054-060_MR06_RECHT.indd 54
18-05-15 11:45
RECHT IN ONDERZOEK
MET OOGKLEPPEN OP NAAR EEN NIEUW ONTSLAGRECHT Het ontslagrecht verandert ingrijpend per 1 juli. Vivian Bij de Vaate onderzocht de gevolgen en mogelijke bezwaren van de nieuwe Wet werk en zekerheid, die het ontslagrecht sneller, eerlijker en goedkoper voor werkgevers beoogt te maken. Of dat ook werkelijk gaat gebeuren betwijfelt ze. “Werknemers kunnen veel langer dwarsliggen en zo de ontslagvergoeding op oneigenlijke gronden opdrijven.” DOOR ALIEKE BRUINS FOTO’S CHRIS VAN HOUTS
T
oen Vivian Bij de Vaate (27) aan het eind van haar
dat het recht op een eerlijk proces waarborgt.
dam haar referaat hield bij hoogleraar sociaal recht
zoek. Zij onderzocht de drijfveren voor het ontwerpen van
rechtenstudie aan de Vrije Universiteit in Amster-
Willem Bouwens grapte die wanneer ze kwam solliciteren. Al snel kon ze aan de slag als student-assistent in
zijn sectie, daarna als docent. Omdat het even duurde
voordat ze daadwerkelijk kon gaan lesgeven, schreef ze
een artikel over rechtsbescherming tegen een ondeugde-
lijke ontslagvergunning, bezien in het licht van artikel 6
EVRM. Bij de Vaate: “Toen bedachten we: zou dit een thema kunnen zijn voor een proefschrift?”
SNEL DUIDELIJKHEID Op 20 januari van dit jaar verdedigde Bij de Vaate haar
proefschrift over bijzonder ontslagprocesrecht. Willem
Bouwens en Willemijn Roozendaal, bijzonder hoogleraar socialezekerheidsrecht aan de Vrije Universiteit, waren
haar promotoren. Haar lekenpraatje is te beluisteren op YouTube.
Als een werkgever een werknemer wil ontslaan kan hij dit in ons huidige ontslagrecht op twee manieren doen: door opzegging of door ontbinding van de arbeidsovereen-
komst door de kantonrechter. Kiest hij voor opzegging,
Deze kritiek ligt ten grondslag aan Bij de Vaate’s onder-
dit bijzondere ontslagprocesrecht, en ook of en in hoever-
re afwijking van de gebruikelijke procesgang gerechtvaardigd is met het oog op de rechtsbescherming van partijen en bij toetsing aan de norm van artikel 6 EVRM. Ze deed
rechtsvergelijkend onderzoek en onderzocht de gevolgen van de per 1 juli 2015 van kracht wordende Wet werk en
zekerheid (WWZ), de meest ingrijpende wijziging van het Nederlandse ontslagrecht sinds de Tweede Wereldoorlog. Doel van de wet is om de rechtspositie van flexwerkers te versterken en ontslag sneller, goedkoper en eerlijker te maken. De WW wordt er meer op gericht om mensen weer snel aan het werk te krijgen.
In haar onderzoek constateert Bij de Vaate dat de procesrechtelijke bijzonderheden zijn ingegeven om ontslag-
procedures te versnellen. Zo is er snel duidelijkheid over het ontslag van een werknemer. Er is spanning tussen
het snel bereiken van zekerheid en rechtsbescherming,
RECHT IN ONDERZOEK
dan heeft hij voorafgaand toestemming nodig van het
In de rubriek Recht in onderzoek vertellen een of
of beroep open. Kiest hij voor ontbinding, dan is geen ho-
waarmee zij bezig zijn. Een jurist uit de praktijk
UWV. Tegen deze ontslagvergunning staat geen bezwaar
ger beroep en cassatie mogelijk. Op het ontbreken van de
‘gewone’ rechtsmiddelen is kritiek: deze procesrechtelijke bijzonderheden zouden in strijd zijn met artikel 6 EVRM
Mr. 6 2015
054-060_MR06_RECHT.indd 55
twee onderzoekers op een bepaald rechtsgebied
geeft vervolgens zijn mening over nut en belang van dit onderzoek.
Mr. 6 2015 / 55
18-05-15 11:45
“Waarom advocaten nooit een beroep hebben gedaan op deze jurisprudentie, is mij niet duidelijk.”
TE VER DOORGESCHOTEN Het bijzonder ontslagprocesrecht moet in overeenstem-
ming zijn met de hogere internationale norm van artikel
6 EVRM. Dit houdt in dat een gerechtelijke instantie oor-
deelt over een procedure die beslissend is voor het ontslag van een werknemer. Het UWV is dit niet, en er is ook
geen rechter die beslissingen van dit bestuursorgaan op
juistheid toetst. Bij de Vaate: “Iedereen is het er wel over eens dat de UWV-procedure in strijd is met artikel 6
EVRM. Dit was alleen nooit uitgebreid onderbouwd. Dat heb ik in mijn onderzoek wel gedaan, en daarbij heb ik ook de ontbindingsprocedure onderzocht.”
In het nieuwe ontslagrecht is beroep mogelijk bij de kantonrechter. Daarin wordt de opzegging getoetst aan de concludeert ze, maar dat de ‘gewone’ rechtsmiddelen
ontbreken betekent niet dat onjuiste beslissingen van
het UWV of de ontbindingsrechter nooit hersteld of ge-
compenseerd kunnen worden. Onder bepaalde omstan-
digheden kan het ontbreken van de mogelijkheid om in
beroep te gaan in de ontbindingsprocedure ‘doorbroken’
worden, zodat toch hoger beroep en cassatie mogelijk is. Verder kan de Staat in bepaalde gevallen aansprakelijk gesteld worden voor de schade die een werknemer of
werkgever lijdt door een onjuiste beslissing van de kantonrechter of het UWV. Bij de Vaate verwijst in dit verband naar het Greenwolds/Arbiters-arrest van de Hoge Raad van 4 december 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ7834).
Hierin was de vraag aan de orde of arbiters onrechtmatig hebben gehandeld door zich ten onrechte bevoegd te
achten. De Hoge Raad oordeelde dat als na instelling van een rechtsmiddel een uitspraak onjuist wordt bevonden dit in uitzonderlijke gevallen kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, en stelt expliciet dat dit ook geldt voor overheidsrechtspraak.
criteria die ook het UWV hanteert. Is hier niet aan voldaan en verleende het UWV dus ten onrechte toestem-
ming voor ontslag, dan veroordeelt de kantonrechter de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst. “In
het nieuwe ontslagrecht wordt de strijdigheid met artikel 6 EVRM dus opgeheven. Het was prima geweest als de wetgever het bij die wijziging zou hebben gelaten.”
De wetgever dacht daar anders over. De WWZ maakt ook
hoger beroep bij het hof en cassatie bij de Hoge Raad mogelijk. Ook in ontbindingsprocedures kan men in hoger beroep en cassatie. Dit betekent een verbetering van de
rechtsbescherming, maar ook dat het lang kan gaan duren voordat er zekerheid is over beëindiging van de ar-
beidsovereenkomst. Nu is er vaak in twee maanden duidelijkheid, met het nieuwe ontslagprocesrecht kan dit
jaren duren. “In het nieuwe ontslagrecht is duidelijk ge-
kozen voor uniformiteit en rechtsbescherming van werk-
nemers boven snelheid en rechtszekerheid. In die rechtsbescherming is men te ver doorgeschoten.”
Wat Bij de Vaate vooral fascineert is dat er bij de totstandkoming van de nieuwe wetgeving niet is gekeken naar erva-
NATIONAAL ARBEIDSRECHT DINER Tijdens het ArbeidsRecht Diner op 4 juni 2015 zal uitge-
nieuwe arbeidsprocesrecht. Dat is belangrijk, want
kerheid. Sprekers uit verschillende praktijkgebieden
procedures met de daarbij behorende veranderingen.”
breid aandacht besteed worden aan de Wet werk en zegaan in op de onderwerpen bewijsrecht, nevenvorderingen, procedure in hoger beroep, UWV-procedure,
cao-commissie en ‘do’s and don’ts’ in de ontbindingsprocedure. Dagvoorzitter Gerrard Boot (kantonrechter en hoogleraar arbeidsrecht): “Tijdens het ArbeidsRecht Diner wordt bijzondere aandacht gegeven aan het
56 / Mr. 6 2015
054-060_MR06_RECHT.indd 56
straks worden alle ontslagprocedures verzoekschrift-
Het programma is bedoeld voor advocaten, leden van
de rechterlijke macht, bedrijfsjuristen, HR professionals en juridisch adviseurs en vindt plaats in de WesterUnie in Amsterdam.
Meer informatie: wolterskluwer.nl/shop/opleidingen/
Mr. 6 2015
18-05-15 11:45
RECHT IN ONDERZOEK
ringen in andere landen. De Memorie van Toelichting bij de WWZ bevat geen enkele
verwijzing naar buitenlandse ontslagstelsels. “Op een losse flodder na is er in politieke de-
batten met geen woord over gerept.” Naar de
reden hiervoor kan ze alleen gissen. “De nieuwe wet is er razendsnel gekomen. Het lijkt
“DAT HET NIEUWE STELSEL SNELLER, EERLIJKER EN GOEDKOPER VOOR WERKGEVERS WORDT ZIE IK NIET ZO”
alsof de wetgever en andere betrokkenen met oogkleppen op aan het werk zijn geweest.”
GEEN PRIKKEL Haar studie naar het Duitse en Italiaanse ontslagrecht laat zien dat het gebrek aan een snelle en rechtszekere
ontslagprocedure in deze landen als problematisch wordt ervaren. Beide landen hebben geprobeerd dit met een
wetswijziging te veranderen. Zo voerde Italië in 2012 af-
wijkende procedureregels in om het ontslagproces te versnellen. “In Duitsland gaan werkgevers massaal over tot
het opstellen van beëindigingsovereenkomsten en schikkingen waarbij ze werknemers een ontslagvergoeding
toekennen, om zo een langdurig ontslagproces te voorko-
Mr. 6 2015
054-060_MR06_RECHT.indd 57
men.” Duitse werknemers zetten volgens Bij de Vaate het ontslagproces vooral als tac-
tisch middel in, om de vergoeding zo hoog
mogelijk op te drijven. “In 75 procent van de gevallen wordt er al geschikt voordat er een einduitspraak in eerste aanleg is, en een vergoeding betaald.”
Met het nieuwe ontslagrecht is in Nederland een vergelijkbare praktijk mogelijk. “Anders dan in het Duitse recht, waar de hoogte van
de ontslagvergoeding vaak nog meevalt, zal er voor de Ne-
derlandse werknemer geen prikkel zijn om in te stemmen
met een beëindigingsovereenkomst waarin een bescheiden vergoeding wordt toegekend.” Ze wijst op de transitiever-
goeding die een werknemer in het nieuwe recht in bepaalde gevallen al krijgt. “Hij zal er veel meer bij gebaat zijn om de opzegging of ontbinding door de werkgever af te
wachten en in beroep te onderhandelen over een hogere
vergoeding. Werknemers kunnen veel langer dwarsliggen
en zo de ontslagvergoeding op oneigenlijke gronden opdrijven. Ik zie dan ook niet in hoe het nieuwe ontslagstelsel
Mr. 6 2015 / 57
18-05-15 11:45
Ingezonden Mededeling
Arbeidsrecht. Dé specialisten.
bevestigt expertise
Op deze plaats een overzicht van advocaten/partners en kantoren die gespecialiseerd zijn in arbeidsrecht. Informatie: Capital Media Services 024 - 360 77 10 Jakobs Hiemstra Advocatuur www.jakobshiemstra.nl - Houten - 030 265 75 95 Mr. Marjolijn Jakobs-Hiemstra, advocaat en registermediator Marjolijn levert deskundige adviezen en bijstand in zaken op het terrein van het arbeidsrecht. Zij realiseert indien mogelijk praktische oplossingen en is een specialist arbeidsrecht met hart voor uw zaak!
Omny de Vries advocaten www.omnydevries.nl - Wolvega - 0561 613 933 Mr. A.J. (Anja) Roos, advocaat/eigenaar Met inlevingsvermogen, durf en resultaatgerichtheid is Anja al jarenlang werkzaam in het arbeidsrecht. Met name voor werkgevers, maar ook voor werknemers. Wat telt is net dat beetje meer.
Kop Advocatuur www.kopadvocatuur.nl - Nijmegen - 024 737 03 76 Mr. Roel Kop, advocaat Alhoewel het totale arbeidsrecht mijn aandacht heeft, heeft het collectief en individueel ontslagrecht een speciale plek in mijn praktijk. Op dit moment sta ik bij voorkeur individuen ((hoge) werknemers) bij. Met name wil ik werken voor de ‘economisch sterkere zwakkeren’.
Hof-Recht Advocaten www.hof-rechtadvocaten.nl - ‘s-Gravenhage - 070 346 95 92 Mr. Marijke van der Sanden, advocaat Centraal in mijn werk als advocaat staan kwaliteit, betrokkenheid en voortvarendheid. Geen ellenlange wetenschappelijke notities maar concrete adviezen in begrijpelijke taal. Samen zoeken naar de beste oplossing voor uw probleem.
Slot Jacobs & Bloemen Advocaten en Belastingadviseurs www.sjbadvocaten.nl - Nijmegen - 024 360 09 23 Mr. Irene Bloemen, advocaat/partner Irene weet in een minimum aan tijd een maximaal resultaat te bereiken. Ze is een pragmatisch en oplossingsgericht advocaat die voor werknemer en werkgever optreedt binnen de verschillende onderdelen van het arbeidsrecht, waaronder onderwijsrecht.
Rotterdam
Van Iersel Luchtman N.V. www.vil.nl - Breda - 088 908 08 00 Mr. drs. J.C. ( Jaap ) Broekman, advocaat
Swart & De Schepper Advocaten www.swart-deschepper.nl - Eindhoven - 040 284 11 72 Mr. Marco Swart, advocaat Auteur van het boek “Ik wens u veel personeel”. Ik kom graag langs voor kop koffie.
Jaap beheerst het Arbeids- en Ondernemingsrecht in de volle breedte. Dat maakt hem een vaste sparringpartner van veel HRM managers van diverse (grote) ondernemingen.
immix advocaten www.immix.nl - Zeist - 030 693 45 59 Mr. Solveigh Bijkerk, advocaat/partner Solveigh Bijkerk ondersteunt bedrijven en particulieren onder andere bij problemen rondom conflicten, arbeidsongeschiktheid en bij het opstellen van standaarddocumenten. Zij is deskundig, praktisch en creatief in haar benadering.
Direct naar kantoor/specialist? Bezoek www.mr-online.nl/specialisme
053-068_MR06_ADV03.indd 58
18-05-15 11:51
RECHT IN ONDERZOEK
hiermee eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper voor
Nederlandse werkgevers klaagden vaak dat het ontslag-
Evenmin verwacht ze dat werknemers alleen in uitzonde-
nieuwe recht verdwijnt, was kritiek. “Ervaringen in Italië
werkgevers wordt, zoals de nieuwe wet pretendeert.”
ringsgevallen in hoger beroep of cassatie zullen gaan, zoals in de Memorie van Toelichting bij de nieuwe wet
wordt gesteld. “Ik ben ook benieuwd hoe de Raad voor de
recht te strikt is. Op de kantonrechtersformule, die in het en Duitsland laten zien: ons ontslagrechtstelsel was op
rechtspraak tot de stelling is gekomen dat het aantal za-
VIVIAN BIJ DE VAATE IN JAARTALLEN
eerste jaren verwacht ik juist extra procedures.”
• 2006-2011: studie Nederlands Privaatrecht (cum
WALHALLA
• 2009-2010 diverse stages, waaronder bij de gemeen-
ken in hoger beroep en cassatie zal afnemen. Zeker in de
De tot nu toe bestaande situatie was vooral in het belang
laude), Vrije Universiteit Amsterdam
te Goes en het Gerechtshof Amsterdam
van werkgevers, zegt Bij de Vaate. “De ontbindingsproce-
• november 2010-januari 2011 student-assistent sec-
dan in één keer af van zijn werknemer. Dit zal veranderen.
• 2013-2014 paralegal De Brauw Blackstone Westbroek
dure werd voornamelijk door de werkgever gebruikt. Hij is Vooral in Duitsland zie je dat veel werknemers tijdens een ontslagprocedure blijven volhouden dat zij koste wat het
kost terug willen naar hun werkgever.” De nieuwe situatie brengt volgens haar voor werkgevers een groot risico mee. “Stel dat er na jaren procederen door de rechter wordt geoordeeld dat een werknemer niet ontslagen had mogen
worden? Zijn werkgever moet er al die tijd rekening mee
houden dat hij de werknemer terug in dienst moet nemen, met een verplichting het loon na te betalen.”
Mr. 6 2015
054-060_MR06_RECHT.indd 59
tie Sociaal recht, VU Amsterdam
• 2013: Levenbachprijs voor artikel ‘De ontbindingsprocedure: rechtsmiddelenverbod en bewijsrecht’ in Arbeidsrechtelijke Annotaties
• 2011-2015 docent/onderzoeker VU Amsterdam,
proefschrift Bijzonder ontslagprocesrecht, uitgegeven in de serie Monografiën Sociaal recht van Kluwer
• februari 2015-heden: universitair docent, sectie Sociaal recht, VU Amsterdam
Mr. 6 2015 / 59
18-05-15 11:45
RECHT IN ONDERZOEK
het punt van het procesrecht zo slecht nog niet. Het zal
TRANSITIENACHT
nóg lastiger worden om een werknemer te ontslaan.”
De komende twee jaar blijft Bij de Vaate bij de Vrije Univer-
wikkeld op. “Voor advocaten is het nieuwe ontslagrecht
rechtsgebied dat haar vooral door “het menselijke aspect”
Het ontslagrecht wordt er volgens haar niet minder ingehet walhalla”, lacht ze. Dat mediation belangrijker wordt
acht ze niet ondenkbaar. “Italië heeft een preventieve ont-
slagprocedure die vergelijkbaar is met onze UWV-procedure. Hierin is een bemiddelingselement ingevoerd, met de
verplichting om een deskundige in te schakelen die onder
meer beoordeelt of de werkgever de werknemer voldoende
ondersteuning heeft geboden in zijn zoektocht naar ander werk. Het lijkt mij goed te overwegen om een dergelijk element ook in de UWV-procedure op te nemen.”
siteit werkzaam als universitair docent sociaal recht, een
en de vele, ook tegengestelde, belangen blijft boeien. In de
tussentijd gaat ze enthousiast in op uitnodigingen om over haar proefschrift te spreken, of om als panellid deel te nemen aan congressen, zoals bijvoorbeeld op 30 juni aan-
staande. Dan wordt ‒ compleet met aftellen, vuurwerk,
champagne en oliebollen ‒ de ‘Transitienacht van de arbeid’ gehouden, een initiatief van de Vereniging van Arbeids-
recht Advocaten Nederland en de Vereniging voor Arbeidsrecht. Vivian Bij de Vaate: “Dat wordt groots.”
KANTONRECHTER EN HOOGLERAAR GERRARD BOOT: “KENNISNEMING VAN PROEFSCHRIFT ONMISBAAR” Gerrard Boot, kantonrechter in de
ook wel: het is immers belangrijk om een
arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden:
gen. Dus toen in de WWZ die mogelijkheid
Rechtbank Amsterdam en hoogleraar
“Vanaf 1 juli 2015 kan van iedere ontbin-
dingsbeschikking hoger beroep worden ingesteld. Gaat dat leiden tot jarenlange en
daarmee onwerkbare procedures? En zullen werkgevers zich, net als in Duitsland, ge-
dwongen zien die onzekere procedures af te
foute uitspraak hersteld te kunnen krij-
werd ingevoerd heb ik mij daar niet negatief over uitgelaten. Maar iedereen die in
het verleden pleitte voor het instellen van
hoger beroep heeft moeten beseffen dat de
keerzijde daarvan is dat de ontslagprocedure verlengd kan worden.
kopen tegen hoge ontslagvergoedingen? Vivian Bij de
“Bij de Vaate wijst op de praktijk die onder meer in
is die angst terecht? En waarom heeft de wetgever voor
heid van lange ontslagprocedures, een hogere vergoe-
Vaate waarschuwt daarvoor in haar proefschrift. Maar zo’n hoger beroepsmogelijkheid gekozen, nu daarvan
de onmiskenbare consequentie is dat procedures langer kunnen gaan duren?
“Ik heb zelf meermalen gemeld als grootste bezwaar van het huidige (‘oude’) ontslagrecht de oneerlijke
tweedeling te zien: in de ontbindingsprocedure wordt structureel een veel hogere vergoeding toegekend dan na een verkregen UWV-toestemming, terwijl het de
werkgever is die kiest voor de ene of de andere route.
Bijzonder van het oude ontslagrecht is dat van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, na een verkregen
UWV-toestemming, wel hoger beroep mogelijk is, en van de ontbindingsbeschikking niet. Ik heb het ontbreken van hoger beroep in ontbindingszaken, alles afwegend, niet als groot probleem ervaren: zowel
werknemers als werknemers hebben belang bij een
snelle afloop van de zaak. Dat er dan af en toe onbevredigende beschikkingen worden afgegeven moet dan maar op de koop toe worden genomen. Veel andere
schrijvers waren veel kritischer over het ontbreken van dat hoger beroep: dat moest echt veranderen. Nu zie ik de argumenten vóór het openstellen van hoger beroep
60 / Mr. 6 2015
054-060_MR06_RECHT.indd 60
Duitsland is ontstaan om, ter afkoop van de mogelijkding af te spreken dan volgens het wettelijk systeem
daar nodig is. Gelet op die praktijk bekritiseert zij de
keuzen van de WWZ-wetgever om altijd hoger beroep
mogelijk te maken. Uit het overigens zeer interessante
proefschrift blijkt echter dat het betalen van die kennelijk hoge vergoedingen niet zozeer gevolg is van de mogelijkheid van hoger beroep, maar van de onzekerheid die in Duitsland kennelijk bestaat hoe de rechter het
ontslag zou beoordelen wanneer het tot een procedure
komt. De situatie in Duitsland kan echter niet zo maar met die in Nederland worden vergeleken: de WW is
daar anders, net als de rol van de ondernemingsraden
en ook de gronden om ontslag wel of niet toe te staan. Bij de Vaate heeft een prachtig overzicht gegeven van
het Duitse (en het Italiaanse, maar vooral ook van het Nederlandse) arbeidsprocesrecht. Belangrijker dan
haar conclusies vind ik de zorgvuldigheid waarmee zij
op tal van deelonderwerpen materiaal verzameld heeft.
Bijvoorbeeld bij de door rechters te beantwoorden vraag of, en zo ja in welke mate, het bewijsrecht in ontbindingsprocedures van toepassing kan of moet zijn, is kennisneming van haar werk onmisbaar.”
Mr. 6 2015
18-05-15 11:45
