of meer bij de eerdere werkgever werkzaam is op een concessie of opdracht en vervolgens, nadat die concessie of opdracht aan een andere partij is gegund of verleend, in dienst treedt van de werkgever die de concessie of opdracht verkrijgt. In deze situatie wordt de arbeidsovereenkomst met de eerdere werkgever voor de toepassing van artikel 7:673 lid 1 BW geacht te zijn beëindigd dan wel niet te zijn voortgezet op initiatief van de werknemer, ook wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst met de eerdere werkgever niet zelf opzegde maar deze door de werkgever werd opgezegd of van rechtswege eindigde op het moment dat de concessie of opdracht naar een andere partij ging.37 Dit is ook aan de orde als de werknemer als uitzendkracht voor een opdrachtgever van de uitzendwerkgever werkt en het aanbod krijgt om op basis van vergelijkbare voorwaarden in dienst te treden bij die opdrachtgever. De aanleiding van de indiensttreding van de werknemer bij de andere werkgever ligt dan nog wel steeds aan werkgeverskant. Bij de berekening van de door de opvolgende werkgever (naar wie de concessie of opdracht ging of bij wie de uitzendkracht in dienst trad) aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding wordt daarom de duur van de arbeidsovereenkomst(en) van de werknemer met de eerdere werkgever op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW meegenomen bij de vaststelling van de door de opvolgende werkgever te betalen transitievergoeding. In geval echter bijvoorbeeld de hiervoor genoemde uitzendkracht zou besluiten niet in dienst te treden van de opdrachtgever, wordt de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau geacht te zijn beëindigd dan wel niet te zijn voortgezet op initiatief van de uitzendkracht en is de uitzendwerkgever aan hem geen transitievergoeding verschuldigd.38 Omdat ook bij een doorstart na faillissement sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW39 zou op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW ook de duur van de arbeidsovereenkomst(en) bij de gefailleerde meegenomen moeten worden bij de vaststelling van de door de doorstartende werkgever te betalen transitievergoeding. Deze situatie vertoont gelijkenis met de hiervoor beschreven situatie waarin de werknemer bij de eerdere werkgever werkzaam is op een concessie of opdracht en vervolgens,
37 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 74 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 6-7. 38 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 74. 39 Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 4.
2.3.6
39
nadat die concessie of opdracht aan een andere partij is gegund of verleend, in dienst treedt van de werkgever die de concessie of opdracht verkrijgt. De eerdere werkgever is dan geen transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer, maar bij de vaststelling van de door een opvolgende werkgever aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding wordt de duur van de arbeidsovereenkomst(en) van de werknemer met de eerdere werkgever wel meegenomen. Dat de werknemer als gevolg van het faillissement van de werkgever in dienst treedt van de opvolgende werkgever zou naar onze mening niet tot een andere conclusie moeten leiden. Dat de eerdere werkgever de transitievergoeding op grond van artikel 7:673c lid 1 BW niet verschuldigd is aan de werknemer doet daar niet aan af. Deze bepaling is niet bedoeld als ontlasting of vrijwaring van de doorstartende werkgever, maar hiermee is beoogd te voorkomen dat deze vergoeding door het UWV aan de werknemer moet worden betaald op grond van de loongarantieregeling in de Werkloosheidswet.40 2.3.6
Overgangsregeling ketenregeling en transitievergoeding
Het nieuwe artikel 7:668a BW is op 1 juli 2015 in werking getreden. Dit is van toepassing op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die op of na 1 juli 2015 zijn aangegaan. Het oude artikel 7:668a BW blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zijn aangegaan vóór 1 juli 2015. Dat betekent dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 1 juli 2015 nog loopt gewoon van rechtswege zal eindigen als deze de maximale keten onder het oude recht niet overschrijdt (36 maanden, drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd). Na afloop van deze arbeidsovereenkomst geldt wel direct de nieuwe ketenregeling en moet dus een tussenpoos van meer dan zes maanden in acht worden genomen om de keten te doorbreken.41 Wanneer op 1 juli 2015 een cao van toepassing was waarin invulling is gegeven aan de oude regeling van artikel 7:668a BW of daarvan is afgeweken, dan blijft deze regeling van kracht tot de expiratie van de cao, maar ten hoogste tot 1 juli 2016. Het nieuwe artikel 7:668a BW gaat dan direct gelden. Een op die dag lopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is aangegaan op of na 1 juli 2015 wordt meteen geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wanneer op die datum de maximale periode en/of het maximale aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op grond van artikel 7:668a BW wordt overschreden. Wel geldt hierbij ‘eens op grond van de cao doorbroken, blijft
40 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 114; zie hierover ook: J. van der Pijl, ‘De Wet werk en zekerheid en de gevolgen voor de insolventierechtspraktijk’, TvI 2015/22 en S. Jansen en S.W.G. Wolters, ‘Wet Werk en Zekerheid: arbeidsrechtelijke veranderingen met gevolgen voor de insolventiepraktijk’, FIP 2014/368. 41 Zie over manieren waarop conversie in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden voorkomen: J.S. Engelsman en J.M. van Slooten, ‘Het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid: technisch en belangrijk!’, TRA 2015/13.
40
2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en bijzondere bedingen
doorbroken’. Dat wil zeggen, alleen tussenpozen die lopen op het moment van expiratie van de cao of op 1 juli 2016 (of tussenpozen die pas beginnen na 1 juli 2016) moeten meer dan zes maanden duren om de keten te doorbreken. De overgangsregeling wordt inzichtelijk gemaakt met de hieronder opgenomen schematische weergave: 1 juli 2015
jaarcontract
jaarcontract
jaarcontract
Einde van rechtswege
1 juli 2015
jaarcontract
jaarcontract
tussenpoos 4 maanden
1 juli 2015
jaarcontract
jaarcontract
jaarcontract
Omzetting: onbepaalde tijd
1 juli 2016
jaarcontract
Omzetting: onbepaalde tijd
Cao van toepassing die aansluit bij artikel 7:668a (oud) BW
1 juli 2015
jaarcontract
jaarcontract
1 juli 2016
tussenpoos 4 maanden
jaarcontract
Omzetting: onbepaalde tijd
Cao van toepassing die aansluit bij artikel 7:668a (oud) BW
Op grond van het overgangsrecht bij de transitievergoeding zijn er twee verschillende data die de lopende ‘transitievergoedingsketen’ onder voorwaarden kunnen doorbreken, 1 juli 2012 of 1 juli 2015 (artikel XXII lid 8 Wwz). Arbeidsovereenkomsten die zijn geëindigd voor 1 juli 2012 worden bij de berekening van de transitievergoeding buiten beschouwing gelaten (niet samengeteld met opvolgende arbeidsovereenkomsten), indien zij onder het toen geldende recht of de toen geldende cao geen keten vormen met een op of na 1 juli 2012 aangegane arbeidsovereenkomst. Vanaf 1 juli 2012 wordt bij de berekening van de transitievergoeding getoetst aan de tussenpoos van ten minste zes maanden. Daarnaast geldt een aparte regel indien ten hoogste zes maanden na het einde van een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die eindigde voor 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan met de werknemer. In dat geval geldt bij de berekening van de transitievergoeding ten aanzien van die reeks niet de (nieuwe) tussenpoos van
2.4.2
41
zes maanden, maar de tussenpoos die gold voor 1 juli 2015 op grond van de wet of een cao (zie hierover nader hoofdstuk 8).
2.4
Proeftijd en concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Het overeenkomen van een proeftijd en een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aan beperkingen gebonden. 2.4.1
Proeftijd
Werkgever en werknemer kunnen geen proeftijd overeenkomen wanneer de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor zes maanden of korter (artikel 7:652 lid 4 BW) en indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan voor een periode van twee jaar of korter kan in beginsel een proeftijd van ten hoogste één maand worden overeengekomen (artikel 7:652 lid 5 BW). Dat laat onverlet dat de werkgever, wanneer hij in deze situaties grote waarde hecht aan het overeenkomen van een proeftijd van één of twee maanden, in eerste instantie een arbeidsovereenkomst met een langere duur dan respectievelijk zes maanden of twee jaar met de werknemer aangaat en deze arbeidsovereenkomst vervolgens aan het eind van de proeftijd per direct opzegt onder aanbieding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een kortere duur dan zes maanden respectievelijk twee jaar.42 Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zou echter kunnen worden geoordeeld dat bij het omzeilen van de regeling van de proeftijd bij een dergelijke contractkeuze sprake is van misbruik van recht met als gevolg dat de proeftijd wordt geacht niet te zijn overeengekomen. 2.4.2
Concurrentiebeding
Een rechtsgeldig concurrentiebeding kan in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts nog worden overeengekomen wanneer dit vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen noodzakelijk is. In het concurrentiebeding zelf moet worden gemotiveerd om welke bedrijfs- of dienstbelangen het gaat en moet schriftelijk worden gemotiveerd waarom die een concurrentiebeding vereisen.43 Het concurrentiebeding is nietig wanneer de schriftelijke motivering in het beding ontbreekt en vernietigbaar wanneer de motivering tekortschiet/geen sprake is van bedrijfs- of dienstbelangen die het beding noodzakelijk maken.44 De werkgever moet bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk motiveren welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die belangen een concurrentiebeding noodzakelijk maken. Daarbij moet de werkgever zich er rekenschap van geven dat deze bedrijfs- of dienstbelangen het concurrentiebeding bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst
42 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 102-103. 43 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 17. 44 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 27.
42
2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en bijzondere bedingen
voor bepaalde tijd en daarna – gedurende de periode waarin het beding van kracht is – nog steeds noodzakelijk maken. Bedrijfs- of dienstbelangen die een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd noodzakelijk maken kunnen gelegen zijn in heel specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer op zal doen en waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer na het einde van de bepaalde tijd overstapt naar een concurrent.45 Het moet met andere woorden dus wel om heel belangrijke en concurrentiegevoelige kennis gaan die op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij de werkgever werd opgedaan, wil het concurrentiebeding in verhouding staan tot het te beschermen belang van de werkgever. Naar onze mening zal een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sneller de toets van artikel 7:653 lid 3 sub b BW overleven wanneer de werknemer gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst een zeer hoge vergoeding ontvangt of in het beding wordt afgesproken dat de werkgever de werknemer voor de duur van de beperking een vergoeding betaalt. Daarmee wordt immers het ‘dubbele nadeel’46 van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gecompenseerd. Dit dubbele nadeel vormde de reden voor het inperken van de mogelijkheid om een concurrentiebeding af te spreken in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Overigens kan de rechter op grond van artikel 7:653 lid 5 BW ook zelf bepalen dat de werknemer een vergoeding krijgt voor de duur waarvoor de werknemer beperkt wordt door het concurrentiebeding. 2.4.3
Geen beroep op concurrentiebeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werkgever
Voor zowel het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gaat gelden dat de werkgever geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding wanneer het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:653 lid 4 BW). Vice versa geldt dat een werkgever niet de in artikel 7:653 lid 5 BW genoemde vergoeding, in verband met het met de werknemer overeengekomen concurrentiebeding, verschuldigd is wanneer het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Tot 1 juli 2015 kon de werkgever geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding wanneer de werkgever wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst was geëindigd, schadeplichtig was. Dit impliceerde dat een werkgever geen beroep meer toekwam op het concurrentiebeding wanneer sprake was van een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer. Hiervan was reeds sprake wanneer de werkgever niet de (juiste) opzegtermijn in acht nam. Dit is per 1 juli 2015 veranderd. Een onregelmatige opzegging zal doorgaans niet kunnen worden gekwalificeerd als
45 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 104. 46 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 18.
2.4.3
43
een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever in de zin van artikel 7:653 lid 4 BW. Het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is ontleend aan het (nieuwe) ontslagrecht.47 Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat het hier gaat om uitzonderlijke en ernstige situaties. Dat wil zeggen, situaties die bij de gemiddelde werkgever niet voorkomen.48 Daarbij wordt verwezen naar de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden van situaties waarin bij het ontslag van de werknemer een additionele billijke vergoeding kan worden toegekend bovenop de aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding (‘het muizengaatje’).49 Omdat het begrip schadeplichtig per 1 juli 2015 is komen te vervallen, kan de werkgever met ingang van die datum slechts dan geen beroep meer doen op een vóór die datum overeengekomen concurrentiebeding wanneer het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (artikel XXIIc Wwz).50 Literatuur behorend bij dit hoofdstuk – – – – – – – – – – –
47 48 49 50
A.D. Bitterlich-Straver, ‘De motivering van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: hoe moet de werkgever dit vormgeven?’, TAP 2015/3 W. Bouwens, ‘Wet werk en zekerheid. Uitzonderingen voor jongeren in strijd met Europees recht’, NJB 2014/1677 J.S. Engelsman en J.M. van Slooten, ‘Het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid: technisch en belangrijk!’, TRA 2015/13 C.J. Herman de Groot, ‘De flexmaatregelen van de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014/267 R. Houweling, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden’, TAP 2014/3 A.G.J.J. Jansen, ‘Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding revisited’, TAP 2014/151 S. Jansen en S.W.G. Wolters, ‘Wet Werk en Zekerheid: arbeidsrechtelijke veranderingen met gevolgen voor de insolventiepraktijk’, FIP 2014/368 M. Meijer, ‘Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/62 J. van der Pijl, ‘De Wet werk en zekerheid en de gevolgen voor de insolventierechtspraktijk’, TvI 2015/22 P.L.M. Schneider, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebedinging de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014/2 E. Verhulp, ‘De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding Wetsvoorstel Werk en Zekerheid?’, TRA 2014/24
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
II II II II
2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14,
33818, 33818, 33818, 33988,
4, 7, 3, 6,
p. p. p. p.
62-63. 63 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 130. 34. 59-60.
44
– – –
2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en bijzondere bedingen
D.J.B. de Wolff, ‘De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, ArbeidsRecht 2014/49 D.J.B. de Wolff, ‘Werk en Zekerheid deel 1: ‘‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37 D.J.B. de Wolff, ‘De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’, TRA 2014/25
Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting en oproepkrachten
3
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:610 BW, 7:628 BW, 7:628a BW, 7:668 BW, 7:668a BW, 7:690 BW, 7:691 BW, 5, 6, 7 en 20-23 Ontslagregeling Analyse 3.1
Overzicht
In dit hoofdstuk behandelen wij vier vormen van flexibele arbeidsrelaties waaraan in de Wwz aandacht wordt besteed. Ten eerste is er de bijzondere regeling voor de uitzendovereenkomst (opgenomen in de artikelen 7:690 BW en 7:691 BW.1 Bij de uitzendovereenkomst is sprake van een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding waarbij de werknemer in dienst is van een uitzendbureau en arbeid verricht voor opdrachtgevers van het uitzendbureau. De uitzendwerknemer verricht de arbeid onder toezicht en leiding van de opdrachtgevers van het uitzendbureau. In afwijking van artikel 7:628 BW kan bij cao worden afgesproken dat de uitzendwerknemer tot een periode van ten hoogste 78 weken geen recht heeft op het loon wanneer er geen uitzendwerk voor hem is. Gedurende deze periode wordt de uitzendwerknemer dus slechts betaald over de periode waarin hij is opgeroepen. Bij een oproepkracht is ook sprake van flexibiliteit, maar dan is de werknemer in dienst bij degene die ook toezicht en leiding uitoefent; er is dan geen driehoeksverhouding. De flexibiliteit wordt dan bewerkstelligd doordat de werkgever geen vaste arbeidsduur en/of werktijden overeenkomt met de werknemer. In de artikelen 7:628 BW en 7:628a BW zijn grenzen gesteld aan de mogelijkheid van de werkgever om met de werknemer af te spreken dat deze alleen loon ontvangt over de uren die de werknemer feitelijk werkt na een oproep door de werkgever. Payrolling is een betrekkelijk nieuwe vorm van dienstverlening, waarbij de ondernemer het juridische werkgeverschap uit handen geeft aan een payrollbedrijf. In de meest gebruikelijke vorm werft en selecteert de ondernemer (de opdrachtgever) de werknemer, neemt het payrollbedrijf de werknemer in dienst en stelt het payrollbedrijf de werknemer vervolgens exclusief en in beginsel 1
In het kader van de Wet aanpak schijnconstructies komt artikel 7:692 BW in verband met de – veel verder gaande – inlenersaansprakelijkheid van artikel 7:616a BW te vervallen.
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
46
langdurig ter beschikking aan de opdrachtgever. Payrolling is niet wettelijk gedefinieerd, maar in de Ontslagregeling zijn wel nadere regels gesteld bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer. Contracting is weer een andere arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding. Daarin voert de aannemer of opdrachtnemer, het contractingbedrijf, de opdracht voor de opdrachtgever uit met inzet van eigen, door hemzelf aangestuurde werknemers. Anders dan bij uitzending en payrolling worden hierbij geen werknemers geworven of ingeleend door de opdrachtgever, maar wordt een werk(proces) of activiteit door hem uitbesteed. De door het contractingbedrijf met de opdrachtgever gesloten overeenkomst kan worden gebracht onder de juridische noemer ‘aanneming van werk’ of ‘overeenkomst van opdracht’. De werknemers zijn op basis van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW in dienst van het contractingbedrijf.
3.2
Uitzendovereenkomst
3.2.1
Inleiding
De uitzendwerkgever in de zin van artikel 7:690 BW moet zich in het kader van zijn beroep of bedrijf toeleggen op het ter beschikking stellen van werknemers aan derden. Het ter beschikking stellen van werknemers moet een doelstelling van de uitzendwerkgever zijn.2 Bij het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben, is geen sprake van een uitzendovereenkomst.3 Dat de uitzendwerkgever de werknemers in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ter beschikking stelt, koppelde de regering aan de allocatiefunctie die de uitzendformule vervult op de arbeidsmarkt. De allocatiefunctie van de uitzendformule, die de aanleiding vormde voor het opnemen van een bijzondere regeling voor de uitzendovereenkomst in titel 10 Boek 7 BW, impliceerde “het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid.”4 De regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op tijdelijke uitzending van uitzendkrachten door uitzendbureaus, maar kan tevens van toepassing zijn op andere arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen waarbij de werknemer in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om onder diens leiding en toezicht arbeid te verrichten.5 Bij de beantwoording van de vraag of in dat geval sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW is echter telkens van doorslaggevende betekenis of de werkgever binnen een dergelijke driehoeksverhouding een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult.6 In de rechtspraak wordt desalniettemin wisselend geoordeeld over het
2 3 4 5 6
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
II II II II II II
1996/97, 1996/97, 1996/97, 1996/97, 1996/97, 1996/97,
25263, 3, p. 33. 25263, 3, p. 10. 25263, 3, p. 9. 25263, 3, p. 10. 25263, 3, p. 10 en p. 33 en Kamerstukken II 1996/97, 25263, 6, p. 16. Zie ook 25263, B, p. 9.
3.2.2
47
vereiste van het vervullen van een allocatiefunctie bij de kwalificatie van de uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW.7 Wanneer de uitzendovereenkomst voldoet aan de definitie van artikel 7:690 BW heeft de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau. Voor deze arbeidsovereenkomst geldt een verlicht arbeidsrechtelijk regime op basis waarvan de arbeidsovereenkomst gemakkelijker (tussentijds) kan worden beëindigd en meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan met de uitzendwerknemer (zie artikel 7:691 BW, artikel 7 Ontslagregeling en artikel 7:668a lid 5 sub a BW). Hoewel tussen de uitzendwerknemer en de opdrachtgever – de inlener – slechts een feitelijke relatie bestaat, is de inlener naast de uitzendwerkgever aansprakelijk voor bepaalde uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Tevens worden sommige aan het werkgeverschap verbonden rechten en verplichtingen mede neergelegd bij of toegerekend aan de inlener.8 3.2.2
Verlicht arbeidsrechtelijk regime bij de uitzendovereenkomst
Artikel 7:690 BW vormt de toegangspoort voor de in artikel 7:691 BW opgenomen speciale regels voor ontslag bij uitzending. Daarmee wordt recht gedaan aan de flexibiliteit die zo kenmerkend is voor uitzendarbeid en die inherent is aan de allocatieve functie van de uitzendwerkgever. Daar staat tegenover dat in bijzondere arbeidswetgeving in en buiten het BW wordt gewaarborgd dat het ontbreken van een contractuele band tussen de inlener en de uitzendwerknemer er niet toe leidt dat de uitzendwerknemer op andere terreinen een minder gunstige arbeidsrechtelijke positie heeft dan een gewone werknemer. Zo zijn in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) regels opgenomen voor arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Deze wet voorziet onder meer in een gelijk loon voor de uitzendkracht in vergelijking met werknemers die in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst zijn van de inlener. Artikel 7:691 lid 1 BW bepaalt dat de ketenregeling van artikel 7:668a BW pas op de uitzendovereenkomst van toepassing is nadat de uitzendwerknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht in het kader van de uitzendovereenkomst. Verder kan in de arbeidsovereenkomst een uitzendbeding worden opgenomen op grond waarvan de overeenkomst van rechtswege eindigt wanneer de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener eindigt op verzoek van de inlener (artikel 7:691 lid 2 BW). Daarbij is niet relevant welke reden de inlener hiervoor heeft; een beroep op het uitzendbeding hoeft niet te worden gemotiveerd.9 Op zijn beurt mag de werknemer de arbeidsovereenkomst zonder opgave van redenen onverwijld opzeggen wanneer in de arbeidsovereenkomst een uitzendbeding is opgenomen.10 Op het uitzendbeding kan slechts een beroep
7
Zie over deze rechtspraak en literatuur: Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer (losbl.), onderdeel I 5.2.1 en 5.2.7. 8 Zie hierover J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012, paragraaf 4.8. 9 Hof Leeuwarden 24 mei 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5861, RAR 2011/116 en Ktr. Leeuwarden 25 oktober 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BU2509, JAR 2011/304. 10 Wanneer de werkgever een beroep doet op het uitzendbeding is het bepaalde in artikel 7:668 BW inzake de aanzegtermijn niet van toepassing (artikel 7:691 lid 2 BW).
48
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
worden gedaan gedurende de eerste 26 weken waarin de werknemer arbeid heeft verricht op basis van de uitzendovereenkomst (artikel 7:691 lid 3 BW). Na afloop van deze periode verliest het uitzendbeding zijn kracht en is de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing. Daardoor eindigt de arbeidsovereenkomst niet meer van rechtswege wanneer de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener eindigt en kan de werknemer de arbeidsovereenkomst ook niet meer per direct opzeggen. Artikel 7:691 lid 8 sub a BW maakt mogelijk dat deze periode bij cao wordt verlengd tot ten hoogste 78 weken. Dit wordt ook doorgaans afgesproken in de uitzendcao’s; zie hierna. Voorts kan in afwijking van artikel 7:628 BW bij cao worden afgesproken dat de uitzendwerknemer tot een periode van ten hoogste 78 weken geen recht heeft op het loon wanneer hij niet gewerkt heeft (artikel 7:691 lid 7 jo. lid 8 sub a BW). Perioden waarin de werknemer arbeid verricht krachtens uitzendovereenkomst met de werkgever en die elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, worden samengeteld bij de berekening van de termijnen in artikel 7:691 BW inclusief afwijkende termijnen krachtens cao. De duur van deze tussenpoos kan niet bij cao worden verkort. Na voormelde periode van 26 weken of, wanneer daarvan bij cao is afgeweken, ten hoogste 78 weken, is de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing. Bij uitzendovereenkomsten kan vervolgens de periode van 24 maanden in artikel 7:668a lid 1 sub a BW bij cao worden verlengd tot ten hoogste 48 maanden en kan het aantal van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden verhoogd naar ten hoogste zes.11 Per saldo kan dus krachtens cao gedurende een aaneengesloten periode van maximaal (78 weken + 48 maanden =) 5,5 jaar flexibel worden gecontracteerd met een uitzendkracht. In de thans algemeen verbindend verklaarde ABU-cao12 is gebruik gemaakt van deze maximale mogelijkheid af te wijken van de termijnen in de artikelen 7:691 BW en 7:668a BW. 3.2.3
Opvolgend werkgeverschap
Als de werknemer achtereenvolgens in dienst is bij verschillende uitzendwerkgevers, maar werkzaam is bij dezelfde opdrachtgever, dan worden op grond van artikel 7:691 lid 5 BW de perioden waarin de werknemer werkzaam was voor deze elkaar opvolgende uitzendwerkgevers samengeteld bij de berekening van de periode van 26 weken waarin de ketenregeling van artikel 7:668a BW niet van toepassing is (artikel 7:691 lid 1 BW) en waarin een uitzendbeding van kracht kan zijn (artikel 7:691 leden 2 en 3 BW). Artikel 7:668a lid 2 BW bevat eenzelfde regeling bij de toepassing van de ketenregeling in de op de periode van 26 weken volgende periode. Van opvolgend werkgeverschap op basis van deze artikelen kan eveneens sprake zijn in de situatie waarin de werknemer de werkzaamheden eerst verrichtte op basis van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever en daarna op basis van een arbeidsovereenkomst met de uitzendwerkgever (of andersom).
11 Zie hierover ook hoofdstuk 2. 12 CAO voor Uitzendkrachten 2012-2017. Deze cao is door FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, De Unie en LBV afgesloten met de Algemene Bond Uitzendondernemingen. De laatste versie van de lopende ABUcao is met ingang van 18 maart 2015 algemeen verbindend verklaard (Stcrt. 2015, 926).
3.2.4
49
Bij cao kan ongelimiteerd worden afgeweken van het opvolgend werkgeverschap (artikelen 7:691 lid 8 sub b BW en 7:668a lid 6 BW). De regering heeft hierover opgemerkt dat vakbonden er alert op zullen moeten zijn dat met deze afwijkingsmogelijkheid prudent wordt omgegaan.13 Anders zou de werknemer die op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd afwisselend in dienst is bij verschillende opvolgende uitzendwerkgevers, tegen de bedoeling van de wetgever in toch nog langdurig of permanent verstoken blijven van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van deze afwijkingsmogelijkheid wordt thans geen gebruik gemaakt in de algemeen verbindend verklaarde ABUcao. In de ABU-cao is overeengekomen dat van opvolgend werkgeverschap geen sprake is wanneer de arbeidsovereenkomst met de opvolgende werkgever meer dan zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de vorige werkgever werd aangegaan (artikel 17 ABU-cao). Dit is conform artikel 7:691 leden 4 en 5 BW.14 3.2.4
Fasensysteem ABU-cao
De regering achtte de langer bestaande inkomensonzekerheid, die als gevolg van het verlichte arbeidsrechtelijke regime bij uitzending bestaat bij uitzendwerknemers, toelaatbaar vanwege het bijzondere karakter van uitzendwerk. “De allocatieve functie op de arbeidsmarkt brengt mee dat partijen bij een uitzendovereenkomst meer vrijheid krijgen bij het aangaan en beëindigen van de arbeidsovereenkomst”, zo wordt hierover medegedeeld in de memorie van toelichting bij de Wwz.15 In artikel 13 (algemeen verbindend verklaarde) ABU-cao is een systeem van drie fasen overeengekomen dat aansluit bij het in artikel 7:691 BW (en artikel 7:668a lid 5 sub a BW) opgenomen verlichte arbeidsrechtelijke regime bij uitzending. In de eerste fase, fase A, is de in artikel 7:691 BW gehanteerde termijn van 26 weken uitgebreid naar 78 weken. Gedurende de daaropvolgende tweede fase, fase B, kunnen in afwijking van artikel 7:668a BW gedurende vier jaar maximaal zes (van rechtswege eindigende) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met de werknemer worden gesloten (artikel 7:668a lid 5 sub a BW). In de daaropvolgende derde fase, fase C, is de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst (getreden) van de uitzendwerkgever.16 Indien de werknemer gedurende een periode van meer dan zes maanden geen arbeid verricht, dan begint de telling opnieuw vanaf het begin van fase A.
13 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 105. 14 Van opvolgend werkgeverschap is op grond van artikel 7 ABU-cao evenmin sprake wanneer de werkgever de toepasselijkheid daarvan niet heeft kunnen overzien als gevolg van het bewust of anderszins verwijtbaar door de werknemer verstrekken van onjuiste of onvolledige inlichtingen omtrent zijn arbeidsverleden. 15 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 20 Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 29. 16 In de andere bedrijfstak-cao binnen de uitzendsector, de met de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen gesloten NBBU-cao wordt een ander fasensysteem gehanteerd.
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
50
3.2.5
Geen motiveringsplicht bij einde terbeschikkingstelling uitzendkracht
Het specifieke karakter van de uitzendrelatie, waarbij partijen alleen en voor zover nodig gebruik maken van elkaars diensten, brengt mee dat voor de opdrachtgever geen verplichte motiveringsplicht bestaat bij de beëindiging van de terbeschikkingstelling.17 De opdrachtgever hoeft aan de uitzendwerknemer niet toe te lichten waarom hij diens terbeschikkingstelling beëindigt, en evenmin hoeft hij de uitzendwerknemer in de gelegenheid te stellen hierop te reageren. Nu juist de daarmee gepaard gaande flexibiliteit voor de opdrachtgever de aanleiding vormde om een werknemer in te lenen van het uitzendbureau, en deze flexibiliteit ook een kenmerk vormt van de door de uitzendwerkgever met de werknemer gesloten arbeidsovereenkomst, hoeft de opdrachtgever zich bij de invulling van de opdrachtovereenkomst met de uitzendwerkgever niet mede te laten leiden door de belangen van de uitzendwerknemer.18 Dat geldt ongeacht in welke fase van de ABU-cao de uitzendwerknemer werkzaam is. De beëindiging van de terbeschikkingstelling door de opdrachtgever kan wel een onrechtmatige daad opleveren jegens de uitzendwerknemer wanneer dat geschiedde om discriminatoire redenen.19 3.2.6
De bijzondere regels in de Ontslagregeling bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de uitzendkracht
Hiervoor kwam aan de orde dat op grond van het uitzendbeding ex artikel 7:691 lid 2 BW de arbeidsovereenkomst van de uitzendwerknemer eindigt wanneer de opdrachtgever de terbeschikkingstelling van de uitzendwerknemer beëindigt. Wanneer geen uitzendbeding werd overeengekomen met de uitzendwerknemer is artikel 7:669 BW van toepassing op het (tussentijdse) ontslag van de uitzendwerknemer. Dit geldt ook wanneer de uitzendwerknemer in fase B of C in dienst is bij de uitzendwerkgever. In de Ontslagregeling zijn hierover nadere regels gesteld.20 In artikel 1 sub i Ontslagregeling wordt de uitzendwerkgever gedefinieerd als: “de werkgever, die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen en wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek”.
Artikel 7 Ontslagregeling bepaalt vervolgens dat een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met de uitzendwerknemer wegens bedrijfseconomische redenen bestaat indien aannemelijk is dat de werknemer niet binnen de in artikel 7:669 lid 3 sub a BW genoemde periode van 26 weken (i) bij de laatste opdrachtgever dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden zal 17 18 19 20
Kamerstukken II 1996/97, 25263, 6, p. 16. Hof Leeuwarden 13 december 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ4618, JAR 2007/17. Zie Ktr. Leeuwarden 25 oktober 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BU2509, JAR 2011/304. Artikel 7 Ontslagregeling (Stcrt. 2015, 12685).
3.2.7
51
kunnen verrichten en (ii) de uitzendwerkgever zich gedurende de redelijke termijn van artikel 10 Ontslagregeling heeft ingespannen de uitzendwerknemer te herplaatsen in een passende functie. Deze redelijke herplaatsingstermijn is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn van artikel 7:672 lid 2 BW (artikel 10 lid 1 Ontslagregeling). Deze regel is dus alleen aan de orde als er een opzegging nodig is, hetgeen bij de meeste uitzendkrachten niet speelt omdat zij in fase A of B in dienst zijn bij het uitzendbureau.21 De redelijke herplaatsingstermijn vangt aan op de dag waarop de opdrachtgever de terbeschikkingstelling van de uitzendwerknemer – de inleenopdracht – beëindigt en wordt verlengd met de perioden waarin de uitzendwerknemer wegens ziekte of gebreken niet in staat is arbeid te verrichten (artikel 10 lid 5 Ontslagregeling). Indien de beëindiging van een inleenopdracht leidt tot het vervallen van arbeidsplaatsen van één of meer werknemers, moet worden afgespiegeld over de uitwisselbare functies bij de inleenopdrachten van de bedrijfsvestiging van de uitzendwerkgever. Daarbij geldt de datum waarop de inleenopdracht eindigt als peildatum bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel (artikel 12 lid 3 Ontslagregeling). 3.2.7
De wederindiensttredingsvoorwaarde en de uitzendovereenkomst
Doet zich binnen 26 weken na de opzegging een nieuwe vacature voor, dan moet de uitzendwerkgever de ontslagen uitzendwerknemer in de gelegenheid stellen te worden voorgedragen als kandidaat voor een terbeschikkingstelling bij een opdrachtgever (artikel 7:681 lid 1 sub e BW). Deze bepaling spreekt uitdrukkelijk over “de opzegging van de arbeidsovereenkomst”. Daarvan is alleen sprake wanneer, anders dan doorgaans het geval is, de arbeidsovereenkomst niet op grond van het uitzendbeding of na bepaalde tijd van rechtswege is geëindigd. Het gaat in deze bepaling verder om “dezelfde of gelijkwaardige werkzaamheden” als die welke de uitzendwerknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd. De wederindiensttredingsvoorwaarde gaat dus niet verder dan dat de uitzendwerkgever zijn voormalige uitzendwerknemer moet voordragen bij een opdrachtgever als daar een vacature ontstaat voor hetzelfde type werkzaamheden dat de uitzendkracht eerder verrichtte. De reden hiervan is dat een uitzendwerkgever niet altijd zeggenschap heeft over de daadwerkelijke plaatsing van een uitzendwerknemer bij een opdrachtgever.22 Wanneer de uitzendwerkgever dit nalaat kan de uitzendwerknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst te vernietigen (artikel 7:681 lid 1 sub e BW) of in plaats daarvan om een billijke vergoeding vragen. Indien de arbeidsovereenkomst met de uitzendkracht na ontbinding door de kantonrechter is geëindigd, dan kan de uitzendkracht bij schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst met de uitzendwerkgever te herstellen of in plaats daarvan verzoeken om toekenning van een billijke vergoeding ten laste van de uitzendwerkgever (artikel 7:682 lid 5 BW).
21 Als de uitzendwerknemer een arbeidshandicap heeft bedraagt deze redelijke termijn 26 weken (artikel 10 lid 2 Ontslagregeling). 22 Kamerstukken II 33818, 3, p. 49.
52
3.2.8
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
Uitzendovereenkomst en transitievergoeding
De uitzendwerknemer kan op grond van artikel 7:673 BW vanaf 1 juli 2015 recht hebben op een transitievergoeding wanneer hij op die datum ten minste 24 maanden in dienst is geweest op basis van één of meer elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten en de laatste arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet door de uitzendwerkgever. De transitievergoeding is niet verschuldigd wanneer de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).23 Op zich is het niet mogelijk bij cao af te wijken van de in artikel 7:673 BW opgenomen regels ten aanzien van de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Deze regels kunnen wel nader worden omschreven in een cao. Zo is in artikel 15a ABU-cao nader ingevuld wanneer de uitzendwerkgever wel en wanneer deze niet een transitievergoeding verschuldigd is bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst met een uitzendwerknemer die ten minste 24 maanden heeft geduurd. De uitzendwerkgever is in een dergelijke situatie wel een transitievergoeding verschuldigd wanneer de arbeidsovereenkomst: i) door de uitzendwerkgever is opgezegd of op verzoek van de uitzendwerkgever is ontbonden; ii) na het einde van rechtswege op initiatief van de uitzendwerkgever niet is voortgezet; iii) als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de uitzendwerkgever door de uitzendwerknemer is opgezegd of op verzoek van de uitzendwerknemer is ontbonden; of iv) als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de uitzendwerkgever na het einde van rechtswege op initiatief van de uitzendwerknemer niet is voortgezet (artikel 15a lid 2 ABU-cao). De uitzendwerkgever is geen transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst: i) door de uitzendwerknemer is opgezegd of op zijn verzoek is ontbonden, anders dan als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de uitzendwerkgever; ii) na het einde van rechtswege op initiatief van de uitzendwerknemer niet is voortgezet, anders dan als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de uitzendwerkgever; iii) eindigt of niet wordt voortgezet omdat de uitzendwerknemer een arbeidsovereenkomst, overeenkomst tot aanneming van werk of overeenkomst van opdracht aangaat met de opdrachtgever bij wie hij laatstelijk werkzaam was; iv) eindigt of niet wordt voortgezet omdat de uitzendwerknemer na een aanbesteding door een andere uitzendwerkgever aan de opdrachtgever waar hij laatstelijk werkzaam was ter beschikking wordt gesteld voor hetzelfde werk; of
23 Wel kan de kantonrechter de transitievergoeding in deze situatie toch geheel of gedeeltelijk aan de uitzendwerknemer toekennen indien hij van oordeel is dat het niet toekennen hiervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is (artikel 7:673 lid 8 BW).
3.2.8
53
v) eindigt of niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de uitzendwerknemer (artikel 15a lid 3 ABU-cao).24 Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz heeft de regering bevestigd dat het (in voorkomende gevallen) aan de uitzendwerknemer is om te bepalen of hij in aansluiting op het eindigen van de uitzendovereenkomst al dan niet in dienst treedt van de opdrachtgever. De beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met de uitzendwerkgever moet in dit geval geacht worden op zijn initiatief te zijn verricht (dit betreft de gevallen (iii) en (iv) hierboven). Dat betekent dat de uitzendwerkgever dan geen transitievergoeding verschuldigd is aan de uitzendwerknemer (zie hierover nader paragraaf 2.3.5). Daar staat tegenover dat de opdrachtgever in deze situatie als opvolgend werkgever zal worden beschouwd bij de berekening van de transitievergoeding.25 Bij de berekening van de periode van 24 maanden worden in artikel 15a lid 4 sub b ABU-cao in lijn met artikel 7:673 lid 4 sub b BW een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten met dezelfde uitzendwerkgever die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd samengeteld en geldt dat eveneens voor eerdere arbeidsovereenkomsten met andere uitzendwerkgevers die, ongeacht of er inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de uitzendwerknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Mocht een eerdere (uitzend)werkgever reeds een transitievergoeding hebben betaald aan de uitzendwerknemer dan wordt deze in mindering gebracht op de door de opvolgende (uitzend)werkgever aan de uitzendwerknemer verschuldigde transitievergoeding (artikelen 15a lid 5 ABU-cao en 7:673 lid 5 BW). Wanneer de opdrachtgever een aan hem ter beschikking gestelde uitzendwerknemer een baan aanbiedt, doet hij er verstandig aan om eerst informatie op te vragen bij de uitzendwerkgever en/of de uitzendwerknemer over de periodes waarin de uitzendwerknemer arbeid verrichtte in dienst van de uitzendwerkgever (en eerdere uitzendwerkgevers) en om welk type arbeid het daarbij ging. De opdrachtgever kan dan een inschatting maken van de consequenties die dit zal hebben voor de toepassing van artikel 7:668a BW en het toepasselijke overgangsrecht (zie hierna). In dit kader kan de opdrachtgever tevens om informatie vragen over aan de uitzendwerknemer uitbetaalde transitievergoedingen. In de situatie waarin de uitzendwerknemer bij een andere uitzendwerkgever in dienst treedt, is deze eerste op grond van artikel 7 lid 2 ABU-cao verplicht om voor het aangaan van de uitzendovereenkomst op verzoek van de nieuwe uitzendwerkgever inlichtingen te verstrekken over zijn arbeidsverleden en de aan hem uitbetaalde transitievergoedingen.
24 In artikel 15a lid 3 ABU-cao is eveneens opgenomen dat de uitzendwerkgever geen transitievergoeding verschuldigd is aan de uitzendwerknemer wanneer zich een van de wettelijke gronden voordoet om een transitievergoeding te onthouden, zoals wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet voordat de uitzendwerknemer achttien jaar wordt en de gemiddelde arbeidsomvang ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen en wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de uitzendkracht recht op pensioen ontstaat (zie artikel 7:673 lid 7 BW). 25 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 74.
54
3.2.9
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
Overgangsregeling
Het nieuwe artikel 7:691 BW is op 1 juli 2015 in werking getreden. Wanneer bij cao – zoals het geval is in de ABU-cao – is afgeweken van de oude regeling van artikel 7:691 BW, dan blijft deze regeling van kracht tot de expiratie van de cao, maar ten hoogste tot 1 juli 2016 (artikel XXIII lid 2 Wwz). Het nieuwe artikel 7:691 BW gaat dan per dat moment direct gelden. Als in de cao de termijn van 26 weken in artikel 7:691 lid 1 BW is verlengd, is per die datum op een dan lopende arbeidsovereenkomst meteen de ketenregeling van toepassing wanneer de werknemer in meer dan 78 weken arbeid heeft verricht (artikel 7:691 lid 2 BW jo. artikel 7:691 lid 8 sub a BW). In de ABU-cao was reeds en zal ook in de toekomst de termijn van 26 weken in artikel 7:691 lid 1 BW verlengd blijven tot 78 weken. In sommige voor 1 juli 2015 geldende cao’s is deze termijn langer dan 78 weken. Is dat het geval, dan telt de periode waarin de uitzendwerknemer tussen 1 juli 2015 en 1 juli 2016 in meer dan 78 weken arbeid heeft verricht, mee voor de toepassing van artikel 7:668a BW met ingang van 1 juli 2016 (of eerder wanneer de cao voor 1 juli 2016 expireert). Een op 1 juli 2016 lopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een uitzendwerknemer waarop artikel 7:668a BW op dat moment al van toepassing is en die met de uitzendwerknemer is aangegaan op of na 1 juli 2015 wordt meteen geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wanneer in een op die datum lopende cao de maximale periode en/of het maximale aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd uit artikel 7:668a lid 5 sub a BW wordt overschreden. In beide situaties geldt ‘eens op grond van de cao doorbroken, blijft doorbroken’. Dat wil zeggen: alleen tussenpozen die lopen op het moment van expiratie van de cao of op 1 juli 2016 (of tussenpozen die pas beginnen na 1 juli 2016) moeten meer dan zes maanden duren om de keten te doorbreken. Wanneer de ABU-cao van toepassing is, zal geen sprake zijn van een dergelijke conversie omdat in deze cao het maximum aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met ingang van 1 juli 2015 in lijn is gebracht met het maximum aantal uit artikel 7:668a lid 5 sub a BW. Op grond van het overgangsrecht bij de transitievergoeding (artikel XXII lid 8 Wwz) geldt bij de berekening van de transitievergoeding vanaf 1 juli 2012 de nieuwe tussenpoos van zes maanden, tenzij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan (dan is dit 1 juli 2015). Zie hierover hoofdstuk 2. Arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2012 zijn geëindigd, worden bij de berekening van de transitievergoeding dus niet meegeteld met daarna aangegane arbeidsovereenkomsten, indien zij onder het toen geldende recht of de toen geldende cao geen keten vormden met de eerste op of na 1 juli 2012 aangegane arbeidsovereenkomst. Omdat op grond van de overgangsregeling bij de ketenregeling (artikel XXIIe Wwz) vanaf 1 juli 2015 de nieuwe tussenpoos geldt,26 geldt voor de ketenregeling dus een andere overgangsregeling dan voor de berekening van de transitievergoeding.
26 Indien op 1 juli 2015 bij cao werd afgeweken van de ketenregeling of in die cao de voor die datum geldende ketenregeling is opgenomen, geldt de nieuwe tussenpoos voor de ketenregeling pas vanaf 1 juli 2016 (of eerder, indien de betreffende cao eerder expireert).
3.3.2
55
3.3
Payrolling
3.3.1
Inleiding
Payrolling is een betrekkelijk nieuwe vorm van dienstverlening waarbij de ondernemer het juridische werkgeverschap uit handen geeft aan een payrollbedrijf. In de meest gebruikelijke vorm werft en selecteert de ondernemer (de opdrachtgever) de werknemer, neemt het payrollbedrijf de werknemer in dienst en stelt het payrollbedrijf de werknemer vervolgens exclusief en in beginsel langdurig ter beschikking aan de opdrachtgever. Ook komt voor dat de opdrachtgever zijn gehele personeelsbestand aan een payrollbedrijf overdraagt en het payrollbedrijf dit personeel vervolgens aan hem ter beschikking gaat stellen. Het payrollbedrijf betaalt het loon aan de werknemer en draagt belastingen en premies af. Als de werknemer wordt ontslagen, is het payrollbedrijf een eventuele transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer. Payrolling is een niet in de wet voorkomend begrip en impliceert ook niet in alle gevallen een driehoeksverhouding. Ook bedrijven die alleen de salarisadministratie en andere administratieve taken van de werkgever uit handen nemen zonder zelf partij te worden bij de arbeidsovereenkomst noemen zich wel payrollbedrijf. 3.3.2
Juridische kwalificatie payrolling
De Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO), de branchevereniging die de belangen van de aangesloten payrollondernemingen behartigt, stelt zich op het standpunt dat payrolling een “bijzondere vorm” van de arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW.27 Dat zou betekenen dat de payrollwerknemer voor de toepassing van titel 10 Boek 7 BW in dezelfde juridische positie verkeert als de uitzendkracht. Artikel 7:690 BW fungeert als toegangspoort voor het in afdeling 11 van titel 10 Boek 7 BW opgenomen verlichte arbeidsrechtelijke regime waarmee recht wordt gedaan aan de flexibiliteit die zo kenmerkend is voor uitzendarbeid en die inherent is aan de allocatiefunctie van de uitzendwerkgever. In paragraaf 3.2.1 is beschreven dat de regering bij de totstandkoming van de bijzondere regeling voor de uitzendovereenkomst verschillende malen heeft benadrukt dat deze regeling alleen geldt voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie vervullen op de arbeidsmarkt. Dat wil zeggen: die zich in het kader van hun bedrijfsuitoefening richten op het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van (tijdelijke) arbeid op de arbeidsmarkt. Wij wezen er op dat in de rechtspraak echter wisselend wordt geoordeeld over het vereiste van het vervullen van een allocatiefunctie bij de kwalificatie van de uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Dat geldt ook voor de kwalificatie van payrolling. In de lagere rechtspraak
27 Zie artikel 8.1 van de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling: www.vpo.nu.
56
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
van de afgelopen jaren is verschillende malen geoordeeld dat door de payrollconstructie moet worden heengekeken bij de kwalificatie van de werkgever.28 De opdrachtgever was dan, ondanks de door de werknemer met het payrollbedrijf gesloten arbeidsovereenkomst, als werkgever ex artikel 7:610 BW aansprakelijk (gebleven) voor de nakoming van uit de arbeidsovereenkomsten van de betrokken payrollwerknemers voortvloeiende verplichtingen. In andere gevallen werd echter op basis van de door partijen gemaakte contractuele afspraken geoordeeld dat de werknemer een arbeids- of uitzendovereenkomst had met het payrollbedrijf.29 In de memorie van toelichting bij de Wwz deelt de minister van SZW mee dat de opkomst van de payrollconstructie niet was voorzien bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wfz). Bij payrolling is een werknemer “in dienst bij een payrollbedrijf en verricht hij of zij exclusief structureel werk bij één inlener door wie hij in de regel ook wordt geworven (de feitelijke werkgever).”30 Voorts heeft de minister tot twee keer toe, onder verwijzing naar de afspraken in het Sociaal Akkoord van 11 april 2013, gesteld te willen voorkomen dat driehoeksrelaties, waaronder payrolling en contracting, oneigenlijk worden gebruikt en dat arbeidsrelaties in alle gevallen transparant zullen worden gemaakt, zodat er geen misverstand zal bestaan over de positie van de werknemer. De ontslagregels bij payrolling zouden op een zodanige manier worden aangepast dat de ontslagbescherming van payrollwerknemers gelijkwaardig is aan die van de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever.31 Uit deze mededelingen kan worden afgeleid dat de regering en de sociale partners een blijvende plaats zien voor de payrollconstructie binnen de bestaande arbeidsrechtelijke ordening zolang maar duidelijk is voor de werknemer dat het payrollbedrijf zijn werkgever is en zijn ontslagbescherming gelijkwaardig is aan die van de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever. In het kader van de Wwz zijn inmiddels enkele maatregelen genomen die uiting geven aan deze voornemens. Deze zijn te vinden in de Ontslagregeling. 3.3.3
Ontslagregels payrollwerknemers
In paragraaf 7 Ontslagregeling zijn bijzondere regels opgenomen voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer. Met deze bijzondere regels wordt beoogd de ontslagbescherming van de payrollwerknemer niet te laten afwijken van de ontslagbescherming van een werknemer die 28 Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/27, Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BY0861, JAR 2012/284, Ktr. Almelo 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013: BZ5108, JAR 2013/95, Ktr. Almelo 13 mei 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA1178, JAR 2013/144, Rb. Den Haag 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749, JAR 2013/193, Ktr. Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063, JAR 2013/252, Ktr. Almelo 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214, JAR 2014/95, Hof Arnhem-Leeuwarden 25 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2340, JAR 2014/123 en Ktr. Assen 30 april 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2205. 29 Hof Leeuwarden 23 maart 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9881, JAR 2010/107, Ktr. Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/46, Ktr. Amsterdam 13 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3887, JAR 2014/147 (in deze uitspraak werd niet geoordeeld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever, onder andere omdat niet vaststond dat het uitsluitend de opdrachtgever was die de werving en selectie van de werknemer verzorgde) en Ktr. Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783, JAR 2014/248. 30 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 9. 31 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 7-8 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 12.
3.3.3
57
rechtstreeks in dienst is of zou zijn geweest van de opdrachtgever. In artikel 1 sub f Ontslagregeling wordt het payrollbedrijf gedefinieerd als: “de werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever die de werknemer ter beschikking stelt alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen”.
Wanneer een overeenkomst tussen een payrollbedrijf en een opdrachtgever wordt beëindigd, wordt aan de hand van de omstandigheden bij de opdrachtgever bepaald of een redelijke grond ex artikel 7:669 BW bestaat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer (artikel 20 Ontslagregeling). Voor de toepassing van de regels met betrekking tot een ontslag op grond van bedrijfseconomische omstandigheden in de Ontslagregeling wordt de payrollwerknemer geacht in dienst te zijn van de opdrachtgever (artikel 20 sub a Ontslagregeling). Voorts wordt de opdrachtgever voor de toepassing van artikel 7:671a lid 5 BW geacht de werkgever van de payrollwerknemer te zijn. Hierin is kort gezegd vastgelegd dat eerst flexibele arbeidsrelaties moeten worden beëindigd alvorens de werkgever toestemming kan krijgen om de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen. Een payrollwerknemer wordt niet als een dergelijke flexibele arbeidsrelatie beschouwd, zodat de payrollwerknemer niet eerder hoeft te worden ontslagen dan ‘gewone’ werknemers.32 Aan het payrollbedrijf wordt geen toestemming voor ontslag verleend wanneer niet is voldaan aan de verplichting tot herplaatsing bij de opdrachtgever binnen een redelijke termijn. Toestemming wordt ook onthouden indien de payrollwerknemer bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel over het personeelsbestand van de opdrachtgever, inclusief de bij de opdrachtgever werkzame payrollwerknemers, niet in aanmerking komt voor ontslag. Als binnen de functiecategorieën waar arbeidsplaatsen komen te vervallen zowel payrollwerknemers als werknemers in dienst van de opdrachtgever werkzaam zijn, kan toepassing van het afspiegelingsbeginsel er dus toe leiden dat eigen werknemers van de opdrachtgever voor ontslag in aanmerking komen en payrollwerknemers hun arbeidsplaats behouden. Bij een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (artikel 7:669 lid 3 sub b BW) moet het payrollbedrijf bij het UWV aannemelijk maken dat de bedongen arbeid niet binnen 26 weken in aangepaste vorm bij de opdrachtgever kan worden verricht. Wanneer een overeenkomst tussen een payrollbedrijf en een opdrachtgever wordt beëindigd wegens in de persoon van de payrollwerknemer gelegen redenen is het op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW de kantonrechter die zal moeten beoordelen of dit een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert.33 Het payrollbedrijf moet dan aannemelijk 32 Deze regels voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer gelden overigens alleen voor payrollwerknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en voor payrollwerknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op de peildatum nog langer dan 26 weken duurt (artikel 17 Ontslagregeling). 33 Zie toelichting op artikel 20 Ontslagregeling.
58
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
maken dat het functioneren van de payrollwerknemer bij de opdrachtgever een redelijke grond voor ontslag in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met sub h BW impliceert en er geen mogelijkheid bestaat de payrollwerknemer, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie bij de opdrachtgever. 3.3.4
Bedrijfsbeëindiging payrollbedrijf geen redelijke grond voor opzegging
Een bedrijfsbeëindiging van het payrollbedrijf vormt geen redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer.34 In de situatie waarin het payrollbedrijf zijn bedrijfsactiviteiten geheel of gedeeltelijk wil beëindigen, zullen de betrokken opdrachtgevers de payrollwerknemers alsnog in dienst moeten nemen of moet een ander payrollbedrijf de payroll overnemen. Indien dit niet mogelijk is (de opdrachtgever kan bijvoorbeeld niet gedwongen geworden een payrollwerknemer in dienst te nemen), kan uitsluitend een rechtsgeldige opzegging worden gerealiseerd wanneer het payrollbedrijf failleert zodat de curator de arbeidsovereenkomsten van de payrollwerknemers met toepassing van artikel 40 Faillissementswet zonder toestemming van het UWV kan opzeggen. 3.3.5
Informatieverstrekking door opdrachtgever aan payrollbedrijf
Het payrollbedrijf moet na de beëindiging van de overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de opdrachtgever om toestemming voor opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Daarbij moet het payrollbedrijf aan de hand van de omstandigheden bij de opdrachtgever, of het functioneren van de werknemer bij de opdrachtgever aantonen dat een redelijke grond voor ontslag bestaat. Het payrollbedrijf zal bij het aannemelijk maken van de redelijke grond bij het UWV of de kantonrechter aangewezen zijn op de informatie die de opdrachtgever aan hem verstrekt over de daaraan ten grondslag liggende bedrijfseconomische of in de persoon van de payrollwerknemer gelegen redenen. Omdat voor de opdrachtgever geen wettelijke plicht bestaat deze informatie te verstrekken aan het payrollbedrijf, is het in het belang van het payrollbedrijf dat hierover in de overeenkomst met de opdrachtgever afspraken worden gemaakt. De omstandigheid dat deze informatie zou kwalificeren als persoonsgegevens in de zin van artikel 1 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), staat er naar onze mening niet aan in de weg dat het de opdrachtgever is toegestaan deze informatie aan het payrollbedrijf te verstrekken (artikel 8 sub f Wbp).35 Het payrollbedrijf kan dan eveneens afspraken maken over andere, met de beëindiging van de payrollovereenkomst verband houdende, risico’s. Bijvoorbeeld over loondoorbetaling en wedertewerkstelling bij de opdrachtgever na de afwijzing van het verzoek om toestemming voor opzegging bij het UWV dan
34 Zie toelichting op artikel 20 Ontslagregeling. 35 Zie ook E.W. de Groot, ‘Payrolling, gewijzigd Ontslagbesluit en de Wet werk en zekerheid, wat verandert er?’, TRA 2015/36.
3.3.7
59
wel ontbinding door de kantonrechter of over een ten laste van het payrollbedrijf aan de payrollwerknemer toegekende billijke vergoeding in verband met ernstig verwijtbaar handelen jegens de payrollwerknemer door de opdrachtgever. 3.3.6
De wederindiensttredingsvoorwaarde bij payrolling
Als het UWV toestemming voor ontslag verleent, dan geldt hierbij op grond van artikel 22 Ontslagregeling de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 7:681 lid 1 sub d BW (en artikel 7:682 lid 4 BW, indien de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW wordt ontbonden). De opdrachtgever wordt dan geacht de werkgever van de payrollwerknemer te zijn. Dat betekent dat de opdrachtgever niet binnen 26 weken nadat het UWV toestemming voor ontslag heeft verleend36 een werknemer in dienst mag nemen voor het verrichten van werk van gelijke aard, dan nadat hij de payrollwerknemer – al dan niet door tussenkomst van het payrollbedrijf – in de gelegenheid heeft gesteld deze werkzaamheden op de bij de opdrachtgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Wordt daar niet aan voldaan, dan kan de payrollwerknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen (artikel 7:681 lid 1 sub d BW) dan wel om toekenning van een billijke vergoeding verzoeken ten laste van het payrollbedrijf (indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbond, kan de payrollwerknemer op grond van artikel 7:682 lid 4 BW om herstel dan wel een billijke vergoeding verzoeken). Ook hier is het payrollbedrijf in grote mate afhankelijk van wat de opdrachtgever doet of nalaat. Ondanks de ‘tanden’ die aan de wederindiensttredingsvoorwaarde bij payrolling zijn verbonden, wordt hiermee niet bereikt dat de payrollwerknemer bij niet-nakoming van deze voorwaarde zijn werkzaamheden bij de opdrachtgever kan hervatten wanneer de opdrachtgever weigert om de payrollwerknemer toe te laten tot de werkzaamheden. De payrollwerknemer zal dan wel op de ‘payroll’ staan van het payrollbedrijf, maar geen werk hebben. Wanneer wordt aangenomen dat de opdrachtgever niet als werkgever van de payrollwerknemer kwalificeert op grond van artikel 7:610 BW, zou een vordering tot wedertewerkstelling bij de opdrachtgever geen kans van slagen hebben omdat een dergelijke vordering is gebaseerd op de norm van het goed werkgeverschap en die norm niet (zonder meer) geldt in een relatie tussen de werknemer en de opdrachtgever.37 3.3.7
Opzegging arbeidsovereenkomst bij niet-nakoming door opdrachtgever
Het payrollbedrijf wordt in de Ontslagregeling aangemerkt als de werkgever van de payrollwerknemer. Het payrollbedrijf moet toestemming hebben voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer dan wel de kantonrechter verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 36 Of nadat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer ontbond wegens bedrijfseconomische redenen (artikel 7:671b lid 1 sub b BW) nadat het UWV geen toestemming gaf en de werkgever vervolgens om ontbinding verzocht. 37 Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 14 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2690; zie over de beperkte betekenis van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW bij arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding: J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012, paragraaf 4.8.1.
60
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
De opdrachtgever is hier slechts een derde. De opdrachtgever heeft wel een belang bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wanneer in de overeenkomst met het payrollbedrijf is afgesproken dat het loon van de payrollwerknemer moet worden vergoed totdat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, maar het payrollbedrijf draagt hiervoor de juridische verantwoordelijkheid. Wanneer de opdrachtgever zijn (financiële) verplichtingen jegens het payrollbedrijf niet nakomt, biedt artikel 23 Ontslagregeling het payrollbedrijf de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV te beëindigen zonder dat sprake hoeft te zijn van een redelijke grond ex artikel 7:669 BW (bij de opdrachtgever). Deze mogelijkheid bestaat wanneer de opdrachtgever gedurende een periode van ten minste drie maanden zijn financiële verplichtingen op grond van zijn overeenkomst met het payrollbedrijf niet nakomt jegens het payrollbedrijf en het payrollbedrijf in voldoende mate heeft getracht nakoming van de overeenkomst af te dwingen. Om te voorkomen dat dit voor de opdrachtgever (en het payrollbedrijf) een makkelijke route is om de payrollwerknemer zonder redelijke grond te ontslaan, moet het payrollbedrijf kunnen aantonen dat het zich heeft ingespannen om de opdrachtgever alsnog te bewegen om de financiële verplichtingen na te komen. De toelichting op artikel 23 Ontslagregeling geeft daarbij als voorbeelden dat het payrollbedrijf inzage verschaft in de boekhouding en een bewijs van het inschakelen van een deurwaarder om de opdrachtgever te bewegen aan zijn verplichtingen te voldoen. De periode van drie maanden en de verplichting van het payrollbedrijf de nietnakoming door de opdrachtgever aan te tonen moeten misbruik van deze ontslagroute voorkomen. Een door het UWV consequent stellen van de eis dat een deurwaarder is ingeschakeld zou misbruik in de vorm van het ‘samenspannen’ van payrollbedrijf en opdrachtgever om de payrollwerknemer zonder redelijke grond te ontslaan voorkomen. Het payrollbedrijf moet dan een executoriale titel hebben verkregen en de deurwaarder heeft dan niet kunnen executeren. Als hier alleen het bewijs van niet-nakoming door de opdrachtgever van zijn financiële verplichtingen aan het payrollbedrijf voldoende zou zijn, zou dat in onze ogen onvoldoende zijn. De opdrachtgever die al ‘zijn’ werknemers, of alle werknemers in een bepaalde functiecategorie, betrekt via een payrollbedrijf zou dan de inleenopdracht van de payrollwerknemer kunnen beëindigen zonder dat daarvoor een redelijke grond bestaat en tegelijkertijd de betalingen aan het payrollbedrijf stoppen, waarna het payrollbedrijf drie maanden later toestemming voor ontslag krijgt. Overigens is er geen bijzondere regel over de verschuldigdheid van de transitievergoeding bij payrolling. Dat betekent dat – wanneer het payrollbedrijf als de werkgever van de payrollwerknemer wordt gekwalificeerd – een beëindiging of niet voortzetten van de payrollovereenkomst door de opdrachtgever ertoe leidt dat het payrollbedrijf en niet de opdrachtgever de transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer.
3.4
Contracting
3.4.1
Inleiding
Bij contracting besteedt de opdrachtgever een activiteit of werkproces uit aan een aannemer of opdrachtnemer. Deze ‘contractor’ (hierna: contractingbedrijf)
3.4.2
61
verbindt zich jegens de opdrachtgever ten aanzien van het te leveren (eind) resultaat. Als werkgever voert het contractingbedrijf de opdracht voor de opdrachtgever uit met inzet van eigen, door hemzelf aangestuurde werknemers. De door het contractingbedrijf met de opdrachtgever gesloten overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk of overeenkomst van opdracht. Van aanneming van werk is op grond van artikel 7:750 BW sprake wanneer de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Is de overeenkomst niet gericht op de totstandbrenging en oplevering van een werk van stoffelijke aard, dan is sprake van een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW. Inhoudelijk is bij contracting geen sprake van een nieuw fenomeen. Bedrijven zijn al decennialang bezig met het uitbesteden, ‘outsourcen’, van (neven) activiteiten aan dienstverlenende ondernemingen of toeleveranciers. In de afgelopen jaren heeft contracting echter een hoge vlucht genomen. In eerste instantie gebeurde dat met name door het uitbesteden van werk aan Midden- en Oost-Europeanen, maar ook buiten deze situaties neemt het toepassen van contracting toe. Uitzendbureaus en detacheerders richten zich steeds vaker (eveneens) op contracting, veelal met behulp van een speciaal voor dat doel opgerichte groepsmaatschappij. De van de opdrachtgever aangenomen of overgenomen activiteiten of werkprocessen worden dan uitgevoerd door werknemers van deze groepsmaatschappij en zij worden daarbij aangestuurd door eigen toezichthoudend personeel. Doordat het uitzendbureau geen werknemers ter beschikking stelt aan de opdrachtgever maar als contractingbedrijf werk aanneemt dat door werknemers wordt verricht die door het contractingbedrijf zelf worden aangestuurd, zou geen sprake zijn van uitzending ex artikel 7:690 BW en zou evenmin de Waadi van toepassing zijn. Vaak brengt contracting mee (en vormt dit ook een oogmerk bij contracting) dat de (algemeen verbindend verklaarde) ABU-cao niet van toepassing is en er geen pensioenpremies aan het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds verschuldigd zijn. Deze factoren maken dat contracting voor werkgevers een aantrekkelijk alternatief kan zijn voor uitzending of detachering, hoewel bij contracting in beginsel sprake is van een minder flexibele arbeidsrelatie met de werknemer dan bij uitzending (tenzij sprake is van doorlening van uitzendkrachten door het contractingbedrijf). 3.4.2
Juridische kwalificatie contracting
Wanneer het contractingbedrijf de werknemers bij de opdrachtgever tewerk stelt krachtens een overeenkomst van aanneming van werk is geen sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Ook de Waadi – en dus ook de gelijke beloningsregel van artikel 8 Waadi – is dan niet van toepassing (artikel 1 lid 3 sub a Waadi). Kan het type werk dat verricht wordt op grond van de overeenkomst tussen het contractingbedrijf en de opdrachtgever niet worden geschaard onder aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW, dan is tussen hen sprake van een overeenkomst van opdracht. In dat geval is doorgaans evenmin sprake van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW wanneer het contractingbedrijf, en niet de opdrachtgever, het feitelijke werkgeversgezag
62
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
uitoefent over de door de werknemers verrichte arbeid. In dit geval is de Waadi evenmin van toepassing (artikel 1 lid 1 sub c Waadi). Of bij contracting sprake is van een verkapte uitzendovereenkomst (of schijnconstructie) is tot nog toe slechts een enkele keer aan de orde geweest in de rechtspraak. In zijn arrest van 21 oktober 201438 keek het Hof ’s-Hertogenbosch door de contractingovereenkomst heen en oordeelde het dat sprake was van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Niet de door partijen in een “aannemingsovereenkomst” gemaakte afspraken over de uitbesteding van de activiteit, maar de wijze waarop hier feitelijk uitvoering aan was gegeven, werd door het hof bepalend geacht bij de juridische kwalificatie van de contractingovereenkomst. Niet alle vormen van contracting zijn gericht op het omzeilen van arbeidsrechtelijke verplichtingen. Op basis van de wetgeving en jurisprudentie kan sprake zijn van een juridisch houdbare vorm van contracting en niet van een verkapte vorm van uitzending of schijnconstructie wanneer het contractingbedrijf zich verbindt, tegen betaling van een met de opdrachtgever overeengekomen (stuk)prijs, een (deel van een) werkproces bij de opdrachtgever uit te voeren. Bij de uitvoering van de overeenkomst dient het contractingbedrijf gebruik te maken van eigen productiemiddelen en werknemers, die onder zijn leiding en toezicht en als een in bepaalde mate autonome groep worden ingezet bij de opdrachtgever.39 3.4.3
Ontslagbescherming van de werknemer bij contracting
Wanneer bij de aanneming van de opdracht door het contractingbedrijf werknemers en/of productiemiddelen worden overgenomen van de opdrachtgever, kan sprake zijn van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Of daarvan sprake is, hangt af van de feitelijke omstandigheden, met name of de door de werknemers te verrichten activiteiten voor de opdrachtgever een arbeidsintensief of een kapitaalintensief karakter hebben.40 Wanneer de uitbesteding van het werk aan het contractingbedrijf kwalificeert als overgang van onderneming, dan treden de werknemers op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege in dienst bij het contractingbedrijf en is het contractingbedrijf verplicht de bij de opdrachtgever geldende arbeidsvoorwaarden – de voorheen bij de opdrachtgever op hun arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde (bedrijfstak) cao – te blijven toepassen op deze werknemers. Bovendien geldt in dat geval het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW. Kwalificeert de uitbesteding van het werk aan het contractingbedrijf niet als een overgang van onderneming, dan vormt dit voor de opdrachtgever geen vrijbrief om de werknemers te ontslaan die het uitbestede werk voorheen in zijn dienst verrichtten. Op grond van artikel 5 Ontslagregeling bestaat geen redelijke grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden als een arbeidsplaats vervalt als gevolg van een 38 Hof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4353, JAR 2015/10. 39 Zie hierover nader J.P.H. Zwemmer, ‘Contracting en arbeidsrecht: over schijnconstructies, juridisch houdbare varianten en de gevolgen van de WAS en de WWZ’, TAP 2015/118. 40 Zie hierover nader aant. C.3 bij artikel 7:662 BW in Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, Den Haag: Sdu Uitgevers.
3.5.1
63
uitbesteding van werkzaamheden die ‘uitsluitend’ is gericht op het vervangen van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door personen die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of de werkzaamheden tegen een lagere vergoeding verrichten. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz deelde de minister van SZW hierover mee dat wanneer werknemers voor ontslag worden voorgedragen terwijl het werk bij de werkgever naar aard en omvang in het geheel niet wijzigt, feitelijk geen sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen en in een dergelijke situatie geen toestemming voor ontslag wordt verleend. Tegelijkertijd wordt hiermee volgens de minister bescherming geboden aan de sociaaleconomische verhoudingen binnen Nederland, zoals het tegengaan van het onnodig vervangen van vaste werknemers door flexibele werknemers en het tegengaan van het ontduiken van cao-verplichtingen die voor een werkgever gelden.41 De werkgever dient steeds toe te lichten en aannemelijk te maken dat het uitbesteden van werkzaamheden ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering en niet enkel is ingegeven door het willen vervangen van vaste werknemers door flexibele of goedkopere arbeidskrachten.42 Als voorbeeld van een uitbesteding van werk waarbij sprake is van een redelijke grond voor ontslag wordt in de toelichting op artikel 5 Ontslagregeling de situatie genoemd waarin de werkgever zijn niet tot zijn primaire proces behorende boekhouding uitbesteedt. Een ander voorbeeld van een uitbesteding die meebrengt dat sprake kan zijn van een redelijke grond voor ontslag is wanneer een concurrent van de werkgever werkt met nieuwe geavanceerde apparatuur en hierdoor goedkoper kan produceren of een betere kwaliteit kan leveren, terwijl de werkgever bijvoorbeeld gelet op de grootte van zijn bedrijf niet in staat is investeringen in deze apparatuur te doen en om die reden tot uitbesteding overgaat. Het zal op grond van bovenstaande voorbeelden telkens van de mate waarin het contractingbedrijf gespecialiseerd is in de werkzaamheden afhangen of het uitbesteden aan een contractingbedrijf een redelijke grond oplevert.
3.5
Oproepkrachten
3.5.1
Contractuele varianten en juridisch kader
Er bestaat geen wettelijke definitie van het begrip oproepkracht. Kenmerk van deze arbeidsvorm is dat met de arbeidskracht geen vaste arbeidsduur is overeengekomen en/of de arbeidskracht geen vaste werktijden heeft. In titel 10 Boek 7 BW zijn grenzen gesteld aan de afspraken die onder het mom van ‘betaling per oproep’ kunnen worden gemaakt met de werknemer. Allereerst bepaalt artikel 7:628a BW dat de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht heeft op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht indien (i) een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet
41 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43-44. 42 Toelichting op artikel 5 Ontslagregeling.
64
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
worden verricht niet zijn vastgelegd, of (ii) de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd. Contracten waarin met de werknemer is overeengekomen dat deze arbeid verricht nadat hij daartoe is opgeroepen en geen vaste arbeidsomvang is overeengekomen, komen in verschillende varianten voor. Afhankelijk van de (verwachte) frequentie en duur van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden zal voor een oproepovereenkomst of een min/max-contract worden gekozen. Bij een oproepovereenkomst kan weer onderscheid worden gemaakt tussen een nulurencontract en een voorovereenkomst. Uitgangspunt bij een nulurencontract is dat sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup-contract) waarbij de werknemer op oproepbasis werkzaam is en geen afspraken zijn gemaakt over het aantal uren en de tijdstippen waarop gewerkt wordt. Wanneer slechts sprake zal zijn van incidentele oproepen, kunnen partijen kiezen voor een voorovereenkomst. In dat geval is geen sprake van een doorlopende arbeidsovereenkomst. Het risico bij een voorovereenkomst is dat telkens wanneer de werknemer gehoor geeft aan een oproep, sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de vierde oproep dan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou resulteren.43 Als de werknemer met een zekere regelmaat zal worden opgeroepen, doen partijen er daarom verstandig aan voor een mup-contract te kiezen. Bij een min/max-contract is met de werknemer een minimum arbeidsomvang overeengekomen en heeft de werknemer zich verplicht gehoor te geven aan oproepen tot het afgesproken maximum aantal uren. 3.5.2
Geen arbeid, geen loon (artikel 7:628 BW)
De werkgever kan schriftelijk met de werknemer overeenkomen dat de werknemer gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst (of van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd) uitsluitend loon ontvangt over de door hem feitelijk gewerkte uren (artikel 7:628 leden 5 en 6 BW). De verplichting van de werkgever om gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst alleen het loon over de feitelijk door de werknemer gewerkte uren te betalen kan ook zijn overeengekomen in een op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao. Artikel 7:628 BW biedt deze mogelijkheid omdat bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst en gedurende de daaropvolgende eerste zes maanden de omvang van de werkzaamheden niet altijd eenduidig is vast te stellen door de werkgever. In de memorie van toelichting bij de Wwz wijst de regering erop dat dit het geval kan zijn bij nieuwe of uitbreiding van bestaande activiteiten, maar ook en vooral als het gaat om tijdelijke, seizoensgerelateerde arbeid, zoals in de horeca of de agrarische sector.44 De periode van zes maanden waarin alleen over het feitelijk aantal gewerkte uren loon wordt betaald aan de werknemer kan daarna in beginsel niet meer worden verlengd. Daarop bestaan twee uitzonderingen. Wanneer sprake is van
43 Met een arbeidsduur die in beginsel gelijk is aan het gemiddelde van de in de drie voorgaande maanden gewerkte uren (artikel 7:610b BW). 44 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 19-20.
3.5.2
65
een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW kan, zoals thans het geval is in de (algemeen verbindend verklaarde) ABU-cao, worden afgesproken dat de uitzendwerknemer gedurende de eerste 78 weken van de arbeidsovereenkomst geen recht heeft op een naar tijdruimte vastgesteld loon, maar alleen per oproep wordt betaald (zie paragraaf 3.2.2). De tweede uitzondering biedt artikel 7:628 lid 7 BW. In dit artikel is bepaald dat de in artikel 7:628 leden 5 en 6 BW genoemde periode van zes maanden bij cao kan worden verlengd wanneer de aan de functie van de werknemer verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. Daarbij is geen maximum verbonden aan de termijn waarbinnen uitsluitend het loon over de feitelijk door de werknemer gewerkte uren hoeft te worden betaald aan de werknemer. Bij “aan (…) functies verbonden werkzaamheden [die] incidenteel van aard zijn en geen vast omvang kennen”, wordt door de regering gedacht aan invalkrachten.45 In artikel 7:628 lid 7 BW gaat het om het soort werk dat wordt verricht en niet om het type werknemer, zoals studenten en scholieren, hoewel uiteraard wel denkbaar is dat juist studenten en scholieren dit soort werkzaamheden verrichten.46 De werkzaamheden moeten geen vast patroon kennen. De regering geeft als voorbeeld een student die invalt bij grote drukte in het restaurant, een situatie buiten de normale (seizoensgerelateerde) piek of de situatie waarin een werknemer via een arbeidspool wordt ingezet voor vervanging van werknemers tijdens zwangerschap of ziekte of andere onvoorziene omstandigheden.47 De gevolgen van de Wwz voor de inzet van oproepkrachten zijn beperkt te noemen. De inzet van oproepkrachten is alleen moeilijker geworden in sectoren waar een cao gold waarin (op grond van het tot 1 januari 2015 geldende artikel 7:628 lid 7 BW) ook na de eerste zes maanden alleen over het feitelijk aantal gewerkte uren hoefde te worden betaald aan de werknemer, terwijl sprake was van werkzaamheden die structureel van aard waren en een vaste omvang hadden. Artikel 7:628 lid 8 BW geeft de minister van SZW de mogelijkheid op verzoek van de STAR te bepalen dat in bepaalde bedrijfstakken of onderdelen daarvan niet op de voet van artikel 7:628 leden 5, 6 en/of 7 BW bij schriftelijke overeenkomst of cao met de werknemer kan worden overeengekomen dat de werknemer uitsluitend loon ontvangt over de feitelijk door hem gewerkte uren. Van die mogelijkheid is nog geen gebruik gemaakt. Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• L. Bijpost, ‘Contracting: een nieuw fenomeen in het stelsel van arbeidsrelaties?’, TRA 2015/4
• P. de Casparis en E. Cremers-Hartman, Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer (losbl.)
• J.H. Even e.a., Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, Den Haag: Sdu Uitgevers (aant. C.3 bij artikel 7:662 BW)
• E.W. de Groot, ‘Payrolling, gewijzigd Ontslagbesluit en de Wet werk en zekerheid, wat verandert er?’, TRA 2015/36
45 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 89. 46 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 32. 47 Handelingen I 2013/2014, 32, item 14, p. 5.
66
3. Flexibele arbeidsrelaties – uitzendovereenkomst, payrolling, contracting
• E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling wordt minder aantrekkelijk gemaakt’, Arbeids• •
• • • • • •
Recht 2015/17 Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36 A.R. Houweling en G.W. van der Voet, ‘Uniform of gedifferentieerd arbeidsrecht. Een nationaal en rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtvaardiging en toekomst van bijzondere arbeidsverhoudingen’, ArA 2013/2, p. 3-61 R.A. Koster-Mulder, ‘Opvolgend werkgeverschap en de uitzendovereenkomst’, ArbeidsRecht 2015/19 W.G.M. Plessen, ‘De vernieuwde ABU-cao per 2015 in relatie tot de Wwz. Op weg naar één uitzend-cao?’, TRA 2015/25 L.G. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, Ars Aequi december 2013, p. 907-914 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012 J.P.H. Zwemmer, ‘Contracting en arbeidsrecht: over schijnconstructies, juridisch houdbare varianten en de gevolgen van de WAS en de WWZ’, TAP 2015/118 J.P.H. Zwemmer, ‘Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid’, ArbeidsRecht 2014/60
4
Beëindiging in overleg met de werknemer
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:670b BW, 7:671 (aanhef) en leden 2-6 BW, 7:681 lid 1 sub d BW, 3:34 BW, 3:35 BW, 3:44 BW, 6:269 BW en 6:271 BW Analyse 4.1
Overzicht
In artikel 7:670b BW zijn de voorwaarden opgenomen waaraan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden dient te voldoen. In artikel 7:671 aanhef BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst zelf rechtsgeldig kan opzeggen indien de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging. De werknemer die heeft ingestemd met de opzegging dan wel akkoord is gegaan met een beëindiging met wederzijds goedvinden, heeft het recht zich binnen veertien dagen na de instemming respectievelijk de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst zonder opgave van redenen te bedenken en hierop terug te komen.
4.2
Beëindigingsvarianten en informatieplicht werkgever
4.2.1
Beëindigingshandeling, nadere afspraken en informatieplicht werkgever
Een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in overleg met de werknemer kan ook tot stand komen in de vorm van een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer. In deze situatie, en in de situatie waarin de werknemer instemt met de opzegging door de werkgever, kunnen werkgever en werknemer in een (vaststelling)overeenkomst afspraken maken over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. Dit is dan geen beëindigingsovereenkomst, omdat de arbeidsovereenkomst door opzegging eindigt. Wanneer echter sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden en de arbeidsovereenkomst door middel van een schriftelijke overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer wordt beëindigd, zal uit deze overeenkomst voldoende duidelijk moeten blijken dat sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de werknemer hiermee akkoord gaat. De werkgever heeft hier een informatieplicht
68
4. Beëindiging in overleg met de werknemer
jegens de werknemer. Deze informatieplicht speelt ook een rol bij de opzegging door of met instemming van de werknemer. Hoever deze informatieplicht gaat en welke rol de bedenktermijn hierbij speelt, hangt telkens af van feitelijke omstandigheden, zoals de grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de maatschappelijke positie van de werknemer. 4.2.2
Vormen en situaties
Bij de verschillende vormen van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in overleg met de werknemer kunnen de volgende situaties worden onderscheiden: (a) de beëindiging met wederzijds goedvinden: – werknemer bedenkt zich binnen veertien dagen; – werknemer stelt na veertien dagen dat hij niet op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze akkoord ging met beëindiging; – werknemer beroept zich na veertien dagen op een wilsgebrek; – werknemer stelt (na veertien dagen) dat nimmer een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen; (b) de opzegging door de werkgever met instemming van de werknemer: – werknemer bedenkt zich binnen veertien dagen; – werknemer stelt na veertien dagen dat hij niet op een duidelijke ondubbelzinnige wijze instemde met de opzegging; – werknemer beroept zich na veertien dagen op een wilsgebrek; – werknemer verzoekt de kantonrechter (na veertien dagen) om vernietiging opzegging/billijke vergoeding wegens het ontbreken van een redelijke grond voor opzegging; (c) de opzegging door de werknemer: – werknemer komt terug op de opzegging omdat geen sprake was van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht opzegging; of – werknemer komt terug op de opzegging omdat sprake was van een wilsgebrek; bij (a), (b) of (c): – werknemer komt niet terug op beëindiging met wederzijds goedvinden of opzegging, maar op de in dat verband gemaakte (schriftelijke) afspraken met werkgever over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst.
4.3
Beëindiging met wederzijds goedvinden
4.3.1
De beëindigingsovereenkomst
Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden sluiten werkgever en werknemer een beëindigingsovereenkomst of vaststellingsovereenkomst (hierna: beëindigingsovereenkomst) waarin zij overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op een door hen afgesproken datum. De arbeidsovereenkomst eindigt dan op die datum met wederzijds goedvinden. In artikel 7:670b lid 1 BW is bepaald dat een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd slechts geldig is wanneer dit geschiedt
4.3.3
69
in een schriftelijke overeenkomst. Omdat geen sprake is van een opzegging in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW hoeft bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden geen sprake te zijn van een redelijke grond in de zin van het derde lid van dat artikel en het ontbreken van herplaatsingsmogelijkheden binnen een redelijke termijn. 4.3.2
Arbeidsrechtelijke gevolgen beëindiging met wederzijds goedvinden
In geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden kan de werknemer geen beroep doen op de vernietigbaarheid van het ontslag in verband met een opzegverbod of een beroep doen op een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn door de werkgever (artikel 7:672 lid 9 BW). Ook kan de werknemer geen aanspraak maken op een transitievergoeding of een billijke vergoeding. Evenmin bestaat voor de werkgever, wanneer partijen een beëindigingsovereenkomst overeenkwamen in verband met het vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer, een verplichting de werknemer weer een baan aan te bieden als binnen 26 weken na de beëindiging een vacature ontstaat. Deze zogenoemde wederindiensttredingsvoorwaarde geldt op grond van artikel 7:681 lid 1 sub d BW uitsluitend in de situatie waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegde. Wel kunnen werkgever en werknemer nakoming vorderen van de in het kader van de beëindiging met wederzijds goedvinden gemaakte afspraken in de beëindigingsovereenkomst. De beëindigingsovereenkomst kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. In de beëindigingsovereenkomst wordt afgesproken op welke datum de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt en welke vergoeding de werknemer daarbij toekomt. Daarnaast worden in de beëindigingsovereenkomst doorgaans afspraken gemaakt over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst, postcontractuele bedingen en over de wijze waarop werkgever en werknemer zich daarna tot elkaar zullen verhouden en hoe zij naar elkaar zullen refereren (o.a. op social media). 4.3.3
Het recht van de werknemer tot ontbinding van de beëindigingsovereenkomst
Op grond van artikel 7:670b lid 2 BW heeft de werknemer het recht de beëindigingsovereenkomst binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen zonder opgaaf van redenen (buitengerechtelijk) te ontbinden door middel van een aan de werkgever gerichte schriftelijke verklaring. Onder de datum van de totstandkoming wordt verstaan de datum waarop de werknemer de beëindigingsovereenkomst ondertekende.1 De werkgever dient deze mogelijkheid tot ontbinding door de werknemer in de beëindigingsovereenkomst te vermelden (artikel 7:670b lid 3 BW). Laat de werkgever dit na, dan bedraagt de termijn waarbinnen de werknemer de beëindigingsovereenkomst na het sluiten daarvan
1
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 57 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 17.
70
4. Beëindiging in overleg met de werknemer
kan ontbinden drie weken. Het is aan de werknemer om te stellen en te bewijzen dat hij zich tijdig heeft beroepen op zijn bedenkrecht ex artikel 7:670b lid 2 BW. Hierbij geldt de ontvangsttheorie (artikel 3:37 lid 3 BW) op basis waarvan de werkgever de schriftelijke verklaring binnen de termijn van veertien dagen (of drie weken) moet hebben ontvangen.2 Gelet hierop kan het onder omstandigheden raadzaam zijn voor de werknemer om deze schriftelijke verklaring per aangetekende post of koerier te versturen in plaats van per e-mail of gewone post. Het recht van de werknemer zich te bedenken en de beëindigingsovereenkomst te ontbinden is niet van toepassing wanneer de werknemer binnen zes maanden nadat hij een beëindigingsovereenkomst met de werkgever sloot of nadat hij zijn instemming met een opzegging door de werkgever herriep, (opnieuw) een beëindigingsovereenkomst sluit met de werkgever (artikel 7:670b lid 4 BW). Een ongelimiteerd mogen terugkomen op een instemming met de opzegging of beëindiging met wederzijds goedvinden zou volgens de regering een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in overleg met de werknemer minder aantrekkelijk maken. Bovendien kan van een werknemer worden verwacht dat hij binnen deze periode van zes maanden niet een tweede maal zal instemmen zonder daar voldoende over te hebben nagedacht en eventueel juridische bijstand te hebben ingeroepen.3 Het recht van de werknemer tot ontbinding van de beëindigingsovereenkomst geldt ook niet voor de bestuurder van een rechtspersoon ten aanzien van wie de rechter geen veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst kan uitspreken op grond van het bepaalde in Boek 2 BW (artikel 7:670b lid 5 BW). 4.3.4
Vereisten in de rechtspraak bij een beëindiging met wederzijds goedvinden
Naast de hiervoor besproken bepalingen in artikel 7:670b BW bevat titel 10 Boek 7 BW geen regels met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Op de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst en de afdwingbaarheid van de hierin gemaakte afspraken rondom de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn de algemene regels uit het vermogens- en verbintenissenrecht in Boek 3 en Boek 6 BW van toepassing. Bij de toepassing van deze regels wordt rekening gehouden met de sociaaleconomisch zwakkere positie van de werknemer. De volgens vaste rechtspraak geldende strenge maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer zijn arbeidsovereenkomst vrijwillig heeft willen beëindigen, dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben. Kort gezegd gaat het daarbij om het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen, en het mogelijke verlies van aanspraken ingevolge de socialezekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking.4 Dat
2 3
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 103. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 57.
4.3.4
71
betekent dat de werknemer op duidelijke en ondubbelzinnige wijze dient te hebben ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.5 Deze duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting moet gericht zijn op de beëindiging met wederzijds goedvinden.6 De werkgever moet zich er daarom met redelijke zorgvuldigheid van vergewissen, of de werknemer daadwerkelijk heeft begrepen dat zijn instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst werd gevraagd.7 Wanneer uit de door werkgever en werknemer gesloten overeenkomst onvoldoende duidelijk blijkt dat sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan de werknemer zich op het standpunt stellen dat hij niet akkoord is gegaan met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst omdat zijnerzijds geen sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring en de arbeidsovereenkomst dientengevolge nog voortduurt.8 Ook als de door de werknemer ondertekende beëindigingsovereenkomst op het gebied van de beëindiging duidelijk en ondubbelzinnig is, dient de werkgever te onderzoeken of de werknemer daadwerkelijk akkoord gaat met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uit hoofde hiervan heeft de werkgever een informatieplicht tegenover de werknemer.9 De omvang van deze informatieplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Naarmate het proces van overleg en wederzijdse afstemming intensiever en langer is geweest, zal eerder aan de informatieplicht zijn voldaan. De maatschappelijke positie van de werknemer speelt hierbij een rol alsmede de omstandigheid of hij zich al dan niet heeft laten bijstaan door een juridisch adviseur.10 Indien het gaat om een werknemer met beperkte kennis van de Nederlandse taal of een beperkt begrip van de rechtsgevolgen van het nemen van ontslag, geldt een sterkere informatieplicht.11 Deze informatieplicht kan eveneens gelden ten aanzien van andere met de werknemer gemaakte afspraken in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals die over de uitbetaling van vakantiedagen, een concurrentie- of relatiebeding en kwijting. Wanneer niet de werknemer, maar de werkgever zich in deze situatie op het standpunt stelt dat geen sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, dan is het vereiste van een dergelijk duidelijk en ondubbelzinnig akkoord niet aan de orde. In dat geval is er geen reden een dergelijke verklaring, indien de werknemer deze heeft opgevat als gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, anders te beoordelen dan aan de hand 4
Aldus overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387, JAR 2005/ 157 (Al Hage Hussein/Zbir en Zbir h.o.d.n. Grillroom Ramses II). 5 Zie o.a. HR 25 maart 1988, NJ 1988/582, HR 20 september 1991, NJ 1991/785, HR 25 maart 1994, NJ 1994/390 (Ritico), HR 19 april 1996, JAR 1996/116 (U-A-Sai/Harteveld) en HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2311, JAR 2011/110. 6 Zie o.a. HR 28 mei 1982, NJ 1983/2 (Coolwijk/Kroes), HR 14 januari 1983, NJ 1983/457 (Hajziani/Van Woerden) en HR 15 april 1983, NJ 1983/458 (Hajjout/IJmah). 7 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 27. Zie ook Hof Leeuwarden 11 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY9401, JAR 2013/32. 8 HR 20 september 1991, NJ 1991/785 en HR 30 mei 1997, NJ 1997/611. 9 Vgl. Ktr. Brielle 26 mei 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI6160, JAR 2009/170, Ktr. Terneuzen 27 mei 2009, JAR 2009/174 en Hof Arnhem 20 juli 2010, JAR 2010/214. 10 Vgl. Ktr. Utrecht (vzr.) 23 juni 2010, JAR 2010/208. 11 Ktr. Amsterdam 15 mei 2009, JAR 2009/152.
72
4. Beëindiging in overleg met de werknemer
van de maatstaf van de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW.12 In de praktijk zal dit alleen voorkomen in de situatie waarin de werknemer zich op het standpunt stelt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegde en de werkgever dit betwist. Een situatie waarin de werkgever zich er na het sluiten van een overeenkomst met de werknemer op beroept dat geen sprake is van een beëindigingsovereenkomst ligt weinig voor de hand. 4.3.5
Aantasting beëindigingsovereenkomst na afloop bedenktermijn
Van een beëindigingsovereenkomst is sprake indien ondubbelzinnige overeenstemming bestaat over de belangrijkste onderdelen daarvan: het einde als zodanig, de einddatum en de vergoedingsregeling.13 Stelt de werknemer zich op het standpunt dat geen sprake was van een dergelijke duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, dan kan hij zich binnen veertien dagen bedenken zonder dat hij dit verder hoeft te motiveren. Stelt de werknemer dat uit de door hem met de werkgever gesloten schriftelijke overeenkomst in het geheel niet blijkt dat hij akkoord ging met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan kan hij zich binnen veertien dagen ‘voor zover vereist’ en zonder nadere motivering beroepen op zijn bedenkrecht. Op grond van de in paragraaf 4.3.4 en hierna aangehaalde rechtspraak zou de werknemer ook nadat de termijn van veertien dagen is verstreken kunnen terugkomen op een (door de werkgever gestelde) beëindiging met wederzijds goedvinden. Daarvoor zal naar onze mening wel sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden. Het grote belang van een werknemer bij de arbeidsovereenkomst en de ingrijpende consequenties die de beëindiging daarvan heeft voor de werknemer zijn voor de regering aanleiding geweest de werknemer het recht te geven de beëindigingsovereenkomst gedurende veertien dagen na het sluiten daarvan zonder opgaaf van redenen te ontbinden (dan wel zijn instemming met een opzegging te herroepen). Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat een werknemer al dan niet onder psychische druk van de werkgever of in een emotionele toestand instemt met een opzegging of beëindiging met wederzijds goedvinden, terwijl hij onvoldoende heeft kunnen overzien welke gevolgen de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst voor hem heeft. Met de bedenktermijn wordt de werknemer onder meer in staat gesteld om juridische bijstand in te roepen zodat hij geadviseerd kan worden en over de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en om vast te kunnen stellen of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wel redelijk is.14 De regering heeft medegedeeld dat de bescherming die het bedenkrecht de werknemer biedt een aanvulling is op de eisen die in de rechtspraak worden gesteld aan het door de werknemer instemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarmee wordt voorkomen dat partijen in een juridische procedure verzeild raken om een
12 Hoge Raad in zijn arrest van HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387, JAR 2005/157 (Al Hage Hussein/Zbir en Zbir h.o.d.n. Grillroom Ramses II). 13 Vgl. Ktr. Haarlem 10 maart 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BL8630, RAR 2010/81. 14 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 56.
4.3.6
73
mogelijk overhaast gegeven, onder druk of in emotionele toestand tot stand gekomen, instemming ongedaan te maken.15 De regering heeft benadrukt dat de bescherming die het bedenkrecht de werknemer biedt een aanvulling vormt op de eisen die in de rechtspraak worden gesteld aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg. Wij verwachten echter dat de omstandigheid dat de werknemer zich na de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst niet heeft beroepen op zijn bedenkrecht zal meebrengen dat de rechter na 1 juli 2015 minder snel zal oordelen dat de werknemer niet op ondubbelzinnige wijze akkoord is gegaan met de beëindiging met wederzijds goedvinden. De werknemer heeft immers twee weken de mogelijkheid gehad terug te komen van zijn akkoord met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gelegenheid gehad tot bedaren te komen en/of juridisch advies in te winnen. Wanneer de werknemer echter aannemelijk kan maken dat hiervoor een redelijke verklaring bestaat, kan de werknemer de beëindigingsovereenkomst na afloop van de bedenktermijn nog aantasten. Hij had bijvoorbeeld niet begrepen dat hij een beëindigingsovereenkomst ondertekende en kwam daar zonder dat hem dat, gelet op de feitelijke omstandigheden, kan worden aangerekend pas later (na veertien dagen) achter. Voor het instellen van een dergelijke vordering geldt geen speciale (verval) termijn. De werknemer zou dan dus in het uiterste geval nog vijf jaar kunnen wachten met het instellen van een loonvordering. Om deze vordering te kunnen laten slagen, zal de werknemer zich naar onze mening wel beschikbaar moeten hebben gehouden tot het verrichten van arbeid. 4.3.6
Vernietiging op grond van wilsgebrek
Naast of in combinatie met het vorderen van een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, kan de werknemer ook terugkomen op zijn akkoord met de beëindiging met wederzijds goedvinden omdat hij daarbij handelde onder invloed van een wilsgebrek.16 Ook de werkgever kan de beëindigingsovereenkomst vernietigen wanneer aan zijn kant sprake is van een wilsgebrek. Een beroep op een vernietiging van de gemaakte afspraken op grond van een wilsgebrek, kan ook zien op de in verband met de beëindiging met wederzijds goedvinden gemaakte (schriftelijke) afspraken over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst Een wilsgebrek kan het gevolg zijn van een (tijdelijke) geestelijke stoornis (artikel 3:34 BW), bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW) of dwaling (artikel 6:228 BW). In de rechtspraak wordt zeer terughoudend omgegaan met het aanvaarden van een beroep door de werknemer (of de werkgever) op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst op grond van een wilsgebrek. Stelt de werknemer dat hij de beëindigingsovereenkomst ondertekende onder invloed van een (tijdelijke) geestelijke stoornis, dan heeft een beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst slechts dan kans van slagen wanneer de werkgever niet in gerechtvaardigd vertrouwen af heeft kunnen gaan op de verklaring van de werknemer (artikel 3:35 15 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 27. 16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 27.
74
4. Beëindiging in overleg met de werknemer
BW).17 Dat is anders wanneer de verklaring nadelig was voor de werknemer en dit ook ten tijde van het doen van de verklaring al was te voorzien (artikel 3:34 lid 1 BW). Naar het oordeel van de Hoge Raad18 kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de werkgever, hoezeer hij ook in gerechtvaardigd vertrouwen af heeft kunnen gaan op de verklaring van de werknemer, de werknemer daaraan houdt, indien de werkgever daardoor niet een (relevant) nadeel lijdt.19 De werknemer kan zich beroepen op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden wanneer de werkgever wist of had moeten begrijpen dat de werknemer door bijzondere omstandigheden (zoals afhankelijkheid of onervarenheid) bewogen werd tot instemming met de voorgelegde beëindigingsovereenkomst, en de werkgever (desalniettemin) de instemming van de werknemer bevorderde terwijl hetgeen de werkgever wist of had moeten begrijpen hem daarvan had behoren te weerhouden.20 Van misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst kan sprake zijn wanneer de werknemer onder druk is gezet de beëindigingsovereenkomst ‘direct’ te ondertekenen of een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van de gronden is gegeven om hem te brengen tot ondertekening van een beëindigingsovereenkomst.21 In een dergelijke situatie kan naast misbruik van omstandigheden ook sprake zijn van bedreiging of dwaling bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst.22 Voor een geslaagd beroep op dwaling – het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken – dient een causaal verband te bestaan tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst. Het is vereist dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken (zo) niet zou zijn gesloten. Tevens moet de wederpartij weten of kunnen weten dat de omstandigheid waarover gedwaald wordt, voor de dwalende essentieel is. De werknemer kan zich beroepen op dwaling bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst wanneer op dat moment geen sprake was van een juiste voorstelling van de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de werkgever, gelet op de zorgvuldigheid die hij in de omstandigheden van het geval in acht had moeten nemen tegenover de werknemer, duidelijkheid had moeten geven dan wel de werknemer er op had moeten wijzen dat hij hier zelf een onderzoeksplicht had.23 In de lagere rechtspraak werd een beroep op dwaling door de werknemer toegewezen in een situatie waarin de werknemer niet juist was geïnformeerd over de gevolgen voor de werkloosheidsuitkering van de beëindiging en de werkgever had verzuimd de werknemer hierover te informeren.24 Ook de werkgever kan zich beroepen op dwaling bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. In zijn arrest van 17 januari 199725 oordeelde de Hoge Raad dat de werknemer de 17 18 19 20 21 22 23 24 25
Vgl. Hof Leeuwarden 21 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:376, JAR 2014/68, m.nt. Van Heusden. HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0585, JAR 2002/295. Vgl. HR 12 september 1986, NJ 1987/267 (Westhoff/Spronsen). HR 5 februari 1999, NJ 1999/652 (Ameva/Van Venrooi). Vgl. Ktr. Utrecht 23 juni 2010, JAR 2010/208 en Hof Den Bosch 26 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5792, JAR 2013/123. HR 21 april 2006, JAR 2006/120 (bedreiging) en Ktr. Enschede 10 december 2009, ECLI:NL:RBALM:2009:BK7681, Prg. 2010/24 (dwaling + misbruik). HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829, JAR 2003/244. Ktr. Eindhoven 20 mei 2003, JAR 2003/172. HR 17 januari 1997, JAR 1997/54.
4.3.7
75
werkgever had doen dwalen dan wel zich schuldig had gemaakt aan bedrog door ontkennend te antwoorden op de vraag van de werkgever of hij uitzicht had op ander werk, terwijl dit achteraf onjuist bleek te zijn. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst blijft dan ondanks de vernietiging door de werkgever wel in stand. De Hoge Raad overwoog hierover in zijn arrest dat voor een succesvol beroep op dwaling niet nodig is dat zonder de dwaling in het geheel geen overeenkomst zou zijn gesloten; het is voldoende dat de overeenkomst zonder de dwaling niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. De wilsgebreken bedrog en dwaling vertonen veel samenhang. Bij bedrog wordt een ander opzettelijk in dwaling gebracht. Degene die bedriegt, is zich bewust van de aanmerkelijke kans dat zijn bedrog – een opzettelijke onjuiste mededeling, verzwijging of andere kunstgreep – de ander tot een voor hem nadelige rechtshandeling zal bewegen. In de arbeidsrechtelijke rechtspraak is in de meeste gevallen sprake van bedrog van de kant van de werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld omdat deze op het bewuste moment al uitzicht had op een nieuwe baan maar dit verzweeg of ontkende.26 De beëindiging van de arbeidsovereenkomst blijft dan in stand, maar andere afspraken – met name die over een beëindigingsvergoeding – worden dan vernietigd. 4.3.7
Uitsluiting en misbruik beroep op bedenkrecht
Een afspraak met de werknemer die erop neerkomt dat de werknemer geen gebruik zal maken van zijn bedenkrecht is nietig (artikel 7:670b lid 6 BW). Dat op grond van artikel 7:902 BW een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht helpt de werkgever niet omdat de vaststelling alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht indien zij strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil, en dus niet strekt ter voorkoming daarvan.27 Dat zal ook gelden voor afspraken die de werknemer indirect beperken bij het gebruik maken van zijn recht tot herroeping van zijn instemming met de opzegging of tot ontbinding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het bedenkrecht geldt uitsluitend voor de overeenkomst waarbij de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Wanneer de werkgever en de werknemer bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst in een aparte (vaststellings)overeenkomst afspraken maken over de gevolgen van een eventueel beroep op zijn bedenkrecht door de werknemer, dan wordt deze overeenkomst niet ontbonden wanneer de werknemer zich beroept op het bedenkrecht. Wij doelen bij deze overeenkomst niet op de door de regering genoemde beëindigingsovereenkomst voor de ‘losse eindjes’, afspraken over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst (vakantiegeld, vakantiedagen, bonus, kwijting e.d.), die werkgever en werknemer sluiten nadat de kantonrechter heeft medegedeeld te gaan ontbinden nadat partijen tijdens
26 Zie o.a. Ktr. Zwolle 10 augustus 2004, JAR 2004/251 en Ktr. Haarlem 16 november 2006, JAR 2006/290. 27 Vgl. HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39, JAR 2015/36.
76
4. Beëindiging in overleg met de werknemer
de zitting (op de ‘gang’) tot een vergelijk zijn gekomen over een vertrekregeling voor de werknemer.28 In deze laatste situatie is immers geen sprake van een bedenkrecht van de werknemer omdat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op basis van de door hem aangenomen redelijke grond voor ontslag. In de door ons bedoelde overeenkomst kan bijvoorbeeld zijn afgesproken dat de werknemer met behoud van loon is vrijgesteld, maar de werknemer dit loon dient terug te betalen wanneer hij de beëindigingsovereenkomst tijdens de bedenktermijn ontbindt. Ook kunnen afspraken zijn gemaakt over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst in de situatie waarin de werknemer de beëindigingsovereenkomst ontbindt. Bijvoorbeeld dat de werknemer dan werkzaam wordt op een andere afdeling of in een andere functie met andere arbeidsvoorwaarden. Hier is sprake van een (voorwaardelijke) afspraak tot functiewijziging die losstaat van de beëindigingsovereenkomst. Een dergelijke afspraak zal wanneer deze geldt als ‘sanctie’ op het door de werknemer inroepen van zijn bedenkrecht naar onze mening echter toch kunnen worden getroffen door de nietigheidssanctie van artikel 7:670b lid 6 BW. Dit zou het geval zijn als deze afspraken een demotie inhouden en/of een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer en de consequentie hiervan is dat de werknemer daardoor wordt beperkt in zijn bedenkrecht. Wij menen dat dit niet geldt voor een afspraak die erop neerkomt dat de werknemer het loon moet terugbetalen dat door hem werd ontvangen gedurende de periode waarin hij in verband met de bereikte overeenstemming over een beëindiging was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Als hiervoor gesteld zijn de ingrijpende consequenties die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft voor de werknemer, voor de regering aanleiding geweest de werknemer het recht te geven de beëindigingsovereenkomst te ontbinden. Omdat de werknemer de beëindigingsovereenkomst binnen een voor iedereen kenbare in de wet vastgelegde termijn van veertien dagen en zonder opgaaf van redenen dient te ontbinden, zal een vordering van de werkgever die er op neerkomt dat de werknemer misbruik maakte van zijn recht zich te bedenken – bijvoorbeeld om het ontslagtraject te rekken of de werkgever voor het blok te zetten akkoord te gaan met door hem gestelde aanvullende eisen – niet slagen. 4.3.8
Gevolgen ontbinding beëindigingsovereenkomst tijdens bedenktermijn
Wanneer de werknemer gebruik maakt van zijn bedenkrecht ontbindt hij de beëindigingsovereenkomst zelf door middel van een schriftelijke aan de werkgever gerichte verklaring (artikel 7:670b lid 2 BW). De regering heeft hierover medegedeeld dat de beëindigingsovereenkomst, in tegenstelling tot de hierna besproken instemming met de opzegging, een tweezijdige rechtshandeling is en de werknemer deze buitengerechtelijk kan ontbinden. Zij verwijst daarbij naar artikel 6:265 e.v. BW.29 Uit artikel 6:269 BW volgt dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. Dat betekent dat de beëindigingsovereenkomst eindigt op het moment van de buitengerechtelijke ontbinding. Eerder gedane 28 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 103. 29 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 103.
4.4.1
77
betalingen of verrichte prestaties zijn niet onverschuldigd (zonder rechtsgrond) verricht. Wel bestaat over en weer een verplichting tot ongedaanmaking (artikel 6:271 BW). Een eventueel aan de werknemer betaalde beëindigingsvergoeding moet de werknemer dus terugbetalen aan de werkgever en ligt de afgesproken beëindigingsdatum vóór de datum waarop de werknemer de beëindigingsovereenkomst ontbindt, dan dient de arbeidsovereenkomst te worden hersteld met ingang van de afgesproken beëindigingsdatum. De vraag is of de werknemer in een dergelijke situatie, en in het algemeen wanneer hij zich bedenkt, recht heeft op loon over een daarvoor liggende periode waarin hij na het bereiken van overeenstemming over een beëindiging was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Een eventuele afspraak daarover in de beëindigingsovereenkomst wordt ook door de ontbinding getroffen.30 In deze situatie moet worden vastgesteld voor wiens risico de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid door de werknemer in redelijkheid behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW). Is dat de werknemer omdat hij zich op zijn bedenkrecht beroept, of de werkgever omdat deze ermee rekening moet houden dat de werknemer zich kan bedenken? Wij neigen naar dat laatste. Het recht van de werknemer de beëindigingsovereenkomst te ontbinden vloeit voort uit een dwingende wetsbepaling en de werknemer kan hier zonder opgaaf van redenen toe besluiten. De werkgever dient ermee rekening te houden dat de werknemer gebruik maakt van dit recht. De keuze van de werkgever om de werknemer vrij te stellen van het verrichten van werkzaamheden, vormt dan een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen.
4.4
Instemming met opzegging
4.4.1
Opzegging door werkgever met instemming werknemer
Als de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, is de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd (artikel 7:671 lid 1 aanhef BW). Omdat met instemming van de werknemer elke arbeidsovereenkomst opzegbaar is, wordt in de aanhef van artikel 7:671 lid 1 BW uitsluitend gesproken over opzegging. Bij gebreke van instemming van de werknemer met een opzegging door de werkgever zal, afhankelijk van de door de werkgever gestelde redelijke grond voor ontslag, toestemming bij het UWV moeten worden gevraagd of bij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten worden verzocht. Met de mogelijkheid tot opzegging met instemming van de werknemer is beoogd te voorkomen dat, wanneer de werknemer akkoord gaat met zijn ontslag, hiervoor toestemming moet worden gevraagd of om ontbinding moet worden verzocht bij de kantonrechter. De opzegging met instemming van de werknemer is, zo deelde de regering mede, met name als expliciete beëindigingsgrond in titel 10 Boek 7 BW opgenomen om de preventieve toetsing van het ontslag in technische zin in het BW te realiseren. Deze preventieve toetsing treedt in werking als de 30 Dat geldt niet voor een hierover gemaakte afspraak in de door ons in de vorige paragraaf beschreven aparte overeenkomst.
78
4. Beëindiging in overleg met de werknemer
werknemer niet instemt met de opzegging van de arbeidsovereenkomst.31 Is sprake van een situatie of type werknemer als omschreven in artikel 7:671 lid 1 sub a tot en met sub h BW, dan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder instemming van de werknemer en zonder tussenkomst van het UWV of de kantonrechter opzeggen. Dat geldt ook voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst op of na het door de werknemer bereiken van de voor de werknemer geldende pensioenleeftijd (artikel 7:669 lid 4 BW). Zie over het ontslag van de pensioengerechtigde werknemer hoofdstuk 9. De werkgever is niet verplicht eerst bij de werknemer te informeren of deze instemt met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst. Wanneer de werkgever de kans op instemming met opzegging door de werknemer als gering inschat, kan hij direct om toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst aan het UWV vragen dan wel een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter.32 De instemming van de werknemer met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst moet blijken uit een schriftelijke verklaring en deze kan uitsluitend door een individuele werknemer worden gegeven. Een instemming op collectief niveau, zoals in het kader van een collectief ontslag na een reorganisatie door de vakbond namens de werknemers, kan dus niet worden gegeven.33 De wet verbindt geen termijn aan de schriftelijke instemming van de werknemer met de opzegging. In de wetsgeschiedenis wordt ervan uitgegaan dat de werkgever de werknemer een termijn voor instemming zal geven, waarna de werkgever bij het uitblijven van een schriftelijke instemming van de werknemer toestemming voor opzegging aanvraagt bij het UWV of een verzoek om ontbinding indient bij de kantonrechter.34 In de wetsgeschiedenis is niet nader ingegaan op de inhoudelijke vereisten van de schriftelijke verklaring waarin de werknemer instemt met de opzegging door de werkgever. Hoe specifiek moet deze verklaring zijn? Op grond van de in paragraaf 4.3.4 aangehaalde rechtspraak zou sprake moeten zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer. Ook hier zal de omstandigheid dat de werknemer zich na deze verklaring niet heeft beroepen op zijn bedenkrecht mee kunnen brengen dat de rechter na 1 juli 2015 minder snel zal oordelen dat de werknemer niet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze heeft ingestemd met de opzegging. Dat is anders wanneer de werknemer aannemelijk maakt dat hij niet had begrepen dat sprake was van een opzegging door de werkgever en zijn verklaring dus niet gericht kon zijn op instemming met de opzegging. Wanneer de rechter het de werknemer, gelet op de feitelijke omstandigheden, niet aanrekent dat deze pas later (na veertien dagen) stelt dat hij niet instemde met de door de werkgever gestelde opzegging, zou de opzegging alsnog stranden. Gelet hierop heeft de werkgever er belang bij dat zowel de opzegging als de verklaring van de werknemer dat deze instemt met de opzegging voldoende duidelijk en ondubbelzinnig zijn.
31 32 33 34
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
II II II II
2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14,
33818, 33818, 33818, 33818,
3, 3, 3, 7,
p. p. p. p.
26 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 80. 26. 26. 53.
4.4.2
79
Als de werknemer – binnen de daarvoor door de werkgever gestelde termijn – niet schriftelijk heeft verklaard dat hij instemt met de opzegging van de arbeidsovereenkomst, wordt er van uitgegaan dat de werknemer niet instemt met de opzegging. Zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst dan toch op, dan kan de werknemer de opzegging door de kantonrechter laten vernietigen of in plaats daarvan verzoeken om toekenning van een billijke vergoeding ten laste van de werkgever (artikel 7:681 lid 1 sub a BW).35 Zie over de vernietiging van de opzegging door de werkgever hoofdstuk 7. 4.4.2
Het recht van de werknemer tot herroeping van zijn instemming met de opzegging
De werknemer kan op grond van artikel 7:671 lid 2 BW zijn instemming met de opzegging binnen veertien dagen na de dagtekening daarvan herroepen zonder opgaaf van redenen. De herroeping dient te geschieden in een aan de werkgever gerichte schriftelijke verklaring. De werkgever dient de werknemer binnen twee werkdagen na diens instemming met de opzegging schriftelijk te wijzen op dit recht van de werknemer (artikel 7:671 lid 3 BW).36 Evenals bij de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst op grond van artikel 7:670b lid 2 BW (zie paragraaf 4.3.3 hiervoor) is het aan de werknemer om te stellen en te bewijzen dat hij zijn instemming met de opzegging tijdig heeft herroepen. Omdat hier de ontvangsttheorie (artikel 3:37 lid 3 BW) geldt op basis waarvan de werkgever de schriftelijke verklaring binnen de termijn van veertien dagen (of drie weken) moet hebben ontvangen,37 kan het onder omstandigheden raadzaam zijn voor de werknemer om zijn herroepingsverklaring per aangetekende post of koerier te versturen (in plaats van per e-mail of gewone post). Het recht van de werknemer tot herroeping van zijn instemming met een opzegging door de werkgever binnen de bedenktermijn is niet van toepassing wanneer hij binnen zes maanden nadat hij terugkwam van zijn instemming met een opzegging of een beëindigingsovereenkomst, (opnieuw) instemt met opzegging door de werkgever (artikel 7:671 lid 5 BW). Evenals bij het recht van de werknemer tot ontbinding van de beëindigingsovereenkomst gedurende de bedenktermijn, zou anders volgens de regering een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in overleg met de werknemer te onaantrekkelijk worden gemaakt voor de werkgever en kan van een werknemer worden verwacht dat hij binnen een periode van zes maanden niet een tweede maal zal instemmen zonder daar voldoende over te hebben nagedacht en eventueel juridische bijstand te hebben ingeroepen.38
35 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 26. 36 Een algemeen van toepassing zijnde definitie van ‘werkdag’ ontbreekt in de Nederlandse wetgeving. Op basis van artikel 1 van de Algemene Termijnenwet (ATW) zijn maandag tot en met vrijdag in beginsel aan te merken als een werkdag met uitzondering van: 1 januari, 27 april, 5 mei, 25 en 26 december, Hemelvaart, Goede vrijdag en tweede Paas- en Pinksterdag (artikel 3 ATW). 37 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 103. 38 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 57.
80
4.4.3
4. Beëindiging in overleg met de werknemer
Gevolgen herroepen instemming met opzegging
Wanneer de werknemer zijn instemming met de opzegging door de werkgever herroept, wordt de opzegging geacht nooit te hebben plaatsgevonden (artikel 7:671 lid 4 BW). Daarmee is beoogd te voorkomen dat de werknemer de opzegging door de rechter zou moeten laten vernietigen en wordt een onnodige rechtsgang voorkomen.39 Anders dan de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst tijdens de bedenktermijn heeft de herroeping van de instemming van de opzegging door de werknemer wel terugwerkende kracht. Naar aanleiding van de opzegging verrichte handelingen zijn zonder rechtsgrond verricht. De werknemer continueert op de gebruikelijke wijze zijn werkzaamheden. In het kader van de opzegging verrichte betalingen aan de werknemer – zoals een inmiddels aan hem betaalde transitievergoeding – dient hij op grond van artikel 6:203 BW (onverschuldigde betaling) terug te betalen en de werkgever zal bijvoorbeeld ook de interne en externe communicatie over het vertrek van de werknemer moeten terugdraaien. Omdat de herroeping van zijn instemming met de opzegging terugwerkende kracht heeft, heeft de werknemer in beginsel recht op loon over een daarvoor liggende periode waarin hij na zijn instemming met de opzegging was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Dat is dus anders wanneer de werknemer zich op zijn bedenkrecht beroept na een beëindiging met wederzijds goedvinden (zie paragraaf 4.3.8). Dit kan worden ondervangen door in de met de werknemer te maken afspraken over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst naar aanleiding van zijn instemming met de opzegging ook de gevolgen van een eventuele herroeping van de instemming vast te leggen. Deze gevolgen treden in werking wanneer de werknemer zich bedenkt. Als is afgesproken dat de werknemer met behoud van loon is vrijgesteld, maar de werknemer dit loon moet terugbetalen wanneer hij zich bedenkt, dan is de werknemer daaraan gebonden als hij zijn instemming met de opzegging herroept. De afspraak dat de werknemer wordt overgeplaatst naar een andere afdeling of werkzaam wordt in een andere functie met andere arbeidsvoorwaarden als hij zijn instemming herroept (zie hierover nader paragraaf 4.3.7), zou naar onze mening wel kunnen worden getroffen door de nietigheidssanctie van artikel 7:671 lid 6 BW als deze afspraak een demotie en/of een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer meebrengt. Deze afspraak zou dan een beperking van het bedenkrecht van de werknemer impliceren. Vanwege het grote belang van de werknemer bij het hebben van een arbeidsovereenkomst en de ingrijpende consequenties die een beëindiging daarvan heeft voor de werknemer, heeft de regering ervoor gekozen de werknemer het recht te geven zijn instemming met de opzegging te herroepen.40 Omdat de werknemer zijn instemming binnen een voor iedereen kenbare, in de wet vastgelegde, termijn van veertien dagen zonder opgaaf van redenen kan herroepen, zal een vordering van de werkgever die er op neerkomt dat de werknemer misbruik maakte van zijn recht zich te bedenken – bijvoorbeeld om het ontslagtraject te rekken of de werkgever voor het blok te zetten akkoord te
39 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 103. 40 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 56.
4.4.5
81
gaan met door hem gestelde aanvullende eisen – naar onze mening niet snel slagen. 4.4.4
Aantasting instemming door werknemer na afloop bedenktermijn
De bescherming die de bedenktermijn de werknemer biedt in de situatie waarin hij instemt met de opzegging, vormt een aanvulling op de hiervoor in de paragrafen 4.3.4 en 4.3.6 besproken eisen die in de rechtspraak worden gesteld aan het door de werknemer instemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Met de bedenktermijn wordt voorkomen dat werkgever en werknemer in een juridische procedure verzeild raken om een mogelijk overhaast gegeven, onder druk of in emotionele toestand tot stand gekomen, instemming ongedaan te maken.41 Waar de werknemer tot 1 juli 2015 in een daartoe door hem zelf aanhangig te maken procedure gemotiveerd diende te stellen dat hij bijvoorbeeld niet overzag wat de consequenties waren van zijn instemming, dat hij door emoties overmand was, dat er, met andere woorden, geen sprake was van een duidelijke en ondubbelzinnig gegeven instemming met de opzegging of dat sprake was van een wilsgebrek, hoeft de werknemer geen reden te geven waarom hij zich op de bedenktermijn beroept.42 Wanneer de werknemer zijn instemming met de opzegging niet tijdens de bedenktermijn heeft herroepen, heeft hij daarna nog steeds de mogelijkheid een verklaring voor recht te vorderen dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt omdat zijnerzijds geen sprake is geweest van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, de werkgever daar ook niet vanuit mocht gaan en/of dat hij heeft gehandeld onder invloed van een wilsgebrek. Evenals in de situatie waarin de werknemer zich na het ondertekenen van een schriftelijke beëindigingsovereenkomst niet heeft beroepen op zijn bedenkrecht, verwachten wij dat de rechter dan niet snel zal oordelen dat de werknemer niet op ondubbelzinnige wijze heeft ingestemd met de beëindiging of dat hij onder invloed van een wilsgebrek instemde met de opzegging. Ook hier zal aan de werknemer kunnen worden tegengeworpen dat hij gedurende de bedenktermijn, na eventueel juridisch advies te hebben ingewonnen, terug had kunnen komen van zijn instemming met de opzegging. De werknemer zal hiervoor een verklaring moeten kunnen geven, bijvoorbeeld dat hij in redelijkheid niet had begrepen dat hij instemde met een opzegging en daar pas later achter kwam, of dat pas later duidelijk werd dat sprake was geweest van een wilsgebrek. 4.4.5
De instemming met de opzegging en de redelijke grond
Als hiervoor opgemerkt, is de instemming met de opzegging als aparte beëindigingsgrond opgenomen in titel 10 Boek 7 BW om recht te doen aan het preventieve ontslagtoezicht. Anderzijds beoogde de regering hiermee te voorkomen dat wanneer zowel werkgever als werknemer van mening is dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst de gang 41 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 27. 42 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 48.
82
4. Beëindiging in overleg met de werknemer
naar het UWV of de kantonrechter moet worden gemaakt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.43 Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen wanneer daar een redelijke grond voor is. Nu dit op grond van artikel 7:669 lid 7 BW alleen anders is wanneer sprake is van een opzegging tijdens de proeftijd, is voor een rechtsgeldige opzegging met instemming van de werknemer eveneens noodzakelijk dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging in de zin van artikel 7:669 BW.44 Bij instemming met de opzegging door de werknemer dient de betekenis van het hebben van een redelijke grond voor de opzegging echter sterk te worden genuanceerd. Heeft de werknemer eenmaal ingestemd met de opzegging (en is de bedenktermijn verstreken), dan zijn de mogelijkheden van de werknemer om op te komen tegen deze opzegging omdat naar zijn mening (toch) geen sprake is van een redelijke grond namelijk zeer beperkt. De kantonrechter verzoeken om vernietiging van de opzegging of in plaats daarvan om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW kan niet nu de opzegging niet in strijd is met artikel 7:671 BW. De kantonrechter verzoeken om herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:682 lid 1 BW kan ook niet omdat geen sprake is van een opzegging met toestemming van het UWV (zie artikel 7:682 lid 1 aanhef BW). De werknemer heeft na de opzegging nog wel de mogelijkheid de kantonrechter op grond van artikel 7:671c BW om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken waarbij de kantonrechter de mogelijkheid heeft aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671c lid 2 sub b BW). Nu de arbeidsovereenkomst al is opgezegd, zal de werknemer hier echter naar onze mening op grond van het arrest Van Hooff Elektra45 duidelijk moeten maken dat sprake is van een zodanige verandering in omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen. Gelet op deze zware toets zijn de mogelijkheden voor een beroep van de werknemer op artikel 7:671c BW in de situatie waarin de arbeidsovereenkomst reeds is opgezegd zeer beperkt. Buiten titel 10 Boek 7 BW zou de werknemer zich op het standpunt kunnen stellen dat hij handelde onder invloed van een wilsgebrek ex de artikelen 3:34 BW en 3:44 BW, of dat zijnerzijds sprake was van dwaling. Dat zal echter niet eenvoudig zijn nu de werknemer twee weken de mogelijkheid heeft gehad terug te komen op zijn instemming en de gelegenheid heeft gehad juridisch advies in te winnen (zie paragraaf 4.3.4 hiervoor). Daarbij wijzen wij erop dat door de regering is benadrukt dat de route van een schriftelijke instemming met de opzegging voor de werknemer niet gunstiger of ongunstiger moet zijn dan het sluiten van een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij een beëindiging met wederzijds goedvinden.46 Nu bij een beëindiging met wederzijds goedvinden geen sprake hoeft te zijn van een redelijke grond, zou een opzegging met instemming van de werknemer – na het verstrijken van de
43 44 45 46
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 53-54. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 103-104. HR 11 december 2009, JAR 2010/17. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 53.
4.4.7
83
bedenktermijn van artikel 7:671 lid 2 BW – niet moeten kunnen worden aangetast omdat de werknemer (achteraf) van mening is dat daarvoor geen redelijke grond bestaat. Dat de werknemer niet op kan komen tegen de met zijn instemming opgezegde arbeidsovereenkomst omdat hij meent dat geen sprake is van een redelijke grond, werd uitdrukkelijk beoogd door de regering. Zij heeft medegedeeld dat het vereiste dat altijd sprake moet zijn van een redelijke grond niet wegneemt dat de opzegging wel rechtsgeldig is als de werknemer instemt met de opzegging door de werkgever en de werknemer de opzegging dan niet alsnog in rechte kan aanvechten vanwege het ontbreken van een redelijke grond.47 4.4.6
De instemming met de opzegging en de aanwezigheid van een opzegverbod
Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub b BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen of aan de werknemer op diens verzoek een billijke vergoeding ten laste van de werkgever toekennen wanneer de opzegging in strijd is met artikel 7:670 BW dan wel een daarmee qua aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift. In artikel 7:670a lid 2 sub a BW is echter bepaald dat de ‘tijdens-verboden’ uit artikel 7:670 BW niet van toepassing zijn ingeval van een opzegging met instemming van de werknemer. Dat betekent dat alleen wanneer de werknemer na afloop van de bedenktermijn ontdekt dat de opzegging in strijd is met een ‘wegens-verbod’, hij de kantonrechter kan verzoeken om vernietiging van de opzegging met zijn instemming of om een billijke vergoeding. De werknemer heeft deze mogelijkheid ook wanneer de opzegging in strijd was met een verbod op onderscheid in de zin van de artikelen 7:646 BW, 648 BW of 649 BW (artikel 7:681 lid 1 sub c BW). 4.4.7
De instemming met de opzegging en de wederindiensttredingsvoorwaarde
Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub d BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen of aan de werknemer op diens verzoek een billijke vergoeding ten laste van de werkgever toekennen wanneer de werkgever binnen 26 weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen (artikel 7:669 lid 3 sub a BW) de voorheen door de werknemer verrichte werkzaamheden door een ander laat verrichten zonder eerst aan de werknemer te hebben aangeboden deze onder de gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Deze wederindiensttredingsvoorwaarde bij een opzegging op grond van bedrijfseconomische redenen is niet uitgesloten in de situatie waarin de werknemer heeft ingestemd met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst. Wanneer de werknemer instemde met de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer, kan de werknemer de
47 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 86.
84
4. Beëindiging in overleg met de werknemer
kantonrechter verzoeken om vernietiging van de opzegging of een billijke vergoeding wanneer de werkgever binnen 26 weken zijn werkzaamheden door een ander laat verrichten. Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden heeft de werknemer deze mogelijkheid niet omdat daarbij geen sprake is van opzegging door de werkgever. 4.4.8
De instemming met de opzegging, de transitievergoeding en de dringende reden
Als de werknemer instemt met de opzegging van de arbeidsovereenkomst is geen sprake van verwijtbare werkloosheid in de zin van de Werkloosheidswet.48 Voorts heeft de werknemer ook in deze situatie recht op een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a ten eerste BW.49 Dat kan echter anders zijn wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt omdat naar zijn mening sprake is van een dringende reden of een grond als genoemd in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en de werknemer heeft ingestemd met de opzegging. De werkgever kan zich in deze situatie op het standpunt stellen dat geen transitievergoeding verschuldigd is op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Voorts is in deze situatie sprake van verwijtbare werkloosheid in de zin van artikel 24 lid 2 aanhef en sub a WW wanneer het UWV oordeelt dat aan het ontslag een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 7:678 BW en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt. Het UWV beoordeelt zelfstandig volgens de maatstaven van het arbeidsovereenkomstenrecht of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt.50 Ook als de werkgever de werknemer zelf niet op staande voet heeft ontslagen op grond van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW kan dus toch sprake zijn van verwijtbare werkloosheid voor de toepassing van de WW. Het spreekt vanzelf dat de kans dat het UWV tot het oordeel komt dat wel sprake is van verwijtbare werkloosheid – en de uitkering dan blijvend geheel wordt geweigerd (artikel 27 lid 1 WW) – geringer zal zijn wanneer sprake is van een uitkeringsaanvraag na een opzegging met instemming door de werknemer. 4.5
De Ragetlie-regel
4.5.1
De voorwaarden
Als de werknemer gedurende de periode van zes maanden na het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat met dezelfde werkgever, dan kan voor de beëindiging van die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaande opzegging nodig zijn. Dat is op grond van de in artikel 7:667 lid 4 BW neergelegde Ragetlie-regel het geval wanneer de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op een andere wijze eindigde dan door opzegging door de werkgever als bedoeld in artikel 7:671 lid 1 sub a tot en met sub h BW, door de curator op de voet van
48 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 104. 49 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 53. 50 CRvB 18 februari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BH2387.
4.5.2
85
artikel 40 Faillissementswet of door ontbinding door de rechter. De Ragetlieregel is in artikel 7:667 lid 4 BW uitgesloten van toepassing in de situatie waarin de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigde wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd op grond van een daartoe strekkend beding in de arbeidsovereenkomst. 4.5.2
Opgevolgd versus voortgezet in artikel 7:667 lid 4 BW
In artikel 7:667 lid 4 BW wordt sinds 1 juli 2015 gesproken van een opvolgende en niet meer van een voortgezette arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft in artikel 7:667 BW ‘voortgezet’ telkens vervangen door ‘opgevolgd’ om daarmee aan te sluiten bij de formulering van artikel 7:668a lid 1 sub a BW.51 In het Ragetlie-arrest overwoog de Hoge Raad dat geen sprake is van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst wanneer beide arbeidsovereenkomsten te zeer van elkaar verschillen, niet alleen ten aanzien van de arbeidsomvang, maar ook wat de salaris- en secundaire arbeidsvoorwaarden betreft.52 Bij gelegenheid van de codificatie van de Ragetlie-regel deelde de regering mee dat een wijziging van de salarisvoorwaarden op zichzelf niet meebracht dat daarmee geen sprake kon zijn van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:667 lid 4 BW. Dat zou volgens de regering wel het geval zijn “indien ook de aard van de te verrichten arbeid is gewijzigd.”53 Alleen wanneer de identiteit van de arbeidsovereenkomst min of meer gelijk was gebleven, was dus opzegging nodig op grond van artikel 7:667 lid 4 BW. Bij de toepassing van artikel 7:668a lid 1 sub a BW is een wijziging van de aard van de te verrichten arbeid niet relevant voor de toepassing van de ketenregeling. Door hierbij aan te sluiten heeft de regering het toepassingsgebied van artikel 7:667 lid 4 BW derhalve uitgebreid. Op grond van artikel 7:667 lid 5 BW is de Ragetlie-regel van overeenkomstige toepassing wanneer de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat met een andere werkgever die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, redelijkerwijze geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger te zijn van de eerdere werkgever. De vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap wordt aan de hand van dezelfde criteria beantwoord als bij de beoordeling van het opvolgend werkgeverschap ex artikel 7:668a lid 2 BW voor de toepassing van de ketenregeling (zie hoofdstuk 2). Anders dan bij de toepassing van de Ragetlie-regel op opvolgende arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever, is bij de toepassing van de Ragetlie-regel op verschillende werkgevers dus nog wel steeds relevant dat de identiteit van de arbeidsovereenkomst min of meer gelijk is gebleven.
51 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 118. 52 HR 4 april 1986, NJ 1987/678. 53 Kamerstukken II 1998/99, 26257, 7, p. 7.
86
4.5.3
4. Beëindiging in overleg met de werknemer
Opzegging en beëindiging met wederzijds goedvinden en de Ragetlie-regel
Als de werknemer gedurende de periode van zes maanden na het eindigen van de met zijn instemming door de werkgever opgezegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat met de werkgever, dan is voor de beëindiging van die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaande opzegging nodig.54 Ook als de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf opzegt en gedurende de periode van zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd weer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat met de werkgever, is artikel 7:667 lid 4 BW van toepassing.55 Hetzelfde geldt wanneer de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden werd beëindigd en in de zes maanden daarna werd opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Stemt de werknemer (eveneens) in met de opzegging door de werkgever van de opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan is ook deze arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze opgezegd. Doet de werknemer dat niet en is ook anderszins een beëindiging in overleg met de werknemer niet mogelijk, dan zal de werkgever zich afhankelijk van de redelijke grond voor beëindiging moeten wenden tot het UWV of de kantonrechter.
4.6
Overzicht verschillen tussen beëindiging met wederzijds goedvinden en instemming met opzegging
Uit de voorgaande paragrafen volgt dat de juridische gevolgen van een instemming met de opzegging op de volgende punten in het nadeel van de werkgever verschillen met een beëindiging met wederzijds goedvinden: – de herroeping van de instemming met de opzegging tijdens de bedenktermijn heeft terugwerkende kracht; – er moet sprake zijn van een redelijke grond en de ‘wegens-(opzeg)verboden’ zijn van toepassing; – de werkgever is in beginsel een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer; – de wederindiensttredingsvoorwaarde is van toepassing wanneer sprake was van een opzegging op grond van een bedrijfseconomische reden. Hoewel deze juridische gevolgen van een instemming met de opzegging in de praktijk veelal niet tot complicaties of een andere uitkomst zullen leiden dan een beëindiging met wederzijds goedvinden, kleven aan deze vorm van beëindiging in overleg met de werknemer meer risico’s voor de werkgever. Daarom valt naar onze mening de beëindigingsovereenkomst doorgaans te verkiezen boven de opzegging met instemming van de werknemer.
54 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 93. 55 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 82.
4.7
4.7
87
Opzegging door de werknemer
De eisen die in de rechtspraak worden gesteld aan het door de werknemer instemmen met zijn ontslag gelden eveneens bij opzegging door de werknemer. In dat geval geldt de bedenktermijn echter niet. De regering acht dit gerechtvaardigd omdat in deze situatie de werknemer het initiatief neemt tot opzegging van de arbeidsovereenkomst en hij hiertoe niet lichtvaardig zal overgaan.56 Het zal de werknemer bekend zijn dat hij in dit geval niet in aanmerking komt voor een werkloosheidsuitkering. Ook heeft de werknemer die zelf opzegt in beginsel geen recht op een transitievergoeding. Mocht de werknemer bijvoorbeeld toch in emotionele toestand en niet weloverwogen opzeggen, dan had de werkgever niet van een rechtsgeldige opzegging van de werknemer mogen uitgaan. Op de werkgever rust de plicht om na te gaan of de werknemer de rechtsgevolgen van de opzegging overzag. Deze verplichtingen zijn nader ingevuld in de in paragraaf 4.2.4 en 4.2.6 besproken rechtspraak. Het willens en wetens construeren van een werknemersopzegging louter omwille van het omzeilen van de bedenktermijn, is volgens de regering niet verenigbaar met de plichten die op de werkgever rusten op grond van artikel 7:611 BW.57 Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• E.M. Hoogeveen, ‘De opzegging met instemming, de beëindigingsovereen-
komst en de bedenktermijn: nieuwe wegen vol valkuilen’, ArbeidsRecht 2014/48
• S.F. Sagel, ‘De bedenkelijke bedenktermijnen in Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’, TRA 2014/27
• L.G. Verburg, ‘Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint’, ArA 2014/2, p. 3-25
56 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 49. 57 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 49.
5
Opzegging zonder instemming
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:646 BW, 7:648 BW, 7:649 BW, 7:669 leden 1, 3 sub a en 5 BW, 7:670 BW, 7:670a BW, 7:671a BW, 7:676 BW, 7:677 BW, 7:678 BW, 7:679 BW, 108 Pw, 8 AWGB, 12f WGBMV, 9 WGBHCZ, 11 WGBLA, 3 WAA, de Ontslagregeling en de Regeling UWV ontslagprocedure Analyse 5.1
Inleiding
In dit hoofdstuk behandelen we de opzegging zonder instemming van de werknemer. Het gaat daarbij, kort gezegd, om opzegging wegens bedrijfseconomische redenen (de a-grond; zie paragraaf 5.2), de cao-ontslagcommissie die als alternatief voor het UWV kan worden aangewezen voor de behandeling van de a-grond (paragraaf 5.3), de opzegverboden (paragraaf 5.4), de opzegtermijnen (paragraaf 5.5), het proeftijdontslag (paragraaf 5.6) en het ontslag wegens een dringende reden (paragraaf 5.7). Voor een behandeling van het systeem zoals dat volgt uit de artikelen 7:669 BW en 7:671 BW, inclusief de vraag voor welke categorieën werknemers en ontslagen instemming nodig is, verwijzen we naar hoofdstuk 1. Voor een behandeling van de opzegging met instemming, zie hoofdstuk 4. Voor een behandeling van de opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (de b-grond), zie hoofdstuk 11.
5.2
Opzegging wegens bedrijfseconomische redenen
5.2.1
Inleiding
In deze paragraaf komt de opzegging wegens bedrijfseconomische redenen aan de orde. Dit wordt ook wel de a-grond genoemd, naar de plaats die deze grond in artikel 7:669 lid 3 BW inneemt. Ook onder het oude recht was het gebruikelijk om ontslag wegens bedrijfseconomische redenen via het UWV te laten verlopen, zeker als het om grotere aantallen werknemers ging. Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest om verandering aan te brengen in de UWV-regeling zoals die onder het oude recht gold. In beginsel is derhalve oude literatuur en
90
5. Opzegging zonder instemming
rechtspraak nog van belang. Toch bestaat er om de volgende redenen aanleiding om ook hier nieuwe ontwikkelingen te verwachten. 1. Werkgevers moeten voortaan naar het UWV voor eenzijdige beëindiging. Ze hebben geen keuze meer. 2. De rechterlijke toetsing van de UWV-regels was onder het oude recht vrijwel geheel afwezig en gaat nu naar verwachting wezenlijk intensiever worden.1 3. Werknemers kunnen een sterke prikkel gaan voelen om herstel te vragen omdat de transitievergoeding lager is dan de (oude) vergoeding op basis van de Kantonrechtersformule en schending van de ontslagregels genoeg is om voor herstel van de arbeidsovereenkomst in aanmerking te komen (artikel 7:669 lid 3 sub a BW jo. artikel 7:682 lid 1 sub a BW). 4. Werkgevers die geconfronteerd worden met een weigering door het UWV zullen in een aantal gevallen ‘in hoger beroep’ gaan bij de ontbindingsrechter (artikel 7:671b lid 1 sub b BW). 5. Bovendien zijn er enkele nieuwe elementen aan de regeling toegevoegd, zoals ‘de 10%-regel’. 5.2.2
Overzicht relevante regels
De relevante regels voor een bedrijfseconomisch ontslag zijn te vinden in de volgende bepalingen. A. Ten eerste is er artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a BW. Hierin staat het vereiste van een redelijke grond, inclusief herplaatsing en scholing, alsmede een omschrijving van de bedrijfseconomische omstandigheden. B. Op grond van artikel 7:671a lid 1 BW verzoekt de werkgever die op deze agrond voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen schriftelijk toestemming aan het UWV. C. Het UWV hanteert lagere regelgeving bij het nemen van een besluit op het verzoek. De basis daarvoor is deels te vinden in artikel 7:669 lid 5 BW en deels in artikel 7:671a lid 7 BW. D. De belangrijkste lagere regelgeving is de Ontslagregeling.2 De Ontslagregeling bevat de volgende indeling. – Regels met betrekking tot een redelijke grond voor opzegging; deze zijn te vinden in de artikelen 2 tot en met 8 Ontslagregeling. – Regels over de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn in de artikelen 9 en 10 Ontslagregeling. – Regels om de volgorde van opzegging te bepalen bij het vervallen van arbeidsplaatsen in artikel 7:671a lid 5 BW en in de artikelen 11 tot en met 16 Ontslagregeling. – Regels ter afwijking van de voorgeschreven volgorde op grond van artikel 7:671a lid 7 BW. Op basis hiervan wordt in artikel 17 Ontslagregeling bepaald dat sommige categorieën flexwerkers niet eerst voor ontslag in aanmerking hoeven te komen voordat werknemers met een
1 2
D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2015, p. 365. Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en transitievergoeding (Ontslagregeling), Stcrt. 2015, 12685.
5.2.3
91
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moeten worden ontslagen. Tevens is op basis van artikel 7:671a lid 7 BW het werkgeversbegrip dat bij deze bepaling een rol speelt nader ingevuld. – Regels over de transitievergoeding in de artikelen 24 en 25 Ontslagregeling (zie hoofdstuk 8). – De bepalingen over payrollwerknemers in de artikelen 20 tot en met 23 Ontslagregeling (zie hoofdstuk 3). – Regels over de wederindiensttredingsvoorwaarde in de artikelen 18 en 19 Ontslagregeling (zie hoofdstuk 7). E. De Ontslagregeling is de opvolger van het Ontslagbesluit, dat onder het BBA 1945 gold als basis voor de taken van het UWV. Het Ontslagbesluit was echter minder uitgebreid dan de huidige Ontslagregeling. In aanvulling op het Ontslagbesluit golden de Beleidsregels ontslagtaak UWV (hierna: Beleidsregels). Veel van wat nu in de Ontslagregeling staat, lijkt op wat voorheen in de Beleidsregels stond, maar is anders opgeschreven of er zijn andere accenten gelegd. De daarbij gemaakte keuzes zijn niet altijd direct herleidbaar tot de Wwz. Daarnaast is de omvang van de Ontslagregeling veel beperkter dan die van de Beleidsregels. Aangenomen mag worden dat een deel van (de inhoud van) de Beleidsregels óók in de toekomst door het UWV zal worden gehanteerd. De Beleidsregels zullen echter met ingang van 1 juli 2015 hun wettelijke grondslag (het BBA 1945 en het Ontslagbesluit) verliezen (voor nieuwe aanvragen). Bij de afronding van dit boek ging het UWV er vanuit dat er geen nieuwe beleidsregels meer zouden komen. Dat zou dus betekenen dat de vervallen Beleidsregels nog een rol spelen bij de uitleg en toepassing van de overige hier genoemde regelingen. F. Het deel van het Ontslagbesluit dat zag op termijnen en procedures, is thans (deels) terug te vinden in de Regeling UWV ontslagprocedure.3 Deze lagere regelgeving is gebaseerd op artikel 7:671a lid 8 BW. Verder biedt artikel 7:671a leden 4 en 6 BW nog enkele procedurele regels. 5.2.3
Juridische status Ontslagregeling
Het Ontslagbesluit was recht in de zin van artikel 79 RO, hetgeen meebracht dat de Hoge Raad zich over de uitleg daarvan kon uitlaten.4 Dit geldt ook voor de Ontslagregeling en de Regeling UWV ontslagprocedure, allebei eveneens ministeriële regelingen. Voor de Beleidsregels en hun eventuele opvolger (geen ministeriële regeling) geldt dit vermoedelijk eveneens, aangezien onder recht in de zin van 79 RO mede moet worden verstaan “alle naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regelingen, welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet, in de zin van een regeling door de wetgevende macht, ontleent”.5 Het besluit van het UWV op het verzoek van de werkgever is een bestuursrechtelijk besluit. Om te voorkomen dat hiertegen bezwaar en beroep openstaat 3 4 5
Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102296, tot vaststelling van regels met betrekking tot toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (Regeling UWV ontslagprocedure), Strct. 2015, 12688. Zie HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2419, NJ 2012/494. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2005/74; zie voorts HR 28 maart 1990, NJ 1991/118.
92
5. Opzegging zonder instemming
op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), is artikel 7:671a BW op de lijst gezet van besluiten waartegen geen beroep mogelijk is (zie artikel 1 van bijlage 2 bij de Awb). Tegelijkertijd is artikel 6 BBA 1945 van deze lijst geschrapt. Het is enigszins opvallend dat niet ook artikel 7:669 BW op de lijst staat. Het UWV neemt immers ook op basis van artikel 7:669 lid 1 jo. lid 5 BW beslissingen, zoals over de vraag of herplaatsing van een werknemer in de rede ligt. Blijkbaar komen dergelijke beslissingen in de visie van de minister alleen maar voor in de vorm van een beslissing over het verzoek zoals bedoeld in artikel 7:671a BW. Mogelijk ziet de minister deze beslissingen niet eens als besluiten, maar als ‘niet op rechtsgevolg gerichte verklaringen’, zoals bij het oordeel van het UWV over de kwalificatie van een kleine werkgever als bedoeld in artikel 7:673d BW. Zo staat in de toelichting op artikel 8 Regeling UWV ontslagprocedure: “Het oordeel van het UWV over deze situatie betreft geen beschikking in de zin van de Awb. Het betreft slechts een niet op rechtsgevolg gerichte verklaring.” De delegatie van bevoegdheden aan het UWV heeft ook gevolgen voor de sancties. Op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a BW kan een werknemer immers herstel verzoeken indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW. Vrijwel alle bepalingen die in de Ontslagregeling zijn opgenomen strekken tot uitvoering van artikel 7:669 lid 5 BW. Gelet op deze delegatiebepaling gaan wij ervan uit dat een opzegging die in strijd is met de bepalingen uit de Ontslagregeling ook tot een opzegging leidt die in strijd is met artikel 7:669 BW. Dat betekent derhalve dat de uitleg van de Ontslagregeling in zaken op grond van artikel 7:682 BW van groot belang is. De rechter zal zich niet meer, zoals voorheen meestal gebeurde, kunnen beperken tot een marginale toetsing van het besluit van het UWV en de uitleg van de daarbij door het UWV gehanteerde regels, maar hij zal hierover zelf een standpunt moeten innemen. Dat tegen besluiten van het UWV geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel openstaat, doet daaraan niet af. De civiele rechter heeft immers tot taak ontslagen te toetsen aan artikel 7:669 BW. De verplichting om niet in strijd met artikel 7:669 BW en de Ontslagregeling op te zeggen, geldt naar onze mening ook indien het UWV toestemming heeft gegeven. De wetgever heeft dat onderkend door de herstelprocedure van artikel 7:682 lid 1 BW mogelijk te maken en heeft ook gesteld: “Het kan zich dan voordoen dat de kantonrechter tot een andere conclusie komt dan het UWV en vaststelt dat de arbeidsovereenkomst opgezegd is in strijd met artikel 7:669 BW.”6 Met andere woorden: ook de werkgever zal zich niet achter een toestemming van het UWV kunnen verschuilen. Dit neemt overigens niet weg dat besluiten van de werkgever niet altijd vol hoeven te worden getoetst. De rechter zal dus wel de toetsing van het UWV moeten overdoen, maar zal de ondernemersvrijheid die de werkgever heeft tot op zekere hoogte moeten respecteren. Wij geven twee voorbeelden op welke manier dat kan uitwerken. Voorbeeld 1. Ook wanneer het UWV meent dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak om tot het verval van arbeidsplaatsen te besluiten,
6
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 95.
5.2.4
93
kan de werknemer herstel vorderen, daartoe stellende dat er hier geen sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak (artikel 7:682 lid 1 sub a BW). Dat geeft een nieuwe dimensie aan het reorganiseren omdat rechters (in ieder geval in de praktijk onder het oude recht) vrijwel geen ruimte zagen (of wilden zien) om op grond van artikel 7:681 BW (oud) een reorganisatiebesluit te toetsen. Nu zal een rechter argumenten moeten toetsen die erop neerkomen dat er geen bedrijfseconomische noodzaak was. Hij zal dan meestal dergelijke argumenten afwijzen omdat artikel 7:669 lid 3 sub a BW en de Ontslagregeling geen scherpe criteria hanteren en aan de werkgever de nodige discretionaire ruimte wordt gelaten. Voorbeeld 2. Artikel 9 lid 3 Ontslagregeling luidt: “Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.” De kortheid van deze zin staat in geen verhouding tot het aantal geschillen dat kan ontstaan over de vraag of er in een concreet geval sprake is van een passende functie. Een werknemer die meent dat hij ten onrechte niet voor herplaatsing in aanmerking is gekomen, en die met toestemming van het UWV is ontslagen, zal over de uitleg die het UWV aan deze bepaling geeft tot aan de Hoge Raad kunnen procederen. Op zich kon dat onder het oude recht ook, maar in de praktijk gebeurde dat zelden.7 Ook hier zal de rechter naar verwachting minder marginaal gaan toetsen dan voorheen, maar hij kan overigens nog steeds (voor een deel) uitgaan van besluiten die de werkgever in dit verband neemt over de inrichting van zijn organisatie. 5.2.4
Procedurele aspecten (Regeling UWV ontslagprocedure en artikel 7:671a BW)
De procedurele aspecten zijn deels in de wet opgenomen en deels in de Regeling UWV ontslagprocedure.8 We behandelen deze in de volgorde waarin de procedure plaatsvindt. Zoals ook al aangekondigd in de parlementaire stukken zal de procedure blijkens de artikelen 2 en 3 Regeling UWV ontslagprocedure en de toelichting daarop schriftelijk (en zoveel mogelijk via elektronische weg) plaatsvinden.9 In een mondelinge behandeling is niet voorzien in deze regeling. Voor het ontbreken daarvan heeft de Raad van State al aandacht gevraagd, onder verwijzing naar rechtspraak en literatuur.10 De minister leek dit vervolgens weg te wuiven11 en de Regeling UWV ontslagprocedure bevestigt de juistheid van die indruk. Door het ontbreken van een mondelinge behandeling kan (nog steeds) de vraag worden gesteld of deze UWV-procedure op zich in overeenstemming is met de eisen van artikel 6 EVRM. De voornaamste reden om onder het huidige recht hierop bevestigend te antwoorden, is omdat er beroep openstaat bij de rechter. Daarmee is sprake van ‘full jurisdiction’, zoals het EHRM eist.12 Zoals Zie daarover uitgebreid D.M.A. Bij de Vaate, ‘Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM’, ArA 2011/2, p. 34-62. 8 Stcrt. 2015, 12688. 9 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 36. 10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 34. 11 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 51. 12 EHRM 28 juni 1990, 11761/85, NJ 1995/491 (Obermeier/Oostenrijk). Daarover: D.M.A. Bij de Vaate, ‘De UWV procedure oude en nieuwe stijl en art. 6 EVRM’, TRA 2015/34. 7
94
5. Opzegging zonder instemming
ook Bij de Vaate oordeelt, is daarvan sprake onder de Wwz, hetzij op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a BW voor de werknemer, hetzij op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW voor de werkgever.13 Er geldt geen grievenstelsel of marginale toetsing, dus de rechter zal alle feiten opnieuw moeten aanhoren en opnieuw moeten oordelen. Leidt schending van procedureregels op grond van artikel 7:671a BW of van de Regeling UWV ontslagprocedure ook tot een opzegging die in strijd is met artikel 7:669 BW (als gevolg waarvan vervolgens tot herstel van de arbeidsovereenkomst moet worden veroordeeld)? Wij beantwoorden die vraag ontkennend nu de grondslag van de Regeling UWV ontslagprocedure louter gelegen is in artikel 7:671a lid 8 BW en dus niet kan worden gekwalificeerd als een schending van artikel 7:669 BW, hetgeen artikel 7:682 lid 1 sub a BW eist. Uiteraard kan de schending van een regel uit de Regeling UWV ontslagprocedure ertoe leiden dat een bepaald feit of argument niet aan de orde is gekomen. Dat kan dan voor de rechter reden zijn om tot schending van artikel 7:669 BW te concluderen. De enkele schending van procedurevoorschriften of -beginselen door het UWV leidt daartoe evenwel niet. Vervolgens bestaat er de verplichting om beide partijen tegelijkertijd in kennis te stellen van de beslissing van het UWV (artikel 7:671a lid 4 BW). De beslissing van het UWV moet ook vermelden op welke datum “het volledige verzoek” is ontvangen door het UWV. Dat is van belang voor de berekening van de periode die op grond van artikel 7:672 lid 4 BW in mindering mag worden gebracht op de opzegtermijn. De proceduretijd gaat dus pas lopen als er sprake is van een verzoek dat compleet is en in behandeling kan worden genomen.14 De ontvangst van een ontslagverzoek is ook van belang voor de vraag of een eventuele ziekmelding tot de toepasselijkheid van het opzegverbod tijdens ziekte leidt (artikel 7:670 lid 1 sub b BW), maar daar gaat het om “een verzoek om toestemming” en derhalve niet om “het volledige verzoek”.15 De procedure zal naar inschatting van de minister in 75% van de gevallen ongeveer vier tot vijf weken duren en in 25% van de gevallen zeven weken. Het UWV gaat blijkens de Regels UWV Ontslagprocedure (p. 4) uit van vier weken “in het merendeel van de gevallen”. Met dat doel zijn de termijnen voor indiening van stukken voor de re- en dupliek verkort van tien naar zeven kalenderdagen.16 Ook is het de bedoeling dat minder vaak een beroep zal worden gedaan op de ontslagadviescommissie.17 De wetgever heeft erop gewezen dat een iets langere behandeltermijn de werkgever niet direct schade oplevert omdat hij bij de toepassing van de procedureaftrek toch nog rekening moet houden met de minimumperiode van artikel 7:672 lid 4 BW, gecombineerd met het vereiste dat alleen tegen het einde van de maand mag worden opgezegd.18 Overigens zal het ook kunnen voorkomen dat aan het UWV toestemming voor zover vereist wordt gevraagd, bijvoorbeeld indien de werkgever van mening is dat (i) er geen arbeidsovereenkomst bestaat, (ii) hij bij de 13 14 15 16 17 18
D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2015, p. 364. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 105. Kamerstukken II 2013/14, 33988, 3, p. 11. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 66. en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 55. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 55. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 36-37.
5.2.5
95
kantonrechter moet zijn, maar hij niet wil wachten totdat die zich heeft uitgelaten over wie er bevoegd is, of (iii) er geen in- of toestemming nodig is (zoals wanneer partijen twisten over de vraag of iemand die op de a-grond ontslagen wordt bestuurder is). Aangenomen mag worden dat een dergelijke voorwaardelijke procedure ook onder het nieuwe recht mogelijk is. Helaas melden de Regels UWV ontslagprocedure hierover niets. De toestemming van het UWV kan op grond van artikel 7:671a lid 6 BW binnen vier weken na dagtekening worden gebruikt. Dat is korter dan voorheen (acht weken). Deze termijn is met name verkort om de werknemer niet te lang in onzekerheid te laten over de vraag of de werkgever wel gebruik gaat maken van de toestemming.19 De wetgever wilde dit ook omdat bij een langere termijn omstandigheden kunnen wijzigen, waardoor er mogelijk geen relatie meer is met de oorspronkelijke reden voor het verlenen van toestemming.20 De werkgever dient bij de opzegging ook de reden voor de opzegging te vermelden (artikel 7:671a lid 6 BW). Dat wil zeggen dat de opzegging gebaseerd dient te zijn op de redelijke grond die is aangevoerd door de werkgever bij het verzoek om toestemming en op basis waarvan aan hem de toestemming is verleend. Zou de werkgever op een later moment willen opzeggen of op basis van een andere grond dan waarvoor toestemming is verleend, dan dient hij wederom toestemming te verkrijgen op basis van dit artikel.21 Opvallend hierbij is dat de opzegging niet meer vormvrij is, zoals onder het oude recht. Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW zou een werknemer dus ook vernietiging kunnen verzoeken van een opzegging indien deze niet schriftelijk is geschied of indien deze niet de reden voor de opzegging vermeldt. 5.2.5
Wat is een bedrijfseconomische reden?
De kern van artikel 7:669 lid 3 sub a BW is dat er, kort gezegd, sprake moet zijn van bedrijfseconomische redenen. Het artikel is een stuk omslachtiger geformuleerd. Er zijn twee mogelijkheden. In de eerste plaats kan er sprake zijn van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Anders gezegd: een al dan niet gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging. Noch artikel 7:669 lid 3 sub a BW, noch de Ontslagregeling stelt enige eis of voorwaarde aan dit besluit. Zo is bijvoorbeeld niet vereist dat de beëindiging voortkomt uit dreigende verliezen of dat er sprake is van een noodzaak (dat woord komt pas bij de tweede mogelijkheid aan de orde). De tweede situatie die als bedrijfseconomische reden kan kwalificeren is het beste als volgt samen te vatten: a. er zijn bedrijfseconomische omstandigheden; b. die nopen tot het treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering; c. en die noodzakelijkerwijs leiden tot het vervallen van arbeidsplaatsen; d. wanneer men 26 weken vooruit kijkt.
19 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 30. 20 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 62. 21 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 106.
96
5. Opzegging zonder instemming
Het begrip ‘bedrijfseconomische omstandigheden’ wordt niet nader gedefinieerd. In de toelichting op de Ontslagregeling worden enkele voorbeelden genoemd, hetgeen illustreert dat het een open grond is: “een slechte financiële positie, werkvermindering, organisatorische veranderingen/reorganisatie, technologische veranderingen, beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten, bedrijfsverhuizing en het vervallen van een loonkostensubsidie. Het spreekt voor zich dat in de praktijk zich ook een combinatie van redenen kan voordoen die leidt tot het vervallen van arbeidsplaatsen.”22 Hierin klinkt weliswaar de gedachte aan een slechte economische positie door, maar daar is het niet toe beperkt. Of deze omstandigheden zich (zullen) voordoen is in de eerste plaats aan de werkgever. Volgens de toelichting moet de werkgever “zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn belang maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid.”23 Over punt b en c (er zijn maatregelen nodig en die leiden noodzakelijkerwijs tot verval van arbeidsplaatsen) is in de toelichting op de Ontslagregeling opgemerkt: “Aan de hand van die informatie moet worden getoetst of hetgeen hij aanvoert zijn beslissing voldoende ondersteunt, waarbij eventuele andere oplossingen mede kunnen worden betrokken, voor zover zij voor de hand liggend zijn.”24 Hier zal vaak debat tussen partijen over mogelijk zijn. Als een werkgever bijvoorbeeld besluit tot uitbesteding van zijn catering over te gaan ‘omdat al mijn concurrenten dat ook doen’, kan het UWV in theorie oordelen dat hiertoe geen noodzaak was omdat de werkgever ook zou kunnen proberen het werk anders te organiseren. Maar juist het feit dat ondernemers vaker hun catering uitbesteden, zal doorgaans voldoende zijn om te oordelen dat een andere oplossing niet voor de hand ligt en er dus sprake is van noodzakelijk verval van arbeidsplaatsen. Overigens bestaat op grond van artikel 5 Ontslagregeling geen redelijke grond voor ontslag als uitbesteding enkel plaatsvindt om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vervangen door medewerkers met een andere arbeidsrelatie of door goedkopere medewerkers. Over punt d (26 weken): om te bezien of er sprake is van het structureel vervallen van een arbeidsplaats, moet men 26 weken vooruit kijken. Die termijn vangt aan op de dag waarop het UWV beslist op een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst of op de dag waarop de rechter beslist op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 8 lid 1 Ontslagregeling). De betrokken partijen, in de eerste plaats de werkgever, zullen dus vooraf een inschatting moeten maken van de duur van de procedure, net als bij de herplaatsingstermijn op grond van artikel 10 Ontslagregeling. Het UWV laat de toetsing of sprake is van bedrijfseconomische redenen geheel achterwege indien de werkgever een verklaring van de vakbonden bij zijn verzoek overlegt, waaruit blijkt dat zij in het kader van de Wet melding collectief
22 Toelichting op artikel 1 Ontslagregeling. 23 Toelichting op artikel 1 Ontslagregeling. 24 Toelichting op artikel 1 Ontslagregeling.
5.2.6
97
ontslag (WMCO) deze redenen aanwezig achten (vgl. artikel 2 Ontslagregeling). Bovenstaande regels komen grotendeels overeen met hoofdstuk 7 van de Beleidsregels, zoals die voorheen golden. 5.2.6
Uitbesteding (artikelen 5 en 6 Ontslagregeling)
Hoewel de normen in deze bepalingen al opgenomen waren in hoofdstuk 7 van de Beleidsregels, hebben zij in de Ontslagregeling een prominentere plaats gekregen. Volgens artikel 5 Ontslagregeling bestaat er: “geen redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, voor zover arbeidsplaatsen vervallen doordat de werkgever werkzaamheden uitsluitend uitbesteedt om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vervangen door personen die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of de werkzaamheden tegen een lagere vergoeding verrichten.” Deze bepaling kan aanleiding geven tot vragen, bijvoorbeeld over wanneer er sprake is van uitbesteding en of het motief van de werkgever daarbij inderdaad is om werknemers te vervangen door goedkopere arbeidskrachten. Het woord “uitsluitend” is hier van belang. Zoals ook al in bovenstaand voorbeeld naar voren kwam, kan het voor een werkgever een noodzakelijke beslissing zijn om tot uitbesteding van werkzaamheden over te gaan. Het UWV onderkent dat ook met zoveel woorden indien iets niet tot het “primaire proces” behoort.25 De werkgever dient volgens het UWV steeds de reden van zijn besluit toe te lichten en aannemelijk te maken dat het uitbesteden van werkzaamheden ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering en niet enkel is ingegeven door het willen vervangen van vaste werknemers door flexibele of goedkopere arbeidskrachten.26 Kort samengevat: het is niet toegestaan om op te zeggen uitsluitend om arbeid niet meer door (eigen) vaste werknemers dan wel goedkoper te laten uitvoeren; er is dan geen sprake van het vervallen van arbeidsplaatsen en daarmee geen redelijke grond.27 Ook dit is dus iets dat een werknemer in een herstelprocedure na de opzegging aan de orde kan stellen. Door de ‘uitsluitendheidseis’ zal de lat voor hem hier echter hoog liggen. Los hiervan geldt er een beperking voor de uitbesteding aan een zelfstandige (artikel 6 Ontslagregeling). Er is alleen dan sprake van een redelijke grond voor ontslag als de betreffende werkzaamheden worden uitbesteed aan een “echte zelfstandige”. Onder een “echte zelfstandige” wordt verstaan iemand die: 1. in het bezit is van een relevante Verklaring arbeidsrelatie Winst uit onderneming (VAR-Wuo); 2. in fiscale zin als ondernemer kan worden aangemerkt; en 3. ingeschreven is bij de Kamer van Koophandel. In sommige gevallen is een VAR-DGA ook voldoende.
25 Toelichting op artikel 5 Ontslagregeling. 26 Toelichting op artikel 5 Ontslagregeling. 27 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43-44.
98
5. Opzegging zonder instemming
De gedachte achter artikel 6 Ontslagregeling is dezelfde als die achter artikel 5 Ontslagregeling: voorkomen moet worden dat uitbesteding plaatsvindt met als uitsluitend doel werknemerschap te vermijden. Er is dan volgens de Ontslagregeling geen sprake van een redelijke grond voor ontslag. In hoofdstuk 3 is nader ingegaan op de uitbesteding van activiteiten of werkzaamheden aan een contractingbedrijf en de toepassing van de Ontslagregeling. 5.2.7
Het primaat van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7:671a leden 5 en 7 BW en artikel 17 Ontslagregeling)
Er wordt geen toestemming gegeven om arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd op te zeggen zolang niet eerst bepaalde andere categorieën arbeidsrelaties zijn beëindigd (artikel 7:671a lid 5 BW). Die categorieën zijn blijkens artikel 7:671a lid 5 BW: werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, oproepkrachten en inleenkrachten. Artikel 7:671a lid 7 BW biedt de mogelijkheid om deze categorieën te ‘finetunen’. Daarvan is in artikel 17 Ontslagregeling gebruik gemaakt. Het gaat om drie verfijningen: a. van de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hoeven zij die werk van tijdelijke aard verrichten en dat voor ten hoogste 26 weken zullen doen, niet eerst te worden beëindigd; b. werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die een arbeidsovereenkomst hebben die nog meer dan 26 weken duurt, hoeven evenmin met voorrang te worden ontslagen, behalve (uiteraard) indien zij op grond van het afspiegelingsbeginsel aan de beurt komen; en c. van de categorie inleenkrachten moeten payrollwerknemers gelijk aan gewone werknemers worden behandeld. Dat wil zeggen dat, als zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben en daarom met voorrang voor ontslag in aanmerking zouden moeten komen, dat alsnog dient te gebeuren. Is dat niet het geval of hebben zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan worden zij niet met voorrang ontslagen.28 In hoofdstuk 3 wordt nader ingegaan op de bijzondere ontslagregels voor payrollwerknemers. Onderdeel c is in overeenstemming met de Beleidsregels, zoals die vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Ontslagregeling al per 1 januari 2015 waren aangepast.29 Deze uitzondering moet worden gezien tegen de achtergrond van de wens om payrollwerknemers meer bescherming te bieden.30 Ook voor de categorieën a en b lijkt sprake van een bestendiging van de voorheen geldende UWV-praktijk.
28 Zie hierover ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 44. 29 Beleidsregels ontslagtaak UWV, hoofdstuk 10-6. 30 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 105-106.
5.2.8
5.2.8
99
Het afspiegelingsbeginsel en de 10%-regel
De hoofdregel voor het selecteren van werknemers voor ontslag blijft het afspiegelingsbeginsel (artikel 11 Ontslagregeling). Dat houdt in dat de werknemers wier arbeidsplaats vervalt worden ingedeeld in leeftijdscategorieën en dat daarna per leeftijdscategorie op basis van ‘last in first out’ wordt beoordeeld wie er voor ontslag in aanmerking komt (en dit per bedrijfsvestiging en daarbinnen per categorie van uitwisselbare functies). Zoals bekend zijn daarop enkele uitzonderingen mogelijk: in geval van onmisbaarheid (artikel 11 lid 5 Ontslagregeling), een arbeidsbeperking (artikel 11 lid 6 Ontslagregeling) of iemand die bij een derde te werk is gesteld (artikel 11 lid 4 Ontslagregeling). Tevens bestaat de mogelijkheid om bij cao geheel eigen criteria af te spreken (artikel 7:671a lid 2 BW; zie daarover paragraaf 5.3). Een minder vergaande mogelijkheid tot afwijking is de ‘10%-regel’ (in artikel 16 Ontslagregeling aangeduid als “alternatief afspiegelingsbeginsel” en ook wel de ‘Goudhaantjesregeling’ genoemd). Op grond hiervan kan bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel maximaal 10% van het totale aantal werknemers dat voor ontslag in aanmerking komt buiten beschouwing worden gelaten indien dit bij cao is afgesproken. Artikel 16 lid 2 Ontslagregeling stelt echter een flink aantal voorwaarden aan gebruikmaking van deze mogelijkheid: a. het moet aannemelijk zijn dat de werknemer bovengemiddeld functioneert dan wel naar verwachting in de toekomst zich bovengemiddeld zal ontwikkelen; b. alle werknemers moeten periodiek zijn beoordeeld, waarbij steeds aangegeven is of een werknemer bovengemiddeld functioneert of zich naar verwachting in de toekomst bovengemiddeld zal ontwikkelen; c. aan alle werknemers is kenbaar gemaakt dat werknemers die bovengemiddeld functioneren of van wie de verwachting is dat zij zich bovengemiddeld zullen gaan ontwikkelen buiten beschouwing gelaten kunnen worden bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel; en d. aan alle werknemers zijn dezelfde mogelijkheden geboden om zich, al dan niet in de toekomst, te ontwikkelen tot een bovengemiddeld functionerende werknemer. Deze voorwaarden brengen volgens de minister mee dat de werkgever zich niet alleen moet verantwoorden voor de keuze die hij maakt, maar ook over het door hem gevoerde beleid als het gaat om scholing en begeleiding van zijn werknemers. Dit “vergt ook dat een werkgever een personeelsbeleid voert waar het periodiek beoordelen van werknemers en het identificeren van werknemers met veel potentie voor de toekomst, onderdeel van uitmaken.”31 Dat impliceert tegelijkertijd ook volgens de minister dat “het oordeel van de werkgever in beginsel leidend is, nu hij daar ook het beste zicht op heeft.”32 Ten slotte is van belang dat er als gevolg van deze regel niet meer werknemers uit de leeftijdsgroepen van 15 tot 25 jaar en van 55 jaar tot de AOW-leeftijd voor ontslag in aanmerking worden gebracht dan zonder toepassing van deze regeling 31 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 60. 32 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 61.
100
5. Opzegging zonder instemming
zou zijn gebeurd. Dit is alleen in bepaalde gevallen aan de orde; zie daartoe de toelichting op artikel 16 Ontslagregeling. De voorwaarden voor de toepassing van de 10%-regel zijn stringent te noemen. Bovendien roepen ze nogal wat vragen op die niet worden beantwoord in de Ontslagregeling, zoals het bindingsprobleem dat bij de cao-ontslagcommissie ex artikel 7:671a lid 2 BW speelt (zie paragraaf 5.3). Om deze redenen ligt het niet voor de hand dat veel gebruik zal worden gemaakt van de 10%regel.
5.3
De cao-ontslagcommissie ex artikel 7:671a lid 2 BW
5.3.1
Inleiding: driekwart dwingend ontslagrecht
Een deel van het ontslagrecht is driekwart dwingend recht. Bij cao kunnen caoontslagcommissies worden ingesteld (artikel 7:671a leden 2 en 3 BW), kan van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken (artikel 16 Ontslagregeling) en kan van de wettelijke transitievergoeding worden afgeweken (artikel 7:673b BW). De cao-ontslagcommissie is voor het bedrijfsleven een redelijk nieuw fenomeen, maar bestond bijvoorbeeld al in het onderwijs.33 Ook in verschillende sociale plannen waren onder het oude recht al cao-ontslagcommissies in het leven geroepen, bijvoorbeeld in de sociale plannen van ABN AMRO en Achmea. Indien een cao-ontslagcommissie in het leven is geroepen, kan tevens worden afgeweken van de ontslagvolgorde (artikel 7:669 lid 6 BW). 5.3.2
De instelling van de cao-ontslagcommissie
Op grond van artikel 7:671a lid 2 BW kan de toestemming van het UWV worden vervangen door toestemming van een bij cao ingestelde ontslagcommissie. Hiermee kan worden voorzien in een laagdrempelige voorziening bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Het gaat hier in tegenstelling tot de UWV-procedure om een private aangelegenheid waarin partijen – onder voorwaarden – zelf zorgdragen voor de totstandkoming van de commissie. De taak van de cao-ontslagcommissie komt in de plaats van de overheidstaak die op grond van lid 1 aan het UWV is opgedragen. De cao-commissie heeft derhalve geen publiekrechtelijke bevoegdheden en kan daarom volgens de minister niet worden gezien als een bestuursorgaan in de zin van de Awb.34 De cao-ontslagcommissie kan alleen worden ingesteld bij cao. Ontslagcommissies in sociale plannen die niet zijn aangemeld als cao (artikel 4 lid 3 Wet op
33 Zie voor een onderzoek naar die praktijk: Collectief overeengekomen ontslagregelingen 2010. Een onderzoek naar afspraken over ontslagredenen, criteria procedures en flankerend beleid in sociale plannen en cao’s, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, augustus 2011, te vinden via: www.cao.szw.nl. Zie ook: D.F. Berkhout en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht’, in: L.C.J. Sprengers, G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, Deventer: Kluwer 2014, p. 111-156. 34 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 105. Zie voor kritiek op deze zinsnede in de wetsgeschiedenis: J. van Drongelen, ‘De zogenoemde ‘cao-ontslagcommissie’ nader beschouwd’, TRA 2014/85.
5.3.3
101
de loonvorming) of die zijn overeengekomen met de ondernemingsraad zijn dus geen ontslagcommissie in de zin van artikel 7:671a BW. De cao-ontslagcommissie kan alleen oordelen over voorgenomen bedrijfseconomische ontslagen (de a-grond) en niet over ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (de b-grond). De achtergrond daarvan is dat het UWV ook al de WIA uitvoert en inschakeling van verzekerings- of arbeidsdeskundigen van het UWV nodig kan zijn om tot een juist oordeel te komen over het ontslag. Als het gaat om de persoonlijke ontslaggronden (gronden c tot en met h) acht de wetgever een rol van de cao-ontslagcommissie niet wenselijk.35 Deze commissie is immers, anders dan de rechter, niet bevoegd een billijke vergoeding toe te kennen of uitspraken te doen over het al dan niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding, als daar aanleiding toe bestaat. De Raad van State heeft ook gewezen op de samenloopproblematiek bij de aanwezigheid van meerdere ontslaggronden.36 Deze samenloopproblematiek was echter geen reden voor de minister om het wetsvoorstel aan te passen. De cao-ontslagcommissie zal moeten toetsen of voldaan is aan de voorwaarden van een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Is dat niet het geval dan zal de cao-ontslagcommissie zich onbevoegd moeten verklaren. 5.3.3
De samenstelling van en de procedure bij de caoontslagcommissie
De wet stelt slechts enkele eisen aan de vakbonden die een cao over een ontslagcommissie sluiten (artikel 7:671a lid 3 BW). Deze vakbonden moeten: (i) in de onderneming of de bedrijfstak werkzame personen onder hun leden hebben, (ii) ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid, en (iii) krachtens hun statuten als doel hebben de belangen van hun leden te behartigen en als zodanig werkzaam zijn in de bedrijfstak.37 Met deze ‘representativiteitsvereisten’, die deels ook in de WMCO en de WOR staan, lijkt de minister zogenoemde ‘yellow unions’ te willen uitsluiten en daarmee onafhankelijkheid ten opzichte van de werkgever te willen garanderen. Men kan betwijfelen of deze vereisten – gezien de vergaande taken die de cao-ontslagcommissie heeft – wel zwaar genoeg zijn.38 Voor de onafhankelijkheid van de werknemersorganisaties zijn in het geheel geen waarborgen opgenomen, terwijl een dergelijke onafhankelijkheid voor een onpartijdig partijoordeel van groot belang kan zijn. Aan de procedure bij de cao-ontslagcommissie worden in artikel 7:671a lid 2 BW de volgende eisen gesteld: i) de commissie doet recht aan het beginsel van hoor en wederhoor; ii) de commissie behandelt overgelegde gegevens vertrouwelijk; en iii) de procedure kent redelijke (beslis)termijnen.39
35 36 37 38
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 46. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 33. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 29. Zie ook: D.F. Berkhout en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht’, in: L.C.J. Sprengers, G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, Deventer: Kluwer 2014, p. 111-156. 39 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 29.
102
5. Opzegging zonder instemming
Ondanks verzoeken van Kamerleden, heeft de regering geen nadere voorwaarden willen stellen aan de samenstelling van en de procedure bij de cao-ontslagcommissies. Zij gaat ervan uit dat cao-partijen dat belang eveneens onderkennen en zelf zullen zorgdragen voor waarborging van de kwaliteit van cao-ontslagcommissies.40 Ten aanzien van (het ontbreken van) representativiteit heeft de minister gewezen op het brede draagvlak dat cao’s in Nederland hebben en de mogelijkheid om de onafhankelijke positie van de vakbond bij de rechter aan te kaarten.41 De werkgroep cao-recht van de Vereniging voor Arbeidsrecht heeft een code voorgesteld die kan dienen als handvat bij het omgaan met procedurele vragen.42 De code bevat onder meer een regeling voor de samenstelling van de caoontslagcommissie en het secretariaat, inclusief een verschoningsregeling. Ook wordt de procedure bij de cao-ontslagcommissie uitgebreid besproken. 5.3.4
De nadere regelgeving en de cao-ontslagcommissie
Voor de procedure bij het UWV zijn twee ministeriële regelingen vastgesteld. Het gaat om de Ontslagregeling en de Regeling UWV ontslagprocedure. De vraag is of hetgeen in deze regelingen is opgenomen ook van toepassing is op de procedure bij de cao-ontslagcommissie. Deze procedure komt immers in de plaats van de UWV-procedure en de commissie voert de toets ex artikel 7:669 lid 3 sub a BW uit. Van de Ontslagregeling zijn alle bepalingen die betrekking hebben op de toets ex artikel 7:669 leden 1 en 3 sub a BW van toepassing. Alleen van de regels uit de Ontslagregeling die zien op de ontslagvolgorde (de artikelen 11 tot en met 16 Ontslagregeling) kan worden afgeweken (dit blijkt uit artikel 7:669 lid 6 jo. lid 5 BW). De artikelen 11 tot en met 16 Ontslagregeling gelden alleen niet indien en voor zover van deze afwijkingsbevoegdheid gebruik is gemaakt. In tegenstelling tot de Ontslagregeling, is de Regeling UWV ontslagprocedure naar onze mening niet van toepassing op de procedure van de cao-ontslagcommissie. Dat volgt allereerst uit de wet. De basis voor de Regeling UWV ontslagprocedure ligt namelijk in artikel 7:671a lid 8 BW. Op grond daarvan mag de minister nadere regels stellen aan de procedure als bedoeld in artikel 7:671a lid 1 BW. Omdat de instelling van een cao-ontslagcommissie strekt tot algehele afwijking van artikel 7:671a lid 1 BW, geldt dit ook voor de UWVprocedureregels die op artikel 7:671a lid 1 BW gebaseerd zijn. Bovendien heeft de regeling betrekking op de procedure bij het UWV en die wordt nu juist vervangen door de procedure bij de cao-ontslagcommissie. Daarnaast volgt uit de wetsgeschiedenis dat de minister de cao-ontslagcommissies veel vrijheid gunt bij de inrichting van de procedure.43 Het zou in strijd zijn met dit uitgangspunt als de Regeling UWV ontslagprocedure toch van toepassing is.
40 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 51. 41 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 132. Zie voor een pleidooi voor verdergaande eisen: D.F. Berkhout en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht’, in: L.C.J. Sprengers, G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, Deventer: Kluwer 2014, p. 111-156. 42 Deze code zal in 2015 worden gepubliceerd op www.verenigingvoorarbeidsrecht.nl. 43 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 51.
5.3.6.1
5.3.5
103
Afwijking van de ontslagvolgorde
Als er een cao-ontslagcommissie is ingesteld, kan tevens bij cao worden afgeweken van de ontslagvolgorde (artikel 7:669 leden 5 sub b en 6 BW). Hierdoor wordt het mogelijk het afspiegelingsbeginsel opzij te zetten voor andere vormen van selectie, bijvoorbeeld op basis van kwaliteit. Wanneer alleen geselecteerd wordt op kwaliteit kan men zich afvragen of het nog wel om een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen gaat.44 Naar onze mening is dat wel het geval. De aanleiding voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet immers van bedrijfseconomische aard zijn; alleen bij de selectie spelen persoonlijke gronden een rol. Een afwijkende ontslagvolgorde mag uiteraard niet in strijd zijn met de wet; discriminatoire ontslagcriteria zijn bijvoorbeeld niet toegestaan. Op het moment van schrijven zijn nog geen cao’s bekend waarin is afgeweken van de ontslagvolgorde, zodat nog niet veel te zeggen valt over de verschillende ontslagcriteria die zullen worden toegepast. Er zal in ieder geval meer variatie komen dan nu het geval is. Naar het oordeel van de minister leidt de mogelijkheid tot afwijking van de ontslagvolgorde niet tot veel rechtsongelijkheid, nu alleen sprake is van onderscheid ten opzichte van werknemers die onder een andere regeling vallen. Dit is naar zijn oordeel aanvaardbaar.45 Ongelijkheid tussen werknemers kan zich overigens wel voordoen indien niet iedere werknemer gebonden is aan de cao of indien gedurende de reorganisatie de (algemeen verbindend verklaarde) cao afloopt. Dit probleem zullen wij later bespreken. 5.3.6
De binding aan de bepalingen over de instelling van de caoontslagcommissie en de afwijking van de ontslagvolgorde
5.3.6.1
O NGEBONDEN
WERKNEMERS
Het driekwart dwingende ontslagrecht zal pas succesvol zijn indien alle werknemers in dienst van de werkgever gebonden zijn aan de afwijkingen van het wettelijk ontslagrecht. Het Nederlandse cao-recht is echter contractueel van aard. Dit betekent dat de cao alleen de individuele arbeidsovereenkomst modelleert indien werkgever als werknemer gebonden zijn aan de cao (zie de artikelen 9, 12 en 13 WCAO). Een werknemer die geen lid is van een cao-sluitende partij is – behoudens algemeen verbindend verklaring of incorporatie – dus niet gebonden aan de cao. Indien deze regels van cao-recht ook gelden bij de ontslag-cao zal de werkgever aldus gewoon toestemming van het UWV nodig hebben voor het ontslag van de ongebonden werknemer en ook de afwijkende ontslagcriteria zullen dan op hem niet van toepassing zijn. Dit kan dan gevolgen hebben voor de gehele reorganisatie, aangezien die in de praktijk niet geëffectueerd kan worden als ten aanzien van groepen werknemers verschillende systemen van ontslagrecht gelden.46
44 J.H. Even, ‘Driekwart dwingend ontslagrecht’, TAO 2014-4, p. 129. 45 Kamerstukken II 2014/13, 33818, 7, p. 89. 46 J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76.
104
5. Opzegging zonder instemming
Het is dus een zeer relevante vraag of het cao-recht ook van toepassing is op de cao-ontslagcommissie. De wetgever heeft zich daarover dubbelzinnig uitgelaten. Enerzijds zijn er uitlatingen van de minister dat hij inderdaad bedoeld heeft de bepalingen in een ontslag-cao een ruimere werking toe te kennen dan volgt uit het reguliere cao-recht. Zo heeft hij gesteld dat de cao-ontslagcommissie – indien deze aan alle wettelijke vereisten voldoet – geldt voor alle onder de cao vallende werknemers, ongeacht of deze algemeen verbindend is verklaard. De werkgever hoeft dus niet voor ongeorganiseerde werknemers naar het UWV, aldus de minister.47 Ook heeft hij gesteld dat de gebondenheid van de werkgever doorslaggevend is voor de te volgen rechtsgang: “Het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale commissie is ingesteld is bepalend voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats als gevolg van bedrijfseconomische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of door algemeen verbindendverklaring, gebonden is aan de cao doet daar niet aan af.”48 Anderzijds heeft de minister in de Eerste Kamer gewezen op problemen met de binding van de ongebonden werknemers die zich niet zouden voordoen als de cao algemeen verbindend verklaard wordt. Als de ongebonden werknemers in de ogen van de minister rechtstreeks zijn gebonden aan de ontslag-cao, is algemeenverbindendverklaring echter niet nodig. Deze opmerking kan evenwel ook betrekking hebben op de ongebonden werkgever. Voorts heeft de regering erop gewezen dat cao-partijen zich bij de instelling van een cao-ontslagcommissie rekenschap moeten geven van de werking van het cao-recht.49 Als de regering hier een afwijking van het huidige systeem van het cao-recht had beoogd, had het voor de hand gelegen dat veel duidelijker uit te spreken. Toch zijn er wel andere voorbeelden van wetgeving waarin afwijking bij cao gaat en dit dan geacht wordt ook voor ongebonden werknemers te gelden. Wij doelen dan op artikel 5:7 Arbeidstijdenwet en op de WMCO. Een melding van vakbonden dat er sprake is van een bedrijfseconomische reden, is voor het UWV voldoende om verder af te zien van toetsing van de aangevoerde grond; ook hier kan een ongebonden werknemer niet op grond van die hoedanigheid eisen dat het UWV ten aanzien van hem alsnog tot toetsing overgaat. Dat de minister zich niet vergist heeft bij zijn hierboven geciteerde uitspraak wordt verder ondersteund doordat ook elders bij de Wwz duidelijk is gesteld dat gebondenheid van de werknemer niet van belang is; zie daartoe artikel XXII lid 7 Wwz en het Besluit overgangsrecht transitievergoeding.50 Een andere opvatting is dat bij artikel 7:669 lid 6 BW sprake is van een geconditioneerde delegatie of attributie van een bestuursbevoegdheid aan de ontslagcommissie (in plaats van aan het UWV). Dat is dan de basis voor het feit
47 48 49 50
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 50. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 131-132. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 22. Toelichting op artikel 2 Besluit overgangsrecht transitievergoeding (Stb. 2015, 172).
5.3.6.3
105
dat de werkgever en de werknemers gebonden zijn aan de oordelen van deze commissie.51 In deze ‘bestuursrechtelijke benadering’ is het derhalve niet relevant of de werknemers al dan niet aan de cao gebonden zijn. Hiertegenover staat natuurlijk dat deze opvatting inbreuk maakt op de contractsvrijheid van de werknemer en op de negatieve verenigingsvrijheid. 5.3.6.2
A LGEMEENVERBINDENDVERKLARING
De cao-bepalingen waarin een onafhankelijke cao-ontslagcommissie wordt ingesteld zijn voor algemeenverbindendverklaring vatbaar. De minister toetst bij een verzoek tot algemeenverbindendverklaring of de cao-ontslagcommissie aan de wettelijke vereisten voldoet.52 Volgens Van Drongelen kan een caobepaling met betrekking tot het instellen van de cao-ontslagcommissie niet algemeen verbindend worden verklaard. Hij wijst daarbij op artikel 2 lid 1 Wet AVV dat bepaalt dat alleen normatieve en diagonale cao-bepalingen algemeen verbindend kunnen worden verklaard. Een bepaling die ziet op de instelling van een cao-ontslagcommissie is een obligatoire bepaling en valt dus niet onder artikel 2 van de Wet AVV.53 Strikt genomen heeft Van Drongelen daarin gelijk. Olbers heeft eerder betoogd dat van (obligatoire) bepalingen inzake caocommissies een zodanige normatieve invloed uitgaat dat deze voor algemeenverbindendverklaring in aanmerking moeten komen.54 Door in de Wet AVV op te nemen dat cao-bepalingen in de zin van artikel 7:671a BW lid 2 BW voor langere tijd algemeen verbindend verklaard kunnen worden, geeft de wet tevens een grondslag voor die algemeenverbindendverklaring. Daarbij komt dat de wetsgeschiedenis hierover duidelijk is. 5.3.6.3
H ET
INCORPORATIEBEDING
Op grond van artikel 14 WCAO is een gebonden werkgever verplicht de bepalingen in de cao ook na te komen ten aanzien van ongebonden werknemers. Wanneer de werknemer de toepassing van de cao op zijn arbeidsovereenkomst aanvaardt, is sprake van een contractuele gebondenheid aan de cao. Vaak wordt in de individuele arbeidsovereenkomst een bepaling opgenomen waarin is bepaald dat de cao van de werkgever en eventuele opvolgende versies van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer (hierna: het incorporatiebeding). Uit het arrest TPG/Bollemeijer55 volgt dat een gebonden werkgever in dat geval ook ten aanzien van ongebonden werknemers kan afwijken van driekwart dwingend recht. Volgens de Hoge Raad is voorzien in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van de desbetreffende wetsbepaling, doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de cao betrokken zijn geweest. Dit betekent dat partijen in
51 J. van Drongelen, ‘De zogenoemde ‘cao-ontslagcommissie’ nader beschouwd’, TRA 2014/85 en L.G. Verburg, ‘Artikel 669 lid 6 vormt 8¾ dwingend recht’, http://vaanvva.nl/index_wp.php/wwz/artikel-669-lid-6-vormt-8% C2%BE- dwingend-recht/. 52 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 53. 53 J. van Drongelen, ‘De zogenoemde ‘cao-ontslagcommissie’ nader beschouwd’, TRA 2014/85. 54 M.M. Olbers, ‘Algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de CAO’, SMA 1980, p. 314. 55 HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166, NJ 2003/153.
106
5. Opzegging zonder instemming
hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking van een driekwart dwingende wetsbepaling kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in de cao, ook in het geval deze cao niet rechtstreeks van toepassing is. Dit betekent dat het ook mogelijk is om via een incorporatiebeding een werknemer te binden aan de toepassing van een cao-ontslagcommissie. In navolging van Jansen plaatsen wij daarbij wel twee kanttekeningen.56 In de eerste plaats is niet geheel duidelijk of de werknemer uitdrukkelijk moet instemmen met de toepasselijkheid van de cao; een vraag die bij incorporatiebedingen in het algemeen speelt. Ten tweede is niet geheel zeker of een incorporatiebeding door een rechter zo zal worden uitgelegd dat de werknemer daarmee ook akkoord ging met een ontslag-cao, te meer indien die mogelijkheid nog niet bestond toen het beding werd aangegaan. Uit de rechtspraak volgt dat snel wordt aangenomen dat een incorporatiebeding ook ziet op opvolgende cao’s, zelfs indien het gaat om een ondernemings-cao, terwijl op het moment dat het incorporatiebeding getekend werd sprake was van een bedrijfstak-cao. Tot nu toe is in de rechtspraak alleen ten aanzien van de situatie dat de opvolgende cao gesloten is met een nieuwe (minder representatieve) vakbond geoordeeld dat dit niet onder een dynamisch incorporatiebeding valt.57 5.3.7
Duur cao
Cao-bepalingen kunnen maximaal voor vijf jaar worden aangegaan (artikel 18 WCAO), maar slechts voor twee jaar algemeen verbindend worden verklaard (artikel 2 lid 2 Wet AVV). In de wetsgeschiedenis van de WWZ is opgemerkt dat dit tot problemen zou kunnen leiden.58 Om die reden is in artikel 2 lid 2 Wet AVV geregeld dat cao-bepalingen met betrekking tot de ontslag-cao (artikel 7:671a lid 2 BW) voor dezelfde tijd algemeen verbindend verklaard kunnen worden als de duur van de cao (dus maximaal vijf jaar). Dit betekent voor de praktijk dat voor verschillende (algemeen verbindend verklaarde) cao-bepalingen een verschillende duur kan gelden. 5.3.8
Nawerking en terugwerkende kracht
Cao-bepalingen die voorzien in de instelling van een cao-ontslagcommissie hebben geen terugwerkende kracht. Hetzelfde geldt voor bepalingen waarin wordt afgeweken van de ontslagvolgorde.59 Hierdoor wordt voorkomen dat in de periode tussen het afsluiten van de cao en de datum van ingang van de cao gedane opzeggingen ter discussie komen te staan. De vraag is of de onmogelijkheid van terugwerkende kracht niet voor alle bepalingen die afwijken van driekwart dwingend recht zou moeten gelden. Ook bij bijvoorbeeld de afwijking van artikel 7:668 BW leidt dit immers in de praktijk tot problemen.60 56 N. Jansen, ‘Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht?’, ArbeidsRecht 2014/52. 57 Ktr. Hilversum 1 februari 2006, JAR 2006/57 en Ktr. Amsterdam 24 april 2008, JAR 2008/191. 58 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 54. 59 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 132. 60 Zie hierover: R.M. Beltzer en E. Verhulp, Capita Selecta cao-recht, Den Haag: BJu 2012, hoofdstuk 2.
5.3.9
107
Normatieve cao-bepalingen hebben nawerking. Een deel van het driekwart dwingende arbeidsrecht, zoals de instelling van de cao-ontslagcommissie, betreft geen normatieve bepalingen en zal dus op die grond nawerking ontberen. Bepalingen over de ontslagvolgorde zijn wel normatieve bepalingen en hebben dus wel nawerking. Op grond van artikel 7:669 lid 6 BW kan echter alleen van de in de ministeriële regeling neergelegde ontslagvolgorde worden afgeweken (anders dan door toepassing van de 10%-regel) indien er een cao-ontslagcommissie is ingesteld. Als de cao-ontslagcommissie in een periode tussen twee cao’s rechtskracht ontbeert, zal de afwijking van de ontslagvolgorde aldus door hetzelfde lot worden getroffen. 5.3.9
Rechterlijke toetsing
Als partijen het niet eens zijn met de al dan niet verleende toestemming van de cao-ontslagcommissie kunnen ze naar de rechter. De rechter zal dan de ontslagcao moeten toepassen. Evenals bij het UWV-ontslag, zal naleving van de procedureregels vol moeten worden getoetst.61 Bij de materiële toetsing van het ontslag, zoals bijvoorbeeld de vraag of de juiste ontslagvolgorde in acht is genomen, zal de rechter in beginsel de criteria uit de cao moeten volgen, tenzij deze in strijd zijn met de wet of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid het buiten toepassing verklaren van die regels vergt. Er zijn verschillende procedures mogelijk. In de eerste plaats kan de rechter van oordeel zijn dat het ontslag in strijd is met de ontslagvolgorde in de cao. In dat geval kan hij de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:682 BW lid 1 sub a BW). De cao en de daarin afgesproken afwijkende ontslagvolgorde moeten immers gezien worden als een invulling van de ontslagrond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. De werkgever kan na afwijzing van de toestemmingsaanvraag door de caocommissie eenzelfde inhoudelijke toetsing aan de cao-ontslagregels uitlokken door om ontbinding te verzoeken (artikel 7:671b lid 1 sub b BW). In de tweede plaats kan de werknemer zich op het standpunt stellen dat hij niet gebonden is aan de cao. In dat geval kan de werknemer de opzegging ex artikel 7:681 BW vernietigen, omdat in strijd is gehandeld met artikel 7:671 lid 1 BW. Er had immers toestemming van het UWV moeten worden gevraagd. Tot slot kan de rechter oordelen dat de cao-commissie niet aan de wettelijke vereisten voldoet, bijvoorbeeld omdat deze niet onafhankelijk is, dan wel dat procedurevoorschriften zijn geschonden. In dat geval is niet geheel duidelijk of de werknemer zich moet beroepen op artikel 7:681 BW of artikel 7:682 BW. Naar onze mening zal de werknemer dan de vernietiging van het ontslag moeten verzoeken op grond van artikel 7:681 BW, aangezien een commissie die niet aan de wettelijke vereisten voldoet, geen cao-commissie is in de zin van artikel 7:671a lid 2 BW. Als de cao-commissie niet aan de voorwaarden voldoet, moet gewoon toestemming worden gevraagd aan het UWV en indien die toestemming ontbreekt, is het ontslag vernietigbaar. 61 Eveneens: D.F. Berkhout en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht’, in: L.C.J. Sprengers, G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, Deventer: Kluwer 2014, p. 154.
108
5. Opzegging zonder instemming
5.4
Opzegverboden (artikelen 7:646 BW, 7:648 BW, 7:649 BW, 7:670 BW, 7670a BW, 108 Pw, 8 AWGB, 12f WGBMV, 9 WGBHCZ, 11 WGBLA en 3 WAA)
5.4.1
Inleiding
De opzegverboden zijn in het kader van de Wwz niet gewijzigd. Wel zijn enkele wijzigingen aangebracht in de mogelijkheden om ondanks een geldend opzegverbod (opgenomen in artikel 7:670 BW) toch rechtsgeldig op te zeggen of te ontbinden (de artikelen 7:670a BW en 7:671b leden 6 en 7 BW). Daarnaast is de constructie geschrapt waarbij opzegging ondanks geldigheid van bepaalde opzegverboden alleen mogelijk was met voorafgaande toestemming van de kantonrechter (artikel 7:670a BW (oud)). Deze procedure gold bijvoorbeeld voor het ontslag van een lid van de ondernemingsraad. De opzegverboden waarvoor deze procedure gold, zijn nu als gewone ‘tijdens-verboden’ opgenomen in artikel 7:670 lid 10 BW. De opzegverboden hebben met de gelijkschakeling van de beëindigingswijzen meer impact dan voorheen omdat de kantonrechter nu ook gebonden is aan toetsing van de opzegverboden (artikel 7:671b lid 2 BW) en niet meer enkel via reflexwerking/vergewisplicht. Onder het oude recht kon de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden omdat de werkneemster had verzwegen zwanger te zijn, zonder dat daar in hoger beroep iets aan te doen was.62 Thans is dat niet meer mogelijk omdat artikel 7:671b lid 6 BW dit verbiedt en tegen een onjuiste uitspraak hoger beroep en cassatie openstaan. Ook moet met de opzegverboden rekening worden gehouden bij de opzegging met instemming. Het blijft nuttig om op twee punten onderscheid te maken. Ten eerste zijn in het BW en in wetgeving buiten het BW opzegverboden opgenomen. De meeste opzegverboden in titel 10 Boek 7 BW zijn opgenomen in artikel 7:670 BW. Verder zijn opzegverboden opgenomen in de artikelen 7:646 BW, 7:648 BW en 7:649 BW. Daarnaast zijn er bijzondere wetten die ook opzegverboden bevatten. De wetgever heeft daar niet expliciet naar willen verwijzen, maar hanteert op een aantal plaatsen de term “opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift die naar aard en strekking vergelijkbaar zijn” (zie bijvoorbeeld de artikelen 7:670a lid 4 BW, 7:671b lid 6 BW en 7:681 lid 1 sub b BW). Het gaat bij deze laatste categorie onder meer om artikel 108 lid 4 Pw. Hierin is geregeld dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer die lid is van een bestuur van een pensioenfonds, een deelnemersraad of een verantwoordingsorgaan niet opgezegd kan worden.63 Verder kan gedacht worden aan de artikelen 8 AWGB, 12f WGBMV, 9 WGBHCZ, 11 WGBLA en 3 WAA. Ten tweede zijn er ‘tijdens-(opzeg)verboden’ en ‘wegens-verboden’. De tijdens-verboden zijn de verboden tot opzegging tijdens: ziekte, zwangerschap en bevallingsverlof, militaire dienst en – kort gezegd – lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan (te vinden in artikel 7:670 leden 1 tot en met 4 en lid 10 BW). Ook artikel 108 lid 4 Pw is een tijdens-verbod.64
62 HR 24 april 1992, NJ 1992/672. 63 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 92. 64 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 102.
5.4.2
109
Daarnaast zijn er wegens-verboden. Dat zijn verboden om een arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen wegens een bepaalde hoedanigheid van die werknemer. Het gaat hier om: lidmaatschap van een vakbond, politiek verlof, het opnemen van een ander soort verlof als genoemd in artikel 7:670 lid 7 BW, overgang van onderneming en wegens een beroep op het recht om niet op zondag te hoeven werken. Deze wegens-verboden zijn onder meer te vinden in artikel 7:670 leden 6 tot en met 9 BW, maar ook in een aantal van de elders geregelde opzegverboden, zoals artikel 7:646 BW65 en, naar mag worden aangenomen, de artikelen 8 AWGB, 12f WGBMV, 9 WGBHCZ, 11 WGBLA en 3 WAA. Op grond van laatstgenoemde bepalingen geldt er ook een verbod tot opzegging wegens zwangerschap; dit is dus een tijdens- en een wegens-verbod. Overigens zijn de bepalingen over opzegging in de anti-discriminatiewetten ook aangepast in het kader van de Wwz. Het opzegverbod staat er nog, maar voor de mogelijkheid tot vernietiging van de opzegging en andere sancties wordt nu steeds in de betreffende wet verwezen naar artikel 7:681 lid 1 BW.66 5.4.2
Uitzondering op de opzegverboden (artikel 7:670a lid 2 BW)
Het verschil tussen tijdens- en wegens-verboden is dat opzegging in strijd met een tijdens-verbod in sommige gevallen niet is verboden. Opzegging in strijd met een wegens-verbod is nooit geldig; dan zal gekozen moeten worden voor een beëindigingsovereenkomst. Dat is zichtbaar in artikel 7:670a lid 2 BW. Dit regelt dat de tijdens-verboden in een aantal situaties niet van toepassing zijn, namelijk indien: a. de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging (hierbij geldt ook het recht om zijn instemming te herroepen ingevolge artikel 7:670a lid 5 BW); b. het een opzegging tijdens de proeftijd betreft; c. de opzegging geschiedt wegens een dringende reden; d. de opzegging geschiedt wegens bedrijfssluiting, behalve indien de opzegging wordt gedaan tijdens zwangerschaps- of bevallingsverlof; of e. de opzegging geschiedt op grond van de ‘AOW-uitzondering’ (artikel 7:669 lid 4 BW). Eigenlijk gaat het hier om een tussenvorm van een wegens- en tijdens-verbod want de uitzondering geldt niet indien het een ontslag betreft wegens een ‘tijdens-situatie’, zoals wegens lidmaatschap van de ondernemingsraad.67 In al deze gevallen is een ontslag in strijd met een wegens-verbod dus niet geldig. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is dat van een proeftijdontslag wegens zwangerschap: dit is nooit geldig. Voor de discriminatie-opzegverboden geldt overigens dat er een regel is die de verschuiving van de bewijslast regelt (zie bijvoorbeeld artikel 12 WGBLA). Indien de werknemer feiten stelt die
65 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 102. 66 Zie daarover nader N.T.A. Zeeuwen, ‘De opzegverboden bij verboden onderscheid’, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen van de werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 79- 82 en R. S. van Coevorden, ‘Bijzondere opzegverboden’, TAP 2014/7. 67 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 16.
110
5. Opzegging zonder instemming
kunnen doen vermoeden dat er sprake is van ongelijke behandeling, krijgt de werkgever de bewijslast om aan te tonen dat daarvan geen sprake was. 5.4.3
Uitbreiding uitzondering opzegverbod bij de a-grond (artikel 7:670a lid 3 BW)
Bij opzegging op de a-grond gelden nog enkele extra regels over de uitzondering op sommige tijdens-verboden. Uit artikel 7:670a lid 2 BW blijkt al dat de tijdens-verboden niet gelden bij bedrijfsbeëindiging (maar wel tijdens zwangerschaps- of bevallingsverlof: artikel 7:670a lid 2 sub d BW). Er zijn uiteraard ook andere situaties waarin op de a-grond wordt opgezegd: een reorganisatie bijvoorbeeld. In die gevallen gelden dus, aanvullend, nog enkele uitzonderingen. Daarbij geldt wel steeds als eis dat de werknemer ten minste 26 weken werkzaam is geweest op de arbeidsplaats die vervalt. Daarmee wordt voorkomen dat een opzegverbod wordt omzeild door werknemers voor wie een opzegverbod geldt op een arbeidsplaats te plaatsen die toch spoedig zal vervallen.68 Het gaat om drie extra uitzonderingen. a. Het opzegverbod tijdens zwangerschap (artikel 7:670 lid 2 BW) is ook dan niet van toepassing indien de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, worden beëindigd. Daarbij geldt wel dat de opzegging niet kan betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet (zie artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg; normaal gesproken is dat ten minste 16 weken). Dit volgt uit artikel 7:670a lid 3 sub a BW. b. Het opzegverbod tijdens militaire dienst (artikel 7:670 lid 3 BW) is niet van toepassing indien de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, worden beëindigd. Dit volgt uit artikel 7:670a lid 3 sub b BW. c. Het opzegverbod tijdens, kort voor of kort na medezeggenschapswerk (artikel 7:670 leden 4 en 10 BW) is niet van toepassing bij iedere vorm van de a-grond. Dit volgt uit artikel 7:670a lid 3 sub c BW. Zoals gezegd is artikel 108 lid 4 Pw een tijdens-verbod (bescherming van de leden van pensioenfondsorganen). Dit is naar aard en strekking vergelijkbaar met het verbod om tijdens medezeggenschapsactiviteiten te worden ontslagen (artikel 7:670 lid 4 en 10 BW). Artikel 7:670a lid 4 BW brengt dan ook mee dat ook leden van pensioenfondsorganen kunnen worden ontslagen indien zich een a-grond voordoet. 5.4.4
Uitzondering op opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670a lid 1 BW)
Opvallend is dat de uitzondering op de tijdens-verboden in artikel 7:670a lid 3 BW niet in dezelfde mate geldt voor zieke werknemers als voor, bijvoorbeeld, zwangere werkneemsters. Dit heeft de wetgever bewust zo geregeld. Dit
68 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 102.
5.5.1
111
betekent dat een zieke werknemer wiens baan vervalt wegens bedrijfsbeëindiging geen beroep kan doen op het opzegverbod tijdens ziekte; in alle andere gevallen wel, dus ook indien het onderdeel waar hij werkt zijn activiteiten staakt. De achtergrond hiervan is dat het vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer niet betekent dat de re-integratieverplichting van de werkgever vervalt.69 Onder het oude recht kon de werkgever in een dergelijk geval de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens bedrijfseconomische redenen indien de reden voor ontbinding los stond van de ziekte van de werknemer. Het opzegverbod tijdens ziekte had weliswaar reflexwerking, maar wanneer bedrijfseconomische gronden aan het ontslag ten grondslag lagen waren kantonrechters soms bereid de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Artikel 7:671b lid 6 BW heeft deze route geheel afgesloten. Op grond hiervan kan de kantonrechter wel ontbinden ondanks strijd met een tijdens-opzegverbod, behalve wanneer het om de a-grond gaat. Dit heeft tot gevolg dat de werkgever niet meer via ontbinding het opzegverbod tijdens bijvoorbeeld ziekte kan omzeilen bij reorganisaties en beëindiging van delen van de onderneming. Voor de achtergronden en implicaties daarvan, verwijzen wij verder naar hoofdstuk 11. Voorts dient te worden vermeld dat de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte is vervallen. Die mogelijkheid was geregeld in artikel 7:670 lid 13 BW (oud). Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet indien deze een aanvang heeft genomen na ontvangst van een verzoek tot toestemming of ontbinding. Het gaat daarbij niet om het volledige verzoek, zo heeft de wetgever duidelijk gemaakt door in artikel 7:670 lid 1 sub b BW te spreken over “een verzoek om toestemming”. Anders dan voorheen toetst het UWV ook op de aanwezigheid van een tijdens-verbod.70 Dit blijkt uit artikel 7 Regeling UWV ontslagprocedure. Is er sprake van een dergelijk verbod, dan geeft het UWV geen toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, tenzij redelijkerwijs verwacht mag worden dat het opzegverbod binnen vier weken na de dag waarop het UWV beslist op het verzoek niet meer geldt. Weigert het UWV de toestemming, dan mag de werkgever een andere werknemer voor ontslag voordragen.71
5.5
De opzegtermijn
5.5.1
Toepasselijkheid regels opzegtermijn uitgebreid
De wet geeft in artikel 7:672 BW regels over de opzegtermijn, zoals de termijn die geldt indien er geen afwijkende afspraken zijn gemaakt. Daarnaast bevat de wet bepalingen die het afwijken daarvan reguleren. Schending van de opzegtermijn resulteert in de verplichting een schadevergoeding te betalen die gelijk is
69 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 50. 70 Zie voor het oude recht de Beleidsregels ontslagtaak UWV, hoofdstuk 10, p. 5-6. 71 Toelichting op artikel 7 Regeling UWV ontslagprocedure.
112
5. Opzegging zonder instemming
aan het in geld vastgestelde loon over de tijd die de arbeidsovereenkomst nog had behoren voort te duren (artikel 7:672 lid 9 BW); zie verder hoofdstuk 8. Het nieuwe stelsel van de Wwz houdt onder meer in dat opzegging de standaardbeëindigingswijze is en dat de ontbindingsprocedure zoveel mogelijk in lijn daarmee is gebracht. Voortaan geldt dan ook dat de opzegtermijn ook van belang is wanneer niet wordt opgezegd, maar ontbonden. Dat is tot uitdrukking gebracht in het voorschrift dat de rechter, als hij daartoe besluit, moet ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn die bij regelmatige opzegging in acht had moeten worden genomen (artikel 7:671b lid 8 sub a BW). Dit voorschrift betekent dat de contractuele opzegtermijn van groter belang wordt. Onder het oude recht had de rechter niet de verplichting om te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn en werd meestal op een termijn van enkele weken ontbonden. De gelijkschakeling tussen ontbinding en opzegging is ten aanzien van opzegtermijnen overigens zeker niet compleet. Indien de rechter met ingang van een eerdere datum dan het einde van de opzegtermijn ontbindt, is er geen aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW. De werknemer zal in die situatie in hoger beroep moeten gaan. Het eigenaardige is dat de Wwz geen enkele bepaling bevat over de voorziening die de rechter in hoger beroep dan kan treffen. Artikel 7:683 BW, dat handelt over het hoger beroep, regelt alleen maar de situatie dat ten onrechte is ontbonden (lid 3); niet wanneer tegen een verkeerde datum is ontbonden. Toch ligt het voor de hand om in dat geval aan te nemen dat de hoger beroep rechter een billijke vergoeding kan toekennen die gelijk is aan de schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW. Analoge toepassing van artikel 7:683 lid 3 BW op het geval van een verkeerd gekozen ontbindingsdatum ligt dan voor de hand. De opzegtermijn dient ook in acht te worden genomen indien de werkgever opzegt met instemming van de werknemer. Ook dan is immers sprake van opzegging en artikel 7:672 BW maakt geen uitzondering voor de situatie dat de werknemer instemt, als bedoeld in artikel 7:671 BW. Het zal niet rechtsgeldig zijn om tegelijk met de instemming van de werknemer met hem af te spreken dat de wettelijke opzegtermijn wordt bekort. Artikel 7:672 lid 5 BW staat alleen maar toe dat dit bij cao gebeurt. Als de werknemer instemt met de opzegging, zal dat niet altijd zo kunnen worden uitgelegd dat hij instemt met de door de werkgever gehanteerde opzegtermijn. Uiteraard doet de werknemer er goed aan de werkgever te wijzen op een foute termijn, maar laat hij dat na, dan kan hij vervolgens nog een gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW verzoeken. 5.5.2
De aftrekmogelijkheid van artikel 7:672 lid 4 BW
Voorheen kon de werkgever een maand van de opzegtermijn aftrekken als hij met toestemming van het UWV had opgezegd (artikel 7:672 lid 4 BW (oud)). Thans biedt deze bepaling de mogelijkheid om de gehele UWV-proceduretijd af te trekken, zij het dat er nog een maand moet resteren. Deze mogelijkheid tot verrekening van de proceduretijd met de opzegtermijn is bedoeld om te voorkomen dat een werknemer weigert in te stemmen met een voorgenomen
5.5.3
113
ontslag, louter en alleen om dat ontslag te vertragen door een UWV-procedure af te dwingen.72 Hoe deze regel precies wordt berekend, luistert nauw. a. Ten eerste moet men goed kijken naar de startdatum van de procedure. De proceduretijd begint pas te lopen vanaf het moment dat er een volledig verzoek is ingediend. Ontbreken nog gegevens, dan is het verzoek niet compleet. Het UWV zal zich daarover uitlaten en dit ook in de beslissing moeten vermelden (artikel 7:671a lid 4 BW).73 b. Ten tweede vangt de proceduretijd die kan worden afgetrokken aan op de dag waarop het verzoek is ontvangen. Ook dient de dag van de afgifte van de ontbindingsbeschikking en de beslissing op het verzoek mee te tellen voor deze periode. Dit is bij de Verzamelwet SZW 2015 ingevoerd.74 c. Ten derde is artikel 7:672 lid 1 BW relevant. Dit schrijft voor dat opzegging tegen het einde van de maand geschiedt (tenzij anders overeengekomen). Wat moet men eerst doen: in mindering brengen of afronden? De regel is: eerst in mindering brengen, dan afronden. Dat staat niet in de wet, maar is door de wetgever wel uit de doeken gedaan tijdens de behandeling. Hij geeft het volgende voorbeeld: als de werkgever op 10 januari wil opzeggen, er een opzegtermijn geldt van drie maanden en de proceduretijd bij UWV of caocommissie drie weken is geweest, mag de opzegtermijn worden bekort van 10 april naar 20 maart waarna de werkgever tegen 1 april mag opzeggen.75 d. Ten slotte geldt dat de toestemming ook kan worden geweigerd door het UWV, waarna de werkgever ontbinding kan vragen op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW. In dat geval mag alleen de proceduretijd bij de rechter in mindering worden gebracht; niet ook de proceduretijd bij het UWV. Dat blijkt uit de woorden “Indien de toestemming is verleend (…)”, waarmee artikel 7:672 lid 4 BW aanvangt.76 5.5.3
Samenvattende casus met een tijdlijn bij ontslag op de a-grond
Om een overzicht te geven van alle relevante tijdstippen en periodes bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, volgt hierna een samenvattende casus. Op 1 januari 2016 voorziet werkgever ‘de BV’ een vermindering van werkzaamheden, waardoor een ontslag noodzakelijk wordt van werknemer Peter (dertien jaar in dienst). a. De BV moet nagaan hoe lang de UWV-procedure zal duren (zij gaat uit van één maand) en moet daar 26 weken bij optellen. Zij moet in dat verband derhalve op 1 januari 2016 inschatten of over zeven maanden (op 1 augustus 2016) de werkvermindering nog steeds het verval van de arbeidsplaats van Peter noodzakelijk zal maken (artikel 8 lid 1 Ontslagregeling). b. De BV moet vervolgens nagaan of zij Peter kan herplaatsen. Aangezien zij geen gelijke functies heeft, maar wel enkele gelijksoortige functies, zal zij 72 73 74 75 76
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
II II II II II
2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14,
33818, 33818, 33988, 33818, 33988,
3, 3, 6, 3, 6,
p. p. p. p. p.
30-31. 109. 44-45. 31. 45.
114
c.
d. e.
f.
g.
h.
5.6
5. Opzegging zonder instemming
moeten bezien of Peter daartoe omgeschoold kan worden binnen de wettelijke opzegtermijn van drie maanden plus de verwachte duur van de UWV-procedure. Dat is dus vier maanden vanaf 1 januari 2016 (artikel 10 Ontslagregeling). Zij concludeert dat dit geen haalbare kaart is. Op 3 januari 2016 dient de BV de ontslagaanvraag in bij het UWV. Het UWV wijst de BV twee dagen later (op 5 januari 2016) op de onvolledigheid van haar verzoek, omdat de BV niets zegt over Peter’s herplaatsbaarheid. Het UWV geeft de BV acht dagen om haar verzoek op dit punt aan te vullen. Op 12 januari 2016 stuurt de BV deze informatie toe aan het UWV. Vervolgens geeft het UWV op 10 februari 2016 de toestemming. Daarin beslist het UWV dat de volledige aanvraag op 12 januari 2016 is ontvangen. De BV ontvangt de toestemming op 11 februari 2016 en stuurt op 13 februari 2016 de opzegbrief per post toe. Peter ontvangt deze op 14 februari 2016. Voor de berekening van de opzegtermijn berekent de BV eerst de aftrekperiode van artikel 7:672 lid 4 BW. Aangezien de opzegtermijn drie maanden is en zij op 13 februari 2016 opzegt, komt zij eerst uit op 13 mei 2016. Daarvan trekt zij dertig dagen af, waarbij 12 januari en 10 februari 2016 worden meegeteld.77 13 mei 2016 minus dertig dagen leidt tot 13 april 2016. Vervolgens kan de BV opzeggen tegen de eerstvolgende laatste dag van de maand (artikel 7:672 lid 1 BW), dus tegen 30 april 2016. Peter kan tot 1 juli 2016 een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst indienen op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a BW jo. 7:686a lid 4 sub a ten tweede BW, bijvoorbeeld door te stellen dat de door de BV ingeschatte omscholingstermijn te kort was. Als de BV op 11 augustus 2016 (later dan de zeven maanden waarop zij de bedrijfsslapte oorspronkelijk inschatte) de werkzaamheden van Peter door een ander laat verrichten, zonder Peter daarvoor in aanmerking te laten komen onder dezelfde voorwaarden als voorheen tussen hen golden, kan Peter de opzegging vernietigen wegens schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde (artikel 7:681 lid 1 sub d BW). De laatste datum om daartoe een verzoekschrift in te dienen is 13 oktober 2016, namelijk twee maanden na de dag waarop de 26-weken-termijn van artikel 7:681 lid 1 sub d BW is verstreken (13 augustus 2016), indien Peter niet eerder van de schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde op de hoogte was (zie artikel 7:686a lid 4 sub c BW).
Opzegging tijdens de proeftijd (artikel 7:676 BW)
Voor een opzegging tijdens de proeftijd is geen redelijke grond nodig. Evenmin gelden andere bepalingen uit artikel 7:669 BW; artikel 7:669 lid 7 BW sluit de bepaling voor dit geval uitdrukkelijk uit. Er is dus ook geen verplichting aan te haken bij het rijtje met gronden uit artikel 7:669 lid 3 BW. Bij ontslag tijdens de proeftijd is het niet nodig dat schriftelijk opgave van de reden van de opzegging gedurende de proeftijd wordt gedaan. “De werkgever hoeft ook niet 77 Dit blijkt uit de tekst van artikel 7:672 lid 4 BW. Kamerstukken II 2013/14, 33988, 6, p. 44-45.
5.7.1
115
perse een reden te hebben voor de opzegging”, aldus de regering.78 Wel dient hij desgevraagd de reden schriftelijk op te geven (artikel 7:676 lid 2 BW). Hoewel dit lijkt te veronderstellen dat er een reden moet zijn, is dat kennelijk in de ogen van de regering niet het geval. Verder is er bij opzegging tijdens de proeftijd geen instemming van de werknemer vereist (artikel 7:671 lid 1 sub b BW). Er geldt geen opzegtermijn (artikel 7:676 lid 1 BW) en er is dus ook geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd.79 De tijdens-opzegverboden gelden niet bij een opzegging tijdens de proeftijd (artikel 7:670a lid 2 sub a BW), maar de wegens-opzegverboden gelden wel, evenals de anti-discriminatiebepalingen. Het recht op een transitievergoeding is niet in de wet uitgesloten bij proeftijdontslag, maar zal vrijwel nooit voorkomen omdat de proeftijd hooguit gedurende de eerste twee maanden van het dienstverband rechtsgeldig kan zijn (artikel 7:652 lid 5 BW). Niettemin is het mogelijk dat een werknemer op grond van eerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd al meer dan twee jaar werkte voor dezelfde of een andere werkgever, zodat hij op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW aanspraak heeft op een transitievergoeding. Indien de laatste overeenkomst andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van hem eiste, kan ondanks die eerdere overeenkomsten toch een geldig proeftijdbeding zijn overeengekomen (zie artikel 7:652 lid 8 sub d BW). Daarnaast is het goed op te merken dat het recht op de billijke vergoeding niet is uitgesloten. Dat kan aan de orde zijn indien de opzegging vernietigbaar is op grond van artikel 7:681 lid 1 BW; in de praktijk speelt dat hoofdzakelijk bij een opzegging in strijd met een wegens-opzegverbod of een anti-discriminatiebepaling. Gedacht kan worden aan een proeftijdontslag wegens zwangerschap of een chronische ziekte (artikel 7:681 lid 1 sub b dan wel sub c BW). Het ligt, gelet op het nieuwe vergoedingenstelsel en het impliciet gesloten karakter daarvan, niet voor de hand dat daarnaast nog een schadevergoeding wegens strijd met goed werkgeverschap kan worden gevorderd, zoals onder het oude recht soms voorkwam.
5.7
Opzegging wegens een dringende reden (artikelen 7:677 BW – 7:679 BW)
5.7.1
Regeling dringende reden blijft inhoudelijk gelijk
De mogelijkheid van ontslag op staande voet (ook wel: wegens een dringende reden) is gelijk gebleven. Dit is (nog steeds) geregeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Bij een ontslag op staande voet is geen toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter vereist. Ook hoeft geen opzegtermijn in acht te worden genomen.80 Uit artikel 7:677 lid 1 BW blijken drie vereisten voor een rechtsgeldig ontslag wegens een dringende reden:
78 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 94. 79 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 114. 80 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 49.
116
5. Opzegging zonder instemming
• de arbeidsovereenkomst moet onverwijld zijn opgezegd; en • om een dringende reden; en 81 • met onverwijlde mededeling van de dringende reden. Op grond van de voorheen geldende tekst diende bij een ontslag op staande voet de opzegging onverwijld te geschieden, “onder gelijktijdige mededeling van” de dringende reden. Op dat laatste punt – de timing van de mededeling – is nu voor het woord ‘onverwijld’ gekozen in plaats van het vroeger gehanteerde woord ‘gelijktijdig’, omdat wetsgeschiedenis en rechtspraak duidelijk maken dat een zeer korte tijdspanne tussen de opzegging en de ontslagmededeling is toegestaan.82 Nu een opzegging wegens een dringende reden een opzegging is, gelden de eisen van artikel 7:669 BW. Dat betekent dat er ook bij een ontslag wegens een dringende reden een redelijke grond moet zijn. Het ligt voor de hand dat deze er in beginsel ook zal zijn, waarschijnlijk in de vorm van de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer), die in de meeste gevallen het beste zal aansluiten bij de dringende reden. Voorts betekent dit dat herplaatsing niet in de rede behoort te liggen, maar ook dat is inherent aan een geldige dringende reden. Zie hoofdstuk 6 over de dringende reden en de e-grond. 5.7.2
Sancties ten behoeve van de werknemer indien het ontslag op staande voet ongeldig is
Als sprake is van een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet door de werkgever, dan kan de werknemer kiezen tussen (a) vernietiging verzoeken of (b) één of meer vergoedingen vorderen. Ad (a) De werknemer kan de rechter vragen de opzegging te vernietigen wegens het ontbreken van zijn schriftelijke instemming met de opzegging (artikel 7:681 lid 1 sub a BW). Hiervoor geldt een vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve twee maanden na de datum waarop het ontslag op staande voet is ingegaan (zie artikel 7:686a lid 4 sub a ten tweede BW). De werknemer heeft dan een loonvordering, mits hij zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid (artikel 7:628 BW). De werknemer doet er goed aan om in het verzoek tot vernietiging tevens loon en wedertewerkstelling te vorderen. Voor deze vorderingen geldt overigens geen vervaltermijn, maar wel een verjaringstermijn op grond van Boek 3 BW. Ad (b) Ook kan de werknemer, in plaats van vernietiging van de opzegging, de rechter vragen om hem één of meerdere vergoedingen toe te kennen. Er zijn drie vergoedingen denkbaar, die naast elkaar kunnen bestaan.83 1. Een billijke vergoeding (artikel 7:681 lid 1 aanhef BW). Indien de opzegging wegens de dringende reden vernietigbaar wordt geoordeeld heeft de werknemer hierop recht indien hij daarvoor in plaats van de vernietiging kiest. Die keuze is aan hem en niet aan de rechter. Er geldt geen nadere eis ten
81 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 50. 82 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 115. 83 De wetgever noemt er twee, maar laat de transitievergoeding ten onrechte onvermeld: Kamerstukken II 2013/ 14, 33818, 3, p. 51.
5.7.3
117
aanzien van de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever; deze is een gegeven als het ontslag in strijd is met artikel 7:677 lid 1 BW (via artikel 7:671 lid 1 sub c BW). Vernietiging van de opzegging kan bij ieder type arbeidsovereenkomst gevraagd worden: onbepaalde tijd, bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding en bepaalde tijd met een dergelijk beding. 2. Ook kan hij dan aanspraak maken op een transitievergoeding als hij lang genoeg (ten minste 24 maanden) in dienst is. 3. Een vergoeding voor de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn. Deze vergoeding is geregeld in artikel 7:672 lid 9 BW. In aanvulling daarop is dit ook nog voor de niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geregeld in artikel 7:677 lid 4 BW. Zie voor een uitgebreider overzicht van de vergoedingen die verschuldigd kunnen zijn hoofdstuk 8. 5.7.3
Sancties ten behoeve van de werkgever indien het ontslag op staande voet wel geldig is
Als de werknemer door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven is hij een vergoeding verschuldigd (artikel 7:677 lid 2 BW). De berekening van de vergoeding is in artikel 7:677 lid 3 BW opgenomen. Het gaat hier om de opzegtermijn die de partij die de dringende reden gegeven heeft in acht had moeten nemen (meestal dus één maand).84 Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd, bedraagt die gefixeerde schadevergoeding het loon over de geldende opzegtermijn (artikel 7:677 lid 3 sub a BW). Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding bedraagt de vergoeding het loon over de resterende duur van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:677 lid 3 sub b BW). De rechter kan de vergoeding die de werknemer of werkgever verschuldigd is matigen indien dit hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt (artikel 7:677 lid 5 BW). Artikel 7:677 lid 5 sub a BW kent geen ondergrens van drie maanden, maar die van het loon over de opzegtermijn “bedoeld in artikel 7:672 BW”. Hieronder lijkt dus ook te vallen een overeengekomen opzegtermijn (de basis daarvoor is immers ook in artikel 7:672 BW te vinden), die hoger is dan de wettelijke opzegtermijn. Omdat de opzegtermijn voor de werknemer meestal een maand is, is de door hem verschuldigde vergoeding doorgaans maximaal één maand. Hierdoor zal de werknemer meestal geen baat hebben bij een beroep op matiging. De matigingsbepaling bepaalt overigens niets over de situatie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid (artikel 7:677 lid 3 sub b BW). Hiervoor geldt geen ondergrens, terwijl dat voorheen drie maanden was.85
84 E. Verhulp, art. 680a, aant. 2, in: J.M. van Slooten, M. Vegter en E. Verhulp (red.), T&C Arbeidsrecht 8e druk 2014, p. 220. 85 Zie ook: O. van der Kind, ‘Ontslag op staande voet onder de Wwz’, ArbeidsRecht 2014/58.
118
5. Opzegging zonder instemming
5.7.4
Procedurele aspecten: de switch, de voorwaardelijke ontbinding en het kort geding
Het blijft ook onder de Wwz mogelijk een ‘switch’ te maken. Dat houdt in dat de werknemer eerst om vernietiging van de opzegging verzoekt, daarna besluit zich bij de beëindiging neer te leggen en in plaats daarvan verzoekt om een billijke vergoeding. Andersom kan ook: eerst om een billijke vergoeding verzoeken en dan switchen naar vernietiging. Wij menen dat een switch ook is toegestaan na afloop van de vervaltermijn. Zie hierover nader paragraaf 7.5.1. Ook blijft het mogelijk om een voorlopige voorziening te vragen, hetzij in het kader van de verzoekprocedure tot vernietiging, hetzij in een apart kort geding. Het is niet duidelijk of dit altijd nodig is; dat zal afhangen van de snelheid waarmee het verzoek tot vernietiging behandeld wordt. Indien te voorzien is dat het vernietigingsverzoek pas beoordeeld kan worden na bewijslevering, zal het vragen van een voorlopige voorziening in het belang van de werknemer zijn. Zie hierover nader hoofdstuk 7. Als een werkgever of een werknemer twijfelt of er voldoende reden is voor een ontslag op staande voet, kan hij de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.86 Een werkgever kan ook om een dringende reden opzeggen en daarna ontbinding voor zover vereist vragen. Dit is niet in de parlementaire geschiedenis aan de orde gekomen, maar wordt door de meerderheid in de literatuur nog mogelijk geacht.87 De werkgever moet daarbij wel een beroep doen op een van de gronden van artikel 7:669 lid 3 BW. Dit zou bijvoorbeeld verwijtbaar handelen (sub e) of een verstoorde arbeidsverhouding (sub g) kunnen zijn. Denkbaar is ook dat de werkgever een beroep doet op de ontbindingsmogelijkheid van artikel 7:686 BW, omdat de werknemer tekortschiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.88 Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• D.F. Berkhout en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het
• • • •
voorstel tot privatisering van het ontslagrecht’, in: L.C.J. Sprengers, G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, Deventer: Kluwer 2014, p. 111-156 W.H.A.C.M. Bouwens en D.M.A. Bij de Vaate, ‘Voorwaardelijke procedures in het nieuwe ontslagrecht’, ARBAC, april 2015 R.S. van Coevorden, ‘Bijzondere opzegverboden’, TAP 2014/7 J. van Drongelen, ‘De zogenoemde ‘cao-ontslagcommissie’ nader beschouwd’, TRA 2014/85 J.H. Even, ‘Driekwart dwingend ontslagrecht’, TAO 2014-4, p. 121-132
86 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 51. 87 W.H.A.C.M. Bouwens en D.M.A. Bij de Vaate, ‘Voorwaardelijke procedures in het nieuwe ontslagrecht’, ARBAC, april 2015; P.J. Jansen, ‘Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch?’, TAP 2015/59; E. Verhulp aarzelt of het kan; zie: ‘art. 671b, aant. 5’, in: J.M. van Slooten, M. Vegter en E. Verhulp (red.), T&C Arbeidsrecht 8e druk 2014. 88 Zie ook: O. van der Kind, ‘Ontslag op staande voet onder de Wwz’, ArbeidsRecht 2014/58.
5.7.4
119
• N. Jansen, ‘Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele • • • • • • • • •
grondslag van het cao-recht?’, ArbeidsRecht 2014/52 P.J. Jansen, ‘Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch?’, TAP 2015/59 O. van der Kind, ‘Ontslag op staande voet onder de Wwz’, ArbeidsRecht 2014/58 S.F. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet en de WWZ (I)’, TRA 2015/45 J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76 D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2015 D.M.A. Bij de Vaate, ‘De UWV-procedure oude en nieuwe stijl en art. 6 EVRM’, TRA 2015/34 D.M.A. Bij de Vaate, ‘Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM’, ArA 2011/2, p. 34-62 L.G. Verburg, ‘Artikel 669 lid 6 vormt 8¾ dwingend recht’, http://vaanvva. nl/index_wp.php/wwz/artikel-669-lid-6-vormt-8%C2%BE-dwingend-recht/ N.T.A. Zeeuwen, ‘De opzegverboden bij verboden onderscheid’, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen van de werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 79-82
6
Ontbinding
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:669 leden 1 en 3 sub c tot en met sub h BW, 7:670 BW, 7:671b BW, 7:671c BW, 7:683 BW, 7:686a BW en de Ontslagregeling Analyse 6.1
Overzicht
In dit hoofdstuk behandelen we de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door ontbinding via de kantonrechter. De algemene aspecten hiervan komen in paragraaf 6.2 aan de orde. Het gaat bij ontbinding hoofdzakelijk om beëindiging wegens redenen die verband houden met de persoon van de werknemer. Deze redenen zijn als redelijke gronden voor ontslag opgenomen in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met sub h BW. Wanneer de werknemer weigert in te stemmen met de opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van één of meer van deze redenen, moet de werkgever zich tot de kantonrechter wenden met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671b lid 1 sub a BW). Dit komt in paragraaf 6.3 aan de orde. Daarnaast kan de werkgever in twee situaties ontbinding vragen op de a- of b-grond, namelijk (i) indien het UWV of de caoontslagcommissie de gevraagde toestemming heeft geweigerd (zie artikel 7:671b lid 1 sub b BW) en (ii) indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds opzegbaar is (artikel 7:671b lid 1 sub c BW). Deze mogelijkheden worden in paragraaf 6.4 behandeld. Ontbinding op verzoek van de werknemer (artikel 7:671c BW) komt in paragraaf 6.5 aan de orde. In paragraaf 6.6 komen procedurele aspecten, zoals hoger beroep en de voorwaardelijke ontbinding, aan bod.
6.2
Algemene aspecten van de ontbindingsprocedure
6.2.1
Kantonrechter is gebonden aan concrete normen in wet- en regelgeving
Anders dan onder het oude recht is de rechter gehouden concrete normen uit weten regelgeving toe te passen bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek. Met het opnemen van concrete normen is beoogd juridisering van ontslag te
122
6. Ontbinding
voorkomen en de rechtszekerheid te bevorderen. De wetgever verwacht dat wanneer de kantonrechter consequent aan deze normen toetst, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in overleg met de werknemer wordt bevorderd waardoor in mindere mate een beroep op de rechter zal worden gedaan.1 6.2.1.1
DE
VOORMALIGE
B ELEIDSREGELS
ONTSLAGTAAK
UWV
De in artikel 7:669 lid 3 BW opgenomen redelijke gronden zijn ontleend aan de criteria voor ontslag zoals die tot 1 juli 2015 voor het UWV golden op grond van het Ontslagbesluit2 en de daarop gebaseerde Beleidsregels ontslagtaak UWV 20123 (hierna: Beleidsregels). Omwille van de consistentie zijn, op onderdelen, formuleringen aangepast.4 Nu deze criteria in de wet zijn opgenomen, zullen deze ook door de kantonrechter moeten worden toegepast bij de beoordeling van een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b BW. De regering heeft in dit verband opgemerkt dat het karakter van de ontbindingsprocedure in zoverre wijzigt, dat dit een reguliere ontslagroute wordt met bijbehorende criteria.5 Daarmee is de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid van het ontslag door de kantonrechter, zoals deze voor 1 juli 2015 plaatsvond op grond van artikel 7:685 BW (oud), komen te vervallen.6 De regels met betrekking tot de herplaatsing, de daarbij te hanteren redelijke termijn en de toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van een bedrijfseconomische reden (artikel 7:669 lid 3 sub a BW) zijn opgenomen in de Ontslagregeling,7 die de minister van SZW op grond van artikel 7:669 lid 5 BW heeft vastgesteld (zie hierover nader hoofdstuk 1). Voor de toetsing van de in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met sub h BW opgenomen redelijke gronden voor ontslag is geen ministeriële regeling vastgesteld. De regering lijkt ervan uit te gaan dat de rechter de nadere invulling die hieraan door het UWV werd gegeven in zijn Beleidsregels, zal betrekken bij de beoordeling van een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.8 Ook rechtspraak waarin door kantonrechters is geoordeeld over het bestaan van gronden voor ontslag als genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW blijft relevant.9 Of het uitgangspunt van de regering dat de Beleidsregels zullen worden gevolgd realistisch is, zal in de praktijk moeten blijken. De Beleidsregels waren vastgesteld door het UWV, op grond van de daartoe in het BBA 194510 en het Ontslagbesluit gegeven bevoegdheid. Aangezien beide besluiten met ingang van 1 juli 2015 komen te vervallen (althans voor nieuwe aanvragen), zullen de Beleidsregels
1 2 3 4 5 6 7 8
Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 10. Stcrt. 1998, 238. Stcrt. 2012, 16614. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 43 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 56. Kamerstukken II 33818, 7, p. 44. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 56-57. Stcrt. 2015, 12685. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43, Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 43, Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 44 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 56. 9 Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 10. 10 Stb. 1945, F214.
6.2.1.3
123
daarmee ook komen te vervallen.11 Vanaf dat moment bestaat geen wettelijke grond meer om deze Beleidsregels onder het nieuwe recht te blijven toepassen. Wanneer de tijd voortschrijdt, zullen de vervallen Beleidsregels achterhaald of incompleet raken. Ook van belang is dat de wetgever niet lijkt te hebben onderkend dat kantonrechters onder het oude recht soms anders omgingen met kwesties waarop de Beleidsregels zagen. Rechters die niet uit de voeten kunnen met de vervallen Beleidsregels, zullen met enige souplesse vaak manieren kunnen vinden om aan een al te strikte toepassing van die regels te ontkomen. Een handvat daartoe vormt de door de Eerste Kamer aangenomen motie Backer12 waarin is opgenomen “dat door de rechter alle omstandigheden van het geval [moeten] kunnen worden meegewogen en deze omstandigheden zodanig kunnen zijn dat van de werkgever naar het oordeel van de rechter in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”.13 Met deze kanttekeningen in het achterhoofd, is het niettemin van belang om bij de beoordeling van de diverse gronden te betrekken wat voorheen in de Beleidsregels stond. Dit is immers één van de weinige bronnen van wat de wetgever heeft beoogd met de ontslaggronden. 6.2.1.2
O NTSLAGREGELING
EN ONTSLAG - CAO ’ S
De ontbindingsrechter is ook gebonden aan de Ontslagregeling. Deze is weliswaar grotendeels gericht op de a-grond, maar bevat ook normen die voor de persoonlijke gronden van belang zijn, zoals regels met betrekking tot de vraag wat een redelijke herplaatsingstermijn is (artikel 10 Ontslagregeling) en wat een passende functie is (artikel 9 Ontslagregeling). Indien de rechter een ontbindingsverzoek op de a- of b-grond beoordeelt na weigering van de toestemming door het UWV, zal hij bovendien ook de andere delen van de Ontslagregeling moeten toepassen. In het geval de rechter een ontbindingsverzoek ontvangt op de a-grond nadat de cao-ontslagcommissie toestemming heeft geweigerd, zal hij de cao-regels moeten toepassen. 6.2.1.3
D E R EGELING UWV
ONTSLAGPROCEDURE
De Regeling UWV ontslagprocedure14 geeft hoofdzakelijk regels die het UWV bij zijn procedure in acht dient te nemen. Er is geen grondslag voor of reden tot toepassing daarvan bij een ontbindingsverzoek op de persoonlijke gronden. Het ligt wel in de rede dat deze regeling ook door de rechter moet worden toegepast indien hij over de a- of b-grond moet oordelen. Het zal daarbij met name gaan om het buiten toepassing laten van zieke werknemers bij het bepalen van de ontslagvolgorde (artikel 7 Regeling UWV ontslagprocedure).
11 12 13 14
Zie artikel 28 Ontslagregeling. Kamerstukken I 2013/14, 33818, F. Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 19. Stcrt. 2015, 12688.
124
6. Ontbinding
6.2.2
Geen redelijke grond, geen ontbinding arbeidsovereenkomst
Bij een ontbindingsverzoek wegens een persoonsgebonden grond ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst uitsluitend wanneer hij oordeelt dat sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met sub h BW (artikel 7:671b lid 2 BW). De werkgever dient daarbij aannemelijk te hebben gemaakt dat herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is, indien dat gelet op de betrokken redelijke grond(en) voor ontslag in de rede ligt.15 Voor de gevolgen van het ontslag wordt de werknemer gecompenseerd door de transitievergoeding die de werkgever in de regel verschuldigd zal zijn.16 6.2.3
Twee of meer gedeeltelijk aannemelijk gemaakte gronden vormen geen grond voor ontslag
Als uit het dossier niet blijkt dat sprake is van ten minste één redelijke grond voor ontslag als genoemd in artikel 7:669 lid 3 sub a tot en met sub h BW (of sprake is van herplaatsingsmogelijkheden), dan wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek af. Er bestaat hier geen tussenweg. Twee of drie gedeeltelijk aannemelijk gemaakte redelijke gronden kunnen tezamen geen redelijke grond voor ontslag vormen. Wanneer sprake is van een ‘onvoldragen ontslagdossier’ en één of meer redelijke gronden slechts gedeeltelijk aannemelijk is of zijn gemaakt, kan de kantonrechter de zaak niet meer glad strijken door middel van een hogere ontbindingsvergoeding.17 De regering heeft benadrukt dat de vangnetbepaling van artikel 7:669 lid 3 sub h BW niet is bedoeld voor situaties die vallen onder de andere in dit artikel opgenomen gronden. De rechter kan de arbeidsovereenkomst van de werknemer niet op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW ontbinden wanneer wegens het gebrek aan onderbouwing geen redelijke grond bestaat op grond van één van de andere in dit artikel genoemde gronden.18 6.2.4
Opzegverboden en uitzonderingen daarop (artikel 7:671b leden 2, 6 en 7 BW)
De kantonrechter kan alleen ontbinden indien sprake is van een redelijke grond voor ontslag in de zin van artikel 7:669 BW en geen sprake is van een opzegverbod ex artikel 7:670 BW (of een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod dat in een ander wettelijk voorschrift is opgenomen; artikel 7:671b lid 2 BW). Op grond van artikel 7:671b lid 6 BW geldt hierop een tweetal uitzonderingen, maar dan moet het wel gaan om een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 leden 1 tot en met 4 en lid 10 BW. De eerste uitzondering (artikel 7:671b lid 6 sub a BW) geldt wanneer het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben. Voor de rechter geldt in deze situatie de verplichting zich ervan te vergewissen dat het 15 16 17 18
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 44. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 86-87. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 131, Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 91 en Handelingen I 2013/ 14, 32, item 14, p. 10.
6.2.5
125
verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met het opzegverbod. Dit lijkt op de vergewisplicht die tot 1 juli 2015 was opgenomen in artikel 7:685 BW (oud), maar gaat verder: vroeger kon de rechter ook ontbinden indien hij had vastgesteld dat het verzoek verband hield met een opzegverbod; nu kan hij dat niet meer. De tweede uitzondering geldt wanneer sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (artikel 7:671b lid 6 sub b BW). De regering heeft medegedeeld dat dit aan de orde kan zijn wanneer sprake is van een zieke werknemer wiens gezondheidstoestand alleen maar verslechtert door het in stand laten van de arbeidsovereenkomst.19 Het opzegverbod bij ziekte geldt niet wanneer de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het ontbindingsverzoek door (de griffie van) de kantonrechter is ontvangen (artikel 7:671b lid 7 BW). In deze situatie geldt voor de rechter niet de verplichting om zich ervan te vergewissen dat het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod.20 6.2.5
De ontbindingsdatum (artikel 7:671b lid 8 BW)
Als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, bepaalt hij de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt door ontbinding. Op grond van artikel 7:671b lid 8 sub a BW is dat de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de proceduretijd bij de kantonrechter in aftrek wordt gebracht, mits ten minste een opzegtermijn van een maand resteert. Deze aftrek van de proceduretijd blijft achterwege wanneer sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 sub a BW). De kantonrechter kan tegen een eerder tijdstip ontbinden als sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer (artikel 7:671b lid 8 sub b BW). Bij een ontbinding tegen een eerder tijdstip gaat het niet om een – niet toegestane – ontbinding met terugwerkende kracht, maar om een ontbinding tegen een eerder tijdstip dan uit artikel 7:671b lid 8 sub a BW zou voortvloeien.21 De proceduretijd vangt aan op de datum waarop het verzoekschrift22 wordt ontvangen bij de griffie en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking. In de memorie van toelichting wordt hierbij het volgende rekenvoorbeeld gegeven: als de datum van de ontbindingsbeschikking 10 januari is, er een opzegtermijn geldt van drie maanden en de proceduretijd bij de kantonrechter drie weken heeft geduurd, mag de termijn worden bekort van 10 april naar 20 maart, waarna de arbeidsovereenkomst tegen 1 april mag worden ontbonden.23
19 20 21 22
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 108. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 108. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 108. Het gaat daarbij om een volledig verzoekschrift waarin een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop dit berust, is opgenomen (zie artikel 278 Rv en het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken, kantonzaken). 23 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 108.
126
6. Ontbinding
Artikel 7:671b lid 8 sub c BW bepaalt dat de kantonrechter een additionele billijke vergoeding kan toekennen aan de werknemer als sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. De wetgever heeft verschillende malen benadrukt dat een dergelijke billijke vergoeding zich slechts in zeer uitzonderlijke situaties zal voordoen, zodat meestal louter een transitievergoeding verschuldigd zal zijn.24 Zie hierover nader hoofdstuk 8.
6.3
De in de persoon van de werknemer gelegen gronden voor ontslag (artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met sub h BW)
De in de voormalige Beleidsregels neergelegde richtlijnen en uitgangspunten zullen de komende jaren naar verwachting nog een belangrijke rol spelen bij de invulling van de gronden. Daarom worden deze eveneens betrokken bij de hiernavolgende bespreking van deze gronden. 6.3.1
Veelvuldig ziekteverzuim – artikel 7:669 lid 3 sub c BW
Wanneer de werknemer de bedongen arbeid bij regelmaat niet kan verrichten als gevolg van ziekte of gebreken met voor de bedrijfsvoering van de werkgever onaanvaardbare gevolgen, kan sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 sub c BW. Deze ontslaggrond moet worden onderscheiden van die in artikel 7:669 lid 3 sub b BW bij langdurige arbeidsongeschiktheid (zie daarover hoofdstuk 11). Voor ontslag wegens frequent ziekteverzuim staat, in tegenstelling tot ontslag wegens langdurige ziekte, de route naar de kantonrechter open. De Raad van State heeft erop gewezen dat dit onderscheid niet consequent is.25 In het nader rapport benadrukt het kabinet dat frequent ziekteverzuim en langdurige arbeidsongeschiktheid twee verschillende gronden zijn. Vanwege onder meer de complexiteit van een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim is dit bij de rechter neergelegd. Daarnaast is er vaak geen ‘poortwachterdossier’ omdat het gaat om kortere periodes van ziekte.26 Dit standpunt is, als reactie op vragen van de D66-fractie, herhaald in de nota naar aanleiding van het verslag.27 6.3.1.1
E ISEN
ARTIKEL
7:669
LID
3
SUB C
BW
In artikel 7:669 lid 3 sub c BW (en artikel 7:671b lid 4 BW) worden de volgende eisen gesteld. i) Er moet sprake zijn van het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen.
24 25 26 27
Zie onder andere Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 34. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 50-51. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 47-48.
6.3.1.2
127
ii) Dat mag niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. iii) Aannemelijk moet zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. iv) Ten slotte wordt in artikel 7:671b lid 4 BW nog de eis gesteld dat de werkgever dient te beschikken over een deskundigenverklaring van het UWV. 6.3.1.2
V EELVULDIG
ZIEKTEVERZUIM HEEFT ONAANVAARDBARE GEVOLGEN
VOOR BEDRIJFSVOERING
De wetsgeschiedenis van de Wwz geeft weinig aanknopingspunten voor een antwoord op de vraag wat wordt verstaan onder frequent ziekteverzuim. De wetgever spreekt slechts over “de situatie, waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is (…)”.28 Verder is kort aandacht besteed aan de situatie dat het ziekteverzuim veroorzaakt wordt door een chronische ziekte. In dat geval moet de rechter rekening houden met de WGBHCZ.29 Van een redelijke grond voor ontslag is geen sprake wanneer de werknemer zich meerdere malen ziek heeft gemeld. Het moet gaan om frequent en binnen de organisatie van de werkgever onevenredig hoog ziekteverzuim over een langere periode. Duidelijk moet zijn dat het veelvuldig ziekteverzuim een structureel karakter heeft. Daarbij moet de werkgever met de werknemer hebben gesproken over het verstorende effect van diens ziekmeldingen. Werkgever en werknemer moeten hebben gezocht naar oplossingen om het ziekteverzuim te verminderen. Wanneer dit tot niets heeft geleid, dan vormt het frequente ziekteverzuim een redelijke grond voor ontslag wanneer de werkgever aannemelijk maakt dat dit leidt tot zodanig ernstige organisatorische problemen dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. In de Beleidsregels werd hierover opgemerkt dat gekeken moest worden naar de impact die het ziekteverzuim had op het productieproces en/of de collega’s van de werknemer die hem veelvuldig moesten vervangen.30 Dat verschilt van werkgever tot werkgever. Is sprake van een kleine werkgever of van een strak aaneengesloten of gespecialiseerd productieproces, dan zal veelvuldig ziekteverzuim van de werknemer een grotere impact hebben. Dat spreekt echter niet vanzelf. De werkgever zal specifiek en concreet moeten onderbouwen wat de organisatorische problemen in verband met het ziekteverzuim van de werknemer zijn.31 Grotere werkgevers worden geacht meer mogelijkheden te hebben om bij plotselinge uitval voor vervanging van de werknemer te zorgen waardoor niet zo snel sprake zal zijn van een verstoring in de bedrijfsvoering of van een zware druk op de collega’s in verband met de ziekmeldingen van de werknemer.32 28 29 30 31 32
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 99-100. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 47. Beleidsregels, hoofdstuk 29-2. Zie Ktr. Groningen 18 oktober 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BO2617. In hoofdstuk 29-6 Beleidsregels werd hierover opgemerkt dat een vakkenvuller bij een grote supermarktketen gemakkelijker vervangen zal kunnen worden dan een zelfde werknemer bij een kleine kruidenier en werd ook gewezen op het bedrijfsmodel van een schoonmaakbedrijf dat doorgaans over een pool aan invalkrachten beschikt die wisselend kunnen worden ingezet.
128
6. Ontbinding
De financiële gevolgen van het ziekteverzuim van de werknemer vormen op zichzelf geen redelijke grond. Zo wees de Kantonrechter ’s-Hertogenbosch een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een zich frequent ziek meldende werknemer af omdat anders de bedrijfseconomische problemen van de werkgever zouden worden afgeschoven op de werknemer.33 In deze procedure verzocht de in grote financiële problemen verkerende werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat hij niet verzekerd was tegen de risico’s van ziekteverzuim en hij daardoor veel kosten had aan de werknemer. 6.3.1.3
G EEN
RELATIE MET ARBEIDSOMSTANDIGHEDEN WERKGEVER
De arbeidsovereenkomst wordt niet ontbonden indien het frequente ziekteverzuim het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Dat de oorzaak van het frequente ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden, of met andere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van de werkgever liggen, zou kunnen blijken uit het deskundigenadvies van het UWV dat de werkgever op grond van artikel 7:671b lid 4 BW aan de kantonrechter moet overleggen. Van de werkgever wordt verwacht dat hij rekening houdt met de beperkingen van de werknemer en voorts dat hij de situatie op de arbeidsplaats verbetert teneinde het frequente ziekteverzuim te verminderen.34 Soms is dat niet mogelijk in verband met de bedrijfsvoering van de werkgever. Bijvoorbeeld indien de werkzaamheden noodzakelijkerwijs in koude en tochtige omstandigheden moeten worden verricht, en de werknemer hier fysiek niet geschikt voor is, kan het hieruit voortvloeiende (frequente) ziekteverzuim een grond voor ontslag zijn.35 6.3.1.4
W ERKNEMER NIET BINNEN 26 WEKEN NORMAAL INZETBAAR EN GEEN PASSENDE ARBEID
De werkgever moet aannemelijk maken dat binnen 26 weken geen afname valt te verwachten van het veelvuldig ziekteverzuim en dat herplaatsing in een aangepaste dan wel andere passende functie van de werknemer, al dan niet door middel van scholing, binnen 26 weken niet mogelijk is dan wel geen oplossing biedt voor de gevolgen van het ziekteverzuim. Bij de beantwoording van de vraag of de arbeid in een aangepaste vorm kan worden verricht, werd in de Beleidsregels aangesloten bij de definitie van passende arbeid uit artikel 7:658a lid 4 BW. In deze situatie betekent dit dat de werkgever moet onderzoeken of herplaatsing in een aangepaste of andere functie mogelijk is waarbij het verstorende effect van het frequente ziekteverzuim door de werknemer tot aanvaardbare proporties wordt teruggebracht.36 Hoe langer het dienstverband van de werknemer, hoe meer op dit gebied van de werkgever wordt verwacht.37 De werknemer dient zich daarbij flexibel en coöperatief op te stellen, ook 33 34 35 36 37
Ktr. ’s-Hertogenbosch 5 juli 2006, JAR 2006/179. Zie Ktr. Rotterdam 10 november 1995, JAR 1996/21. Zie Ktr. Utrecht 23 april 1993, Prg. 1993/3903. Zie de Beleidsregels, hoofdstuk 29-4. Zie Ktr. Lelystad 2 februari 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:AZ8198 en Ktr. Haarlem 17 april 2002, JAR 2002/ 126.
6.3.2
129
wanneer het gaat om de aanpassing van zijn functie en werktijden.38 Evenals bij de beoordeling van de vraag of het frequente ziekteverzuim onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van de werkgever speelt bij de beoordeling van de mogelijkheden tot herplaatsing in een aangepaste of andere functie de omvang van de onderneming van de werkgever een belangrijke rol. Van grotere werkgevers wordt verwacht dat zij meer mogelijkheden tot herplaatsing hebben dan kleine werkgevers.39 6.3.1.5
D ESKUNDIGENVERKLARING
De deskundigenverklaring moet van een – naar het oordeel van de kantonrechter – voldoende recente datum zijn.40 De zin: “tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd” komt niet voor in lid 4 van artikel 7:671b BW (ontslag wegens frequent ziekteverzuim), maar wel in artikel 7:671b lid 5 sub b BW dat ziet op ontslag wegens schending van de reintegratieverplichtingen. Onduidelijk is of dit onderscheid bewust is gemaakt. 6.3.2
Disfunctioneren – artikel 7:669 lid 3 sub d BW
De in artikel 7:669 lid 3 sub d BW gedefinieerde redelijke grond voor ontslag ziet op de situatie waarin de werknemer in onvoldoende mate voldoet aan de gestelde functie-eisen, zonder dat dit het gevolg is van ziekte of gebreken van de werknemer. Bij deze grond is sprake van het niet op de juiste of door de werkgever gewenste wijze vervullen van de werkzaamheden door de werknemer. De werkgever dient aannemelijk te maken dat hij de werknemer tijdig in kennis stelde van zijn oordeel over het onvoldoende functioneren en dat aan de werknemer voldoende gelegenheid is gegeven het functioneren te verbeteren. Het disfunctioneren mag niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer (artikel 7:611a BW) of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz is door de regering verschillende malen ingegaan op de vereisten voor een ontslag wegens disfunctioneren van de werknemer. Daarbij is benadrukt dat wanneer de werknemer van de een op de andere dag te horen krijgt dat hij zal worden ontslagen wegens onvoldoende functioneren, terwijl hij daarop nooit eerder is aangesproken, of wanneer onvoldoende inspanningen zijn verricht om het functioneren te verbeteren, geen redelijke grond voor ontslag bestaat.41 Wanneer de werknemer niet in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren, kan geen sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag omdat anders de preventieve werking zinledig zou zijn en ook de werkgever niet zou worden aangezet tot zorgvuldig handelen. De werknemer zou dan niet meer beschermd zijn tegen ongerechtvaardigd ontslag.42 Een disfunctioneringsontslag kan raakvlakken hebben met verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) of 38 39 40 41 42
Ktr. Nijmegen 1 maart 2005, JAR 2005/127. Zie Ktr. Amsterdam 18 september 2006, JAR 2006/249. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 107. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 45 en Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 10. Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 10.
130
6. Ontbinding
met een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW) wanneer de werknemer niet wil meewerken aan verbeterpogingen. Ook kan het een raakvlak hebben met de g-grond wanneer de werknemer ontkent dat sprake is van disfunctioneren of wanneer de werkgever meent dat verbeterpogingen tot niets hebben geleid. Deze samenhang komt aan de orde bij de behandeling van de g-grond. Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW moet de werkgever aannemelijk maken dat (i) sprake is van disfunctioneren, (ii) inspanningen zijn verricht om het functioneren te verbeteren, (iii) het disfunctioneren niet het gevolg is van onvoldoende scholing van de werknemer en (iv) herplaatsingsmogelijkheden in een alternatieve functie zijn onderzocht (als deze in de rede liggen). Aan de hand van het dossier zal door de kantonrechter worden getoetst of het disfunctioneren tijdig werd gesignaleerd en de werknemer is begeleid bij het verbetertraject. Dit geschiedt onder meer aan de hand van correspondentie met de werknemer, verslagen van evaluatiegesprekken en een overzicht van door de werkgever aangeboden loopbaanbegeleiding en -ontwikkeling, opleidingen en trainingen. 6.3.2.1
VARIANTEN
VAN DISFUNCTIONEREN
Aan het door de werknemer in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functieeisen kunnen allerlei oorzaken en omstandigheden ten grondslag liggen. In de Beleidsregels werden twee hoofdvarianten van disfunctioneren onderscheiden die gelijktijdig of afzonderlijk aan de orde konden zijn. Binnen de eerste variant is sprake van het door de werknemer niet voldoen aan de redelijkerwijs gestelde of te stellen functie-eisen. Om aannemelijk te maken dat sprake is van disfunctioneren, moet duidelijk zijn wat die functie-eisen zijn. Daarnaast zullen die functie-eisen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of bij een wijziging van de functie van de werknemer ook duidelijk aan hem kenbaar moeten zijn gemaakt. Binnen de tweede variant wordt het disfunctioneren veroorzaakt door eigenschappen of gedragskenmerken van de werknemer. Het gaat daarbij dan dus niet om het door de werknemer niet voldoen aan de functie-eisen uit de functiebeschrijving, maar om het karakter, gedrag en/of de houding van de werknemer.43 Deze in de persoon van de werknemer gelegen eigenschappen of gedragskenmerken kunnen de werknemer niet verweten worden, maar deze brengen wel mee dat de werknemer als persoon niet past binnen de bedrijfscultuur of bij de klantenkring van de werkgever. Bij de beoordeling van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren in verband met het karakter of de houding van de werknemer is van belang of een verklaring bestaat voor het gedrag en de houding van de werknemer. Als hiervoor een verklaring bestaat, bijvoorbeeld privé omstandigheden, hoeft geen sprake te zijn van ongeschiktheid voor de functie. Hoe langer de werknemer in dienst is bij de werkgever, hoe langer de periode is waarover het disfunctioneren van de werknemer zal moeten worden aangetoond door de werkgever. In de Beleidsregels werd hier een periode van drie jaar genoemd.44 Een dergelijke periode achten wij praktisch gezien weinig 43 Zie bijvoorbeeld: Ktr. Almelo 8 februari 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BP3609, Prg. 2011/94. 44 Beleidsregels, hoofdstuk 25-3.
6.3.2.3
131
realistisch. Een periode tot zes maanden sluit naar onze mening beter aan bij de realiteit en de huidige praktijk. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag in verband met het disfunctioneren van de werknemer speelt de eventuele verwijtbaarheid ter zake van dit disfunctioneren aan de kant van de werknemer geen rol. 6.3.2.2
I NSPANNINGEN
TOT VERBETERING VAN HET FUNCTIONEREN
In de rechtspraak wordt veel gewicht toegekend aan de inspanningen die de werkgever heeft geleverd om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Een voorbeeld hiervan vormt de beschikking van de Kantonrechter Utrecht van 11 mei 2012.45 De kantonrechter oordeelde dat de werkgever zich voldoende had ingespannen omdat de werkgever de sinds 2008 disfunctionerende werknemer cursussen en coaching had aangeboden, hem intern had begeleid en hem in het kader van een in 2011 opgesteld verbeterplan had medegedeeld dat dit zijn ‘laatste kans’ was.46 Kantonrechters stellen hier soms als voorwaarde dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren door middel van een stappenplan/verbeterplan.47 De werknemer moet in ieder geval één kans zijn gegeven om zijn functioneren te verbeteren.48 Naarmate de werknemer langer in dienst is geweest wordt van de werkgever meer gevergd bij het begeleiden van de werknemer in het bewerkstelligen van de gewenste verbetering van zijn functioneren.49 6.3.2.3
S CHOLINGS -
EN HERPLAATSINGSINSPANNINGEN
Bij de in artikel 7:669 lid 3 BW gegeven redelijke gronden is het gewicht van de mogelijkheid om de werknemer zijn functioneren door scholing te laten verbeteren het zwaarst. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz is door de regering medegedeeld dat wanneer het onvoldoende functioneren van de werknemer duidelijk het gevolg is van onvoldoende aandacht voor scholing van de werknemer door de werkgever, dit de werkgever wordt aangerekend en als gevolg heeft dat geen sprake is van een redelijke grond voor ontslag.50 Zie nader over de verplichting van de werkgever tot scholing van de werknemer hoofdstuk 1. Die scholingsverplichting speelt bij een ontslag in verband met het disfunctioneren van de werknemer ook een rol bij het onderzoeken van de mogelijkheid tot herplaatsing van de werknemer in een aangepaste of andere passende functie. In de rechtspraak wordt aangenomen dat het de verantwoordelijkheid van de werkgever is ervoor te zorgen dat werknemers geplaatst worden op functies die aansluiten bij hun capaciteiten. Zeker wanneer de werknemer in andere functies wel naar tevredenheid heeft gefunctioneerd bij de werkgever, geldt voor de werkgever een vergaande verplichting om de werknemer te herplaatsen in een 45 Ktr. Utrecht 11 mei 2012, JAR 2012/164. 46 Zo ook: Ktr. Zwolle 25 juli 2013, JAR 2013/241. 47 Ktr. Rotterdam 24 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10801, Ktr. Leeuwarden 22 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2574, Ktr. Nijmegen 2 maart 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV8433 en Ktr. Middelharnis 22 november 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU6395. 48 Ktr. Nijmegen 10 december 1993, JAR 1994/21. 49 Zie Ktr. Eindhoven 21 september 2010, JAR 2010/281 en Ktr. Zuidbroek 8 februari 1996, Prg. 1996/4485. 50 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 45.
132
6. Ontbinding
aangepaste of andere passende functie.51 Die herplaatsverplichting gaat echter niet zo ver dat de werkgever op zoek moet naar een andere functie wanneer de werknemer al eerder een kans heeft gehad in een andere passende functie en ook in deze functie niet goed functioneert.52 6.3.3
Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer – artikel 7:669 lid 3 sub e BW
Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij een verzoek om ontbinding op deze grond gaat het om daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid. Dat wil zeggen dat de werknemer schuld heeft aan dat handelen of nalaten. Bij deze ontslaggrond is enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag.53 Anders dan bij een ontslag op grond van disfunctioneren wordt bij deze ontslaggrond niet getoetst aan de onkunde of onmacht van de werknemer, maar aan diens onwil of moedwil.54 De werkgever moet voorts, afhankelijk van de aard van het verwijtbaar handelen of nalaten, aantonen dat ontslag het laatste redmiddel is en dat niet kan worden volstaan met disciplinaire maatregelen zoals een waarschuwing, op non-actiefstelling, schorsing of tijdelijke stopzetting van de loonbetaling aan de werknemer. Wanneer het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zo ernstig en zo evident is dat een disciplinaire maatregel niets zal veranderen aan de noodzaak tot ontslag heeft de werkgever deze motiveringsverplichting niet.55 6.3.3.1
VARIANTEN
VAN VERWIJTBAAR HANDELEN
Als hiervoor gesteld geldt bij de beoordeling van de vraag of op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW een redelijke grond voor ontslag bestaat, dat enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten bepalend is voor de vraag of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.56 In de Beleidsregels werd bij de beantwoording van de vraag wat als verwijtbaar handelen of nalaten kon worden aangemerkt in de eerste plaats aansluiting gezocht bij de dringende redenen voor ontslag op staande voet uit artikel 7:678 BW. Andere voorbeelden die werden genoemd zijn het plegen van een strafbaar feit, belediging of geweld tegen de werkgever of collega’s of veronachtzaming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.57 Daarbij is benadrukt dat het handelen of nalaten niet zo ernstig hoeft te zijn dat dit een
51 52 53 54 55 56 57
Hof Leeuwarden 14 oktober 2008, JAR 2008/317 en Ktr. Amsterdam 28 september 1994, Prg. 1995/4319. Ktr. Haarlem 29 mei 1995, JAR 1995/145. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 43. Beleidsregels, hoofdstuk 25-2. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 45. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 131. Beleidsregels, hoofdstuk 26-2.
6.3.3.2
133
ontslag op staande voet rechtvaardigt, maar dat het wel voldoende zwaarwegend moet zijn om een ontslag op termijn te rechtvaardigen. Wanneer de werkgever er bij een ontslag op staande voet aan twijfelt of dit in rechte zal stand houden (bijv. in verband met de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden of de onverwijldheid) kan op deze grond om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden verzocht. Vormen van verwijtbaar handelen waarbij niet (altijd) sprake hoeft te zijn van een dringende reden voor ontslag op staande voet zijn regelmatig te laat komen, weigeren een opdracht uit te voeren en onwettig verzuim.58 Ook het door de werknemer grovelijk beledigen van de werkgever via social media kan worden aangemerkt als verwijtbaar handelen.59 De werkgever moet de werknemer eerst door middel van disciplinaire maatregelen in het gareel proberen te brengen voordat om ontbinding wordt verzocht, tenzij het verwijtbaar handelen zo ernstig en zo evident is dat een disciplinaire maatregel niets zal veranderen aan de toestand. Het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer moet door de werkgever voldoende concreet worden gemaakt aan de hand van waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s, e-mails, een proces-verbaal of een strafrechtelijke uitspraak. Bij de onderbouwing van deze redelijke grond voor ontslag zal het bewijsrecht een belangrijkere rol kunnen spelen omdat de behoefte zal bestaan collega’s van de werknemer te horen, of klanten en leveranciers.60 6.3.3.2
V ERZACHTENDE
OMSTANDIGHEDEN EN REDELIJKE EISEN WERKGEVER
Bij de beoordeling van een verzoek om ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer worden alle omstandigheden, mogelijkheden en belangen van de werkgever en de werknemer in aanmerking genomen. Naast de ernst van het handelen of nalaten van de werknemer dat de grond vormt voor de verzochte ontbinding, beoordeelt de kantonrechter de relatie hiervan met de door de werknemer vervulde functie, de duur van de arbeidsovereenkomst en de leeftijd van de werknemer. Daarnaast is de aanwezigheid van mogelijk verzachtende omstandigheden aan de kant van de werknemer relevant; is er, bijvoorbeeld, sprake van een eenmalige uitglijder van de werknemer?61 Voor de werknemer moet van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet toelaatbaar is voor de werkgever, tenzij het handelen of nalaten van de werknemer zo ernstig en zo evident is dat voor hem duidelijk moet zijn geweest dat dit zou kunnen leiden tot zijn ontslag. Dit kan bijvoorbeeld kenbaar zijn geweest voor de werknemer op basis van de huisregels of gedragsregels bij de werkgever. Daarbij is dan wel weer van belang dat bij de werkgever in de praktijk geen ander beleid geldt dan op papier.62
58 Beleidsregels, hoofdstuk 26-4. 59 Ktr. Arnhem 19 maart 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV9483. Zie anders Ktr. Haarlem 21 januari 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:1829. 60 Vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 37-38. 61 Zie Ktr. Hoorn 4 april 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW5024 en Ktr. Heerlen 8 juli 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BW6750. 62 Ktr. Maastricht 19 januari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:334.
134
6. Ontbinding
Wanneer het door de werkgever gestelde verwijtbaar handelen verband houdt met de uitvoering van de functie door de werknemer, moeten de daarbij door de werkgever aan de werknemer gestelde eisen gangbaar en niet buitensporig zijn. Van de werknemer mag niet worden verlangd te handelen (of na te laten) in strijd met wet- of regelgeving.63 In de Beleidsregels werd hier als voorbeeld genoemd de situatie waarin de werknemer weigerde de laswerkzaamheden uit te voeren in strijd met de veiligheidsvoorschriften, ook al leed de werkgever door die weigering grote financiële schade. De werknemer moet een dergelijke weigering wel tijdig aan de werkgever mededelen, zodat deze met het oog daarop nog voorzieningen kan treffen. Doet de werknemer dit niet, dan kan alsnog sprake zijn van verwijtbaar handelen.64 Ook bij het door de werknemer niet voldoen aan de door de werkgever gestelde gangbare eisen kan sprake zijn van verzachtende omstandigheden. In de Beleidsregels werd het voorbeeld genoemd van een werkneemster die stelselmatig weigerde in te vallen voor een zieke collega in een naburig filiaal. De werkneemster handelde niet verwijtbaar omdat zij aanvoerde dat zij vanuit het naburige filiaal gedurende lunchtijd minder makkelijk naar huis kon om haar schoolgaande kinderen op te vangen en omdat de werkgever niet aannemelijk kon maken waarom juist deze werkneemster zich beschikbaar moest houden om in te vallen.65 6.3.3.3
W ERKNEMER
KOMT WETTELIJKE VERPLICHTINGEN NIET NA BIJ
ARBEIDSONGESCHIKTHEID
Een aparte vorm van verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer vormt het door een zieke werknemer niet nakomen van de op hem rustende wettelijke verplichtingen.66 Voorwaarde daarbij is dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen en om die reden eerst de loonbetaling heeft stopgezet. In de Beleidsregels werden binnen deze variant van verwijtbaar handelen of nalaten drie situaties onderscheiden die ook bij deze vorm van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW nog bruikbaar zijn. In de eerste situatie is sprake van onwettig verzuim omdat de werknemer zich, ook nadat de bedrijfsarts hem arbeidsgeschikt en hersteld heeft verklaard, ziek meldt of acht. In de tweede situatie is sprake van een ziekmelding tijdens de vakantie terwijl daarvan volgens de werkgever helemaal geen sprake is en in de derde situatie houdt de werknemer zich niet aan zijn re-integratieverplichtingen op grond van artikel 7:660a BW. Als hiervoor gesteld, dient de werkgever in al deze situaties eerst over te gaan tot schriftelijke aanmaning van de werknemer of het stopzetten van de loondoorbetaling alvorens over te gaan tot het verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Houdt het verzoek verband met het door de werknemer niet nakomen van zijn verplichtingen ex artikel 7:660a BW, dan bepaalt artikel 7:671b lid 5 sub a BW zelfs uitdrukkelijk dat het verzoek wordt afgewezen indien de werkgever de werknemer niet
63 64 65 66
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 45. Zie HR 12 januari 1990, NJ 1990/475. Beleidsregels, hoofdstuk 26-4. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 45.
6.3.4
135
schriftelijk gemaand heeft tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de loonbetaling aan de werknemer nog niet heeft stopgezet. Voorts moet de werkgever in deze situatie op grond van artikel 7:671b lid 5 sub b BW in beginsel ook beschikken over een deskundigenverklaring van het UWV. Zie hoofdstuk 11 voor nadere toelichting op deze regel. 6.3.3.4
G EEN
HERPLAATSINGSVERPLICHTING
In de laatste zin van artikel 7:669 lid 1 BW is bepaald dat de verplichting tot herplaatsing van de werknemer in ieder geval niet in de rede ligt bij ontslag wegens verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. De werkgever hoeft bij deze grond voor ontslag dus ook geen onderzoek te doen naar herplaatsingsmogelijkheden voor de werknemer.67 6.3.4
Weigering arbeid wegens ernstig gewetensbezwaar – artikel 7:669 lid 3 sub f BW
Van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan sprake zijn in de situatie waarin de werknemer weigert de bedongen arbeid te verrichten met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar. De werkgever moet hierbij aannemelijk maken dat het niet mogelijk is om de werknemer de bedongen arbeid in aangepaste vorm te laten verrichten en herplaatsing van de werknemer in een alternatieve passende functie evenmin tot de mogelijkheden behoort. Van een ernstig gewetensbezwaar dat een redelijke grond vormt voor ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 sub f BW is sprake wanneer de werknemer in gewetensnood komt als hij in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden gedwongen wordt dingen te doen of te laten, te zeggen of te verzwijgen, die niet overeenstemmen met zijn persoonlijke normen en waarden.68 In de rechtspraak was daarvan onder andere sprake in de situatie waarin een kandidaat gerechtsdeurwaarder in verband met gewetensbezwaren weigerde om beslag te leggen op roerende zaken.69 In een andere uitspraak was sprake van een ernstig gewetensbezwaar omdat een senior croupier zich onder werktijd genoodzaakt voelde aan deelnemers van kansspelen mede te delen dat deelname zou leiden tot emotionele en financiële problemen. Dit omdat hij van mening was dat mensen zichzelf in het casino ruïneerden en daarbij aan hun lot werden overgelaten.70 Nadat de werknemer zijn gewetensbezwaren kenbaar heeft gemaakt moeten werkgever en werknemer zo spoedig mogelijk met elkaar in overleg treden over een oplossing, zoals plaatsing in een aangepaste of andere passende functie. Verwijtbaarheid speelt bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub f BW geen rol bij de beoordeling door de kantonrechter. De onmogelijkheid van de werkgever om de werknemer de bedongen arbeid in aangepaste vorm of na herplaatsing in een andere passende 67 Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 20. 68 In de memorie van toelichting bij een wijziging van de voorganger van artikel 7:681 BW (oud) in verband met de positie van gewetensbezwaarde werknemers (artikel 7:681 lid 2 sub e BW (oud)) worden nog meer voorbeelden van gewetensbezwaren genoemd. Zie Kamerstukken II 1991/92, 22392, 3, p. 2. 69 Ktr. Limburg 17 maart 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:2243. 70 Ktr. Roermond 8 maart 1994, JAR 1994/138.
136
6. Ontbinding
functie te laten verrichten is doorslaggevend bij de beslissing van de rechter de arbeidsovereenkomst al dan niet te ontbinden. 6.3.5
Verstoorde arbeidsverhouding – artikel 7:669 lid 3 sub g BW
Op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW is sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Of de werknemer een verwijt kan worden gemaakt van de verstoring van de arbeidsverhouding vormt bij de ontslaggrond geen toetsingscriterium. Daardoor geldt in beginsel ook bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding dat de werkgever aannemelijk moet maken dat herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt.71 Dat kan anders zijn in de situatie waarin het disfunctioneren of verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer is uitgemond in een verstoorde arbeidsverhouding. Bij deze grond is goed denkbaar dat herplaatsing als gevolg van de verstoorde verhouding niet in de rede ligt. 6.3.5.1
VARIANTEN
VAN EEN VERSTOORDE ARBEIDSVERHOUDING
Aan een verstoorde arbeidsverhouding kunnen vele oorzaken ten grondslag liggen. Zo kan sprake zijn van een onverenigbaarheid van karakters of een als gevolg van een concreet voorval72 of een concrete oorzaak – zoals een schorsing of non-actiefstelling – geschonden vertrouwensband tussen partijen. Ook kunnen aan een verstoorde arbeidsverhouding afzonderlijke voorvallen ten grondslag liggen die op zichzelf niet, maar tezamen wel hebben geleid tot een verstoring van de arbeidsrelatie.73 Een op zichzelf niet als ernstig aan te merken gebeurtenis kan dan de druppel zijn die de emmer doet overlopen. De werkgever moet aannemelijk maken dat gepoogd is de verhoudingen te verbeteren (bijvoorbeeld door gesprekken of mediation) en dat herplaatsing van de werknemer binnen de onderneming (andere afdeling, filiaal) niet in de rede ligt. Bij een verstoring van de arbeidsverhouding kan het gaan om een verstoring van de relatie tussen de werknemer en de werkgever – de leidinggevende van de werknemer – en van een verstoring in de verhoudingen tussen de werknemer en één of meer collega’s. In de eerste situatie is sprake van een hiërarchische situatie en in de tweede niet. Hoewel bij een verstoorde arbeidsrelatie tussen twee collega’s geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW kan dit toch een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vormen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. In die situatie geldt voor de werkgever wel een extra onderbouwingsverplichting nu een verstoorde arbeidsrelatie tussen twee collega’s niet automatisch meebrengt dat daarmee ook sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding met de werkgever. De werkgever
71 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 45-46. 72 Zie bijvoorbeeld Ktr. Utrecht 24 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:7391. 73 Zie Ktr. Amsterdam 12 mei 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3773.
6.3.5.2
137
moet dan aannemelijk maken dat hij er alles aan heeft gedaan de samenwerkingsproblemen op te lossen en waarom de arbeidsovereenkomst(en) met de betrokken werknemers(s) moet(en) eindigen. Dat de werkgever er alles aan heeft gedaan de samenwerkingsproblemen op te lossen kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat in overleg met de werknemers samenwerkingsafspraken zijn gemaakt en/of mediation heeft plaatsgevonden en dit niet tot voldoende resultaat heeft geleid. Daarnaast rust op de werkgever de verplichting aannemelijk te maken dat een overplaatsing van de werknemer (naar een andere afdeling of filiaal) geen soelaas kan bieden dan wel niet tot de mogelijkheden behoort.74 Hieruit volgt dat bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW de omvang van de onderneming en van het personeelsbestand van de werkgever relevant is bij de beoordeling door de kantonrechter. In de Beleidsregels werden voorbeelden genoemd van speciale situaties waarin een conflict tussen twee collega’s aanleiding kon zijn voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst van één van hen of van allebei wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Daarvan kon sprake zijn wanneer de ene werknemer zich jegens de andere werknemer schuldig had gemaakt aan seksuele intimidatie, wanneer sprake was van een affectieve relatie (of de beëindiging daarvan) tussen twee werknemers of wanneer tussen de werkgever en de werknemer of twee werknemers een familierelatie bestond en deze verstoord was.75 6.3.5.2
E RNSTIG
EN DUURZAAM VERSTOORD
Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzame verstoorde arbeidsverhouding. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz deelde de regering mee dat deze voorwaarde zou blijven gelden. Volgens de regering komt deze voorwaarde ook tot uitdrukking in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, waarin is bepaald dat de verstoring van de arbeidsverhouding “zodanig” moet zijn “dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”76 Een ontslagaanvraag wegens een verstoorde arbeidsverhouding mag voor de werknemer niet als een donderslag bij heldere hemel komen. In dat geval zal een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding niet snel aannemelijk zijn.77 Om aannemelijk te maken dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, moet de werkgever laten zien dat pogingen zijn ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren, bijvoorbeeld door – zoals hiervoor al genoemd – gesprekken te voeren met de betrokkenen of door mediation. Dit al dan niet op advies van de bedrijfsarts van de werkgever nadat de werknemer zich ziek meldde. De enkele erkenning door de werknemer van de door de werkgever aangevoerde verstoorde arbeidsverhouding betekent niet automatisch dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De
74 75 76 77
Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 20. Beleidsregels, hoofdstuk 27-5. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 46. Beleidsregels, hoofdstuk 27-6.
138
6. Ontbinding
kantonrechter moet aan de hand van het aanwezige feitencomplex vaststellen of sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding die een redelijke grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vormt. Een dergelijke erkenning van de verstoorde arbeidsverhouding zal uiteraard wel de aannemelijkheid hiervan vergroten.78 6.3.5.3
S AMENHANG
MET DISFUNCTIONEREN OF VERWIJTBAAR HANDELEN OF
NALATEN
Hiervoor kwam reeds aan de orde dat de verstoring van de arbeidsverhouding kan samenhangen met verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer.79 De arbeidsovereenkomst kan ook verstoord raken wanneer, nadat de werknemer is aangesproken op zijn disfunctioneren, verbetering uitblijft of door de werknemer wordt betwist dat sprake is van disfunctioneren.80 Ook veelvuldig ziekteverzuim of de weigering van de werknemer (andere) arbeid te verrichten in verband met een ernstig gewetensbezwaar kan leiden tot een verstoring van de verhoudingen met de werkgever. In de Beleidsregels werd over deze samenhang opgemerkt dat in een dergelijke situatie eerst moet worden getoetst aan die andere ontslaggrond(en). In een dergelijke situatie geldt de verstoorde arbeidsverhouding als een restgrond ten opzichte van de andere in de persoon van de werknemer gelegen grond(en).81 Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz is de regering ingegaan op de samenhang tussen disfunctioneren en de verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij deelde zij mee dat wanneer de werkgever de werknemer geen reële kans heeft geboden zijn functioneren te verbeteren en die kans ook niet meer kan worden geboden “omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd”, sprake kan zijn van een verstoorde arbeidsverhouding.82 Dit is ook wel aangeduid als de ‘Asscher escape’. De werkgever zou dan wel het risico nemen een billijke vergoeding te moeten betalen wegens het ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren, aldus de regering. Hier zou de indruk kunnen ontstaan dat de werkgever een verstoorde arbeidsverhouding als grond voor ontbinding zou kunnen creëren door van de ene op de andere dag aan de werknemer mede te delen dat hij slecht functioneert, dat geen vertrouwen meer bestaat in een verbetering van het functioneren van de werknemer en dat zo snel mogelijk tot ontslag zal worden overgegaan. De rechter zou de arbeidsovereenkomst dan ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Tegenover deze ‘snelle’ beëindiging zou dan de veroordeling van de werkgever tot betaling van een billijke vergoeding aan de werknemer staan bovenop de transitievergoeding. De woorden van de regering kunnen echter niet zo worden opgevat omdat de regering vervolgens mededeelt dat geen sprake kan zijn van een redelijke grond
78 Beleidsregels, hoofdstuk 27-6. 79 Zie bijvoorbeeld Ktr. Heerlen 8 juli 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BW6750. 80 Zie bijvoorbeeld Ktr. Arnhem 9 september 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:3060 en Ktr. Zwolle 20 april 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ2961, JAR 2011/145. 81 Beleidsregels, hoofdstuk 27-2. Zie ook J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 170. 82 Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 10.
6.3.6.1
139
voor ontslag wanneer de werknemer niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Wanneer dat anders zou zijn, zou geen sprake zijn van preventieve werking en zou dit de werkgever niet aanzetten tot zorgvuldig handelen. “De werknemer heeft dan geen bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag.”83 Dat een door de werkgever veroorzaakte verstoring van de arbeidsverhouding geen grond voor ontbinding oplevert, is ook bevestigd in (recente) rechtspraak.84 6.3.6
Andere omstandigheden – artikel 7:669 lid 3 sub h BW
6.3.6.1
I NLEIDING
In de situatie waarin de in artikel 7:669 lid 3 BW opgesomde redelijke gronden voor ontslag geen uitkomst bieden, omdat de reden van het ontslag onder geen van deze gronden valt te brengen, kan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Daarvoor moet er sprake zijn van “andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz heeft de regering verschillende malen benadrukt dat deze restgrond niet kan worden aangewend als redelijke grond voor ontslag in situaties die wel vallen onder één of meer van de overige redelijke gronden, maar niet aan de bij deze gronden gestelde voorwaarden voldoen.85 De in artikel 7:669 lid 3 sub h BW opgenomen ontbindingsgrond geldt dus als een vangnetbepaling voor omstandigheden die niet vallen onder de andere ontslaggronden maar wel van dien aard zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. In de memorie van toelichting bij de Wwz worden – onder verwijzing naar de Beleidsregels86 – detentie, illegaliteit van de werknemer en het niet hebben van een tewerkstellingsvergunning genoemd als voorbeelden van situaties waarin sprake is van andere dan de in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met sub g BW genoemde omstandigheden, waarin een redelijke grond voor ontslag bestaat.87 Volgens de regering kan eveneens sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW bij het ontslag van een voetbaltrainer wegens achterblijvende resultaten of in een situatie waarin met een manager verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid.88 De kantonrechter zal in deze situatie telkens verifiëren of de door de werkgever aangevoerde reden van het ontslag onder geen van de andere ontslaggronden valt te brengen. Wanneer dit niet het geval is, zal de kantonrechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden beoordelen of daadwerkelijk sprake is van omstandigheden die maken dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Ook hier geldt de verplichting van de
83 Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 10. 84 Zie Ktr. Maastricht 20 maart 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:2245 en Ktr. Utrecht 1 augustus 2014, ECLI:NL:HR:RBMNE:2014:3783. 85 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 131 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 91. 86 Beleidsregels, hoofdstukken 30 en 31. 87 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 46. 88 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 130.
140
6. Ontbinding
werkgever aannemelijk te maken dat herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet in de rede ligt. 6.3.6.2
O NTSLAG
WEGENS DE VERDENKING , VEROORDELING OF
VRIJHEIDSBENEMING VAN DE WERKNEMER
Bij een ontslag naar aanleiding van een (beweerdelijk) door de werknemer gepleegd strafbaar feit werd in de Beleidsregels een drietal stadia onderscheiden.89 In de (hierna aangehaalde) lagere rechtspraak hebben rechters in elk van deze stadia geoordeeld over de gerechtvaardigdheid van ontslag van de werknemer. In het eerste stadium is de werknemer in aanraking met justitie gekomen en/of wordt hij verdacht van een strafbaar feit. In dit stadium is geen sprake van veroordeling of vrijheidsbeneming van de werknemer. De werkgever zal bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dit stadium aannemelijk moeten maken dat op grond van deze verdenking in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft. Dat kan het geval zijn in de situatie waarin het strafbare feit waarvan de werknemer wordt verdacht, afstraalt op de werkgever, collega’s van de werknemer en/of klanten en relaties van de werkgever.90 De rechter zal in deze situatie beoordelen of met een minder ingrijpend middel dan ontslag, zoals een schorsing of op non-actiefstelling, voldoende recht wordt gedaan aan de belangen van de werkgever.91 In het tweede stadium is nog steeds geen sprake van een veroordeling maar is de werknemer als gevolg van vrijheidsbeneming niet in staat zijn werkzaamheden te verrichten. In dit stadium toetst de kantonrechter een ontbindingsverzoek op een zelfde wijze als in het eerste stadium. Hier zou met een stopzetting van de loondoorbetaling aan de werknemer voldoende recht kunnen zijn gedaan aan de belangen van de werkgever.92 In het derde stadium is sprake van een veroordeling en vrijheidsbeneming van de werknemer. Hoewel in dit stadium een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW het meeste voor de hand ligt, moet ook hier worden beoordeeld of op grond van de veroordeling en detentie van de werknemer een beëindiging van de arbeidsovereenkomst redelijk is. Daarbij wegen de zwaarte van het delict, de duur van de vrijheidsbeneming en de wijze waarop dit afstraalt op de werkgever weliswaar zwaar, maar hierbij betrekt de kantonrechter ook de leeftijd, de duur van de arbeidsovereenkomst en de arbeidsmarktpositie van de werknemer.93
89 90 91 92
Beleidsregels, hoofdstuk 31-2 tot en met 31-4. Ktr. Amsterdam 22 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6781. Ktr. Bergen op Zoom 10 november 2003, Prg. 2004/6163. Ktr. Utrecht 27 augustus 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6241 en Ktr. Utrecht 25 november 1997, JAR 1998/24. 93 Vgl. Ktr. Rotterdam 31 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5958, Ktr. Eindhoven 29 september 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BT6348 en Ktr. Zaandam 3 juli 2001, Prg. 2001/5720.
6.4.1
6.3.6.3
141
O NTSLAG
WEGENS HET ONTBREKEN VAN EEN
TEWERKSTELLINGSVERGUNNING
Het verzoek om ontbinding van een arbeidsovereenkomst met een illegaal te werk gestelde werknemer zal altijd een redelijke grond voor ontslag opleveren omdat een illegale, verboden situatie niet in stand mag worden gehouden.94 Dat is zelfs het geval in de situatie waarin de werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de werknemer op de hoogte was van diens status en willens en wetens tot tewerkstelling overging. 6.3.6.4
O NTSLAG
MANAGER WEGENS VERSCHIL VAN INZICHT OVER HET TE
VOEREN BELEID
Bij een ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW in een situatie waarin met een manager verschil van inzicht bestaat over het te voeren beleid, zou de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kunnen ontbinden indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat dit leidt tot (bijvoorbeeld) onrust op de werkvloer of stagnatie in de productie. In deze situatie hoeft geen sprake te zijn van disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding, maar kan wel sprake zijn van omstandigheden op grond waarvan een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bestaat. Bij een dergelijk ontbindingsverzoek zal de kantonrechter het belang van de werkgever bij een goed en ongestoord verlopend werk- en productieproces afwegen tegen het belang dat de betrokken manager heeft bij het behoud van zijn arbeidsovereenkomst. Het is onduidelijk hoe de kantonrechter om zal gaan met deze grond. Waar de kantonrechter onder het oude recht het belang van de manager bij het behoud van zijn arbeidsovereenkomst kon compenseren met een hoge(re) ontbindingsvergoeding,95 is het nu alles of (bijna) niets. Ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, dan heeft de manager doorgaans uitsluitend recht op de transitievergoeding.
6.4
Ontbinding op de a- of b-grond (artikel 7:671b lid 1 sub b en sub c BW)
6.4.1
Inleiding
Er zijn twee situaties waarin de werkgever ontbinding kan vragen op de a- of bgrond, namelijk (i) indien het UWV of de cao-ontslagcommissie de gevraagde toestemming heeft geweigerd (artikel 7:671b lid 1 sub b BW) of (ii) indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds opzegbaar is (artikel 7:671b lid 1 sub c BW). Over beide situaties is niet veel opgemerkt in de wetsgeschiedenis. Aan de andere kant ligt het in beide gevallen voor de hand dat deze mogelijkheid bestaat.
94 Beleidsregels, hoofdstuk 30-3. 95 Zie bijvoorbeeld: Ktr. Zwolle 20 oktober 2010: ECLI:NL:RBZLY:BO9945.
142
6.4.2
6. Ontbinding
Ontbinding na weigering toestemming door het UWV (artikel 7:671b lid 1 sub b BW)
Indien toestemming wordt geweigerd door het UWV (of de cao-ontslagcommissie), kan de werkgever de rechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Hoewel dit in feite neerkomt op een ‘hoger beroep’ voor de werkgever tegen een beslissing van het UWV, is er geen sprake van een grievenstelsel of een marginale toetsing. De rechter zal dan dezelfde regels als het UWV moeten toepassen. De rechter dient de zaak geheel opnieuw te beoordelen en kan zich niet beperken tot het nagaan of het UWV tot een juist oordeel is gekomen. Omdat tegen de beschikking van de kantonrechter nog weer hoger beroep en cassatie openstaan, heeft de werkgever in feite vier instanties om een ontslagaanvraag op de a- of b-grond voor te leggen. Bij de persoonlijke gronden zijn dit er drie. De werkgever moet het ontbindingsverzoek indienen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming is geweigerd (artikel 7:686a lid 4 sub d BW). Dat is de enige vervaltermijn die geldt voor het indienen van een ontbindingsverzoek. Deze is opgenomen om de werknemer na de afwijzing bij het UWV niet te lang in onzekerheid te laten verkeren over de vraag of de werkgever het ontslag wil doorzetten. Indien de termijn vervallen is, kan de werkgever weer een nieuw verzoek indienen bij het UWV, zij het dat dan wel sprake zal moeten zijn van nieuwe feiten en omstandigheden. Bij collectieve ontslagaanvragen wordt vaak in één keer een groot aantal individuele ontslagvoornemens getoetst en beoordeeld. Onder het oude recht werd die beoordeling zelden getoetst door de kantonrechter. Onder het nieuwe recht is de kans groter dat de werkgever of de werknemer naar de kantonrechter stapt na het oordeel van het UWV. Het is voorzienbaar dat zich hier afstemmingsproblemen kunnen voordoen. Stel bijvoorbeeld dat van de tien ontslagaanvragen er één wordt afgewezen en de werkgever daarvoor ontbinding vraagt, terwijl tegelijkertijd een andere werknemer die wél is ontslagen met toestemming, herstel vraagt. Het instellen van deze met elkaar samenhangende verzoeken kan verschillen doordat er verschillende termijnen gelden. In een dergelijk geval is er bovendien geen garantie dat de zaken bij dezelfde rechter uitkomen. In deze situatie zijn de regels over verwijzing en voeging via artikel 285 Rv van toepassing. Hieraan is echter geen aandacht besteed in de parlementaire geschiedenis. 6.4.3
Ontbinding van niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst (artikel 7:671b leden 1 sub c en 9 BW)
Er kunnen zich omstandigheden voordoen die maken dat een arbeidsovereenkomst die niet de mogelijkheid van tussentijdse opzegging kent, naar het oordeel van werkgever of werknemer toch tussentijds moet worden beëindigd. De wetgever noemt als voorbeeld “het feit dat het project waar de desbetreffende werknemer voor is aangenomen, veel eerder is afgerond dan verwacht” of “het feit dat [een werknemer] een andere baan is aangeboden die voor hem een behoorlijke positieverbetering inhoudt”. De rechter zal in een dergelijk geval “moeten bezien of de omstandigheden van dien aard zijn dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is en of aan de voorwaarden voor opzegging
6.5.1
143
van de arbeidsovereenkomst is voldaan.”96 Bij de vaststelling van de vergoeding en het tijdstip van ontbinding heeft de rechter relatief veel vrijheid. Omdat er geen opzegtermijn gold, is hij niet gebonden aan artikel 7:671b lid 8 BW, maar kan hij zelf het tijdstip bepalen. De vergoeding die hij dan (in beginsel) kan opleggen bedraagt ten hoogste het bedrag aan loon over het restant van de looptijd van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671b lid 9 sub a BW). Zie hierover nader paragraaf 2.3.4.
6.5
Ontbinding op verzoek van de werknemer (artikel 7:671c BW)
6.5.1
Ontbindingsverzoek werknemer niet aan een grond gebonden
Ook de werknemer kan om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken (artikel 7:671c BW). In dat geval geldt geen gesloten stelsel van gronden; de norm is gebaseerd op het tot 1 juli 2015 geldende artikel 7:685 BW. Kort gezegd noemt artikel 7:671c BW twee gronden voor ontbinding: (i) de dringende reden en (ii) omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na een korte tijd behoort te eindigen. Dit zijn open gronden, waaronder alles kan worden gebracht. Dat hier geen gesloten gronden gelden en bij ontbinding op verzoek van de werkgever wel, komt omdat een werknemer ook bij opzegging niet gebonden is aan een bepaalde grond (en de werkgever wel).97 Voor de dringende reden gelden de eisen die ook in artikel 7:677 BW worden gesteld, met dien verstande dat een verzoekschrift niet onverwijld hoeft te worden ingediend.98 Als de rechter een dergelijk verzoek inwilligt, kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.99 Onder het oude recht had en nam de rechter veel vrijheid bij de beoordeling van een verzoek om ontbinding wegens een verandering in de omstandigheden. Doordat de wetgever bewust heeft aangesloten bij deze formulering mag worden aangenomen dat hij ook heeft beoogd dat deze rechtspraak wordt gecontinueerd. Hoewel de wet dit nu niet meer bepaalt, kan worden aangenomen dat de werknemer te allen tijde een verzoek kan indienen. In ieder geval is contractuele uitsluiting van de mogelijkheid daartoe nietig (artikel 7:671c lid 5 BW). Op een vraag of de werknemer ook tijdens de opzegtermijn ontbinding kan vragen, heeft de regering geantwoord dat dit niet langer “relevant” is.100 De regering had hier op zich gelijk: onder het oude recht kon het voor een werknemer zeer aantrekkelijk zijn om ontbinding en een daarmee gepaard gaande ontslagvergoeding te vragen nadat zijn arbeidsovereenkomst was opgezegd door de werkgever. Op deze manier kon de werknemer (tot op zekere hoogte) voorkomen dat hij veroordeeld werd tot de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Nu 96 97 98 99 100
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
II II II II II
2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14,
33818, 33818, 33818, 33818, 33818,
3, 3, 3, 3, 3,
p. p. p. p. p.
33. 81. 109. 33. 81-82.
144
6. Ontbinding
hoeft de werknemer die wordt opgezegd geen ontbinding meer te vragen: hij heeft in beginsel recht op een transitievergoeding (artikel 7:673 BW). Als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft de werknemer tevens recht op een billijke vergoeding (artikel 7:681 of artikel 7:682 BW). Beide vergoedingen kan hij in een verzoekschriftprocedure vorderen na opzegging door de werkgever. 6.5.2
Werknemersverzoek is aangewezen middel indien de werknemer wordt gedwongen zelf op te stappen
De ontbinding op verzoek van de werknemer is een middel voor de werknemer om een billijke vergoeding te vorderen wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar handelt, maar niet zelf het initiatief tot een beëindiging neemt (artikel 7:671c lid 2 sub b BW). Het systeem van de Wwz voorziet namelijk niet in de mogelijkheid voor de werknemer om op te zeggen en dan een billijke vergoeding te vragen, behalve in het geval van een dringende reden. Dan moet wel aan de voorwaarden van artikel 7:677 lid 1 BW zijn voldaan. De werknemer die zich door het ernstig verwijtbaar handelen gedwongen ziet te vertrekken, maar twijfelt over de vraag of hij gerechtigd is om op staande voet ontslag te nemen, doet er dus goed aan om ontbinding en een billijke vergoeding te verzoeken. Normaal gesproken zal de arbeidsovereenkomst wel worden ontbonden indien de werknemer daar om verzoekt. Is hij het niet eens met de vergoeding, dan kan de werknemer tegen dat aspect van de beschikking in hoger beroep gaan, maar niet tegen de beslissing om te ontbinden (artikel 7:683 lid 2 BW). De gedachte van de wetgever was dat de werknemer zelf de ontbinding wilde; een ‘switch’ is dus op dit punt niet mogelijk. Overigens dient de rechter alvorens de ontbinding uit te spreken de werknemer/verzoeker in kennis te stellen van de vergoeding die hij voornemens is op te leggen (ook als hij geen vergoeding wil opleggen) en hem in de gelegenheid te stellen zijn verzoek in te trekken (artikel 7:686a leden 6 en 7 BW). Omdat de werknemer niet en de werkgever wel aan het gesloten stelsel van gronden vastzit, kan het volgende gebeuren. De werknemer verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, stellende dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Als de rechter vervolgens laat weten geen vergoeding te zullen toekennen, trekt de werknemer het verzoek in. Vaak zal de werkgever dan behoefte hebben aan een einde omdat hem (in ieder geval in zijn ogen) ten onrechte verwijten in een procedure zijn gemaakt. Als hij op zijn beurt ontbinding verzoekt, ligt de verstoorde arbeidsverhouding als grond het meest voor de hand, maar het is niet zeker of de enkele indiening door de werknemer van een uiteindelijk niet gehonoreerd verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding daarvoor voldoende zal zijn. Het kan immers zo zijn dat de rechter in de ingetrokken ontbindingsprocedure net niet tot toekenning van een billijke vergoeding is gekomen. 6.5.3
Overige onderdelen van artikel 7:671c BW
Artikel 7:671c BW leden 2 en 3 BW regelen dat de rechter de vrijheid heeft om het tijdstip van ontbinding te bepalen en om een vergoeding toe te kennen voor
6.6.2
145
respectievelijk de overeenkomst voor onbepaalde tijd en bepaalde tijd die tussentijds opzegbaar is (lid 2) en de overeenkomst die niet tussentijds opzegbaar is (lid 3). Artikel 7:671c lid 3 BW is vrijwel gelijk aan artikel 7:671b lid 9 BW, dat geldt bij een ontbinding op verzoek van de werkgever. Wij verwijzen hiervoor verder naar hoofdstuk 8. Artikel 7:671c lid 5 BW regelt dat de vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werknemer soms hoger kan worden gesteld. Daarvoor is dan wel een besluit van de minister van SZW nodig om dit in een bepaalde bedrijfstak op bepaalde functies toe te passen. Deze bepaling is bedoeld voor het betaald voetbal en beoogt te voorkomen dat een voetballer te gemakkelijk weg kan bij zijn club.101
6.6
Procedurele aspecten
6.6.1
Hoe verloopt een ontbindingsprocedure?
Een ontbindingsprocedure verloopt onder het nieuwe recht naar verwachting hetzelfde als voorheen. De werkgever dient een verzoekschrift in, waarna de behandeling niet later dan in de vierde week volgende op de week van de indiening dient aan te vangen (artikel 7:686a lid 5 BW). De werknemer krijgt gelegenheid een verweerschrift in te dienen en er volgt een mondelinge behandeling. Alvorens de ontbinding uit te spreken stelt de rechter de verzoeker in kennis van de vergoeding die hij voornemens is op te leggen (ook als hij geen vergoeding wil opleggen) en stelt hij hem in de gelegenheid zijn verzoek in te trekken (artikel 7:686a leden 6 en 7 BW). Hoewel er geen wettelijke termijn geldt waarbinnen een beschikking moet worden afgegeven, zal hij dit doorgaans snel doen. Op deze procedure is het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken, kantonzaken van toepassing. Dat zal blijkens een op 30 april 2015 gedateerd concept slechts op enkele zeer ondergeschikte punten worden aangepast naar aanleiding van de Wwz. De termijn van indiening van een verweerschrift is op grond daarvan “zoveel mogelijk vijf werkdagen voor de mondelinge behandeling” (artikel 1.3.3 concept Procesreglement). Indien er een tegenverzoek in het verweerschrift staat, wordt die termijn verhoogd tot acht werkdagen (artikel 2.2.4 concept Procesreglement). De kantonrechter kan een zelfstandig verzoek dat na deze termijn is ingediend buiten beschouwing laten, aldus het concept Procesreglement. 6.6.2
Een pro forma procedure
Een pro forma procedure is een procedure waarin partijen het in feite eens zijn, maar hun oordeel graag door de rechter in de vorm van een beschikking willen laten bevestigen. Soms is het motief om tegenover derden, zoals de uitkeringsinstantie, een goed verhaal te hebben. Onder het oude recht kon de onaantastbaarheid van een dergelijke formele beschikking ook een motief zijn. Een 101 Kamerstukken II 2013/14, 33988, 6, p. 45.
146
6. Ontbinding
beëindigingsovereenkomst kon worden vernietigd of ontbonden, terwijl tegen een beschikking geen hoger beroep openstond (behalve in uitzonderlijke gevallen). Dit motief is tegenwoordig minder sterk omdat er nu hoger beroep tegen een ontbindingsbeschikking kan worden ingesteld. Dat neemt echter niet weg dat partijen ook kunnen berusten in een beschikking en daardoor het recht op hoger beroep kunnen prijsgeven (artikel 334 Rv). Dit zal wel ondubbelzinnig moeten blijken. Het is niet zeker of men ook kan berusten in een nog te geven beschikking. Wij zouden die mogelijkheid willen bepleiten zolang die uitspraak geen verrassingen bevat en in lijn is met wat partijen hebben gevraagd. Indien niet is berust, staat het de werknemer vrij om in hoger beroep te gaan tegen de ontbindingsbeschikking. Omdat het hoger beroep ook bedoeld is om fouten uit de eerste aanleg te herstellen en het ook is toegestaan om nieuwe of andere verweren aan te voeren, kan de werknemer alsnog vol verweer voeren. Dat neemt niet weg dat hij wel met een goed verhaal zal moeten komen waarom hij in eerste aanleg akkoord is gegaan met de ontbinding. 6.6.3
De voorwaardelijke ontbinding
Indien de werkgever heeft opgezegd, maar er is reden te twijfelen aan de houdbaarheid daarvan, kan hij voorwaardelijk ontbinding vragen. Een goede reden daarvoor is doorgaans dat de werknemer stelt nog een arbeidsovereenkomst te hebben of te kunnen claimen, terwijl de werkgever meent deze rechtsgeldig te hebben beëindigd. Als gevolg van het standpunt van de werknemer loopt de werkgever het risico dat hij geconfronteerd wordt met een verzoek tot vernietiging (met daaraan verbonden een loonvordering) of een verzoek tot herstel (met eventueel een voorziening). Onder het oude recht vormde de aanwezigheid van dit risico voldoende belang voor het vragen van voorwaardelijke ontbinding. Aangenomen mag worden dat dit onder de Wwz nog altijd het geval is.102 Wat men daartegen in kan brengen is dat de werkgever door de introductie van de vervaltermijnen wellicht iets eerder dan voorheen zal weten of het risico zich heeft voltrokken, maar dat is naar onze mening onvoldoende om te stellen dat de werkgever geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij een voorwaardelijke ontbinding. Het is immers nog maar de vraag of die duidelijkheid er altijd snel komt (een kwestie kan door bewijslevering tijdrovend zijn) en als die komt, kan de rechter in hoger beroep daar weer anders over denken. Ook het argument dat het geschil over het bestaan van de arbeidsovereenkomst al in de vernietigingsprocedure aan de orde komt, gaat niet altijd op. Zo is denkbaar dat er op zich wel een dringende reden was voor de werkgever, maar dat hij niet onverwijld tot ontslag is overgegaan. Dat aspect zal leiden tot vernietiging van het ontslag, terwijl de werkgever nog steeds een goede reden heeft om tot beëindiging over te gaan. De ontbindingsrechter zal wel toetsen aan de persoonlijke gronden. Indien de dringende reden ingewikkeld ligt (‘heeft de werknemer gestolen?’), kan hij terughoudend zijn bij het honoreren van ontbinding op die grond. In dat 102 Zo ook P.J. Jansen, ‘Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch?’, TAP 2015/59, paragraaf 4.
6.6.3
147
geval kan ontbinding vaak op de verstoorde arbeidsrelatie worden gebaseerd (de g-grond). Een voorwaardelijke ontbinding kan op zich ook worden ingesteld als de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en de werknemer herstel vraagt. Hierbij geldt echter wel een aantal (mogelijke) beperkingen. Ten eerste kan de werkgever alleen op de persoonlijke gronden ontbinding vragen, tenzij het UWV de toestemming heeft geweigerd. De meeste herstel-zaken zullen echter de a- of b-grond betreffen (artikel 7:682 lid 1 BW). Als de werkgever in strijd daarmee heeft gehandeld, is hij niet ontvankelijk in een ontbindingsverzoek want het betreft geen persoonlijke grond en het UWV heeft geen toestemming geweigerd (artikel 7:671b lid 1 BW). Heeft de werkgever verzuimd toestemming te vragen aan het UWV, dan zal de werknemer vernietiging vragen wegens strijd met artikel 7:671 BW (artikel 7:681 lid 1 sub a BW). Voorwaardelijke ontbinding in reactie op een herstel kan ook niet spelen bij de bestuurder of de geestelijke, want die kunnen geen herstel vragen (artikel 7:682 lid 3 BW), maar kan wel aan de orde zijn bij ontslag van huishoudelijk personeel of een werknemer van een bijzondere onderwijsinstelling. Dat zal zich niet vaak voordoen. Een andere situatie waarin herstel kan worden uitgesproken, betreft de situatie waarin het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte geen vernietiging heeft toegewezen (artikel 7:683 lid 3 BW). Het gaat hier in feite om het hoger beroep van de zaak waarin de werknemer het ontslag op staande voet vernietigd wil krijgen en hij in eerste aanleg ongelijk heeft gekregen. Het hof kan dan geen vernietiging uitspreken, maar kan alleen de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Deze arbeidsovereenkomst zal dan een nieuwe overeenkomst zijn, die nog niet bestond op het moment waarop de voorwaardelijke ontbinding werd uitgesproken. Het is de vraag of het mogelijk is om een nog niet bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. Voor deze mogelijkheid pleit dat het bij dit soort procedures gaat om de wens de relatie te beëindigen en dat het daarbij niet van belang is welke overeenkomst op dat moment die relatie beheerst. Een ander argument is dat het efficiënt is; anders wordt de werkgever gedwongen na herstel weer ontbinding te vragen. Tegen deze mogelijkheid pleit dat de overeenkomst nog niet bestaat en dat de rechter in eerste aanleg de appelrechter wel voor de voeten loopt. De eerste rechter weet eigenlijk nog niet wat er in de door hem te ontbinden overeenkomst zal komen te staan. Bouwens en Bij de Vaate zijn van mening dat een voorwaardelijke ontbinding in een dergelijk geval kan.103 Het nut van een voorwaardelijke ontbinding is minder groot dan voorheen omdat ook daartegen hoger beroep kan worden ingesteld. De werknemer die vernietiging heeft gevraagd, doet er goed aan dit hoger beroep in te stellen (zie verder paragraaf 6.6.4). Een werknemer kan in plaats van vernietiging een billijke vergoeding vragen (artikel 7:681 lid 1 BW). Hiertegen helpt een voorwaardelijke ontbinding niet; hoger beroep tegen de beschikking waarin die vergoeding is toegekend wel.
103 W.H.A.C.M. Bouwens en D.M.A. Bij de Vaate, ‘Voorwaardelijke procedures in het nieuwe ontslagrecht’, ARBAC, april 2015, paragraaf 4.2.
148
6. Ontbinding
Een voorwaardelijke ontbinding kan bij wijze van tegenverzoek in het verweerschrift van de werkgever worden ingediend in de vernietigingsprocedure die door de werknemer is aangespannen. 6.6.4
Hoger beroep
Nieuw aan de Wwz is de mogelijkheid van vol hoger beroep en cassatie tegen ontbindingsbeschikkingen. Dit kan er toe leiden dat een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en dat de werknemer daartegen hoger beroep instelt en gelijk krijgt. In die situatie geldt dat de werknemer hangende het hoger beroep niet in dienst is en dus een WW-uitkering kan aanvragen. De tenuitvoerlegging van de ontbinding in eerste aanleg wordt niet geschorst door het hoger beroep (artikel 7:683 lid 1 BW). Als het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet had mogen worden ontbonden, kan het kiezen tussen het opdragen van herstel (eventueel met voorziening; artikel 7:683 lid 4 BW) of het opleggen van een billijke vergoeding (artikel 7:683 lid 3 BW). Een voor de werkgever onaantrekkelijke uitkomst zal zijn dat het hof herstel met terugwerkende kracht opdraagt. Dat kan leiden tot een aanzienlijke loonvordering of voorziening, zonder dat daar met terugwerkende kracht arbeid tegenover hoeft of kan worden gezet. Dit risico kan niet met een voorwaardelijke ontbinding worden tegengegaan. Zie voorts hoofdstuk 7. Als het ontbindingsverzoek in eerste instantie is afgewezen en in hoger beroep wordt toegewezen, kan niet met terugwerkende kracht worden ontbonden (artikel 7:683 lid 5 BW). De rechter kan dan alsnog de vergoedingen toekennen die in de artikelen 7:671b BW en 7:671c BW worden genoemd. 6.6.5
Bewijsrecht
De rechter zal toetsen of de werkgever daadwerkelijk beschikt over de redelijke grond, bedoeld in artikel 7:669 BW, waarop hij zich beroept om het ontbindingsverzoek te onderbouwen. Met betrekking tot de feitelijke onderbouwing van het ontbindingsverzoek staan de kantonrechter de mogelijkheden ter beschikking die hem op grond van het civiele bewijsrecht toekomen.104 Het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure is ook op de verzoekschriftprocedure van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (artikel 284 Rv). Op grond van die laatste passage wordt in ontbindingsprocedures meestal geen getuigenbewijs toegelaten, maar het kan wel. Omwille van de snelheid van de procedure lijkt een aan de mondelinge behandeling voorafgaande schriftelijke wisseling van processtukken of het houden van een getuigenverhoor niet altijd passend te zijn. In bijzondere omstandigheden, ter beoordeling aan de rechter, kan zulks echter wel aangewezen zijn, zoals in een procedure op grond van artikel 7:681 BW waarbij de vraag speelt of sprake is van een terecht ontslag op staande voet. Zie hierover uitgebreider hoofdstuk 7.
104 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 47.
6.6.5
149
Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• W.H.A.C.M. Bouwens en D.M.A. Bij de Vaate, ‘Voorwaardelijke procedures • • • • • • • • • •
in het nieuwe ontslagrecht’, ARBAC, april 2015 J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012 R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26 P.J. Jansen, ‘Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch?’, TAP 2015/59 E. Knipschild, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014/5 K.G.F. van der Kraats, ‘Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure? Toepasselijkheid van het bewijsrecht in het kader van de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/59 M. Opdam, ‘De gevolgen van de Wet werk en zekerheid voor de positie van de zieke werknemer’, ArbeidsRecht 2015/23 S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules, Oratie 5 september 2014, Universiteit Leiden A.J. Swelheim, ‘Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot?’, ArbeidsRecht 2014/51 D.J.B. de Wolff, ‘De scholingsplicht van de werkgever’, TRA 2015/24 A. van Zanten-Baris, ‘De billijke vergoeding in volle omvang’, ArbeidsRecht 2014/55
7
Sancties en rechtsmiddelen
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:681 BW (vernietiging), 7:682 BW (herstel), 7:682a BW (delegatiebepaling), 7:683 BW (hoger beroep en cassatie), 7:686a BW (procesregeling), XXII Wwz, 278 Rv, 282 Rv, 283 Rv, 284 Rv en 358-362 Rv Artikelen 18 (Wederindiensttredingsvoorwaarde buiten toepassing), 19 (Wederindiensttredingsvoorwaarde na groepsontslag) en 22 (Wederindiensttredingsvoorwaarde bij payrolling) Ontslagregeling Analyse 7.1
Overzicht
De artikelen 7:681 BW en 7:682 BW regelen de sancties die de wet mogelijk maakt bij overtreding van het ontslagrecht: vernietiging en herstel. Ook een vorm van de billijke vergoeding komt daarin aan bod. In dit hoofdstuk wordt de samenhang tussen de financiële sancties (vergoedingen) en de niet-financiële sancties (vernietiging en herstel) behandeld.1 Daarnaast komen de rechtsmiddelen en het procesrecht in dit hoofdstuk aan de orde, vanwege de samenhang met de sancties.
7.2
Vernietiging (artikel 7:681 BW)
7.2.1
Algemene aspecten
7.2.1.1
K ORTE
BESCHRIJVING
Vernietiging is bedoeld voor gevallen waarin de arbeidsovereenkomst in strijd met de ontslagregels is beëindigd. De belangrijkste categorie betreft de gevallen waarin de opzegging in strijd is met artikel 7:671 BW (zie artikel 7:681 lid 1 sub a BW). Concreet gaat het dan vaak om de volgende situaties: – er is geen schriftelijke instemming van de werknemer; – er is geen toestemming van het UWV;
1
In hoofdstuk 8 worden de diverse soorten vergoedingen in onderling verband beschouwd.
152
– –
7. Sancties en rechtsmiddelen
er is geen geldig proeftijdontslag gegeven, bijvoorbeeld omdat het proeftijdbeding ongeldig was; of er is geen rechtsgeldig ontslag op staande voet gegeven.
Voorts geldt deze bepaling indien de opzegging in strijd is met opzeg- of discriminatieverboden (artikel 7:681 lid 1 sub b en sub c BW). Ten slotte ziet deze bepaling ook nog op schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde door de (uitzend)werkgever (artikel 7:681 lid 1 sub d en sub e BW). Vernietiging wordt hoofdzakelijk geregeld door artikel 7:681 BW. Daarnaast wordt deze mogelijkheid geschapen in artikel 7:677 lid 4 BW, slot. Dit artikel gaat over de vernietiging van een opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds opzegbaar is. 7.2.1.2
N IET
MEER BUITENGERECHTELIJK VERNIETIGEN
Vernietiging was voorheen niet in titel 10 Boek 7 BW geregeld, maar in verspreide artikelen, waarvan artikel 9 BBA 1945 de belangrijkste was. Daarnaast kwam vernietiging voor in de diverse gelijkebehandelingswetten. In alle gevallen ging het daarbij om een buitengerechtelijke vernietiging. Artikel 3:49 BW regelt dat een vernietigbare rechtshandeling wordt vernietigd, hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak. Artikel 7:681 lid 1 BW regelt dat een buitengerechtelijke vernietiging niet meer mogelijk is in het ontslagrecht. Hoewel de tekst dat niet met zoveel woorden stelt, moet worden aangenomen dat deze regeling uitputtend bedoeld is en dat het niet mogelijk is om conform artikel 3:49 BW buitengerechtelijk te vernietigen. De regering heeft dit meermaals verklaard.2 De wetgever heeft de buitengerechtelijke vernietiging afgeschaft omdat deze omslachtig zou zijn.3 Als de werknemer werd ontslagen en de vernietiging buitengerechtelijk inriep, moest hij afwachten hoe de werkgever daarop reageerde. Indien de werkgever het beroep naast zich neerlegde, diende de werknemer een bodemprocedure te starten waarin hij een verklaring voor recht vroeg dat zijn vernietiging doel had getroffen. Vooruitlopend daarop moest hij dan een voorlopige voorziening vragen om van doorbetaling van loon verzekerd te zijn. In de huidige wet wordt de werknemer gedwongen om binnen twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst de vernietiging in rechte te verzoeken (artikel 7:686a lid 4 BW). Indien deze procedure snel verloopt, kan dat in vergelijking met de oude situatie tijdswinst opleveren. Niettemin is de kans nog steeds aanzienlijk dat de werknemer enkele maanden op een uitspraak moet wachten en hij dus voor de tussentijd een voorlopige voorziening zal vragen. De wetgever heeft opgemerkt dat er in het nieuwe systeem maar één route zal zijn en heeft daarmee vermoedelijk bedoeld dat er geen voorlopige voorziening meer nodig zal zijn.4 Niettemin moet ervan worden uitgegaan dat een voorlopige voorziening en een kort geding mogelijk en ook wenselijk blijven in het nieuwe systeem.
2 3 4
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 116-117 en Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 31. Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 31. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 57.
7.2.1.5
7.2.1.3
153
V ERNIETIGBAARHEID ,
GEEN NIETIGHEID
Artikel 7:681 BW schept een vernietigbaarheid, geen nietigheid. Dat heeft diverse consequenties. In de eerste plaats: om de opzegging ongedaan te maken, moet de vernietiging door de werknemer worden verzocht. Dat moet binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW. Na verstrijking van die termijn kan de vernietiging niet meer plaatsvinden. Aangenomen moet worden dat een verzoek om vernietiging ook niet bij wijze van verweer kan. Dat is een afwijking van de hoofdregel zoals neergelegd in artikel 3:51 lid 3 BW: een verwerend beroep op verjaring in rechte kan te allen tijde worden gedaan, dus ook na verstrijking van de verjaringstermijn. Daar gaat het echter om verjaring en hier om verval. Een vervaltermijn kan niet worden gestuit, naar algemeen wordt aangenomen. Er ontbreekt een bepaling conform artikel 3:51 lid 3 BW die op verval ziet, evenals er een algemene regeling ter zake van verval ontbreekt. In de tweede plaats zal een rechter ook binnen de vervaltermijn de opzegging niet ambtshalve mogen toetsen. Hij moet afwachten of de werknemer hiertoe verzoekt. Nietigheid is daarentegen wel iets dat ambtshalve dient te worden getoetst door de rechter. 7.2.1.4
NA
OPZEGGING IS DE WERKNEMER AAN ZET
Een opzegging is een eenzijdige rechtshandeling die niet meer zonder instemming van de wederpartij kan worden ingetrokken.5 Is dus eenmaal een opzegging gedaan die in strijd is met één van de in artikel 7:681 BW genoemde bepalingen, dan kan de werknemer de hem ter beschikking staande middelen gebruiken. Verzoekt hij vernietiging, dan kan de werkgever daar direct mee instemmen, zodat de gevolgen voor de werkgever beperkt blijven. Hij moet dan dus aanbieden de werknemer weer aan het werk te zullen laten. De werknemer kan er echter ook voor kiezen om de billijke vergoeding te vragen. In dat geval heeft een aanbod tot wedertewerkstelling door de werkgever minder zin, maar is het niet zinloos. De hoogte van de billijke vergoeding is immers een vat dat communiceert met de loonvordering en met de verwijtbaarheid. Indien de werkgever meteen de onrechtmatigheid van zijn opzegging erkent en bereid is de werknemer weer toe te laten, zou de billijke vergoeding navenant lager behoren uit te vallen. 7.2.1.5
A LLEEN
OPZEGGING KAN VERNIETIGD WORDEN
Hiervoor is reeds een kort overzicht gegeven van de vijf vernietigingscategorieën die artikel 7:681 lid 1 BW geeft. Hieronder werken wij deze categorieën verder uit. Eerst enkele opmerkingen vooraf. Om te kunnen vernietigen, moet sprake zijn van een opzegging. Een beëindigingsovereenkomst of een ontbinding is dus niet via dit artikel te vernietigen. Vernietiging van een gerechtelijke ontbinding is sowieso niet mogelijk; hetzelfde
5
HR 16 februari 1979, NJ 1979/454; HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2027, RAR 2005/64; HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5713, RAR 2008/157 en HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97.
154
7. Sancties en rechtsmiddelen
effect kan wel via herstel worden bereikt; zie artikel 7:682 leden 4 en 5 BW. Vernietiging van een beëindigingsovereenkomst is wel denkbaar op grond van één van de in de Boeken 3 en 6 BW genoemde gronden: dwaling, dwang, bedrog en misbruik van omstandigheden. Dit zijn meestal andere omstandigheden dan de in artikel 7:681 BW genoemde redenen. Artikel 7:681 BW ziet ook op discriminatieverboden. Deze volgen uit de bekende anti-discriminatiewetten die op zichzelf ook weer de nietigheidssanctie stellen op bepaalde bedingen. Overlap met artikel 7:681 lid 1 sub c BW kan zich in dit verband voordoen indien de beëindigingsovereenkomst of een beding daaruit discriminatoir is. In dat geval bevatten de diverse anti-discriminatiewetten een bepaling die tot nietigheid van een dergelijke overeenkomst of een hierin opgenomen beding kan leiden (zie bijvoorbeeld artikel 11 WGBHCZ), terwijl men ook vernietiging kan verzoeken bij de rechter. Een opzegging is een eenzijdige rechtshandeling die op zichzelf vormvrij is. Deze kan ook mondeling geschieden (behalve na toestemming van het UWV; zie artikel 7:671a lid 6 BW). Of een bepaalde mededeling moet worden opgevat als een opzegging is een kwestie van uitleg. Wanneer een werknemer niet meer tot het werk wordt toegelaten en hij geen loon meer krijgt, kan in dat feitelijk handelen een opzegging besloten liggen. Het is dus van belang om bij twijfel in een mededeling of feitelijk handelen een opzegging te lezen en daartegen zekerheidshalve tijdig een vernietigingsverzoek in te dienen. 7.2.1.6
V ERNIETIGINGSSANCTIE INSTEMMING ?
OOK VAN TOEPASSING OP OPZEGGING MET
Ziet artikel 7:681 BW nu ook op de opzegging met instemming (artikel 7:671 lid 1 BW)? Het antwoord is deels wel en deels niet. Wanneer de werkgever opzegt met instemming van de werknemer, dan heeft de werknemer de mogelijkheid zijn instemming te herroepen gedurende een bedenktermijn van twee of drie weken (artikel 7:671 lid 2 BW). Stel nu dat de werknemer heeft ingestemd en de bedenktermijn van twee of drie weken is verstreken. De mogelijkheid van de werknemer om dan nog op te komen tegen de opzegging is dan zeer beperkt. De kantonrechter verzoeken om vernietiging van de opzegging of in plaats daarvan om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW kan niet nu de opzegging niet in strijd is met artikel 7:671 BW. Wel kan de werknemer om vernietiging of om een billijke vergoeding verzoeken als hij later ontdekt dat de opzegging in strijd is met artikel 7:670 BW dan wel een daarmee qua aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift of met een verbod op onderscheid in de zin van de artikelen 7:646 BW, 7:648 BW of 7:649 BW (artikel 7:681 lid 1 sub b en c BW). Daarbij geldt dat bij een opzegging met instemming alleen de ‘wegensverboden’ en niet de ‘tijdens-verboden’ van toepassing zijn (artikel 7:670a lid 2 sub a BW). Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub d BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen of aan de werknemer op diens verzoek een billijke vergoeding toekennen wanneer de werkgever binnen 26 weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen (artikel 7:669
7.2.2.2
155
lid 3 sub a BW). Nu niet is geregeld dat de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geldt na een opzegging met instemming van de werknemer is ook in een dergelijk geval artikel 7:681 lid 1 sub d BW van toepassing.6 Het betreft immers nog altijd een opzegging. Het feit dat de werknemer daarmee heeft ingestemd, maakt dat niet anders. Bovenstaande maakt duidelijk dat opzegging met instemming de werknemer meer rechten geeft dan in het geval dat hij akkoord gaat met een beëindiging met wederzijds goedvinden. Zie hierover meer uitgebreid hoofdstuk 4. 7.2.2
Bespreking van de verschillende vernietigingsgronden
7.2.2.1
R ECHTSGELDIGE SUB A BW)
OPZEGGING ONTBREEKT
( ARTIKEL 7:681
LID
1
Artikel 7:681 lid 1 sub a BW bevat zonder twijfel de belangrijkste grond voor vernietiging. Het gaat in feite om de opzegging waarvoor vroeger toestemming op grond van artikel 6 BBA 1945 vereist was. Artikel 7:681 lid 1 sub a BW is aldus noodzakelijk om het preventieve karakter van de ontslagtoets te behouden. Dit onderdeel verwijst naar artikel 7:671 BW, zonder nadere aanduiding. Dat betekent dus dat niet alleen de hoofdregel van artikel 7:671 lid 1 BW (“geen rechtsgeldige opzegging zonder schriftelijke instemming werknemer, tenzij”) en de uitzonderingen die in artikel 7:671 lid 1 sub a tot en met sub h BW worden genoemd gelden, maar ook de bepalingen over herroeping van de instemming (artikel 7:671 leden 2 tot en met 6 BW). Indien de werknemer derhalve heeft ingestemd met de opzegging en de werknemer herroept deze in de derde week, stellende dat hij niet binnen twee dagen na de instemming op de mogelijkheid van herroeping is gewezen, dan is sprake van schending van artikel 7:671 lid 3 BW. Als de werkgever dit standpunt van de werknemer niet aanvaardt, maar zich daarentegen op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dan dient de werknemer dit als een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW aan te merken en tijdig de vernietiging daarvan te verzoeken op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW. 7.2.2.2
O PZEGVERBODEN ( ARTIKEL 7:681
LID
1
SUB B
BW)
Artikel 7:681 lid 1 sub b BW verwijst allereerst naar artikel 7:670 BW, dat de verzamelplaats binnen titel 10 Boek 7 BW is voor opzegverboden. Dit artikel bevat een groot aantal van de in het arbeidsrecht voorkomende opzegverboden, maar niet allemaal. Daarom wordt in artikel 7:681 lid 1 sub b BW ook verwezen naar “een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift.” Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het opzegverbod van artikel 108 leden 4 en 5 Pw.
6
Zie ook E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht, afdeling 7.10.9 per 1-7-2015, art. 671, aant. 2.
156
7. Sancties en rechtsmiddelen
7.2.2.3
D ISCRIMINATIEVERBODEN ( ARTIKEL 7:681
LID
1
SUB C
BW)
Artikel 7:681 lid 1 sub c BW behandelt de opzegverboden wegens overtreding van een discriminatieverbod. In de eerste plaats gaat het om een opzegging in strijd met het verbod tot onderscheid op grond van geslacht (artikel 7:646 BW), arbeidsduur (artikel 7:648 BW) en de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:649 BW). Dat wordt vervolgens uitgebreid tot “enig ander verbod op onderscheid”. Aangenomen mag worden dat hiermee bedoeld is enig wettelijk opzegverbod, en dan meer in het bijzonder de artikelen 8 AWGB, 11 WGBLA en 9 WGBHCZ. In deze bepalingen is artikel 7:681 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Een opzegging in strijd met het gelijke behandelingsbeginsel, zoals door de Hoge Raad erkend in het Agfa-arrest7 en verder uitgewerkt in Parallel Entryarrest,8 lijkt ons niet vernietigbaar. Dat was immers onder het oude recht niet mogelijk en er is geen aanwijzing dat de wetgever heeft beoogd dit op deze wijze uit te breiden. Bovendien zal een ontslag in strijd met het Parallel Entry-arrest ook vaak in strijd met andere regels over ontslagvolgorde kunnen zijn. Wellicht dat dit wel speelt indien met behulp van artikel 7:669 lid 6 BW bij cao is afgeweken van het afspiegelingsbeginsel. Ook is nog denkbaar dat een beroep wordt gedaan op het door het Hof van Justitie van de EG geformuleerde beginsel van gelijke behandeling.9 Het voert te ver om hier in te gaan op de vraag of dat nog tot verdere rechtstreekse bescherming leidt vergeleken met de bescherming uit de Nederlandse anti-discriminatiewetten. Verder strekt artikel 7:681 lid 1 sub c BW zich nog uit tot een opzegging die in strijd is met het victimisatie- of benadelingsverbod, zoals dat in de diverse gelijkebehandelingswetten voorkomt. Dat verbod ziet op situaties waarin de werknemer wordt gestraft voor het feit dat hij een beroep op een gelijkebehandelingswet heeft gedaan of een collega heeft geholpen. Met name bij de in artikel 7:681 lid 1 sub c BW genoemde gronden bestaat de mogelijkheid tot het vragen van een billijke vergoeding in plaats van vernietiging, hetgeen een verbetering van de positie van de werknemer is te noemen. Gediscrimineerde werknemers zagen het veelal niet zitten om de opzegging te vernietigen en daardoor weer in dienst te komen. Nu kunnen zij in plaats daarvan een billijke vergoeding vragen. Bovendien kunnen zij nu ook, indien zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben, een vergoeding vragen. Een voorbeeld betreft de zwangere werkneemster van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt verlengd om redenen die, met behulp van de bewijslastverschuiving, verband houden met haar zwangerschap. Onder het oude recht diende deze werkneemster op grond van onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen.10 Thans kan zij (althans dogmatisch gezien) een kortere route bewandelen. De werkneemster kan een billijke vergoeding verzoeken wegens het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst door de werkgever
7 8 9 10
HR 8 april 1994, JAR 1994/94. HR 30 januari 2004, JAR 2004/68. Zie reeds het Mangold-arrest uit 2005, HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005/289. HvJ EG 4 oktober 2001, JAR 2001/219.
7.2.2.4.a
157
wanneer de werkgever hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (artikel 7:673 lid 9 BW). 7.2.2.4
DE
WEDERINDIENSTTREDINGSVOORWAARDE
SUB D EN SUB E
( ARTIKEL 7:681
LID
1
BW )
In artikel 7:681 lid 1 sub d en sub e BW is de wederindiensttredingsvoorwaarde voor het eerst in de wet opgenomen. Voorheen kwam deze voor in hoofdstuk 22 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV. Een verschil is dat onder het oude recht de voorwaarde gesteld moest worden door het UWV. Nu volgt deze uit de wet. Dit betekent dat deze ook geldt voor gevallen waarin er geen toestemming van het UWV nodig is, zoals bij een statutair bestuurder of een huishoudelijke hulp. Wij nemen aan dat dit een onbedoeld effect is. De wederindiensttredingsvoorwaarde is, zoals gezegd, thans geregeld in artikel 7:681 lid 1 sub d en sub e BW. Artikel 7:681 lid 1 sub d BW ziet op de ‘gewone’ werkgever; artikel 7:681 lid 1 sub e BW op de uitzendwerkgever. Daarmee zijn alle werkgevers ingedeeld: is de betrokkene geen werkgever in de zin van artikel 7:690 BW, dan valt hij onder artikel 7:681 lid 1 sub d BW. Met name bij payrolling kan dat spelen. Aangezien artikel 7:690 BW eist dat de uitzendwerkgever een allocatiefunctie heeft, valt een payrollwerkgever daar niet onder. Dit volgt ook uit artikel 22 Ontslagregeling. In dit artikel staat dat bij payrolling de opdrachtgever gelijk wordt gesteld met de werkgever in de zin van artikel 7:681 lid 1 sub d BW. De Ontslagregeling bevat ook andere relevante bepalingen over de wederindiensttredingsvoorwaarde. Zo worden de artikelen 7:681 lid 1 sub d en sub e BW en 7:682 leden 4 en 5 BW in een aantal gevallen buiten toepassing verklaard. De grondslag daarvoor staat in artikel 7:682a BW. 7.2.2.4.a
Elementen van de wederindiensttredingsvoorwaarde
De wederindiensttredingsvoorwaarde speelt bij de gewone werkgever alleen indien aan de volgende elementen is voldaan: a. er moet sprake zijn geweest van een opzegging, dus niet van een ontbinding (in dat laatste geval is alleen herstel mogelijk; zie artikel 7:682 leden 4 en 5 BW); b. de opzegging moet gebaseerd zijn op bedrijfseconomisch ontslag, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW; c. de werkgever laat een ander dezelfde werkzaamheden verrichten als die eerst door de werknemer werden verricht; d. de werkgever laat dit werk binnen 26 weken na een opzegging doen. De termijn vangt aan op de dag na de opzegging. De arbeidsovereenkomst zal dan doorgaans nog enige tijd doorlopen; en e. de werkgever heeft verzuimd de voormalige werknemer in de gelegenheid te stellen deze werkzaamheden te hervatten op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden.
158
7.2.2.4.b
7. Sancties en rechtsmiddelen
“Een ander” doet dezelfde werkzaamheden
Vooral punt c) vraagt aandacht. De “ander” hoeft niet altijd een werknemer bij de werkgever te zijn, maar kan ook een zelfstandige zijn of een werknemer van een andere werkgever. In artikel 18 Ontslagregeling staat dat er geen beroep op de wederindiensttredingsvoorwaarde kan worden gedaan indien de werkzaamheden zijn uitbesteed aan een ‘echte’ zelfstandige, zoals omschreven in artikel 6 Ontslagregeling. Een echte zelfstandige is iemand die een VAR WUO of DGA heeft, die in fiscale zin als ondernemer kan worden aangemerkt en die ingeschreven staat in het Handelsregister. Een opdrachtnemer die niet aan deze eisen voldoet, is geen zelfstandige in de zin van artikel 6 Ontslagregeling. Dat is dus een beperkte uitzondering op de hoofdregel: wordt er werk uitbesteed en vervolgens verricht door een schijnzelfstandige of een werknemer van een derde, dan gelden de artikelen 7:681 BW en 7:682 BW wel. Bij een werknemer van een derde kan dus gedacht worden aan een uitzendkracht. Ook een stagiair is “een ander” in de zin van deze bepaling.11 Werkgever is hier in juridische zin bedoeld en niet in feitelijke zin. Dat brengt mee dat indien de werkgever meerdere vestigingen heeft en hij het werk voortaan laat verrichten in een andere vestiging dan waar de werknemer werkte, de bepaling ook van toepassing is.12 7.2.2.4.c
“Werkzaamheden”
De bepaling spreekt over “werkzaamheden”. Wat dat precies zijn, wordt niet geheel duidelijk uit de parlementaire geschiedenis en de Ontslagregeling. Er wordt gesproken over “vacatures”, wat duidt op het herstellen van de baan, zoals die voorheen werd vervuld door de werknemer. De minister heeft ook verklaard dat er geen aanscherping van dit criterium ten opzichte van de voorheen geldende regels is beoogd.13 Dit kan ook niet worden afgeleid uit het feit dat er wordt gesproken over “dezelfde werkzaamheden” in plaats van “werkzaamheden van dezelfde aard”. Onduidelijk blijft ook onder het nieuwe recht in hoeverre het vervullen van een deel van de oude werkzaamheden een beroep op de voorwaarde rechtvaardigt. Men kan denken aan de situatie dat een baan wordt geschrapt om op arbeidskosten te bezuinigen. Een deel van het werk houdt op, een ander deel wordt verdeeld over de achterblijvende collega’s. Ons lijkt dat er dan geen sprake is van schending van de voorwaarde. Die behoort pas in beeld te komen indien de omstandigheden anders blijken te zijn dan de werkgever in zijn verzoek om toestemming heeft gesteld. 7.2.2.4.d
Voorwaarden voor terugkeer
De 26-wekenperiode is afgeleid van de 26 weken die in artikel 7:669 lid 3 sub a BW worden genoemd: het moet immers over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien noodzakelijk zijn dat een arbeidsplaats vervalt.
11 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 112. 12 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 49. 13 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 112.
7.2.2.4.f
159
Indien de vacature binnen 26 weken weer wordt geopend, zal de werkgever de ontslagen werknemer een aanbod moeten doen om zijn werkzaamheden te hervatten “op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden”. Deze woorden laten op zich ruimte voor een aanbod dat anders of zelfs lager is dan voorheen gold. Toch is het niet aannemelijk dat de werkgever daarmee weg kan komen. Artikel 5 Ontslagregeling stelt namelijk dat er geen redelijke grond bestaat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, voor zover arbeidsplaatsen vervallen doordat de werkgever werkzaamheden uitsluitend uitbesteedt om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vervangen door personen die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of die de werkzaamheden tegen een lagere vergoeding verrichten. 7.2.2.4.e
Uitzendwerkgever
Veel van wat hiervoor is gesignaleerd, geldt ook voor de uitzendwerkgever. De regel is hier dat de uitzendwerkgever de werknemer in de gelegenheid moet stellen als kandidaat te worden voorgedragen bij de inlener. Een dergelijke regel gold ook al voor de Wwz. Deze bepaling kan voor de uitzendwerkgever zeer gevaarlijk zijn. Het is immers de inlener die de voorwaarde overtreedt, maar de uitzender wordt vervolgens verplicht de voormalige werknemer weer als kandidaat voor te dragen bij de inlener. Als de inlener het uitzendbureau hiervan onkundig laat, rijst de vraag of de werknemer toch een beroep op het artikel kan doen. Artikel 7:681 lid 1 sub e BW is niet beperkt tot gevallen waarin de uitzender weet van het ontstaan van een vacature, zodat de werknemer op grond van de tekst van dit artikel succesvol vernietiging zou kunnen vragen. Het lijkt echter een ongerijmd gevolg indien dat gebeurt. Daar staat weer tegenover dat de werknemer ook niet de inlener rechtstreeks kan aanspreken en dat zijn claim derhalve in het water dreigt te vallen als men niet bij de wettekst blijft. Het is dus voor uitzenders verstandig om te bedingen dat zij op de hoogte worden gehouden van vacatures, bij gebreke waarvan de gevolgen van een vernietiging voor rekening van de inlener zullen moeten komen. Overigens speelt deze problematiek niet indien de uitzendovereenkomst eindigt als gevolg van het uitzendbeding, nu dat een beding van rechtswege is. In dat geval is artikel 7:681 BW niet aan de orde omdat dit alleen op opzegging ziet. Zie over deze problematiek ook hoofdstuk 3. 7.2.2.4.f
Collectief ontslag
Tijdens de parlementaire behandeling is aan de orde gekomen hoe met de wederindiensttredingsvoorwaarde moet worden omgegaan ingeval van een collectief ontslag.14 Dit heeft geresulteerd in artikel 19 Ontslagregeling. De regel is simpel en voor de hand liggend: als er meer dan één werknemer is ontslagen, dan moet de nieuwe vacature worden aangeboden aan degene die op grond van het afspiegelingsbeginsel het laatst in aanmerking kwam voor ontslag.
14 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 49.
160
7.2.2.5
7. Sancties en rechtsmiddelen
A RTIKEL 7:681 BW
NIET UITPUTTEND ?
Een punt van aandacht is dat in artikel 7:681 BW alleen naar artikel 7:670 BW wordt verwezen en niet naar artikel 7:670a BW. Artikel 7:670 BW verbiedt opzegging in een aantal gevallen, zoals tijdens ziekte. Artikel 7:670a BW regelt vervolgens dat in een aantal gevallen een uitzondering op deze opzegverboden geldt. Een voorbeeld daarvan is wanneer de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging (artikel 7:670a lid 2 sub a BW). Artikel 7:670a lid 5 BW regelt vervolgens dat de werknemer binnen twee weken zijn instemming mag herroepen. Indien de werkgever deze herroeping niet erkent, bijvoorbeeld omdat deze hem te laat of niet schriftelijk bereikt, kan de werknemer dan wel vernietiging vragen? Dat is dus onduidelijk in onze ogen omdat artikel 7:681 BW niet naar artikel 7:670a BW verwijst. Als de werknemer dan geen vernietiging wil of kan verzoeken, wat voor mogelijkheid staat hem dan nog ter beschikking? Naar onze mening kan hij in dat geval een verklaring voor recht vragen dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Artikel 7:686a lid 2 BW brengt overigens sowieso mee dat een dergelijke vraag in de vorm van een verzoekschrift moet worden voorgelegd aan de rechter. 7.2.3
De gevolgen van de vernietiging
De vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Dat volgt uit artikel 3:53 lid 1 BW. Hoewel lid 2 van dat artikel luidt: “Indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, kan de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen”, was het tot nu toe niet gebruikelijk in het arbeidsrecht om dat te vragen. 7.2.3.1
L OON
AUTOMATISCH VERSCHULDIGD ?
Vernietiging heeft tot gevolg dat de opzegging nooit heeft plaatsgevonden en dat de arbeidsovereenkomst dus is blijven bestaan. De werknemer heeft dan normaal gesproken een loonvordering op grond van artikel 7:628 BW. De regering is er in de toelichting vanuit gegaan dat deze loonvordering er als het ware automatisch is.15 Dat is op zich juist omdat de vernietiging een oorzaak is die voor rekening van de werkgever komt. Een loonvordering zal in de regel dan ook toewijsbaar zijn, maar veronderstelt dat de werknemer zich bereid heeft gehouden voor de bedongen arbeid. Het is enigszins onduidelijk in hoeverre deze bereidheid nog als eis geldt indien ook artikel 7:628 lid 1 BW zal zijn gewijzigd (voorzien per 1 april 2016). Die bepaling luidt dan als volgt: “De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.”
15 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 117.
7.2.3.2
161
De bereidheidseis maakte al sinds 1999 geen deel meer uit van de wet, maar moest daarin nog wel worden gelezen.16 Bij de totstandkoming van de Wwz is over de bereidheidseis een opmerking gemaakt: “Op grond van de voorgestelde formulering zal het aan de werkgever zijn om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, (…)”.17 Hieruit kan men afleiden dat de bereidheidseis nog altijd bestaat. Wel zou men hierin mogelijk kunnen lezen dat er ten aanzien van de bewijslast wat veranderd is, zij het dat de geciteerde passage niet onderkent dat er sprake is van een wijziging op dit punt. De wetgever verwijst in het citaat naar de ‘gekozen formulering’. Eerst luidde deze geparafraseerd: “geen arbeid, geen loon”; straks (per 1 april 2016): “geen arbeid, wel loon, tenzij dit in de risicosfeer van de werknemer valt.” Kennelijk is bereidheid in de ogen van de wetgever voortaan een gegeven, dat de werkgever mag betwisten, hetgeen hij dan moet bewijzen. Ook onder het oude recht gold reeds dat de werkgever de aanwijzingen van het ontbreken van bereidheid diende te stellen en bij betwisting diende te bewijzen.18 Wij gaan er wel vanuit dat de stelplicht omtrent de bereidheid bij de werknemer blijft liggen. Met andere woorden: stelt hij niet bereid te zijn geweest, dan heeft hij geen loonvordering. Stelt hij wel bereid te zijn geweest, dan lijkt de werkgever dit te moeten betwisten en bewijzen. Om onduidelijkheid te vermijden blijft de werknemer er goed aan doen zich schriftelijk bereid te houden. Terzijde geldt nog dat onder omstandigheden de bereidheidseis niet geldt, maar dat is een uitzondering op de hoofdregel van artikel 7:628 BW.19 Enigszins verwarrend is de volgende zin in de parlementaire geschiedenis: “Een separate loonvordering hoeft derhalve niet meer te worden ingesteld.”20 Daarmee is volgens ons bedoeld dat er niet een aparte procedure naast de vernietiging hoeft te worden ingesteld. De werknemer doet er echter goed aan om in zijn gerechtelijk vernietigingsverzoek ook om loonbetaling te vragen. Hij zal immers graag een beschikking willen hebben die hem een titel verschaft om betaling af te dwingen. 7.2.3.2
W ELK
LOON ?
Een loonvordering omvat niet alleen het basisloon, maar alle andere verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. De beperkingen aan het loonbegrip, zoals deze in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding21 en in de Regeling Looncomponenten en arbeidsduur22 zijn te vinden, gelden hier niet. Dit betekent dat ook alle andere onderdelen van het loon moeten worden voldaan. Daarbij kan ook gedacht worden aan variabele beloning, toekenning van aandelen en zelfs continuering van de pensioenopbouw, hoewel dat laatste strikt genomen geen loon is.
16 17 18 19 20 21 22
HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, NJ 2004/269, JAR 2004/14 (HEMA/P.). Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 88. HR 30 mei 1997, NJ 1997/611. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, NJ 2004/269, JAR 2004/14 (HEMA/P.). Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 55. Stb. 2014, 538. Stcrt. 2014, 36823.
162
7. Sancties en rechtsmiddelen
Naast recht op loon, heeft de werknemer na de vernietiging recht op tewerkstelling, aldus de minister.23 Een ander gevolg van de vernietiging is dat de inmiddels betaalde WWuitkering (al dan niet bij wege van voorschot) terugbetaald zal moeten worden. 7.2.3.3
K EUZE
TUSSEN VERNIETIGING OF BILLIJKE VERGOEDING
De werknemer mag kiezen tussen vernietiging of de billijke vergoeding. De rechter dient zich in dat verband lijdelijk op te stellen en mag niet tot een billijke vergoeding oordelen indien vernietiging is verzocht. Dat volgt uit de cursieve woorden in het volgende citaat uit artikel 7:681 lid 1 BW: “De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien: (…)”. Indien de werknemer alleen vernietiging verzoekt, heeft de rechter verder niet veel toetsingsvrijheid. Indien aan de voorwaarden van artikel 7:681 BW is voldaan, dient de vernietiging te worden uitgesproken. Dat volgt uit de aard van de vernietigingsgronden: er is doorgaans wel of niet aan voldaan en dat laat weinig ruimte voor een tussenvorm of alternatief. 7.2.3.4
I NVLOED
OP DE HOOGTE VAN DE BILLIJKE VERGOEDING
Dat de werknemer mag kiezen is indirect van groot belang voor de hoogte van de billijke vergoeding. Mits de werknemer aan de vereisten van artikel 7:628 BW voldoet, zal de loonvordering immers altijd toewijsbaar zijn. Zoals wij zagen omvat de loonvordering meer dan het basisloon. Bovendien zal de loonvordering kunnen worden verzwaard met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. De werknemer zal alleen voor de billijke vergoeding opteren indien deze hoger is dan de gecumuleerde loonvordering. Hij kan immers altijd kiezen voor uitbetaling daarvan en dan alsnog opzeggen. Het ligt dus voor de hand dat de werknemer zelfs nog een bedrag bovenop de loonvordering zal eisen in het kader van de billijke vergoeding, bijvoorbeeld ter afkoop van het ongemak van een terugkeer van de werknemer op de werkvloer. Het enige risico dat de werknemer in dat verband loopt, is dat de loonvordering door de rechter wordt gematigd met toepassing van artikel 7:680a BW. Deze bepaling is niet gewijzigd door de Wwz, hoewel de terminologie daar wel enige aanleiding toe geeft en het aanvankelijk is overwogen, maar de Raad van State dat afraadde.24 Deze bepaling stelt nog altijd als eis dat toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de rechter hier terughoudend mee om dient te gaan.25 Kort en goed: dat de werknemer mag kiezen tussen vernietiging en de billijke vergoeding zal meebrengen dat de laatste minimaal gelijk is aan de claim die uit de eerste voortvloeit. Dat ligt mogelijk anders indien de werknemer in de tussentijd een andere baan heeft geaccepteerd. Volgens de Hoge Raad staat dat
23 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 55. 24 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 48. 25 HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532, NJ 2010/228.
7.3.1
163
echter in beginsel niet in de weg aan de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten.26 De opmerking in de nota naar aanleiding van het verslag dat bij de toekenning van de vergoeding mede kan worden betrokken dat de werknemer een andere baan heeft gevonden, moet dan ook enigszins worden gerelativeerd.27
7.3
Herstel (artikel 7:682 BW)
7.3.1
Overzicht
Artikel 7:682 BW behandelt de mogelijkheid dat de werkgever op verzoek van de werknemer veroordeeld wordt de arbeidsovereenkomst te herstellen. Herstel kan in de volgende drie gevallen. • Artikel 7:682 lid 1 BW: indien de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV, maar niettemin in strijd is met artikel 7:669 lid 3 sub a of b BW. • Artikel 7:682 lid 2 sub a BW: indien bij de opzegging van huishoudelijk personeel of personeel in het bijzonder onderwijs in strijd is gehandeld met artikel 7:669 BW. • Artikel 7:682 leden 4 en 5 BW: na schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde in het geval de arbeidsovereenkomst is ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW (derhalve nadat het UWV het verzoek heeft afgewezen en de werkgever daarna ontbinding heeft gevraagd; vgl. artikel 7:671b lid 1 sub b BW). De in artikel 7:682 lid 1 BW geregelde mogelijkheid is in de praktijk het belangrijkst. Het gaat hier in feite om het ‘hoger beroep’ van de werknemer tegen een beslissing van het UWV om toestemming te verlenen. Daarnaast biedt artikel 7:682 BW in bepaalde gevallen de mogelijkheid om in plaats van herstel, een billijke vergoeding toe te kennen (maar meestal is dat alleen aan de orde in het geval van ernstige verwijtbaarheid). Dat is steeds aan de orde bij de hiervoor genoemde drie gevallen. Daarnaast is een billijke vergoeding aan de orde bij de bestuurder en de geestelijke; zie artikel 7:682 lid 3 BW. Herstel van hun arbeidsovereenkomst is niet mogelijk, zodat bij hen alleen de billijke vergoeding als sanctie resteert. Voorts handelt artikel 7:682 lid 6 BW over het tijdstip en de voorwaarden van herstel. Bij herstel na toestemming van het UWV en bij arbeidsovereenkomsten met huishoudelijk personeel of in dienst bij het bijzonder onderwijs heeft de rechter vrijheid om het tijdstip van herstel te bepalen. Dat hoeft dus niet altijd per datum waarop de arbeidsovereenkomst eerder geëindigd is. Hiermee houdt verband dat de rechter ook voorzieningen kan treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Bij de wederindiensttredingsvoorwaarde is dit niet nodig omdat de wet met zoveel woorden bepaalt dat
26 HR 13 december 1985, NJ 1986/293. 27 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 90.
164
7. Sancties en rechtsmiddelen
de arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van de dag waarop deze is geëindigd. Onder het oude recht bestond ook al de mogelijkheid herstel te vorderen na opzegging, maar deze kon altijd worden afgekocht door de werkgever. Bovendien werd de herstelvordering aan een andere, meer terughoudende norm getoetst dan die het UWV moest toepassen. Kort gezegd toetste het UWV aan het Ontslagbesluit en had het daarbij de nodige vrijheid. De rechter moest na verlening van de vergunning beoordelen of de opzegging kennelijk onredelijk was. Hierdoor functioneerde de herstelbepaling niet als een hoger beroep van de beslissing van het UWV, hetgeen nu wel het geval is; zie hierna.28 Bovendien werd de herstelvordering aan een andere norm getoetst dan die het UWV toepaste. In de praktijk kwam herstel daardoor nauwelijks voor. 7.3.2
Gevallen waarin herstel kan worden gevraagd
7.3.2.1
HET ‘HOGER BEROEP’ TEGEN HET UWV (ARTIKEL 7:682 LID 1 BW)
Zoals gezegd is dit in de praktijk de belangrijkste grond. Uitgangspunt is hier dat het UWV toestemming heeft verleend en dat de werknemer meent dat dit ten onrechte is gebeurd. Daartoe kan hij aanvoeren dat het UWV de wet of de Ontslagregeling verkeerd heeft toegepast, bijvoorbeeld omdat de ontslagvolgorde verkeerd is toegepast of omdat het ontslag in strijd is met artikel 7:669 lid 3 sub a of sub b BW. De Ontslagregeling is immers gebaseerd op artikel 7:669 lid 5 BW. De werknemer kan ook aanvoeren dat het UWV van verkeerde informatie is uitgegaan, hetzij omdat de werkgever bewust onjuiste informatie heeft verschaft, hetzij omdat deze informatie achteraf onjuist blijkt te zijn. In al deze gevallen kan herstel aan de orde zijn.29 In feite wordt hiermee dus het hoger beroep gecreëerd tegen de beslissing van het UWV om toestemming te verlenen. Tegen deze beslissing staat geen bestuursrechtelijk bezwaar of beroep open. Dit blijkt uit het feit dat artikel 7:671a BW op de negatieve lijst van de Awb (artikel 1 van bijlage 2 bij de Awb) staat (zie artikel XVI Wwz). De wetgever gaat ervan uit dat ook een beroep op het artikel kan worden gedaan indien een redelijke grond voor het ontslag ontbreekt. De tekst van artikel 7:682 lid 1 BW is in dat opzicht niet perfect: herstel wordt gekoppeld aan een opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3 sub a en sub b BW; de andere leden van artikel 7:669 BW worden hier niet genoemd. Een verwijzing naar artikel 7:669 lid 1 BW wordt hier gemist. Bij vergelijking met de leden 2 en 3 van artikel 7:682 BW valt op dat daar wel steeds naar artikel 7:669 BW als geheel wordt verwezen. In de wetsgeschiedenis is echter geen aanwijzing te vinden waarom dit onderscheid wordt gemaakt. Wij hebben begrepen dat hier sprake is van een onbedoelde omissie en dit nog zal worden gerepareerd door de wetgever.
28 D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2015, p. 129-145. 29 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 94-95.
7.3.2.4
7.3.2.2
165
H UISHOUDELIJK
PERSONEEL
( ARTIKEL 7:682
LID
2 BW)
Artikel 7:682 lid 2 BW verwijst allereerst naar de werknemer als bedoeld in artikel 7:671 lid 1 sub d BW. Het gaat hier om een werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat, waarbij onder het verrichten van diensten mede wordt verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden. Voor opzegging van deze werknemer is geen toestemming van het UWV vereist. Niettemin, of juist daarom, vond de wetgever het wel van belang dat deze werknemer herstel kan verzoeken bij strijd met artikel 7:669 BW. Dat is dus ook aan de orde indien de werknemer herplaatst kan worden, al dan niet met behulp van scholing. 7.3.2.3
P ERSONEEL BINNEN LID 2 BW )
HET BIJZONDER ONDERWIJS
( ARTIKEL 7:682
De arbeidsovereenkomst van personeel binnen het bijzonder onderwijs kan op grond van artikel 7:671 lid 1 sub h BW zonder preventieve toets door de rechter worden ontbonden of door het UWV worden opgezegd indien de reden voor de ontbinding of de opzegging van de arbeidsovereenkomst is gelegen in handelen of nalaten van de werknemer dat onverenigbaar is met de uit de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag voortvloeiende identiteit van de onderwijsinrichting. Wel geldt hierbij als voorwaarde dat voor de opzegging toestemming is verleend door een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie waardoor deskundigen met sectorspecifieke kennis kunnen worden betrokken bij een voornemen tot ontslag op genoemde grond. Deze categorie zal in de praktijk zeer zelden voorkomen. Deze bepaling is het gevolg van een amendement van de kleine christelijke partijen.30 7.3.2.4
S CHENDING WEDERINDIENSTTREDINGSVOORWAARDE ( ARTIKEL 7:682 LEDEN 4 EN 5 BW)
NA ONTBINDING
Het systeem van de wederindiensttredingsvoorwaarde is reeds besproken bij artikel 7:681 BW. Kortheidshalve verwijzen wij daarnaar. Het verschil tussen hetgeen in dat artikel en hetgeen in artikel 7:682 BW wordt behandeld is gelegen in de manier waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd: in artikel 7:681 BW gaat het om een opzegging, in artikel 7:682 BW om een ontbinding. Dit verklaart waarom in artikel 7:681 BW vernietiging volgt op overtreding van de voorwaarde en in artikel 7:682 BW herstel: ook onder het oude recht leidde schending van de voorwaarde zoals die voorkwam in de beschikking van het UWV tot vernietigbaarheid van de opzegging. Indien de arbeidsovereenkomst echter is ontbonden door de rechter, heeft die beslissing doorgaans reeds formele rechtskracht. Vernietiging aan dezelfde rechter vragen is dan niet mogelijk gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.
30 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 52, p. 2.
166
7. Sancties en rechtsmiddelen
Een verder complicerend element van deze regeling is dat er twee procedures kunnen samenlopen. Verondersteld dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden en de werknemer heeft daartegen hoger beroep ingesteld. De grond daarvoor kan van alles zijn: hij is het niet eens met de aanwezigheid van een a-grond of hij wil een billijke vergoeding. Doet zich vervolgens een schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde voor, dan moet de werknemer daarvoor weer bij de rechter in eerste aanleg zijn, terwijl ondertussen het hoger beroep bij het gerechtshof loopt. Afgezien van het verschil tussen vernietiging en herstel is beoogd dat het effect bij overtreding van de voorwaarde gelijk zal zijn. Om die reden heeft de rechter geen discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de datum van herstel, maar volgt uit het slot van artikel 7:682 leden 4 en 5 BW dat het herstel plaatsvindt met ingang van de dag waarop de arbeidsovereenkomst aanvankelijk is geëindigd.31 Een verschil is echter de werking van artikel 7:628 BW. Aangenomen moet worden dat de werknemer zich na een vernietigbare opzegging bereid moet verklaren de bedongen arbeid te verrichten. Bij een vordering tot herstel, is dat geen voorwaarde. Als de werknemer zich niet bereid heeft verklaard en de arbeidsovereenkomst wordt op grond van artikel 7:682 leden 4 of 5 BW met terugwerkende kracht hersteld, heeft hij naar onze mening niet automatisch recht op loon krachtens artikel 7:628 BW. Mogelijk kan in dit soort situaties gebruik worden gemaakt van de uitzondering die het Hema/P. II-arrest in dit opzicht biedt.32 In ieder geval doet een werknemer die met toestemming ontslagen is en die herstel wil vorderen er goed aan zich bereid te verklaren. 7.3.3
De verhouding tussen herstel en billijke vergoeding
7.3.3.1
DE
BILLIJKE VERGOEDING ALS ALTERNATIEF VOOR HERSTEL
In bijna alle gevallen kan de werknemer ook een billijke vergoeding vragen in plaats van herstel. Alleen bij opzegging van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder of de geestelijke is herstel niet mogelijk; zie hierna. De norm voor toekenning van de billijke vergoeding verschilt per onderdeel van artikel 7:682 BW. Bij opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3 sub a of b BW is de vergoeding alleen aan de orde bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dit geldt ook voor de opzegging van huishoudelijk personeel of opzegging van personeel in het bijzonder onderwijs wegens met de identiteit van de school samenhangende redenen. Bij de leden 3, 4 en 5 van artikel 7:682 BW geldt die eis niet steeds (in lid 3 is dat een separate grondslag, maar kan de vergoeding ook worden toegekend bij schending van artikel 7:669 BW). In die leden is er voor de daar specifiek bedoelde gevallen al invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, aldus de regering.33 Hetzelfde geldt voor de vergoeding op grond van artikel 7:681 BW. Dit leidt er bijvoorbeeld toe dat bij de bestuurder schending van artikel 7:669 BW al zo ernstig is dat de eis van ernstige verwijtbaarheid niet gesteld wordt, terwijl dit bij het huishoudelijk
31 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 112-113. 32 HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, NJ 2004/269, JAR 2004/14. 33 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113.
7.3.3.2
167
personeel nog wel een rol speelt. Dit vindt zijn oorzaak in het feit dat de bestuurder geen herstel kan vorderen en het huishoudelijk personeel wel. Per saldo is het daarmee voor de bestuurder makkelijker een billijke vergoeding te krijgen dan voor andere werknemers die zonder redelijke grond worden ontslagen. De (door de regering niet uitgesproken) rechtvaardiging is vermoedelijk dat de bestuurder minder ontslagbescherming heeft: hij kan immers geen herstel verzoeken en het huishoudelijk personeel wel. Het is aan de werknemer om te bepalen of hij herstel dan wel een billijke vergoeding vraagt. De rechter heeft geen bevoegdheid om ambtshalve tot toekenning van een billijke vergoeding over te gaan, indien de werknemer alleen herstel vraagt.34 Bovendien is de norm voor toekenning van de vergoeding een zwaardere in de meeste gevallen: overtreding van de regels is genoeg voor herstel, maar voor vergoeding moet er van een ernstig verwijtbare overtreding van de regels sprake zijn. Indien er sprake is van ernstige verwijtbare overtreding van de regels, heeft de werknemer niet de keuze. Hij kan alleen in aanmerking komen voor de vergoeding indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is. De rechter kan het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding derhalve niet toewijzen als hij van mening is dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid wel mogelijk is.35 Indien de rechter constateert dat de betrokken bepaling is overtreden heeft hij nog enige vrijheid of hij ook tot herstel veroordeelt; de relevante leden van artikel 7:682 BW spreken steeds over “de kantonrechter kan”. Erg ver gaat die vrijheid echter niet, want het systeem neemt als uitgangspunt dat de rechter herstelt bij schending van de norm. Denkbaar is dat lichte overtredingen van artikel 7:669 BW niet meteen tot herstel hoeven te leiden. Stel dat een werkgever het werk van de ontslagen werknemer door een echte zelfstandige laat doen, maar deze had bij aanvang van het werk nog geen VAR WUO, zoals artikel 6 Ontslagregeling eist. Over dit soort kwesties zal de komende periode meer duidelijkheid moeten komen. 7.3.3.2
N ORM
VOOR HERSTEL EN BILLIJKE VERGOEDING VERSCHILT SOMS
Van belang is dat de norm voor toekenning van herstel lichter (artikel 7:682 leden 1 en 2 BW) is, dan wel gelijk aan (artikel 7:682 leden 4 en 5 BW) de norm voor toekenning van een billijke vergoeding. De rechter kan derhalve niet oordelen dat hij herstel te ver vindt gaan, maar dat hij wel een billijke vergoeding wil toekennen. Bij artikel 7:682 lid 1 BW ligt het juist andersom: de rechter behoort in beginsel te herstellen en alleen indien de werkgever het erg bont heeft gemaakt komt een billijke vergoeding in beeld.36 Tactisch gezien is het dan ook niet nodig voor de werknemer om subsidiair een billijke vergoeding te vragen. De werknemer kan beter voor herstel gaan, het beste met terugwerkende kracht of met een dure voorziening. Wordt die toegewezen, dan kan de werknemer alsnog akkoord gaan met een billijke vergoeding in plaats van herstel. De hoogte van de billijke vergoeding die de werkgever uiteindelijk zal moeten betalen
34 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113. 35 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113. 36 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113.
168
7. Sancties en rechtsmiddelen
buiten rechte, zal dan bepaald worden door de kosten die voor de werkgever met herstel plus voorziening zijn gemoeid. De rechter dient zich dus te realiseren dat de mate van terugwerkende kracht of de hoogte van de voorziening uiteindelijk van invloed is op de hoogte van de billijke vergoeding die tussen partijen wordt afgesproken na zijn herstelbeschikking. 7.3.3.3
B ILLIJKE
VERGOEDING EN ERNSTIGE VERWIJTBAARHEID
In de gevallen waarin een billijke vergoeding kan worden verzocht en daartoe sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid, speelt dat laatste begrip steeds weer een verschillende rol. Bij de billijke vergoeding na opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3 sub a BW moet het herstel in redelijkheid niet mogelijk zijn vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (artikel 7:682 lid 1 sub b BW). Bij opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid moet de opzegging het gevolg zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:682 lid 1 sub c BW). De verwijtbaarheid kan hier zien op het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid, maar ook op het niet voldoen aan de re-integratieverplichting.37 De formulering in artikel 7:682 lid 1 sub b BW (dat gaat over bedrijfseconomisch ontslag) is iets ruimer dan die artikel 7:682 lid 1 sub c BW omdat bij bedrijfseconomisch ontslag blijkbaar geen causaal verband tussen het verwijtbare gedrag of nalaten en de opzegging vereist is. In artikel 7:682 leden 2 en 3 BW wordt dit causaal verband wel geëist. 7.3.3.4
D E BILLIJKE VERGOEDING VOOR ( ARTIKEL 7:682 LID 3 BW)
DE BESTUURDER OF GEESTELIJKE
De bestuurder en de geestelijke worden apart behandeld in artikel 7:682 lid 3 BW. De reden daarvoor is dat herstel van hun arbeidsovereenkomst zich niet verdraagt met hun functie en het door anderen in hen te stellen vertrouwen. Ten aanzien van de bestuurder was en is dat in Boek 2 BW geregeld. Ten aanzien van de geestelijke niet. Daartoe is een amendement ingediend dat dit mogelijk maakt. Wel was in het BBA 1945 een uitzondering opgenomen voor de geestelijke. Ten aanzien van hem hoefde geen vergunning te worden verkregen, net zo min als nu. Zij kunnen dus uitsluitend in aanmerking komen voor een billijke vergoeding. Dat kan indien de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:682 lid 3 sub b BW) of indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW. Hier is nog een relevant verschil tussen de bestuurder en de geestelijke aan de orde: de herplaatsingsplicht van artikel 7:669 lid 1 BW geldt wel ten aanzien van de bestuurder, maar niet ten aanzien van de geestelijke; zie artikel 7:669 lid 2 BW. 7.3.3.5
M EER
RUIMTE VOOR BILLIJKE VERGOEDING AAN BESTUURDER ?
Dat artikel 7:669 lid 1 BW wel van toepassing is op de bestuurder en overtreding daarvan tot betaling van een billijke vergoeding kan leiden, rechtvaardigt de
37 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113.
7.3.4.1
169
verwachting dat bestuurders relatief vaak een billijke vergoeding zullen kunnen claimen. Het is immers niet erg gebruikelijk om een bestuurder na de aankondiging van het voornemen tot ontslag nog een andere passende baan aan te bieden, die dan dus vrijwel altijd op lager niveau zal zijn. Meestal zal een dergelijke herplaatsing dan ook niet in de rede liggen. Er kan zich hier ook een complicatie voordoen: een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit leidt in beginsel tot opzegging, zonder dat een nadere opzeghandeling nodig is. Wanneer moet de vennootschap dan de herplaatsingsmogelijkheden onderzoeken en bespreken? Doet zij dat voor het ontslag, dan loopt zij de kans verweten te worden om op de zaak vooruit te lopen of dat de bestuurder te vroeg van het voornemen kennis neemt. Doet zij het pas na het ontslagbesluit, dan kan de bestuurder wellicht stellen dat de opzegging te snel is gegeven en dat dus artikel 7:669 lid 1 BW is overtreden. Het verstandigst lijkt om de herplaatsing te onderzoeken tussen de uitnodiging om te worden gehoord over het ontslagvoornemen en de uitvoering daarvan (doorgaans rond de twee weken). Zie ook hoofdstuk 10. 7.3.4
Gevolgen herstel
7.3.4.1
T IJDSTIP
HERSTEL
( ARTIKEL 7:682
LID
6 BW)
De rechter heeft de vrijheid om te bepalen of hij tot herstel met terugwerkende kracht veroordeelt. Volgens de regering heeft herstel met terugwerkende kracht tot gevolg dat dan per de datum van herstel loon verschuldigd is.38 Wij betwijfelen of dat dogmatisch juist is nu de werknemer niet per definitie bereid is geweest (en ook niet hoefde te zijn) om in de achterliggende periode de bedongen werkzaamheden te verrichten (hij kan bijvoorbeeld een wereldreis hebben gemaakt). Naar onze mening behoort de toekenning van loon over het verleden een onderdeel van de voorzieningen te zijn die de rechter kan treffen en waarin hij dus discretionaire bevoegdheid heeft. Voor de goede orde wijzen wij er op dat niet de rechter herstelt, maar dat de werkgever dat moet doen op last van de rechter. Uiteraard zijn hier nog complicaties te voorzien. Wat gebeurt er als de werkgever dit in weerwil van de beschikking niet doet? Kan de werknemer met het oog daarop al direct een dwangsom verzoeken? Dat zou verstandig zijn. Wat indien er discussie ontstaat over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden? De werknemer weigert bijvoorbeeld opnieuw met een concurrentiebeding akkoord te gaan omdat dit zijns inziens is vervallen. Een andere situatie die zich kan voordoen is dat sinds het ontslag de arbeidsvoorwaarden collectief zijn aangepast in verband met een wetswijziging. Indien de rechter een dwangsom verbindt aan de verplichting om de arbeidsovereenkomst te herstellen, is het van belang dat de rechter ook ten aanzien van de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld voldoende duidelijkheid geeft.
38 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113.
170
7.3.4.2
7. Sancties en rechtsmiddelen
T ERUGBETALING WW- UITKERING
NA HERSTEL
Het voorgaande is ook van belang voor de Werkloosheidswet (WW). Krijgt de werknemer met terugwerkende kracht loon, dan zal hij een WW-uitkering moeten terugbetalen. Hoewel de rechter niet gehouden is rekening te houden met de belangen van het UWV, zal hij daarop in de praktijk wel letten. Daar staat tegenover dat de regering expliciet heeft benoemd dat de rechter ook alleen voor de toekomst kan herstellen en de werkgever in dit geval kan veroordelen het verschil tussen het loon en de WW-uitkering aan de werknemer te betalen.39 Een dergelijke oplossing is natuurlijk voor de werkgever een stuk beter. 7.3.4.3
T ERUGBETALING
TRANSITIEVERGOEDING NA HERSTEL
Omdat er niet altijd met terugwerkende kracht wordt hersteld, is er ook niet altijd aanleiding te bepalen dat de transitievergoeding moet worden terugbetaald. Dat zal door de rechter moeten worden meegenomen. Bepaalt de rechter niets hierover, dan is de vraag of er wel een grond is om de transitievergoeding terug te vorderen indien de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt hersteld per de datum waarop de eerdere overeenkomst eindigde. De parlementaire geschiedenis is hierover niet duidelijk. Daarin wordt opgemerkt dat de transitievergoeding moet worden terugbetaald indien de arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van de ontbindingsdatum. Wordt tegen een andere datum hersteld, dan zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de transitievergoeding zal moeten worden terugbetaald.40 De passage over de ontbindingsdatum verwijst naar artikel 7:682 leden 4 en 5 BW en suggereert dat ander herstel met terugwerkende kracht wellicht niet tot terugbetaling hoeft te leiden. Voorts is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat een met terugwerkende kracht herstelde arbeidsovereenkomst niet als een onderbreking moet worden gezien.41 Dat betekent dat de transitievergoeding onverschuldigd betaald is. Artikel 7:672 lid 8 BW daarentegen impliceert dat er na herstel sprake is van verschillende arbeidsovereenkomsten, die wat de opzegtermijn betreft door deze bepaling als één worden beschouwd. Wij nemen aan dat die bepaling alleen geldt voor arbeidsovereenkomsten die niet met terugwerkende kracht zijn hersteld. Het zou vreemd zijn wanneer een werknemer uiteindelijk beter af is dan zonder ontslag (hij zou dan én een met terugwerkende kracht herstelde arbeidsovereenkomst hebben én een transitievergoeding mogen behouden). In geval van een verzoek tot herstel (of vernietiging) doet een werkgever er niettemin goed aan altijd – in de vorm van een tegenverzoek – om terugbetaling van een reeds betaalde transitievergoeding te verzoeken dan wel de rechter te verzoeken te bepalen dat deze kan worden verrekend.
39 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 110-111. 40 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39. 41 Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 17.
7.3.5.1
7.3.4.4
171
GEVOLGEN ONDERBREKING OPZEGTERMIJN (ARTIKEL 7:672 LID 8 BW)
Een ander aspect van herstel is dat, voor de berekening van de wettelijke opzegtermijn, arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde niet ononderbroken arbeidsovereenkomst te vormen (artikel 7:672 lid 8 BW). Dit gold ook al onder het oude recht. Indien het herstel niet terugwerkt tot de vorige arbeidsovereenkomst, geldt de periode van de onderbreking niet mee voor de berekening van de opzegtermijn. Men kan twee vervolgvragen stellen. De eerste is of dit ook geldt voor de toepassing van de contractuele opzegtermijn. Naar de letter van de wet is dat niet het geval nu artikel 7:672 lid 8 BW alleen verwijst naar artikel 7:672 lid 2 BW en niet naar artikel 7:672 lid 6 BW, dat een contractuele verlenging regelt. De tweede vervolgvraag luidt of het meetellen van de oude arbeidsovereenkomst alleen ziet op de opzegtermijn, of ook op andere rechten. Voor de berekening van de transitievergoeding is dit in beginsel niet aan de orde: de vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd en dus was een transitievergoeding verschuldigd. Het herstel leidt niet tot het onverschuldigd worden van die transitievergoeding. Het herstel betekent immers niet dat het einde niet heeft plaatsgevonden, zoals bij vernietiging. Ook wat contractuele rechten betreft zouden wij niet van het doorlopen of meenemen willen uitgaan. Een alternatief is dat de rechter wordt verzocht met deze schade rekening te houden bij vaststelling van de voorziening. Denkbaar is dat deze als voorziening bepaalt dat met eerdere anciënniteit rekening zal moeten worden gehouden indien de werknemer opnieuw wordt ontslagen en recht heeft op een transitievergoeding. 7.3.4.5
T ERUGWERKENDE
KRACHT VAN HERSTEL
Er zijn grofweg drie routes denkbaar bij herstel op grond van artikel 7:682 BW: (a) herstel voor de toekomst, (b) herstel met terugwerkende kracht en (c) herstel voor de toekomst en een lumpsum als voorziening voor de onderbreking. Rechters houden niet van uitspraken waarvan ze de gevolgen niet kunnen overzien. Om die reden zal optie (b) niet vaak worden toegepast, schatten wij in. Optie (c) heeft als nadeel dat als de lumpsum precies berekend wordt, dit veel tijd kost, en dat als een forfaitair bedrag wordt genomen, die tot inzet van hoger beroep wordt. Gelet op deze nadelen, is het niet onaannemelijk dat de rechter zich beperkt tot herstel voor de toekomst, eventueel vermeerderd met het verschil tussen het gederfde loon en de ontvangen WW-uitkering. Deze mogelijkheid wordt in ieder geval ook door de regering denkbaar geacht.42 7.3.5
De voorziening (artikel 7:682 lid 6 BW)
7.3.5.1
H OOGTE
VOORZIENING TER DISCRETIE VAN RECHTER
Niet alleen de termijn van herstel, maar ook de hoogte van de voorziening is ter discretie van de rechter. Er is geen verplichting om alle inkomensderving toe te
42 Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 17.
172
7. Sancties en rechtsmiddelen
kennen, maar het mag wel. De regering heeft overwogen dat de voorziening wat haar betreft geen bestraffend karakter heeft.43 De regering heeft verklaard dat er geen schadebeperkingsplicht op de werknemer rust, hoewel hij in het kader van een WW-uitkering beschikbaar zal moeten zijn voor passende arbeid. Ook acht de regering denkbaar dat het repareren van de pensioenschade door de onderbreking aan de orde komt. Die schade zal vaak niet eenvoudig te berekenen zijn. Wil men voorkomen dat de werknemer in zijn pensioen gevolgen ondervindt van de onderbreking dan heeft herstel met terugwerkende kracht, wellicht alleen ten aanzien van het pensioen, vermoedelijk de voorkeur. Denkbaar is dat rechters voor een eenvoudige oplossing kiezen, zoals het toekennen van de werkgeverspremie van het pensioen over de onderbroken periode. Het kan gebeuren dat de werknemer tijdens de onderbreking permanent arbeidsongeschikt wordt of zelfs overlijdt. Dat kan betekenen dat zich daarmee een risico voltrokken heeft tijdens de onderbreking dat, ware hij toen verzekerd geweest, had geleid tot een uitkering. Omdat het risico zich echter heeft voorgedaan terwijl de werknemer mogelijk niet verzekerd was, zal herstel in dat geval niet mogelijk zijn. In dat geval ligt een vervangende schadevergoeding in de rede.44 7.3.5.2
B ILLIJKE
VERGOEDING EN VOORZIENING : COMMUNICERENDE VATEN
Indien aan de ingangseis van artikel 7:682 lid 1 BW is voldaan (kort gezegd: fouten in de UWV-procedure), is het vragen van herstel de hoofdroute; de billijke vergoeding behoort een beperkte uitzondering te blijven. Dat heeft ongetwijfeld te maken met de wens van de wetgever om de hoogte van de vergoedingen te uniformeren en te beperken. Echter, de voorziening vormt een potentiële sluiproute voor werknemer en rechter. Een verzoek tot herstel met terugwerkende kracht kan een zeer aanzienlijke impact hebben op de hoogte van het bedrag dat de werkgever moet betalen. Indien de rechter na zes maanden beschikking wijst, kan het dus al gaan om zes maanden doorbetaling van alle arbeidsvoorwaarden. De werknemer zal de WW-uitkering in dat geval moeten terugbetalen. Voor de (MKB-)werkgever is dat een hoge rekening die bovendien ook kan ontstaan in situaties waarin de fout niet zozeer bij de werkgever maar bij het UWV is gelegen (het UWV past bijvoorbeeld de regels over ontslagvolgorde niet goed toe). In ieder geval rechtvaardigt dit de verwachting dat de werknemer van de hoofdroute van herstel gebruik zal maken en niet direct voor de billijke vergoeding zal gaan. Een vervolgvraag is nog of de werkgever die tot herstel en voorziening wordt veroordeeld wegens een fout van het UWV deze schade kan verhalen op het UWV. Hieromtrent zijn enkele leerstukken ontwikkeld onder het oude recht, zoals onrechtmatige overheidsdaad, vernietiging van de ontslagvergunning en acties op grond van de Boeken 3 en 6 BW.45 Dit zijn geen eenvoudige grondslagen om een vordering op te baseren. Verwacht mag echter worden dat
43 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 114. 44 Zie voor deze problematiek verder: C.P.R.M. Dekker, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?’, ArbeidsRecht 2014/57. 45 Zie D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2015, hoofdstuk 5.
7.3.6.1
173
er vaker dan voorheen herstel wordt toegewezen en werkgevers dan ook vaker naar deze grondslagen zullen kijken. 7.3.6
Verschillen met vernietiging
Tijdens het wetgevingsproces is aan de orde gesteld of het niet onnodig gecompliceerd was om herstel naast vernietiging te hebben, daarbij suggererend om alleen vernietiging als sanctie te hanteren. De minister heeft die gedachte van de hand gewezen omdat herstel een wezenlijk andere sanctie is en vernietiging van een ontslag met toestemming van het UWV minder goed past. Daarbij komt volgens de minister dat de rechter bij vernietiging minder ruimte heeft om met de sanctie te sturen.46 Indien hij vernietigt, dient hij in beginsel de loonvordering toe te wijzen. Bij herstel kan hij er voor kiezen om niet met terugwerkende kracht te herstellen en ook met de voorzieningen heeft hij meer vrijheid. Men zou kunnen zeggen dat artikel 7:682 BW de rechter een operatiemes biedt, in vergelijking waarmee artikel 7:681 BW een guillotine is. De verschillen tussen beide sancties kunnen als volgt worden samengevat. 1. Vernietiging vindt plaats na opzegging zonder in- of toestemming; herstel na rechtsgeldige opzegging of ontbinding die achteraf bezien echter onjuist of onredelijk is. 2. Vernietiging heeft altijd terugwerkende kracht; herstel kan, maar hoeft dat niet te hebben, behalve bij schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde. 3. Bij vernietiging is geen voorziening nodig en deze kan ook niet worden opgelegd; bij herstel mag de rechter een voorziening treffen. 4. Bij vernietiging is bereidheid ex artikel 7:628 BW nodig om de loonvordering toewijsbaar te doen zijn; bij herstel is die bereidheid niet nodig. De werknemer kan het loon in dat geval bij wijze van voorziening verzoeken. 5. Bij vernietiging is de WW-uitkering onverschuldigd betaald en zal derhalve terug moeten worden betaald, bij herstel behoeft de WW-uitkering niet zonder meer terug te worden betaald, maar is dat onder meer afhankelijk van de vraag of herstel met terugwerkende kracht wordt toegewezen. 6. Bij herstel zal geen wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de periode vanaf opzegging verschuldigd zijn omdat het loon niet al eerder dan per datum herstel verschuldigd was; bij vernietiging was het loon al eerder verschuldigd en is de wettelijke verhoging dus ook al wel verschuldigd. 7. Bij hoger beroep zijn de verschillen genoemd onder 2 tot en met 6 niet meer aan de orde (vgl. artikel 7:683 lid 3 BW). 7.3.6.1
K EUZE
TUSSEN VERNIETIGING EN HERSTEL
Hoewel het niet vaak zal voorkomen, is denkbaar dat een opzegging zowel vernietigbaar als herstelbaar is. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer een arbeidsovereenkomst van een (minder dan twee jaar) arbeidsongeschikte werknemer wordt opgezegd met toestemming van het UWV en het UWV een fout
46 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 57.
174
7. Sancties en rechtsmiddelen
heeft gemaakt bij de toepassing van de volgorderegels. De werknemer heeft dan de keuze welk sanctiemiddel hij verzoekt. Waar het om gaat is dat in dat geval zowel de bepaling over het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW als artikel 7:669 lid 3 sub b BW is geschonden. Een verzoek om toepassing van allebei is uiteraard niet mogelijk. Vernietiging zal doorgaans aantrekkelijker zijn, ook omdat de rechter minder discretionaire ruimte heeft. De werknemer heeft niet automatisch recht op herstel indien zich een vernietigingsgrond voordoet. Naar onze inschatting zal bijvoorbeeld niet iedere schending van het opzegverbod tijdens ziekte ook een schending van artikel 7:669 lid 3 sub a BW opleveren.
7.4
Hoger beroep en cassatie (artikel 7:683 BW)
7.4.1
Overzicht
Artikel 7:683 BW bevat enkele regels met betrekking tot hoger beroep en cassatie. Met name is nieuw dat deze rechtsmiddelen nu ook openstaan tegen ontbindingsbeschikkingen; voorheen was dat niet mogelijk tenzij een van drie (beperkte) uitzonderingen op het appelverbod zich voordeed (schending van fundamentele procedureregels, ten onrechte toepassen van artikel 7:685 (oud) of het juist ten onrechte buiten toepassing laten daarvan). Artikel 7:683 BW bevat echter niet een volledige regeling van het hoger beroep en cassatie. Het gaat om enkele bijzondere procesregels die de wetgever noodzakelijk acht bij de arbeidsovereenkomst. Deze procesregels zien op het volgende. – Hoger beroep en cassatie hebben geen schorsende werking (artikel 683 lid 1 BW). – Hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer gegeven beschikking tot ontbinding kunnen alleen betrekking hebben op de hoogte van de vergoeding (artikel 7:683 lid 2 BW). – Indien in een hogere instantie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is geëindigd, kan herstel met een voorziening of een billijke vergoeding worden toegewezen (artikel 7:683 leden 3 en 4 BW). – Indien in een hogere instantie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet is beëindigd, bepaalt de rechter alsnog een einddatum (artikel 7:683 leden 5 en 6 BW). Deze procesregels zullen hierna worden behandeld. Het is van belang er vooraf op te wijzen dat artikel 7:683 BW niet op alle beschikkingen uit hoofde van afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW ziet: het gaat alleen om beschikkingen tot herstel (artikel 7:682 BW), vernietiging (artikelen 7:681 BW en 7:677 lid 4 BW) en ontbinding (artikelen 7:671b BW en 7:671c BW). Dat betekent dat andere beschikkingen, die al dan niet deelbeschikkingen kunnen zijn, niet met deze bijzondere procesregels te maken hebben. Er wordt ook verwezen naar artikel 7:677 lid 4 BW. Dat is een wat buitenissige bepaling: het behandelt de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds opzegbaar is. In dat geval kan de werknemer een vergoeding vragen gelijk
7.4.3
175
aan het loon over de resterende duur, maar hij kan ook vernietiging vragen (zie de slotzin aldaar). 7.4.2
Geen schorsende werking (artikel 7:683 BW lid 1 BW)
Op grond van artikel 7:683 lid 1 BW is het niet nodig om uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een ontbindingsbeschikking te vragen, omdat hoger beroep toch geen schorsende werking heeft. Indien echter in dezelfde beschikking ook een oordeel over een connexe vordering is opgenomen, is het ten aanzien daarvan wel nodig uitvoerbaarverklaring te vragen.47 Evenmin zijn beschikkingen over het einde met wederzijds goedvinden of de herroeping van de instemming met de opzegging onderhevig aan artikel 7:683 BW. Dit leidt er dus toe dat als de kantonrechter heeft geoordeeld dat de werknemer met succes zijn instemming heeft herroepen en het hof dat anders ziet, het hof kan oordelen dat de arbeidsovereenkomst wel degelijk in het verleden is geëindigd, terwijl dit blijkens de leden 5 en 6 van artikel 7:683 BW door de wetgever als onwenselijk wordt gezien. Een rechtvaardiging voor een dergelijke beperking van de reikwijdte van dit artikel ontbreekt in de parlementaire toelichting. Overigens blijft het mogelijk om in de gevallen waarin artikel 7:683 lid 1 BW schorsende werking uitsluit snel hoger beroep in te stellen en vervolgens in een incident op grond van artikel 360 lid 2 Rv alsnog schorsing van de tenuitvoerlegging te vragen. De wetgever heeft deze mogelijkheid uitdrukkelijk erkend om “de rechter maatwerk te kunnen laten leveren in bijzondere gevallen.”48 Gedacht kan worden aan de situatie dat de kantonrechter een evidente fout heeft gemaakt in de berekening van de toegekende transitievergoeding.49 7.4.3
Hoger beroep werknemer tegen een beschikking ex artikel 7:671c BW (artikel 7:683 lid 2 BW)
Deze bepaling past in het nieuwe systeem waarin voor ontbindingsverzoeken voor werkgever en werknemer verschillende bepalingen zijn. Dat hoger beroep mogelijk is tegen een ontbindingsbeschikking, leidt tot de vraag of dat altijd nodig of gewenst is. Indien de werknemer in eerste instantie de verzoeker was en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, is het niet nodig dat hij in hoger beroep herstel van de arbeidsovereenkomst kan vragen want hij wenste immers zelf beëindiging. Bovendien zal de werknemer reeds op zoek zijn gegaan naar een nieuwe baan. De werknemer kan in hoger beroep tegen een beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst is ontbonden derhalve alleen klagen over de hoogte van de vergoeding of juist het ontbreken daarvan. Indien het ontbindingsverzoek wordt afgewezen kan hij uiteraard wel in hoger beroep tegen die uitspraak. Artikel 7:683 Lid 2 BW voorkomt dus dat de werknemer kan switchen door na de ontbinding alsnog herstel te vorderen. Overigens moet artikel 7:683 BW lid 2 BW in samenhang worden bezien met artikel 7:686a leden 6 en 7 BW. Op grond daarvan dient de rechter de werknemer
47 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 114. 48 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 114. 49 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 114.
176
7. Sancties en rechtsmiddelen
de gelegenheid te bieden om zijn verzoekschrift in te trekken, gelet op de vergoeding die de rechter voornemens is toe te kennen of gelet op het feit dat hij juist geen vergoeding gaat toekennen. De werknemer kan in een dergelijk geval dus ofwel intrekken en afwachten wat de werkgever gaat doen, ofwel in hoger beroep gaan. 7.4.4
Hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten eindigen (artikel 7:683 leden 3 en 4 BW)
In dit geval heeft het hof de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te herstellen of om een vergoeding toe te kennen. Hier heeft de rechter meer discretionaire bevoegdheid dan in eerste aanleg. Ook al verzoekt de werknemer herstel, de rechter kan dan besluiten om alleen een billijke vergoeding toe te kennen. Dat volgt uit de tekst van artikel 7:683 lid 3 BW en uit de toelichting. De wetgever stelt dat het in de fase van hoger beroep gelet op het tijdsverloop niet in de rede kan liggen om tot herstel te veroordelen.50 Overigens mag de rechter geen herstel uitspreken als de werknemer daar niet om heeft gevraagd. Als de rechter ambtshalve een vergoeding toekent, doet hij er goed aan partijen tijdens de mondelinge behandeling te informeren en hen uit te nodigen zich uit te laten over de wenselijkheid en de hoogte van die vergoeding. De mogelijkheid om een billijke vergoeding toe te kennen is geschapen omdat in hoger beroep vaak veel tijd is verstreken en de werknemer of de werkgever niet meer rekening houdt met terugkeer, bijvoorbeeld omdat de werkgever een nieuwe werknemer heeft aangenomen of de werknemer een nieuwe baan heeft gevonden.51 De billijke vergoeding is “uitdrukkelijk niet” een vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.52 Indien het hof geen vergoeding wil toekennen, kan het hof alleen herstellen. Een vernietiging is niet mogelijk in hoger beroep. Bij dit herstel kan het hof een voorziening treffen. Die is aan dezelfde regels gebonden als de voorziening die in eerste aanleg bij herstelgevallen aan de orde is (artikel 7:682 lid 6 BW). In hoger beroep is die bepaling dus ook van toepassing op situaties die in eerste instantie als een vernietiging moesten worden behandeld. Voorbeeld: een werknemer wordt ontslagen wegens een dringende reden en verzoekt de vernietiging daarvan. Hij verzoekt dan doorgaans doorbetaling van loon vanaf de datum van het ontslag. Indien hij in eerste instantie verliest en bij het hof alsnog gelijk krijgt, kan het hof de werkgever dwingen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het hof is vrij om dat met terugwerkende kracht te doen. In dat geval is het loon pas verschuldigd per de datum van het herstel zodat er geen wettelijke verhoging verschuldigd kan zijn. Daarmee zijn de verschillen die in eerste instantie tussen herstel en vernietiging aan de orde zijn, dat niet meer in hoger beroep.
50 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 119-120. 51 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 115. 52 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 115.
7.4.5
7.4.5
177
Hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan (artikel 7:683 BW leden 5 en 6 BW)
Artikel 7:683 lid 5 BW behandelt de ontbinding in hoger beroep, artikel 7:683 lid 6 BW het herstel en de vernietiging. Het gaat steeds om de situatie waarin de werkgever ontslag heeft nagestreefd en dat streven door de kantonrechter is geblokkeerd. Denk aan een afgewezen ontbindingsverzoek of aan een vernietiging van een ontslag op staande voet. Als de werkgever in hoger beroep daar tegen opkomt, heeft dat geen schorsende werking. De werknemer is, met andere woorden, in dienst en zal doorgaans ook aan het werk zijn, tenzij ziekte of vrijstelling van werk aan de orde zijn. Indien het hof in hoger beroep oordeelt dat de arbeidsovereenkomst wel had moeten eindigen, dan zal dat een hele opluchting voor de werkgever zijn. Het hof kan echter niet met terugwerkende kracht de arbeidsovereenkomst laten eindigen. Dat is expliciet overwogen in de parlementaire geschiedenis.53 Voor de ontbinding is de redenering geweest dat een ontbinding met terugwerkende kracht niet is toegestaan. Bij herstel en vernietiging is de gedachte dat een vernietiging van de vernietiging niet kan, want dan zou de oorspronkelijke opzegging herleven. Per welke datum kan de rechter dan wel ontbinden? Artikel 7:683 lid 5 BW verwijst naar artikel 7:671b BW, waarvan lid 8 het tijdstip regelt (zie voor een toelichting hierop hoofdstuk 6). Het komt er op neer dat het hof de opzegtermijn alsnog in acht zal moeten nemen, maar daar de periode van de ontbindingsprocedure vanaf mag trekken, met dien verstande dat ten minste een maand resteert. Toepassing daarvan zal betekenen dat er nog hooguit een maand resteert. Artikel 7:671b lid 8 sub b BW geeft de mogelijkheid nog op een eerder moment te ontbinden indien de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Een billijke vergoeding kan aan de werknemer worden toegekend. De memorie van toelichting spreekt over een “additionele vergoeding”, daarmee vermoedelijk doelend op artikel 7:671b lid 9 sub a en/of sub b BW.54 De werkgever kan ook in aanmerking komen voor een vergoeding; vgl. artikel 7:671b lid 9 sub c BW. Indient het hof in hoger beroep oordeelt dat herstel of vernietiging ten onrechte is gegeven, heeft het hof de vrijheid het tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst in de toekomst eindigt. Hier is geen “opzegtermijn” of wat daar nog van resteert aan de orde. Er is evenmin een mogelijkheid voor het hof om een vergoeding aan de werkgever toe te kennen. Ook hier memoreert de memorie van toelichting dat het hof aan de werknemer een “(additionele) vergoeding” kan toekennen hoewel dat “in die gevallen doorgaans niet in de rede zal liggen (…).”55 Het moet hier dan gaan om de billijke vergoeding die de werknemer in plaats van vernietiging of herstel in sommige gevallen kan claimen (artikelen 7:681 lid 1 BW en 7:682 leden 1, 2, 4 en 5 BW).
53 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 120. 54 Kamerstukken II 2013/14, 3, p. 108. 55 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 120.
178
7.4.6
7. Sancties en rechtsmiddelen
Gevolgen terugdraaiing herstel
Er wordt nergens in de wet of de toelichting stilgestaan bij wat er verder moet gebeuren om de beschikking tot herstel terug te draaien. Wij nemen aan dat een eventuele voorziening die de kantonrechter heeft toegekend niet automatisch komt te vervallen, maar dat het hof hier wel toe kan besluiten. Terugdraaiing van herstel leidt immers niet tot een einde met terugwerkende kracht, maar kan wel tot een aanpassing leiden van wat eerder is toegekend aan de werknemer. Het is onzeker of de werkgever daar expliciet toe moet verzoeken, maar dat ligt wel voor de hand omdat dit aanpassen van de voorziening dus niet iets is dat automatisch uit de beschikking tot terugdraaiing van het herstel volgt. Aantasting van de voorziening zal niet te verstrekkend kunnen zijn, want anders ondergraaft het alsnog het uitgangspunt dat beëindiging geen terugwerkende kracht mag hebben. Wij denken aan de situatie dat de kantonrechter bij wijze van voorziening heeft opgelegd dat de pensioenovereenkomst moest worden hersteld. Om dit met terugwerkende kracht te doen, kan een dure grap zijn. De zaak kan dusdanig zijn dat het hof het niet redelijk vindt dat de gevolgen daarvan voor rekening van de werkgever komen. 7.4.7
Hoe eindigt de arbeidsovereenkomst in het geval van artikel 7:683 lid 6 BW?
Men kan zich de vraag stellen op welke manier de arbeidsovereenkomst eindigt indien toepassing wordt gegeven aan artikel 7:683 lid 6 BW en het hof dus oordeelt dat de arbeidsovereenkomst alsnog dient te eindigen. De wet is daar niet duidelijk over. Wij zien twee mogelijkheden. De eerste is op de manier die de werkgever oorspronkelijk heeft gekozen, hetgeen meestal een opzegging zal zijn. Hiertegen pleit dat de oorspronkelijke opzegging geen effect heeft gehad. In de parlementaire geschiedenis staat dat het niet de bedoeling is dat de opzegging herleeft vanwege het effect van terugwerkende kracht.56 De tweede mogelijkheid is dat dit een einde sui generis is, te weten een einde door de beschikking van het hof. Hoewel wij geen voorstander zijn van allerlei sui generis oplossingen, lijkt dit toch de meest voor de hand liggende oplossing. Deze kwestie is van groot belang voor de verschuldigdheid van de transitievergoeding: die is immers alleen verschuldigd in een beperkt aantal gevallen. Hiertoe behoort opzegging, maar niet het einde van de arbeidsovereenkomst door een beschikking van het hof. 7.4.8
De reguliere regels inzake hoger beroep
Afgezien van de paar bijzondere regels die in artikel 7:683 BW zijn te vinden, geldt het reguliere burgerlijk procesrecht. De artikelen 358-362 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) regelen het hoger beroep in verzoekschriftprocedures. Dat lijken er niet veel, maar door de schakelbepaling van artikel 362 Rv zijn de regels over hoger beroep in de dagvaardingsprocedure vrijwel geheel
56 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 120.
7.4.9
179
van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat betekent onder meer dat het grievenstelsel van toepassing is. De bepalingen die hier het meest relevant voor de praktijk zijn behelzen het volgende. – De termijn voor het indienen van het beroepschrift is drie maanden (artikel 358 lid 2 Rv). Die termijn vangt aan op de dag waarop de beschikking van de rechter in eerste aanleg is gegeven, althans voor degenen die in eerste aanleg procespartij waren. In theorie is het mogelijk dat een andere belanghebbende zich in hoger beroep meldt; voor hem begint de termijn te lopen na betekening van de beschikking of nadat hij daarmee op andere wijze bekend is geworden. – Hoger beroep is niet mogelijk in het geval van berusting (artikel 358 lid 1 jo. artikel 334 Rv). Berusting moet ondubbelzinnig blijken. Het is de vraag of men al kan berusten voordat de uitspraak in eerste aanleg bekend is. Dit is van belang voor de kwestie van de ‘schikking op de gang’. Stel dat partijen daar tot overeenstemming komen, de rechter vragen om te ontbinden en de rechter daaraan meewerkt. Dan zal de werkgever vaak de zekerheid willen dat de werknemer niet in hoger beroep gaat tegen deze, in feite formele, ontbinding. De rechter doet er goed aan om ter zitting een en ander te bespreken en vast te leggen in het proces-verbaal: zowel de beslissing die hij gaat nemen, als de wens van de werknemer daarin te berusten. – Het hoger beroep wordt ingesteld door middel van een beroepschrift (artikel 359 Rv). Anders dan bij de dagvaardingsprocedure gebeurt dit niet door het laten uitbrengen van een exploit, maar door het beroepschrift door een advocaat bij de griffie van het bevoegde gerechtshof in te dienen. – De gronden van het hoger beroep – dat zijn dus de grieven – dienen onderdeel uit te maken van het beroepschrift; vgl. de verwijzing in artikel 359 Rv naar artikel 278 lid 1 Rv. Het is dus niet toegestaan om een verzoekschrift op nader aan te voeren gronden in te dienen en dan later de grieven aan te voeren. – Het verweerschrift dient binnen vier weken na ontvangst van het beroepsschrift te zijn ingediend (artikel 361 lid 3 Rv). De rechter kan anders bepalen en het is onzeker wat de sanctie is indien deze termijn wordt geschonden. – Er volgt altijd een mondelinge behandeling (artikel 361 lid 1 Rv). – De uitspraak van het hof is een beschikking, nu deze in een verzoekschriftprocedure wordt genomen. 7.4.9
Regels inzake cassatie
Voor cassatieberoep gelden min of meer gelijke regels (artikelen 426-429 Rv). Men moet cassatie instellen via een beroepschrift, met daarin tevens opgenomen het cassatiemiddel. De termijn bedraagt drie maanden, waarna de verweerder zes weken heeft voor het verweerschrift. Ook de uitspraak van de Hoge Raad noemt men dan een beschikking en geen arrest.
180
7.5
7. Sancties en rechtsmiddelen
Procesrecht
In deze paragraaf behandelen we het procesrecht dat in het ontslagrecht zal gelden. Wij richten ons daarbij op artikel 7:686a BW omdat dit de algemene regeling bevat. Tevens behandelen we in deze paragraaf thema’s als bewijsrecht, de mogelijkheid van kort geding, verklaring voor recht en gezag van gewijsde. Procesrechtelijke vragen die hoofdzakelijk bij de ontbindingsprocedure spelen, zoals de voorwaardelijke ontbinding, komen in hoofdstuk 6 aan de orde. 7.5.1
De regeling van artikel 7:686a BW
7.5.1.1
O VERZICHT
Artikel 7:686a BW is lang en op het eerste gezicht niet erg toegankelijk. Het artikel bestaat uit een aantal onderdelen. Ten eerste behandelt dit artikel het moment waarop wettelijke rente over een aantal vergoedingen verschuldigd wordt (artikel 7:686a lid 1 BW). Ten tweede behandelt dit artikel dat gedingen op basis van afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW en daarmee verband houdende gedingen (zeg maar: het ontslagrecht in brede zin) bij verzoekschrift worden ingeleid (artikel 7:686a leden 2 en 3 BW). Artikel 7:686a lid 4 BW behandelt de zeer belangrijke vervaltermijnen. De overige leden gaan over de termijn waarop de behandeling plaatsvindt (artikel 7:686a lid 5 BW), de mogelijkheid een ontbindingsverzoek in te trekken (artikel 7:686a leden 6 en 7 BW), de mogelijkheid tot splitsing (artikel 7:686a lid 10 BW) en twee verwijzingen naar artikelen buiten Boek 7 BW (artikel 7:686a leden 8 en 9 BW). 7.5.1.2
W ETTELIJKE
RENTE
( ARTIKEL 7:686 A
LID
1 BW)
Het eerste lid regelt dat de wettelijke rente over, kort gezegd, de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit is aan de orde indien er ten onrechte geen (artikel 7:677 leden 2 en 4 BW) of een te korte (artikel 7:672 lid 9 BW) opzegtermijn in acht is genomen. De wettelijke rente over het bedrag van de transitievergoeding wordt gerekend vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dat laatste heeft een praktische achtergrond: werkgevers kunnen een transitievergoeding dan meenemen in de eindafrekening. 7.5.1.3
R EIKWIJDTE
ARTIKEL
7:686 A
LID
1 BW
BEPERKT
De verschuldigdheid van wettelijke rente wordt niet voor alle ontslagvergoedingen geregeld, maar alleen maar voor de in het artikel genoemde vergoedingen. De wetgever heeft dit op verzoek van de werkgeversorganisaties alleen willen regelen voor de vergoedingen waarvan de omvang eigenlijk al meteen uitgerekend kan worden, dit in tegenstelling tot de billijke vergoedingen (zoals in de artikelen 7:681 BW, 7:682 BW of 7:683 BW).57 Van deze billijkheidsvergoeding staat immers noch de verschuldigdheid, noch de hoogte op voorhand vast. De betalingstermijn van een maand voor de transitievergoeding vestigt de aandacht op het feit dat dit voor de gebruikelijke onderdelen van de eindafrekening
7.5.1.4
181
niet geldt. De eindafrekening volgt in de praktijk doorgaans met de salarisronde in de maand na afloop van de arbeidsovereenkomst. Tot die eindafrekening behoren betalingen als: niet genoten vakantiedagen, resterend vakantiegeld, pro rata bonus of eindejaarsuitkering. Voor deze betalingen geldt echter dat zij doorgaans verschuldigd zijn per de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit volgt bij gebreke van een andersluidende wettelijke of contractuele bepaling uit artikel 6:83 BW. Wettelijke rente is dan op grond van artikel 6:119 BW per die datum verschuldigd en niet pas een maand later. De wetgever heeft de start van de looptijd van de rente over deze vorderingen niet gelijk willen trekken.58 De aan een transitievergoeding gelijkwaardige voorziening zoals opgenomen in een cao (vgl. artikel 7:673b BW) is niet in artikel 7:686a lid 1 BW opgenomen. Dat brengt mee dat over deze voorziening, voor zover zij in geld is uitgedrukt, de wettelijke rente in beginsel al verschuldigd zal zijn per datum einde dienstverband, tenzij in de cao een afwijkende regeling is getroffen. Artikel 7:686a lid 1 BW is niet beperkt tot de door de werkgever verschuldigde vergoedingen. Het spreekt vanzelf dat een werknemer die onregelmatig opzegt ook per de einddatum wettelijke rente verschuldigd is. Men kan zich afvragen of dit ook moet gelden voor de situatie waarin in hoger beroep of cassatie blijkt dat een transitievergoeding ten onrechte is betaald aan de werknemer. Moet hij daar dan ook wettelijke rente over betalen? Dergelijke verschuldigdheid past wel in het systeem van de wet. 7.5.1.4
G EDINGEN WORDEN INGELEID BIJ ( ARTIKEL 7:686 A LID 2 BW)
VERZOEKSCHRIFT
In het oude stelsel werden veel aan beëindiging van het dienstverband gerelateerde geschillen in een dagvaardingsprocedure behandeld. In artikel 7:686a lid 2 BW is nu geregeld dat de gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW bepaalde zijn gebaseerd worden ingeleid met een verzoekschrift. Een verzoekschriftprocedure is volgens de wetgever sneller en laagdrempeliger.59 Dit betreft allereerst alle gedingen die gebaseerd zijn op het in deze afdeling bepaalde. Ten tweede zijn er gedingen die zijn gebaseerd op het bepaalde bij of krachtens bepaalde artikelen. Het gaat daarbij, bijvoorbeeld, om artikel 7:673b BW (regeling van de aan een transitievergoeding “gelijkwaardige voorziening”) en artikel 7:673c BW (de betaling van de transitievergoeding in termijnen op grond van een ministeriële regeling). Het zinsdeel “bij of krachtens” biedt daarmee dus ook de grondslag om vorderingen op basis van een cao, een AMvB of een ministeriële regeling bij verzoekschrift in te dienen. Hieronder valt ook een procedure waarin een werknemer klaagt over de cao-bepaling waarin is afgeweken van de wettelijke transitievergoeding. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om een vordering dat de voorziening niet gelijkwaardig is of dat één of meerdere partijen bij de cao niet representatief is/zijn.
57 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 115. 58 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 115. 59 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 37.
182
7.5.1.5
7. Sancties en rechtsmiddelen
T OEPASSELIJKHEID
TITEL
1.3 RV
Dat een geding met een verzoekschrift wordt ingeleid, betekent dat titel 1.3 Rv van toepassing is (artikelen 261-291 Rv). In de praktijk is afdeling 4 daarvan (artikelen 278-291 Rv) het meest interessant voor het arbeidsrecht. Dit brengt onder meer het volgende mee. – Een verzoek dient de gronden te bevatten; artikel 278 lid 1 Rv. Hierdoor is het in beginsel niet mogelijk om een verzoekschrift op nader aan te voeren gronden in te dienen. Dat geeft extra reliëf aan de vervaltermijnen van artikel 7:686a lid 4 BW; men kan niet op de laatste dag voor het verstrijken daarvan nog even snel een ‘leeg’ verzoekschrift indienen. – Een verweerschrift kan tot op de mondelinge behandeling worden ingediend; artikel 282 lid 1 Rv. – Het verweerschrift kan een zelfstandig tegenverzoek bevatten; artikel 282 lid 4 Rv. Dit kan bijvoorbeeld zien op een connexe vordering. De rechter kan aan de verzoeker de gelegenheid geven tegen dit zelfstandige verzoek een verweerschrift in te dienen. Artikel 282 lid 4 Rv eist connexiteit. Aangenomen moet worden dat artikel 7:686a lid 3 BW die connexiteit inkleurt. – Zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, is de verzoeker bevoegd het verzoek of de gronden daarvan te verminderen, dan wel schriftelijk te veranderen of te vermeerderen (artikel 283 Rv). Dit kan wellicht nog ruimte geven aan de verzoeker die de gronden wat al te summier heeft gehouden om deze aan te vullen. In hoeverre dan nog voldaan is aan de vervaltermijn, behandelen wij hierna. De verweerder kan bezwaar maken op de grond dat dit in strijd is met de eisen van de goede procesorde (vgl. artikel 130 lid 1 Rv, waarnaar artikel 283 lid 2 Rv verwijst). Tegen een beslissing op dit bezwaar staat geen hogere voorziening open (artikel 130 lid 2 Rv). In de praktijk zal de meest belangrijke verandering als gevolg van artikel 7:686a lid 2 BW zijn dat geschillen over een ontslag wegens een dringende reden bij verzoekschrift zullen worden gevoerd. De toepasselijkheid van titel 1.3 Rv brengt mee dat de werkgever tot op de zitting een verweerschrift mag indienen, eventueel gepaard gaand met een incidenteel verzoek (artikel 282 Rv). Dit kan de werknemer processueel nadeel opleveren. Eerst moet hij gelet op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW met grote voortvarendheid een verzoekschrift tot vernietiging van het ontslag op staande voet indienen. Vervolgens behoort de behandeling van het verzoek krachtens artikel 7:686a lid 5 BW binnen vier weken na indiening plaats te vinden. De werkgever kan in de praktijk tot enkele dagen vóór de zitting met een lijvig verweerschrift komen. Overigens kan de werkgever ook op achterstand worden gezet door het feit dat hij een relatief korte periode heeft om zich te verweren. 7.5.1.6
C ONNEXE
VORDERINGEN
( ARTIKEL 7:686 A
LID
3 BW)
Vorderingen die verband houden met ontslaggedingen, zoals in artikel 7:686a lid 2 BW ruim is omschreven, kunnen eveneens bij verzoekschrift aanhangig worden gemaakt (artikel 7:686a lid 3 BW). Dit betreft de connexe vorderingen.
7.5.1.7
183
Deze bepaling is een kleine revolutie omdat het voortaan mogelijk is om vorderingen en verzoeken die vroeger niet gezamenlijk behandeld konden worden, nu in één geding aan de orde te laten komen. Die gezamenlijke behandeling is mogelijk, maar niet verplicht. De verweerder in een ontslagprocedure kan er voor kiezen om een connexe vordering bij dagvaarding aanhangig te maken, hetgeen dan in een aparte procedure zal moeten gebeuren. In beginsel gaat het bij de connexe vorderingen om alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingesteld. De memorie van toelichting noemt vorderingen wegens achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding. Ook kunnen in dat verband bij verweerschrift incidentele verzoeken worden gedaan. Zodoende wordt volgens de toelichting een dubbele rechtsgang voorkomen, hetgeen tijd en geld scheelt. Ook het gerechtelijk apparaat wordt daarmee minder zwaar belast.60 Artikel 7:686a lid 3 BW kan een aanzienlijke verandering voor de rechtspraktijk betekenen en een verzwaring van de belasting van de rechtelijke macht meebrengen. Wij hebben daarbij onder andere voor ogen de situatie dat de werkgever een ontbindingsverzoek indient. Een eerste aspect van deze verandering betreft het feit dat voortaan vorderingen die vanwege hun omvang doorgaans niet tot een procedure leiden, nu wél aan de rechter zullen worden voorgelegd. Hierbij kan gedacht worden aan de geschillen over eventueel achterstallig loon, de hoogte van het aantal niet opgenomen vakantiedagen, alsmede de berekening van de waarde daarvan, vorderingen uit hoofde van discriminatie of gezondheidsschade. Kennelijk beoogt de wetgever deze bepaling een wijde strekking te geven. Het door de wetgever genoemde voorbeeld van het achterstallig loon lijkt deze strekking te onderstrepen. Het is immers niet altijd duidelijk wat het verband is tussen achterstallig loon en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 7.5.1.7
C ONNEXE
VORDERINGEN EN INTERNE SPLITSING
Sommige van de connexe vorderingen zijn eenvoudig mee te nemen; andere niet. Men kan denken aan het ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer die stelt schade op grond van artikel 7:658 BW te hebben geleden (arbeidsongeval en beroepsziekte). Een ander voorbeeld betreft een procedure over aandelenplannen. Dergelijke procedures kunnen langdurig en complex zijn. Het kan op gespannen voet staan met de aard van de ontbindingsprocedure indien de gerelateerde vorderingen de behandeling van het ontbindingsverzoek te lang ophouden. Omgekeerd is het soms in strijd met de zorgvuldigheid indien een schadeclaim wegens een arbeidsongeval in het tempo van een ontbindingsprocedure moet worden behandeld. Het verschil tussen beide wordt pregnanter indien bij de ontbinding, zoals gebruikelijk, de bewijsregels in beginsel niet van toepassing zijn en bij de zaak betreffende het arbeidsongeval in beginsel juist wel.
60 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 121.
184
7. Sancties en rechtsmiddelen
Ter voorkoming van dit soort problemen kan de rechter de zaak splitsen en bij deelbeschikkingen afdoen. Een deelbeschikking is een beschikking waarin aan een deel van de procedure een eindoordeel wordt gegeven in de vorm van een dictum; alleen wat “onder de streep staat” telt derhalve. Dit is van belang omdat een deelbeschikking er ook toe leidt dat de appeltermijn begint te lopen voor zover een einde wordt gemaakt aan een deel van het geschil. De rechter kan er ook voor kiezen om de zaak te splitsen in twee zaken (ook wel “externe splitsing” genoemd; zie hiervoor artikel 7:686a lid 10 BW. 7.5.1.8
V ERVALTERMIJNEN ( ARTIKEL 7:686 A
LID
4 BW)
Zoals gezegd zijn de vervaltermijnen het belangrijkste onderdeel van artikel 7:686a BW. Deze zijn soms drie, maar meestal twee maanden. Vervaltermijnen kwamen al voor in het ontslagrecht (artikel 9 BBA 1945), maar niet op een dergelijke schaal en met een effect als thans het geval is. De kern van een vervaltermijn is dat deze fataal is en niet kan worden gestuit of verlengd. Daar komt bij dat de termijnen kort zijn en dat een buitengerechtelijke vernietiging niet meer mogelijk is. Een ander aspect aan het nieuwe ontslagrecht is dat alles voortaan via verzoekschrift gaat. Aangezien dan artikel 278 Rv van toepassing is, moet het verzoek direct de gronden bevatten. Met andere woorden, een partij (meestal de werknemer) die iets wil ondernemen tegen ontslag moet snel handelen om te vermijden dat zijn verzoek wordt afgewezen en daarmee zijn recht vervalt. 7.5.1.8.a
Verschil met verjaringstermijnen
Het karakter van een vervaltermijn is het beste te schetsen door deze af te zetten tegen een verjaringstermijn. Daarbij past de opmerking dat er uitzonderingen bestaan op onderstaande vergelijking en dat de wetgever bij de Wwz niet steeds heeft geëxpliciteerd of hij de hierna volgende kenschets van de vervaltermijn bedoeld heeft. Ten eerste hebben verjaringstermijnen zwakke werking en vervaltermijnen sterke werking: door het verstrijken van de vervaltermijn gaat niet alleen de rechtsvordering, maar ook het recht zelf teniet.61 Voorts kan men in het algemeen een vervaltermijn niet stuiten, schorsen of verlengen en een verjaringstermijn meestal wel. Hier bestaan uitzonderingen op,62 maar het is niet aannemelijk dat die ook ten aanzien van artikel 7:686a BW gelden. Ten slotte moet men een beroep doen op een verjaringstermijn, terwijl een vervaltermijn van rechtswege werkt. Dat brengt in het algemeen ook mee dat een rechter ambtshalve dient te toetsen of deze van toepassing is indien deze in het belang van de openbare orde is.63 7.5.1.8.b
Ambtshalve toetsing vervaltermijnen?
Het is niet geheel zeker of de rechter ook ambtshalve de vervaltermijnen van artikel 7:686a BW moet toetsen. Onder het oude recht heeft de Hoge Raad over
61 Asser 6-II De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, 432. 62 Asser 6-II De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, 436. 63 Asser 6-II De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, 434.
7.5.1.8.c
185
de vervaltermijn van artikel 9 BBA 1945 in het arrest Venema/Glas geoordeeld dat dit niet verplicht was omdat de termijn ter bescherming van één partij was gegeven.64 Ten aanzien van de in artikel 7:686a lid 4 sub d BW opgenomen vervaltermijn om na afwijzing van het verzoek om toestemming door het UWV een ontbindingsverzoek in te dienen (artikel 7:671b lid 1 sub b BW) is overwogen dat deze is opgenomen om te voorkomen dat de werknemer te lang in onzekerheid moet zitten. Hiervoor zou dus de redenering van Venema/ Glas kunnen gelden. Voorts heeft de wetgever in het algemeen ten aanzien van de vervaltermijnen van artikel 7:686a BW, die meestal twee maanden zijn, gezegd dat deze termijn goed is omdat partijen “in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar ze aan toe zijn.”65 Dat duidt erop dat toch met name de snelheid van de procedure en daarmee een algemeen belang aan de termijnen ten grondslag ligt. Wij achten het daarom waarschijnlijk dat de rechter inderdaad ambtshalve moet toetsen aan deze termijnen. 7.5.1.8.c
Uitsplitsing verschillende vervaltermijnen
Artikel 7:686a lid 4 BW valt uiteen in vijf delen. Daarin schuilt logica. – Sub a ziet op vernietiging, herstel, de toekenning van een billijke vergoeding of een gefixeerde schadevergoeding. Hier is de termijn twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Indien met onmiddellijke ingang wordt opgezegd, vangt de termijn dus direct aan. Dat een opzegtermijn in acht had moeten worden genomen, speelt daarbij geen rol. – Sub b ziet op de transitievergoeding. Hier is de termijn drie maanden. Die termijn is hier een maand langer omdat de werkgever deze vergoeding pas een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst verschuldigd is. Alsdan kan de werknemer pas vaststellen of deze correct is, dan wel betaald is. Indien de termijn hier twee maanden was geweest, had hij derhalve in de praktijk nog maar één maand gehad. – Sub c ziet louter op verzoeken wegens overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Ook hier is de termijn twee maanden. Het gaat zowel om vernietigingsverzoeken op grond van artikel 7:681 BW als om herstelverzoeken op grond van artikel 7:682 BW. De reden dat deze apart worden behandeld is dat de aanvang van de vervaltermijn onzeker is. Die start de dag nadat de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Om te vermijden dat dit nog jaren later tot verzoeken leidt, is opgenomen dat de laatste datum om een verzoek in te dienen is gelegen op 26 weken na een opzegging of de ontbindingsbeschikking. Het gaat hier dus om onderling verschillende aanvangsdata: bij vernietiging verstrijkt de termijn 26 weken na de opzegging, waarna doorgaans nog een opzegtermijn volgt; bij herstel is de datum van de beschikking bepalend, en dus niet de datum waarop het verzoek is ingediend of waarop de overeenkomst eindigt.
64 HR 1 november 1974, NJ 1975/343. 65 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 116.
186
–
–
7. Sancties en rechtsmiddelen
Sub d betreft het ‘hoger beroep’ tegen een afwijzing door het UWV van het verzoek om toestemming. De werkgever kan dan ontbinding vragen, ook al betreft het een a- of b-grond. Om de werknemer echter niet te lang in onzekerheid te laten over de vraag of de werkgever deze ontbinding gaat verzoeken, bepaalt sub d dat dit binnen twee maanden na de weigering door het UWV moet geschieden. De wetgever heeft hier willen aansluiten bij de termijn die de werknemer heeft om een verzoekschrift tot herstel van de arbeidsovereenkomst in te dienen bij de kantonrechter na opzegging van de arbeidsovereenkomst.66 Als de werkgever te laat is, kan hij vermoedelijk een nieuw verzoek om toestemming indienen en wegens de weigering daarvan vervolgens ontbinding vragen. Sub e ziet op de aanzegvergoeding. Een hierop betrekking hebbend verzoek dient te worden ingediend binnen drie maanden na de dag waarop de verplichting tot aanzegging is ontstaan.
In geval van ontslag tijdens faillissement kan de werknemer verzoeken tot vernietiging van de faillietverklaring. Indien hij die procedure wint, heeft hij achteraf gezien een grond voor vernietiging van de opzegging omdat in dat geval instemming of toestemming nodig was. Om te vermijden dat hij na een vernietiging van het faillissement te laat zou zijn, bepaalt artikel 13a Fw dat de vervaltermijnen van artikel 7:686a lid 4 BW pas beginnen te lopen nadat het faillissement is vernietigd. 7.5.1.8.d
Vervaltermijn en wijziging of aanvulling van verzoek
Artikel 7:686a lid 4 BW spreekt over verval van de bevoegdheid een verzoekschrift in te dienen. Wat nu als het verzoekschrift weliswaar op tijd is ingediend, maar het bevat geen gronden? Volgens artikel 283 lid 1 Rv mag de verzoeker het verzoek of de gronden nog aanvullen of veranderen. Dat brengt volgens ons mee dat een dergelijke wijziging niet snel door de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW zal sneuvelen. Men kan hierbij nog wel nuanceren. Een aanvulling of verandering van de gronden zal niet snel te laat zijn, maar wat als de werknemer een verzoekschrift tot betaling van een transitievergoeding heeft ingediend en hij na verstrijking van de termijn bedenkt dat hij vernietiging had willen verzoeken? Staat dat hem dan nog vrij? Dat is een wijziging van de grondslag die zich naar ons oordeel zowel feitelijk als juridisch doorgaans niet gemakkelijk verdraagt met de oorspronkelijke grondslag en waarvoor ook een ander onderdeel van artikel 7:686a lid 4 BW geldt (sub a ten tweede in plaats van sub b). Soms komt een werknemer er pas tijdens de procedure achter dat hij nog op een geheel andere grondslag een verzoek had kunnen indienen. Om te vermijden dat hij dan (mogelijk) tegen de vervaltermijn aanloopt, doet hij er goed aan bij wijze van subsidiair verzoek alle andere verzoeken te doen die op grond van de andere onderdelen van artikel 7:686a lid 4 BW kunnen vervallen. Indien hij die op nader aan te voeren gronden indient, is denkbaar dat hij tijdens het geding de kans krijgt een dergelijke grond aan te vullen conform artikel 283 Rv.
66 Kamerstukken II 2013/14, 33988, 3 p. 5.
7.5.1.10
187
Een andere variant is die waarbij de werknemer eerst vernietiging verzoekt en na de termijn switcht naar de billijke vergoeding. Hier zullen de feiten en de grondslag hetzelfde zijn, maar wordt alleen het petitum veranderd. Dit achten wij dan ook een wijziging die ook na de vervaltermijn is toegestaan. Bovendien blijft de werknemer hier binnen het onderdeel van artikel 7:686a lid 4 BW (in dit geval sub a ten tweede). Er is geen duidelijke aanwijzing dat dit bepalend is, maar het lijkt in ieder geval beter verdedigbaar dat een werknemer op tijd is zolang feiten en grondslag hetzelfde blijven. 7.5.1.9
B EHANDELING
TERMIJN VERZOEK
( ARTIKEL 7:686 A
LID
5 BW)
Artikel 7:686a lid 5 BW bepaalt dat de behandeling van de verzoeken bedoeld in artikel 7:686a BW niet later aanvangt dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend. Die bepaling ziet daarmee op alle verzoeken met betrekking tot ontslagkwesties en connexe vorderingen. Voorheen gold dit alleen voor ontbindingsprocedures. Wat de aanvang van de behandeling precies inhoudt, is niet geheel duidelijk. Meestal wordt hiermee bedoeld de mondelinge behandeling. Het is echter denkbaar dat onder de Wwz regiezittingen zullen gaan plaatsvinden om over een aantal preliminaire punten te oordelen, zoals de vraag of de zaak gesplitst moet worden, of tot deelbeschikkingen moet leiden. Ook over toepasselijkheid van het bewijsrecht en een eventuele extra schriftelijke ronde kan dan worden gesproken. Een dergelijke zitting wordt in het wetsvoorstel KEI expliciet mogelijk gemaakt.67 De termijn voor indiening van een verweerschrift volgt nu uit titel 1.3 Rv: tot op de zitting. De wetgever heeft, hierop aangesproken, eerst gewezen op een inlevertermijn van vijf dagen voor de zitting (landelijk procesreglement) en later zelfs tien dagen genoemd, zonder dat dit thans reeds in de Wwz is opgenomen.68 Wel staat deze termijn in artikel 30 lid 5 Rv (wetsvoorstel KEI). In het concept van het naar aanleiding van de Wwz gewijzigde procesreglement is een termijn van acht werkdagen opgenomen (artikel 2.2.4). Een na deze termijn ingediend verweerschrift en/of tegenverzoek kan door de kantonrechter buiten beschouwing worden gelaten, zo stelt het reglement. Helaas biedt dat niet veel zekerheid hoe het in de praktijk zal uitpakken. 7.5.1.10
IN
KENNIS STELLEN VAN VOORNEMEN NAAR AANLEIDING VAN
ONTBINDINGSVERZOEK
( ARTIKEL 7:686 A
LEDEN
6
EN
7 BW)
Ingevolge artikel 7:686a leden 6 en 7 BW dient de ontbindingsrechter partijen vooraf in kennis te stellen als hij gaat ontbinden zonder vergoeding en de verzoeker had daar wel om gevraagd, en als hij wel een vergoeding wil toekennen, omtrent de hoogte daarvan. De verzoeker moet daarbij tevens de gelegenheid krijgen het verzoek in te trekken. De bepalingen zijn overgenomen van het oude ontbindingsartikel (artikel 7:685 BW).69 Dat verklaart wellicht dat de term ‘vergoeding’ niet wordt verduidelijkt. Is hiermee alleen bedoeld de 67 Kamerstukken II 2014/15, 34059, artikel 30o Rv (ontwerp). 68 Kamerstukken II 2013/14, 33988, 3, p. 4. 69 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 121.
188
7. Sancties en rechtsmiddelen
billijke vergoeding als bedoeld in de artikelen 7:671b lid 8 sub c BW en 7:671c lid 3 BW, of ook de transitievergoeding? Dat laatste ligt wat minder voor de hand omdat die vergoeding ook los van de ontbinding kan worden verzocht en het voorinformeren dan niet verplicht is (zij het dat het naar onze mening wel mag). Ziet het ook op andere vergoedingen die als connexe vordering zijn verzocht? Het lijkt ons niet bedoeld, maar onduidelijk is het wel. Aangezien nu ook in hoger beroep of na cassatie kan worden ontbonden, zullen ook de hoven en de Hoge Raad deze bepaling moeten naleven. 7.5.1.11
U ITSLUITING
ARTIKEL
3:55 BW ( ARTIKEL 7:686 A
LID
8 BW)
Artikel 3:55 BW regelt twee manieren waarop een partij die bevoegd is vernietiging te bewerkstelligen, dit kan verspelen: door bevestiging en niet tijdig reageren. De wetgever heeft niet gewild dat door gebruikmaking van deze gronden een beroep op vernietiging krachtens het ontslagrecht wordt doorkruist.70 Per saldo is dit een versterking van de positie van de werknemer. Hij loopt niet het risico dat een vernietigingsverzoek wordt afgewezen omdat hij bijvoorbeeld afstand heeft gedaan van de bevoegdheid dit te doen. 7.5.1.12
R ELATIEVE
BEVOEGDHEID
( ARTIKEL 7:686 A
LID
9 BW)
In artikel 7:686a lid 9 BW wordt verwezen naar de relatieve competentie van de kantonrechter in dagvaardingsprocedures. Dit betekent dat naast de rechter van de woonplaats van de verweerder ook de rechter van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt of laatstelijk gewoonlijk werd verricht bevoegd is. Deze bijzondere, relatieve bevoegdheidsregel is hierdoor ook van toepassing op de nieuwe verzoeken in het kader van afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW (met uitzondering van de gevallen waarin de werknemer in het buitenland woont (zie de volgende paragraaf).71 7.5.1.12.a Internationale rechtsmacht en arbitrage Het blijft mogelijk om arbitrage overeen te komen, die dan in de plaats komt van de procedure bij de kantonrechter. Met name wanneer de werknemer in het buitenland woont, kan dit van groot belang zijn. Op grond van artikel 20 lid 1 Brussel I Verordening is een werknemer alleen te dagen voor het gerecht van zijn woonplaats. Dit heeft ertoe geleid dat in sommige gevallen de Nederlandse ontbindingsprocedure bij de buitenlandse rechter moest worden gevoerd, met alle verlies aan tijd en kosten. Als alternatief werd dan soms een vergunning gevraagd bij het UWV, die wel bevoegd was, ondanks de woonachtigheid van de werknemer in het buitenland. Thans is die route niet meer mogelijk indien het een c-tot en met h-grond betreft.72
70 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 121. 71 Kamerstukken II 2013/14, 33988, 3, p. 15. 72 In gelijke zin: A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP 2014/6, p. 46. Zie ook over dit onderwerp: C.B.G. Derks, ‘De WWZ en de internationale arbeidsverhouding’, ArbeidsRecht 2015/4.
7.5.2.1
189
Op een arbitrage-overeenkomst is de Brussel I Verordening (inclusief artikel 20 lid 1) echter niet van toepassing (artikel 1 lid 2).73 Arbitrage kan volgens de regering ook in de plaats komen van de UWV-procedure.74 7.5.1.13
E XTERNE
SPLITSING
( ARTIKEL 7:686 A
LID
10 BW)
De rechter is bevoegd deelbeschikkingen af te geven. Een nadeel van de toepassing van het werken met deelbeschikkingen kan zijn dat de rechter vorderingen in samenhang zal willen bezien. Als voorbeeld noemen wij de ontbinding op verzoek van de werkgever wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer kan dan een vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid claimen (artikel 7:671b leden 8 en 9 sub b BW). De rechter zal daarover pas willen oordelen als hij ook een connexe vordering wegens het verval van aandelen heeft beoordeeld. Daarbij komt nog dat als de ontbindingsdeelbeschikking al is gegeven, daarvan al appèl moet worden ingesteld terwijl over de andere deelverzoeken nog moet worden geoordeeld.75 Gelet op bovenstaande complicaties en onzekerheden wordt de rechter in artikel 7:686a lid 10 BW de mogelijkheid geboden om een zaak in twee of meer zaken te splitsen indien het verzoek en de connexe vorderingen zich niet lenen voor gezamenlijke behandeling. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn indien de behandeling van de connexe vorderingen voor de ontbindingsprocedure een onevenredige vertraging zou opleveren.76 De rechter heeft hierbij discretionaire vrijheid. Wij verwachten dat rechters niet te snel gaan splitsen en dat degene die dat verzoekt met een stevig onderbouwd beroep op de goede procesorde moet komen. 7.5.2
Bewijsrecht
7.5.2.1
T OEPASSELIJKHEID
BEWIJSRECHT
( ARTIKEL 284 RV )
Afdeling 9 van titel 10 Boek 7 geeft geen regels voor bewijsrecht in ontslagzaken.77 Dat betekent dat moet worden teruggevallen op het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, net als voorheen. Onder het oude recht betekende dit dat het bewijsrecht van toepassing was op dagvaardingszaken, maar in beginsel niet op de ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW (oud). Dat laatste is door de wetgever bij de herziening van het burgerlijk procesrecht overwogen.78 De Hoge Raad heeft in gelijke zin geoordeeld.79 Hierop zijn echter wel enkele nuanceringen aan te brengen. In de eerste plaats wordt wel betoogd dat dit alleen voor spoedeisende ontbindingsprocedures geldt.80 Dit leidt echter tot de vervolgvraag welke ontbinding dan niet spoedeisend is (de werkgever zal dit in 73 74 75 76 77 78 79
Dit is ook onderkend door de regering. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 111. Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 18. Asser/Van Schaick (2011), nr. 113. Kamerstukken II 2013/14, 33988, 3, p. 15. Zie K.G.F. van der Kraats, ‘Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?’, ArbeidsRecht 2014/59. Kamerstukken II 1999/00, 26855, 3, p. 158. HR 3 december 1982, NJ 1983/182 (Bravenboer/Van Rhee), HR 22 november 1996, NJ 1997/205 (Bouckacem/Martinair) en HR 20 september 2000, NJ 2011/302 (Kuijper/ING). 80 D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2015 p. 253.
190
7. Sancties en rechtsmiddelen
ieder geval altijd stellen).81 De gevallen waarin geen sprake was van spoedeisendheid, zoals een ontbinding na twee jaar arbeidsongeschiktheid, zijn naar onze indruk zeldzaam. Een andere nuancering is dat daarmee niet plotseling het bewijsrecht helemaal niet geldt. Een getuigenverhoor is vaak moeilijker in te passen dan schriftelijk bewijs (bijvoorbeeld het zien van bepaalde cijfers). Maar ook een getuigenverhoor kwam onder het oude recht wel eens voor.82 In dat verband past ook een waarschuwing: lang niet altijd is er in de praktijk een groot probleem. Het bewijs dient ook te zien op zaken die bijdragen aan de beslissing van de zaak. Met overlegging van de nodige producties komt men dan al een heel eind. Bovendien worden in dagvaardingszaken steeds vaker aannemelijkheidsoordelen gegeven.83 Ook daar staat het horen van getuigen onder druk. Met andere woorden: dat ‘het bewijsrecht’ niet van toepassing is, is een stelling die in deze kwestie soms meer lading krijgt dan nodig. Ondanks deze nuanceringen was de teneur in de rechtspraak onder artikel 7:685 BW (oud) onmiskenbaar dat de bewijsregels niet golden. De Wwz geeft drie aanleidingen om te bezien of deze stand van zaken onder de Wwz gelijk zal blijven: – ten eerste kan men zich afvragen of de aard van de ontbindingsprocedure niet zodanig verandert dat bewijsregels in beginsel wel van toepassing (behoren te) zijn; – ten tweede gaan nagenoeg alle procedures bij verzoekschrift, hetgeen iets meer ruimte biedt voor de gedachte daarop niet het bewijsrecht toe te passen; – ten derde bestaat blijkens artikel 7:686a lid 3 BW de mogelijkheid om vorderingen waarop van oudsher het volledige bewijsrecht van toepassing is te combineren met een ontbindingsprocedure. Op de ontbindingsprocedure is het bewijsrecht van oudsher in beginsel niet van toepassing. Men kan zich afvragen of deze combinatievorm niet dwingt tot gelijkschakeling in één van beide richtingen. 7.5.2.2
DE
VISIE VAN DE WETGEVER OP HET BEWIJSRECHT ONDER DE
W WZ
De Wwz-wetgever lijkt het volgende standpunt aan te hangen. – Artikel 284 Rv geeft als hoofdregel dat het bewijsrecht in dagvaardingsprocedures van toepassing is “tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet”. – Evenals onder het oude recht zal de aard van de ontbindingsprocedure zich daartegen verzetten. Met name de gewenste snelheid speelt hierbij een rol. Het is echter niet onmogelijk om bewijsregels toe te passen, net als onder het oude recht. – In bijzondere omstandigheden kan de rechter anders oordelen, zulks ter beoordeling aan hem. De wetgever noemt daarbij twee voorbeelden: een verzoek tot vernietiging van een ontslag op staande voet en een aanverwant 81 Zie daarover uitgebreid D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2015, p. 238-242. 82 Zie Aanbeveling 1.1 van de Kring van Kantonrechters t.a.v. artikel 7:685 BW (oud). 83 Zie K.G.F. van der Kraats, ‘Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure? Toepasselijkheid van het bewijsrecht in het kader van de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/59.
7.5.2.3
– –
– –
191
geschil “waardoor alle bewijsrechtelijke mogelijkheden hem ten dienste staan.”84 Indien ter discussie staat of de werkgever of werknemer verwijtbaar heeft gehandeld, ligt het voor de hand het bewijsrecht te laten gelden. Bij de beoordeling of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW is, net als in andere zaken die het ontslag als zodanig betreffen, een zekere spoedeisendheid aan de orde waardoor het bewijsrecht in de regel niet van toepassing zal zijn. Dat laat onverlet dat de werkgever aannemelijk moet maken dat er een redelijke grond voor ontslag is en de rechter in complexe zaken anders kan oordelen. Door de mogelijkheid om conform artikel 7:686a lid 10 BW de zaak te splitsen, kan de rechter maatwerk leveren.
Deze visie is als volgt samen te vatten: 1. het bewijsrecht is van toepassing, tenzij de aard van de procedure zich daartegen verzet; 2. de ontbindingsprocedure en daarin aan de orde komende vragen over ontslag zijn doorgaans spoedeisend, zodat zich dan de uitzondering voordoet; 3. wel geldt dan nog altijd de eis dat een ontslaggrond aannemelijk moet worden gemaakt; 4. in ontslag op staande voet zaken en bij connexe vorderingen zal het bewijsrecht wel gelden; 5. dat geldt ook voor zaken waarin de verwijtbaarheid van één van beide partijen ter discussie staat; en 6. indien een connexe vordering wordt gecombineerd met een ontbinding en er is bewijslevering nodig ten aanzien van de connexe vordering, dan zal de rechter er goed aan doen om de zaak te splitsen zodat de ontbinding niet wordt opgehouden door de connexe vordering. 7.5.2.3
O PENSTAANDE
PUNTEN BIJ HET BEWIJSRECHT
Het is niet met zekerheid uit de uitlatingen de wetgever af te leiden hoe tegen de volgende vragen moet worden aangekeken. a. Zijn herstel- en vernietigingsprocedures nu in beginsel gelijk te stellen met een ontslagprocedure die inherent spoedeisend is of juist met een kwestie over een ontslag op staande voet? Wij zijn geneigd die vraag niet dogmatisch te beantwoorden, maar het antwoord te laten afhangen van de omstandigheden van het geval: spelen er wel feitelijk ingewikkelde kwesties waarvoor bewijs gewenst of nodig is, of kan de rechter, wellicht met een enkel aannemelijkheidsoordeel, de zaak ook zonder bewijslevering afdoen? b. Wat geldt als één van beide partijen in een ontbindings- of herstelzaak stelt dat er sprake is van verwijtbaarheid? Prevaleert dan het spoedeisende karakter van de ontslagzaak, de noodzaak om de verwijtbaarheidsvraag zorgvuldig te behandelen of moet de zaak worden gesplitst? Wij menen dat
84 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 37-38.
192
7. Sancties en rechtsmiddelen
in ieder geval de ontslagprocedure niet in tempo mag lijden onder een dergelijke vraag. Dus: óf de rechter tracht de verwijtbaarheidsvraag mee te nemen, óf hij splitst de zaak indien dit niet kan. Een uitzondering kan gelden indien de ontslagprocedure niet spoedeisend is. Dat zal in hoger beroep sneller aan de orde zijn. Als de rechter de zaak splitst en de ontbinding direct toewijst en daarna de verwijtbaarheid gaat behandelen met behulp van het bewijsrecht, loopt hij het risico dat dit tot inzichten leidt waardoor hij zijn ontbindingsbeschikking wil herzien. Aangezien dat dan niet meer mogelijk is, zal hij zich van dit probleem goed rekenschap moeten geven voordat hij splitst. c. Sommigen hebben bepleit dat de introductie van de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tot een andere visie had moeten leiden bij de wetgever.85 Bedacht dient te worden dat de uitsluiting van bewijsrecht in de ontbindingsprocedure voorheen niet alleen werd gerechtvaardigd door het spoedeisende karakter, waar de Wwz-wetgever vaak naar verwijst. Ook de aard van de procedure – geen uitgebreide wisseling van processtukken – en het ontbreken van hoger beroep en cassatie zijn daartoe redengevend geweest. d. In de literatuur is voorts betoogd dat de ontbindingsprocedure dusdanig is gewijzigd dat het spoedeisende karakter ervan niet meer een gegeven is.86 Daarbij is gewezen op het feit dat de woorden “dadelijk of na korte tijd” zijn verdwenen uit de tekst van artikel 7:671b BW, terwijl deze woorden wel in artikel 7:685 BW (oud) voorkwamen. Hoewel dat op zich juist is, blijkt uit de parlementaire geschiedenis bij herhaling dat de wetgever het spoedeisende karakter heeft willen behouden, juist ook in het licht van de toepasselijkheid van het bewijsrecht.87 7.5.2.4
B EWIJSRECHT:
CONCLUSIE
Hoewel dus nog enkele vragen openstaan, lijkt er per saldo niet zoveel te veranderen bij de veel voorkomende zaken. In ontbindingszaken is in beginsel geen ruimte voor bewijsregels die de zaak vertragen. In complexe tegenvorderingen of verzoeken tot vernietiging is daar wel ruimte voor. Daartussen ligt een grijs gebied. Daarvoor geldt als kompas: als het in hetzelfde tempo als de ontbinding kan dan is dat te prefereren, maar dankzij de mogelijkheid van de splitsing of de behandeling ten gronde bij ontbreken van spoedeisendheid, is hier maatwerk mogelijk.88
85 R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26, D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2015, p. 371 en K.G.F. van der Kraats, ‘Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure? Toepasselijkheid van het bewijsrecht in het kader van de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/59. 86 Zie D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2015, p. 371, K.G.F. van der Kraats, ‘Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure? Toepasselijkheid van het bewijsrecht in het kader van de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/59 en R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26. 87 Zie bijvoorbeeld: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38. 88 P.J. Jansen, ‘Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch?’, TAP 2015/59, p. 5 kiest ook voor een niet dogmatische benadering en voorspelt dat rechters niet snel hard en fast rules op dit gebied zullen formuleren.
7.5.3
7.5.3
193
Voorlopige voorziening
Onder het oude recht werd geregeld door werknemers na een buitengerechtelijk vernietigd ontslag aan de rechter gevraagd om bij wege van voorlopige voorziening te oordelen dat het loon moest worden doorbetaald en/of de werknemer weer toe te laten tot het werk. Wij zagen reeds dat de wetgever heeft gemeend dat hieraan geen behoefte zal bestaan omdat de vernietiging nu binnen twee maanden in rechte moet worden verzocht. Omdat een dergelijke procedure toch nog wel enkele maanden kan duren, zeker als ook bewijsregels van toepassing zijn, en omdat een uitspraak over een voorlopige voorziening doorgaans binnen enkele weken geregeld is, lijkt dit een illusoire wens van de wetgever. Sommigen hebben zich afgevraagd of het nog wel mogelijk is om een voorlopige voorziening te vragen.89 Zo heeft Wetzels geschreven dat het op gespannen voet staat met het karakter van de voorlopige voorzieningsprocedure om vooruit te lopen op vernietiging of herstel. Er is immers geen plaats voor een declaratoir in een voorlopige voorzieningsprocedure. Wij begrijpen dit standpunt niet goed, omdat ook onder het oude recht een voorlopige voorzieningenrechter vooruit moest lopen op wat de bodemrechter uiteindelijk zou oordelen ten aanzien van, bijvoorbeeld, een buitengerechtelijke vernietiging. Aan Wetzels kan worden toegegeven dat de bodemrechter onder de Wwz een iets ander soort oordeel geeft: een veroordeling tot herstel of vernietiging is niet hetzelfde als een verklaring voor recht dat een buitengerechtelijke vernietiging doel heeft getroffen. Zijn bezwaar kan echter worden opgelost op de manier die hij zelf ook noemt: door het vragen van een voorschot op het loon dat verschuldigd zal zijn, nu te verwachten is dat de bodemrechter dat oordeel zal geven. Wellicht dat dit bij herstelzaken anders is: hier heeft de bodemrechter meer discretionaire ruimte bij de vaststelling van de voorziening en het moment van herstel. Bovendien herstelt hij niet zelf, maar verplicht hij de werkgever tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst. Dat kan soms net een brug te ver zijn voor voorlopige voorzieningenrechters. We hebben echter ook gezien dat de herstelrechter bij evidente schendingen van artikel 7:669 BW of de Ontslagregeling niet veel ruimte heeft. De voorlopige voorzieningenrechter zal dan kunnen oordelen dat het aannemelijk is dat de werkgever tot herstel zal worden veroordeeld en dat een vordering tot wedertewerkstelling vooruitlopend daarop toewijsbaar is. Een voorlopige voorziening is een vordering die blijkens artikel 223 Rv ook als incident in een bodemprocedure kan worden verzocht. Dit artikel ziet op de dagvaardingsprocedure en is niet van toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure. Voorheen werd weliswaar aangenomen dat dit mogelijk ook analoog op de verzoekschriftprocedure kon worden toegepast, maar de Hoge Raad heeft pas eind 2014 een einde aan die onzekerheid gemaakt door te oordelen dat dit kan.90 Artikel 223 Rv is derhalve van overeenkomstige toepassing. De voorlopige voorziening kan in het hoofdverzoekschrift of bij apart verzoekschrift worden verzocht en geldt voor de duur van het geding, dus tot de einduitspraak in de betreffende instantie. Het ligt voor de hand dat het verzoek tot het treffen 89 W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, TAP 2014/11, p. 80. 90 HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, RvdW 2015/34.
194
7. Sancties en rechtsmiddelen
van een voorlopige voorziening eerst en vooraf wordt behandeld indien er sprake is van spoedeisendheid. Tegen een beschikking naar aanleiding daarvan staat tussentijds hoger beroep open (artikel 337 lid 1 Rv). Inmiddels heeft de landelijke Kring van Kantonrechters in artikel 2.2.11 van het landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures kantonzaken, zoals dat naar aanleiding van de Wwz is aangepast, erkend dat zowel een kort geding ex artikel 254 Rv, als een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv mogelijk is. 7.5.4
Gezag van gewijsde
Een andere processuele vraag ziet op het gezag van gewijsde van beschikkingen. Die vraag is relevant omdat artikel 236 Rv alleen voor de dagvaardingsprocedure is geschreven en het ontslagrecht nu uitsluitend nog beschikkingen zal kennen. Daarbij komt dat aan beschikkingen ex artikel 7:685 BW (oud) in beginsel geen gezag van gewijsde toekwam, gelet op de aard van die procedure.91 Niettemin wordt aangenomen dat ook een beschikking die gegeven is in een verzoekschriftprocedure gezag van gewijsde kan hebben, onder meer in een andere verzoekschriftprocedure.92 Daarbij speelt een rol of de betreffende verzoekschriftprocedure dezelfde waarborgen biedt als een dagvaardingsprocedure, zoals met betrekking tot het processueel debat, een hogere voorziening en bewijs. Deze drie elementen vormden reden om onder het oude recht geen gezag aan te nemen van ontbindingsbeschikkingen. Hoewel nu hoger beroep en cassatie wel mogelijk zijn, zullen de regels en gebruiken omtrent processueel debat en bewijs (zie hiervoor) vooralsnog niet wezenlijk veranderen. Dat geeft ons aanleiding te denken dat dus het gezag van gewijsde van een beschikking ex artikel 7:671b BW of artikel 7:671c BW ook in de toekomst zal ontbreken. Zoals hierboven al bleek, heeft de ontbindingsrechter de vrijheid om meer waarborgen te bieden, zodat altijd naar de specifieke casus zal moeten worden gekeken. Dit kan er bijvoorbeeld toe leiden dat eerst een arbeidsovereenkomst voor zover vereist wordt ontbonden na een ontslag op staande voet, waarbij de transitievergoeding wordt afgewezen wegens ernstige verwijtbaarheid. Die uitspraak zal geen gezag van gewijsde toekomen. In de daaropvolgende vernietigingszaak blijkt dat er geen sprake was van ernstige verwijtbaarheid, zodat de transitievergoeding alsnog verschuldigd is. Die uitspraak heeft dan wél gezag van gewijsde. Beide uitspraken zullen onder de Wwz beschikkingen zijn. Of andere beschikkingen gezag van gewijsde zullen hebben is een vraag die evenmin als die omtrent de toepasselijkheid van het bewijsrecht makkelijk is te beantwoorden, en daarmee ook samenhangt. Indien de herstel- en de vernietigingsprocedure op een ontbindingsprocedure gaan lijken – en de wetgever lijkt dat als de hoofdroute te zien – dan zullen daaruit resulterende beschikkingen vermoedelijk hetzelfde karakter dragen als de ontbindingsbeschikking.
91 HR 3 december 1982, NJ 1983/182 (Bravenboer/Van Rhee); HR 23 april 1993, NJ 1993/505 (Bruinsma/ Morriën). 92 Asser/Van Schaik, nr. 155.
7.5.5
7.5.5
195
Verklaring voor recht mogelijk onder de Wwz?
Nu de verzoekschriftprocedure dominant is, rijst de vraag of het mogelijk is daarin ook een verklaring voor recht te vragen. Voorbeelden: kan de werknemer een verklaring voor recht vragen over de hoogte van de aan hem verschuldigde transitievergoeding of over het aantal openstaande vakantiedagen? Die vraag is relevant omdat de traditionele leer is dat een rechter in een verzoekschriftprocedure geen verklaring voor recht (declaratoir) mag geven. Die leer is al enigszins achterhaald93 en zal dat onder de Wwz naar verwachting nog meer worden. Daartoe geldt het volgende. Ten eerste kent de hoofdregel “geen declaratoir in een beschikking” uitzonderingen, die zowel in de wet zijn te vinden (bijvoorbeeld artikel 26 lid 5 WOR), als in de rechtspraak zijn ontwikkeld.94 Het is aardig uit de beschikking in de zaak NS/Klomp te citeren: “Aard en strekking van artikel 21 [WOR] brengen mee dat de rechter op een daartoe gedaan verzoek kan volstaan met het uitspreken van een verklaring voor recht, mits deze blijft binnen de grenzen van genoemde wetsbepaling en zich beperkt tot de vaststelling van de rechtsverhouding in geschil tussen de verzoeker en de verweerder.”95 Met de woorden vanaf “mits” brengt de Hoge Raad een zinvolle uitzondering aan, die vaker kan worden toegepast. Ten tweede dient bedacht te worden dat de hoofdregel stamt uit een tijd dat een verzoekschriftprocedure niet contentieus was en de rechter daarin een uitspraak deed die ook voor andere belanghebbenden dan de procespartijen van belang was, zonder dat zij hun zegje hadden kunnen doen. Ook thans is die achtergrond wellicht voor sommige beschikkingen van belang (zoals in het personen- en familierecht), maar de voorbeelden die in het individuele arbeidsrecht spelen (bijvoorbeeld de transitievergoeding, of de waarde van een vakantiedag) zijn van een geheel andere aard. Het gaat hier om kwesties die alleen tussen de procespartijen spelen. Ten derde speelt de aard van de procedure ook hier weer een rol. Wanneer aan een uitspraak geen gezag van gewijsde toekomt, zou het vreemd zijn dat het wel een declaratoire uitspraak kan zijn. Maar als uitspraken thans reeds gezag van gewijsde hebben, zoals vonnissen over de verschuldigdheid van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag of over de hoogte van het aantal vakantiedagen, kunnen deze uitspraken ook declaratoir blijven, mits de procedurele waarborgen (processueel debat, hoger beroep, bewijsrecht) niet verslechteren. Een verzoek tot een verklaring voor recht zal door de rechter naar onze verwachting in het algemeen welwillend worden benaderd. De Hoge Raadbeschikking in de zaak NS/Klomp kan wat dat betreft richtinggevend zijn.
93 A.I.M. van Mierlo, Tekst & Commentaar, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, art. 287, aant. 2 sub e. 94 HR 24 oktober 1997, NJ 1999/395 over pensioenverevening bij echtscheiding en HR 31 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5319, NJ 2000/497 (NS/Klomp) over de benadeling van een lid van de ondernemingsraad. 95 HR 31 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5319, NJ 2000/497.
196
7. Sancties en rechtsmiddelen
7.6
Overgangsrecht
7.6.1
Uitgangspunt: moment van (verzoek tot) beëindiging is bepalend
Artikel XXII lid 1 Wwz beoogt te regelen dat het BBA 1945 en de huidige versie van afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW (het ontslagrecht) van toepassing blijven op opzeggingen, verzoeken daartoe en gedingen die zijn aangevangen voor 1 juli 2015. Op grond van deze bepaling dienen opzeggingen (dus ook een ontslag op staande voet en een ontslag tijdens proeftijd) en ontbindingen die onder het oude recht zijn gedaan, onder het oude recht afgehandeld te worden. Ontbindingsprocedures worden niet met zoveel woorden genoemd in artikel XXII lid 1 Wwz, maar blijkens de memorie van toelichting vallen zij onder artikel XXII lid 1 sub c Wwz wanneer de ontbindingsprocedure is gestart voor 1 juli 2015.96 Op deze eenzijdige beëindigingen zijn dan ook van toepassing de procesbepalingen die onder het oude recht golden. Het moment van een (verzoek tot) ontslag is dus bepalend voor de toepasselijkheid van alle in dit hoofdstuk behandelde regels: welke sanctie er tegen kan worden ingesteld, welke procedurele regels gelden en ook of hoger beroep mogelijk is. Nog anders gezegd: het gaat dus zowel om het materiële als om het formele recht. Wij geven een paar voorbeelden. Voorbeeld 1. Indien een arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd voor 1 juli 2015 en de arbeidsovereenkomst na die datum eindigt, dan kan de werknemer daartegen alleen met behulp van het oude recht opkomen. Dat wil zeggen: hij kan dan kiezen voor buitengerechtelijke vernietiging of een vordering baseren op de stelling dat de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van artikel 7:681 (oud) BW. De termijn voor het instellen van een dergelijke vordering is eveneens bepaald door het oude recht. Ten slotte geldt dan dat een dergelijke vordering bij dagvaarding aanhangig moet worden gemaakt. Voorbeeld 2 betreft een ontslag op staande voet dat voor 1 juli 2015 is gegeven. De werknemer die daartegen op wil komen dient de opzegging binnen zes maanden te vernietigen door middel van een buitengerechtelijke verklaring of daartoe een vordering in te stellen bij de rechter. De vervaltermijnen van artikel 7:686a BW zijn hierop niet van toepassing. Ook deze vordering gaat bij dagvaarding. Voorbeeld 3. Tegen een ontbindingsbeschikking ex artikel 7:685 (oud) BW die is gegeven op een voor 1 juli 2015 ingediend verzoekschrift, is geen hoger beroep of cassatie mogelijk (behalve op de beperkte gronden die al onder het oude recht golden). 7.6.2
Artikel XXII lid 1 Wwz geldt ook voor vergoedingen
Dat het oude ontslagrecht van toepassing blijft op opzeggingen, verzoeken daartoe en gedingen, van voor 1 juli 2015, geldt daarmee ook voor de bepalingen over de vergoeding. Een werkgever die vreest dat de transitievergoeding wel eens hoger kan zijn dan wat hij op grond van artikel 7:681 BW zal moeten
96 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 126.
7.6.3
197
betalen, kon dus op 30 juni 2015 een verzoek om toestemming bij het UWV indienen. Indien de procedure zes weken duurt en de werkgever vervolgens nog eens acht weken neemt voordat hij opzegt, kan een kennelijk onredelijk ontslagprocedure dus pas ver in de tweede helft van 2015 aanvangen. 7.6.3
Uitzonderingen en/of onduidelijkheden
Uit artikel XXII lid 1 Wwz volgt een uitzondering op de regel dat ontslagen die onder het oude recht plaatsvinden onder het oude recht moeten worden afgehandeld: lid 1 ziet slechts op (verzoeken tot) opzeggingen en op gedingen die voor 1 juli 2015 zijn aangevangen. Dit zijn derhalve eenzijdige beëindigingen en voor 1 juli 2015 gestarte rechtszaken. Artikel XXII lid 1 Wwz ziet derhalve niet op een einde van rechtswege of een einde met wederzijds goedvinden, tenzij de zaak daarover voor 1 juli 2015 gestart is. Waar leidt dit toe? Voorbeeld 1. Indien er dus een geschil is over de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onder het oude recht is geëindigd en de zaak wordt na 1 juli 2015 aangebracht, dan zal het nieuwe procesrecht naar ons oordeel van toepassing zijn. Meer in het bijzonder zal een procedure daarover dan bij verzoekschrift moeten aanvangen. Voorbeeld 2. De spijtoptantenregeling van de artikelen 7:670b lid 2 BW en 7:671 lid 2 BW. Stel dat de beëindigingsovereenkomst op 30 juni 2015 wordt gesloten. Dan is de arbeidsovereenkomst onder het oude recht geëindigd. De mogelijkheid om binnen veertien dagen de overeenkomst te ontbinden, heeft echter per 1 juli 2015 onmiddellijke werking. De werknemer zal naar ons idee dan ook tot 13 juli 2015 de overeenkomst kunnen ontbinden zonder opgaaf van redenen. Het is niet duidelijk of de wetgever zich dit heeft gerealiseerd. Artikel XXII lid 1 Wwz sluit op zich niet uit dat nieuwe procedurele regels, zoals de regeling van artikel 7:686a lid 3 BW over connexe vorderingen of de splitsing (artikel 7:686a lid 10 BW), naast de oude van toepassing zijn. Het zegt namelijk niet meer dan dat de oude regels van toepassing blijven en dus zou men kunnen beargumenteren dat toepassing van nieuwe regels die per 1 juli 2015 gelden, daarnaast mogelijk is. Dat lijkt echter niet de bedoeling te zijn en dat zal mogelijk ook tot complicaties leiden. Hoe kan men bijvoorbeeld een dagvaardingsprocedure onder het oude recht combineren met een connexe vordering die via verzoekschrift gaat? Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2015
• P.A. Charbon, ‘Vernietiging opzegging, herstel arbeidsovereenkomst of • •
billijke vergoeding door de rechter (7:681, 682 en 682a BW)’, ArbeidsRecht 2014/56 C.P.R.M. Dekker, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?’, ArbeidsRecht 2014/57 C.B.G. Derks, ‘De WWZ en de internationale arbeidsverhouding’, ArbeidsRecht 2015/4
198
7. Sancties en rechtsmiddelen
• R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als • • • • • • • • •
bureaucraat’, TRA 2014/26 P.J. Jansen, ‘Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch?’, TAP 2015/59 N. Kampert, ‘Sancties: vernietiging en herstel of billijke vergoeding’, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 145-157 K.G.F. van der Kraats, ‘Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure? Toepasselijkheid van het bewijsrecht in het kader van de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/59 S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules, Oratie 5 september 2014, Universiteit Leiden S.F. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet en de WWZ (II)’, TRA 2015/56 J.M. van Slooten, ‘Hoger beroep en cassatie’, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 159-168 J.M. van Slooten, ‘Procesregeling’, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 169-179 A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP 2014/6 W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, TAP 2014/11
8
Vergoedingen
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:671b leden 8 sub c en 9 BW, 7:671c leden 2 sub b en 3 BW, 7:672 lid 9 BW, 7:673 BW, 7:673a BW, 7:673b BW, 7:673c BW, 7:673d BW, 7:677 leden 2 en 7 BW, 7:677 lid 4 BW, 7:681 BW, 7:682 BW, 7:683 lid 3 BW, Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding, Besluit overgangsrecht transitievergoeding, Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en Regeling looncomponenten en arbeidsduur Analyse 8.1
Overzicht
Het ontslagrecht kent diverse vergoedingen. Deze zijn in drie categorieën te verdelen: de transitievergoeding (paragraaf 8.2), de billijke vergoeding (paragraaf 8.3) en de gefixeerde schadevergoeding (paragraaf 8.4). Elke vergoeding heeft aparte kenmerken en achtergronden en binnen een categorie kunnen ook nog aanmerkelijke verschillen worden aangewezen. Zelfs de matigingsbevoegdheid van de rechter verschilt per soort vergoeding. Los van deze vergoedingen, kunnen soms nog vergoedingen op grond van het algemeen vermogensrecht van toepassing zijn. Dit alles wordt in paragraaf 8.5 behandeld onder de titel “Vergelijking vergoedingen en overige vergoedingen”. Voor de aanzegvergoeding wordt tevens verwezen naar hoofdstuk 2. Transitievergoeding Billijke vergoeding
Gefixeerde schadevergoeding
Artikelen 7:673, 7:673a, 7:673b, 7:673c en 7:673d BW Artikelen 7:681, 7:682, 7:683 lid 3, 7:671b leden 8 sub c en 9 sub b, 7:671c leden 2 sub b en 3 sub b en 7:673 lid 9 BW Artikelen 7:671b lid 9 sub a (voor de werknemer) en sub c (voor de werkgever), 7:671c lid 3 sub a (voor de werknemer) en sub c (voor de werkgever), 7:672 lid 9, 7:677 leden 2 en 3 en 7:677 lid 4 BW
200
8. Vergoedingen
8.2
Transitievergoeding
8.2.1
Inleiding
8.2.1.1
A LGEMENE
BESCHRIJVING
Artikel 7:673 lid 1 BW schept het recht op een transitievergoeding. De voorwaarden waaronder een werknemer voor een transitievergoeding in aanmerking komt, alsmede de berekening van de hoogte hiervan, zijn in de wet omschreven. Uitsluitend wanneer de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten heeft de werknemer geen recht op deze transitievergoeding. Hiermee onderscheidt de transitievergoeding zich van de ontslagvergoedingen die voor 1 juli 2015 door de rechter aan de werknemer konden worden toegekend, zoals die bij ontbinding (op grond van artikel 7:685 lid 8 (oud) BW) en bij een kennelijk onredelijke opzegging (artikel 7:681 (oud) BW). De verschuldigdheid van de transitievergoeding is in beginsel niet afhankelijk van de discretionaire bevoegdheid van de rechter. De transitievergoeding wordt geacht te voorzien in de bescherming van de werknemer tegen alle inkomensgevolgen van een ontslag. Het oude gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 BW (oud) is hierin opgegaan, zij het dat artikel 7:673 BW uitgaat van een forfaitaire vergoeding en niet van een reële schadevergoeding. De afschaffing van het gevolgencriterium brengt mee dat er ook aanspraak op een transitievergoeding bestaat indien de werknemer al een nieuwe baan heeft gevonden, direct aansluitend op of kort na zijn ontslag. Hoewel de naam van deze vergoeding iets anders suggereert, hoeft de transitievergoeding niet te worden aangewend voor scholing of begeleiding naar ander werk.1 De werknemer mag de transitievergoeding gebruiken als inkomensvoorziening of er iets geheel anders mee doen. De werkgever kan hier geen nadere voorwaarden aan verbinden. Het staat partijen vrij een hogere vergoeding af te spreken dan de transitievergoeding. Indien dergelijke vergoedingen in sociale plannen of in cao’s worden afgesproken, kunnen deze in beginsel algemeen verbindend verklaard worden wanneer wordt voldaan aan de criteria van het Toetsingskader AVV. De wetgever ziet de transitievergoeding niet als minimumnorm. In de ogen van de regering is de transitievergoeding in principe afdoende en zijn aanvullingen uit hoofde van cao’s niet noodzakelijk.2 De transitievergoeding is verschuldigd indien Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Daarbij doet niet ter zake of de betreffende werknemer uit het buitenland afkomstig is en op grond van Verordening (EG) 883/2004 in zijn woonland een uitkering ontvangt. De transitievergoeding valt niet onder de reikwijdte van deze verordening omdat het geen sociale verzekeringsuitkering betreft.3
1 2 3
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 110. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 71. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 39.
8.2.1.3
8.2.1.2
201
K ARAKTERISERING
EN OVERDRAAGBAARHEID
Men kan zich afvragen hoe de transitievergoeding vermogensrechtelijk moet worden gekarakteriseerd. De wetgever heeft zich daarover niet uitgelaten. Een transitievergoeding is verschuldigd vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst, maar pas vanaf een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst wordt hierover wettelijke rente verschuldigd (artikel 7:686a lid 1 BW). Omdat het recht op een transitievergoeding vaststaat wanneer wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:673 BW en dit niet onderworpen is aan de discretionaire bevoegdheid van de rechter, moet dit naar onze mening worden gekwalificeerd als een vorderingsrecht. Artikel 3:83 BW bepaalt dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Overdracht zou dan kunnen plaatsvinden door middel van een akte van cessie en betekening aan de werkgever (artikel 3:94 lid 1 BW) of zonder betekening (artikel 3:94 lid 3 BW). In dat laatste geval is vereist dat het vorderingsrecht reeds bestaat of “rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding”. Men kan zich afvragen of de persoonlijke aard van het recht zich niet tegen overdraagbaarheid verzet. Tegen overdraagbaarheid pleiten het doel van de transitievergoeding, de afhankelijkheid van persoonlijke eigenschappen en de, zij het zeer beperkte, afhankelijkheid van de rechter bij de toekenning hiervan (toetsing aan de voorwaarden van artikel 7:673 BW). Indien een vordering ter zake van een transitievergoeding zelfstandig en overdraagbaar zou zijn, kan er ook een beperkt recht op worden gevestigd. In dat geval zou het verpand kunnen worden. Tevens zou het recht dan vatbaar zijn voor beslag, executie en vererving. Uiteraard geldt dat de werkgever jegens de verkrijger of beperkt gerechtigde in dat geval dezelfde verweermiddelen kan aanvoeren die hij tegen de werknemer heeft. 8.2.1.3
F ISCALITEIT
De hoofdregel van het loonbelastingrecht is dat een aanspraak belast is en een uitkering onbelast. De transitievergoeding zou dan kwalificeren als een aanspraak. Dat zou leiden tot een onwenselijk resultaat onder meer omdat onzeker is of de aanspraak (al dan niet geheel) ooit wordt uitbetaald. Daarom is in artikel XX Wwz4 geregeld dat de aanspraak op de transitievergoeding onbelast is en een eventuele uitkering belast.5 Het is onder omstandigheden mogelijk om een fiscale voorziening te treffen ter zake van de transitievergoeding. Hiervoor is bepalend of voldaan is aan de voorwaarden van het Baksteen-arrest.6 De transitievergoeding is derhalve een brutobedrag. De werkgever dient hierop loonheffing in te houden conform artikel 11 Wet op de Loonbelasting 1964.7
4 5 6 7
Dit artikel wijzigt artikel 11 lid 1 Wet op de Loonbelasting 1964 zodanig dat de aanspraak op de transitievergoeding niet tot het fiscale loon wordt gerekend. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 94. HR 26 augustus 1998, BNB 1998/409, ECLI:NL:HR:1998:AA2555 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 94-95. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 111.
202
8. Vergoedingen
Er is geen wijziging beoogd ten opzichte van de fiscale behandeling van ontslagvergoedingen vóór de inwerkingtreding van de Wwz.8 Indien de werknemer de transitievergoeding moet terugbetalen aan de werkgever (bijvoorbeeld omdat de opzegging wordt vernietigd of de arbeidsovereenkomst wordt hersteld) geldt het volgende. In geval van terugbetaling na terugvordering in hetzelfde kalenderjaar als het jaar van de achteraf bezien onterechte uitbetaling, betaalt de werknemer het netto ontvangen bedrag terug aan de werkgever. Verrekening vindt dan plaats door de werkgever. Het brutobedrag dat hoort bij dit nettobedrag moet dan worden gezien als negatief loon. Indien terugbetaling van de transitievergoeding plaatsvindt in het kalenderjaar volgend op het kalenderjaar waarin de betaling van de transitievergoeding heeft plaatsgevonden, dan betaalt de werknemer het brutobedrag terug aan de werkgever. In dat geval betaalt de werknemer feitelijk (bruto) meer terug dan dat hij netto heeft ontvangen. Het verschil is dan de op de transitievergoeding ingehouden loonheffing. Doordat een brutobedrag negatief loon vormt in het jaar van terugbetalen, ontvangt de werknemer die ingehouden loonheffing via zijn loonstrookje terug.9 De transitievergoeding hoeft niet in mindering te worden gebracht op de WWuitkering. Zie daarover verder hoofdstuk 12. In het parlement is nog geopperd om een transitiefonds op te richten teneinde fiscale voordelen tot stand te brengen. De minister heeft deze gedachte verworpen.10 Tevens lijkt een dergelijk fonds niet verenigbaar met de gedachte dat het gaat om een individuele aanspraak die zelfs niet op grond van een cao gemakkelijk in het nadeel van de werknemer kan worden gewijzigd. 8.2.1.4
IS
DE TRANSITIEVERGOEDING LOON ?
De transitievergoeding heeft een tweeledig karakter. Enerzijds is deze bedoeld als compensatie voor de inkomensgevolgen van het ontslag, een schadevergoeding derhalve. Anderzijds is de transitievergoeding bedoeld om een overgang naar een andere baan te faciliteren. Loon in de zin van artikel 7:610 BW is al hetgeen de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid.11 Een schadevergoeding behoort niet tot het loon.12 Dit betekent dat de eerstgenoemde karaktertrek van de transitievergoeding (de compensatiefunctie) meebrengt dat geen sprake is van loon. Ten aanzien van het transitieaspect zou men kunnen twijfelen, maar nu de vergoeding in ieder geval ook een schadevergoedingskarakter heeft, is niet aannemelijk dat de transitievergoeding loon is. In ieder geval zou dat een breuk zijn met het oude recht waarin beëindigingsvergoedingen geen loon waren in de zin van artikel 7:610 BW. Dat geen sprake is van loon brengt mee dat de transitievergoeding ook niet in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van vakantiedagen. De transitievergoeding telt niet mee bij de berekening van het pensioengevend 8 9 10 11 12
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 14. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 74-75. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 13. HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681, NJ 2001/635, JAR 2001/217. Dit volgt uit het feit dat het een vergoeding voor geleden schade is, niet voor gedane arbeid.
8.2.2.1
203
inkomen. De transitievergoeding is evenmin loon in de zin van artikel 7:625 BW, zodat bij te late betaling geen vertragingsrente verschuldigd is. Weliswaar heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder loon in de zin van deze bepaling vallen “alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden”,13 maar tevens heeft hij beslist dat wachtgeld geen loon is in de zin van deze bepaling.14 Evenmin werden andere wettelijke ontslagvergoedingen onder het oude recht behandeld als loon in de zin van artikel 7:625 BW. Dat geldt dan naar onze mening evenzeer voor de transitievergoeding. Er is wel wettelijke rente verschuldigd over de transitievergoeding, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 1 BW). Overigens kan de transitievergoeding wel onder het loonbegrip van andere wetten vallen. Zo heeft de wetgever gesteld dat deze vergoeding een vaste beloning is in de zin van de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen.15 Dat geldt weer niet voor de Wet normering topinkomens (WNT), waarin ontslagvergoedingen apart behandeld worden (artikel 2.10 WNT). 8.2.2
Voorwaarden voor de verschuldigdheid van de transitievergoeding
Er gelden twee cumulatieve vereisten voor de verschuldigdheid van een transitievergoeding. Het eerste vereiste ziet op de duur van de arbeidsovereenkomst. Het tweede vereiste ziet op de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 8.2.2.1
E ERSTE
VEREISTE VOOR DE TRANSITIEVERGOEDING : HET
DUURVEREISTE
Het duurvereiste houdt in dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Dit brengt mee dat een (reeks opvolgende) arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd van twee jaar aan deze duur-eis voldoet.16 De wetgever heeft er bewust voor gekozen om in die situatie de vergoeding verschuldigd te laten zijn ondanks het feit dat er dan nog geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat (artikel 7:668a lid 1 sub a BW). Dat is immers pas aan de orde indien de arbeidsovereenkomst na 24 maanden ten minste één dag is voortgezet. Artikel 7:673 lid 4 BW stelt nadere regels omtrent de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst. De belangrijkste regel is dat voorafgaande arbeidsovereenkomsten moeten worden meegenomen bij de berekening, voor zover een eventuele tussenpoos niet meer dan zes maanden bedraagt. De tussenpozen zelf tellen niet mee. Op de berekening van de transitievergoeding gaan wij hierna in.
13 14 15 16
HR 6 maart 1998, NJ 1998/527, JAR 1998/126. HR 28 maart 1997, NJ 1997/438. Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 27. Visser en Ngalle hebben gesignaleerd dat het mogelijk in strijd is met het verbod op onderscheid tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd om een werknemer pas vanaf twee jaar voor een vergoeding in aanmerking te laten komen. E.T. Visser en R.M.R. Ngalle, ‘WWZ en gelijke behandeling’, ArbeidsRecht 2014/61.
204
8.2.2.2
8. Vergoedingen
T WEEDE
VEREISTE VOOR DE TRANSITIEVERGOEDING : DE
BEËINDIGINGSWIJZE
De transitievergoeding is uitsluitend verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd op één van de in artikel 7:673 lid 1 BW beschreven wijzen. De drie belangrijkste zijn: – opzegging door de werkgever (artikel 7:673 lid 1 sub a ten eerste BW); – ontbinding op verzoek van de werkgever (artikel 7:673 lid 1 sub a ten tweede BW); – een einde van rechtswege, waarna de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden (artikel 7:673 lid 1 sub a ten derde). Artikel 7:673 lid 1 sub b BW regelt daarnaast dat de werkgever ook een transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is indien de beëindiging door of op verzoek of op initiatief van de werknemer plaatsvindt als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden in de vorm van een beeindigingsovereenkomst is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer. De wetgever heeft dat meermaals bevestigd.17 Zie hierover hoofdstuk 4. Twee andere beëindigingswijzen die naar de letter van de wet niet vallen onder artikel 7:673 lid 1 BW zijn de beëindiging op grond van artikel 7:683 lid 6 BW (het hof bepaalt dat de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt) en het ontslag door de Ondernemingskamer op grond van de artikelen 2:355 BW en 2:356 BW.18 De wetgever heeft zich hierover in de parlementaire geschiedenis niet uitgelaten. Het ligt voor de hand dat de Ondernemingskamer en het hof artikel 7:673 BW in dergelijke situaties analoog toepassen, inclusief de toetsing van de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid. De opzegging is verder niet gespecificeerd, zodat alle opzeggingen hieronder vallen: de opzegging met instemming van de werknemer, de opzegging na toestemming van het UWV en de opzegging zonder toestemming van het UWV (of die nu wel of niet vereist was). Dit betekent dat dus ook een opzegging wegens een dringende reden kan leiden tot een recht op een transitievergoeding, tenzij sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, hetgeen vaak, maar niet altijd het geval zal zijn. In artikel 7:673 lid 1 BW wordt de ontbinding ook niet verder gespecificeerd, zodat hieronder niet alleen de ontbinding ex artikel 7:671b BW (op verzoek werkgever),19 maar ook die krachtens artikel 7:686 BW (ontbinding wegens wanprestatie) valt.
17 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 82. 18 De Ondernemingskamer is bevoegd een bestuurder bij wege van voorziening te ontslaan wanneer wanbeleid aan de orde is of kan zijn: HR 28 juni 2000, JOR 2000/151. 19 En een ontbinding op verzoek van de werknemer na ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ex artikel 7:671c BW (zie artikel 7:673 lid 1 sub b ten tweede BW).
8.2.2.3
205
Het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege is een gevarieerde categorie. Het voorbeeld dat de wetgever voor ogen had, was de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op initiatief van de werkgever niet aansluitend wordt verlengd nadat deze van rechtswege is geëindigd.20 De werkgever die niet aanbiedt een van rechtswege eindigende arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd voort te zetten, is in beginsel een transitievergoeding verschuldigd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de nieuwe arbeidsovereenkomst “gelijkwaardig of beter” moet zijn.21 In hoofdstuk 2 wordt nader ingegaan op de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de verschuldigdheid van een transitievergoeding. Verder kan bij de categorie ‘van rechtswege’ gedacht worden aan het einde van rechtswege als gevolg van overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW). De wetgever heeft voor die situatie bepaald dat er sprake is van een aansluitend dienstverband met de nieuwe werkgever, die derhalve de transitievergoeding moet betalen indien hij tot ontslag overgaat.22 Nog een voorbeeld van een einde van rechtswege betreft het einde als gevolg van een beding als bedoeld in artikel 7:667 lid 1 BW, zoals een pensioenontslagbeding. Artikel 7:673 lid 7 sub b BW regelt dat geen vergoeding verschuldigd is indien het eindigen geschiedt in verband met of na het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd (zie voorts hoofdstuk 9). 8.2.2.3
VERGOEDING VERSCHULDIGD ONDANKS DAT WERKNEMER HET INITIATIEF NEEMT (ARTIKELEN 7:673 LID 1 SUB B BW EN 7:665 BW)
De werknemer heeft tevens aanspraak op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst eindigt doordat de werknemer heeft opgezegd, ontbinding heeft verzocht en gekregen of hij besloten heeft om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan na een einde van rechtswege als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor het begrip ernstige verwijtbaarheid kan worden aangesloten bij hetgeen over de billijke vergoeding wordt opgemerkt. Deze billijke vergoeding is geregeld in artikel 7:673 lid 9 BW (zie verder paragraaf 8.3). Ook heeft de werknemer recht op een transitievergoeding indien hij wegens een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden in zijn nadeel als gevolg van een overgang van onderneming de arbeidsovereenkomst beëindigt of daartoe een verzoek doet, dan wel een overeenkomst voor bepaalde tijd op zijn initiatief niet voortzet (artikel 7:665 BW). In dat geval wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn geëindigd of niet te zijn voortgezet (in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) op initiatief van de werkgever. Hoewel artikel 7:665 BW alleen verwijst naar artikel 7:673 BW, zijn in dat geval ook de artikelen 7:673a tot en met 7:673d BW van toepassing.23
20 21 22 23
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
II 2013/14, 33818, 3, p. 39. II 2013/14, 33818, 3, p. 39. II 2013/14 33818, 3, p. 39. I 2013/14, 33818, C, p. 108.
206
8.2.2.4
8. Vergoedingen
E RNSTIGE VERWIJTBAARHEID LEDEN 7 SUB C EN 8 BW)
VAN DE WERKNEMER
( ARTIKEL 7:673
De wetgever heeft een aantal voorbeelden genoemd van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarbij de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is: • “de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; • de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk; • de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat; • de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken; • de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.”24 Indien de rechter aan de hand van artikel 7:673 lid 7 sub c BW oordeelt dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, komt de werknemer geen transitievergoeding toe. Artikel 7:673 lid 8 BW geeft de mogelijkheid aan de kantonrechter om in dat geval toch geheel of gedeeltelijk een transitievergoeding toe te kennen indien dat niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit geval heeft de rechter een beperkte discretionaire bevoegdheid. De onaanvaardbaarheidstoets komt overeen met die van de artikelen 6:2 BW en 6:248 lid 2 BW. De rechter zal dan ook terughoudendheid moeten betrachten bij het uitoefenen van deze bevoegdheid. In de parlementaire geschiedenis is hierbij het voorbeeld genoemd van een werknemer met een lang dienstverband die een keer in de fout is gegaan zodat sprake is van ernstige verwijtbaarheid.25 8.2.2.5
A NDERE
GEVALLEN WAARIN DE TRANSITIEVERGOEDING NIET
VERSCHULDIGD IS
( ARTIKEL 7:673
LID
7
SUB A EN SUB B
BW)
De transitievergoeding is evenmin verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen. Deze bepaling sluit aan bij het gebruik in sommige branches (supermarkten, horeca) om met scholieren of studenten een bijbaantje overeen te 24 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40. 25 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 113.
8.2.2.6
207
komen. Betoogd is dat dit neerkomt op verboden onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur.26 De grens van achttien jaar is gekozen omdat van jongeren tot achttien jaar, overeenkomstig de leer- en kwalificatieplicht, verlangd wordt dat zij deelnemen aan scholing en onderwijs. Jongeren zijn vanwege de grens van twaalf uur voor hun levensonderhoud niet aangewezen op het verrichten van deze arbeid.27 De andere situatie waarin de transitievergoeding niet verschuldigd is, is aan de orde indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van de AOW-leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat. Deze uitzondering is door de wetgever gerechtvaardigd met de stelling dat er vanaf de AOWleeftijd een andere inkomensvoorziening is, zodat de zorgplicht van de werkgever niet zo ver hoeft te gaan.28 Ook over de uitzondering ten aanzien van AOW’ers kan men zich de vraag stellen of deze uitzondering niet leidt tot leeftijdsdiscriminatie. De wetgever heeft in dat verband artikel 7 lid 1 sub b WGBLA getoetst aan het Odar-arrest29 en geoordeeld dat hier geen sprake is van een beletsel.30 Zie meer uitvoerig hierover hoofdstuk 9. 8.2.2.6
DE
TRANSITIEVERGOEDING EN ARBEIDSONGESCHIKTHEID
De transitievergoeding is ook verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Dat is tot op zekere hoogte een breuk met de vaste rechtspraak onder het oude recht waarin een dergelijk ontslag in beginsel in de risicosfeer van de werknemer geacht werd te liggen, tenzij de werkgever schuld had aan het ontstaan of voortduren van de arbeidsongeschiktheid. Volgens de wetgever is er geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers en andere werknemers.31 Voor werkgevers die een invaliditeitspensioenregeling hebben afgesproken zal dit als onrechtvaardig kunnen overkomen. Een dergelijke regeling wordt immers vaak mede door de werkgever bekostigd en strekt ertoe de inkomensgevolgen van arbeidsongeschiktheid op te vangen. Mogelijk kan in een cao worden afgesproken dat een dergelijk pensioen als gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW moet worden aangemerkt. Ook is denkbaar om in het pensioenreglement op te nemen dat een transitievergoeding in mindering strekt op het pensioen. Het is niet mogelijk om het op grond van artikel 7:629 BW betaalde loon tijdens ziekte op de transitievergoeding in mindering te brengen.32
26 W. Bouwens, ‘Wet werk en zekerheid. Uitzonderingen voor jongeren in strijd met Europees recht’, NJB 2014/ 1677. 27 Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 10-11. 28 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 79. 29 HvJ EU 6 december 2012, C-152/11, ECLI:EU:C:2012:772. 30 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 97. 31 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 96. 32 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 39 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 51.
208
8. Vergoedingen
8.2.3
Berekening van de hoogte van de transitievergoeding
8.2.3.1
B EREKENING
RELEVANTE TIJDVAK
( ARTIKEL 7:673
LID
2 BW)
De berekening van het tijdvak is als volgt. Gedurende de eerste tien jaar gaat het om een zesde maandsalaris per uitgediende zes maanden (oftewel een derde maandsalaris per uitgediend dienstjaar). Na tien jaar gaat het om een kwart maandsalaris per uitgediende zes maanden (oftewel een half maandsalaris per uitgediend dienstjaar). Tot 1 januari 2020 geldt op grond van artikel 7:673a BW dat een werknemer die ten minste tien jaar (120 maanden) in dienst is geweest en 50 jaar of ouder is, over elke periode van zes maanden dat hij na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever in dienst is geweest een half maandsalaris per periode van zes maanden krijgt (oftewel een maandsalaris per dienstjaar). Deze bepaling vervalt per 1 januari 2020 en kan worden beschouwd als een vorm van overgangsrecht ter bescherming van oudere werknemers die er ten opzichte van het oude recht anders wel heel erg op achteruit zouden gaan. Van dit overgangsrecht zijn werkgevers met minder dan 25 werknemers uitgezonderd (artikel 7:673a lid 2 BW). Het gaat hierbij steeds om een uitgediende periode van zes maanden. Een periode van vijf maanden kan derhalve niet naar boven worden afgerond tot een uitgediende periode van zes maanden. Bepalend bij de berekening zijn de aanvangsdatum van de arbeidsovereenkomst en de einddatum. Of in die periode ook is gewerkt of loon is betaald, doet niet ter zake.33 8.2.3.2
D E MAXIMUM BW)
TRANSITIEVERGOEDING
( ARTIKEL 7:673
LID
2
SLOT
Als maximale vergoeding geldt ofwel een bedrag van € 75.000 ofwel een bedrag gelijk aan het loon over twaalf maanden, waarbij de hoogste van de twee geldt (artikel 7:673 lid 2, laatste zin BW). In beginsel heeft een werknemer (zonder toepassing van artikel 7:673a BW) na 27,5 dienstjaren recht op twaalf maanden loon als vergoeding. Is zijn jaarsalaris € 75.000 of meer, dan geldt dat jaarsalaris als maximum. Verdient hij minder dan € 75.000 dan kan hij doorgaan met opbouwen van de transitievergoeding. Verdient hij bijvoorbeeld € 30.000 per jaar, dan zal hij maximaal tweeënhalf jaarsalarissen als transitievergoeding kunnen krijgen. De wetgever heeft deze inkomensgrens aangebracht omdat het voor werknemers met lagere inkomens soms moeilijker is om ander werk te vinden en zij daarom meer bescherming behoeven. Hierbij kan de kanttekening worden geplaatst dat werknemers met hogere inkomens doorgaans meer inkomensschade lijden omdat hun WW-uitkering als gevolg van het maximum dagloon niet tot 70% van hun laatstverdiende loon telt. Het maximum in de zin van artikel 7:673 lid 2 BW wordt jaarlijks geïndexeerd (zie artikel 7:673 lid 3 BW).
33 Kamerstukken II 2014/2015, 33988, 17, p. 19.
8.2.3.3
209
Of een vergoeding hoger is dan € 75.000 dient berekend te worden conform het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Besluit loonbegrip34 ) en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (Regeling looncomponenten35 ). Dat brengt mee dat niet alleen van het vaste salaris moet worden uitgegaan, maar ook van de variabele componenten, inclusief de berekening daarvan over zesendertig maanden. Als gevolg van deze middeling kan het maximum anders uitvallen dan het jaarloon dat in het jaar van beëindiging is genoten. Immers, voor de berekening van variabele componenten dient zesendertig maanden terug te worden gekeken. Als gevolg hiervan kan de maximale vergoeding hoger of lager uitvallen dan het loon in het eindjaar. Dat de maximumvergoeding meer dan € 75.000 kan bedragen indien het jaarsalaris hoger dan dat bedrag is, staat op gespannen voet met artikel 2.10 WNT. Daarin is een absoluut maximum van € 75.000 opgenomen voor de ontslaguitkering, ook als het jaarsalaris hoger is. Wij hebben geen aanwijzing gevonden dat de wetgever zich deze spanning heeft gerealiseerd. Vermoedelijk dient de WNT als lex specialis voor te gaan boven artikel 7:673 lid 2 BW. 8.2.3.3
B EREKENING
VAN HET RELEVANTE TIJDVAK BIJ OPVOLGEND
WERKGEVERSCHAP
Wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:673 lid 4 sub b BW speelt dit zowel een rol bij de vraag of aan de eis van ten minste 24 maanden is voldaan (artikel 7:673 lid 1 BW) als bij de berekening van de totale duur krachtens artikel 7:673 lid 2 BW. Arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, horen te worden samengeteld (waarbij de tussenpozen niet worden meegerekend). Die verplichting is ook van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Dit heeft sterke overeenkomsten met de ketenregeling. Evenals bij het opvolgend werkgeverschap van artikel 7:668a lid 2 BW, dient bij artikel 7:673 lid 4 sub b BW aan twee voorwaarden te zijn voldaan om opvolgend werkgeverschap aan te nemen. Indien aan deze twee voorwaarden is voldaan, dan telt het dienstverband bij de vorige werkgever mee voor de berekening van de transitievergoeding die de nieuwe werkgever moet betalen. Ten eerste dient de arbeid vergelijkbaar te zijn.36 Als de werknemer bij de oude en de nieuwe werkgever chauffeur was, is daaraan voldaan. Maar als de werknemer bij de oude werkgever vakkenvuller was en vervolgens een managementpositie is gaan bekleden, is artikel 7:673 lid 4 sub b BW niet van toepassing. Niet van belang is of de nieuwe werkgever inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Artikel 7:673 lid 4 sub b BW
34 Stb. 2014, 538. 35 Strcrt. 2014, 36823. 36 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 105.
210
8. Vergoedingen
maakt dat duidelijk. Hiermee heeft de wetgever afstand genomen van het arrest Van Tuinen,37 waarin dit vereiste in het kader van opvolgend werkgeverschap bij de ketenregeling van artikel 7:668a BW wel werd gesteld. Het ging hier om een concessie in het personenvervoer die was overgegaan op een nieuwe werkgever. Er was geen sprake van overgang van onderneming maar de werknemer was wel meeverhuisd. Door dit onderdeel expliciet op te nemen in artikel 7:673 lid 4 sub b BW beoogt de wetgever derhalve onder meer bij concessiewisselingen opvolgend werkgeverschap te creëren. Deze voorwaarde geldt ook bij artikel 7:668a lid 2 BW. De werkgever heeft opgemerkt dat met deze wetswijziging constructies om het opvolgend werkgeverschap te omzeilen worden bestreden. Daarbij is onder meer gedacht aan “constructies waarin een werknemer na een dienstverband bij een werkgever, via een derde weer bij diezelfde werkgever, of bij een aan hem gelieerde BV aan de slag gaat”.38 Ten tweede geldt dat er een “aanleiding” moet zijn gegeven aan de werknemer waardoor de werknemer van de oude naar de nieuwe werkgever overgaat.39 Dit is een ingewikkeld criterium waarover in de parlementaire geschiedenis het nodige is gezegd, hetgeen niet is terug te vinden in de wettekst (zie over het aanleidingscriterium ook hoofdstuk 2). Van de hier bedoelde aanleiding is sprake indien het werk naar een andere werkgever verhuist om organisatorische of andere redenen die zich bij één van de werkgevers voordeden. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de werknemer als uitzendkracht voor een opdrachtgever van de uitzendwerkgever werkt en op een bepaald moment het aanbod krijgt om op basis van vergelijkbare voorwaarden in dienst te treden bij die opdrachtgever. Een ander voorbeeld van een aanleiding betreft de situatie waarin een concessie wordt verleend aan de nieuwe werkgever of een opdracht wordt aanbesteed aan de nieuwe werkgever. Indien de werknemer binnen dezelfde concessie of opdracht in dienst treedt bij die nieuwe werkgever is sprake van een aanleiding aan werkgeverskant. Het aanleidingscriterium is vaag. Het lijkt erop dat de wetgever vooral van belang vindt of het werk in feite is voortgezet. Het gaat hier derhalve om een situatie die enigszins vergelijkbaar is met overgang van onderneming, maar die wel verder gaat omdat er ook sprake kan zijn van een aanleiding indien niet aan de criteria van artikel 7:662 e.v. BW is voldaan. 8.2.3.4
W ERKNEMER
DIE MEEVERHUIST MET HET WERK HEEFT GEEN RECHT
OP TRANSITIEVERGOEDING VAN ZIJN VORIGE WERKGEVER
Op grond van artikel 7:673 lid 5 BW mag de nieuwe werkgever een door de vorige werkgever betaalde transitievergoeding in mindering brengen op de door hem aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding. Dit leidt tot de vraag of de vorige werkgever nu eigenlijk wel een transitievergoeding verschuldigd was. Daarover heeft de wetgever in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat een dergelijke vergoeding niet door hem verschuldigd is wanneer de werknemer als gevolg van een aanleiding aan werkgeverskant bij de nieuwe werkgever in dienst treedt (met andere woorden als hij met zijn werk meeverhuist). Het doet er
37 HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, JAR 2012/150. 38 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 105. 39 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 15 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 105.
8.2.3.4
211
dan niet toe hoe de arbeidsovereenkomst is geëindigd en wie daartoe het initiatief heeft genomen. De werknemer wordt in dat geval altijd geacht het initiatief te hebben genomen, dus ook als de overeenkomst van rechtswege is geëindigd of indien de werkgever heeft opgezegd.40 Evenals bij een overgang van onderneming krijgt de opvolgend werkgever de dienstjaren er dan bij. De opvolgend werkgever zal deze dienstjaren dus moeten meenemen in de berekening van de transitievergoeding indien hij de werknemer vervolgens ontslaat. Voor werknemers die hetzelfde werk blijven doen, maar die te maken kunnen krijgen met een werkgeverswissel is dit goed nieuws. Voor opdrachtgevers, inleners en winnaars van aanbestedingen geldt dat zij rekening zullen moeten houden met de meekomende anciënniteit. Onder het oude recht bestond soms al op basis van een bedrijfstak-cao de verplichting voor hen een aanbod te doen, maar daarmee was niet altijd een feit dat ook de ‘ontslagvergoedingsanciënniteit’ meeging. Wat hier ook van zij, de regeling heft het onderscheid tussen overgang van onderneming en andere vormen van werkgeverswissel op. In de praktijk was dat onderscheid enigszins kunstmatig geworden. Bovendien zorgt deze regeling er ook voor dat partijen niet stil blijven zitten uit angst hun rechten te verspelen. De werknemer kan in dienst treden bij de nieuwe werkgever zonder angst dat hij zijn rechten verspeelt. Als dat niet duidelijk was geregeld, dan was hij misschien wel blijven wachten totdat de oude werkgever hem zou opzeggen, die dat bij gebreke van deze regeling wellicht niet had aangedurfd uit angst alsnog een vergoeding verschuldigd te zijn. Bij het voorgaande passen nog drie kanttekeningen. Ten eerste: mocht de vorige werkgever toch een transitievergoeding betaald hebben, dan kan de nieuwe werkgever dat bedrag in mindering brengen. De werknemer mag er, met andere woorden, niet beter van worden. Ten tweede: de werknemer die op eigen initiatief is vertrokken bij de vorige werkgever en hetzelfde werk is gaan doen bij de nieuwe werkgever, zonder dat daar, bijvoorbeeld als gevolg van een concessiewissel, aanleiding voor was, verliest zijn recht op een vergoeding over het dienstverband bij de vorige werkgever. De aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever is dan immers niet gelegen bij één van de werkgevers.41 Ten derde: bij uitzendkrachten is het aanleidingscriterium vermoedelijk (nog) minder duidelijk dan bij een concessie. Stel dat een uitzendkracht die IT-werk doet een arbeidsovereenkomst met de inlener krijgt, maar dan voor ander soort IT-werk en zijn oude werk wordt voortaan door een andere uitzendkracht gedaan. Wij zouden willen aannemen dat er dan geen sprake is van aanleiding omdat de betrokkene niet met zijn werk is meeverhuisd. Bij de uitzendkracht speelt ook nog het volgende. Indien de inlener de relatie beëindigt, hoeft dit niet te leiden tot een einde van de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau. Vindt het uitzendbureau een andere opdrachtgever voor de uitzendkracht en blijft deze in dienst van het uitzendbureau, dan is het uitzendbureau geen transitievergoeding verschuldigd. Het uitzendbureau is pas een transitievergoeding verschuldigd bij ontslag; het moment waarop het uitzendbureau niet langer een transitiefunctie ten aanzien van de uitzendkracht vervult. De arbeidsovereenkomst is dan op initiatief van het uitzendbureau niet
40 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 15, Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 7 en Kamerstukken I 2013/ 14, 33818, E, p. 12. 41 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 15.
212
8. Vergoedingen
voortgezet. Eindigt de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau en heeft de uitzendkracht daarbij de mogelijkheid op vergelijkbare voorwaarden in dienst te treden van de inlener, dan wordt echter de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau geacht te zijn geëindigd op initiatief van de uitzendkracht. Hiervoor kwam aan de orde dat wanneer de uitzendkracht in dienst treedt van de inlener, de duur van de arbeidsovereenkomst(en) met het uitzendbureau op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW worden meegenomen bij de vaststelling van een later door die inlener te betalen transitievergoeding. Wanneer de uitzendkracht echter zou besluiten niet in dienst te treden bij de inlener, wordt de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau geacht te zijn beëindigd dan wel niet te zijn voortgezet op initiatief van de uitzendkracht en is het uitzendbureau aan hem geen transitievergoeding verschuldigd.42 8.2.3.5
M EETELLEN
VAN EERDER DIENSTVERBAND BIJ DEZELFDE
WERKGEVER
( ARTIKEL 7:673
LID
4 BW)?
Indien men artikel 7:673 lid 4 sub b, eerste zin BW letterlijk neemt, staat er dat “een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, [worden] samengeteld.” Dat brengt mee dat het er op grond van de tekst van de wet niet toe doet hoe de eerste overeenkomst is geëindigd. Dat kan tot onredelijke uitkomsten leiden. Voorbeeld: de werknemer zegt na 25 jaar op omdat hij voor zichzelf wil gaan beginnen. Het blijkt dat er niet zo snel een opvolger gevonden kan worden en partijen sluiten direct na de opzegging door de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van drie maanden zodat de werkgever uit de brand geholpen is. Dan bedenkt de werknemer zich en vraagt nog een voortzetting van de arbeidsrelatie (hij heeft zich bedacht of wil de oprichting van zijn onderneming uitstellen). De werkgever weigert. De arbeidsovereenkomst wordt dan niet voortgezet op initiatief van de werkgever. Er is dus een transitievergoeding verschuldigd en nu zou de eerste 25 jaar van het dienstverband daarbij meetellen. Dat lijkt niet de bedoeling van de wetgever te zijn. 8.2.3.6
A FTREK EERDER 5 BW)
BETAALDE TRANSITIEVERGOEDING
( ARTIKEL 7:673
LID
De tekst van artikel 7:673 lid 5 BW maakt duidelijk dat voor de berekening van het bedrag dat mag worden afgetrokken, ook kan worden uitgegaan van de transitievergoeding die verschuldigd was, niet alleen van een bedrag dat betaald is. Deze bepaling is bij de Verzamelwet SZW 2015 ingevoerd. De motivering was met name dat een werknemer soms bij een eerdere beëindiging geen transitievergoeding heeft ontvangen maar gebruik heeft gemaakt van de gelijkwaardige voorziening of dat transitie- of inzetbaarheidskosten op de eerdere transitievergoeding in mindering zijn gebracht.43
42 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 74. 43 Kamerstukken II 2013/14 33988, 6, p. 46-47.
8.2.4.2
213
8.2.4
Het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten
8.2.4.1
I NLEIDING
Op grond van artikel 7:673 lid 10 BW kan voor de berekening van de transitievergoeding bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald wat wordt verstaan onder loon. Daartoe strekt het Besluit loonbegrip.44 De woorden “of krachtens” maken duidelijk dat bij ministeriële regeling nadere regels kunnen worden gesteld. Die zijn te vinden in de Regeling looncomponenten.45 De intentie van deze regelingen is geweest om zoveel mogelijk aan te sluiten bij het loonbegrip in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters (de Aanbevelingen), die voorheen golden. Dat is grotendeels gelukt, maar niet overal, zoals bij de bespreking hieronder zal blijken. Een meer algemeen verschil tussen deze ministeriële regelingen en de Aanbevelingen is dat de Aanbevelingen ruimte lieten aan de rechter bij de toepassing, zowel door formuleringen als “in de regel” als door het karakter (het waren immers ‘maar’ aanbevelingen). Die ruimte is bij het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten afwezig.46 Onderstaand schema toont de verschillende aspecten van het loonbegrip in het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten. Catergorie/ component
Berekening voor:
Soorten
Berekeningsperiode
Basisloon
Loon transitie- en aanzegvergoeding
Basis maandloon
Laatstverdiende salaris
Provisie Stukloon
Ontvangen in afgelopen 12 maanden, gedeeld door 12
‘Onafhankelijke’ looncomponenten
Loon transitievergoeding
Vakantiebijslag Vaste eindejaarsuitkering
Aanspraak binnen komende 12 maanden, gedeeld door 12
Vaste looncomponenten
Loon transitievergoeding
Overwerkvergoeding Ploegentoeslag
Overeengekomen over afgelopen 12 maanden, gedeeld door 12
Variabele looncomponenten
Loon transitievergoeding
Bonus Winstuitkering Variabele einderjaarsuitkering
Ontvangen over afgelopen 36 maanden, gedeeld door 36
Het Besluit loonbegrip onderscheidt vier verschillende categorieën loon. Deze komen in de volgende paragrafen aan de orde. A. Basisloon B. Onafhankelijke looncomponenten C. Vaste looncomponenten D. Variabele looncomponenten 8.2.4.2
B ASISLOON
In het Besluit loonbegrip wordt het begrip “bruto uurloon” genoemd. Dit begrip vormt de basis voor de toepassing van de artikelen 7:668 lid 3 BW en 7:673 lid 2 BW. Het is echter niet helder wat onder “bruto uurloon” dient te worden 44 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, Stb. 2014, 538. 45 Regeling looncomponenten en arbeidsduur, Stcrt. 2014, 36823. 46 Zie voorts, G.C. Boot, ‘Het loonbegrip in de transitievergoeding’, ArbeidsRecht 2015/26 die een vergelijking trekt met de dagloonbepalingen uit het socialezekerheidsrecht.
214
8. Vergoedingen
verstaan. De term komt niet voor in afdeling 2 van titel 10 Boek 7 BW, die over loon gaat. Loon als bedoeld in titel 10 Boek 7 BW is de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid.47 Dit is echter een ruim loonbegrip waaronder ook loon wordt verstaan dat niet in geld wordt betaald. De toelichting op het Besluit loonbegrip geeft hier evenmin duidelijkheid. De opbouw van het Besluit loonbegrip doet echter vermoeden dat de wetgever het kale maandsalaris heeft bedoeld. In de eerste plaats volgt dat uit het feit dat vervolgens nog enkele looncomponenten apart worden genoemd in artikel 3 Besluit loonbegrip. Bij die looncomponenten wordt steeds opgemerkt dat deze limitatief bedoeld zijn. Het ligt niet voor de hand dat de minister dan heeft bedoeld dat de niet onder artikel 3 Besluit loonbegrip vallende looncomponenten in het loonbegrip conform artikel 2 Besluit loonbegrip alsnog meetellen. In de tweede plaats beoogt artikel 2 Besluit loonbegrip aansluiting te zoeken bij de term “bruto maandsalaris” waaronder in de praktijk ook het basissalaris wordt verstaan. De toelichting op het Besluit loonbegrip noemt enkele looncomponenten die in ieder geval niet tot het bruto uurloon behoren, namelijk het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, de werkgeversbijdrage zorgverzekeringswet, de auto en de onkostenvergoeding. Aangenomen moet worden dat dit slechts voorbeelden zijn en dat ook andere looncomponenten niet tot het bruto uurloon kunnen behoren. Er is een categorie betalingen die een vast maandelijks karakter heeft, maar die niet tot het basissalaris wordt gerekend. Te denken valt aan toeslagen als diplomatoeslag, oudedagtoeslag (dat is een vervanging van het werkgeversaandeel pensioenpremie in verband met de aftopping van het Witteveenkader per 1 januari 2014 en 2015), etc. Ook deze betalingen zouden wij niet tot het loon willen rekenen. Een argument daarbij is dat deze doorgaans niet per uur worden berekend of betaald. Oudedagtoeslag is bovendien een toeslag die voorheen bestond uit het werkgeversdeel pensioenpremie en derhalve niet werd meegeteld bij de berekening van de hoogte van de vergoeding op grond van de Kantonrechtersformule. Tot het bruto uurloon behoort ook provisie of stukloon indien het loon geheel of gedeeltelijk daaruit bestaat. Het gaat dan om het gemiddelde van deze inkomsten over de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Met stukloon is bedoeld het loon dat afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid (artikel 7:624 lid 1 BW). Provisie komt wel voor in de afdeling 10 van titel 10 Boek 7 BW (handelsvertegenwoordigers). Hoewel artikel 7:687 BW dat niet duidelijk stelt, is hieraan de volgende definitie te ontlenen: het loon dat afhankelijk is van het sluiten van overeenkomsten tussen de werkgever en klanten van de werkgever waarbij de werknemer een rol heeft gespeeld. Daarmee is het eigenlijk een variant van loon dat afhankelijk is van de arbeid van de werknemer. De term wordt met name in de financiële wereld gebruikt.
47 HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681, JAR 2001/217 (Huize Bethesda).
8.2.4.5
8.2.4.3
215
“O NAFHANKELIJKE ”
LOONCOMPONENTEN
Artikel 3 lid 1 sub a Besluit loonbegrip regelt dat het uurloon wordt vermeerderd met “de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering”. Van deze elementen moet worden berekend waar de werknemer de komende twaalf maanden aanspraak op zou hebben gehad bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Omdat het om vaste aanspraken gaat, moet de minister gedacht hebben dat dit ook vooruit berekend kan worden. Soms zijn deze vaste aanspraken echter toch moeilijk vooraf te berekenen omdat bij het ontslag niet altijd geheel vaststaat wat de grondslag zal zijn voor de berekening van vakantiebijslag en eindejaarsuitkering in de komende twaalf maanden. Indien op de einddatum van de arbeidsovereenkomst al vaststaat dat er in de daaropvolgende twaalf maanden een loonsverhoging zal plaatsvinden, bijvoorbeeld een reguliere cao-verhoging, zal dit moeten worden meegenomen in de berekening van deze elementen. Indien dat onzeker is, kan er geen rekening mee worden gehouden. Het lijkt ons niet doenlijk wanneer een werknemer de werkgever later, indien na verschuldigd worden van de transitievergoeding toch nog een salarisverhoging heeft plaatsgevonden, toch nog kan dwingen tot betaling van een aanvulling op de transitievergoeding. Onder een eindejaarsuitkering kan bijvoorbeeld worden begrepen een jaarlijkse 13e of 14e maand. Net als elders in het Besluit loonbegrip gaat het er niet om of de looncomponent exact de benaming heeft die in het artikel voorkomt. Bepalend is of de looncomponent de kenmerken heeft van een vaste eindejaarsuitkering. Indien geen vast bedrag of vast percentage aan eindejaarsuitkering is overeengekomen omdat de eindejaarsuitkering bijvoorbeeld afhankelijk is van de resultaten van het bedrijf, vormt de eindejaarsuitkering een variabele looncomponent. 8.2.4.4
VASTE
LOONCOMPONENTEN
Het loon moet vermeerderd worden met 1/12e van de overeengekomen vaste looncomponenten, die verschuldigd waren in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit betreft looncomponenten die bijvoorbeeld jaarlijks of meerdere keren per jaar worden toegekend en waarvan de hoogte vaststaat. Op grond van artikel 4 Regeling looncomponenten zijn de enige twee vaste looncomponenten op dit moment overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen. 8.2.4.5
VARIABELE
LOONCOMPONENTEN
Artikel 5 Regeling looncomponenten wijst bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen aan als variabele looncomponenten. Bij de eindejaarsuitkeringen gaat het om variabele eindejaarsuitkeringen, die derhalve afhankelijk zijn van het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming, dan wel een combinatie van beide. Omdat de hoogte van de variabele looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het gaat er om of de looncomponent verschuldigd was in de 36 maanden voorafgaande aan
216
8. Vergoedingen
het einde. Overigens is artikel 3 lid 1 sub c Besluit loonbegrip onduidelijk geformuleerd. Het artikel spreekt over “verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig.” Taalkundig zou men dit kunnen opvatten als de looncomponenten die verschuldigd zijn in de drie jaren voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. De toelichting48 spreekt echter over de 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Aangezien dat ook beter aansluit bij de praktijk en de voorheen geldende Kantonrechtersformule is dit naar onze mening de juiste uitleg. 8.2.4.6
D ISCUSSIEPUNTEN
TEN AANZIEN VAN LOONCOMPONENTEN
In de toelichting op het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten wordt benadrukt dat alleen overeengekomen looncomponenten worden meegenomen. Als voorbeeld van een niet overeengekomen variabele looncomponent wordt de gratificatie genoemd. De praktijk laat nog wel eens zien dat variabele beloningen niet schriftelijk worden overeengekomen, maar dat daarover jaarlijks wordt besloten. Soms wordt bij de toekenning van de variabele beloning zelfs uitdrukkelijk medegedeeld dat dit geen enkel recht voor de toekomst schept. Indien drie jaar achtereen een dergelijke variabele beloning was toegekend, namen kantonrechters dit mee bij in de berekening van de voorheen door hen gehanteerde Kantonrechtersformule. Was een dergelijke variabele beloning maar in één van de drie jaren toegekend, dan viel dat oordeel anders uit. Uit het ontbreken van jaarlijkse toekenning werd dan afgeleid dat kennelijk geen sprake was van een overeengekomen (structurele) looncomponent. Over deze praktijk zwijgen het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten. Het woord “overeengekomen” impliceert niet automatisch dat dit schriftelijk is gebeurd. Denkbaar is dat die overeenkomst wordt geconstrueerd op basis van het goed werkgeverschap. Verder wijzen wij erop dat het begrip “bonussen” niet vast omlijnd is. In artikel 2:135 lid 6 BW (de claw back-regeling ten aanzien van statutair bestuurders) omvat het begrip bonus, voor het doel van dat artikel, alle variabele beloning. Als dit ook hier wordt toegepast, dan zou dat ertoe leiden dat ook aandelen- en optieplannen onder dit begrip vallen. Onder het oude recht werden die evenwel niet tot de beloning in de zin van de Kantonrechtersformule gerekend. Om die reden gaan wij ervan uit dat bonussen onder de Wwz alleen maar meetellen indien het gaat om een toekenning in geld. Ook op een ander vlak wreekt het zich dat de minister geen duidelijke definities gebruikt. Zo kan een variabele beloning soms kwalificeren als provisie en soms als bonus. Provisie is een term die voorkomt in de bepalingen over de agentuur- en handelsvertegenwoordigingsovereenkomst (artikelen 7:428 e.v. BW en 7:687 e.v. BW). Kenmerkend daar is dat de werknemer in ruil voor provisie bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten. Ook in de financiële sector is deze term ingeburgerd. In andere sectoren, zoals in de telecomsector, spreekt men veelal van een salesbonus. Juridisch gezien zou het
48 Zie Stb. 2014, 538, p. 8.
8.2.4.7
217
dan ook over provisie kunnen gaan. Dit is van belang omdat bij de berekening van de aanzegvergoeding een vergoeding alleen meetelt indien het provisie is, niet als het een salesbonus is. Voor de berekening van de transitievergoeding maakt het niet uit. Een ander punt betreft het berekeningstijdvak. Van de opvolgende arbeidsovereenkomsten wordt alleen de laatste voor de berekening van het loon in aanmerking genomen. Indien de werknemer derhalve gedurende de laatste arbeidsovereenkomst een hoge variabele beloning heeft gekregen en gedurende de voorafgaande arbeidsovereenkomst een lage, dan dient alleen met de hoge variabele beloning rekening te worden gehouden. Er wordt dan niet gemiddeld. Het is niet zeker of dit ook de bedoeling van de minister is. Ook op het vlak van de overwerkvergoeding doet zich een verschil voor met de voorheen toegepaste Kantonrechtersformule. Bij de berekening van de Kantonrechtersformule werd namelijk alleen maar met een “structurele overwerkvergoeding” rekening gehouden. Op basis van het Besluit loonbegrip is dat expliciet niet de bedoeling.49 Omwille van de praktische uitvoerbaarheid en rechtszekerheid is bepaald dat niet van belang is of een looncomponent structureel is toegekend of niet. Per saldo komt het er dus op neer dat een werknemer die twee dagen in het voorafgaande jaar een overwerkvergoeding heeft gekregen hiervan de positieve gevolgen ziet in de transitievergoeding. 8.2.4.7
A RBEIDSDUUR
In principe is de overeengekomen arbeidsduur het uitgangspunt bij de berekeningen. Voor deze benadering is blijkbaar gekozen omdat sommige flexwerkers geen overeengekomen arbeidsduur hebben. In dat geval geldt de gemiddelde arbeidsduur over de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Periodes van (gedeeltelijke) afwezigheid in verband met verlof, ziekte of staking zijn bij een vaste overeengekomen arbeidsduur niet van invloed. De overeengekomen arbeidsduur wijzigt immers daardoor niet. Bij een wisselende arbeidsduur worden periodes waarin niet gewerkt wordt vanwege deze omstandigheden niet meegewogen in de berekening van de gemiddelde arbeidsduur. In dit geval vindt er een “voorverlenging” plaats. De periode direct voorafgaand aan de oorspronkelijke berekeningsperiode van twaalf maanden zal dan worden meegewogen om de arbeidsloze periode te compenseren. Dit voorkomt dat arbeidsloze periodes te zeer van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding. Bij verlof betreft het de verloven op grond van de Wet arbeid en zorg maar ook vakantieverlof en onbetaald verlof. In sommige gevallen is geen vast aantal arbeidsuren per week of maand afgesproken. In dat geval dient op grond van het Besluit loonbegrip te worden gerekend met het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindigingsdatum. Men kan zich afvragen of de hoogte van de transitievergoeding wordt beïnvloed door het feit dat de werknemer inmiddels geen recht meer heeft op
49 Toelichting op het Besluit loonbegrip, Stb. 2015, 538, p. 5.
218
8. Vergoedingen
loon. Gedacht kan worden aan een werknemer die ontslagen wordt na twee jaar arbeidsongeschiktheid en het loontijdvak ex artikel 7:629 lid 1 BW reeds verstreken is. Naar onze mening is dan, zoals het Besluit loonbegrip voorschrijft, het overeengekomen loon van toepassing. Het feit dat dit loon inmiddels niet meer verschuldigd is, behoort daarbij geen rol te spelen. Evenmin is er aanleiding om slechts 70% te betalen in het geval van ziekte. Dat is namelijk niet het overeengekomen loon, maar het loon dat op grond van de wet verschuldigd is. Overigens stelt de toelichting op het Besluit loonbegrip dat er bij een vaste arbeidsduur geen nadere regels hoeven te worden gesteld voor de situatie dat een werknemer tijdelijk minder werkt wegens verlof of ziekte. Daarbij lijkt de minister voorbij te gaan aan de in de praktijk nog wel eens voorkomende situatie dat variabele looncomponenten niet (volledig) worden toegekend tijdens ziekte. Verondersteld dat hier geen juridisch beletsel aanwezig is voor de werkgever, dan geldt dus dat de niet toegekende beloning over het tijdvak van ziekte voor de werknemer in negatieve zin meetelt bij de berekening van het gemiddelde over de voorafgaande zesendertig maanden. 8.2.5
Aftrek van transitie- en inzetbaarheidskosten (artikel 7:673 lid 6 BW en het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding)
8.2.5.1
I NLEIDING
In artikel 7:673 lid 6 BW is de mogelijkheid gecreëerd om bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur (AMvB) te bepalen op welke voorwaarden transitie- of inzetbaarheidskosten op de transitievergoeding in mindering kunnen worden gebracht. Het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding (Besluit kosten transitievergoeding) is de AMvB die strekt ter uitvoering daarvan.50 De voorgeschiedenis is als volgt. Op 11 februari 2014 heeft de Stichting van de Arbeid advies uitgebracht (zie www.stvda.nl). Dat advies heeft de basis gevormd voor een concept AMvB. Dit concept is op 3 juli 2014 gepubliceerd en daarna gewijzigd na advies van de Raad van State.51 Vervolgens is na kritiek van sociale partners een nieuw concept opgesteld dat weer van advies door de Raad van State is voorzien.52 De definitieve versie van deze AMvB is op 23 april 2015 ondertekend en op 11 mei 2015 in het Staatsblad (2015, 171) verschenen. Transitiekosten zijn de kosten die zien op de overgang naar een nieuwe werkgever. Voorbeelden hiervan zijn scholing en outplacement. Inzetbaarheidskosten zien op de bredere inzetbaarheid van de werknemer meer in het algemeen. Voorbeelden hiervan zijn cursussen die niet opleiden tot een baan bij de werkgever.
50 Stb. 2015, 171. 51 Zie hierover T.M.J. Wegener-Belinfante, ‘De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht’, ArbeidsRecht 2014/54. 52 Stcrt. 2015, 12725.
8.2.5.2
8.2.5.2
219
V OORWAARDEN
VOOR IN MINDERING BRENGEN
( ARTIKEL 2 B ESLUIT
KOSTEN TRANSITIEVERGOEDING )
Krachtens artikel 7:673 lid 6 BW kunnen transitie- en inzetbaarheidskosten in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Artikel 2 Besluit kosten transitievergoeding bevat de acht algemene voorwaarden die gelden voor het in mindering brengen van kosten op de transitievergoeding. Zij zien zowel op transitiekosten als op inzetbaarheidskosten. a. Specificatie en mededeling voorafgaand aan het maken van kosten (artikel 2 lid 1 sub a). Mededeling nadat de kosten gemaakt zijn, leidt niet tot aftrekbaarheid. De mededeling dient schriftelijk te geschieden. b. Schriftelijk instemmingsvereiste (artikel 2 lid 1 sub b). Het is alleen mogelijk om transitie- en inzetbaarheidskosten in mindering te brengen op de transitievergoeding als de werknemer daar schriftelijk mee heeft ingestemd voordat deze werden gemaakt. c. Geïndividualiseerde en daadwerkelijk gemaakte kosten (artikel 2 lid 1 sub c). Het moet gaan om kosten die te herleiden zijn tot de desbetreffende werknemer en die ook daadwerkelijk besteed zijn ten behoeve van die werknemer. Een afdracht aan een O&O fonds die niet heeft geleid tot een toekenning van scholing is niet aftrekbaar. Dat gebruik kan worden gemaakt van outplacement is op zich geen reden voor aftrekbaarheid; alleen indien de werknemer daarvan gebruik heeft gemaakt. Bovendien moet het kennelijk om de feitelijke kosten gaan, zodat een eventueel inkoopvoordeel niet ten gunste van de werkgever mag komen. Uitsluitend kosten die gemaakt zijn door de werkgever die de transitievergoeding is verschuldigd kunnen worden afgetrokken. Kosten gemaakt door een eventuele eerdere werkgever kunnen derhalve niet in mindering worden gebracht; wel kosten gemaakt bij dezelfde werkgever op basis van een eerdere arbeidsovereenkomst. Het is onduidelijk of kosten die door een concernmaatschappij worden gemaakt wel mogen worden afgetrokken. Volgens de tekst kan dat niet, maar een ratio daarvoor ontbreekt. Onduidelijk is of BTW ook tot de kosten kan worden gerekend. Indien deze BTW door de werkgever kan worden teruggehaald, ligt het voor de hand dat deze buiten beschouwing blijft. d. Geen loonkosten aftrekken (artikel 2 lid 1 sub d). Loonkosten over een periode waarin de werknemer bijvoorbeeld een cursus volgde, mogen niet in mindering worden gebracht. Enigszins verwarrend is dat onderricht ook loon kan zijn (artikel 7:617 lid 1 sub b BW). Dat zal hier niet bedoeld zijn. Loonkosten tijdens een langere opzegtermijn mogen wel worden afgetrokken, mits de werknemer is vrijgesteld; zie artikel 5 Besluit kosten transitievergoeding. e. Proportioneel (artikel 2 lid 1 sub e). De kosten mogen niet onevenredig hoog zijn in verhouding tot het doel dat ermee wordt gediend. De kosten van een buitenproportioneel dure cursus die weinig toegevoegde waarde heeft voor de werknemer kunnen dus niet of niet volledig in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. f. Alleen kosten gemaakt in relevante tijdvak zijn aftrekbaar (artikel 2 lid 1 sub f). Geregeld is dat kosten die gemaakt zijn voor aanvang van het tijdvak waarover de vergoeding verschuldigd is, niet mogen worden
220
8. Vergoedingen
afgetrokken. Dit ziet met name op de situatie dat een opvolgend werkgever op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW ook moet betalen over het tijdvak waarin er arbeidsovereenkomsten met eerdere werkgevers waren gesloten. In dat geval kan de werkgever reeds op grond van artikel 2 lid 1 sub c Besluit kosten transitievergoeding door een eerdere werkgever gemaakte kosten niet in mindering brengen op de transitievergoeding. Voorts wordt in de toelichting aangenomen dat die eerdere werkgever dan al de kosten kan hebben afgetrokken op grond van artikel 7:673 lid 5 BW. De toelichting gaat echter niet in op de situatie dat de vorige werkgever dit niet heeft gedaan of niet heeft mogen doen, bijvoorbeeld bij overgang van onderneming. g. Niet op een derde kunnen worden verhaald (artikel 2 lid 1 sub g). Hierbij kan gedacht worden aan een O&O fonds (toelichting, p. 9). Het gaat er niet om of de werknemer daadwerkelijk heeft verhaald. h. Niet op de werknemer kunnen worden verhaald (artikel 2 lid 1 sub h). Soms kan de werkgever uit hoofde van een studiekostenbeding verhalen op de werknemer. Een dergelijk beding blijft geldig, maar de werkgever kan die kosten niet aftrekken van de transitievergoeding. 8.2.5.3
C OLLECTIEVE
AFSPRAKEN
( ARTIKEL 2
LID
2 B ESLUIT
KOSTEN
TRANSITIEVERGOEDING )
Het schriftelijke instemmingsvereiste conform artikel 2 lid 1 sub b Besluit kosten transitievergoeding geldt niet als de werkgever gehouden is kosten te maken op grond van collectieve afspraken. Het kan daarbij gaan om een cao of andere afspraken met vakbonden, maar ook om afspraken met ‘werknemers’ Hieronder kunnen afspraken vallen die met de ondernemingsraad zijn gemaakt. Net als elders in de Wwz (de artikelen 7:669 lid 6 BW, 7:673b BW en het Besluit overgangsrecht transitievergoeding53 ) is bepalend of de werkgever gehouden is dergelijke kosten te maken. Niet van belang is of de werknemer gebonden is aan die afspraken. 8.2.5.4
A ANVULLENDE VOORWAARDEN INZETBAARHEIDSKOSTEN ( ARTIKEL 3 B ESLUIT KOSTEN TRANSITIEVERGOEDING )
De toelichting op het Besluit kosten transitievergoeding noemt als voorbeelden van inzetbaarheidskosten (i) kosten voor een cursus zelfontplooiing en (ii) kosten voor een cursus coachingsvaardigheden, terwijl de werknemer op het moment dat hij die cursus wil gaan volgen geen zicht heeft op een functie bij het bedrijf van zijn werkgever waarin hij die kan gebruiken. Artikel 3 Besluit kosten transitievergoeding noemt nog twee aanvullende voorwaarden voor het in mindering brengen van inzetbaarheidskosten.
53 Stb. 2015, 172.
8.2.5.5
221
• Voorwaarde 1: activiteiten moeten bijdragen aan bredere inzetbaarheid
•
van de werknemer buiten de organisatie van de werkgever (artikel 3 sub a). Alleen kosten die bijdragen aan een bredere inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt mogen in mindering worden gebracht. Het gaat dus om kosten waardoor de werknemer buiten de onderneming van de werkgever inzetbaar wordt. Dit vereiste brengt mee dat de volgende kosten voor scholing niet kunnen worden afgetrokken: scholingskosten op grond van de artikelen 7:611a BW (algemeen scholingsartikel), 7:669 lid 1 BW (plicht tot herplaatsingsonderzoek, al dan niet met herscholing) of 7:669 lid 3 sub d BW (idem in geval van onvoldoende functioneren). Dit zijn kosten die wel een directe relatie met de werkzaamheden hebben en dus niet kunnen worden afgetrokken. Als de werknemer achteraf de gevolgde scholing alsnog kan inzetten bij zijn eigen werkgever, bijvoorbeeld omdat hij carrière heeft gemaakt, mogen de kosten niet meer in mindering worden gebracht. Dit is ook van toepassing indien de werknemer elders in het concern een baan vindt waar hij de met de opleiding verworven kennis kan inzetten. Voorwaarde 2: tijdsgrens (artikel 3 sub b). Voorts is geregeld dat inzetbaarheidskosten alleen in mindering kunnen worden gebracht als deze binnen vijf jaar voor het “einde” van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt. De tekst van het artikel noemt als startpunt van deze termijn de dag waarop de transitievergoeding verschuldigd is. Dat is op grond van artikel 7:686a lid 1 BW een maand na de einddatum van de arbeidsovereenkomst. De achtergrond van deze bepaling is dat de door scholing opgedane kennis kan verouderen. Het is niet duidelijk of scholingskosten nog mogen worden afgetrokken indien op het moment van ontslag al vaststaat dat de daarmee verworven kennis geen economische betekenis meer heeft. Deze bepaling geldt niet indien werkgever en werknemer schriftelijk een langere of kortere periode zijn overeengekomen.
8.2.5.5
A RBEIDSOVEREENKOMST OMWILLE VAN OPLEIDING ( ARTIKEL 4 B ESLUIT KOSTEN TRANSITIEVERGOEDING )
In artikel 4 van het Besluit kosten transitievergoeding is nog een aparte regeling opgenomen ten aanzien van bepaalde soorten inzetbaarheidskosten, te weten opleidingskosten ter zake van drie soorten beroepsopleidingen (zie artikel 4 lid 2 Besluit kosten transitievergoeding). Het gemeenschappelijke kenmerk van deze soort inzetbaarheidskosten is dat de werknemer de arbeidsovereenkomst uitsluitend moet zijn aangegaan met het oog op de opleiding die hij in dat kader kan volgen. In dat geval gelden twee extra voorwaarden. De aftrek mag alleen plaatsvinden (i) over het deel van de vergoeding dat gelijk staat aan de periode dat de opleiding is gevolgd (artikel 4 lid 3 Besluit kosten transitievergoeding) en (ii) mits de werknemer na afloop niet in dienst heeft kunnen blijven (artikel 4 lid 1 Besluit kosten transitievergoeding). Blijft hij wel in dienst (direct of binnen zes maanden) dan wordt de werkgever geacht te profiteren van de opleiding. Daarnaast geldt een aantal voorwaarden uit hoofde van artikel 2 Besluit kosten transitievergoeding juist niet. Zo is instemming met en specificatie van de aftrek niet nodig (artikel 4 lid 4 Besluit kosten transitievergoeding).
222
8.2.5.6
8. Vergoedingen
A FTREKBAARHEID LOONKOSTEN GEDURENDE VRIJSTELLINGSPERIODE ( ARTIKEL 5 B ESLUIT KOSTEN TRANSITIEVERGOEDING )
Loonkosten kunnen wel in mindering worden gebracht op de transitievergoeding indien zij zien op een langere dan afgesproken opzegtermijn en de werknemer is vrijgesteld van werkzaamheden. Artikel 5 van het Besluit kosten transitievergoeding spreekt over kosten verbonden aan het in acht nemen van een opzegtermijn. Die kosten omvatten het aan de werknemer te betalen loon, maar tevens de overige loonkosten zoals premies en dergelijke, kortom alle loonkosten (zie de toelichting op het Besluit kosten transitievergoeding, paragraaf 1.1). 8.2.5.7
WAT
ALS WERKNEMER NIET AKKOORD GAAT MET AFTREK ?
Indien de werknemer weigert akkoord te gaan met het aanmerken van bepaalde kosten als inzetbaarheids- of transitiekosten in de zin van artikel 7:673 lid 6 BW doet zich een lastige situatie voor. De wetgever heeft benadrukt dat werkgever en werknemer gezamenlijk tot het oordeel moeten komen dat tijdens het dienstverband gemaakte kosten kunnen worden gekwalificeerd als kosten in de zin van artikel 7:673 lid 6 sub b BW en dat dit niet eenzijdig door de werkgever kan worden bepaald.54 Op een later moment heeft de minister zich iets stelliger uitgelaten: “Nee, er moet vanuit een visie geredeneerd worden: het werk verandert; het is nodig om die op de volgende manier te scholen. Daarnaast geldt er een plicht voor de werknemer. Die kan dus niet alleen maar ‘nee’ zeggen.”55 Het lijkt erop dat de minister verwijst naar de scholingsplicht ex artikel 7:611a BW. Het is echter niet geheel duidelijk wat overtreding van die plicht voor gevolgen voor de werknemer heeft en hoe zich dit verhoudt tot de opvatting van de wetgever dat de werknemer uiteindelijk niet gedwongen kan worden akkoord te gaan met de aftrek van bepaalde kosten. Mogelijk is dan sprake van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, waardoor de transitievergoeding niet verschuldigd is. 8.2.6
Transitievergoeding oudere werknemer (artikel 7:673a BW)
Artikel 7:673a BW biedt een tijdelijke overgangsmaatregel voor werknemers die bij ontslag 50 jaar of ouder zijn. Voorwaarde is dat zij ten minste 120 maanden (tien jaar) in dienst zijn geweest bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst. In dat geval is de transitievergoeding voor elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever in dienst is geweest gelijk aan de helft van het loon per maand. Bij ontbreken van deze maatregel zou dat een kwart maandsalaris per zes maanden zijn. Deze maatregel is tijdelijk en geldt voor ontslagen tussen 1 juli 2015 en 1 januari 2020. De rechtvaardiging hiervoor is dat werknemers die bij ontslag 50 jaar of ouder zijn “vooralsnog” een slechtere arbeidsmarktpositie hebben.56 De regering heeft impliciet erkend dat deze wet onderscheid op grond van leeftijd maakt, maar dat
54 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 12. 55 Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 15. 56 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 40-41.
8.2.7.1
223
daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Bovendien is het onderscheid toegestaan in het kader van het werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van werknemers behorend tot bepaalde leeftijdscategorieën (zie artikel 7 lid 1 sub a WGBLA).57 Deze verhoging geldt niet voor werkgevers die in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst hadden (artikel 7:673a lid 2 BW). Kleine werkgevers worden hiermee beschermd tegen een relatief te zware financiële verplichting die de tijdelijke regeling voor oudere werknemers met zich mee kan brengen. Voorts geldt dat kleine werkgevers onder het vroegere recht relatief vaak gebruik maakten van de gemiddeld goedkopere UWV-route. Zij zouden anders geconfronteerd worden met een te abrupte en scherpe stijging van de ontslagkosten.58 Artikel 7:673a lid 3 BW biedt de mogelijkheid aan de minister van SZW om bepaalde categorieën van werkgevers aan te wijzen die niet in aanmerking komen voor de uitzondering van artikel 7:673a lid 2 BW. In de parlementaire geschiedenis is aangekondigd dat dit zal worden gebruikt om kleine werkmaatschappijen die verenigd zijn in concernverband uit te sluiten van de regeling.59 Bij het verschijnen van dit boek was de betreffende ministeriële regeling nog niet bekend gemaakt. Over de precieze toepassing van artikel 7:673a BW is discussie mogelijk, met name over de vraag wanneer het tijdvak begint waarover de verhoging moet worden toegepast.60 8.2.7
Verschuldigdheid van de transitievergoeding bij financieel onvermogen werkgever
8.2.7.1
A RTIKEL 7:673 C BW
Het recht op een transitievergoeding geldt niet als de werkgever door het betalen daarvan in ernstige financiële problemen komt. Dit is in artikel 7:673c BW als volgt uitgewerkt. Indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is (WSNP), is de transitievergoeding “niet langer” verschuldigd. Doet zich geen van die situaties voor, maar leidt betaling van de transitievergoeding tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever, dan kan er op grond van artikel 7:673c lid 2 BW onder bepaalde voorwaarden in termijnen worden betaald. Die voorwaarden zijn in artikel 25 Ontslagregeling opgenomen. Dit artikel luidt als volgt: “Indien van de mogelijkheid om de transitievergoeding in termijnen te betalen, bedoeld in artikel 673c, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gebruik wordt gemaakt, wordt de betaling van de transitievergoeding verspreid over een periode van ten hoogste zes maanden na de dag waarop op 57 58 59 60
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 99. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 41. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 41. Zie hierover: K. Hakvoort en P. Kruit, ‘Nooit te oud om te leren: de transitievergoeding voor de 50-plusser’, TAP 2014/269.
224
8. Vergoedingen
grond van artikel 686a, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van de transitievergoeding.” Aangezien de wettelijke rente pas een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst verschuldigd is, heeft de werkgever in beginsel zeven maanden om de verschuldigde transitievergoeding te betalen. Verder spreekt artikel 25 Ontslagregeling over “ten hoogste zes maanden”. Omdat noch artikel 25 Ontslagregeling, noch de toelichting hierover iets anders stelt, gaan wij ervan uit dat het de werkgever vrij staat te bepalen in hoeveel termijnen hij de transitievergoeding betaalt. Het woord “verspreid” suggereert dat de termijnen van gelijke omvang zijn, maar dat is niet de enige mogelijke uitleg. Een lastig aspect voor de werknemer is dat de bevoegdheid om een verzoekschrift in te dienen op grond van, onder meer, de artikelen 7:673 BW en 7:673c BW binnen drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst vervalt (artikel 7:686a lid 4 sub b BW). Als de werkgever gebruik maakt van artikel 7:673c lid 2 BW kan het zijn dat hij aankondigt de betaling van de transitievergoeding over zes maanden te zullen verspreiden, maar hij na drie maanden ophoudt te betalen. De werknemer zou dan in theorie te laat kunnen zijn om een verzoekschrift in te dienen om betaling van de resterende transitievergoeding af te dwingen. Een oplossing hiervoor is dat de werknemer stelt dat de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub b BW alleen ziet op de verschuldigdheid van de transitievergoeding en niet op de betaling daarvan. Indien de werkgever voor de vervaltermijn bevestigt de vergoeding verschuldigd te zijn, hetgeen in de regel ook wordt onderstreept door het feit dat hij begonnen is met betaling in termijnen, kan hij niet aan betaling van de resterende transitievergoeding ontkomen met een beroep op de vervaltermijn. Een andere uitleg leidt ertoe dat de werknemer steeds zekerheidshalve voor afloop van de vervaltermijn een verzoekschrift moet indienen, ook als er geen aanleiding is te verwachten dat de werkgever betaling van het resterende deel van de transitievergoeding achterwege laat. De wetgever heeft opgemerkt dat geen aparte verhoging verschuldigd is, zoals artikel 7:673c lid 2 BW mogelijk maakt. Wel is wettelijke rente verschuldigd over ieder deel van de vergoeding dat later dan een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst wordt betaald.61 De tekst van artikel 7:673c lid 1 BW is ruim geformuleerd. De situatie waarin de werkgever is opgehouden te kunnen betalen, hoeft zich niet reeds voor te doen ten tijde van het ontslag of bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook indien een transitievergoeding verschuldigd is geworden, maar de betalingsonmacht zich naderhand voordoet, eindigt de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Dat er sprake is van verval blijkt uit de woorden “niet langer verschuldigd” in artikel 7:673c lid 1 BW. Dat dit ook geldt voor de situatie van surseance van betaling kan opvallend worden genoemd. Een bedrijf kan op die manier gecontroleerd in surseance gaan, een aantal werknemers ontslaan en na enkele dagen de surseance weer op laten heffen. Naar de letter van de wet zou de werkgever dan de transitievergoedingen die reeds verschuldigd waren, niet meer hoeven te betalen. Dit laat natuurlijk claims wegens misbruik van bevoegdheid 61 Zie de toelichting op artikel 25 Ontslagregeling, Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 42 en, Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 84-85.
8.2.7.3
225
onverlet. Overigens is wel toestemming van het UWV vereist voor een opzegging op bedrijfseconomische gronden tijdens surseance. Voor werknemers is verval van de verplichting van de werkgever tot betaling van de transitievergoeding extra zuur omdat deze aanspraak niet krachtens hoofdstuk IV van de WW wordt overgenomen door het UWV.62 Ook onder het oude recht viel een ontslagvergoeding niet onder dit hoofdstuk. 8.2.7.2
V ERSCHULDIGDHEID
TRANSITIEVERGOEDING BIJ ONTSLAG NA
DOORSTART
Artikel 7:673c BW speelt ook bij de doorstart tijdens faillissement een rol. Stel de werknemer wordt ontslagen tijdens faillissement. De werkgever is dan niet langer een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer (artikel 7:673c lid 1 BW). Indien de doorstartende werkgever de werknemer meteen weer in dienst neemt, zal deze opvolgende werkgever, bij een daarop volgend ontslag, op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW een vergoeding moeten betalen die mede gebaseerd is op het voorgaande dienstverband bij de gefailleerde werkgever.63 Artikel 7:673 lid 5 BW kan dan geen basis vormen om hetgeen betaald had moeten worden door de gefailleerde werkgever af te trekken, want de gefailleerde was geen transitievergoeding meer verschuldigd.64 8.2.7.3
O VERBRUGGINGSREGELING TRANSITIEVERGOEDING WERKGEVER ( ARTIKEL 7:673 D BW)
VOOR KLEINE
Bij amendement is aan de Wwz toegevoegd dat het kleine MKB onder omstandigheden geen transitievergoeding verschuldigd is over de dienstjaren voor 1 mei 2013.65 Die datum is gekozen omdat in april 2013 het sociaal akkoord is gesloten dat ten grondslag ligt aan de Wwz. Artikel 7:673d BW stelt twee eisen: (i) de werkgever moet in de tweede helft van het daaraan voorafgaande kalenderjaar gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst hebben gehad en (ii) de arbeidsovereenkomst moet eindigen wegens bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub a BW) die “het gevolg zijn van de slechte financiële situatie van de werkgever”. Deze regeling is bewust wat ruimer dan de regeling van artikel 7:673c lid 2 BW waarin sprake is van “onaanvaardbare gevolgen”. Daarnaast moet de kleinere werkgever nog voldoen aan de voorwaarden uit artikel 24 lid 2 Ontslagregeling. Kort gezegd moet de werkgever (i) over de drie voorliggende jaren gemiddeld genomen verlies gemaakt hebben, (ii) een negatief eigen vermogen hebben en (iii) een liquiditeitspositie hebben die gelijk is aan een current ratio van minder dan 1. Een andere belangrijke voorwaarde is dat als werkgever wordt beschouwd de groep als bedoeld in artikel 2:24b BW waartoe de werkgever behoort. Bij het aantal werknemers en de financiele criteria moet worden gekeken naar de groep als geheel. Dit volgt uit artikel 24 lid 1 62 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 114. 63 Eveneens: S. Jansen en S.W.G. Wolters, ‘Wet werk en zekerheid: arbeidsrechtelijke veranderingen met gevolgen voor de insolventiepraktijk’, FIP 2014/368, p. 68. 64 Kamerstukken II 2013/14, 33988, 6, p. 46-47. 65 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 24, p. 2-3.
226
8. Vergoedingen
Ontslagregeling. De regeling is bedoeld om de kleine werkgever niet te confronteren met de betaling van een transitievergoeding over perioden waarin geen rekening hoefde te worden houden met deze verplichting. Artikel 7:673d BW vervalt per 1 januari 2020 omdat een kleine werkgever dan geacht wordt voldoende tijd te hebben gehad om alsnog een voorziening ter zake op te bouwen. 8.2.8
Gelijkwaardige voorziening bij cao overeengekomen (artikel 7:673b BW)
8.2.8.1
WAT
IS EEN
“ GELIJKWAARDIGE
VOORZIENING ”?
Het is mogelijk om in een cao overeen te komen dat in afwijking van de wettelijke transitievergoeding een “gelijkwaardige voorziening” voor de werknemer geldt. Het is dus niet mogelijk om de transitievergoeding weg te contracteren, wel om deze te vervangen door een gelijkwaardige voorziening. De minister heeft desgevraagd diverse keren gesteld dat “een gelijkwaardige voorziening een voorziening is in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake transitievergoedingen”.66 Aangezien het woord “equivalent” hetzelfde betekent als “gelijkwaardig” is dit een betekenisloos antwoord. Het is echter wel duidelijk dat de krachtens de artikelen 7:673 BW en 7:673a BW verschuldigde transitievergoeding op een andere manier dan in de vorm van een geldbedrag kan worden uitbetaald. De werkgever hoeft hier in ieder geval niet beter van te worden. Enigszins onduidelijk blijft of iedere individuele werknemer ten minste aanspraak heeft op een voorziening die een waarde heeft gelijk aan de hem verschuldigde transitievergoeding. De meeste passages in de parlementaire geschiedenis duiden hierop.67 Deze uitleg zou een einde maken aan de mogelijkheid om solidariteitsafspraken te maken waarbij, bijvoorbeeld, jongere werknemers een lagere aanspraak aanspraak krijgen dan waarop zij wettelijk recht hebben en oudere werknemers een hogere aanspraak. Geheel zeker van deze uitleg zijn wij echter niet. In de Eerste Kamer heeft de minister opgemerkt: “Dit betekent dat de wettelijke transitievergoeding enkel niet van toepassing is als het geheel aan afspraken tussen cao-partijen als equivalent heeft te gelden”.68 Uit de context van dit citaat lijkt echter voort te vloeien dat de minister hiermee niet heeft beoogd iets anders te zeggen dan wat hij op diverse andere plaatsen (mede in hetzelfde stuk) heeft gezegd, te weten dat het equivalent moet zien op hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken. De wetgever is ervan uitgegaan dat afspraken tussen cao-partijen over gelijkwaardige voorzieningen op geld kunnen worden gewaardeerd.69 Het
66 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 42, Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 114 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 24. 67 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 42, Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 114 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 24. 68 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 24. 69 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 24.
8.2.8.2
227
Besluit kosten transitievergoeding uit hoofde van artikel 7:673 lid 6 BW is evenwel niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Hoewel het voor de hand ligt, is het geen vereiste dat de gelijkwaardige voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het verkorten van de periode van werkloosheid. Dit blijkt uit het feit dat woorden met deze strekking door middel van de Verzamelwet SZW 2015 uit artikel 7:673b lid 1 BW zijn geschrapt.70 Daarmee ontstaat een mogelijkheid om de transitievergoedingskosten voor de werkgever per saldo lager te maken. Zo kan een bij cao afgesproken arbeidsvoorwaarde (een autoregeling of pensioenvoorziening) worden afgeschaft en weer als gelijkwaardige voorziening terugkeren. Zoals gezegd, gelden ook de vele voorwaarden uit het Besluit kosten transitievergoeding hier niet, waardoor sociale partners per saldo toch veel meer vrijheid hebben dan de wettekst in eerste instantie doet vermoeden. Uiteraard valt te bezien in hoeverre de vakbonden bereid zullen zijn hieraan mee te werken. Op grond van bovenstaande zijn wij van mening dat het ook mogelijk is om bij cao af te spreken dat een wachtgeldregeling geldt als equivalent van de transitievergoeding, zolang de waarde daarvan maar equivalent is. Iets anders is of een wachtgeldregeling ook als zodanig kan worden aangemerkt indien cao-partijen dat niet duidelijk zijn overeengekomen. Ons lijkt dat mogelijk nu een dergelijke regeling doorgaans ook ziet op het beperken van de financiële gevolgen van een ontslag en artikel 7:673b lid 1 BW niet langer nadere voorwaarden stelt.71 8.2.8.2
O VERIGE
VOORWAARDEN BIJ GEBRUIKMAKING VAN DE
AFWIJKINGSMOGELIJKHEID BIJ CAO
Aan de cao worden in artikel 7:673 lid 2 BW nog enkele (minimale) eisen gesteld. Het moet gaan om een cao die met ten minste één vakbond is afgesproken, deze vakbond moet leden hebben onder in de onderneming of de bedrijfstak werkzame personen en de vakbond moet krachtens haar statuten ten doel hebben de belangen van haar leden als werknemers in de betrokken onderneming of bedrijfstak te behartigen. Ten slotte moet de vakbond ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid. Deze eisen komen overeen met de eisen in artikel 7:671a lid 3 BW. In die bepaling wordt de caoontslagcommissie geregeld. Over de binding van werknemers aan een cao waarin een dergelijke commissie wordt geregeld kunnen verschillende standpunten worden ingenomen. De minister is van oordeel dat de gebondenheid van de werkgever voldoende is om de ontslagcommissie ook aan (ongebonden) werknemers tegen te werpen. Het lijkt erop dat de minister dezelfde visie aanhangt ten aanzien van de gebondenheid van werknemers aan een cao met een gelijkwaardige voorziening.72
70 Kamerstukken II 2013/14, 33988, 6, p. 47. 71 Anders: P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014/8, die zich daarbij mogelijk mede heeft laten leiden door een ontwerpversie van artikel 7:673b BW die na zijn artikel nog is aangepast. 72 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 42. Zie voorts hoofdstuk 5.
228
8.2.8.3
8. Vergoedingen
G ELIJKWAARDIGE
VOORZIENING EN FAILLISSEMENT OF SURSEANCE
De transitievergoeding is niet verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard of aan hem surseance van betaling is verleend (of wanneer op hem de WSNP van toepassing is). In artikel 7:673c BW wordt verwezen naar de transitievergoeding als bedoeld in de artikelen 7:673 lid 2 BW en 7:673a lid 1 BW. Er wordt niet verwezen naar de gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b BW. Evenmin biedt artikel 7:673b BW een mogelijkheid om van artikel 7:673c BW gebruik te maken. Dit betekent dat een vergoeding krachtens een cao tijdens faillissement of surseance in beginsel verschuldigd blijft. Desgevraagd heeft de minister in de Eerste Kamer verklaard dat dit de bedoeling is. Hij heeft hier wel aan toegevoegd dat het cao-partijen vrij staat af te spreken dat ook artikel 7:673c BW van toepassing is op de gelijkwaardige voorziening zodat deze niet verschuldigd is in het geval van faillissement of surseance. Spreken cao-partijen dat niet af, dan zal de gelijkwaardige voorziening ook in die gevallen verschuldigd zijn.73 Het ligt voor de hand dat dit ook geldt bij een individuele afvloeiingsregeling bij voorbaat, die vaak met hoger geplaatste werknemers wordt afgesproken. Die is evenmin op artikel 7:673 BW gebaseerd en kan dus ook niet onder artikel 7:673c BW vallen. 8.2.8.4
B EPERKING ONMIDDELLIJKE WERKING BW ( ARTIKEL XXII LID 8 W WZ )
ARTIKEL
7:673
LID
4
SUB B
Het uitgangspunt van het overgangsrecht is directe werking. Dat uitgangspunt zou tot gevolg hebben gehad dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die na 30 juni 2015 afloopt, aanspraak konden maken op een transitievergoeding indien zij aan de eisen van artikel 7:673 BW zouden voldoen. De directe werking brengt mee dat voor de berekening hiervan ook naar tijdvakken onder het oude recht moet worden gekeken. Daarbij dienden dan ook eerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te worden betrokken, ook die met een voorgaande werkgever, omdat artikel 7:673 lid 4 sub b BW eveneens direct van toepassing zou worden. Deze bepaling schrijft voor dat arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van zes maanden of minder hebben opgevolgd hierbij meetellen. In sommige sectoren bestond onder het oude recht de gewoonte om een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een periode van iets meer dan drie maanden te onderbreken omdat dan de keten van artikel 7:668a BW (oud) was doorbroken. Aangezien deze werknemers doorgaans wel weer binnen zes maanden terug in dienst werden genomen, zou de directe werking er soms toe leiden dat over een zeer lange periode alsnog transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Besloten is dit te ‘repareren’ door middel van een overgangsbepaling. Om deze reden is in de tweede nota van wijziging bij de Wet aanpak schijnconstructies artikel XXII lid 8 Wwz opgenomen.74 Hierin is de terugwerkende kracht van artikel 7:673 lid 4 sub b BW beperkt tot 1 juli 2012 voor zover er tussen de daar bedoelde arbeidsovereenkomsten tussenpozen zaten van meer 73 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 99-100. 74 Kamerstukken II 2014/15, 34108, 10.
8.2.8.5
229
dan drie en minder dan zes maanden. Tevens is opgenomen dat de terugwerkende kracht nog verder beperkt is, te weten tot 1 juli 2015, indien de werknemer binnen zes maanden na de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gekregen. Indien de cao afweek van de driemaands-tussenpoos, wordt de keten onder dezelfde voorwaarden geacht te zijn doorbroken vóór 1 juli 2012 dan wel vóór 1 juli 2015, indien een tussenpoos is gehanteerd die langer was dan de tussenpoos die op grond van de cao gold. 8.2.8.5
H ET B ESLUIT
OVERGANGSRECHT TRANSITIEVERGOEDING
Het overgangsrecht ten aanzien van de transitievergoeding zit ingewikkeld in elkaar. Het is handig om hiervoor het volgende schema te volgen. 1. Uitgangspunt van de Wwz is onmiddellijke werking per 1 juli 2015. 2. Hierop gelden voor de transitievergoeding drie wettelijke regels van overgangsrecht: artikel XXII leden 1, 7 en 8 Wwz. De in artikel XXII lid 8 Wwz opgenomen regels hebben betrekking op de opbouw van de transitievergoeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zijn geëindigd voor 1 juli 2015. Zie over deze overgangsregel de vorige paragraaf en hoofdstuk 2. 3. Artikel XXII lid 1 Wwz houdt in dat het oude recht van toepassing blijft op beëindigingen die voor 1 juli 2015 in gang zijn gezet. Dat geldt ook voor de vergoedingen. Met andere woorden: een werknemer tegen wie een ontbindingsverzoek is ingediend op 15 juni 2015 heeft geen recht op een transitievergoeding, ook al eindigt de arbeidsovereenkomst pas op 1 augustus 2015. Wel heeft hij mogelijk recht op een vergoeding conform de Kantonrechtersformule. 4. Artikel XXII lid 7 Wwz gaat over de situatie dat in beginsel het huidige recht geldt (dus als artikel XXII lid 1 Wwz niet tot toepassing leidt van het oude recht). Dit artikellid heeft als doel te voorkomen dat er onbedoelde samenloop is van enerzijds een onder het oude recht afgesproken vergoeding of voorziening en anderzijds de onder het huidige recht verschuldigde transitievergoeding. 5. Opnieuw geldt hier dat in beginsel sprake is van onmiddellijke werking, tenzij de wet het anders regelt. Dat betekent dus in beginsel samenloop van een overeengekomen vergoeding en de transitievergoeding, tenzij het overgangsrecht van artikel XXII lid 7 Wwz iets anders regelt. 6. De regel van artikel XXII lid 7 Wwz houdt in dat er geen samenloop zal zijn op bij AMvB uitgewerkte gronden. Indien aan die gronden is voldaan, is er dus geen aanspraak op de transitievergoeding. Indien aan die gronden niet is voldaan, is er wel aanspraak op de transitievergoeding. Als er in laatstbedoeld geval nog een andere vergoeding is afgesproken, geldt die naast de transitievergoeding (er is dan dus samenloop). 7. De AMvB waar artikel XXII lid 7 Wwz op doelt, is het Besluit overgangsrecht transitievergoeding.75 Dit besluit hanteert de termen vergoedingen
75 Stb. 2015, 172.
230
8. Vergoedingen
(ontslagvergoedingen, maar geen vakantiedagenuitkering of vrijgevallen opties of aandelen) en voorzieningen (dat zijn alle afspraken die geen vergoedingen zijn, zoals outplacement, wachtgeld of betaald sollicitatieverlof). 8. Het Besluit overgangsrecht transitievergoeding maakt een onderscheid tussen collectieve afspraken met een vakbond en “overige afspraken”. 9. Voor collectieve afspraken met een vakbond (dat kan een cao zijn, maar ook een sociaal plan dat geen cao is, zolang het maar met een vakbond is afgesproken) geldt op grond van artikel 2 Besluit overgangsrecht transitievergoeding het volgende. a. Het uitgangspunt is dat de vergoedingen of voorzieningen op basis van de collectieve afspraken gelden en niet de transitievergoeding, tenzij dit laatste uitdrukkelijk is afgesproken (artikel 2 lid 1 Besluit overgangsrecht transitievergoeding). b. Dit geldt zolang de afspraak voor 1 juli 2015 is aangegaan en er vanaf 1 juli 2015 aanspraken aan kunnen worden ontleend (artikel 1 sub b Besluit overgangsrecht transitievergoeding). c. Het is hierbij slechts van belang of de werkgever gebonden is aan de afspraken; het doet niet ter zake of de werknemer gebonden is (zie hiervoor de toelichting op het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, p. 5). d. Het uitgangspunt dat er geen samenloop zal zijn, vervalt zodra de afspraken worden verlengd, gewijzigd of vervallen. Vanaf dat moment is de transitievergoeding dus van toepassing, ook voor zover het gaat om afspraken die niet zijn gewijzigd of vervallen (artikel 2 lid 4 Besluit overgangsrecht transitievergoeding). Wel is het mogelijk uitdrukkelijk af te spreken dat de delen van de afspraken die niet veranderen of vervallen wel nog onder het uitgangspunt (a) blijven vallen (artikel 2 lid 5 Besluit overgangsrecht transitievergoeding), maar inhoudelijk nieuwe afspraken kunnen samenloop niet meer vermijden. e. Het uitgangspunt dat er geen samenloop zal zijn geldt in twee situaties niet: (i) als een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op basis van de collectieve afspraken minder krijgt dan hij zou hebben gekregen als hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had (artikel 2 lid 2 Besluit overgangsrecht transitievergoeding) en (ii) indien de cao uitsluitend voorziet in een reparatie van de WW-uitkeringsduur, die immers van 38 naar 24 maanden teruggaat (artikel 2 lid 3 Besluit overgangsrecht transitievergoeding). f. Vanaf 1 juli 2016 vervalt dit deel van het overgangsrecht (met een kleine uitzondering) en geldt dus weer het uitgangspunt dat er wel samenloop zal zijn (artikel 2 lid 6 Besluit overgangsrecht transitievergoeding). De gedachte hierachter is dat sociale partners per deze datum voldoende tijd hebben gehad om afspraken te maken die rekening houden met deze samenloop. Immers, juist het feit dat niet iedereen tijdig op de hoogte kon zijn van de introductie van de transitievergoeding rechtvaardigt deze overgangsmaatregel. 10. “Overige afspraken” zijn alle andere afspraken, die geen collectieve afspraken zijn, dus ook een sociaal plan overeenkomen met een ondernemingsraad,
8.3.1
231
een eenzijdig sociaal plan (mits aanvaard door de werknemer) of een individuele regeling in een arbeidsovereenkomst. a. Hiervoor geldt als uitgangspunt een keuzerecht voor de werknemer (artikel 3 lid 1 Besluit overgangsrecht transitievergoeding). b. De werknemer dient te worden geïnformeerd over zijn keuzerecht, de consequenties hiervan, de hoogte van de transitievergoeding en over de vergoedingen en voorzieningen die zijn afgesproken. Hij hoeft niet te worden geïnformeerd over de waarde of hoogte van de onder het oude recht afgesproken vergoeding of voorziening (artikel 3 lid 2 Besluit overgangsrecht transitievergoeding), maar het lijkt wel verstandig de werknemer hierover te informeren indien mogelijk; zie onder 10d hierna. c. Vervolgens krijgt de werknemer vier weken de tijd om te kiezen (artikel 3 lid 3 Besluit overgangsrecht transitievergoeding). d. Maakt de werknemer niet tijdig een keuze, dan vervalt het recht op de transitievergoeding. Hij heeft dan alleen aanspraak op de overeengekomen vergoeding of voorziening (artikel 3 lid 3 Besluit overgangsrecht transitievergoeding). Is hij onjuist of onvolledig geïnformeerd dan kan hij een beroep doen op een wilsgebrek en “de overeenkomst” vernietigen. Kennelijk ziet de minister de keuze van de werknemer op grond artikel 3 lid 3 Besluit overgangsrecht transitievergoeding als een overeenkomst (toelichting op het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, p. 8). e. Dit deel van het overgangsrecht geldt voor onbepaalde tijd, maar vervalt zodra (een deel van) de afspraak vervalt, verlengd of gewijzigd wordt (artikel 3 lid 4 Besluit overgangsrecht transitievergoeding). 11. Voor collectieve en overige afspraken geldt dat er alleen een beroep op het overgangsrecht kan worden gedaan (en dus samenloop kan worden vermeden) indien de afspraak over de vergoeding of voorziening is aangegaan voor 1 juli 2015 en daaraan op 1 juli 2015 rechten kunnen worden ontleend (artikel 1 sub b Besluit overgangsrecht transitievergoeding). Is de afspraak daarna gemaakt (dit moet blijken uit aanvaarding door de werknemer, zodat een eenzijdig sociaal plan soms niet voldoende is), dan zal er dus samenloop zijn. In bijzondere gevallen kan de werkgever dan wellicht nog een beroep doen op het arrest DWC/Blakborn.76
8.3
De billijke vergoeding
8.3.1
Inleiding
Naast de transitievergoeding is de billijke vergoeding belangrijk. Deze vergoeding is de uitlaatklep voor de rechter die anders alleen de transitievergoeding kan toekennen en het ‘muizengaatje’ voor de werknemer die de transitievergoeding te laag vindt. In de parlementaire geschiedenis en de literatuur is de indruk ontstaan dat de billijke vergoeding één soort vergoeding betreft. Die indruk is
76 HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1939, JAR 2004/112.
232
8. Vergoedingen
niet juist. Onder de naam “billijke vergoeding” wordt op diverse plaatsen in afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW een onderling verschillende mogelijkheid voor de rechter gecreëerd om een financiële vergoeding toe te kennen. Dit is deels erkend door de wetgever waar hij zegt dat het “telkens andere situaties betreft waarin de rechter een billijke vergoeding kan toekennen”.77 Daarbij geldt een aantal gemeenschappelijke kenmerken, maar ook een aantal verschillen. 8.3.2
Vindplaatsen billijke vergoeding
De billijke vergoeding komt op de volgende plaatsen voor in afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW: • artikel 7:671b lid 8 sub c BW: de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding op verzoek van de werkgever; • artikel 7:671b lid 9 sub b BW: de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding op verzoek van de werkgever; • artikel 7:671c lid 2 sub b BW: de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding op verzoek van de werknemer; • artikel 7:671c lid 3 sub b BW: de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding op verzoek van de werknemer; • artikel 7:673 lid 9 sub a of sub b BW: na een einde van rechtswege; • artikel 7:681 BW: in plaats van vernietiging van de opzegging; • artikel 7:682 BW: in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst; en • artikel 7:683 lid 3 BW: indien het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden en/of een verzoek tot vernietiging of herstel ten onrechte heeft afgewezen, maar herstel thans niet meer in de rede ligt. 8.3.3
Gemeenschappelijke kenmerken billijke vergoeding
Het gaat bij een billijke vergoeding steeds om het volgende. a. Een billijke vergoeding kan naast de transitievergoeding worden toegekend, maar is daarvan niet afhankelijk. Met andere woorden: ook indien er geen transitievergoeding wordt toegekend (bijvoorbeeld omdat de werknemer minder dan 24 maanden in dienst is) kan er aanspraak bestaan op een billijke vergoeding. b. In de billijke vergoeding ligt ‘uitdrukkelijk niet’ het criterium besloten of het ontslag redelijk is, mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als het gevolgencriterium).78 Loon en lengte van het dienstverband hoeven geen rol te spelen.79 c. Een volgend gemeenschappelijk kenmerk is dat de hoogte van de billijke vergoeding ter discretie van de rechter is. De wetgever laat de rechter hierin 77 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 61. 78 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 61. 79 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 61.
8.3.5
233
vrij, maar gaat ervan uit dat er geen formule ontwikkeld wordt nu dit niet past bij de uitzonderlijke en individuele gevallen waarvoor de billijke vergoeding bedoeld is.80 d. Er geldt derhalve geen minimum of maximum.81 e. Een ander gemeenschappelijk kenmerk is nog dat een billijke vergoeding alleen aan een werkgever kan worden opgelegd, nimmer aan een werknemer.82 Het spiegelbeeld daarvan is dat een werknemer soms niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding indien hij zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Ook kan de werknemer niet in aanmerking komen voor de vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn (vgl. artikel 7:671b lid 9 sub c BW). Daarnaast kan de werknemer veroordeeld worden tot betaling van het resterende loon over de niet-uitgediende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (vgl. de artikelen 7:671b lid 9 sub c BW en 7:671c lid 3 sub c BW). f. De billijke vergoeding mag niet door de rechter gebruikt worden als ‘smeermiddel’ om in een onvoldragen dossier alsnog tot een ontslag te komen.83 8.3.4
Verschillen
Zoals gezegd is de regering niet duidelijk geweest over de vraag of bij de billijke vergoeding een uniforme uitleg wordt nagestreefd. Enerzijds is erkend dat er juist allerlei verschillende situaties zijn waarin de vergoeding kan worden toegekend.84 Anderzijds heeft de regering bij de behandeling van dit onderwerp voortdurend de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten voor ogen gehad en daarmee uitzonderingen en nuanceringen genegeerd. In reactie op een opmerking van de VAAN dat de term “billijke vergoeding” op verschillende plaatsen in de wet en in totaal verschillende situaties terugkomt, is ontwijkend geantwoord.85 Men kan de billijke vergoeding in vier verschillende categorieën onderverdelen. 8.3.5
Billijke vergoeding categorie 1: “echte” ernstige verwijtbaarheid
De gevallen waarin het uitsluitend om ernstige verwijtbaarheid gaat, zijn de artikelen 7:671b lid 8 sub c BW, 7:671b lid 9 sub b BW (ontbinding op verzoek werkgever), 7:671c lid 2 sub c BW, 7:671c lid 3 sub b BW (ontbinding op verzoek werknemer) en 7:673 lid 9 BW (bij niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege). Bij deze eerste categorie gaat het om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het gaat hier om uitzonderlijke gevallen waarbij de
80 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 61, Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 28, Kamerstukken I 2013/ 14, 33818, C, p. 66. 81 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 81. 82 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 81. 83 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 86-87. 84 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 61. 85 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 99.
234
8. Vergoedingen
vergoeding echt een ander karakter heeft dan de transitievergoeding die bedoeld is ter compensatie voor ontslag en ter bevordering van mobiliteit van-werk-naarwerk. Wel kan de rechter rekening houden met de financiële situatie van de werkgever, mocht daartoe aanleiding zijn, bijvoorbeeld omdat de werkgever daarom verzoekt.86 De situaties waarin gedacht kan worden aan het toekennen van de billijke vergoeding in deze categorie zijn: • “als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag; • als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag; • als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd; • de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enige oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren; • de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.”87 De wetgever heeft expliciet gemeld dat dit geen limitatieve opsomming betreft en dat een limitatieve opsomming ook niet elders in regelgeving zal worden opgenomen.88 Bovenstaande situaties lijken op een dringende reden. Toch zijn deze begrippen niet met elkaar te vereenzelvigen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ruimer is dan alleen een ontslag om een dringende reden als bedoeld in de artikelen 7:677 BW en 7:678 BW.89 Er kan, kennelijk in de visie van de wetgever, ook sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid indien er geen dringende reden is. Omgekeerd, zo denken wij, zijn er ook situaties denkbaar waarin er wel sprake is van een dringende reden, maar niet van ernstige verwijtbaarheid. Bijvoorbeeld situaties waarin de werkgever buiten zijn schuld aanleiding geeft tot ontslag. Ook kan het voorkomen dat zowel de werkgever als de werknemer ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. In dat geval is het aan de rechter een afweging te maken ten aanzien van het al dan niet toekennen van een billijke vergoeding.90 De term “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” is met de Wwz in het ontslagrecht geïntroduceerd. Volgens de wetgever waren er onder het oude recht geen ontslagzaken waar dit criterium een rol speelde. Oorspronkelijk luidde de 86 87 88 89 90
Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken
II II II II II
2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14, 2013/14,
33818, 33818, 33818, 33818, 33818,
3, 3, 7, 3, 7,
p. p. p. p. p.
34. 34. 64. 112. 64-65.
8.3.5
235
formulering: “Ontslag als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever of de werknemer, dan wel als gevolg van omstandigheden die geheel of grotendeels te wijten zijn aan werkgever of werknemer”. Op advies van de Raad van State is het gecursiveerde deel vervallen omdat dit te veel onduidelijkheid zou creëren. Het zal om een “zeer klein aantal gevallen gaan” waarin dit criterium een rol speelt.91 Een situatie waarin volgens de wetgever sprake kan zijn van toekenning van een billijke vergoeding betreft de volgende. De werkgever heeft een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren van de werknemer ingediend zonder dat de werknemer in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Er is dan geen sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Als door het weigeren van een werkgever een werknemer in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren een zodanig verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan dat het in stand houden van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, kan er aanleiding zijn tot het toekennen van een billijke vergoeding, aldus de wetgever.92 Een vergelijkbaar voorbeeld heeft de minister tijdens de plenaire behandeling in de Eerste Kamer gebruikt, door Sagel de ‘Asscher-escape’ genoemd.93 Sagel keurt deze mogelijkheid af omdat dit het tot stand brengen van slechte arbeidsverhoudingen stimuleert. Dat moge een negatief gevolg kunnen zijn, maar dat doet er niet aan af dat sommige arbeidsverhoudingen verstoord zijn en dat het lang niet altijd is vast te stellen wie daaraan de meeste schuld heeft. Een ander voorbeeld dat de wetgever heeft genoemd betreft een werknemer die arbeidsongeschikt is geworden doordat de werkgever onvoldoende zorg heeft besteed aan de arbeidsomstandigheden. In dat geval bestaat er aanleiding een billijke vergoeding aan hem toe te kennen, aldus de minister. De werkgever heeft dan ernstig verwijtbaar gehandeld en voldoet dan dus aan het criterium.94 Schouten heeft een analyse gemaakt van met ernstige verwijtbaarheid vergelijkbare begrippen onder het voor 1 juli 2015 geldende recht.95 Overigens is verwijtbare werkloosheid in de zin van artikel 24 lid 2 sub a WW weer een ander criterium.96 Zie over dat laatste hoofdstuk 12. Een geval waarin de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd is indien hij de arbeidsovereenkomst niet voortzet nadat deze van rechtswege is geëindigd (artikel 7:673 lid 9 BW), betreft een situatie waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens een verstoorde arbeidsverhouding die de werkgever is te verwijten. Een situatie waarin er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid, betreft het aanmerkelijk wijzigen van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer in verband met een overgang van onderneming (artikel 7:665 BW).97
91 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 63 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 64. 92 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 133. 93 Handelingen I 2013/14, 32 item 14, p. 10. Zie S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules, Oratie 5 september 2014, Universiteit Leiden, p. 11-12. 94 Handelingen II 2013/14, 54, item 9, p. 27. 95 B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/9. Het is echter de vraag of aan deze andere begrippen veel betekenis mag worden toegekend. 96 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 112. 97 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 108.
236
8.3.6
8. Vergoedingen
Billijke vergoeding categorie 2: de billijke vergoeding als alternatief voor herstel
Op grond van artikel 7:682 leden 1 sub b en sub c, 2 sub b en 3 sub b BW kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een billijke vergoeding kan echter ook worden toegekend op een andere, minder vergaande grond. Artikel 7:682 lid 1 BW ziet op opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3 sub a of sub b BW (vervallen van arbeidsplaatsen of langdurig ziekteverzuim). Dan is de billijke vergoeding alleen aan de orde bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dit geldt ook voor de opzegging van huishoudelijk personeel of opzegging van personeel in het bijzonder onderwijs wegens met de identiteit van de school samenhangende redenen (artikel 7:682 lid 2 BW). Het feit dat de werknemer steeds de keuze heeft tussen herstel van de arbeidsovereenkomst en een billijke vergoeding, kleurt de bereidheid van de werkgever tot betaling van een vergoeding in. Immers, als de werknemer herstel kan vragen en dat wordt toegewezen, mogelijk met terugwerkende kracht of met een vergoeding, dan heeft dat bepaalde financiële gevolgen voor de werkgever. Bij een dergelijk scenario kunnen die kosten aanzienlijk oplopen. Indien de werkgever dat wil voorkomen door de werknemer een vergoeding aan te bieden, zal de hoogte van deze vergoeding beïnvloed worden door de kans dat deze hoge kosten worden gemaakt. Men kan dus voorzien dat de hoogte van deze vergoedingen vermoedelijk ten minste gelijk zal zijn aan de financiële waarde van de voorziening, namelijk de betaling van salaris met terugwerkende kracht. Daar komt dan nog een bedrag bij voor het ‘ongemak’ in verband met het door de werknemer weer op het werk verschijnen en een bedrag aan vergoeding om de werknemer te laten meewerken aan zijn vertrek. Artikel 7:682 lid 3 BW ziet op de bestuurder of de geestelijke. Hierbij is de billijke vergoeding geen alternatief voor herstel, nu herstel bij deze bijzondere werknemers is uitgesloten. Opvallend is hierbij dat de billijke vergoeding ook los van ernstig verwijtbaar handelen kan worden toegekend, te weten bij de enkele schending van artikel 7:669 BW; om deze reden behoort deze vergoeding tot categorie 4 (zie hierna). 8.3.7
Billijke vergoeding categorie 3: de billijke vergoeding wegens inherent ernstig verwijtbaar handelen
Deze categorie betreft gevallen waarin de opzegging vernietigd wordt op grond van artikel 7:681 BW of waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde als bedoeld in artikel 7:682 leden 4 en 5 BW na ontbinding is geschonden. In die gevallen kan de werknemer in plaats van vernietiging of herstel een billijke vergoeding vragen. Het criterium ernstige verwijtbaarheid ontbreekt echter in de wettekst. In deze gevallen is de ernstige verwijtbaarheid in de ogen van de wetgever een gegeven, nu wel sprake moet zijn van één van de gronden van vernietiging die in artikel 7:681 BW worden genoemd98 (of die van artikel 7:682 leden 4 en 5 BW)
98 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 61.
8.3.8
237
en die gronden veronderstellen dat er iets ernstigs is gebeurd. In artikel 7:682 leden 4 en 5 BW is er voor de daar specifiek bedoelde gevallen al invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, aldus de regering.99 Men kan bij schending van artikel 7:681 BW denken aan een opzegging in strijd met een discriminatieverbod (artikel 7:681 lid 1 sub c BW). Het gaat hier echter ook om gevallen waarin een bepaalde regel is overtreden (bijvoorbeeld een opzegging in strijd met een opzegverbod; artikel 7:681 lid 1 sub b BW), terwijl de werkgever zich dit mogelijk niet heeft gerealiseerd. Het ontslag is dan vernietigbaar, hoewel de werkgever niet noodzakelijkerwijs iets kwaads in de zin heeft gehad. Dat laatste is echter wel de betekenis die de wetgever voortdurend heeft geventileerd en die ook besloten ligt in de woorden: ‘ernstige verwijtbaarheid’. Hetzelfde geldt indien de werkgever binnen 26 weken na een ontbinding een zzp’er heeft aangenomen, maar de zzp’er blijkt geen goede VAR te hebben. Formeel een fout en dus geen ernstige verwijtbaarheid. Toch is er dan aanspraak op een billijke vergoeding indien de werknemer dat verzoekt (artikel 7:682 lid 4 BW). Ook in deze categorie heeft de werknemer de keuze tussen een billijke vergoeding en vernietiging of herstel. Evenals in categorie 2 zal de financiële last van vernietiging of herstel de hoogte van de billijke vergoeding bepalen. Hierdoor kan deze vergoeding net als in categorie 2 hoger uitkomen dan in categorie 1 passend wordt geacht. Een andere toepassing van deze categorie is de werknemer die tijdens de proeftijd wordt ontslagen. Op dat ontslag is artikel 7:669 BW niet van toepassing (zie artikel 7:669 lid 7 BW). De werknemer kan echter wel in een aantal gevallen vernietiging (of een billijke vergoeding) vragen op grond van artikel 7:681 lid 1 BW indien een wegens-opzegverbod of een anti-discriminatiebepaling is geschonden (artikel 7:681 lid 1 sub b en sub c BW). 8.3.8
Billijke vergoeding categorie 4: billijke vergoeding zonder (al dan niet inherente eis van) ernstige verwijtbaarheid
Deze categorie ziet op situaties waarin ernstige verwijtbaarheid ook geen inherente voorwaarde is voor de billijke vergoeding. Dit betreft artikel 7:682 lid 3 sub a BW (de bestuurder en de geestelijke) en de vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW (de billijke vergoeding die in de plaats treedt van het herstel) in het kader van een oordeel in hoger beroep of na verwijzing na cassatie. Bij de bestuurder en de geestelijke is schending van artikel 7:669 BW zo ernstig in de ogen van de wetgever dat de eis van ernstige verwijtbaarheid niet gesteld wordt, terwijl dit bijvoorbeeld bij het huishoudelijk personeel wel een rol speelt. Hierdoor is het voor de bestuurder en de geestelijke makkelijker een billijke vergoeding te krijgen dan voor andere werknemers die zonder redelijke grond worden ontslagen. De (door de regering niet uitgesproken) rechtvaardiging is vermoedelijk dat de bestuurder en de geestelijke minder ontslagbescherming
99 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113.
238
8. Vergoedingen
hebben. Zij kunnen immers geen herstel verzoeken, het huishoudelijk personeelslid wel. De billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW is weer anders. Deze vergoeding lijkt op die voor de bestuurder en geestelijke omdat daar evenmin ernstige verwijtbaarheid een rol speelt. Daarnaast spelen de factoren, zoals aan de orde bij categorie 2 en 3, ook hier een rol. Wanneer de billijke vergoeding in de plaats komt van de financiële gevolgen van herstel of vernietiging heeft dat een opwaarts effect. 8.3.9
Hoe om te gaan met de verschillende categorieën?
Samengevat komt het erop neer dat ernstige verwijtbaarheid in drie van de vier categorieën een zekere rol speelt, maar steeds een andere. De ‘echte’ ernstige verwijtbaarheid (categorie 1) is daarbij weliswaar richtinggevend, maar zeker niet altijd bepalend. Indien immers, zoals in categorie 2 en 3, ook een billijke vergoeding kan worden toegekend om een andere reden dan wegens ernstige verwijtbaarheid, is van uitzonderlijkheid of terughoudendheid bij de toekenning hiervan al geen sprake meer. Bij categorie 3 heeft ernstige verwijtbaarheid soms een geheel andere betekenis. Dit kan dan ook om juridische vormfouten gaan en niet zozeer om ernstig verwijtbaar handelen in morele zin. In categorie 4 is geheel afgezien van het stellen van ernstige verwijtbaarheid als voorwaarde voor het toekennen van een billijke vergoeding. Op grond van het voorgaande concluderen wij dat het criterium voor toekenning van de billijke vergoeding (soms aanzienlijk) verschilt per categorie. Mede daarom ligt het voor de hand dat ook de hoogte van de billijke vergoeding soms aanzienlijk kan verschillen. Dit brengt mee dat het onverstandig is algemene uitlatingen te doen over ‘de’ billijke vergoeding. 8.3.10
Hoogte van de billijke vergoeding
De wetgever heeft zich niet willen uitlaten over de hoogte van de billijke vergoeding. Deze is ter discretie van de rechter. Wel is de teneur in de wetsgeschiedenis dat ontslagvergoedingen niet te hoog moeten zijn. Op grond van bovenstaande analyse valt in ieder geval te voorzien dat er zeer verschillende bedragen zullen worden toegekend en dat deze bedragen ook niet goed met elkaar te vergelijken zijn omdat deze tot verschillende categorieën behoren. Gelet op het feit dat bij de hoogte van de billijke vergoeding het gevolgencriterium geen rol mag spelen, is het niet goed voorstelbaar dat een materiële schadevergoeding kan worden toegekend. Immateriële schadevergoeding ligt meer voor de hand, ook gelet op de voorbeelden die bij deze categorie zijn genoemd (bijvoorbeeld seksuele intimidatie). Het ligt dan voor de hand dat de rechter aansluit bij wat doorgaans aan immateriële schadevergoeding wordt toegekend. De ANWB Smartengeldgids biedt daarvoor een goede bron. De hoogte van de billijke vergoeding moet in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Een element dat een rol kan spelen bij sommige categorieën is de lengte van het gemiste dienstverband. In geval van vernietiging door de rechter in eerste aanleg heeft de werknemer in beginsel (zie artikel 7:681 BW) aanspraak op het loon over de periode vanaf de
8.4.1
239
opzegging. Indien de procedure, bijvoorbeeld, zes maanden duurt, heeft de werknemer in ieder geval daarop aanspraak. De omvang van die aanspraak zou een rol moeten spelen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding die de rechter toekent. Er is geen aanwijzing dat de rechter de hoogte van de transitievergoeding een rol mag laten spelen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Sterker nog, dat is vermoedelijk niet in lijn met de gedachte van de wetgever, die immers heeft gesteld dat de transitievergoeding mede ziet op wat voorheen onder het gevolgencriterium viel. Daarbij draait de transitievergoeding juist om loon en lengte van het dienstverband, elementen die geen onderdeel hoeven te zijn van de billijke vergoeding. Ten slotte staan de billijke vergoeding en de transitievergoeding los van elkaar. Zij kunnen cumuleren en los van elkaar worden toegekend, maar zij zijn niet van elkaar afhankelijk.
8.4
De gefixeerde schadevergoeding
8.4.1
Inleiding
De derde vergoeding die de Wwz kent, is de vergoeding wegens het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn. Deze vergoeding komt voor onder de titel ‘vergoeding’ in artikel 7:672 lid 9 BW en 7:686 lid 4 sub a onderdeel 1 BW. Het gaat hier echter om een vergoeding die voorheen bekend stond als de gefixeerde schadevergoeding (artikel 7:677 lid 4 BW jo. artikel 7:680 BW (oud)) en die verschuldigd was bij onregelmatige opzegging (het niet hanteren van de juiste opzegtermijn). In plaats daarvan kon men voorheen ook aanspraak maken op de ‘volledige schadevergoeding’ (eveneens artikel 7:677 lid 4 BW (oud)). Deze laatste vergoedingsvorm is onder de Wwz komen te vervallen. Dit verklaart waarom niet langer over gefixeerde schadevergoeding wordt gesproken, maar over ‘vergoeding’. Omdat wij de term ‘vergoeding’ te weinig onderscheidend, en de term ‘vergoeding wegens het niet in acht nemen van de juiste termijnen’ te lang vinden, verkiezen wij de term gefixeerde schadevergoeding. Deze gefixeerde schadevergoeding komt op diverse plaatsen voor en is onder te verdelen in vijf categorieën. Categorie 1: de vergoeding wegens het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7:672 lid 9 BW). Categorie 2: de vergoeding wegens het opzeggen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds opzegbaar is (artikel 7:677 lid 4 BW). Deze categorie lijkt alleen te zien op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd én in strijd met artikel 7:677 lid 1 BW (ontslag op staande voet) wordt opgezegd. Uit een opmerking in de parlementaire geschiedenis kan echter worden afgeleid dat artikel 7:677 lid 4 BW breder moet worden gelezen dan de verwijzing naar de
240
8. Vergoedingen
dringende reden en dus ook geldt voor een onregelmatige opzegging om een andere dan een dringende reden.100 Categorie 3: de vergoeding in het geval een niet tussentijds opzegbaar bepaalde tijd contract wordt ontbonden (artikelen 7:671b lid 9 sub a BW en 7:671c lid 3 sub a BW). Categorie 4: de vergoeding die juist verschuldigd is door de opgezegde (in plaats van de opzeggende) partij. Dit is aan de orde bij opzegging op grond van een dringende reden die door opzet of schuld is gegeven (artikel 7:677 lid 2 BW). Categorie 5: de vergoeding op grond van de artikelen 7:671b lid 9 sub c BW en 7:671c lid 3 sub c BW is aan de orde indien de beëindiging of het niet voortzetten van een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Deze vergoeding houdt het midden tussen een billijke vergoeding en een gefixeerde schadevergoeding: de maximale omvang wordt bepaald door de tijd die de arbeidsovereenkomst nog had behoren te duren, maar de norm voor toekenning is afhankelijk van de ernstige verwijtbaarheid. 8.4.2
Vervallen volledige schadevergoeding en vernietiging
Het vervallen van de mogelijkheid tot het vorderen van een volledige schadevergoeding heeft de wetgever gemotiveerd met twee redenen. Ten eerste zou er geen plaats meer voor zijn in het nieuwe systeem van de drie vergoedingen (transitievergoeding, billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding). Voorts heeft de wetgever erop gewezen dat de volledige schadevergoeding uitsluitend de aantoonbare inkomensschade als gevolg van de onregelmatigheid van het ontslag betrof en niet de schade wegens het verlies van de arbeidsplaats.101 In de praktijk werd weinig gebruik gemaakt van de volledige schadevergoeding. Deze schadevergoeding speelde bij contracten in de voetbalen artiestenwereld en voorts indien de werknemer als gevolg van de onregelmatige opzegging bepaalde voorwaardelijk verschuldigde aandelen verloor. Ten aanzien van de voetbalwereld is het probleem van het komen te vervallen van de mogelijkheid tot het het vorderen van een volledige schadevergoeding onderkend. Met het oog daarop is in de Verzamelwet SZW 2015 artikel 7:677 lid 6 BW ingevoerd.102 Dit zesde lid geeft de minister van SZW de mogelijkheid de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW (opzegging van een niet tussentijdse opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) ten laste van de werknemer op een hoger bedrag te stellen indien de werknemer een in die regeling aan te wijzen functie in een bedrijfstak uitoefende. De laatste zin van artikel 7:677 lid 6 BW linkt deze bepaling aan artikel 7:668a lid 8 BW. Dat laatste artikel(lid) geeft de minister de mogelijkheid bepaalde functies in hun
100 Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 13. 101 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 115-116. 102 Kamerstukken II 2013/14, 33988, 6, p. 45
8.4.3
241
bedrijfstak aan te wijzen waarvoor artikel 7:668a BW niet van toepassing is. Hierbij is met name gedacht aan de voetbalwereld en de zorgsector. Daarmee is niet het probleem opgelost van de werknemer die als gevolg van een onregelmatige opzegging een hogere schade lijdt dan het loon in geld over de resterende arbeidsduur. Daarvoor kan evenwel de slotzin van artikel 7:677 lid 4 BW behulpzaam zijn. Dit regelt dat de werknemer de kantonrechter kan verzoeken de opzegging te vernietigen. Een dergelijke vernietiging wordt verder niet in artikel 7:681 BW uitgewerkt. Wel is hierop de vervaltermijn van twee maanden van toepassing (zie artikel 7:686a lid 4 sub a ten eerste BW). De werknemer zal dan echter wel weer aan het werk moeten of zich beschikbaar houden voor de bedongen arbeid. 8.4.3
Het in geld vastgesteld loon
In alle gevallen waarin de gefixeerde schadevergoeding speelt, wordt de hoogte hiervan bepaald door het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst zou hebben geduurd bij regelmatige opzegging. Aanvankelijk bevatte de Wwz het voorstel om in een nieuw artikel 7:685 BW op te nemen dat bij of krachtens een AMvB nadere regels gesteld konden worden met betrekking tot het in geld vastgestelde loon. Door de Verzamelwet SZW 2015 is deze bepaling weer ingetrokken. In plaats daarvan is volstaan met de creatie van artikelen 7:673 lid 10 BW en 7:668 lid 6 BW. Deze bepalingen vormen de grondslag om bij AMvB te bepalen wat onder loon moet worden verstaan voor de berekening van de transitievergoeding respectievelijk de aanzegvergoeding. De wetgever vond het bij nader inzien ongewenst om in het algemeen nadere regels te geven voor het begrip “in geld vastgesteld loon (…) nu in de praktijk voldoende helder is wat onder dit begrip wordt verstaan”.103 Dit standpunt van de wetgever is opmerkelijk omdat er in de rechtspraak en de literatuur onder het oude recht geen eensgezindheid bestond over de vraag wat tot het geldloon in de zin van artikel 7:680 BW moest worden gerekend. Een eerste discussiepunt betreft de vraag of bepaalde gratificaties en winstuitkeringen al dan niet tot het loon behoren. De werkgever kan zich namelijk op het standpunt stellen dat deze niet overeengekomen waren.104 Ook over de vraag of de uitkering wegens niet genoten vakantiedagen ex artikel 7:641 BW moet worden meegenomen, bestaat discussie.105 Voorts bestaat soms een aanzienlijk deel van het loon uit zaken die niet in geld zijn vastgesteld. Hierbij kan gedacht worden aan een leaseauto, aandelen of de deelname aan pensioen en/of andere verzekeringen. Het is soms moeilijk uit te leggen dat deze elementen niet worden meegenomen bij de berekening van de gefixeerde schadevergoeding. Dit klemt te meer nu de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vragen, is vervallen. De mogelijkheid om in dat geval vernietiging te vragen, bestaat
103 Kamerstukken II 2014/15, 33988, 17, p. 11. 104 Zie Ktr. Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP0124, JAR 2011/53. 105 Zie verder E. Verhulp, art. 680, aant. 2, in: J.M. van Slooten, M. Vegter en E. Verhulp (red.), T&C Arbeidsrecht 8e druk 2014, p. 220.
242
8. Vergoedingen
alleen indien het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die niet tussentijds opzegbaar is (artikel 7:677 lid 4 BW). Deze mogelijkheid bestaat niet indien de werkgever met instemming van de werknemer of met toestemming van het UWV opzegt, maar een te korte opzegtermijn in acht neemt. Voor de werknemer is uiteraard het voordeel van een onregelmatige opzegging dat hij niet hoeft te werken gedurende de opzegtermijn die door de werkgever niet is gerespecteerd, maar hij wel een (vaak groot) deel van het loon ontvangt. 8.4.4
Berekening tijdvak
Een gemeenschappelijk aspect van de gefixeerde schadevergoeding betreft de berekening van het tijdvak waarover het in geld vastgestelde loon verschuldigd is. Dit betreft (althans bij de categorieën 1 tot en met 3) het tijdvak gedurende welke periode de arbeidsovereenkomst had voortgeduurd indien deze op regelmatige wijze was beëindigd. Opvallend is hier het verschil tussen opzegging en ontbinding. Zoals bekend, moet onder de Wwz de rechter per de ontbindingsdatum rekening houden met de opzegtermijn. Indien het ontbinding van een niet tussentijds opzegbare overeenkomst voor bepaalde tijd betreft, “kan hij de werknemer een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd” (artikel 7:671b lid 9 sub a BW). Daarentegen geldt bij opzegging van een dergelijke arbeidsovereenkomst, dat de opzeggende partij een vergoeding verschuldigd is en dat de hoogte daarvan vast staat, behoudens matiging tot niet minder dan drie maanden loon (artikel 7:677 lid 4 BW). Bij ontbinding is er dus meer discretionaire ruimte voor de rechter dan bij opzegging. Deze incongruentie klemt te meer nu de werkgever in het nieuwe stelsel niet langer de mogelijkheid heeft om te kiezen tussen opzegging of ontbinding. Bij ontbinding van een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft de rechter dus de discretionaire bevoegdheid om een gefixeerde schadevergoeding toe te kennen. Na opzegging heeft hij die bevoegdheid gelet op de tekst van artikel 7:677 lid 4 BW niet. 8.4.5
Categorie 5: ontbinding van een niet tussentijds opzegbare overeenkomst wegens ernstige verwijtbaarheid werknemer (artikelen 7:671b lid 9 sub c BW en 7:671c lid 3 sub c BW)
Bij de vergoeding als bedoeld in categorie 5 geldt hetzelfde verschil als in de vorige paragraaf is gesignaleerd. Bij ontbinding kan de rechter een vergoeding toekennen tot ten hoogste het in geld vastgestelde loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst anders nog had geduurd (artikelen 7:671b lid 9 sub c BW en 7:671c lid 3 sub c BW). Bij opzegging geldt dat, indien de werknemer een dringende reden heeft gegeven, een dergelijke vergoeding in beginsel moet worden toegekend (zie artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 sub b BW.) Uiteraard geldt ook hier dat matiging mogelijk is. Hier bestaat dus nog een andere incongruentie tussen opzeggen en ontbinden: opzegging wegens een door de werknemer
8.4.7
243
gegeven dringende reden (de norm bij opzegging) hoeft niet altijd ook aan de werknemer ernstig verwijtbaar handelen te zijn.106 8.4.6
Matiging
De regeling van de matiging van de gefixeerde schadevergoeding is weinig consistent. In de categorieën 1, 2 en 4 kan gematigd worden; in categorie 3 niet. Het ligt voor de hand dat de rechter daar de discretionaire bevoegdheid heeft om de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding zelf vast te stellen, terwijl zij bij de overige categorieën in beginsel uit de wet volgt. De norm voor matiging is steeds: “ (…) indien de rechter dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt”; zie daartoe de artikelen 7:672 lid 10 BW, 7:677 lid 4 BW en 7:677 lid 5 sub a BW. Bij deze drie bepalingen geldt telkens een ondergrens, die echter steeds verschillend is geformuleerd. Bij artikel 7:672 lid 10 BW mag de vergoeding niet minder bedragen dan het loon over de opzegtermijn “noch minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.” Wij interpreteren dat aldus: de ondergrens is drie maanden, tenzij de wettelijke opzegtermijn (er wordt verwezen naar artikel 7:672 lid 2 BW) langer is. In artikel 7:677 lid 4 BW wordt slechts gesproken over de ondergrens van drie maanden en ontbreekt een verwijzing naar de opzegtermijn. Dat is logisch omdat hier het geval wordt behandeld waarin de arbeidsovereenkomst niet tussentijds opgezegd kan worden. Artikel 7:677 lid 5 sub a BW kent geen ondergrens van drie maanden, maar die van het loon over de opzegtermijn “bedoeld in artikel 7:672 BW”. Hieronder kan dus ook vallen een overeengekomen opzegtermijn, die hoger is dan de wettelijke. De matigingsbepaling bepaalt niets over de situatie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid (artikel 7:677 lid 3 sub b BW). Hiervoor geldt geen ondergrens, terwijl dat voor 1 juli 2015 op grond van artikel 7:680a BW drie maanden was.107 Het bovenstaande is niet makkelijk uit te leggen. Het is mogelijk veroorzaakt doordat de wetgever artikel 680 lid 5 BW heeft geschrapt. Dat luidde: “De rechter is bevoegd de gefixeerde schadevergoeding, zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt, op een kleinere som te bepalen, doch niet op minder dan het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn in gevolge artikel 672, noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.” De opmerking van de minister: “Daarmee is dan het bepaalde in het huidige artikel 7:680, vijfde lid, BW voor alle arbeidsovereenkomsten weer geheel van toepassing”, is dus niet geheel juist.108 8.4.7
Categorie 4: gefixeerde schadevergoeding bij een dringende reden
Categorie 4 is wezenlijk anders dan de overige drie categorieën van gefixeerde schadevergoeding doordat hier niet de onregelmatige opzegger de vergoeding verschuldigd is, maar de opgezegde die daar door zijn schuld of opzet aanleiding
106 HR 3 maart 1989, NJ 1989/549 (Choaibi/NS). 107 Zie ook: O. van der Kind, ‘Ontslag op staande voet onder de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/58. 108 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 62.
244
8. Vergoedingen
toe heeft gegeven (artikel 7:677 lid 2 BW). Het gaat hier om de opzegtermijn die de partij die de dringende reden gegeven heeft in acht had moeten nemen.109 De berekeningswijze is te vinden in artikel 7:677 lid 3 BW en komt overeen met de berekeningswijze van de andere gefixeerde schadevergoedingen. Bijzonder is dat deze vergoeding voor de werknemer op een hoger bedrag kan worden gesteld dan de resterende duur van de arbeidsovereenkomst zou zijn geweest. Dat kan alleen in het geval van opzegging. De norm is ‘open’. Dat wil zeggen, indien de rechter dit gelet op de omstandigheden billijk voorkomt.
8.5
Vergelijking vergoedingen en overige vergoedingen
8.5.1
Overeenkomsten en verschillen tussen de wettelijke ontslagvergoedingen
Na behandeling van de drie belangrijkste vergoedingen uit hoofde van de Wwz, is het van belang deze op een aantal punten te vergelijken. Daartoe dient onderstaande tabel, waarin ook de aanzegvergoeding is opgenomen. Hieruit kan men een aantal conclusies trekken. Ten eerste zijn alle vergoedingen in beginsel met elkaar combineerbaar, zij het dat dit niet vaak zal voorkomen. De meest realistische situatie waarin dat wel gebeurt is die waarin een werkgever ontbinding verzoekt van een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst. De rechter kan op grond van artikel 7:671b lid 9 sub a en sub b BW in dat geval de gefixeerde schadevergoeding en de billijke vergoeding toekennen. Op grond van artikel 7:673 lid 1 BW kan er daarnaast aanspraak bestaan op een transitievergoeding. Indien deze ontbinding vlak voor het einde van rechtswege plaatsvindt en de werkgever verzuimd heeft tijdig aan te zeggen conform artikel 7:668 lid 1 BW, kan ook nog aanspraak op de aanzegvergoeding bestaan. Ten tweede kan men concluderen dat de omvang van de meeste vergoedingen voorspelbaar is. Dat geldt voor de aanzegvergoeding, de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding. De billijke vergoeding is daarentegen (althans op dit moment) onvoorspelbaar. De wetgever heeft daarover niets willen zeggen. Een derde conclusie is dat de meeste vergoedingen alleen ten laste van de werkgever kunnen worden opgelegd. Slechts de gefixeerde schadevergoeding kan ook aan de werknemer worden opgelegd. Onder het oude recht kon een ontbindingsvergoeding soms ook aan de werknemer worden opgelegd, zij het dat het in de praktijk vrijwel nooit gebeurde. Een uitzondering betrof de situatie waarin de kosten voor onderzoek naar diefstal van de werknemer op deze grond bij de werknemer in rekening werden gebracht.110 In dat geval heeft de werkgever thans (ook nog steeds) een actie op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad.
109 E. Verhulp, art. 680a, aant. 2, in: J.M. van Slooten, M. Vegter en E. Verhulp (red.), T&C Arbeidsrecht 8e druk 2014, p. 220. 110 Ktr. Amsterdam 8 september 2003, JAR 2003/230.
8.5.2
245
Ten vierde: de matigbaarheid is beperkt. De transitievergoeding en de aanzegvergoeding zijn slechts niet verschuldigd in het geval van faillissement, surseance of schuldsanering. Bovendien kan de transitievergoeding niet verschuldigd zijn in het geval van een slechte financiële situatie van de kleine werkgever. Een meer algemene matigingsbevoegdheid zoals juist bij de gefixeerde schadevergoeding geldt, ontbreekt bij deze twee vergoedingen. Men kan zich afvragen of een dergelijke matiging nog op een andere bepaling kan worden gebaseerd, bijvoorbeeld op artikel 6:2 lid 2 BW. Het is in ieder geval wel duidelijk dat deze norm met meer terughoudendheid moet worden toegepast dan de matigingsbevoegdheid ten aanzien van de gefixeerde schadevergoeding. 8.5.2
Samenloop contractuele vergoeding en wettelijke vergoedingen
De wetgever heeft het vergoedingensysteem onder de Wwz gepresenteerd als een gesloten systeem, zonder dit met zoveel woorden te zeggen. Wel is op diverse plaatsen erkend dat het mogelijk is om bij overeenkomst een ontslagvergoeding af te spreken die verder reikt dan die op grond van de wet. Wanneer een dergelijke afspraak wordt gemaakt na inwerkingtreding van de wet, geldt dat deze naast de overige vergoedingen uit hoofde van de Wwz verschuldigd is. Soms zal een werkgever beogen om daarmee ook de transitievergoeding te regelen. Het zal een kwestie van uitleg zijn of partijen met een ontslagregeling bij voorbaat hebben beoogd daarin ook de transitievergoeding te includeren of dat zij dat niet hebben beoogd, in welk geval beide vergoedingen (de overeengekomen en de wettelijke) zouden cumuleren. Indien de clausule niet zo kan worden uitgelegd dat deze tevens ziet op de transitievergoeding, dan zal die naast de contractuele vergoeding verschuldigd zijn. Wél kan dan, conform het arrest DCW/Blakborn,111 worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om naast de transitievergoeding nog aanspraak te maken op (volledige) uitbetaling van de contractuele vergoeding. Dat kan alleen aan de orde zijn indien de rechter vaststelt dat partijen geen rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat ook nog uit de wet een vergoeding voortvloeit. Bovendien dient de rechter terughoudend te zijn bij het niet toekennen van de contractuele vergoeding. Voor het geval de contractuele ontslagvergoeding voor 1 juli 2015 is aangegaan, kan het Besluit overgangsrecht transitievergoeding (met name artikel 3) van toepassing zijn. Zie daarover uitgebreid de paragraaf in het deel van dit hoofdstuk dat over de transitievergoeding gaat. De kern is dat de werknemer op basis van de informatie van de werkgever moet kiezen tussen de contractuele vergoeding en de transitievergoeding.
111 HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1939, JAR 2004/112.
Nee
7:672 lid 9 BW
Gefixeerde schadevergoeding categorie 1
Niet in acht nemen opzegtermijn onbepaalde tijd contract
Ja
Ja
7:682 lid 3 sub a BW, Schending 7:669 BW of in hoger beroep als alternatief voor herstel 7:683 lid 3 BW
Ernstige verwijtbaarheid verondersteld
Billijke vergoeding categorie 4
7:682 leden 4 en 5 BW
7:681 BW,
Ja
7:682 leden 1, 2 en 3 Ernstige verwijtbaarheid en Ja sub b BW als alternatief voor herstel
Billijke vergoeding categorie 2
Billijke vergoeding categorie 3
Ja
Ja
7:671b lid 8 sub c Ernstige verwijtbaarheid BW, 7:671c lid 2 sub c BW, 7:673 lid 9 BW
Billijke Vergoeding categorie 1
Nee, loon over resterende opzegtermijn
Ja
Ja
Nee, forfaitair, tenzij bij ernstige verwijtbaarheid werknemer
Arbeidsovereenkomst ≥ 24 Nee, tenzij bij ernstige maanden + einde door of op verwijtbaarheid werkinitiatief van werkgever of nemer van werknemer indien werkgever ernstig verwijtbaar
7:673-673d BW
Rechter vrij om hoogte te bepalen?
Transitievergoeding
Rechter vrij om toe te kennen?
Voorwaarden
Artikel(en)
Soort
Combineerbaarheid met andere vergoedingen
Ja, indien rechter dit billijk vindt, maar niet minder dan drie maanden, tenzij de wettelijke opzegtermijn langer was (7:672 lid 10 BW)
N.v.t.
N.v.t.
N.v.t.
N.v.t.
Ja
Ja
Ja
Ja
Ja
Niet verschuldigd bij Ja faillissement, surseance, schuldsanering en bij MKBwerkgever in slechte financiële situatie (zie 7:763c BW en 7:763d BW) Of indien equivalent is afgesproken in cao (7:673b BW)
Matigbaarheid
Ja
Nee
Nee
Nee
Nee
Nee
Ook aan werkgever verschuldigd?
246 8. Vergoedingen
Opzegging o.g.v. dringende Nee reden met opzet/schuld
7:677 lid 2 BW
7:671b lid 9 sub c Werknemer vraagt ontbinBW, 7:671c lid 3 sub ding bepaalde tijd contract c BW zonder tussentijdse opzegmogelijkheid en deze is hem ernstig te verwijten
7:668 lid 3 BW
Gefixeerde schadevergoeding categorie 4
Gefixeerde schadevergoeding categorie 5
Aanzegvergoeding
Nee, loon over resterende duur
Ja, indien rechter dit billijk vindt, maar niet minder dan drie maanden
Geen schriftelijke aanzegNee ging (bij verlenging ook voorwaarden vermeld) of aanzegging korter dan een maand voor einde bepaalde tijd contract (tenzij: 7:668 lid 2 BW)
Nee, is gelijk aan loon over de periode dat werkgever te laat is, met maximum van een maand (let op: loonbegrip conform lagere regelgeving)
Ja, de rechter “kan” een Deels: maximum is vergoeding toekennen loon over resterende duur, minimum afhankelijk van ernstige verwijtbaarheid
Nee, loon over resterende opzegtermijn (onbepaalde tijd en bepaalde tijd met tussentijdse opzegmogelijkheid) of over resterende duur (bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid) + kan hoger (7:677 lid 5 sub b BW)
Niet verschuldigd bij faillissement, surseance en schuldsanering
N.v.t.
Ja, indien rechter dit billijk vindt, maar niet minder dan het loon over de geldende opzegtermijn (7:677 lid 5 BW). Geen ondergrens van drie maanden
Ja, de rechter “kan” een Ja, de rechter kan “tot N.v.t. vergoeding toekennen ten hoogste” het resterende loon toekennen
Ontbinding bepaalde tijd contract dat niet tussentijds opzegbaar is
7:671c lid 3 sub a BW
Gefixeerde schadevergoeding categorie 3
Nee
Opzegging bepaalde tijd contract dat niet tussentijds opzegbaar is
7:677 lid 4 BW
Gefixeerde schadevergoeding categorie 2
Ja, zie 7:671b lid 9 sub c BW, 7:671c lid 3 sub c BW
Ja
Ja
Ja
Nee
Ja
Of werknemer ook Ja recht heeft op een transitievergoeding hangt ervan af of ontslag aan hem ernstig verwijtbaar is. Dat is niet altijd hetzelfde als een ontslag wegens een dringende reden
Ja
Ja
8.5.2 247
248
8.5.3
8. Vergoedingen
Baijingsleer
De werknemer kan zich op het standpunt stellen dat hij bepaalde schade heeft geleden waarvan hij een vergoeding eist naast één van de in afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW benoemde vergoedingen. De vraag komt dan op hoe exclusief deze vergoedingen zijn. Het leerstuk van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding onder het oude recht werd ook wel de Baijingsleer genoemd. Kort gezegd houdt die leer in dat een werknemer niet ontvankelijk is in een vordering tot schadevergoeding wegens schending van artikel 7:611 BW of artikel 6:248 BW indien de arbeidsovereenkomst is ontbonden op grond van artikel 7:685 BW (oud), tenzij de ontbindingsrechter daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft geboden (hetgeen hij slechts bij uitzondering mag doen). Er waren twee argumenten voor deze leer: ten eerste betrof de ontbindingsbepaling een algehele redelijkheidstoets en ten tweede was er geen hoger beroep mogelijk tegen het oordeel van de kantonrechter. Wanneer een werknemer na de ontbinding nog met een vordering op grond van de redelijkheid en billijkheid kwam (in het arbeidsrecht tot uitdrukking komend in artikel 7:611 BW), dan bestond het gevaar dat zijn vordering (al dan niet stilzwijgend) was meegenomen door de ontbindingsrechter en dat de werknemer twee keer betaald kreeg. Ook bestond het gevaar dat op deze manier in feite het appelverbod van artikel 7:685 BW (oud) werd omzeild. Immers: was de werknemer niet tevreden over de ontbindingsvergoeding, dan haalde hij er nog een redelijkheidsclaim bij die niet aan de orde was gekomen en dan had hij nog een tweede kans. Aanspraken die onder het oude recht niet geacht werden te zijn meegenomen in de ontbindingsvergoeding waren aanspraken van de werknemer die (i) zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking, (ii) betrekking hebben op de periode voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en (iii) geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging. Daarbij kan gedacht worden aan een aanspraak op achterstallig loon.112 Tevens oordeelde de Hoge Raad in deze arresten dat “niet uitgesloten is” dat de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan een vordering die betrekking heeft op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook in aanmerking (kunnen) worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden en toekenning van een vergoeding naar billijkheid gerechtvaardigd zijn. In een zodanig geval kan de rechter bij de beoordeling van de vordering onderscheidenlijk bij het verzoek, rekening houden met het in de andere procedure toegekende bedrag. In een van de twee casussen ging het om een werknemer die een loonvordering instelde wegens het niet voldoen aan de re-integratieverplichting door de werkgever, terwijl die kwestie ook al aan de orde was gekomen in de ontbindingsprocedure. In die casus oordeelde de Hoge Raad dat er geen sprake was van een doublure, zodat de vordering ontvankelijk was.
112 HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7342, JAR 2002/66 en HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358, JAR 2002/67.
8.5.4
8.5.4
249
Samenloop wettelijke vergoedingen en claims op grond van goed werkgeverschap
Wat is hiervan na 1 juli 2015 nog relevant? Allereerst is van belang dat de wetgever vermoedelijk heeft beoogd exclusieve werking toe te kennen aan het vergoedingensysteem onder de Wwz. Dat valt af te leiden uit opmerkingen van de wetgever dat de omvang van de diverse vergoedingen wordt beperkt en dat met bepaalde omstandigheden, zoals inkomensderving, exclusief rekening wordt gehouden in de regeling betreffende de transitievergoeding.113 Men zou het zo kunnen zeggen: de schade die het gevolg is van het verlies van een baan, is in beginsel in de transitievergoeding verdisconteerd. Schade die het gevolg is van handelen rondom het ontslag (zie hierna) dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, moet naar wij aannemen geacht worden te zijn verdisconteerd in de billijke vergoeding. Hiervoor geldt een vervaltermijn van twee maanden. Het zou, net als waar in de ontbindingsprocedure onder het oude recht omzeiling van het appelverbod dreigde, tot ongewenste omzeiling van deze termijn leiden indien een werknemer bepaalde claims na de vervaltermijn kan indienen. In dat opzicht is er in onze visie aanleiding om aan te nemen dat de essentie van de Baijingsleer ook onder de Wwz zijn gelding zal behouden. Er geldt onder de Wwz wel een beperking die onder het oude recht niet gold. De billijke vergoeding die aan de werknemer wordt toegekend na een ontbinding op verzoek van de werkgever moet in causaal verband staan met de door de werkgever opgegeven ontbindingsgrond. Dit blijkt uit artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Dit artikel luidt als volgt: “kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever”. Het is evenwel denkbaar dat de werkgever zijn verzoek op de a-grond baseert, terwijl het schade toebrengende handelen van de werkgever daar geen verband mee houdt. Sagel geeft het voorbeeld van een manager die wordt ontslagen wegens een herschikking van functies en over wie door de werkgever diffamerende zaken worden gesteld.114 Vermoedelijk heeft de wetgever zich niet gerealiseerd dat door de eis van een causaal verband tussen ontbinding en verwijtbaar handelen een gaatje in de Baijingsleer ontstaat. Wij hanteren de term “gaatje” omdat het alleen speelt indien het verwijtbaar handelen dat de basis vormt voor een redelijkheidsclaim niet is meegenomen in de beoordeling van de ontslaggrond. Vaak zal dat wel gebeuren, namelijk als disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding de ontslaggrond is. Dat zijn dermate brede gronden dat bij de beoordeling daarvan met veel andere omstandigheden rekening zal worden gehouden. Voorts bleek al dat ook onder de Baijingsleer de mogelijkheid van overlap is onderkend.115 Het ligt in de casus van Sagel voor de hand dat de 113 Ook S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules, Oratie 5 september 2014, Universiteit Leiden, p. 17 erkent de exclusieve werking van de transitie- en de billijke vergoeding, zij het dat hij wel een ruimere uitzondering ziet voor claims op grond van goed werkgeverschap wegens de causaal verband-eis van artikel 7:671b lid 8 sub c BW; zie hierna. 114 S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules, Oratie 5 september 2014, Universiteit Leiden, p. 17. 115 HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7342, JAR 2002/66 en HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358, JAR 2002/67.
250
8. Vergoedingen
rechter die de vervolgclaim beoordeelt, zal onderzoeken in hoeverre er een billijke vergoeding is toegekend en in hoeverre er aanleiding is om daarnaast nog iets extra’s toe te kennen. Sagel ziet “veel meer ruimte voor vervolgprocedures gebaseerd op de norm van goed werkgeverschap”.116 Wij vragen ons op grond van bovenstaande af of dat reëel is.117 Maar bovendien: is dat gewenst? Voor de werknemer is dat doorgaans niet gewenst aangezien hij dan weer een nieuwe procedure moet beginnen. De Wwz biedt daarentegen allerlei andere mogelijkheden die er onder het oude recht niet waren. Ten eerste: onder het oude recht wilde de werknemer nog wel eens een vervolgprocedure beginnen omdat hij ontevreden was met de aan hem toegekende ontbindingsvergoeding. Onder de Wwz kan hij echter in appel gaan tegen de ontbindingsbeschikking, ook voor zover die ziet op de hoogte van de billijke vergoeding. Ten tweede kan de werknemer ook zelf middels een tegenverzoek ontbinding vragen op grond van artikel 7:671c lid 1 BW. De werknemer is niet gebonden aan de redelijke gronden voor ontslag van artikel 7:669 lid 3 BW. Indien op zijn verzoek wordt ontbonden, kan hij ook een billijke vergoeding vragen indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen (artikel 7:671c lid 2 sub d BW). In dat geval hoeft er geen causaal verband te bestaan tussen het schade toebrengende handelen en de ontbindingsgrond. Ten derde kan de werknemer een connexe vordering aan de ontbindingsprocedure toevoegen (zie over connexe vorderingen hoofdstuk 7). Veel typische Baijingsgevallen kunnen daarin hun plaats krijgen: schade wegens verlies van aandelen, arbeidsongeschiktheid en andere zaken. Kortom, het is niet nodig voor een werknemer om na de ontbinding nog een procedure te beginnen en hij doet er juist goed aan om alles wat hij te berde wil brengen door middel van connexe vorderingen en/of een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding ook aan de orde te stellen ten tijde van de behandeling van het verzoek van de werkgever. 8.5.5
Samenloop wettelijke vergoedingen en vorderingen op een andere grond dan goed werkgeverschap
Bij deze vorm van samenloop kan aan twee situaties gedacht worden. Ten eerste is er de “gewone claim” die los staat van het ontslag, bijvoorbeeld tot betaling van achterstallig loon. Zoals hiervoor al ter sprake kwam is een dergelijke claim in beginsel ontvankelijk, zij het dat de rechter moet opletten dat er bij samenloop niet dubbel wordt vergoed.118 Daarnaast kan achterstallig loon eventueel in de billijke vergoeding worden meegenomen. De tweede situatie betreft die waarin de werknemer een vordering wegens onrechtmatige daad instelt. In het Pratt & Whitney-arrest119 heeft de Hoge Raad een dergelijke vordering niet in strijd met het gesloten stelsel van ontslagrecht
116 S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules, Oratie 5 september 2014, Universiteit Leiden, p. 16. 117 In gelijke zin: P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014/8, p. 59. 118 HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7342, JAR 2002/66 en HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358, JAR 2002/67. 119 HR 3 december 1999, JAR 2000/18.
8.5.5
251
geoordeeld. De Hoge Raad wees er daarbij wel op dat het ging om een geval waarin de door de werknemers gestelde misleiding van de RDA (een voorloper van het UWV) door de werkgever – ook los van de vraag of de omstandigheid dat de ontslagvergunning door die misleiding is verkregen meebrengt dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is – als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt. Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• G.C. Boot, ‘Het loonbegrip in de transitievergoeding’, ArbeidsRecht 2015/26 • W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Wet werk en zekerheid. Uitzonderingen voor jongeren in strijd met Europees recht’, NJB 2014/1677
• D.J. Buijs, ‘De toekomst van de Baijingsleer na invoering van de WWZ’, TRA 2015/15
• P.A. Charbon, ‘Vernietiging opzegging, herstel arbeidsovereenkomst of • • • • • • • • • • • • •
billijke vergoeding door de rechter (7:681, 682 en 682a BW)’, ArbeidsRecht 2014/56 J.S. Engelsman en J.M. van Slooten, ‘Het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid: technisch en belangrijk!’, TRA 2015/13 K. Hakvoort en P. Kruit, ‘Nooit te oud om te leren: de transitievergoeding voor de 50-plusser’, TAP 2014/269 S. Jansen en S.W.G. Wolters, ‘Wet Werk en Zekerheid: arbeidsrechtelijke veranderingen met gevolgen voor de insolventiepraktijk’, FIP 2014/368 E. Knipschild, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014/5 P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014/8 H.J.M. Richters, ‘Hoe de transitievergoeding productiever zou kunnen worden ingericht bij het vinden van nieuw werk’, TRA 2015/47 S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules, Oratie 5 september 2014, Universiteit Leiden T. Sillevis Smitt, ‘Zoeken naar het muizengaatje’, Advocatenblad 2014, 4, p. 36-38 B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/9 E.T. Visser, ‘Ontslagvergoedingen in de Wet werk en zekerheid’, TvPP 2015/1 T.M.J. Wegener-Belinfante, ‘De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht’, ArbeidsRecht 2014/54 A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, TRA 2014/28 A. van Zanten-Baris, ‘De billijke vergoeding in volle omvang’, ArbeidsRecht 2014/55
9
De AOW- of pensioengerechtigde werknemer
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:667 leden 1 en 4 BW, 7:669 lid 4 BW, 7:670a lid 2 sub e BW, 7:671 lid 1 sub g BW, 7:672 lid 3 BW (ontwerp), 7:673 leden 7 sub b en 9 BW, 7 WBGLA, 11 WBGLA en 13 WGBLA Analyse 9.1
Overzicht
Op een aantal plaatsen in afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW zijn speciale regels te vinden die zien op de AOW- of pensioengerechtigde werknemer. De belangrijkste is dat voor opzegging tegen of na de dag waarop de werknemer de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd bereikt, geen instemming van de werknemer vereist is (artikel 7:669 lid 4 BW jo. artikel 7:671 lid 1 sub g BW). Een andere belangrijke regel is dat AOW- of pensioengerechtigde werknemers in beginsel geen recht hebben op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 sub b BW). Beide regels zijn nieuw in het BW. De pensioenopzegging was alleen geregeld in de voormalige Beleidsregels ontslagtaak UWV en de leeftijdsuitzondering voor ontslagvergoedingen kwam alleen voor in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. De wettelijke introductie van de pensioenopzegging roept de vraag op hoe deze zich verhoudt tot het pensioenontslagbeding, nu dit ook een veel gebruikte methode is om een arbeidsovereenkomst met een pensionaris te laten eindigen. De behandeling van dit hoofdstuk is als volgt. Eerst wordt in paragraaf 9.2 stilgestaan bij de betekenis van de voor beide beëindigingswijzen belangrijke vraag wat de betekenis is van “de leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat” (artikelen 7:669 lid 4 BW en 7:673 lid 7 sub b BW). Daarna komen de pensioenopzegging (paragraaf 9.3), het pensioenontslagbeding (paragraaf 9.4) en de vergelijking tussen die twee (paragraaf 9.5) aan de orde. Ten slotte komt de uitsluiting van de transitievergoeding aan de orde (paragraaf 9.6).
254
9. De AOW- of pensioengerechtigde werknemer
9.2
“De leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat”
9.2.1
AOW-leeftijd
De AOW-leeftijd volgt uit artikel 7a lid 1 Algemene Ouderdomswet (AOW). Op 2 juni 2015 is het Wetsvoorstel versnelde verhoging AOW-leeftijd1 aangenomen in de Eerste Kamer. Conform dit wetsvoorstel zal de AOW-leeftijd in de komende jaren als volgt zijn: 2015: 2016: 2017: 2018: 2019: 2020: 2021:
65 65 65 66 66 66 67
jaar en jaar en jaar en jaar; jaar en jaar en jaar.
drie maanden; zes maanden; negen maanden; vier maanden; acht maanden;
Vanaf 2022 zal de AOW-leeftijd gekoppeld zijn aan de levensverwachting die per jaar wordt beoordeeld en vijf jaar vooraf bij AMvB wordt vastgesteld (voor het eerst in 2017). 9.2.2
Wat wordt bedoeld met pensioengerechtigde leeftijd?
Terwijl de AOW-leeftijd voor iedereen gelijk is en zoveel mogelijk vast ligt, geldt dit niet voor het begrip “leeftijd (…) waarop voor hem recht op pensioen ontstaat”. Hiermee kunnen verschillende situaties worden bedoeld. De wetgever heeft zich niet duidelijk uitgelaten over de vraag wat hier precies onder dient te worden verstaan. In de praktijk kunnen de volgende situaties worden onderscheiden. – De pensioeningangsdatum. Dat is de datum waarop de werknemer het tweede pijler pensioen laat ingaan. Hier geldt contractsvrijheid. Meestal staat de pensioeningangsdatum vermeld in de pensioenovereenkomst. Bovendien is deze pensioenovereenkomst meestal geïncorporeerd in het pensioenreglement. – De pensioenrichtleeftijd. Dit is de leeftijd waartegen het pensioen kan worden opgebouwd in het kader van de fiscale omkeerregel. Op grond van het thans geldende Witteveenkader is dit 67 jaar. – De pensioenontslagdatum. Dit is de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Ook hier geldt contractsvrijheid. Hoewel de wetgever dus geen definities heeft gegeven, heeft hij waarschijnlijk de pensioeningangsdatum bedoeld.2 Het gaat dan om de datum waarop de
1 2
Kamerstuk 34083. Evenzo: J.W. Boelhouwer, ‘De pensioengerechtigde leeftijd in de WWZ’, ArbeidsRecht 2015/25 en B. Degelink, ‘(Door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd onder de Wet werk en zekerheid’, TPV 2015/13.
9.2.3
255
pensioenaanspraak wordt omgezet in een pensioenuitkering. Ten eerste pleit voor die uitleg de omschrijving die de wetgever heeft gehanteerd in de parlementaire geschiedenis, namelijk: “de leeftijd waarop de werknemer op grond van een andere regeling – bijvoorbeeld een cao-regeling – recht krijgt op pensioen.”3 Ook heeft de wetgever ten aanzien van het grotendeels gelijkluidende artikel 7:673 lid 7 BW opgemerkt dat het gaat om “werknemers die al een ouderdomspensioen ontvangen (…).”4 Een tweede argument om voor deze uitleg van het begrip pensioenleeftijd te kiezen is dat in dat geval de werknemer daadwerkelijk over een andere inkomstenbron beschikt en om die reden geen of minder behoefte meer zal hebben aan een transitievergoeding. Dit argument is met name van belang voor de uitleg van artikel 7:673 lid 7 BW, maar gaat evenzeer op voor de uitleg van artikel 7:669 lid 4 BW. Het gemeenschappelijke uitgangspunt van beide bepalingen is immers dat de werknemer geacht wordt in staat te zijn om uit het arbeidsproces te stappen omdat er een andere bron van inkomsten is, te weten het pensioen. Om die reden heeft hij geen recht meer op ontslagbescherming en evenmin recht op een transitievergoeding. 9.2.3
Wat is de relevante datum bij een flexibele pensioendatum?
Sommige pensioenreglementen kennen een flexibele pensioeningangsdatum. Het is dan aan de werknemer te bepalen wanneer het pensioen ingaat. Al naar gelang de door hem gekozen leeftijd verschilt van de opbouw- of richtleeftijd wordt de pensioenuitkering dan actuarieel opgehoogd of gekort. Het ligt niet voor de hand dat in een dergelijk geval de eerst mogelijke datum waarop de werknemer het pensioen kan laten ingaan de in de artikelen 7:669 lid 4 BW en 7:673 lid 7 BW bedoelde leeftijd betreft. De meest voor de hand liggende interpretatie van deze bepalingen is dat de pensioenuitkering daadwerkelijk moet zijn ingegaan. Anders is de werknemer met een flexibele pensioendatum op grond van deze nieuwe regels gedwongen om zijn pensioen op een veel eerder moment te laten ingaan dan gebruikelijk is, met actuariële korting – en daarmee pensioenschade – tot gevolg. Niettemin kan het ook onwenselijk zijn indien de werknemer met een flexibele pensioendatum de pensioeningangsdatum kan uitstellen tot een datum die ligt na hetgeen in de lijn der verwachting lag. Op die manier kan hij eenzijdig zijn ontslagbescherming verlengen en bovendien zijn aanspraak op een transitievergoeding veilig stellen. Een voorbeeld. Stel een werknemer kan vanaf 60 jaar zijn pensioen laten ingaan. Hij heeft aangekondigd daarvan op zijn 63ste gebruik te maken, hetgeen ook logisch is omdat hij dan klaar is met een bepaald project. Als hij 62 en een half jaar is, wordt een reorganisatie aangekondigd door de werkgever. De werknemer kan er dan voor kiezen zijn pensioen niet te laten ingaan. De werkgever kan in dat geval niet meer opzeggen zonder instemming van de werknemer of toestemming van het UWV en zal bovendien de transitievergoeding verschuldigd zijn. Onder het oude recht werd dit gedrag met behulp van de ‘aftoppingsregel’ uit Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters tegen3 4
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 100. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 97.
256
9. De AOW- of pensioengerechtigde werknemer
gegaan: de werknemer kreeg niet meer vergoeding dan tot “de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum”. Een werknemer die plotseling later dan aangegeven of gebruikelijk met pensioen ging, had wat uit te leggen. De wetgever heeft er echter van afgezien deze aftoppingsregel te continueren. Wordt een werknemer een maand voor de AOW- of pensioenleeftijd opgezegd, dan bestaat dus recht op de volledige transitievergoeding. Hoewel dit gedrag een ongewenst nadeel kan zijn, is het op te lossen door in de pensioenovereenkomst (pensioenreglement) op te nemen dat de pensioeningangsdatum niet (meer zo) flexibel is (als voorheen). Dat met pensioenleeftijd gedoeld wordt op de leeftijd waarop het ouderdomspensioen ontstaat (en niet op arbeidsongeschiktheidspensioen), blijkt uit de context van het artikel zelf (het wordt in één adem met de AOW-leeftijd genoemd) en uit de parlementaire geschiedenis.5 9.2.4
Keuze tussen AOW- of pensioengerechtigde leeftijd
De pensioenleeftijd kan eerder dan de AOW-leeftijd vallen of juist daarna. Geldt er geen pensioenleeftijd, dan kan alleen gebruik worden gemaakt van de AOWleeftijd. Geldt er ook een pensioenleeftijd, dan mag de werkgever kiezen tussen beide. Dat is althans wat volgt uit de tekst van de artikelen 7:669 lid 4 BW en 7:673 lid 7 sub b BW, door gebruik van het woord “of”. Ook indien de werkgever een eerdere pensioeningangsdatum ongebruikt laat en vervolgens opzegt tegen de AOW-leeftijd is dat mogelijk. Er kan immers altijd tegen een latere datum worden opgezegd zonder instemming, mits de arbeidsovereenkomst daartoe vóór de AOW- of pensioenleeftijd is aangegaan. In sommige bepalingen is er geen keuze tussen AOW- of pensioengerechtigde leeftijd. Dat geldt bijvoorbeeld voor de uitzondering op de Ragetlie-regel (artikel 7:667 lid 4 BW) die alleen spreekt over een einde wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en niet over de AOW-gerechtigde leeftijd. Hoewel die twee in de artikelen 7:669 lid 4 BW en 7:673 lid 7 BW wel in één adem worden genoemd, zijn wij niet geneigd daaraan betekenis toe te kennen. Artikel 11 Ontslagregeling, waarin het afspiegelingsbeginsel is geregeld, spreekt ook alleen over de AOW-leeftijd. Het is niet duidelijk of hier betekenis aan moet worden toegekend. Een probleem is wellicht aan de orde als de werkgever pensioenleeftijden heeft afgesproken die voor de AOW-leeftijd liggen. Hij zal deze werknemers dus als eerste willen opzeggen. Het is echter de vraag of dat dan is toegestaan.
9.3
De pensioenopzegging
9.3.1
Leeftijdsdiscriminatie bij opzegging
Met name wanneer de pensioenleeftijd waartegen opgezegd wordt, is gelegen vóór de AOW-leeftijd (maar ook wanneer hij daarna is gelegen) moet goed worden gelet op de vraag of dit in overeenstemming is met de Wet gelijke 5
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 100.
9.3.2
257
behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA). Artikel 3 WGBLA verbiedt werkgevers immers om onderscheid naar leeftijd te maken bij het beëindigen van een arbeidsverhouding (lid 3 sub c). Artikel 7 lid 1 sub b WGBLA regelt dat het beëindigen in verband met het bereiken van de AOWleeftijd of “een tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd” geen strijd met dit verbod oplevert. In dat geval is er automatisch sprake van een objectieve rechtvaardiging. Let echter op het woord “overeengekomen” in artikel 7 lid 1 sub b WGBLA. Bij een ontslag van rechtswege bij het bereiken van een bepaalde leeftijd, zal sprake zijn van een overeengekomen pensioenontslagbeding, zodat aan deze voorwaarde is voldaan. Bij een opzegging na de pensioendatum ligt dat veel minder voor de hand. Werkgevers moeten hier voorzichtig zijn: indien wordt opgezegd tegen een hogere dan de AOW-leeftijd, die niet is overeengekomen, zal de werkgever het ontslag objectief moeten rechtvaardigen op grond van artikel 7 lid 1 sub c WGBLA. Dat kan lastig zijn, indien het moment door niet duidelijke omstandigheden of redenen is ingegeven, zoals ‘de werknemer heeft niet meer zoveel energie’ of ‘het moet een keer afgelopen zijn’. Wordt opgezegd tegen een vroegere leeftijd dan de AOW-leeftijd, dan dient het ontslag objectief gerechtvaardigd te worden door een legitiem doel en dan dienen de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk te zijn; vergelijk artikel 7 lid 1 sub c WGBLA. 9.3.2
Opzegging tegen de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd
Zoals bekend, vereist artikel 7:669 lid 1 BW dat de werkgever een redelijke grond heeft voor de opzegging en dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Tevens is er een gesloten stelsel van gronden met daarbij passende instanties (artikel 7:669 lid 3 BW). Deze regels gelden blijkens artikel 7:669 lid 4 BW niet in het geval van een opzegging tegen of na de dag waarop de werknemer de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Artikel 7:671 lid 1 sub g BW voegt daar nog aan toe dat de arbeidsovereenkomst in dat geval zonder schriftelijke instemming van de werknemer kan worden opgezegd. Daarmee biedt het artikel een aanzienlijke versoepeling van het ontslagrecht. Voorheen gold dat voor opzegging tegen de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd voorafgaande toestemming van het UWV nodig was (ontbinding door de rechter of einde van rechtswege daargelaten). In de regel werd toestemming door het UWV in dat geval automatisch gegeven, maar alleen als het verzoek uiterlijk op de dag van het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd werd ingediend en de werknemer plaats maakte voor een jongere.6 Deze uitzonderingen gelden slechts indien de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd, is aangegaan vóór het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd (zie artikel 7:669 lid 4 BW, slot). De woorden “is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd” duiden erop dat een arbeidsovereenkomst moet zijn gesloten voor die leeftijd om onder het uitzonderingsregime te vallen. Het lijkt dus mogelijk om nog vóór de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd een nieuwe
6
Zie hoofdstuk 32-3 van de voormalige Beleidsregels ontslagtaak UWV.
258
9. De AOW- of pensioengerechtigde werknemer
arbeidsovereenkomst te sluiten, die pas daarna ingaat. Ook in dat geval valt men nog onder het uitzonderingsregime. 9.3.3
Toepasselijkheid opzegverboden en recht op billijke vergoeding
Indien de werkgever gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 7:669 lid 4 BW, moet hij nog wel de overige regels omtrent opzegging respecteren. Dit betekent onder meer dat hij de opzegtermijn in acht moet nemen. Is deze opzegtermijn te kort tot de betreffende leeftijd wordt bereikt, dan is er geen probleem. De werkgever behoeft dan niet onregelmatig op te zeggen, maar kan gewoon de geldende opzegtermijn in acht nemen. Hij kan immers op grond van artikel 7:669 lid 4 BW ook na de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd gebruik maken van deze opzegbevoegdheid. Een andere opzegregel die in acht moet worden genomen betreft de opzegverboden. De zogenaamde ‘tijdens-opzegverboden’ (artikel 7:670 leden 1 tot en met 4 en lid 10 BW) zijn niet van toepassing; de ‘wegens-opzegverboden’ wel; zie daartoe artikel 7:670a lid 2 sub e BW. Het slot van deze bepaling maakt echter weer een uitzondering op de uitzondering: indien de opzegging verband houdt met de omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben, is het tijdens-verbod wél van toepassing. Het voorbeeld dat in de parlementaire toelichting wordt genoemd, betreft een werknemer die al voorbij de pensioengerechtigde leeftijd is en in de ondernemingsraad zit. Indien het geen gebruik is om werknemers op die leeftijd te ontslaan, kan worden aangenomen dat het ontslag in kwestie verband houdt met het lidmaatschap van de ondernemingsraad. In dat geval is het opzegverbod van kracht. Omgekeerd, aldus nog steeds de toelichting, geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet indien wordt opgezegd tegen de AOW-gerechtigde leeftijd en dit ook overigens gebruik is in het bedrijf.7 Schending van de opzegverboden biedt de werknemer de mogelijkheid vernietiging te verzoeken. Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub b BW kan dit worden gedaan. Het verzoek dient binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd te worden ingediend (artikel 7:686a lid 4 sub a ten tweede BW). Een andere mogelijkheid die zich soms voor zal doen, is dat om vernietiging wordt gevraagd omdat de opzegging in strijd is met de WGBLA (artikel 7:681 lid 1 sub c BW). Door een onvolkomenheid wordt artikel 7:681 lid 1 sub c BW echter niet genoemd in artikel 7:686a lid 4 BW. Dit komt omdat de wetgever het tussenvoegen van een subonderdeel in artikel 7:681 lid 1 BW niet goed heeft doorgevoerd in artikel 7:686a BW. Er kan echter van worden uitgegaan dat het de bedoeling van de wetgever was dat de vervaltermijn van twee maanden ook hier geldt. Door het wegvallen van artikel 11 WGBLA is artikel 7:681 lid 1 sub c BW nu de grondslag voor het vragen van vernietiging van een opzegging die in strijd is met de WGBLA, in het bijzonder artikel 7 lid 1 WGBLA. Zoals blijkt uit de aanhef van artikel 7:681 lid 1 BW, kan de werknemer kiezen tussen vernietiging
7
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8. p. 16.
9.3.4
259
of toekenning van een billijke vergoeding. Hoewel dus geen transitievergoeding verschuldigd is bij opzegging op of na de AOW- of pensioenleeftijd, kan de werknemer na een opzegging wel in aanmerking komen voor een billijke vergoeding. Het gaat hier echter naar verwachting om uitzonderlijke situaties. Te denken is aan een ontslag dat in strijd is met de WGBLA. De werknemer kan er nu voor kiezen om de opzegging in stand te laten, maar wel een billijke vergoeding te vragen. Discriminatie is één van de gevallen waarin volgens de wetgever aanspraak op een dergelijke vergoeding kan bestaan.8 9.3.4
Opzegging van de post-AOW-arbeidsovereenkomst
Is de arbeidsovereenkomst echter pas na die leeftijd aangegaan (hierna ook: ‘post-AOW-arbeidsovereenkomst’), dan gelden alle reguliere regels met betrekking tot beëindiging onverkort. Dat wil zeggen dat instemming van de werknemer, dan wel toestemming van het UWV of de ontbinding van de kantonrechter nodig is om aan de arbeidsovereenkomst een einde te maken. Bovendien kan de werknemer na de beëindiging soms de sancties van de artikelen 7:681 BW en 7:682 BW inroepen, inclusief de mogelijkheid om een billijke vergoeding te verzoeken. Het is zeker niet uitgesloten dat die vergoeding in beeld komt bij beëindiging van een post-AOW-arbeidsovereenkomst. Omdat alle ontslagregels in beginsel van toepassing zijn, geldt dat ook voor het vereiste van een redelijke grond, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Een oudere werknemer die naar het oordeel van de werkgever ‘te oud’ is, kan zich op het standpunt stellen dat een dergelijke grond niet in artikel 7:669 BW voorkomt en beëindiging dus niet mogelijk is zonder zijn instemming. Hetzelfde geldt mogelijk bij een ontslag wegens doorstroming, tenzij op dat vlak een beleid bestaat. Doorstroming is een ander argument dat soms wordt gebruikt om een arbeidsovereenkomst met een oudere werknemer te beëindigen. Het belangrijkste verschil tussen de post-AOW-arbeidsovereenkomst en de ‘pre-AOW-arbeidsovereenkomst’ die vóór de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd eindigt, is dat er bij beëindiging van de eerste categorie geen transitievergoeding verschuldigd is. Deze is nimmer verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst eindigt in verband met “of na” de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd (artikel 7:673 lid 7 BW). Het maakt daarbij niet uit of de arbeidsovereenkomst pas is aangegaan na die leeftijd. Een ander verschil is dat bij opzegging na de AOW-leeftijd, de wettelijke opzegtermijn een maand bedraagt. Dat volgt uit artikel 7:672 lid 3 BW, zoals dat na inwerkingtreding van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd per 1 januari 2016 geldt. Deze bepaling laat de afwijkingsmogelijkheden van artikel 7:672 BW onverlet, derhalve inclusief de mogelijkheid om met de werknemer een langere opzegtermijn overeen te komen.9 Is dus in de arbeidsovereenkomst een langere termijn afgesproken, dan zal die voor gaan. Het wordt derhalve van belang om bepalingen te heroverwegen waarin de opzegtermijn afhankelijk is van de lengte van de arbeidsovereenkomst. Deze haken nu vaak
8 9
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34. Kamerstukken II 2014/15, 34073, 3, p. 22.
260
9. De AOW- of pensioengerechtigde werknemer
aan bij de termijnen van artikel 7:672 lid 2 BW, maar vanaf 1 januari 2016 kan dat dus vanaf de AOW-leeftijd weer een maand zijn.
9.4
Pensioenontslagbeding
9.4.1
Pensioenontslagbeding in 2012 erkend door Hoge Raad
Het pensioenontslagbeding is door de Hoge Raad erkend in het KLM-arrest.10 De basis van het beding is gelegen in artikel 7:667 lid 1 BW. Dit behandelt het einde van rechtswege. Ten opzichte van het voorheen geldende recht is artikel 7:667 lid 1 BW aangescherpt. Een arbeidsovereenkomst eindigt niet meer van rechtswege indien dat door het gebruik is aangegeven; wel nog indien dat is overeengekomen. “Het artikel verzet zich niet tegen een overeenkomst (of tegen een op een overeenkomst toepasselijke clausule) als bedoeld in het eerste lid, die meebrengt dat een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt”, aldus de Hoge Raad.11 Op grond hiervan zal een arbeidsovereenkomst dus in beginsel van rechtswege eindigen indien er een pensioenontslagbeding is overeengekomen. 9.4.2
Sancties wegens of na gebruik pensioenontslagbeding
Evenals onder het oude recht geldt dat het beding wél in overeenstemming met de WGBLA moet zijn. In de praktijk kan dit problemen opleveren bij bedingen die zien op een pensioenleeftijd gelegen vóór de AOW-leeftijd. In dat geval zal een objectieve rechtvaardiging op grond van artikel 7 lid 1 sub c WGBLA moeten worden gegeven, zoals in het KLM-arrest aan de orde was. Indien die objectieve rechtvaardiging ontbreekt, is het beding in strijd met de WGBLA en op grond van artikel 13 WGBLA nietig. De werknemer kan dan twee kanten op. Hij kan, ten eerste, de gebruikmaking van het beding door de werkgever opvatten als een opzegging, welke hij kan laten vernietigen door de rechter op grond van artikel 7:681 lid 1 BW. Vat hij gebruikmaking van het discriminatoire beding op als opzegging, dan kan hij tevens, in plaats daarvan, een billijke vergoeding vragen op grond van artikel 7:681 lid 1 BW. De werknemer zit dan wel vast aan de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 jo. artikel 7:681 BW. De werknemer lijkt echter, ten tweede, ook te kunnen stellen dat het discriminatoire beding op grond van artikel 13 WGBLA nietig was en dus nooit heeft bestaan. Een verzoek tot vernietiging door de rechter op grond van artikel 7:681 BW is dan niet nodig. Het voordeel voor de werknemer is dan dat er geen vervaltermijn geldt. Vermoedelijk kan de werknemer ook in dit geval een billijke vergoeding vorderen. De grondslag daarvan is dan niet artikel 7:681 BW, maar artikel 7:673 lid 9 BW (zie volgende paragraaf).
10 HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, JAR 2012/209. 11 HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, JAR 2012/209.
9.4.4
9.4.3
261
Billijke vergoeding na gebruikmaking pensioenontslagbeding (artikel 7:673 lid 9 BW of artikel 7:671c lid 2 sub b BW)
Een vernieuwing die de Wwz heeft aangebracht is dat ook na een einde van rechtswege aanspraak op een ontslagvergoeding kan bestaan. Dit geldt niet alleen voor de transitievergoeding, maar ook voor de billijke vergoeding (artikel 7:673 lid 9 BW). Deze bepaling stelt dat, indien na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de kantonrechter naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen (artikel 7:673 lid 9 sub a BW). Hoewel het erop lijkt, is het niet geheel duidelijk of deze bepaling ook van toepassing is na een einde als gevolg van een pensioenontslagbeding. Enerzijds is na een einde op grond van het pensioenontslagbeding sprake van een einde van rechtswege (artikel 7:667 lid 1 BW). Anderzijds spreekt artikel 7:673 lid 9 sub a BW over een billijke vergoeding “naast de transitievergoeding”. Het is de vraag of de wetgever hiermee heeft beoogd een billijke vergoeding uitsluitend toe te kennen indien ook aanspraak kan bestaan op een transitievergoeding. In dat geval zou de werknemer die met pensioenontslag is gegaan geen aanspraak kunnen maken op deze bepaling. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met name heeft gedacht aan het niet verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft echter ook gesteld: “Ook kan de rechter in een dergelijk geval een billijke vergoeding toekennen indien de werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding op grond van dit artikel, bijvoorbeeld omdat hij te kort in dienst was of nog geen achttien is.”12 Hier maakt de wetgever duidelijk dat de werknemer niet noodzakelijkerwijs ook voor een transitievergoeding in aanmerking hoeft te komen om te kwalificeren voor een billijke vergoeding. Wij denken daarom dat artikel 7:673 lid 9 sub a BW van toepassing is bij een einde van rechtswege als gevolg van een pensioenontslagbeding. Een geval waarin dit toepassing kan vinden is als het pensioenontslagbeding in strijd met de WGBLA is (zie de tweede in de vorige paragraaf genoemde mogelijkheid). Ten slotte kan de werknemer te allen tijde zelf ontbinding vragen en proberen een billijke vergoeding te krijgen (artikel 7:671c lid 2 sub b BW) wegens ernstige verwijtbaarheid. 9.4.4
Pensioenontslagbeding aangegaan na de AOW- of pensioenleeftijd
Een pensioenontslagbeding dat wordt aangegaan na de AOW- of pensioenleeftijd valt wel onder de tekst van artikel 7:667 lid 1 BW (dat spreekt namelijk slechts van een “overeenkomst”). De Hoge Raad heeft echter in het KLM-arrest zijn goedkeuring aan een dergelijke beding geclausuleerd; het moet gaan om een
12 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 113.
262
9. De AOW- of pensioengerechtigde werknemer
einde van rechtswege (…) wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Daarvan is geen sprake indien het ontslagbeding op een willekeurige leeftijd wordt gesteld, die niet langer verband houdt met het bereiken van de AOW- of pensioenleeftijd. Wij nemen aan dat een dergelijk beding in strijd is met het gesloten stelsel van ontslagregels. Tevens zal het doorgaans in strijd zijn met de WGBLA.
9.5
Vergelijking pensioenopzegging en pensioenontslagbeding
9.5.1
Geen behoefte meer aan pensioenontslagbeding?
Naar aanleiding van het versoepelen van de mogelijkheid op te zeggen wegens de AOW- of pensioenleeftijd is door Lutjens geopperd dat er geen behoefte meer zou bestaan aan een pensioenontslagbeding.13 Deze gedachte onderschrijven wij niet. Ook Degelink verwerpt deze gedachte.14 In de tabel op de volgende pagina is een overzicht gegeven van diverse aspecten van het eindigen rondom de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd.
13 E. Lutjens, ‘Pensioengerechtigde leeftijd en einde arbeidsovereenkomst onder de WWZ’, TPV 2015/4, paragraaf 4. 14 B. Degelink, ‘(Door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd onder de Wet werk en zekerheid’, TPV 2015/13.
Nee, arkel 7667 lid 1 BW Nee, arkel 7:667 lid 1 BW Ja, zie HR 13 juli 2012 (KLM-arrest)
Op AOW-leeijd
Op pensioenleeijd die na AOW-leeijd ligt
Na AOW- of pensioenleeijd én arbeidsovereenkomst is nadien aangegaan
Ja, arkel 7:669 lid 4, slot BW
Na AOW- of pensioenleeijd én arbeidsovereenkomst is nadien aangegaan Nee, arkel 7:667 lid 1 BW
Nee, arkel 7:671 lid 1 sub g BW
Op pensioenleeijd die na AOW-leeijd ligt
Op pensioenleeijd die voor AOW-leeijd ligt
Nee, arkel 7:671 lid 1 sub g BW
Op AOW-leeijd
Pensioenontslagbeding
Nee, arkel 7:671 lid 1 sub g BW
Op pensioenleeijd die voor AOW-leeijd ligt
Opzegging door werkgever
Instemming werknemer nodig?
Moment van einde
Beëindigingswijze
Nee, arkel 7 lid 1 sub b WGBLA
Nee, arkel 7 lid 1 sub b WGBLA
Nee, arkel 7 lid 1 sub b WGBLA
Ja, arkel 7 lid 1 sub c WGBLA
Ja, tenzij ontslagleeijd is overeengekomen (arkel 7 lid 1 sub b WGBLA)
Ja, tenzij ontslagleeijd is overeengekomen (arkel 7 lid 1 sub b WGBLA)
Nee, arkel 7 lid 1 sub b WGBLA
Ja, arkel 7 lid 1 sub c WGBLA
Objeceve rechtvaardiging nodig?
Alle sances o.g.v. de arkelen 7:681 BW en 7:682 BW, inclusief billijke vergoeding, maar niet o.g.v. leeijdsdiscriminae
Idem
Billijke vergoeding o.g.v. arkel 7:673 lid 9 BW
Niegheid o.g.v. arkel 13 WGBLA
Alle sances o.g.v. de arkelen 7:681 BW en 7:682 BW, inclusief billijke vergoeding
Idem
Idem
Vernieging of billijke vergoeding (arkel 7:681 lid 1 sub b of sub c BW)
Potenële sances?
Nee
Nee
Nee
Nee
Nee
Nee, mits opzegging in verband met of na pensioen is
Nee, mits opzegging in verband met of na pensioen is
Nee, mits opzegging in verband met of na pensioen is
Transievergoeding
9.5.1 263
264
9. De AOW- of pensioengerechtigde werknemer
Hierbij blijken vier aspecten onderscheidend. a. Heeft de werkgever de instemming van de werknemer nodig? b. In hoeverre is het einde bij voorbaat objectief gerechtvaardigd omdat het onder artikel 7 lid 1 sub b WGBLA valt of moet juist de volle objectieve rechtvaardigingstoets worden doorlopen op grond van artikel 7 lid 1 sub c WGBLA? c. Welke sancties kunnen tegen een beëindiging zonder instemming van de werknemer worden getroffen door de rechter? d. Onder welke omstandigheden is een transitievergoeding verschuldigd? Uit de tabel blijkt dat op het gebied van de noodzaak van instemming (aspect a) en de sanctie (aspect c) geen wezenlijke verschillen tussen beide beëindigingsmethoden bestaan. Die verschillen zijn er wel bij aspect b (de potentiële strijd met de WGBLA) en (enigszins) bij aspect d (de transitievergoeding). Wij lopen ze hierna langs. Ad a. Heeft de werkgever instemming van de werknemer nodig? Instemming van de werknemer met de opzegging is in beginsel niet nodig, tenzij het gaat om een arbeidsovereenkomst die ná de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd is aangegaan. Instemming is evenmin nodig bij gebruikmaking van het pensioenontslagbeding, behalve indien dit voorziet in een einde dat niets met AOW of pensioen te maken heeft (en dan dus ook niet de naam pensioenontslagbeding mag hebben). In dit opzicht is er dus geen verschil tussen opzegging of een einde van rechtswege. Ad b. Leeftijdsdiscriminatie Uit de tabel blijkt dat bij een pensioenontslagbeding in drie van de vier situaties het ontslag automatisch objectief gerechtvaardigd zal zijn, terwijl dit bij een opzegging slechts in één van de vier situaties het geval is. Met name dit laatste punt lijkt een belangrijke reden voor werkgevers te zijn om een pensioenontslagbeding te verkiezen boven opzegging. Ad c. Sancties Na opzegging kan de vernietiging of een billijke vergoeding worden verzocht, zij het dat de gronden waarop deze sancties kunnen worden toegewezen beperkt zijn (bijvoorbeeld bij een wegens-opzegverbod). Na een einde van rechtswege op grond van een pensioenontslagbeding gelden andere sancties (nietigheid ex artikel 13 WGBLA of een billijke vergoeding op grond van artikel 7:673 lid 9 BW), maar deze zijn ongeveer even uitzonderlijk. Ad d. Transitievergoeding Een transitievergoeding is nimmer verschuldigd indien wordt opgezegd na de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd. Wordt echter per die leeftijd opgezegd, maar niet “in verband met” deze leeftijd, dan is het de vraag of een transitievergoeding verschuldigd is. Men kan denken aan het voorbeeld dat de werkgever opzegt tegen de AOW-leeftijd maar op grond van bedrijfseconomische reden (zie daarover hierna).
9.5.2
265
Bij een einde als gevolg van een pensioenontslagbeding kan er nimmer discussie over bestaan dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd in verband met het bereiken van de pensioenleeftijd (de WGBLA daargelaten), zodat er geen transitievergoeding verschuldigd zal zijn. 9.5.2
Pensioenontslagbeding om andere redenen minder flexibel?
Lutjens heeft betoogd dat een pensioenontslagbeding minder flexibiliteit oplevert.15 Het beding werkt immers automatisch, zodat de arbeidsovereenkomst eindigt en de werkgever dan maar moet zien of de werknemer nog bereid is een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. Dit bezwaar achten wij vrij theoretisch. Ook indien er geen beding is afgesproken, kan de werknemer nog altijd zelf opzeggen met een termijn van doorgaans een maand. Een ander bezwaar dat Lutjens aanvoert tegen het pensioenontslagbeding is dat de werkgever gehouden is een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan indien hij en de werknemer met elkaar door willen. Lutjens gaat ervan uit dat in dat geval de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan na de AOW- of pensioenleeftijd. Daarvan zou inderdaad het nadeel zijn dat de werknemer weer volledige ontslagbescherming heeft. Het lijkt er echter op alsof Lutjens het woord “aangegaan” opvat als “in werking getreden”. Wij interpreteren het slot van artikel 7:669 lid 4 BW aldus dat nog gebruik kan worden gemaakt van de uitzondering op de ontslagbescherming als de arbeidsovereenkomst is overeengekomen voor de pensioengerechtigde leeftijd. Dat zal doorgaans voldoende ruimte geven om tijdig afspraken te maken en het door Lutjens gesignaleerde bezwaar te voorkomen. Overigens kan in de vergelijking tussen het pensioenontslagbeding en de pensioenopzegging nog wel gewezen worden op de nieuwe Ragetlie-regel, zoals opgenomen in artikel 7:667 lid 4 BW. Deze regel brengt mee dat een opzegging nodig is indien de overeenkomst voor bepaalde tijd volgt op een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De uitzondering daarop ziet op de situatie dat de voorgaande overeenkomst is geëindigd door opzegging of – en dat is nieuw – door middel van een pensioenontslagbeding (zie artikel 7:667 lid 4 laatste zin BW). Wat de werking hiervan betreft bestaat er dus geen verschil meer tussen beide. Onder het oude recht gold de uitzondering op de Ragetlie-regel niet voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die van rechtswege was geeindigd. Weliswaar is in de lagere rechtspraak wel eens geoordeeld dat deze uitzondering dan analoog moest worden toegepast,16 maar het was bepaald niet geheel zeker of dat altijd werkte.17 Voor de goede orde wijzen we er op dat er geen aanzegging vereist is bij het eindigen door middel van het pensioenontslagbeding. Er is weliswaar sprake van een einde van rechtswege, maar niet van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zoals artikel 7:668 lid 1 BW eist.
15 E. Lutjens, ‘Pensioengerechtigde leeftijd en einde arbeidsovereenkomst onder de WWZ’, TPV 2015/4. 16 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 26 mei 2005, JAR 2005/132. 17 Mede gelet op de strenge uitleg van de bepaling in HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127, JAR 2014/34.
266
9. De AOW- of pensioengerechtigde werknemer
Ten slotte kan men zich de vraag stellen of kan worden opgezegd met gebruikmaking van artikel 7:669 lid 4 BW indien een pensioenontslagbeding is overeengekomen. Het antwoord daarop luidt bevestigend. Er zijn geen aanwijzingen dat de bepalingen exclusieve werking ten opzichte van elkaar hebben.
9.6
De AOW- of pensioengerechtigde werknemer en de transitievergoeding
9.6.1
Geen recht op een transitievergoeding
Artikel 7:673 lid 7 sub b BW bepaalt dat een transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst “geschiedt in verband met of na het bereiken van de in artikel 7a lid 1 AOW bedoelde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat”. De wetgever heeft twee rechtvaardigingsgronden voor deze bepaling genoemd: – er moet een natuurlijk moment blijven waarop een arbeidsovereenkomst op latere leeftijd van de werknemer zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever kan eindigen; – bovendien ontvangt de werknemer dan een AOW-uitkering.18 Deze argumenten zijn ook reeds gehanteerd door de Hoge Raad in het arrest ISS/ Codfried om een leeftijdsontslag objectief te rechtvaardigen.19 9.6.2
Betekenis van de woorden “in verband met”
Het is de vraag welke betekenis aan de woorden “in verband met” moet worden toegekend. Het wetsvoorstel dat aan de Raad van State werd voorgelegd, luidde op dit vlak vermoedelijk anders. Hoewel de tekst daarvan niet bekend is, lijkt het erop dat deze tekst aanvankelijk luidde: “op of na de dag…”. Omdat arbeidsovereenkomsten volgens het nader rapport “veelal op de dag voor [cursivering toegevoegd] het bereiken van de genoemde leeftijd” eindigen, zou alsnog de gehele transitievergoeding verschuldigd zijn.20 Dit duidt erop dat de woorden “in verband met” niet zozeer een causaal verband eisen tussen de opzegging en het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, maar eerder bedoeld zijn om ook beëindigingen die rondom de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd plaatsvinden onder de bepaling te laten vallen. Overigens is daarmee wel een incongruentie ontstaan tussen artikel 7:669 lid 4 BW dat nog spreekt over “tegen” en artikel 7:673 lid 7 BW. Gelet op de hiervoor genoemde (vermoedelijke) reden van de woorden “in verband met” in artikel 7:673 lid 7 BW, is een redelijke uitleg dat ook een opzegging die tegen een andere dag dan de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd plaatsvindt, maar daar wel mee verband houdt, onder artikel 7:669 lid 4 BW valt.
18 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 96. 19 HR 13 januari 1995, JAR 1995/35. 20 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 64.
9.6.4
9.6.3
267
Aftopping niet meer mogelijk
Zoals hiervoor reeds opgemerkt, geldt de zgn. ‘aftoppingsregel’ uit Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters niet meer. Wordt dus bijvoorbeeld tegen een moment van drie maanden vóór de AOW- of pensioenleeftijd opgezegd, dan zal in beginsel de gehele transitievergoeding verschuldigd zijn. Dit geldt dus ook indien de inkomensderving van de werknemer lager is dan de hoogte van de transitievergoeding. Een praktische oplossing is om in dergelijke gevallen op te zeggen tegen de eerst mogelijke AOW- of pensioenleeftijd en de werknemer voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst vrij te stellen van werk. 9.6.4
Artikel 7:673 lid 7 BW vermoedelijk niet in strijd met Richtlijn 2000/78/EG
De wetgever heeft nog uitvoerig stilgestaan bij de vraag in hoeverre artikel 7:673 lid 7 BW in overeenstemming is met Richtlijn 2000/78/EG en het daarin vervatte verbod op leeftijdsdiscriminatie.21 Hij is daarbij tot de conclusie gekomen dat de regeling objectief gerechtvaardigd is. Met name de Deense wettelijke regeling omtrent het ‘funtionaerlov’ is daarbij van belang. Het Hof van Justitie heeft zich daar twee keer over uitgelaten. Deze Deense regeling voorziet erin dat een werknemer die in aanmerking komt voor pensioen geen aanspraak heeft op een ontslagvergoeding. In het Andersen-arrest22 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat dat in strijd was met Richtlijn 2000/78/EG. Het ging daar om een werknemer die gedwongen werd om van zijn bedrijfspensioen gebruik te maken. Volgens het Hof van Justitie kon dat nadelig voor dat pensioen uitpakken, hetgeen bijdroeg aan de conclusie dat het onthouden van een ontslagvergoeding in een dergelijk geval niet is toegestaan. In het arrest Landin23 oordeelde het Hof van Justitie dat aftopping wel mag in het geval de werknemer de leeftijd voor het overheidspensioen (zeg maar: de AOW) heeft bereikt. Dit geldt zelfs indien hij op deze leeftijd de ingangsdatum van dit overheidspensioen heeft uitgesteld.24 Dit arrest dateert van na de datum waarop de Wwz het Staatsblad haalde, maar onderschrijft de analyse die de wetgever heeft gemaakt.25 Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• J.W. Boelhouwer, ‘De pensioengerechtigde leeftijd in de WWZ’, ArbeidsRecht 2015/25
• E.L.J. Bruyninkcx en P.C. Vas Nunes, ‘De WWZ en gelijke behandeling’, TAP 2014/172
• B. Degelink, ‘(Door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd onder de Wet werk en zekerheid’, TPV 2015/13
• C.P.R.M. Dekker, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?’, ArbeidsRecht 2014/57
21 22 23 24 25
Kamerstukken I 2013/2014, 33818, C, p. 97. HvJ EU 12 oktober 2010, JAR 2010/296. HvJ EU 26 februari 2015, JAR 2015/96 (Landin/Tekniq). In gelijke zin oordeelt E. Lutjens in TPV 2015/14. Kamerstukken I 2013/2014, 33818, C, p. 97.
268
9. De AOW- of pensioengerechtigde werknemer
• E. Lutjens, ‘Pensioengerechtigde leeftijd en einde arbeidsovereenkomst • •
onder de WWZ’, TPV 2015/4 E. Lutjens, ‘Naschrift: Geen ontslagvergoeding bij bereiken pensioenleeftijd?’, TPV 2015/14 S. van der Vegt, ‘Wet Werk en Zekerheid en het pensioenontslagbeding’, PensioenMagazine 2014/116
10
De bestuurder
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:668 BW, 7:668a lid 7 BW, 7:669 BW, 7:670a lid 7 BW, 7:670b lid 5 BW, 7:671 lid 1 sub e BW, 7:672 lid 4 BW, 7:682 lid 3 BW, 2:37 BW, 2:57a BW, 2:134 BW, 2:242 BW en 2:244 BW Analyse 10.1
Inleiding
De bestuurder van een rechtspersoon heeft doorgaans een dubbele rechtsbetrekking. Hij staat enerzijds in een vennootschapsrechtelijke relatie tot de rechtspersoon en anderzijds heeft hij een contractuele relatie met diezelfde rechtspersoon. Deze contractuele verhouding wordt in het algemeen vormgegeven door een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst. Voor welke contractuele grondslag wordt gekozen is aan partijen. Alleen de bestuurder van de beursgenoteerde NV kan niet op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn bij de NV (artikel 2:132 lid 3 BW). De bestuurder van een kapitaalvennootschap (een BV of een NV) wordt benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA), tenzij sprake is van een structuurvennootschap. In dat geval benoemt de raad van commissarissen (RvC) het bestuur (zie bijvoorbeeld de artikelen 2:162 BW en 2:272 BW). Bij de (flex)BV is het mogelijk de benoeming en het ontslag over te laten aan aandeelhouders van een bepaalde soort (artikel 2:242 BW). Bij de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij (door ons hierna ook wel de verenigingsvormen genoemd) is de algemene ledenvergadering (ALV) in het algemeen bevoegd tot benoeming en ontslag. De stichting kent een eigen statutaire procedure. Daarnaast kan het bestuur van een stichting altijd door de rechter worden ontslagen (artikel 2:298 BW). Wanneer de bestuurder een arbeidsovereenkomst heeft met de rechtspersoon, is titel 10 Boek 7 BW van toepassing. Zowel in deze titel, als in Boek 2 BW worden echter uitzonderingen gemaakt voor de bestuurder van de rechtspersoon, vooral ten aanzien van de ontslagbescherming. In dit hoofdstuk bespreken wij deze uitzonderingen. Ook zullen wij ingaan op mogelijke problemen bij de toepasselijkheid van bepaalde bepalingen die niet uitgezonderd zijn. Voor het overige is de arbeidsrechtelijke positie van de bestuurder nagenoeg niet
270
10. De bestuurder
gewijzigd door de Wwz. Het uitgangspunt is nog steeds dat de bestuurder onder het arbeidsrecht valt; slechts op enkele punten wordt een uitzondering gemaakt. De wetgever heeft de Wwz niet aangegrepen om een fundamentele discussie te voeren over de vraag of de bestuurder van een rechtspersoon wel arbeidsrechtelijke bescherming dient te genieten. Ook in Boek 2 BW zijn uitzonderingen op het reguliere ontslagrecht te vinden voor de bestuurder van rechtspersonen. Zo bepalen de artikelen 2:134 BW, 2:244 BW, 2:37 lid 6 BW en 2:57a lid 1 BW dat herstel van de dienstbetrekking niet kan worden uitgesproken bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurders van kapitaalvennootschappen en van verenigingsvormen. Ook wordt daarin de rechtbank (en dus niet de kantonrechter) bevoegd gemaakt kennis te nemen van geschillen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Deze bijzondere bepalingen zullen zijdelings aan de orde komen in dit hoofdstuk.
10.2
Het begrip ‘bestuurder’
Het Nederlandse vennootschapsrecht kent geen definitie van de bestuurder van de rechtspersoon. Bestuurder van de rechtspersoon is degene die als zodanig is benoemd in een rechtsgeldig besluit door het bevoegde orgaan van de rechtspersoon. Het Nederlandse rechtspersonenrecht onderscheidt de bestuurder van de BV, NV, vereniging, stichting, onderlinge waarborgmaatschappij en coöperatie. Daarnaast kunnen bestuurders van buitenlandse rechtspersonen werkzaam zijn op basis van een Nederlandse arbeidsovereenkomst. De bevoegdheden van de bestuurders van de verschillende rechtspersonen verschillen enigszins. Sinds de invoering van de Wwz maakt titel 10 Boek 7 BW onderscheid tussen twee categorieën bestuurders. – De eerste categorie komt voor in de ketenregeling (artikel 7:668a lid 7 BW). Daarin wordt verwezen naar de bestuurder van een rechtspersoon. – De tweede categorie wordt genoemd in de artikelen 7:670a lid 7 BW, 7:670b lid 5 BW (beiden over herroeping van instemming) en 7:671 lid 1 sub e BW (uitzondering op algemeen opzegverbod). Daarin wordt verwezen naar de bestuurder van de rechtspersoon ten aanzien van wie de rechter op grond van Boek 2 BW geen herstel van de arbeidsovereenkomst kan uitspreken of een bestuurder van een vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon (deze zullen we hierna aanduiden als ‘de bestuurder’). Onder de eerste categorie valt ook de stichtingsbestuurder, onder de tweede categorie niet. De rechter kan de arbeidsovereenkomst van de bestuurder met de stichting herstellen. De uitzondering op de ketenregeling ziet derhalve op bestuurders van alle (Nederlandse) rechtspersonen, terwijl instemming van de bestuurder, dan wel toestemming van het UWV voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst alleen niet nodig is voor bestuurders van de tweede categorie.
10.2
271
Onduidelijk is waarom de wetgever ervoor gekozen heeft twee verschillende bestuurdersbegrippen te hanteren. Ook is onduidelijk waarom voor de bestuurder van een stichting een andere positie is gecreëerd dan voor andere bestuurders. Een verklaring zou kunnen zijn dat het ontslag van een bestuurder van een stichting anders is geregeld dan het ontslag van de bestuurder van een kapitaalvennootschap of verenigingsvorm. Bij de laatste twee soorten rechtspersonen is er een AvA respectievelijk een ALV die altijd bevoegd is tot ontslag van de bestuurder. Bij de stichting ontbreekt een dergelijk orgaan. Een bestuurder van een stichting wordt ofwel ontslagen op basis van een (verplichte) statutaire regeling – op grond waarvan bijvoorbeeld de raad van toezicht bevoegd is tot ontslag over te gaan – ofwel ex artikel 2:298 BW door de rechtbank.1 Bestuurders van stichtingen hebben ook minder vaak een arbeidsovereenkomst dan bestuurders van kapitaalvennootschappen en verenigingsvormen. De reden dat de bestuurder van de stichting wel onder artikel 7:668 lid 7 BW is gebracht, is dat de wetgever heeft willen faciliteren dat bestuurders in de zorg en het onderwijs voor bepaalde tijd benoemd kunnen worden.2 Het onderscheid tussen de bestuurder van de stichting en de overige bestuurders komt wellicht te vervallen. In het consultatiewetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen wordt voorgesteld in artikel 2:298 lid 4 BW op te nemen dat een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen de stichting en de bestuurder niet kan worden uitgesproken.3 Vóór 1 juli 2015 gold alleen een uitzondering op het opzegverbod uit hoofde van het BBA 1945 voor de bestuurders van kapitaalvennootschappen en vergelijkbare buitenlandse rechtspersonen. De reikwijdte van de uitzondering op het opzegverbod, thans opgenomen in artikel 7:671 lid 1 sub e BW, is dus verbreed naar de verenigingsvormen. De bestuurder van een “vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon” is in de rechtspraak gelijkgesteld met de bestuurder van een BV en een NV.4 Deze rechtspraak is per 1 juli 2015 gecodificeerd. Hierbij kan gedacht worden aan buitenlandse kapitaalvennootschappen, zoals de Engelse Limited, de Belgische BVBA, de Franse SARL en de Duitse AG en GmbH. Omdat ten aanzien van de bestuurders van Nederlandse rechtspersonen een uitbreiding heeft plaatsgevonden naar de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij geldt dat ook voor de bestuurders van buitenlandse vergelijkbare rechtspersonen. Voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst van bestuurders van buitenlandse vormen van verenigingen zal derhalve in het vervolg ook geen instemming dan wel toestemming van het UWV nodig zijn. Het zal lastiger zijn dan bij kapitaalvennootschappen – die in ieder geval in Europa ongeveer dezelfde kenmerken hebben – om te bepalen of sprake is van een vergelijkbare buitenlandse vereniging. Ten aanzien van maatschappelijke (niet-commerciële)
1 2 3 4
Zie hierover ook: R.J. van der Ham, ‘De benoeming en het ontslag van de stichtingsbestuurder (2) Arbeidsrechtelijke aspecten’, ArbeidsRecht 2008/50. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 13. Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met het verbeteren van de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen alsmede de uniformering van enkele bepalingen daaromtrent voor alle rechtspersonen (Wet bestuur en toezicht rechtspersonen). HR 15 september 1995, JAR 1995/213, NJ 1996/234 (Bennenbroek).
272
10. De bestuurder
ondernemingen zal het verschil tussen een buitenlandse stichting en een vereniging niet altijd eenvoudig te bepalen zijn. De wetsgeschiedenis van de Wwz biedt geen enkel aanknopingspunt voor de rechter op dit punt. In de praktijk komt het overigens niet vaak voor dat een buitenlandse vereniging of stichting zich in Nederland vestigt.
10.3
De beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder
10.3.1
Toepasselijkheid 15 april-arresten
Zoals gezegd, heeft de bestuurder van een rechtspersoon een dubbele rechtsbetrekking. Het besluit tot het vennootschapsrechtelijke ontslag wordt genomen door een orgaan van de rechtspersoon, doorgaans de algemene vergadering dan wel het toezichthoudende orgaan (zie bijvoorbeeld voor de BV en de NV de artikelen 2:134 BW en 2:244 BW). Daarnaast is ontslag door een rechterlijke instantie mogelijk, bijvoorbeeld bij de stichting op grond van artikel 2:298 BW maar ook als definitieve voorziening door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure (artikel 2:355 BW jo. artikel 2:356 sub b BW). Nadat het besluit tot vennootschapsrechtelijk ontslag is genomen, moet de arbeidsovereenkomst worden beëindigd. Voor kapitaalvennootschappen heeft de Hoge Raad in de 15 april-arresten bepaald dat de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke dienstbetrekking van bestuurders van kapitaalvennootschappen in beginsel ook leidt tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit is slechts anders indien (i) er sprake is van een opzegverbod of (ii) partijen een andersluidende afspraak hebben gemaakt.5 Dit betekent dat na een rechtsgeldig ontslagbesluit door de AvA of de RvC geen afzonderlijke opzeggingshandeling nodig is. Op grond van artikel 7:671 lid 1 sub e BW is er geen instemming van de bestuurder dan wel toestemming van het UWV nodig voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder. De ratio van de uitzondering voor bestuurders is dat het niet aan de overheid is om te oordelen over de vraag of de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd, als de AvA of de RvC heeft besloten dat een bestuurder niet aan kan blijven.6 Ook de bepalingen inzake herroeping en bedenktermijnen zijn niet van toepassing (de artikelen 7:670a lid 7 BW en 7:671 lid 2 jo. lid 1 BW) en de bestuurder kan een beëindigingsovereenkomst niet buitengerechtelijk ontbinden (artikel 7:670b lid 5 BW). De wetgever heeft zich daarbij rekenschap gegeven van het feit dat de bedenktermijn bedoeld is om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst terug te draaien en dat niet samengaat met de onmogelijkheid om herstel van de arbeidsovereenkomst uit te spreken.7 Sinds 1 juli 2015 is de uitzondering op het UWV-toestemmingsvereiste ook van toepassing op de bestuurder van de vereniging, coöperatie en onderlinge
5 6 7
HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, JAR 2005/153 (Unidek). Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 28. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 17.
10.3.2
273
waarborgmaatschappij. Niet geheel duidelijk is of daarmee ook de 15 aprilarresten van toepassing zijn op de dubbele rechtsbetrekking tussen de vennootschap en de bestuurder van de verenigingsvorm. Een strikte uitleg van de 15 april-arresten leidt tot een ontkennend antwoord op deze vraag. De Hoge Raad heeft zich immers alleen uitgelaten over de bestuurder van de BV en de NV en verwijst steeds naar de wetsgeschiedenis van deze kapitaalvennootschappen. Voor 1 juli 2015 lag een analoge toepassing ook niet voor de hand, nu voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst toestemming van het UWV nodig was. Nu de arbeidsrechtelijke positie van de bestuurder van de verenigingsvorm door de invoering van de Wwz gelijkgetrokken is met de positie van de bestuurder van de kapitaalvennootschap, ligt voor de hand de 15 april-arresten analoog van toepassing te verklaren op alle bestuurders van rechtspersonen van wie herstel van de dienstbetrekking niet kan worden uitgesproken. In 2014 heeft de Rechtbank Rotterdam zich al op het standpunt gesteld dat de 15 april-arresten van toepassing zijn op de dubbele rechtsbetrekking van een bestuurder van een woningbouwcorporatie.8 Voor de bestuurder van de stichting is dit anders. Voor het arbeidsrechtelijk ontslag van deze bestuurder is instemming dan wel toestemming van het UWV nodig. Er is dus sowieso een opzeggingshandeling nodig. In 2009 oordeelde de Kantonrechter Venlo dat er onvoldoende reden is om de 15 april-arresten analoog toe te passen op het ontslag van de bestuurder van een stichting.9 Bij de stichting ontbreken vergelijkbare bepalingen als de artikelen 2:134 BW en 2:244 BW, maar dit gaat mogelijk veranderen indien het hiervoor genoemde consultatiewetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen wet wordt. Ook de omstandigheid dat voor het ontslag van de bestuurder van de stichting een ontslagvergunning van het UWV nodig is, speelde een rol bij de conclusie van de kantonrechter. Nu de positie van de bestuurder van de stichting ongewijzigd is gebleven door de invoering van de Wwz zien wij – anders dan bij de bestuurder van de verenigingsvorm – geen reden voor analoge toepassing van de 15 april-arresten op de bestuurder van de stichting. Voor het ontslag van een bestuurder van een kapitaalvennootschap of verenigingsvorm is dus geen opzeggingshandeling nodig. Wel moet de opzegtermijn van artikel 7:672 BW in acht worden genomen. In de arbeidsovereenkomst van een bestuurder is vaak een langere termijn bedongen dan de wettelijke opzegtermijn. Nu voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder geen toestemming van het UWV nodig is, zal geen aftrek van de proceduretijd plaatsvinden. Wanneer de opzegtermijn niet in acht wordt genomen, heeft de bestuurder recht op een vergoeding gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de resterende opzegtermijn (artikel 7:672 lid 9 BW; zie verder hoofdstuk 8). Het niet in acht nemen van de opzegtermijn leidt sinds de Wwz niet meer tot het vervallen van het concurrentiebeding (zie hierover nader hoofdstuk 2). 10.3.2
Redelijke grond en herplaatsing
Sinds 1 juli 2015 is voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een werknemer een redelijke grond nodig (artikel 7:669 leden 1 en 3 BW). In 8 9
Rb. Rotterdam 7 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9129. Ktr. Venlo 22 april 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BI3032, JAR 2009/138.
274
10. De bestuurder
artikel 7:669 BW is geen uitzondering gemaakt voor de bestuurder. Dit betekent dat voor het ontslag van de bestuurders van een rechtspersoon een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 BW nodig is. Nu het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit bij de kapitaalvennootschappen tevens het arbeidsrechtelijk ontslagbesluit impliceert, zal de grond voor het ontslag onderdeel moeten zijn van de vennootschapsrechtelijke besluitvorming. De artikelen 2:134 BW en 2:244 BW bepalen echter dat bestuurders van kapitaalvennootschappen te allen tijde kunnen worden ontslagen. Deze ruime rechtspersonenrechtelijke ontslagbevoegdheid verhoudt zich slecht tot het gesloten stelsel van ontslaggronden van artikel 7:669 lid 3 sub a tot en met sub g BW. Daar komt bij dat veel in de praktijk voorkomende vennootschapsrechtelijke gronden voor ontslag, zoals de weigering een instructie uit te voeren, tegenvallende bedrijfsresultaten zonder dat een bestuurder een verwijt kan worden gemaakt, het niet goedkeuren van een dividenduitkering en gebrek aan vertrouwen, niet onder de opsomming van artikel 7:669 lid 3 BW vallen. Mogelijk kan de restcategorie van artikel 7:669 lid 3 sub h BW hier uitkomst bieden.10 Als de rechtspersoon discussie wil voorkomen over de vraag of het ontslag onder één van de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden valt, doet het bevoegde orgaan er verstandig aan de ontslaggrond te herformuleren tot één van de in dat artikel genoemde gronden. Gezien hetgeen bepaald is in de artikelen 2:134 BW en 2:244 BW moet de rechter de organen van de rechtspersoon echter veel vrijheid gunnen bij het formuleren van die grondslag. De vennootschap kan de arbeidsovereenkomst met een bestuurder op grond van artikel 7:669 BW alleen opzeggen indien herplaatsing van de werknemer in een passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing in de functie van (statutair) bestuurder zal in het algemeen niet in de rede liggen, ook niet na scholing. Hierbij kan een parallel getrokken worden met de onmogelijkheid om herstel van dienstbetrekking uit te spreken. Indien het bevoegde orgaan de bestuurder heeft ontslagen, kan deze niet terugkomen als bestuurder. Boek 2 BW staat hieraan in de weg. Herplaatsing van de ex-bestuurder in een andere functie ligt naar onze mening niet snel in de rede. Dit zal vrijwel altijd impliceren dat de ex-bestuurder komt te werken onder zijn opvolger en dat wordt in het bedrijfsleven doorgaans als onwerkbaar beschouwd. Dit is anders voor de zogenoemde ‘functioneel bestuurder’. Dit is een bestuurder die naast zijn formele bestuurderschap andere werkzaamheden ten behoeve van de vennootschap verricht.11 Een voorbeeld is de accountant die tevens bestuurder is van de NV waarin het accountantskantoor wordt gedreven. In dat geval is herplaatsing in de functie van bestuurder niet mogelijk, maar herplaatsing in de functie als accountant kan wel degelijk in de rede liggen. 10.3.3
Sanctie op schending van artikel 7:669 BW
Wanneer de rechtspersoon geen redelijke grond voor ontslag heeft, dan wel wanneer zij niet voldoet aan de verplichting tot herplaatsing, kan de bestuurder 10 Zie hierover ook: J.H. Bennaars en I. Zaal, ‘De BV-bestuurder beklemd’, TAO 2015-1, p. 19-25. 11 Zie hierover onder meer: F.C. van Uden, ‘De functioneel statutair bestuurder’, ArbeidsRecht 2006/63.
10.4
275
geen herstel van zijn arbeidsovereenkomst vragen. Op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a BW wordt schending van artikel 7:669 BW voor de bestuurder gesanctioneerd met een billijke vergoeding. De enkele schending van artikel 7:669 BW is voldoende voor de verschuldigdheid van de billijke vergoeding; er hoeft geen sprake te zijn van ernstige verwijtbaarheid. Voor de bestuurder van de stichting geldt dat hij, zoals gezegd, wel herstel van de dienstbetrekking kan vragen. Schending van artikel 7:669 BW leidt er niet toe dat het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit vernietigbaar is ex artikel 2:15 lid 1 sub b BW.12 Van strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van dat artikel is sprake indien procedureregels zijn geschonden, bijvoorbeeld omdat de bestuurder niet is gehoord. Voor een materiële toetsing van het ontslagbesluit ex artikel 2:15 lid 1 sub b BW is alleen plaats indien het gaat om toetsing aan vennootschapsrechtelijke normen.13 Wij denken daarbij bijvoorbeeld aan de situatie dat de bestuurder weigert een instructie van de AvA uit de voeren omdat hij deze in strijd acht met het vennootschappelijk belang.14 Voor een materiële toetsing aan arbeidsrechtelijke gronden is dan ook geen plaats.
10.4
De opzegverboden
Als de arbeidsovereenkomst in strijd met een opzegverbod wordt opgezegd, eindigt de arbeidsovereenkomst van de bestuurder niet. De Hoge Raad heeft hiertoe in de 15 april-arresten een uitzondering opgenomen. Voor de bestuurder is vooral het opzegverbod tijdens ziekte van belang (artikel 7:670 lid 1 sub b BW). In dat artikel is bepaald dat het ontslagverbod niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming door het UWV of de commissie is ontvangen. In de rechtspraak is deze uitzondering ook aanvaard voor bestuurders, door te bepalen dat het ontslagverbod niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat de AvA is opgeroepen (de Van Kalmthout-rechtspraak).15 De wetgever heeft de wijziging van het ontslagrecht evenwel niet aangegrepen om de Van Kalmthout-rechtspraak te codificeren. De vraag is of de minister dit vergeten is, of dat bewust is afgeweken van de bestaande rechtspraak. Naar onze mening geldt de Van Kalmthout-rechtspraak nog steeds.16 Overigens zal bij de NV eigenlijk een eerder moment moeten worden aangehouden, nu de ondernemingsraad ex artikel 2:134a BW tijdig – hetgeen volgens de wetsgeschiedenis17 in het algemeen 30 dagen is – voor de oproeping in de gelegenheid gesteld moet worden zijn standpunt kenbaar te maken over het ontslag van een bestuurder en er vanaf dat moment al wetenschap van het ontslag kan zijn. Eveneens in die zin: E.S. de Bock, ‘De statutair bestuurder onder Werk en Zekerheid’, ArbeidsRecht 2014/53. HR 26 oktober 1984, NJ 1985/375. Zie hierover: J.H. Bennaars en I. Zaal, ‘De BV-bestuurder beklemd’, TAO 2015-1, p. 19-25. Rb. Breda 15 februari 2000, JAR 2000/76 (Van Kalmthout). Zie ook: Hof ’s-Hertogenbosch 22 augustus 2000, JAR 2000/207. 16 Zie ook: J.H. Bennaars, De rechtspositie van de bestuurder. Benoeming, beloning en ontslag van de vennootschapsbestuurder, (diss. Amsterdam UvA) 2015, p. 234. 17 Kamerstukken II 2008/09, 31877, 3, p. 10.
12 13 14 15
276
10. De bestuurder
Bij instemming van de bestuurder met een opzegging in strijd met het opzegverbod geldt de bedenktermijn niet. Bennaars wijst erop dat dit systematisch onjuist en inconsequent is, nu de nietigheidssancties onverkort gelden voor de bestuurder.18 Nu de instemming van de bestuurder doorgaans niet nodig is voor een rechtsgeldige beëindiging en de ‘vervangende’ toestemming van het UWV dan wel de kantonrechter niet vereist is, zou een bedenktermijn voor het geval sprake is van een opzegverbod niet goed in het systeem van de Wwz passen. Ook onder het oude recht kon de bestuurder instemmen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd met een opzegverbod. De positie van de bestuurder verslechtert dus niet door de invoering van de Wwz. Na twee jaar ziekte kan de bestuurder worden ontslagen op basis van één van de gronden van artikel 7:669 lid 3 BW. De vennootschap zou een beroep kunnen doen op de b-grond, maar dan moet worden aangetoond dat binnen 26 weken geen herstel zal plaatsvinden dan wel dat de bedongen arbeid binnen die periode niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Als de bedongen arbeid het bestuurderschap is, zal deze bepaling in de praktijk weinig problemen opleveren. Bij de functioneel bestuurder kan dit wederom anders zijn. Voor de specifieke situatie dat de vennootschapsrechtelijke relatie reeds geëindigd is, maar de arbeidsrechtelijke band niet vanwege een opzegverbod, zou de h-grond ook een mogelijke uitweg kunnen zijn. Men kan zich afvragen of na twee jaar ziekte instemming, toestemming van het UWV dan wel ontbinding van de kantonrechter nodig is. De bestuurder is immers geen bestuurder meer. Uit het arrest Atlantic Nominees valt af te leiden dat dit niet het geval is.19 Daaruit blijkt dat ook indien de arbeidsovereenkomst niet door het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit is geëindigd omdat daaraan een opzegverbod in de weg staat, een rechtsvordering op grond van artikel 2:241 BW bij de rechtbank moet worden ingediend. In het algemeen neemt men aan dat dit beginsel ook geldt voor andere situaties waarin de werknemer bestuurder af is.20 Dit brengt dan naar onze mening ook mee dat de uitzondering op het instemmingsvereiste op grond van artikel 7:671 lid 1 sub e BW voor bestuurders ook geldt indien zij niet langer bestuurder zijn. De achtergrond hiervan is dat de arbeidsovereenkomst nog steeds de overeenkomst is die aanvankelijk is gesloten tussen de rechtspersoon en degene die krachtens deze overeenkomst als zijn bestuurder werkzaam zou zijn. Ook hierover heeft de wetgever zich niet uitgelaten bij de invoering van de Wwz.
18 J.H. Bennaars, De rechtspositie van de bestuurder. Benoeming, beloning en ontslag van de vennootschapsbestuurder, (diss. Amsterdam UvA) 2015, p. 71. 19 HR 17 november 1995, JAR 1995/273, NJ 1996/142. 20 Zie onder meer: J.H. Bennaars, De rechtspositie van de bestuurder. Benoeming, beloning en ontslag van de vennootschapsbestuurder, (diss. Amsterdam UvA) 2015, p. 241, R.A.A. Duk, ‘De directeur-werknemer: wat er voor en met de arresten van 15 april 2005 beslist is, en wat er nog open is’, TvOB 2006-3, p. 82-90, E.S. de Bock, ’Ontslag van statutair bestuurders’, SMA 2002/10 p. 503-513 en Rb. Haarlem 14 september 2004, ECLI:NL:RBHAA:2004:AR3315, JOR 2004/295.
10.5.2
277
10.5
Het einde van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
10.5.1
Inleiding
In deze paragraaf bespreken wij de regels met betrekking tot de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van de bestuurder. Wij hebben, anders dan de minister,21 de indruk dat bestuurders met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de praktijk niet veel voorkomen. In verband met hetgeen bepaald is in de corporate governance code hebben bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (vermoedelijk enkele honderden bestuurders) doorgaans overeenkomsten voor bepaalde tijd, maar zijn deze – behoudens bij de NVbestuurders die nog onder het overgangsrecht vallen – geen arbeidsovereenkomst (artikel 2:132 lid 3 BW). Wanneer de bestuurder een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft, eindigt deze van rechtswege na afloop van de duur. Wanneer ook de rechtspersonenrechtelijke relatie voor bepaalde tijd is aangegaan, is geen ontslagbesluit van de AvA of een ander vennootschapsorgaan nodig. 10.5.2
De aanzegplicht
Uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden of langer van rechtswege eindigt, informeert de werkgever de werknemer schriftelijk over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, alsmede over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten (artikel 7:668 lid 1 BW).22 Ten aanzien van deze aanzegverplichting is geen uitzondering gemaakt voor de bestuurder. Het schenden van deze verplichting wordt gesanctioneerd met een vergoeding van ten hoogste een maandsalaris (artikel 7:668 lid 3 BW). De aanzegverplichting verhoudt zich slecht tot de vennootschapsrechtelijke besluitvorming. De AvA of de ALV is in het algemeen het bevoegde orgaan dat tot benoeming en ontslag overgaat. Moet deze algemene vergadering dan ook aanzeggen, hetgeen betekent dat een besluit moet worden genomen waarvoor de oproepings- en agenderingsregels gelden? Of kan het bestuur of de RvC de aanzegging doen? Het laatste is praktisch, maar sluit niet aan bij de vennootschapsrechtelijke bevoegdheidsverdeling. Het aanzeggen is weliswaar een vertegenwoordigingshandeling, zoals De Bock opmerkt,23 maar bij een ontslagbesluit is sprake van vertegenwoordiging bij besluit en dus is het tot ontslag bevoegde orgaan vertegenwoordigingsbevoegd. Het orgaan dat bevoegd is tot ontslag, moet dus aanzeggen en dat leidt tot allerlei praktische problemen ten aanzien van oproeping en agendering. In de praktijk zal aanzegging ook niet altijd mogelijk zijn, omdat een eventuele herbenoeming ook afhankelijk kan zijn van een besluit van de AvA of de ALV die na de aanzegging weer van samenstelling kan zijn gewijzigd. Ook hier had de wetgever naar onze mening beter een uitzondering kunnen maken voor de bestuurder.
21 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 13. 22 Zie hierover nader hoofdstuk 2. 23 E.S. de Bock, ‘De statutair bestuurder onder Werk en Zekerheid’, ArbeidsRecht 2014/53.
278
10.6
10. De bestuurder
De ketenregeling
In lid 7 van artikel 7:668a BW wordt een uitzondering gemaakt voor de bestuurder van een rechtspersoon. Bij schriftelijke overeenkomst of bij een regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan voor de bestuurder van de rechtspersoon worden afgeweken van de periode van artikel 7:668a lid 1 sub a BW. Het aantal arbeidsovereenkomsten kan niet worden verlengd; dat blijft maximaal drie. Dit betekent dat een bestuurder wel drie arbeidsovereenkomsten van vier jaar kan krijgen, zonder dat dit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt, maar niet vier arbeidsovereenkomsten van drie jaar. De achtergrond van deze uitzondering is dat de bestuurder van de rechtspersoon niet onder de doelgroep van de ketenregeling valt.24 Bij bestuurders van rechtspersonen gaat naar de mening van de regering het niet om personen met onvoldoende perspectief op de arbeidsmarkt. Ook de nadelen van een langdurig verblijf in de flexibele schil gelden, volgens de regering, niet voor de bestuurders van rechtspersonen. Daarnaast houdt deze afwijkingsmogelijkheid rekening met het belang van de rechtspersoon om ook langdurige contracten met bestuurders eenvoudig te beëindigen.25 Aanvankelijk kon ook voor bestuurders alleen bij cao worden afgeweken, maar dit is bij nota van wijziging gewijzigd in schriftelijke overeenkomst.26 Dat is een belangrijke wijziging voor de praktijk, nu bestuurders voor rechtspersonen in het algemeen niet onder de reikwijdte van cao’s vallen.
10.7
Vergoedingen
De bestuurder komt een transitievergoeding toe in dezelfde gevallen als een gewone werknemer. Voor bestuurders die vallen onder de Wet normering topinkomens (WNT) geldt dat de transitievergoeding niet hoger mag zijn dan het in deze wet genoemde maximum van € 75.000 (zie over de samenloop van de Wwz en de WNT, hoofdstuk 8). Daarnaast is ruimte voor een billijke vergoeding op diverse gronden: bij een vernietigbaar ontslag op grond van artikel 7:681 BW, wegens schending van artikel 7:669 BW en/of van de daarop gebaseerde Ontslagregeling (artikel 7:682 lid 3 sub a BW) of wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:682 lid 3 sub b BW). Deze ernstige verwijtbaarheid kan naar onze mening zowel haar grondslag hebben in de arbeidsrelatie als in de vennootschapsrechtelijke relatie. Zo kunnen wij ons voorstellen dat een bestuurder van een BV die wordt ontslagen omdat hij weigert een instructie uit te voeren die in strijd is met het vennootschappelijk belang (artikel 2:239 lid 4 BW) zich met succes op het standpunt stelt dat de vennootschap bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
24 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 63-64. 25 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 13. 26 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 15-16.
10.7
279
Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• J.H. Bennaars, De rechtspositie van de bestuurder. Benoeming, beloning en • • • • • •
ontslag van de vennootschapsbestuurder, (diss. Amsterdam UvA) 2015 J.H. Bennaars en I. Zaal, ‘De BV-bestuurder beklemd’, TAO 2015-1, p. 19-25 E.S. de Bock, ‘De statutair bestuurder onder Werk en Zekerheid’, ArbeidsRecht 2014/53 E.S. de Bock, ‘Ontslag van statutair bestuurders’, SMA 2002/10, p. 503-513 R.A.A. Duk, ‘De directeur-werknemer: wat er voor en met de arresten van 15 april beslist is, en wat er nog open is’, TvOB 2006-3, p. 82-90 R.J. van der Ham, ‘De benoeming en het ontslag van de stichtingsbestuurder (2) Arbeidsrechtelijke aspecten’, ArbeidsRecht 2008/50 F.C. van Uden, ‘De functioneel statutair bestuurder’, ArbeidsRecht 2006/63
11
De arbeidsongeschikte werknemer
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:629 BW, 7:629a BW, 7:658a BW, 7:660a BW, 7:669 lid 3 sub b, sub c en sub e BW, 7:670 leden 1 en 11 BW, 7:670a BW, 7:670b lid 2 BW, 7:671a BW, 7:671b leden 2, 4, 5 en 6 BW, 7:673 BW en 7:681 BW Analyse 11.1
Inleiding
Over de arbeidsongeschikte werknemer is een aantal specifieke bepalingen opgenomen in titel 10 Boek 7 BW. Zo bepaalt artikel 7:629 BW dat een arbeidsongeschikte werknemer gedurende de eerste 104 weken (twee jaar) van arbeidsongeschiktheid recht houdt op doorbetaling van 70% van het maximum dagloon. Ook in het ontslagrecht is een aantal bepalingen over de arbeidsongeschikte werknemer opgenomen. Deze ontslagbepalingen worden hieronder besproken. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen werknemers die korter dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn en werknemers die langer dan twee jaar (derhalve langdurig) arbeidsongeschikt zijn. De aansluiting op de sociale zekerheid wordt besproken in paragraaf 11.7.
11.2
De eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid
11.2.1
Opzegverbod tijdens ziekte
De arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer kan niet worden opgezegd gedurende de eerste twee jaar (104 weken) van arbeidsongeschiktheid (artikel 7:670 lid 1 sub a BW). De reden voor dit opzegverbod is dat de zieke werknemer beschermd moet worden tegen verkorting van de periode die beschikbaar is voor sollicitaties naar ander werk en om hem te vrijwaren van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte veroorzaakt.1 Onder arbeidsongeschiktheid wordt verstaan: het op medische gronden – naar objectieve maatstaven gemeten – niet
1
Zie HR 29 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA1488, JAR 1999/256.
282
11. De arbeidsongeschikte werknemer
kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid. Hierbij wordt aansluiting gezocht bij de Ziektewet (ZW). Het opzegverbod is niet aan de orde indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming door het UWV of door de cao-ontslagcommissie is ontvangen (artikel 7:670 lid 1 sub b BW), dan wel nadat een verzoek tot ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (artikel 7:671b lid 7 BW). Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat werknemers oneigenlijk gebruik maken van de ontslagbescherming. Daarom is het – voor zowel het UWV als de cao-ontslagcommissie als bedoeld in artikel 7:671a lid 2 BW – van groot belang dat goed wordt geregistreerd wanneer een verzoek om toestemming is ontvangen. Een goede beschrijving van de procedure tot het indienen van het verzoek en het instellen van een secretariaat bij de cao-ontslagcommissie kunnen daarbij behulpzaam zijn.2 11.2.2
Uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte
In artikel 7:670a BW is een aantal uitzonderingen op het opzegverbod geformuleerd. Het opzegverbod gedurende ziekte is bijvoorbeeld niet van toepassing in de proeftijd, bij ontslag op staande voet en indien de werkzaamheden van de onderneming worden beëindigd (artikel 7:670a lid 2 BW). Het opzegverbod gedurende ziekte vervalt ook wanneer de werknemer niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen. Het nieuwe artikel 7:670a lid 1 BW bepaalt in dit verband dat het opzegverbod ex artikel 7:670 lid 1 BW niet van toepassing is indien de werknemer weigert zijn re-integratieverplichtingen in de zin van artikel 7:660a BW na te komen en aan één van de volgende twee verplichtingen is voldaan: i) de werkgever heeft de werknemer schriftelijk gemaand de re-integratieverplichtingen na te komen; of ii) hij heeft om die reden de loondoorbetaling gestaakt, waarbij artikel 7:629 lid 7 BW in acht is genomen. Deze waarschuwingsplicht stond voor 1 juli 2015 niet in de wet, maar was wel de praktijk. Zowel op basis van de rechtspraak,3 als op basis van de tot 1 juli 2015 geldende Beleidsregels ontslagtaak UWV4 was het uitgangspunt dat ontslag wegens schending van de re-integratieverplichtingen alleen mogelijk was indien de werknemer eerst gewaarschuwd was door middel van het stopzetten van de loondoorbetaling (artikel 7:629 lid 3 sub c, sub d of sub e BW). De wetgever achtte het wenselijk deze kenbaarheid uitdrukkelijk in de wet vast te leggen.5 De verwijzing naar artikel 7:629 lid 7 BW ziet op de hierin opgenomen verplichting van de werkgever om de werknemer te informeren zodra hij vermoedt dat een grond bestaat voor stopzetting of opschorting van de
2 3 4 5
Zie bijvoorbeeld artikel 10 cao-ontslagcommissie code van de Vereniging voor Arbeidsrecht. HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549, NJ 2007/480 (Vixia/Gerrits). Beleidsregels ontslagtaak UWV, hoofdstuk 26-7. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 101-102.
11.2.3
283
loonbetaling.6 Hoewel deze waarschuwingsplicht nu in artikel 7:670a lid 1 BW is opgenomen, valt uit het woord “of” af te leiden dat dit niet per se hoeft door middel van het stopzetten van de loondoorbetaling. De werkgever kan volstaan met een schriftelijke aanmaning. Hiermee lijkt te worden afgeweken van de gedachte dat het stopzetten van de loondoorbetaling dé sanctie is op het niet nakomen van de re-integratieverplichting, hetgeen de ratio was achter de Wet verbetering poortwachter.7 Vanaf 1 juli 2015 lijkt een enkele aanmaning dus voldoende te zijn. Uit de wetsgeschiedenis van de Wwz volgt wel dat de werkgever de werknemer na aanmaning of stopzetten van de loondoorbetaling een redelijke termijn moet gunnen om (weer) aan de verplichtingen van artikel 7:660a BW te gaan voldoen.8 Wat onder een redelijke termijn wordt verstaan is niet duidelijk en is ook niet af te leiden uit de rechtspraak van voor 1 juli 2015. Wij menen dat een termijn van enkele weken voldoende zou moeten zijn. 11.2.3
UWV toetst op aanwezigheid opzegverbod
Uit artikel 7 Regeling UWV ontslagprocedure volgt dat het UWV geen toestemming voor opzegging zal geven indien sprake is van een opzegverbod. Dit is een wijziging ten opzichte van de gang van zaken voor 1 juli 2015. Onder het oude recht toetste het UWV niet zelfstandig of sprake was van een opzegverbod. Onder het huidige recht kan, indien sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte en het UWV geen toestemming zal verlenen voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer, in plaats daarvan een andere werknemer voor ontslag worden voorgedragen. Dat de eerstbedoelde werknemer ziek is en voorlopig ziek zal blijven, zal de werkgever aan de hand van een verklaring van de bedrijfsarts moeten aantonen. Het vóór 1 juli 2015 in de praktijk bestaande probleem dat niet ‘doorgeschakeld’ kon worden naar een volgende werknemer indien een van de werknemers die op basis van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking kwam ziek was, is daarmee opgelost. Wanneer verwacht wordt dat het opzegverbod op korte termijn niet langer van toepassing zal zijn op de werknemer, kan het UWV toch toestemming verlenen. Het UWV hanteert daarbij een termijn van vier weken vanaf zijn beslissing. De werkgever zal in deze situatie moeten aangeven waarom verwacht kan worden dat het opzegverbod binnen die termijn niet meer geldt. Dat kan hij, indien de werknemer ziek is, bijvoorbeeld doen aan de hand van een verklaring van de bedrijfsarts waaruit blijkt dat de werknemer spoedig hersteld zal zijn. Het UWV zal in de beschikking opnemen dat, indien mocht blijken dat het opzegverbod na de beslissing op het verzoek voortduurt, de arbeidsovereenkomst bij de aanwezigheid van het opzegverbod niet kan worden opgezegd. Het heeft dus geen zin om voor een zieke werknemer toestemming te vragen aan het UWV, tenzij de
6 7 8
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 119. Kamerstukken I 2001/02, 27678, 37a, p. 18. Kamerstukken II 2013/14, 33988, 3, p. 12.
284
11. De arbeidsongeschikte werknemer
werkgever kan aantonen dat de werknemer, naar verwachting, binnen vier weken hersteld zal zijn. Het UWV moet wel op de hoogte zijn van het opzegverbod. Daarom is het aan te raden dat de werknemer in zijn verweer aangeeft dat sprake is van een opzegverbod. Als het UWV – ondanks het bestaan van een opzegverbod – toestemming geeft voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst, kan de werkgever geen gebruik maken van de toestemming. Doet hij dit toch, dan is het ontslag vernietigbaar op grond van artikel 7:681 BW. De Regeling UWV ontslagprocedure is– in tegenstelling tot de Ontslagregeling – niet van toepassing op de cao-ontslagcommissie (zie hierover hoofdstuk 5). Artikel 7 Regeling UWV ontslagprocedure, dat bepaalt dat het UWV de toestemming weigert indien sprake is van een opzegverbod, is derhalve niet van toepassing bij het verlenen van toestemming voor opzegging door een cao-ontslagcommissie. 11.2.4
Sanctionering
Indien de werkgever in strijd met een opzegverbod opzegt, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen (artikel 7:681 lid 1 sub b BW). Hiervoor verwijzen wij naar hoofdstuk 7. Doet de werknemer dit niet (op tijd) dan loopt hij het risico dat zijn uitkering op grond van de ZW wordt geweigerd. Sinds 1 juli 2015 heeft de werknemer, naast deze vernietiging, de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken hem een billijke vergoeding toe te kennen (artikel 7:681 lid 1 aanhef BW). Indien de werknemer ziek is, is dit af te raden. Door te kiezen voor een billijke vergoeding in plaats van vernietiging doet de werknemer als het ware afstand van zijn recht op loondoorbetaling bij ziekte (artikel 7:629 lid 1 BW). Daardoor loopt hij het risico dat het UWV de ZW-uitkering weigert. 11.2.5
Beperking van mogelijkheid tot ontslag zieke werknemer
Door het opzegverbod tijdens ziekte is de UWV-route – behoudens het geval één van de hierboven besproken uitzonderingen zich voordoet – afgesloten, óók indien sprake is van bedrijfseconomische redenen. De achtergrond hiervan is dat het vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer niet betekent dat de re-integratieverplichting van de werkgever vervalt.9 Onder het oude recht kon de werkgever in een dergelijk geval de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens bedrijfseconomische redenen indien de reden voor ontbinding los stond van de ziekte van de werknemer. Het opzegverbod wegens ziekte had weliswaar reflexwerking, maar wanneer bedrijfseconomische gronden aan het ontslag ten grondslag lagen, waren kantonrechters soms bereid de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Uit onderzoek van Stekelenburg en Bouiga blijkt dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer in verband met een reorganisatie in ongeveer de helft van
9
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 50.
11.3
285
de gevallen werd toegewezen.10 Sinds 1 juli 2015 is het dus niet meer mogelijk een afweging te maken tussen het belang van de werknemer en de bedrijfsbelangen van de werkgever gedurende de eerste twee jaar van de ziekte.11 Onder de Wwz is ontbinding door de kantonrechter alleen nog mogelijk wanneer sprake is van een in de persoon van de werknemer gelegen redelijke grond voor ontslag (de c- tot en met h-gronden uit artikel 7:669 lid 3 BW). Voor de situatie waarin sprake is van een opzegverbod bepaalt artikel 7:671b lid 2 BW dat de kantonrechter het verzoek in dat geval niet kan inwilligen. Dit is op grond van lid 6 van artikel 7:671b BW wel mogelijk indien sprake is van een onder b tot en met h van 7:669 lid 3 BW genoemde redelijke grond voor ontslag indien (i) het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben, of (ii) indien er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. Van de eerste situatie kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de werknemer gedurende de eerste twee jaar van de ziekte verwijtbaar handelt of indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die niets te maken heeft met de ziekte van de werknemer. De tweede situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen indien het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst niet goed is voor de gezondheid van de werknemer.12 Nu het bij de c- tot en met h-gronden om met de persoon van de werknemer verband houdende redenen gaat, zal het niet altijd eenvoudig zijn deze te abstraheren van de ziekte van de werknemer. Al met al is het daarom een stuk lastiger geworden de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer gedurende de eerste twee jaar van ziekte te beëindigen.
11.3
Langdurige arbeidsongeschiktheid (langer dan 104 weken)
Wanneer de arbeidsongeschiktheid langer dan twee jaar duurt, kan de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer in beginsel (want dit tijdvak kan verkort of verlengd zijn) worden beëindigd. Het opzegverbod vervalt en zal evenmin een rol spelen in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Dit betekent dat een langdurig zieke werknemer wegens bedrijfseconomische of persoonlijke omstandigheden kan worden ontslagen. Artikel 7:669 lid 3 sub b BW maakt het mogelijk dat de werknemer wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen. Onder een redelijke grond voor ontslag wordt in dit artikel verstaan: “ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode bedoeld in artikel 7:670 leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.” Voor een dergelijk ontslag is – indien de werknemer niet schriftelijk instemt – 10 A.A. Stekelenburg en M. Bouiga, ‘De beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer en de daarbij behorende risico’s’, TAP 2014/358. 11 Zie hierover ook: N.T.A. Zeeuwen, ‘De opzegverboden’, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 83-89. 12 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 31-32.
286
11. De arbeidsongeschikte werknemer
toestemming van het UWV nodig. De wetgever heeft ervoor gekozen het UWV te laten beslissen over verzoeken omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van langdurig arbeidsongeschikte werknemers, nu het UWV al zicht heeft op de langdurige arbeidsongeschiktheid uit hoofde van zijn rol als WIApoortwachter.13 Het UWV zal de toestemming weigeren indien de periode van artikel 7:670 leden 1 en 11 BW nog niet is verstreken. Dit is een wijziging ten opzichte van het oude recht en houdt in dat het UWV moet toetsen of de wachttijd voor de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) is verstreken. Van Fenema en Ridder wijzen erop dat het UWV zich dan ook zal moeten buigen over kwesties als de berekening van de lengte van de ziekteperiode en het mogelijke verval van het opzegverbod ex artikel 7:670a BW.14 De toestemming zal eveneens geweigerd worden indien binnen 26 weken herstel kan optreden dan wel indien binnen die periode passende arbeid kan worden verricht. De werkgever zal dus aannemelijk moeten maken dat herstel dan wel het verrichten van passende arbeid binnen 26 weken niet mogelijk is. Dit kan hij bijvoorbeeld doen door een verklaring van een bedrijfsarts over te leggen. Ook voor artikel 7:669 lid 3 sub b BW geldt hetgeen in het eerste lid van dit artikel is neergelegd over herplaatsing in een andere passende functie. De vraag is echter of deze bepaling nog zelfstandige betekenis heeft naast de ‘26 weken-eis’ van artikel 7:669 lid 3 sub b BW. De termijn van artikel 7:669 lid 3 sub b BW is immers in het algemeen langer dan de redelijke termijn van artikel 7:669 lid 1 BW die gekoppeld wordt aan de opzegtermijn. Het is daarnaast mogelijk dat de werknemer een arbeidshandicap heeft als bedoeld in artikel 10 Ontslagregeling. In dat geval geldt ook een herplaatsingstermijn van 26 weken vanaf de beslissing van het UWV (artikel 10 lid 2 Ontslagregeling). Ook is de norm van passende arbeid ruimer dan de herplaatsingsregeling van artikel 7:669 lid 1 BW. Onder passende arbeid in de zin van artikel 7:658a lid 4 jo. 7:660a sub c BW wordt immers verstaan: “alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.” Volgens artikel 9 lid 3 Ontslagregeling is sprake van een passende functie indien deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Daarnaast moet sprake zijn van een vacature dan wel moet binnen de opzegtermijn een vacature ontstaan. Hoewel in artikel 7:669 lid 3 sub b BW geen verwijzing is opgenomen naar artikel 7:658a lid 4 BW, ligt voor de hand dat de re-integratie inspanningen van de werkgever een belangrijke rol zullen spelen bij de vraag of het UWV de toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst zal verlenen.15
13 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 25. 14 E.C. van Fenema en T. Ridder, ‘Opzegging op de a- en b-grond volgens de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/50. 15 Zie hierover: M. Opdam, ‘De gevolgen van de Wet werk en zekerheid voor de positie van de zieke werknemer’, ArbeidsRecht 2015/23.
11.5
287
Ook bij een verzoek tot toestemming wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is het streven van het UWV dat de procedure binnen vier tot vijf weken is afgerond. Zo nodig zal door het UWV het oordeel van een verzekeringsarts of arbeidsdeskundige worden gevraagd.16
11.4
Ontslag wegens schending van de re-integratieverplichtingen (artikel 7:671b lid 5 BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW)
Op grond van artikel 7:660a BW is de werknemer verplicht inspanningen te verrichten ten behoeve van zijn re-integratie. Zo moet hij gehoor geven aan redelijke voorschriften en moet hij passende arbeid in de zin van artikel 7:658a lid 4 BW verrichten. Wanneer de werknemer niet voldoet aan de re-integratieverplichtingen kan dat belangrijke consequenties hebben. Zijn loondoorbetaling kan worden opgeschort (artikel 7:629 lid 3 BW) en het opzegverbod kan vervallen (zie artikel 7:670a lid 1 BW). Het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen is ook een grond voor ontbinding wegens verwijtbaar handelen (artikel 7:671b lid 5 BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW). Het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen kan zelfs onder bijzondere omstandigheden een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Een verzoek tot ontbinding wegens schending van de re-integratieverplichtingen wordt op grond van artikel 7:671b lid 5 sub a en sub b BW afgewezen wanneer de werkgever (i) de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden, met inachtneming van artikel 7:629 lid 7 BW, de betaling van het loon heeft gestaakt of (ii) niet beschikt over een verklaring van een deskundige zoals bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Uit de redactie van voorwaarde (i) leiden wij af dat een verzoek tot ontbinding zonder eerst het loon op te schorten mogelijk is als de werknemer maar schriftelijk gewaarschuwd wordt. Hetgeen wij hiervoor schreven over de voorwaarden voor het vervallen van het opzegverbod bij ziekte geldt ook voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op basis van de e-grond.
11.5
De transitievergoeding
De zieke werknemer die ten minste 24 maanden in dienst is geweest, heeft bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 BW). Gemaakte re-integratiekosten kunnen niet ex artikel 7:673 lid 6 BW in mindering worden gebracht op deze vergoeding.17 Wanneer de werkgever zijn re-integratieverplichtingen grovelijk schendt, is denkbaar dat de kantonrechter naast de transitievergoeding een billijke vergoeding aan de werknemer toekent.18 De werknemer hoeft niet aan te tonen dat de arbeidsongeschiktheid veroorzaakt is door het ernstig verwijtbaar handelen van
16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 36. 17 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 39. 18 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34.
288
11. De arbeidsongeschikte werknemer
de werkgever. Voldoende is dat de werkgever zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden.19 Aan de andere kant is denkbaar dat het schenden van de re-integratieverplichtingen door de werknemer leidt tot ernstige verwijtbaarheid aan zijn kant waardoor de transitievergoeding niet verschuldigd is (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).
11.6
Toegang tot de ZW en WIA
De werknemer zal zich moeten verweren tegen zijn ontslag om toegang tot de sociale zekerheid (ZW en WIA) veilig te stellen. Op grond van het bepaalde in artikel 45 lid 1 jo. lid 7 ZW dient een werknemer te voorkomen dat de fondsen zullen worden benadeeld. In artikel 88 lid 1 WIA is een soortgelijke bepaling opgenomen. Zo zal de zieke werknemer een benadelingshandeling verrichten wanneer hij, ondanks het bestaan van een opzegverbod, gedurende de eerste 104 weken schriftelijk instemt met zijn ontslag of een beëindigingovereenkomst sluit. Als de werknemer toch instemt met zijn ontslag, zal hij deze instemming moeten herroepen. In de literatuur is erop gewezen dat de herroepingstermijn van twee of – indien de werkgever verzuimd heeft te wijzen op deze herroepingstermijn – drie weken kort is voor werknemers die door ziekte mogelijk niet tijdig kunnen handelen.20 Wanneer wordt opgezegd in strijd met een opzegverbod zal de werknemer om een vernietiging van deze opzegging moeten verzoeken bij de rechter (artikel 7:681 BW). Wanneer de werknemer in plaats van een vernietiging van de opzegging om een billijke vergoeding verzoekt, loopt hij het risico dat zijn uitkering zal worden geweigerd. Hij moet in dat kader immers alles in het werk stellen om loondoorbetaling te behouden. Als de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, bijvoorbeeld wegens frequent ziekteverzuim of langdurige ziekte, zal de werknemer verweer moeten voeren. Naar onze mening is niet vereist dat de ontslagen zieke werknemer bij toewijzing van het verzoek tot ontbinding of een afwijzing van het verzoek tot vernietiging van de opzegging in hoger beroep en cassatie gaat. Een rechterlijk oordeel dat de arbeidsovereenkomst geëindigd is, zal in beginsel voldoende zijn om de uitkering op grond van de ZW veilig te stellen. Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• P.H. Burger, ‘Ontslag en de toegang tot de sociale zekerheid voor de zieke •
werknemer. De muis in de val van een ingewikkeld toneelstukje in toga’, TRA 2014/75 E.C. van Fenema en T. Ridder, ‘Opzegging op de a- en b-grond volgens de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/50
19 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113. 20 E.B. Wits, ‘De zieke werknemer en zijn werkgever: uit het oog uit het hart?’ in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 187- 200, P.H. Burger, ‘Ontslag en de toegang tot de sociale zekerheid voor de zieke werknemer. De muis in de val van een ingewikkeld toneelstukje in toga’, TRA 2014/75 en N.T.A. Zeeuwen, ‘De opzegverboden’, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 85.
11.6
289
• M. Opdam, ‘De gevolgen van de Wet werk en zekerheid voor de positie van • • •
de zieke werknemer’, ArbeidsRecht 2015/23 A.A. Stekelenburg en M. Bouiga, ‘De beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer en de daarbij behorende risico’s’, TAP 2014/ 358 E.B. Wits, ‘De zieke werknemer en zijn werkgever: uit het oog uit het hart?’ in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 187-200 N.T.A. Zeeuwen, ‘De opzegverboden’, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 83-89
12
Het ontslagrecht en de toegang tot de WW
Relevante wet- en regelgeving Artikelen 7:668 lid 3 BW, 7:669 lid 3 BW, 7:671 BW, 7:672 BW, 7:673 leden 6 en 7 BW, 7:673c BW, 7:673d BW, 7:678 BW, 7:681 BW, 7:682 BW, 16 lid 3 WW en 24 WW Analyse 12.1
Inleiding
In de Wwz staan enkele maatregelen om de Werkloosheidswet (WW) ‘activerender’ te maken. Ook vervalt op termijn de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW) en wordt de Wet Inkomensvoorziening voor oudere werklozen (IOW) verlengd. Het activerender maken van de WW bestaat er enerzijds in dat de maximale duur wordt verkort tot 24 maanden (deze periode kan bij cao met maximaal veertien maanden worden verlengd) en de opbouw langzamer wordt. Anderzijds wordt geregeld dat al na zes maanden WW alle arbeid als passend wordt aangemerkt (in plaats van na twaalf maanden).1 Hierdoor wordt een snellere uitstroom verwacht. Ook wordt een snellere uitstroom verwacht door vanaf de eerste werkloosheidsdag inkomensverrekening toe te passen in plaats van urenverrekening als een uitkeringsgerechtigde weer gaat werken. Zo loont werken ook tegen een lager loon, is de gedachte. De aanscherping van het begrip passende arbeid wordt ook ingevoerd in de Ziektewet (ZW).2 Een deel van deze maatregelen is al in werking getreden per 1 januari 2015 of 1 juli 2015; een ander deel zal pas op 1 januari 2016 in werking treden. In dit hoofdstuk bespreken wij de effecten van het nieuwe ontslagrecht op de toegang tot de WW, te weten de regeling rond de fictieve opzegtermijn (paragraaf 12.2), verwijtbare werkloosheid (paragraaf 12.4) en de samenhang met de aanzeg- en transitievergoeding (paragrafen 12.3 en 12.5).
1 2
In het Besluit passende arbeid WW en ZW (Stb. 2014, 525) is gedefinieerd wat in de periode voordat zes maanden van de uitkering zijn verstreken als passende arbeid moet worden beschouwd. Dit Besluit vervangt de Richtlijn passende arbeid 2008 (Stcrt. 30 juni 2008, nr. 123, p. 17). Zie verder: F.J.L. Pennings, ‘Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de Werkloosheidswet’, TRA 2014/29.
292
12. Het ontslagrecht en de toegang tot de WW
12.2
De fictieve opzegtermijn
12.2.1
Inleiding: hoofdlijnen regeling fictieve opzegtermijn
De regeling van de fictieve opzegtermijn (zie hiervoor de artikelen 1 en 2 Gelijkstellingsregeling arbeidsuren (GA))3 is niet veranderd door de Wwz, maar door de verandering in artikel 7:672 lid 4 BW en de introductie van artikel 7:671b lid 8 BW rijzen er wel vragen over de aansluiting van deze bepalingen op de WW. Een werknemer die werkloos is geworden, kan in aanmerking komen voor een WW-uitkering. De hoogte en duur van de uitkering zijn afhankelijk van zijn loon en zijn arbeidsverleden. Wanneer aan de hand daarvan de uitkering is vastgesteld, wordt deze niet direct betaalbaar gesteld. Om te vermijden dat de uitkeringsinstantie wordt benadeeld door de opzegtermijn te bekorten, is de fictieve opzegtermijn ingevoerd bij de Wet flexibiliteit en zekerheid. Gedurende deze periode dient de werknemer ontvangen vergoedingen aan te wenden om in zijn levensonderhoud te voorzien. Het gaat dan onder meer om “een schadeloosstelling of vergoeding wegens het einde van het dienstverband” (artikel 1 sub c GA). Dit begrip wordt ruim uitgelegd.4 De WW-uitkering gaat derhalve in beginsel pas in op het moment dat de fictieve opzegtermijn is verstreken. De duur van het recht op een WW-uitkering verandert daardoor niet; slechts de ingangsdatum van de WW-uitkering verschuift. De fictieve opzegtermijn is gelijk aan de opzegtermijn die de werkgever bij een regelmatige opzegging in acht had moeten nemen. Zij vangt per beëindigingswijze op een verschillend moment aan. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dat de dag na de datum waarop de beschikking is gegeven en bij een overeenkomst houdende een beëindiging met wederzijds goedvinden op de dag na de totstandkoming van deze overeenkomst (artikel 2 lid 1 GA). 12.2.2
Fictieve opzegtermijn en de wijziging van artikel 7:672 lid 4 BW
De eerste verandering die zich voordoet is dat bij de berekening van de opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:672 BW rekening moet worden gehouden met de feitelijke proceduretijd. Voorheen kon – bij een opzegging met toestemming van het UWV – standaard een maand worden afgetrokken; thans is dat dus de werkelijke tijd die de procedure heeft geduurd (artikel 7:672 lid 4 BW). De feitelijke periode als bedoeld in die bepaling vangt aan op het moment dat het volledige verzoek door het UWV is ontvangen en eindigt op het moment van dagtekening van de beslissing op het verzoek om toestemming, met dien verstande dat ten minste een termijn van een maand resteert. Ten tweede dient de kantonrechter in een ontbindingsprocedure voortaan in beginsel ook te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn (artikel 7:671b
3 4
Stcrt. 2012, 26779. A.C. Damsteegt, art. 2, aant. 1b Gelijkstellingsregeling arbeidsuren, in B. Barentsen en A.C. Damsteegt (red.), Tekst & Commentaar socialezekerheidsrecht, Kluwer: Deventer 2014.
12.2.3.2
293
lid 8 sub a BW). Ook dan wordt de feitelijke duur van de procedure afgetrokken. Dat zal vaak ten minste een maand zijn (zie verder hoofdstuk 6). Daarmee is de mogelijkheid om bij ontbinding de fictieve opzegtermijn met een bepaalde periode te bekorten weer hersteld. De wetgever had deze eerder (per 1 januari 2013) juist afgeschaft, maar dat was toen om het gebruik van formele ontbindingsprocedures tegen te gaan. Ten derde heeft de kantonrechter, anders dan het UWV, ook de mogelijkheid om per een eerdere datum dan met inachtneming van de opzegtermijn te ontbinden, namelijk indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:671b lid 8 sub b BW). Indien de rechter van die mogelijkheid gebruik maakt, kan dat als een benadelingshandeling worden gezien door het UWV, maar dat is geen gegeven (zie verder hieronder). 12.2.3
Fictieve opzegtermijn en benadelingshandeling
12.2.3.1
I NLEIDING
Indien de vergoeding als bedoeld in artikel 1 sub c GA jo. artikel 2 GA niet voldoende is om de fictieve opzegtermijn te overbruggen, is de werknemer in feite werkloos op grond van artikel 16 lid 1 WW; hij heeft dan immers het recht op doorbetaling van loon verloren. Indien de werknemer in dat geval heeft nagelaten doorbetaling tijdens de fictieve opzegtermijn af te dwingen, kan het UWV bepalen dat sprake is van een benadelingshandeling. Als deze benadelingshandeling is gepleegd, zal de WW-uitkering pas ingaan op het moment dat de fictieve opzegtermijn is verstreken. Als er geen sprake is van een benadelingshandeling zal de WW-uitkering ingaan op het moment dat het recht op loon (inclusief de vergoeding) is gestopt. Ook hier doen zich als gevolg van de Wwz enkele nieuwe aansluitingsvragen voor. 12.2.3.2
IS
HET NIET VRAGEN VAN EEN TRANSITIEVERGOEDING EEN
BENADELINGSHANDELING ?
Onder het oude ontslagrecht moest de werknemer op grond van paragraaf 3 van de Beleidsregels inzake benadelingshandelingen5 verzoeken om een vergoeding overeenkomstig de Kantonrechtersformule met C = 1. Deed hij dit niet, dan pleegde hij een benadelingshandeling. Uiteraard is de ontbindingsvergoeding overeenkomstig de Kantonrechtersformule niet meer aan de orde, maar hebben werknemers die ten minste 24 maanden in dienst zijn geweest in beginsel recht op een transitievergoeding (artikel 7:673 BW). Het ligt voor de hand dat voormelde beleidsregels bij deze vergoeding zullen aansluiten. Een werknemer die een beëindigingsovereenkomst sluit, zal dus een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding moeten verzoeken (hij heeft daar immers niet automatisch recht op omdat de beëindiging met wederzijds goedvinden plaatsvindt) of moeten bedingen dat de opzegtermijn in acht wordt genomen bij de vaststelling
5
Beleidsregels toepassing artikel 16, derde lid, en artikel 24, vijfde lid, WW 2006, Stcrt. 2006, 190, p. 32.
294
12. Het ontslagrecht en de toegang tot de WW
van de einddatum. Doet hij niet één van beide, dan pleegt hij vermoedelijk een benadelingshandeling. Overigens zal de transitievergoeding niet altijd voldoende zijn om de fictieve opzegtermijn te overbruggen. Naar onze mening is voldoende dat de werknemer verzoekt om een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Als deze onvoldoende blijkt om de fictieve opzegtermijn te overbruggen, pleegt hij geen benadelingshandeling.6 Om problemen te voorkomen, lijkt de andere optie overigens beter: bij de vaststelling van de einddatum rekening houden met de fictieve opzegtermijn. 12.2.3.3
I S EEN
BENADELINGSHANDELING AAN DE ORDE IN ANDERE GEVALLEN
WAARIN GEEN VERGOEDING WORDT VERKREGEN ?
Soms heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding (bijvoorbeeld bij financieel onvermogen van de werkgever; zie de artikelen 7:673c BW en 7:673d BW) of worden hierop kosten in mindering gebracht.7 Het laatste is bijvoorbeeld het geval indien de werkgever ex artikel 7:673 lid 6 BW kosten in mindering brengt op de transitievergoeding. Krachtens het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding moet de werknemer vooraf hebben ingestemd met deze aftrek (artikel 2 lid 1 sub b Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding). Denkbaar is dat het UWV meent dat de werknemer niet akkoord had mogen gaan met deze aftrek. Zoals Fluit heeft gesteld, kan echter niet altijd van een werknemer worden verlangd dat hij precies weet welke kosten er op grond van artikel 7:673 lid 6 BW in mindering mogen worden gebracht op de transitievergoeding. Wanneer de werknemer ten onrechte instemt met het in mindering brengen van bepaalde kosten op de transitievergoeding, zou dat daarom niet moeten kunnen worden aangemerkt als een benadelingshandeling van de werknemer.8 Indien de werknemer geen transitievergoeding ontvangt omdat de werkgever in staat van faillissement is verklaard of aan hem surseance van betaling is verleend, dan wel indien ex artikel 7:673b BW een ‘gelijkwaardige voorziening’ wordt toegekend die geen geld betreft, kan naar onze mening evenmin sprake zijn van een benadelingshandeling.
12.3
De aanzegvergoeding en de fictieve opzegtermijn
Op grond van artikel 7:668 lid 3 BW is de werkgever bij arbeidsovereenkomsten van zes maanden of langer aan de werknemer een (pro rato) vergoeding van het loon over een maand verschuldigd indien hij niet (tijdig) voldoet aan zijn aanzegplicht. Niet duidelijk is of het recht op deze aanzegvergoeding door het 6 7 8
Zie eveneens: P.S. Fluit, ‘Het nieuwe ontslag en de toegang tot de sociale zekerheid. Verwijtbare werkloosheid en benadeling na het nieuwe ontslagrecht’, TRA 2014/76. Zie hiervoor het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding (Stb. 2015, 171). P.S. Fluit, ‘Het nieuwe ontslag en de toegang tot de sociale zekerheid. Verwijtbare werkloosheid en benadeling na het nieuwe ontslagrecht’, TRA 2014/76.
12.4.1
295
UWV wordt beschouwd als ‘inkomsten uit arbeid’ in het kader van de fictieve opzegtermijn. Naar onze mening zou dit niet het geval moeten zijn. De vergoeding is weliswaar gelijk aan een maand loon, maar het betreft feitelijk een boete. Overigens heeft de regering eerder medegedeeld dat de gefixeerde schadeloosstelling wel dient mee te tellen.9 Hierover zal nog duidelijkheid moeten komen.10
12.4
Verwijtbare werkloosheid
12.4.1
Samenhang begrippen verwijtbare werkloosheid – verwijtbare dringende reden – ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
Wanneer de werknemer verwijtbaar werkloos is, kan hij zijn recht op uitkering niet te gelde maken. Op grond van artikel 24 lid 2 WW is een werknemer verwijtbaar werkloos geworden indien: a. aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt en de werknemer ter zake daarvan een verwijt kan worden gemaakt; of b. de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijze niet van hem kon worden gevergd. Onder de a-grond van artikel 24 lid 2 WW valt in ieder geval de situatie dat de werknemer op staande voet is ontslagen wegens een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW en de werknemer ter zake daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Artikel 7:678 BW is niet gewijzigd door de Wwz. Hoewel de begrippen ‘verwijtbare werkloosheid’ en ‘verwijtbare dringende reden’ niet hetzelfde zijn, zal dat in de praktijk op hetzelfde neerkomen. In het kader van de Wwz is nu echter ook nog het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ geïntroduceerd in artikel 7:673 BW (de werkgever is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer: artikel 7:673 lid 7 sub c BW). Dit roept de vraag op of ‘verwijtbare werkloosheid’ in de zin van artikel 24 lid 2 WW en ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’, zoals bedoeld artikel 7:673 lid 7 sub c BW, dezelfde betekenis hebben. Het antwoord luidt ontkennend. De regering heeft als voorbeelden van ‘ernstig verwijtbaar handelen’ onder meer genoemd: diefstal, bedrog of andere misdrijven, herhaaldelijke schending van controlevoorschriften bij ziekte en veelvuldig te laat verschijnen op het werk.11 Een deel van deze voorbeelden komt overeen met de dringende redenen als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 BW, maar een deel ook niet. Ten aanzien van de verhouding met artikel 24 lid 2 sub a WW heeft de regering gesteld dat het
9 Kamerstukken II 1997/98, 25263, 33, p. 1. 10 Zie hierover ook: P.S. Fluit, ‘De werkloosheidswet’, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 204. 11 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40.
296
12. Het ontslagrecht en de toegang tot de WW
criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’ uit artikel 7:673 lid 7 sub c BW ruimer is dan alleen een ontslag om een ‘dringende reden’ als bedoeld in de artikelen 7:677 BW en 7:678 BW. De omstandigheid dat een werknemer op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding ontvangt, betekent dus niet (automatisch) dat er sprake is van een dringende reden en van verwijtbare werkloosheid. Dit vergt een individuele beoordeling door het UWV.12 Anders gezegd: in sommige gevallen zal het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer dus wel leiden tot verwijtbare werkloosheid en in andere gevallen niet. Dat de werknemer geen transitievergoeding heeft gekregen zal dus niet automatisch mogen leiden tot het opleggen van een sanctie door het UWV, maar het zal uiteraard wel vaak een aanwijzing zijn. Het is aan te raden dat in artikel 24 lid 2 WW het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ wordt toegevoegd aan de a-grond, dan wel dat hieraan aandacht wordt besteed in de Beleidsregels toepassing artikel 16, derde lid, en artikel 24, vijfde lid, WW 2006. 12.4.2
Ontslagname en verwijtbare werkloosheid
Een werknemer die zelf ontslag neemt – zonder dat daarvoor een acute noodzaak geldt – heeft geen recht op een WW-uitkering (artikel 24 lid 2 sub b WW). Van een acute noodzaak is bijvoorbeeld sprake bij ernstige ziekte of wanneer de werkgever een dringende reden veroorzaakt. In deze gevallen heeft de werknemer niet altijd recht op een transitievergoeding. Daarvoor moet de werkgever ernstig verwijtbaar hebben gehandeld (artikel 7:673 lid 1 sub b BW). Aangezien de werkgever bijvoorbeeld geen ernstig verwijt kan worden gemaakt indien de werknemer opzegt wegens ernstige ziekte, zal het UWV ook hier geen automatische koppeling tussen het ontbreken van een transitievergoeding en verwijtbare werkloosheid (of een benadelingshandeling) kunnen leggen. 12.4.3
Niet voeren van verweer en verwijtbare werkloosheid
Sinds 2006 bepaalt artikel 24 lid 6 WW dat het niet voeren van verweer tegen of het instemmen met een voorstel van een werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet tot verwijtbare werkloosheid leidt. Zowel bij het schriftelijk instemmen met de opzegging (artikel 7:671 lid 1 BW), als bij het positief ingaan op een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden, loopt de werknemer dus geen risico dat zijn WW-uitkering wordt geweigerd. Dit geldt – in tegenstelling tot in de ZW – ook in het geval dat de werknemer instemt met een ontslag in strijd met een opzegverbod. Analoog hieraan zal naar onze mening dan ook geen sprake zijn van verwijtbare werkloosheid als de werknemer zich neerlegt bij een ontslag zonder redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW. Hij hoeft in dat geval geen herstel van de dienstbetrekking te verzoeken op grond van artikel 7:682 BW. Evenmin behoeft de werknemer om de vernietiging van een opzegging te verzoeken op grond van artikel 7:681 BW.
12 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 112.
12.4.4.3
297
12.4.4
Recht op WW-uitkering tijdens procedures tot herstel of vernietiging, eventueel in hoger beroep
12.4.4.1
P LICHT
TOT TERUGBETALING
WW- UITKERING
NA GEWONNEN
PROCEDURE
Indien de werknemer de kantonrechter verzoekt om herstel van de arbeidsovereenkomst, zal hij, bij toewijzing van het verzoek, de ontvangen WW-uitkering mogelijk moeten terugbetalen. Dit hangt af van de datum van herstel en de eventueel door de rechter getroffen voorziening (zie hierover hoofdstuk 7). Indien de werknemer om vernietiging van de opzegging verzoekt en deze wordt toegewezen, is de arbeidsovereenkomst nooit geëindigd en heeft de werknemer in beginsel met terugwerkende kracht recht op loon (mits hij voldoet aan artikel 7:628 BW). In dat geval zal de door hem reeds ontvangen WW-uitkering moeten worden terugbetaald aan het UWV. 12.4.4.2
S OLLICITATIEPLICHT
TIJDENS PROCEDURE TOT HERSTEL OF
VERNIETIGING
Indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd en de werknemer wil in aanmerking komen voor WW, zal hij beschikbaar moeten zijn voor passende arbeid en in dat kader ook moeten solliciteren (artikel 24 lid 1 WW). Deze bepaling wijzigt niet door de Wwz. Pas als de rechter herstel opdraagt of vernietiging uitspreekt, eindigt deze verplichting. Onder het oude recht was dit anders omdat de werknemer de opzegging buitengerechtelijk kon vernietigen; thans kan alleen de rechter dat doen. De sollicitatieplicht geldt in ieder geval na afloop van de opzegtermijn en mogelijk ook al tijdens deze termijn. Ook is denkbaar dat de werknemer in eerste instantie de rechtszaak over herstel of vernietiging verliest en pas in hoger beroep gelijk krijgt. Tot dat moment is de arbeidsovereenkomst dan geëindigd en moet de werknemer zich houden aan artikel 24 lid 1 WW. 12.4.4.3
S OLLICITATIEPLICHT
TIJDENS HOGER BEROEP NA WINST WERKNEMER
Als het verzoek van de werknemer wordt toegewezen en de werkgever in hoger beroep gaat, hoeft de werknemer uiteraard geen passende arbeid te zoeken. In dat geval heeft de rechter de opzegging vernietigd en de tenuitvoerlegging van de beschikking in eerste aanleg wordt niet geschorst door het instellen van appel (zie artikel 7:683 lid 1 BW). Hetzelfde geldt voor de situatie dat ontbinding wordt verzocht door de werkgever, de ontbinding wordt afgewezen en de werkgever tegen deze afwijzing hoger beroep instelt. De arbeidsovereenkomst is in dat geval niet geëindigd, ook al is onzeker of dit het geval blijft. Uit de memorie van toelichting zou mogelijk iets anders kunnen worden afgeleid. De regering stelt daar: “Dat betekent dat bijvoorbeeld (…) in het geval van een toegewezen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. In het geval van een afgewezen verzoek blijft de werknemer gewoon in dienst. Dit betekent ook dat een werknemer in afwachting van de uitkomst van hoger beroep (en cassatie) op zoek zal moeten gaan naar een andere baan (ook in het kader van de sollicitatieplicht van de
298
12. Het ontslagrecht en de toegang tot de WW
WW).”13 De laatste zin lijkt te slaan op beide daarvoor besproken situaties. In het geval het verzoek is afgewezen en de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven, is hier sprake van een verschrijving. De werknemer kan immers niet tegelijkertijd solliciteren tijdens werktijd en arbeid verrichten voor de werkgever.
12.5
De transitievergoeding en de WW-uitkering
In beginsel heeft de transitievergoeding geen gevolgen voor het recht op een WW-uitkering, met uitzondering van de fictieve opzegtermijn. De ontslagen werknemer heeft recht op een WW-uitkering en op een transitievergoeding. Die transitievergoeding kan naar eigen inzicht worden besteed. De minister overweegt hierover dat de transitievergoeding niet beschouwd dient te worden als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid. De transitievergoeding is immers ook verschuldigd indien de werknemer niet werkloos wordt na zijn ontslag.14 12.5.1
Overgangsrecht
Het kan zo zijn dat de werknemer recht heeft op een vergoeding op basis van collectieve afspraken gemaakt voor 1 juli 2015 én op een transitievergoeding op grond van de wet. In dat geval geldt de anticumulatieregeling op basis van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding.15 In beginsel heeft de werknemer geen recht op beide vergoedingen; zie daarover hoofdstuk 8. Op dit beginsel geldt een uitzondering in het geval de afgesproken vergoeding in feite een compensatie is voor het verkorten van de WW-uitkeringsduur naar 24 maanden. Indien de werknemer daarnaast geen andere vergoeding of voorziening ontvangt, houdt hij eveneens recht op de transitievergoeding (artikel 2 lid 3 Besluit overgangsrecht transitievergoeding). Literatuur behorend bij dit hoofdstuk
• F.J.L. Pennings, ‘Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de Werkloosheidswet’, • •
TRA 2014/29 P.S. Fluit, ‘De werkloosheidswet’, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 201-214 P.S. Fluit, ‘Het nieuwe ontslag en de toegang tot de sociale zekerheid. Verwijtbare werkloosheid en benadeling na het nieuwe ontslagrecht’, TRA 2014/76
13 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 35. 14 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 70. 15 Stb. 2015, 172.