NAAR EEN SOEPEL(ER) ONTSLAGRECHT IN BELGIË?

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09

NAAR EEN SOEPEL(ER) ONTSLAGRECHT IN BELGIË?

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Jan Tubeeckx 20033420 2e Master rechten

Onder leiding van Prof. Dr. Partick Humblet

Inhoudstafel Inhoudstafel ......................................................................................................................................... III Inleiding.......................................................................................................................................... VIIIX Deel I ....................................................................................................................................................... 1 Het einde van de arbeidsovereenkomst naar Belgisch recht ............................................................. 1 Hoofdstuk 1. Regelmatige wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst .............................. 1 Afdeling 1. Gemeenrechtelijke beëindigingswijzen ......................................................................... 1 1.1. Beëindiging door onderlinge toestemming........................................................................... 1 1.2. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst ............................................................................. 1 A. Gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie .................................................................. 1 B. Ontbindende voorwaarde.................................................................................................... 2 C. Uitdrukkelijk ontbindend beding ........................................................................................ 2 1.3. Overmacht ............................................................................................................................ 2 Afdeling 2. Verstrijken van de termijn of de voltooiing van het bedongen werk ............................. 2 Afdeling 3. Het ontslag .................................................................................................................... 2 Afdeling 4. Ontslag door opzegging ................................................................................................ 3 4.1. Vormvereisten ...................................................................................................................... 3 4.2. Opzeggingstermijn ............................................................................................................... 4 A. Werklieden .......................................................................................................................... 4 B. Bedienden............................................................................................................................ 5 Afdeling 5. Ontslag wegens dringende reden .................................................................................. 6 Hoofdstuk 2. Onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst ............................................. 8 Afdeling 1. Begrip en gevallen ........................................................................................................ 8 Afdeling 2. Sanctie bij onregelmatige beëindiging.......................................................................... 8 2.1. Onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur............... 8 2.2. Onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur................... 9 Hoofdstuk 3. Ontslagverboden en -beperkingen ................................................................................. 9 Afdeling 1. Wettelijke ontslagverboden en -beperkingen ................................................................ 9 Afdeling 2. Conventionele ontslagverboden en –beperkingen ...................................................... 10 Afdeling 3. Willekeurig ontslag ..................................................................................................... 10

III

Deel II ................................................................................................................................................... 12 Het einde van de arbeidsovereenkomst in de ons omringende landen ........................................... 12 Hoofdstuk 1. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in Nederland ............................................. 12 Afdeling 1. Inleiding ...................................................................................................................... 12 Afdeling 2. Wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst................................................. 12 Afdeling 3. Beëindiging in onderling akkoord............................................................................... 13 Afdeling 4. Opzegging ................................................................................................................... 13 4.1. Voorafgaande ontslagvergunning ....................................................................................... 14 4.2. Bijzondere opzeggingsverboden ........................................................................................ 16 4.3 Opzeggingstermijn .............................................................................................................. 17 4.4. Onverwijlde opzegging wegens dringende reden ............................................................... 18 4.5. Kennelijk onredelijke opzegging ........................................................................................ 20 Afdeling 5. Ontbinding door de rechter ........................................................................................ 21 5.1. Ontbinding wegens gewichtige redenen ............................................................................. 21 5.2. Ontbinding voor zover vereist ............................................................................................ 23 5.3. Pro forma-ontbinding ......................................................................................................... 23 5.4. Ontbinding wegens wanprestatie ........................................................................................ 24 Afdeling 6. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur .................................. 24 Hoofdstuk 2. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in Duitsland............................................... 26 Afdeling 1. Inleiding ...................................................................................................................... 26 Afdeling 2. Beëindiging met wederzijds goedvinden ..................................................................... 26 Afdeling 3. Ontbindende voorwaarde............................................................................................ 26 Afdeling 4. Beëindiging met opzeggingstermijn (ordentliche Kündigung) ................................... 27 4.1. Begrip en vormvereisten..................................................................................................... 27 4.2. Opzeggingstermijn ............................................................................................................. 27 4.3. De Wet inzake Bescherming tegen Ontslag (Kündigungsschutzgesetz) ............................ 29 A. Redenen die verband houden met de persoon van de werknemer..................................... 30 B. Redenen die verband houden met het gedrag van de werknemer ..................................... 30 C. Economische redenen ....................................................................................................... 31 Afdeling 5. Ontslag met het oog op de wijziging van de arbeidsvoorwaarden (Änderungskündigung) .................................................................................................................. 32 Afdeling 6. Beëindiging zonder opzeggingstermijn (ausserordentliche Kündigung) .................... 33 6.1. Principe............................................................................................................................... 33 6.2. Termijn en procedure ......................................................................................................... 33 6.3. Betwisting van het ontslag.................................................................................................. 34 6.4. Concrete gevallen ............................................................................................................... 35 IV

Afdeling 7. De rol van de ondernemingsraad................................................................................ 35 Afdeling 8. Bijzondere ontslagbescherming voor bepaalde categorieën van werknemers ........... 36 8.1. Mindervaliden .................................................................................................................... 37 8.2. Zwangerschap en ouderschapsverlof .................................................................................. 37 8.3. Leden van organen van werknemersvertegenwoordiging .................................................. 37 8.4. Oudere werknemers ............................................................................................................ 38 Afdeling 9. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur .................................................................. 38 Hoofdstuk 3. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in Frankrijk ............................................... 40 Afdeling 1. Inleiding ...................................................................................................................... 40 Afdeling 2. Beëindiging in onderling akkoord............................................................................... 40 Afdeling 3. Beëindiging door de werkgever (licenciement) .......................................................... 41 3.1. Ontslag wegens persoonlijke redenen ................................................................................ 41 A. Ontslag wegens erge fout .................................................................................................. 42 B. Ontslag wegens zware fout ............................................................................................... 43 3.2. Ontslag wegens economische redenen ............................................................................... 43 3.3. Opzeggingstermijn ............................................................................................................. 45 3.4. De opzeggingsvergoeding .................................................................................................. 45 3.5. De wettelijke ontslagvergoeding ........................................................................................ 45 3.6. Onregelmatig ontslag.......................................................................................................... 46 A. Onderneming met minstens 11 werknemers of werknemer met minstens 2 jaar anciënniteit ............................................................................................................................................... 46 B. Onderneming met minder dan 11 werknemers of werknemer met minder dan 2 jaar anciënniteit ............................................................................................................................ 47 Afdeling 4. Beëindiging door de werknemer (démission).............................................................. 47 Afdeling 5. Le Contrat Nouvelles Embauches ............................................................................... 48 Afdeling 6. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur .................................. 49 Afdeling 7. Overmacht en ‘fait du prince’ ..................................................................................... 50 Afdeling 8. Bijzondere ontslagbescherming .................................................................................. 50 8.1. Zwangerschap ..................................................................................................................... 50 8.2. Adoptie ............................................................................................................................... 51 8.3. Beroepsziekte en arbeidsongeval ....................................................................................... 51 8.4. Werknemersvertegenwoordigers ........................................................................................ 52 Hoofdstuk 4. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in Oostenrijk ............................................. 54 Afdeling 1. Inleiding ...................................................................................................................... 54 Afdeling 2. Beëindiging in onderling akkoord............................................................................... 54 3.1. Begrip en vormvereisten..................................................................................................... 55 V

3.2. Opzeggingstermijn ............................................................................................................. 55 3.3. Begintijdstip opzeggingstermijn ......................................................................................... 56 3.4. Onregelmatige opzegging ................................................................................................... 56 3.5. Bescherming van de werknemer tegen onregelmatige opzegging ..................................... 57 A. Voorafgaande procedure .................................................................................................. 57 B. Betwisting van de opzegging ............................................................................................. 58 C. Betwistingsgronden........................................................................................................... 59 3.6. Bijzondere bescherming tegen onregelmatige opzegging .................................................. 59 A. Zwangerschap en ouderschapsverlof ................................................................................ 59 B. Leden van de ondernemingsraad ...................................................................................... 60 C. Mindervaliden ................................................................................................................... 61 Afdeling 4. Voortijdige beëindiging wegens dringende reden....................................................... 61 4.1. Begrip en vormvereisten..................................................................................................... 61 4.2. Dringende reden ................................................................................................................. 62 4.3. Gevolgen van de voortijdige beëindiging wegens dringende reden ................................... 62 4.4. Voortijdige beëindiging zonder dringende reden ............................................................... 63 A. Voortijdige beëindiging door de werkgever...................................................................... 63 B. Voortijdige beëindiging door de werknemer..................................................................... 63 4.5. Bescherming van de werknemer tegen voortijdige beëindiging wegens dringende reden . 64 4.6. Bijzondere bescherming tegen voortijdig ontslag wegens dringende reden....................... 65 A. Zwangerschap en ouderschapsverlof ................................................................................ 65 B. Leden van de ondernemingsraad ...................................................................................... 65 C. Mindervaliden ................................................................................................................... 65 Afdeling 5. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur .................................................................. 66 Afdeling 6. De ontslagvergoeding ................................................................................................. 66 Hoofdstuk 5. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in Denemarken .......................................... 68 Afdeling 1. Inleidende beschouwingen .......................................................................................... 68 Afdeling 2. Beëindiging in onderling akkoord............................................................................... 68 Afdeling 3. Beëindiging met een opzeggingstermijn ..................................................................... 69 3.1. Opzeggingstermijn volgens de wet .................................................................................... 69 3.2. Opzeggingstermijn volgens de collectieve arbeidsovereenkomsten .................................. 70 3.3. Opzeggingstermijn volgens de individuele arbeidsovereenkomst ..................................... 70 Afdeling 4. Beëindiging zonder opzeggingstermijn ....................................................................... 71 4.1. Contractuele wanprestatie .................................................................................................. 71 4.2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur ......................................................................... 71 4.3. Overmacht .......................................................................................................................... 71 VI

4.4. Overlijden van één van de partijen ..................................................................................... 72 4.5. Stakingen en lock-outs ....................................................................................................... 72 Afdeling 5. Onregelmatige beëindiging ......................................................................................... 73 Afdeling 6. Beëindiging door de werkgever .................................................................................. 74 6.1. Ongerechtvaardigd ontslag ................................................................................................. 74 6.2. Verbod tot ontslag wegens welbepaalde redenen ............................................................... 75 A. Verzoek om gelijk loon of gelijke behandeling ................................................................. 76 B. Vakbondslidmaatschap ..................................................................................................... 76 Afdeling 7. Bijzondere ontslagbescherming .................................................................................. 76 Deel III .................................................................................................................................................. 78 Het Belgische ontslagrecht in rechtsvergelijkend perspectief ......................................................... 78 Hoofdstuk 1. Beëindiging door onderlinge toestemming.................................................................. 78 Hoofdstuk 2. Beëindiging door opzegging ........................................................................................ 78 Afdeling 1. Vormvereisten ............................................................................................................. 78 Afdeling 2. Opzeggingstermijn ...................................................................................................... 78 Afdeling 3. Voorafgaande procedure ............................................................................................ 79 Afdeling 4. Redenen voor de opzegging ........................................................................................ 80 Afdeling 5. Niet-naleving van de opzeggingstermijn ..................................................................... 80 Hoofdstuk 3. Ontslag wegens dringende reden ................................................................................. 81 Afdeling 1. Termijn en procedure.................................................................................................. 81 Afdeling 2. Beoordeling van de dringende reden .......................................................................... 82 Afdeling 3. Betwisting van het ontslag wegens dringende reden .................................................. 82 Hoofdstuk 3. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst..................................................................... 84 Hoofdstuk 4. Misbruik van het recht tot ontslag ............................................................................... 84 Hoofdstuk 5. Bijzondere ontslagbescherming ................................................................................... 87 Hoofdstuk 6. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur .................................................................. 88 Deel IV .................................................................................................................................................. 90 Aanbevelingen voor een soepeler Belgisch ontslagrecht .................................................................. 90 Hoofdstuk 1. Afschaffing van het onderscheid tussen arbeiders en bedienden ................................ 90 Hoofdstuk 2. Uniforme berekening van de opzeggingstermijn ......................................................... 91 Hoofdstuk 3. Invoering van een algemene ontslagbescherming ....................................................... 92 Hoofdstuk 4. Een ontslagvergoeding naar Oostenrijks voorbeeld .................................................... 93 Eindconclusie ....................................................................................................................................... 95 VII

Bibliografie ........................................................................................................................................... 96 Boeken en bijdragen in verzamelwerken ........................................................................................... 96 Tijdschriftartikelen ............................................................................................................................ 97 Rapporten .......................................................................................................................................... 98 Websites ............................................................................................................................................. 98

VIII

Inleiding Er gaan in België steeds meer en meer stemmen op die pleiten voor een grondige hervorming van het arbeidsrecht. Het Belgische arbeidsrecht is een ingewikkeld en ondoorzichtig kluwen geworden en is daarenboven hopeloos verouderd. De Belgische arbeidsmarkt moet dringend gemoderniseerd en versoepeld worden, wil men de uitdagingen van de 21e eeuw aangaan. De noodzaak tot hervorming vloeit niet enkel voort uit de vaststelling dat het Belgische arbeidsrecht nodeloos complex is geworden, ook vanuit Europese hoek zal België de komende jaren onder toenemende druk komen te staan om zijn arbeidsrecht te hervormen. Als uitloper van de Lissabonstrategie publiceerde de Europese Commissie eind 2006 immers een Groenboek met als titel “De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21ste eeuw”. Dit groenboek beoogt de aanzet te geven tot een publiek debat in de EU over de vraag hoe het arbeidsrecht zich zodanig kan ontwikkelen zodat het de doelstelling ondersteunt van de Lissabon-strategie om duurzaame groei met meer en betere banen te verwezelijken. Het toverwoord in dit Groenboek is Flexicurity (of flexizekerheid). Met deze term wordt enerzijds verwezen naar het streven door de werkgever om op een flexibele manier het personeelsverloop van de onderneming te beheren en flexibiliteit anderzijds te verzoenen met een minimale werkzekerheid, ofwel security voor de werknemer. Aan de andere kant verwijst de term naar de zekerheid voor werkgever om getalenteerde werknemers te motiveren om binnen zijn onderneming werkzaam te blijven en naar de flexibiliteit voor deze getalenteerde werknemers om de nodige vrijheid te hebben, om van werkgever te wisselen1. Deze strategie vereist soepele ontslagregels die de werkgever toelaten om makkelijk werknemers aan te nemen en te ontslaan. Immers, zo wordt de mobiliteit op de arbeidsmarkt bevorderd waardoor meer mensen aan het werk kunnen, gespreid over verschillende banen tijdens de carrière. Het lijkt me nuttig en interessant om na te gaan of het Belgische ontslagrecht, als onderdeel van het Belgische arbeidsrecht, dient te worden versoepeld. Ook dit komt immers meer en meer onder druk te staan. Vooreerst is er de externe druk van de economische concurrentie en de toenemende globalisering van de arbeidsverhoudingen. Het Belgische arbeidsrecht zou in vergelijking met andere landen hopeloos verouderd zijn. Daarenboven is het met zijn steeds verder woekerende bijzondere ontslagregels nodeloos complex geworden. Deze masterproef bestaat uit vier delen. Het eerste deel vangt aan met een korte schets van het Belgische ontslagrecht. Vervolgens worden in het tweede deel de ontslagsystemen van Nederland, 1

F. SAELENS en S. MARQUANT, “Flexibiliteit voor de werkgever en de werknemer in de strijd voor talent”,

Or. 2007, 142.

IX

Frankrijk, Oostenrijk, Duitsland en Denemarken uiteengezet. In het derde deel volgt dan een evaluatie van het Belgische ontslagrecht aan de hand van een rechtsvergelijkende analyse. In het vierde en laatste deel tenslotte, zal ik nagaan of het Belgische ontslagrecht moet worden versoepeld.

X

Deel I Het einde van de arbeidsovereenkomst naar Belgisch recht Hoofdstuk 1. Regelmatige wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst Afdeling 1. Gemeenrechtelijke beëindigingswijzen 1.1. Beëindiging door onderlinge toestemming De arbeidsovereenkomst kan, zoals elke overeenkomst, door onderlinge toestemming worden beëindigd2. Werkgever en werknemer kunnen ten allen tijde overeenkomen dat hun arbeidsverhouding, hetzij onmiddellijk, hetzij op termijn een einde zal nemen. Bij deze beëindigingswijze moeten geen vormvereisten in acht worden genomen, al verdient een geschrift wel de voorkeur3. Evenmin is een vergoeding verschuldigd, al kan die wel worden bedongen of vrijwillig worden betaald. 1.2. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst A. Gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie Overeenkomstig het gemeen recht kan elk van de partijen bij een wederkerige overeenkomst de gerechtelijke ontbinding van die overeenkomst vorderen, indien de andere partij haar verbintenissen niet nakomt. Immers, in iedere wederkerige overeenkomst is de ontbindende voorwaarde altijd stilzwijgend opgenomen De contractuele wanprestatie in hoofde van de in gebreke blijvende partij dient evenwel voldoende ernstig te zijn4. Is dit het geval, dan zal de rechter de overeenkomst ontbinden en een vergoeding toekennen voor de geleden schade. Ook arbeidsovereenkomsten kunnen op deze wijze een einde nemen, maar in de praktijk komt dit slechts zelden voor aangezien het ontslag wegens dringende reden (cf. infra) een veel efficiëntere manier is om zware tekortkomingen te bestraffen. Toch kan deze beëindigingsvorm nuttig zijn voor de werkgever of de werknemer die niet het risico wil lopen dat de door hem aangevoerde dringende reden achteraf niet wordt aanvaard5.

2

Art. 1134 B.W; W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 1625. 3 P. HUMBLET, R. JANVIER, W. RAUWS en M. RIGAUX, Synopsis van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, XXXIII, 195. 4 Art. 1184 B.W.; P. HUMBLET, R. JANVIER, W. RAUWS en M. RIGAUX, Synopsis van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, XXXIII, 192. 5 W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 291. 1

B. Ontbindende voorwaarde Het inlassen van ontbindende voorwaarden in een arbeidsovereenkomst is in beginsel niet verboden. Zij worden evenwel als nietig beschouwd indien zij tot gevolg hebben dat de arbeidsovereenkomst uitsluitend door de wil van één van de partijen kan worden beëindigd zonder naleving van de dwingende ontslagregels6. Bovendien mag een ontbindende voorwaarde niet in strijd zijn met de dwingende voorschriften van het arbeidsovereenkomstenrecht7. C. Uitdrukkelijk ontbindend beding De opname van een uitdrukkelijk ontbindend beding in de arbeidsovereenkomst is toegelaten voor zover de appreciatie door de rechter niet wordt uitgesloten. Aan de uitwerking van het uitdrukkelijk ontbindend beding ligt immers een contractuele wanprestatie ten grondslag, die door de rechter op zijn ernst moet worden getoetst8. 1.3. Overmacht Tenslotte kan ook overmacht een einde maken aan de arbeidsovereenkomst, met name wanneer de toestand die overmacht uitmaakt een definitief karakter heeft. Afdeling 2. Verstrijken van de termijn of de voltooiing van het bedongen werk Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk nemen in beginsel een einde door de afloop van de termijn of door de voltooiing van het werk waarvoor de overeenkomst werd gesloten9. Dergelijke overeenkomsten kunnen dus niet voortijdig worden opgezegd, tenzij dit gebeurt met onderlinge toestemming of om een dringende reden. De partij die de overeenkomst toch voortijdig beëindigt zonder dringende reden, is aan de tegenpartij een vergoeding verschuldigd10. Afdeling 3. Het ontslag Het ontslag is de onherroepelijke en onvoorwaardelijke rechtshandeling waardoor één van de partijen bij een arbeidsovereenkomst aan de andere partij ter kennis brengt dat zij de overeenkomst wenst te 6

Cass. 18 januari 1993, R.W. 1993-94, 919. Art. 36 en 26bis Arbeidsovereenkomstenwet.; W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 292. 8 P. HUMBLET, R. JANVIER, W. RAUWS en M. RIGAUX, Synopsis van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, XXXIII, 193. 9 Art. 32 Arbeidsovereenkomstenwet. 10 Art. 40 Arbeidsovereekomstenwet. 7

2

beëindigen11. Het ontslag heeft, behoudens in het geval van regelmatige opzegging, onmiddellijke uitwerking12. Bovendien gelden voor deze rechtsfiguur geen vormvereisten, zodat het ontslag in beginsel zowel schriftelijk als mondeling kan worden gegeven of genomen en zelfs impliciet. De geldigheidsvoorwaarden voor het ontslag zijn vergelijkbaar met deze die voor een gewone overeenkomt gelden, met name wat de toestemming, de bekwaamheid en de oorzaak betreft. Volgens het Belgische arbeidsovereenkomstenrecht is de ontslagmacht van de partijen bij een arbeidsovereenkomst absoluut. Elke partij heeft de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst éénzijdig te beëindigen, zonder dat de tegenpartij het recht heeft om de verdere uitvoering van de overeenkomst te eisen. Dit beginsel geldt ook indien het ontslag onregelmatig is, zij het dat er dan een schadevergoeding kan verschuldigd zijn13. Het ontslag is een algemene benaming voor de éénzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en omvat zowel vormen van onregelmatige als regelmatige beëindiging. De belangrijkste vormen van regelmatig ontslag zijn de opzegging en het ontslag wegens dringende reden Afdeling 4. Ontslag door opzegging Opzegging is de éénzijdige rechtshandeling waarbij één van de partijen bij een arbeidsovereenkomst zijn of haar wil uitdrukt deze overeenkomst beëindigd te willen zien na verloop van en mits inachtname van een bepaalde termijn (de opzeggingstermijn)14. Het ontslag door opzegging is de regelmatige beëindigingswijze van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 4.1. Vormvereisten De opzegging dient schriftelijk te gebeuren. De vorm van dit geschrift verschilt naargelang de opzegging uitgaat van de werknemer, dan wel van de werkgever15. De werknemer kan de arbeidsovereenkomst beëindigen door middel van hetzij een ter post aangetekende brief, hetzij bij gerechtsdeurwaardersexploot, ofwel middels afgifte van een gewone brief waarvan het duplicaat door de werkgever wordt ondertekend voor ontvangst. De werkgever kan de opzegging enkel ter kennis brengen door middel van een ter post aangetekende brief of een gerechtsdeurwaarderexploot. 11

W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 295. Cass. 28 januari 2002, J.T.T. 2002, 177. 13 V. BUELENS en P. STROOBANTS, Handboek Ontslag, Antwerpen, Maklu, 2007, 24. 14 Cass. 23 maart 1981, R.W. 1981-82, 2481; P. HUMBLET, R. JANVIER, W. RAUWS en M. RIGAUX, Synopsis van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, XXXIII, 200. 15 Art. 37 Arbeidsovereenkomstenwet. 12

3

Miskenning van deze vormvoorschriften leidt tot nietigheid van de opzegging. Bij miskenning door de werknemer is de nietigheidssanctie relatief, terwijl de miskenning door de werkgever leidt tot absolute nietigheid van de opzegging. Op straffe van nietigheid moet de opzeggingsbrief het begin en de duur van de opzeggingstermijn vermelden16. Dit begintijdstip is wettelijk bepaald. Indien men een ander dan het wettelijk voorgeschreven begintijdstip vermeld, leidt dit echter niet tot de nietigheid van de opzegging. De foutieve aanvangsdatum wordt dan gewoon in overeenstemming gebracht met de wet. Het ontbreken van de verplichte vermeldingen inzake begin en duur, leidt dus wel tot de nietigheid van de opzegging. Het betreft hier een relatieve nietigheid die door de bestemmeling kan worden bevestigd. Gebeurt dit niet, dan mag de bestemmeling de arbeidsovereenkomst als onmiddellijk beëindigd beschouwen17. 4.2. Opzeggingstermijn Bij de berekening van de opzeggingstermijn wordt in België traditioneel een onderscheid gemaakt tussen werklieden en bedienden. A. Werklieden Wat de werklieden betreft, wordt de wettelijke opzeggingstermijn uitsluitend bepaald volgens de anciënniteit van de betrokken arbeider. Er wordt een onderscheid gemaakt naargelang de anciënniteit van de arbeider meer, respectievelijk minder dan 20 jaar bedraagt en naargelang de opzegging uitgaat van de werkgever, dan wel van de werknemer. Samengevat geeft dit volgend resultaat18: Opzegging uitgaand van de

Opzegging uitgaand van de

werkgever

werknemer

< 20 jaar

28 dagen

14 dagen

> 20 jaar

56 dagen

28 dagen

Anciënniteit

Deze opzeggingstermijnen werden door de C.A.O. nr. 75 van 20 december 1999 opgetrokken met het oog op de geleidelijke gelijkschakeling met de opzeggingstermijnen voor bedienden. De door de werkgever in acht te nemen opzeggingstermijnen werden hierin als volgt bepaald:

16

Art. 37 § 1 Arbeidsovereenkomstenwet. W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 300-301. 18 Art. 59 Arbeidsovereenkomstenwet. 17

4

Anciënniteit

Opzegging uitgaand van de werkgever

tussen 6 maanden en minder dan 5 jaren

35 dagen

tussen 5 en minder dan 10 jaren

42 dagen


56 dagen


84 dagen

20 of meer jaren

112 dagen

De C.A.O. nr. 75 is evenwel een suppletieve collectieve arbeidsovereenkomst, wat betekent dat haar bepalingen maar gelden voor zover op het vlak van de bedrijfstak niet in een andere opzeggingstermijn is voorzien19. Tenslotte moet nog worden opgemerkt dat voor werklieden met een anciënniteit van minder dan zes maanden, bij overeenkomst van de normale opzeggingstermijnen kan worden afgeweken. De door de werkgever in acht te nemen opzeggingstermijn mag dan echter niet korter zijn dan zeven dagen en de door de werknemer in acht te nemen opzeggingstermijn niet langer dan de helft van de termijn die is overeengekomen voor het geval de werkgever opzegt20. B. Bedienden De opzeggingstermijn die door of ten aanzien van een bediende moet worden nageleefd, verschilt naargelang van de hoogte van het jaarloon en de anciënniteit van de bediende21. De wet maakt een onderscheid naargelang het jaarloon van de bediende minder of meer bedraagt dan een jaarlijks geïndexeerd bedrag22. Overschrijdt het jaarloon dit bedrag niet, dan spreekt men van “lagere bedienden”, in het andere geval van “hogere bedienden”. De opzeggingstermijn die door de werkgever in acht moet worden genomen ten aanzien van een lagere bediende, bedraagt tenminste drie maanden per begonnen periode van vijf jaar anciënniteit. De opzeggingstermijn die door de lagere bediende zelf moet worden nageleefd, bedraagt anderhalve maand of drie maanden, naargelang zijn anciënniteit respectievelijk minder of meer dan vijf jaar bedraagt23. De opzeggingstermijn die ten aanzien van of door een hogere bediende moet worden nageleefd, dient 19

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 1709. Art. 60 Arbeidsovereenkomstenwet. 21 P. HUMBLET, R. JANVIER, W. RAUWS en M. RIGAUX, Synopsis van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, XXXIII, 210. 22 Voor het jaar 2009 is dit bedrag gelijk aan 29.729 euro. 23 Art. 82 § 2 Arbeidsovereenkomstenwet. 20

5

in beginsel te worden vastgesteld door een overeenkomst tussen de partijen24. Deze overeenkomst mag ten vroegste worden gesloten bij de opzegging zelf25. Zoniet is deze overeenkomst nietig, zelfs wanneer zij in het voordeel is van de bediende. Indien de partijen niet tot een akkoord komen, zal de partij die de opzegging wenst te geven, zelf de duur van de opzeggingstermijn moeten bepalen, onder haar verantwoordelijkheid. De partij aan wie de opzegging wordt betekend, beschikt dan over de mogelijkheid om de zaak voor de rechter te brengen, wanneer zij niet akkoord gaat met de opzeggings termijn. Indien de rechter de opzeggingstermijn bepaalt, moet hij dit doen in functie van de termijn die de hogere bediende nodig heeft om een gelijkwaardige betrekking te vinden, rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd en het loon, volgens de gegevens eigen aan de zaak26. In de praktijk maken de rechtbanken hierbij meestal gebruik van de zogenaamde formule-Claeys27. Bij opzegging uitgaande van de werkgever, mag de opzeggingstermijn nooit korter zijn dan de wettelijke minimumtermijn voorzien voor de lagere bedienden. Indien de opzegging uitgaat van de hogere bediende, mag de opzeggingstermijn nooit meer dan 4,5 maanden of 6 maanden, naargelang het jaarloon van de bediende een bepaald bedrag al dan niet overschrijdt28. Voor bedienden met een jaarloon dat meer dan 59.460 euro bedraagt, werd een uitzonderingsregeling voorzien. In afwijking van de regel dat hogere bedienden de overeenkomst over de opzeggingstermijn slechts na de kennisgeving van de opzegging kunnen sluiten, kunnen deze bedienden de opzeggingstermijn vaststellen bij overeenkomst die ten laatste op het ogenblik van de indiensttreding gesloten wordt. De overeengekomen opzeggingstermijn mag echter niet korter zijn dan de minimumtermijn die ten aanzien van de lagere bedienden in acht moet worden genomen29. Tot slot kan de bediende die door zijn werkgever is opgezegd en een andere dienstbetrekking heeft gevonden, de arbeidsovereenkomst beëindigen met een verkorte opzeggingstermijn. Dit noemt men de “tegenopzegging”30. De duur van deze verkorte opzeggingstermijn varieert naargelang het jaarloon van de bediende31. Afdeling 5. Ontslag wegens dringende reden Elk van de partijen bij de arbeidsovereenkomst heeft het recht om de overeenkomst eenzijdig en on24

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 1747. Art. 82 § 3 Arbeidsovereenkomstenwet. 26 Cass. 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14. 27 Opzeggingstermijn = (anciënniteit x 0,87) + (leeftijd x 0,06) + (loon x 106,53/index ontslagmaand x 0,037 of 0,029) – 1,45. 28 Art. 82 § 3 Arbeidsovereenkomstenwet. 29 Art. 82 § 5 Arbeidsovereenkomstenwet. 30 P. HUMBLET, R. JANVIER, W. RAUWS en M. RIGAUX, Synopsis van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, XXXIII, 216. 31 Art. 84 Arbeidsovereenkomstenwet. 25

6

middellijk te beëindigen, indien er in hoofde van de andere partij sprake is van een zogenaamde dringende reden. De dringende reden wordt door de wet omschreven als de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt32. Deze tekortkoming hoeft niet noodzakelijk van contractuele aard te zijn en evenmin is vereist dat zij zich situeert in de professionele sfeer. Of een tekortkoming voldoende ernstig is om als grond voor een ontslag wegens dringende reden in aanmerking te komen, is een feitenkwestie en moet dus beoordeeld worden met inachtneming van de concrete omstandigheden. In de eerste plaats is het de partij die het ontslag wil geven die moet uitmaken of de tekortkoming voldoet aan de kenmerken van een dringende reden. Is er evenwel sprake van betwisting hieromtrent, dan zal het de rechter zijn die uiteindelijk op soevereine wijze de beoordeling maakt33. De partij die de dringende reden inroept, moet daarvan het bewijs leveren. Dit bewijs kan met alle middelen van het recht worden geleverd, getuigen inbegrepen. Het betreft immers een feitenkwestie. Bovendien moet deze partij ook aantonen dat zij de vereiste termijnen en formaliteiten heeft nageleefd. Het ontslag wegens dringende reden zelf is niet aan vormvereisten gebonden34, het kan m.a.w. op om het even welke wijze worden gegeven: mondeling, gewone brief, fax enz. Het ontslag dient wel te gebeuren binnen drie werkdagen volgend op de dag waarop de partij die ontslag geeft, voldoende kennis had van de feiten. De dag van de kennisname zelf wordt niet meegerekend. Dit betekent dat de feiten ouder kunnen zijn dan drie werkdagen, mits zij maar minder dan drie werkdagen met voldoende zekerheid gekend zijn35. Alleen de zware tekortkoming die binnen drie werkdagen na het ontslag aan de tegenpartij ter kennis is gebracht, kan worden aangevoerd om een ontslag wegens dringende reden te verantwoorden. Deze kennisgeving gebeurt op straffe van nietigheid: - hetzij bij een aangetekende brief; - hetzij bij gerechtsdeurwaardersexploot; - hetzij door afgifte aan de andere partij van een in tweevoud opgemaakt geschrift, waarvan het duplicaat door de bestemmeling voor ontvangst wordt ondertekend36.

32

Art. 35 Arbeidsovereenkomstenwet. W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 1804 en 1822-1823 34 P. HUMBLET, R. JANVIER, W. RAUWS en M. RIGAUX, Synopsis van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, XXXIII, 225. 35 Art. 35, derde lid Arbeidsovereenkomstenwet; W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 316. 36 Art. 35, vierde en vijfde lid Arbeidsovereenkomstenwet; P. HUMBLET, R. JANVIER, W. RAUWS en M. RIGAUX, Synopsis van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, XXXIII, 226. 33

7

De partij die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden beëindigt, kan van de andere partij geen opzeggingsvergoeding eisen. Zij kan in voorkomend geval wel op grond van het gemeen recht een eis instellen om vergoeding te bekomen van de schade die werd veroorzaakt door de fout van de ontslagen partij37. Indien de ontslagen partij het niet eens is met het ontslag wegens dringende reden, kan zij het ontslag binnen een termijn van één jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst betwisten38.

Hoofdstuk 2. Onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Afdeling 1. Begrip en gevallen Het ontslag dat niet de vorm aanneemt van een regelmatige opzegging of ontslag wegens dringende reden, wordt als onregelmatig beschouwd. Dit ontslag heeft weliswaar onmiddellijk en definitief uitwerking, maar doet voor de tegenpartij een recht op schadevergoeding ontstaan. Het onregelmatig ontslag kan zich ook impliciet voordoen. Dit is vooreerst het geval indien één van de partijen bij een arbeidsovereenkomst tekortkomt aan haar verplichtingen en daarbij blijk geeft van de blijvende wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarnaast is ook de éénzijdige en substantiële wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst een vorm van impliciet ontslag die onregelmatig is39. Afdeling 2. Sanctie bij onregelmatige beëindiging 2.1. Onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur De partij die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur op onregelmatige wijze beëindigt, is ertoe gehouden aan de andere partij een vergoeding te betalen, dit noemt men de opzeggingsvergoeding. De opzeggingsvergoeding is gelijk aan het lopend loon en de voordelen verworven krachtens de overeenkomst, overeenstemmende met de duur van de opzeggingstermijn of het resterende gedeelte ervan40.

37

C. ENGELS, Ontslag wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, VII, 122-123. Art. 15 Arbeidsovereenkomstenwet; Cass. 14 januari 1991, J.T.T. 1991, 135. 39 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 1931 e.v. 40 Art. 39 Arbeidsovereenkomstenwet. 38

8

2.2. Onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur De partij die de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur voor het verstrijken van de termijn beëindigt, is verplicht om aan de andere partij een vergoeding betalen die gelijk is aan het bedrag van het loon dat verschuldigd is tot het bereiken van die termijn, zonder echter het dubbel te mogen overtreffen van het loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn die in acht had moeten worden genomen, indien de arbeidsovereenkomst zonder tijdsbepaling was gesloten41. Hetzelfde geldt voor de partij die de arbeidsovereenkomst voor een duidelijk omschreven werk beëindigt voor de voltooiing van het werk.

Hoofdstuk 3. Ontslagverboden en -beperkingen Afdeling 1. Wettelijke ontslagverboden en -beperkingen Het Belgische arbeidsrecht kent een hele reeks wettelijke ontslagverboden en -beperkingen voor de werkgever. De werkgever die tot ontslag wenst over te gaan, moet dus steeds nagaan of de betrokken werknemer niet beschermd wordt door een ontslagverbod of -beperking. Bepaalde categorieën van werknemers genieten bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst immers van een bijzondere ontslagbescherming. Een eerste categorie van ontslagverboden en -beperkingen houdt verband met de bijzondere situatie waarin de werknemer zich bevindt (zwangerschap, vaderschapsverlof, politiek verlof of loopbaanonderbreking), terwijl een tweede categorie verband houdt met de bijzondere functie die de werknemer uitoefent (vakbondsafgevaardigde, lid van de ondernemingsraad of het comité voor preventie en bescherming op het werk) 42. De schending van een wettelijk ontslagverbod of -beperking verhindert niet dat het ontslag uitwerking krijgt. De werknemer die zich in een bijzondere situatie bevindt en werd ontslagen hoewel dit wettelijk niet toegelaten was, blijft ontslagen, zonder dat hij het behoud of het herstel van zijn dienstbetrekking kan afdwingen. Wel zal hij aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding43. Ook de werknemer die een bijzondere functie uitoefent en het slachtoffer is van een onregelmatig ontslag, blijft ontslagen. Hij kan er echter wel voor kiezen om zijn reïntegratie in de onderneming aan te vragen. Indien de werkgever de reïntegratie weigert, heeft de betrokken werknemer recht op een vergoeding.

41

Art. 40 Arbeidsovereenkomstenwet. V. BUELENS en P. STROOBANTS, Handboek Ontslag, Antwerpen, Maklu, 2007, 122. 43 W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 326. 42

9

Afdeling 2. Conventionele ontslagverboden en –beperkingen Een werknemer kan niet rechtsgeldig volledig afstand doen van zijn recht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De Arbeidsovereenkomstenwet verbiedt immers arbeidsovereenkomsten voor het leven te sluiten. Evenmin kan hij zijn recht tot ontslag verzaken of dit beperken, aangezien de Arbeidsovereenkomstenwet bedingen die de rechten van de werknemer inkorten, als nietig beschouwt. De werkgever daarentegen wordt wel de mogelijkheid gelaten om tijdelijk44 aan zijn recht tot ontslag te verzaken of om dit recht te beperken45. Afdeling 3. Willekeurig ontslag Hoewel een werkgever in beginsel ten allen tijde het recht heeft een werknemer te ontslaan, mag hij van dat recht geen misbruik maken. Ten aanzien van werklieden met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt hieromtrent in een wettelijke regeling voorzien, met name de regeling van het willekeurig ontslag. Voor bedienden bestaat een dergelijke wettelijke regeling niet. Zij kunnen zich enkel op de gemeenrechtelijke principes inzake rechtsmisbruik beroepen. De omstandigheid dat een willekeurig ontslagen bediende zich niet op de voordelen van de wettelijke regeling kan beroepen, werd door het Arbitragehof (thans het Grondwettelijk Hof) niet strijdig geacht met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel46. De wettelijke regeling is er immers enkel voor werklieden gekomen om het verschil in behandeling qua opzeggingstermijnen en -vergoedingen tussen werklieden en bedienden te compenseren47. Volgens de Arbeidsovereenkomstenwet is er sprake van willekeurig ontslag, wanneer een voor onbepaalde tijd aangenomen werkman wordt ontslagen om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst48. In geval van betwisting, is het de werkgever die het bewijs moet leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen. Er dient hierbij opgemerkt te worden dat de rechtbanken zich beperken tot een controle van de realiteit van de opgegeven redenen. De beoordeling van de opportuniteit van de redenen wordt als een exclusieve bevoegdheid van de werkgever beschouwd49. Hij wordt geacht de enige te zijn die kan oordelen over wat goed is voor zijn onderneming.

44

Cass. 30 september 1991, J.J.T. 1991, 479. W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 2010-2013. 46 Arbitragehof 21 juni 2001, R.W. 2001-02, noot M. De Vos. 47 P. HUMBLET, R. JANVIER, W. RAUWS en M. RIGAUX, Synopsis van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, XXXIII, 232. 48 Art. 63, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet. 49 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 2027. 45

10

Indien de werkgever een voor onbepaalde tijd aangenomen werkman op willekeurige wijze ontslaat, moet hij hem een vergoeding betalen die overeenstemt met 6 maanden loon, eventueel bovenop de gewone ontslagvergoeding die verschuldigd is. Zoals reeds vermeld, bevindt een bediende zich in een minder gunstige positie. Hij kan zich enkel beroepen op het gemeen recht wanneer hij meent dat zijn werkgever misbruik heeft gemaakt van zijn recht tot ontslag. Dit heeft tot gevolg dat de bediende de bewijslast van het rechtsmisbruik draagt. Ook het bestaan en de omvang van de schade die de bediende door het rechtsmisbruik beweert te hebben geleden, moeten door de hem worden aangetoond. De vergoeding wegens rechtsmisbruik dekt immers de buitengewone schade die niet werd veroorzaakt door het ontslag zelf50.

50

W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 342.

11

Deel II Het einde van de arbeidsovereenkomst in de ons omringende landen Hoofdstuk 1. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in Nederland Afdeling 1. Inleiding Het Nederlandse ontslagrecht vertoont een aantal bijzondere kenmerken. Zo moet een werkgever die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur door opzegging wil beëindigen, hiervoor de voorafgaande toestemming van de overheid bekomen. Verder wordt Nederland gekenmerkt door een duaal ontslagrecht. Voor de normale eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn namelijk twee ontslagroutes beschikbaar, de vergunningsprocedure bij het UWV Werkbedrijf51 en de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Tenslotte kent Nederland naast het algemene opzeggingsverbod ook een hele reeks bijzondere opzeggingsverboden, die bepaalde categoriëen van werknemers op bijzondere wijze tegen ontslag beschermen. Met het oog op de versoepeling van Nederlandse ontslagrecht werd in 1999 met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid een grondige herziening van het Nederlandse ontslagrecht doorgevoerd. Deze wet strekt ertoe een nieuw evenwicht tot stand brengen tussen de partijen op de arbeidsmarkt, waarbij flexibiliteit en zekerheid op een verantwoorde en evenwichtige wijze worden gecombineerd. De essentie van het ontslagrecht bleef bij deze herziening echter onaangetast. Het vereiste van publiekrechtelijke toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst bleef immers behouden, zij het evenwel in gewijzigde vorm. De beoogde versoepeling van het Nederlandse ontslagrecht werd nagestreefd door een verkorting van de opzegtermijnen, de versoepeling van het ontslag tijdens ziekte en de versoepeling van de mogelijkheid om van een overeenkomst voor bepaalde duur gebruik te maken52. Afdeling 2. Wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst In Nederland kan een arbeidsovereenkomst enkel op de door de wet voorgeschreven wijzen beëindigd worden, met name:

51

Voorheen moest toestemming worden bekomen van het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI). Sinds 1 januari 2009 is het CWI een onderdeel geworden van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), onder de naam UWV Werkbedrijf. 52 H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 118.

12

- beëindiging met wederzijds goedvinden; - opzegging door de werknemer of werkgever; - ontbinding door de rechter; - einde van rechtswege; - overlijden van de werknemer. Afdeling 3. Beëindiging in onderling akkoord Arbeidsovereenkomsten kunnen op elk moment met wederzijdse toestemming van de betrokken partijen worden beëindigd. Deze beëindigingswijze is niet specifiek bij wet geregeld, zodat moet worden aangenomen dat het tenietgaan van de arbeidsovereenkomst door wederzijdse toestemming wordt beheerst door de algemene principes van het contractenrecht53. Overeenkomstig het contractenrecht komt een beëindigingsovereenkomst tot stand door de aanvaarding van een aanbod tot beëindiging54, meer bepaald op het ogenblik dat de aanvaarding de aanbieder heeft bereikt55. Uit de rechtspraak blijkt dat de werkgever er echter niet al te snel op mag vertrouwen dat een werknemer met een beëindigingsaanbod heeft ingestemd. Hij kan slechts afgaan op duidelijke verklaringen of de gedragingen van de werknemer waaruit blijkt dat deze met het ontslag instemde56, wat onder sommige omstandigheden een nader onderzoek van de werkgever vereist57. Het is dan ook aangewezen om een schriftelijke beëindigingsovereenkomst op te maken. De aanvaarding van een aanbod van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, heeft echter een aantal nadelige gevolgen voor de werknemer. Zo is de in het BBA voorziene ontslagbescherming (cf. infra) niet van toepassing, zijn de wettelijke opzeggingstermijnen niet van toepassing en bestaat de kans dat de werknemer zijn recht op een werkloosheidsuitkering verliest. Afdeling 4. Opzegging De éénzijdige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur is mogelijk mits voorafgaande opzegging. De opzegging is een vormvrije handeling en kan dus zowel schriftelijk als mondeling worden gedaan. De opgave van de reden van opzegging die desgevallend door de tegenpartij wordt gevraagd, dient evenwel schriftelijk te gebeuren. De opzegging heeft slechts uitwerking indien 53

H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, XXI, 119. 54 Art. 6:217 BW. 55 Art. 3:37, derde lid BW. 56 HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390; JAR 1994/92; TVVS 1994/6, p. 166, m.n. MGR (Ritico) in P. F. van der Heijden, Arbeidsrechtspraak, Deventer, Kluwer, 2000, 317. 57 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 475 (Hajziani/Van Woerden) in P.F. van der Heijden, Arbeidsrechtspraak, Deventer, Kluwer, 2000, 320.

13

zij de wederpartij bereikt, wat door de opzeggende partij moet worden bewezen58. 4.1. Voorafgaande ontslagvergunning Indien de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur wil opzeggen, moet hij daarvoor de voorafgaande toestemming verkrijgen van het UWV Werkbedrijf. Meer bepaald zal de werkgever een ontslagvergunning moeten aanvragen. Deze aanvraag dient schriftelijk te worden ingediend en moet melding maken van de redenen die de werkgever voor het ontslag aanvoert. De redenen op grond waarvan de werkgever een ontslagvergunning kan verkrijgen, kunnen worden onderverdeeld in drie categorieën: - bedrijfseconomische of organisatorische rredenen; - de ongeschiktheid van de werknemer; - het bestaan van onoverkomelijke problemen in de werkrelatie. De ontvangst van de aanvraag wordt door het UWV Werkbedrijf schriftelijk meegedeeld aan de werknemer. De werknemer kan binnen een termijn van twee weken na deze mededeling, schriftelijk verweer voeren tegen de aanvraag. Na de ontvangst van dit verweer kan het UWV Werkbedrijf achtereenvolgens de werkgever en de werknemer in de gelegenheid stellen om binnen een termijn van tien dagen nogmaals hun standpunt naar voren te brengen59. Vervolgens moet het UWV Werkbedrijf een afschrift van het verzoek om toestemming en van de gegevens en bescheiden die daarop betrekking hebben, voor advies naar de Ontslagcommissie zenden60. Deze commissie is samengesteld uit werkgevers- en werknemersvertegenwoordigers van representatieve organisaties. Na ontvangst van dit advies, neemt het UWV Werkbedrijf de ontslagaanvraag in behandeling. Hierbij beoordeelt het UWV Werkbedrijf of het voorgenomen ontslag redelijk is, waarbij het de mogelijkheden en de belangen van zowel de werkgever als de werknemer in aanmerking moet nemen. Het kan evenwel zijn dat ook andere belangen in aanmerking moeten worden genomen, zoals het arbeidsmarktbelang. Bovendien besteedt het UWV Werkbedrijf bij de behandeling van de ontslagaanvraag extra aandacht aan het tegengaan van discriminatie61. Tenslotte moet het UWV Werkbedrijf in geval van een ontslag om bedrijfseconomische of organisatorische redenen ook nagaan of de werkgever het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast62. Dit beginsel dient er voor te zorgen dat bij een collectief ontslag (cf. infra) de ontslagen worden verspreid over de verschillende leeftijdsgroepen. Indien UWV Werkbedrijf toe58

J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 47. 59 Art. 2:2 Ontslagbesluit. 60 Art. 2:5 Ontslagbesluit en art. 6, vierde lid, BBA. 61 Art. 3:1 Ontslagbesluit en toelichting bij art. 3:1 Ontslagbesluit; art. 7:1 Ontslagbesluit. 62 Art. 4:2 Ontslagbesluit: per leeftijdsgroep binnen een categorie van uitwisselbare functies wordt een evenredig aantal werknemers voorgesteld die voor ontslag in aanmerking komen. Hierbij zal de werknemer met de minste jaren anciënniteit binnen die leeftijdsgroep, het eerst voor ontslag in aanmerking komen. De verdeling van de

14

stemming verleent voor de opzegging, bepaalt het daarbij een termijn gedurende dewelke de toestemming geldt. Deze termijn kan ten hoogste 8 weken bedragen63. Tegen de beslissing van het UWV Werkbedrijf kan zowel door de werkgever als de werknemer geen beroep worden ingesteld64. Tot 1 januari 2007 was het mogelijk om een verkorte procedure te volgen wanneer de aanvraag tot toestemming voor de opzegging gebaseerd was op bedrijfseconomische of organisatorische redenen, en de werknemer verklaarde geen bezwaar te hebben tegen de voorgenomen opzegging. In dit geval viel de procedure waarbij de werknemer de mogelijkheid krijgt om verweer te voeren en beide partijen achtereenvolgens eventueel opnieuw worden gehoord, weg. Daarnaast was het UWV Werkbedrijf niet verplicht om het advies van de Ontslagcommissie in te winnen. Tenslotte werd in deze verkorte procedure voorzien in kortere termijnen: de werkgever moest binnen een week zijn standpunt te kennen geven. Het UWV Werkbedrijf besliste dan zo spoedig mogelijk. Door de beperking van de verwijtbaarheidstoets in de Werkloosheidswet van 1 oktober 2006, is de noodzaak van deze procedure komen te vervallen en werd ze dan ook afgeschaft65. Verder wordt nog wel in een afwijkende procedure voorzien indien de opzegging gebaseerd is op ongeschiktheid wegens ziekte of gebreken. Het UWV Werkbedrijf zal dan advies moeten inwinnen met betrekking tot de vraag of binnen 26 weken herstel te verwachten is. Werkgever en werknemer kunnen dan in de gelegenheid worden gesteld om binnen twee weken op dit advies te reageren66. Op de verplichting tot aanvraag van een ontslagvergunning bestaan drie uitzonderingen. Gedurende de proefperiode hebben beide partijen op elk moment het recht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder opzeggingstermijn en zonder een voorafgaande ontslagvergunning. Verder is de curator in geval van faillissement niet verplicht een ontslagvergunning aan te vragen. Tenslotte kan de arbeidsovereenkomst van een directeur (statutair bestuurder) van een naamloze of een besloten vennootschap zonder voorafgaande toestemming van het UWV Werkbedrijf worden opgezegd67. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt zonder naleving van artikel 6 BBA, is deze opzegging vernietigbaar. De werknemer kan gedurende zes maanden een beroep doen op deze vernietiontslagen over de leeftijdsgroepen, dient op zodanige wijze te gebeuren dat de leeftijdsopbouw binnen elke categorie van uitwisselbare functies voor en na de inkrimping in verhouding zo gelijk mogelijk is. 63 Art. 2:7 Ontslagbesluit. 64 H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 128. 65 Zie J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 53-54. 66 Art. 5:2 en 2:4 Ontslagbesluit. 67 Besluit van de Minister van Sociale Zaken van 21 november 1972, nr. 31 553, Stcrt. 1972, 234; H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 126; I. VERHELST, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, 156.

15

gingsgrond door een verklaring tot de werkgever te richten68. Doet hij dit, dan kan hij vooreerst van de werkgever het loon vorderen dat deze verschuldigd was gedurende de periode waarin de werknemer niet werkte maar wel bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Indien de werkgever weigert te betalen, kan de werknemer bij de kantonrechter een loonvordering instellen. Deze loonvordering verjaart na verloop van vijf jaar. Voorts kan de werknemer wegens de niet-tijdige betaling van het verschuldigde loon een verhoging tot 50% van het verschuldigde loon vorderen. De rechter beschikt evenwel over de bevoegdheid om de loonvordering en de eventuele verhoging (ambtshalve) te matigen indien de toewijzing in de gegeven omstandigheden tot ontoelaatbare gevolgen zou leiden. Bij deze matiging is de rechter gebonden door een minimum van drie maanden69. Daarnaast kan de werknemer van de werkgever ook zijn wedertewerkstelling vorderen. Doet hij dat niet, dan heeft de werknemer enkel recht op het loon voor het verleden, en neemt de arbeidsovereenkomst een einde70. 4.2. Bijzondere opzeggingsverboden Het Nederlandse ontslagrecht kent naast het algemeen opzeggingsverbod van art. 6 BBA een aantal bijzondere opzeggingsverboden voor de werkgever. Deze zijn deels terug te vinden in het Burgerlijk Wetboek (BW) en deels in de gelijkebehandelingswetgeving71. De opzeggingsverboden van het BW beschermen de werknemer tegen ontslag gedurende de eerste twee jaren ziekte, gedurende zwangerschap, gedurende militaire dienst, gedurende het lidmaatschap van de ondernemingsraad of van een vakbond, tijdens politiek verlof en wegens het opnemen van ouderschapsverlof. Daarnaast kent het BW nog een aantal ontslagverboden die, in tegenstelling tot de hiervoor vernoemde, niet absoluut zijn. Het betreft situaties waarin toestemming kan worden verleend door de kantonrechter72. Ten slotte voorziet het BW ook nog enkele uitzonderingen. Ook de gelijkebehandelingswetgeving bevat een aantal opzegverboden, zoals het verbod van onderscheid tussen mannen en vrouwen, het verbod van onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur, het verbod van onderscheid op grond van religie, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele geaardheid of burgerlijke staat en het verbod van onderscheid op grond van een handicap of een cronische ziekte. Ook hierop zijn verschillende uit-

68

Art. 9 BBA; Art. 7:677-5 BW. Art. 7:627 en 7:628 BW; art. 3:308 BW; art. 7:625 BW; art. 7:680-5 BW. 70 J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 65-67; www.arbeidsrechter.nl. 71 Art. 6:646 en 647 BW; art. 6:648 BW; art. 5 AWGB; Art. 4 WGBh/cz en art. 3 WGBl; H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 132. 72 Art. 7:670 BW; art. 7:670a BW; H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 134. 69

16

zonderingen mogelijk73. Het niet in acht nemen van deze opzeggingsverboden leidt niet tot een schadevergoedingsplicht in hoofde van de werkgever. De betrokken werknemer kan evenwel gedurende een termijn van twee maanden beroep doen op de vernietigingsgrond van art. 9 BBA. Dit gebeurt door mondelinge of schriftelijke kennisgeving aan de werkgever74. Na de vernietiging kan de werknemer binnen een termijn van zes maanden75, loon en wedertewerkstelling vorderen. Hetgeen hierboven reeds bepaald werd ten aanzien van de loonvordering na een vernietigde opzegging (verhoging, matiging) geldt ook in geval van miskenning van de bijzondere opzeggingsverboden. Indien de werknemer werknemer de arbeidsovereenkomst niet meer wenst verder te zetten kan hij ofwel aan de rechter de ontbinding van de overeenkomst met eventuele schadevergoeding vorderen, ofwel alleen een loonvordering instellen76. 4.3 Opzeggingstermijn Wanneer het UWV Werkbedrijf toestemming tot opzegging heeft verleend of de werknemer zich niet op de vernietigingsgrond beroept, kan de werkgever overgaan tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij dient de werkgever een in de wet bepaalde opzeggingstermijn na te leven. De duur van deze opzeggingstermijn is afhankelijk van de anciënniteit van de werknemer en bedraagt: - bij een anciënniteit van minder dan 5 jaar, 1 maand; - bij een anciënniteit van 5 tot 10 jaar, 2 maanden; - bij een anciënniteit van 10 tot 15 jaar 3 maanden; - bij een anciënniteit van 15 jaar of meer, 4 maanden. Van deze wettelijke opzeggingstermijnen kan evenwel afgeweken worden bij collectieve of individuele arbeidsovereenkomst. Een verlenging van de wettelijke opzeggingstermijn kan via de individuele arbeidsovereenkomst geschieden. Een inkorting van de wettelijke opzeggingstermijn is daarentegen enkel mogelijk via een collectieve arbeidsovereenkomst. Indien de werkgever een ontslagvergunning heeft verkregen van het UWV Werkbedrijf, wordt de wettelijke of contractuele opzeggingstermijn voor de werkgever met één maand ingekort, met dien verstande dat de overblijvende opzeggingstermijn minstens één maand moet bedragen77. Deze inkorting wordt gerechtvaardigd door de vertraging 73

A.T.J.M. JACOBS, “The Netherlands”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 11, Den Haag, Kluwer Law International, 2004, 107; H.L. BAKELS, I.P. ASSCHERVONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 137. 74 Art. 7:677-5 BW; art. 8 AWGB. 75 Art. 7:683-2 BW. 76 www.arbeidsrechter.nl 77 Art. 7:672 BW; J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 68.

17

van 4 tot 5 weken, die het gevolg is van de aanvraag van de ontslagvergunning. De opzegging door de werkgever moet in beginsel geschieden tegen het einde van de maand, maar het is mogelijk om bij schriftelijke overeenkomst of gebruik een andere dag aan te wijzen. De opzeggingstermijn die door de werknemer in acht moet worden genomen, bedraagt, ongeacht zijn anciënniteit, 1 maand. Ook van deze termijn kan bij collectieve of individuele arbeidsovereenkomst worden afgeweken, evenwel met dien verstande dat de termijn niet langer mag worden dan 6 maanden. Bovendien mag de door de werkgever in acht te nemen termijn bij deze verlenging niet korter zijn dan het dubbele van de termijn van de werknemer. Ook de opzegging die van de werknemer uitgaat, moet geschieden tegen het einde van de maand, maar ook hier zijn weer afwijkingen mogelijk78. De partij die overgaat tot opzegging zonder daarbij de vereiste opzeggingstermijn in acht te nemen, is aan de andere partij een schadevergoeding verschuldigd. De benadeelde partij kan hierbij opteren voor een gefixeerde schadevergoeding, die bestaat uit een vast bedrag dat gelijk is aan het loon dat overeenstemt met het niet in acht genomen gedeelte van de opzeggingstermijn, of voor volledige schadevergoeding, waarbij de werknemer het bewijs zal moeten leveren van de werkelijke schade79. De werknemer kan evenwel ook het herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen, maar in de praktijk wordt een bevel tot herstel, indien de werkgever dat wenst, steeds vervangen door een afkoopsom80. Het effectieve herstel van de arbeidsovereenkomst wordt dan ook maar zelden gevraagd81. 4.4. Onverwijlde opzegging wegens dringende reden Zowel de werkgever als de werknemer kunnen de arbeidsovereenkomst onverwijld wegens een dringende reden opzeggen. De arbeidsovereenkomst wordt dan met onmiddellijke ingang en zonder schadevergoedingsplicht verbroken. Indien de opzegging wegens dringende reden gerechtvaardigd is, zijn de hierboven vermelde voorschriften met betrekking tot de opzegging niet van toepassing (geen toestemming vereist van het UWV, geen toepassing van de bijzondere opzeggingsverboden en geen opzegtermijn vereist.). Opzegging wegens dringende reden is mogelijk wanneer één van de partijen bij de arbeidsovereenkomst zich zodanig heeft misdragen dat van de andere partij redelijkerwijs niet geëist kan worden de arbeidsovereenkomst verder te zetten.

78

Art. 7:672 BW; J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 67. 79 Art. 7:677 en art. 7:680 BW. 80 Art. 7:682 BW. 81 H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005,141.

18

Dringende redenen voor de werkgever worden door de wet omschreven als daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst verder te zetten82. De wet somt ter illustratie een aantal gedragingen en eigenschappen op die als een dringende reden voor ontslag kunnen worden beschouwd. Zo kan de werkgever zich beroepen op de ernstige onbekwaamheid van de werknemer, misleiding bij het sluiten van de overeenkomst, diefstal of andere gedragingen die tot een ernstige vertrouwensbreuk leiden, het opzettelijk toebrengen van schade aan de eigendommen van de werkgever, enz. Deze voorbeelden worden echter niet automatisch als dringende reden aanvaardt. Er moet telkens in concreto worden nagegaan of de gedragingen of eigenschappen van de werknemer van zodanige aard zijn, dat de voortzetting van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet meer van de werkgever kan worden geëist. Bovendien zijn er ook dringende redenen die niet in de opsomming zijn opgenomen83. Dringende redenen voor de werknemer zijn omstandigheden, die tot gevolg hebben dat van de werknemer redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst verder uitvoert. Zo kan de werknemer de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen wegens laattijdige betaling van zijn loon, ongewenste intimiteiten, enz84. Ook hier hebben de door de wet opgesomde voorbeelden slechts een illustratieve waarde en moet telkens in concreto worden nagegaan of de omstandigheden van zodanige aard zijn, dat de voortzetting van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet meer van de werknemer kan worden geëist. De dringende reden moet zowel objectief als subjectief dringend zijn. Dit betekent dat er een dringende aanwezig moet zijn en dat deze reden de arbeidsovereenkomst onmiddellijk na het plaatsvinden van de dringende reden en zonder opzegtermijn moet doen eindigen. In de praktijk aanvaardt de rechtspraak slechts enkele dagen tussen de kennisname van de feiten en het ontslag, maar er wordt wel rekening gehouden met de concrete omstandigheden van elk geval85. De werkgever of werknemer die de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden opzegt, moet de dringende reden gelijktijdig met de opzegging meedelen aan de wederpartij. Deze moet immers kunnen weten waarom zij ontslagen wordt. Ook zal de partij die de arbeidsovereenkomst opzegt het bewijs moeten leveren van de feiten die aanleiding hebben gegeven tot de opzegging wegens dringende reden86.

82

Art. 7:678 BW. H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 151. 84 Art. 7:679 BW. 85 H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 153; I. VERHELST, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, 156. 86 Art. 7:677, eerste lid BW. 83

19

Zowel de werknemer als de werkgever kunnen de opzegging wegens dringende reden betwisten. Indien de werknemer meent dat de opzegging wegens dringende reden niet rechtsgeldig is, wegens het ontbreken van een dringende reden of omdat de werkgever de procedure niet correct heeft nageleefd, kan hij binnen een termijn van zes maanden na de opzegging de nietigheid ervan inroepen87. Het inroepen van de nietigheid kan door een mondelinge of schriftelijke verklaring hierover aan de werkgever. Na het inroepen van de nietigheid, kan de werknemer loon en wedertewerkstelling vorderen88 (cf. supra). Wijst de kantonrechter de loonvordering van de werknemer toe, dan wordt de arbeidsovereenkomst als niet beëindigd beschouwd en zal de werkgever voor de periode waarin de werknemer niet gewerkt heeft maar daartoe wel bereid was, loon verschuldigd zijn. Wenst de werknemer de arbeidsovereenkomst niet verder te zetten, dan kan hij de ontbinding met toekenning van een schadevergoeding vragen aan de kantonrechter. Vervolgens kan hij van de werkgever ook het loon vorderen waarop hij gedurende de periode vanaf het nietige ontslag tot aan de ontbinding, recht op had. Desnoods kan de werknemer deze loonvordering eveneens via de kantonrechter afdwingen. In plaats van de nietigheid van het ontslag in te roepen en/of loon te vorderen, kan de werknemer er ook voor opteren om een vordering tot schadevergoeding in te stellen wegens een onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag (cf. infra)89. In dit geval beschouwt de werknemer de arbeidsovereenkomst als beëindigd en wil hij de schade die hij daardoor geleden heeft vergoed zien. Betwisting door de werkgever komt zeer zelden voor aangezien de werkgever doorgaans weinig baat heeft bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst. In bepaalde omstandigheden kan een vordering tot schadevergoeding zin hebben, bijvoorbeeld indien de werkgever schade heeft geleden door het plotseling wegvallen van de werknemer. De werkgever eist dan vergoeding van de schade doordat de medewerker de opzeggingstermijn niet in acht heeft genomen90. Dergelijke procedures komen weinig voor, aangezien een werkgever vaak ook heeft bijgedragen tot de ontstane situatie91. Is de opzegging wegens dringende reden daarentegen gegrond, dan kan de opzeggende partij een gefixeerde of volledige schadevergoeding vorderen van de wederpartij indien de dringende reden berust op diens opzet of schuld92. 4.5. Kennelijk onredelijke opzegging

87

Art. 9 BBA en art. 7:677-5 BW. J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 117. 89 www.arbeidsrechter.nl; J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 70. 90 Art 7:677-1,2 en 4 BW; art 7:680 BW. 91 www.arbeidsrechter.nl 92 Art. 7:677-3 BW. 88

20

Indien de rechter oordeelt dat een van de partijen de arbeidsovereenkomst op kennelijk onredelijke wijze heeft opgezegd, al dan niet met de naleving van de voor de opzegging geldende bepalingen, kan hij aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. De wet geeft niet aan wat onder een kennelijk onredelijke opzegging moet worden verstaan, maar geeft slechts een aantal voorbeelden op grond waarvan de rechter eventueel kan besluiten dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Zo wordt een opzegging onder andere kennelijk onredelijk geacht wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van voorgewende of valse reden, of wanneer de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer/werkgever te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever/werknemer bij de beëindiging. Buiten deze gevallen is het aan de rechter om aan dit begrip inhoud te geven. De werknemer of werkgever die meent het slachtoffer te zijn van een kennelijk onredelijke opzegging, kan een schadevergoeding vorderen. Het bedrag van deze schadevergoeding wordt, wegens het ontbreken van een wettelijke regeling hieromtrent, door de rechter vastgesteld. Hij zal daarbij rekening houden met alle omstandigheden van het concrete geval en naar billijkheid oordelen. Het is echter ook mogelijk om een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst in te stellen93. In beide gevallen verjaren de vorderingen zes maanden nadat de dienstbetrekking beïndigd werd94. Afdeling 5. Ontbinding door de rechter 5.1. Ontbinding wegens gewichtige redenen Elk van de partijen bij de arbeidsovereenkomst kan zich ten allen tijde tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen95. Deze beëindigingswijze vormt een volwaardig alternatief voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst, zij het dat in geval van ontbinding geen toestemming van het UWV vereist is. De mogelijkheid om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen kan niet bij overeenkomst worden uitgesloten of beperkt. Bovendien is de ontbindingsprocedure niet op tegenspraak, wat impliceert dat tegen de beschikking van de kantonrechter beroep noch cassatie openstaat96. Vooreerst kan de eerder vermelde dringende reden als een gewichtige reden worden beschouwd. Bij een ontbindingsverzoek wegens dringende reden moet er dus sprake zijn van daden, gedragingen of eigenschappen in hoofde van één van de partijen waardoor van de andere partij de verderzetting van

93

Art. 7:681-2 en 3 BW; art. 7:682 BW; J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 98. 94 Art. 7:683 BW. 95 Art. 7:685 BW. 96 J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 121.

21

de arbeidsovereenkomst redelijkerwijze niet gevergd kan worden. Een partij die een dringende reden voor de opzegging meent te hebben, maar een onverwijld ontslag niet aandurft omdat zij er niet zeker van is dat de rechter zijn beoordeling zal delen, kan door het indienen van een verzoek tot ontbinding deze zekerheid verkrijgen. Als de arbeidsovereenkomst omwille van een dringende reden ontbonden wordt, kan de rechter geen ontbindingsvergoeding toekennen. Na de toewijzing van de ontbinding wegens een dringende reden kan de eisende partij wel nog een gefixeerde of volledige schadevergoeding vorderen indien de dringende reden aan opzet of schuld van de wederpartij te wijten is. Deze vordering wordt evenwel niet behandeld in het kader van de ontbindingsprocedure maar volgens de normale procedure97. Daarnaast kunnen ook veranderingen in de omstandigheden waardoor de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs onmiddellijk of binnen korte termijn moet eindigen, als een gewichtige reden worden beschouwd98. Deze ontbindingsgrond is zeer ruim en wordt in de praktijk dan ook het vaakst ingeroepen. Bij ontbinding op grond van veranderingen in de omstandigheden beschikt de rechter wel over de mogelijkheid om een vergoeding naar billijkheid toe te kennen aan de benadeelde partij, maar hij is hiertoe geenszins verplicht. Bovendien is de kantonrechter volledig vrij bij het bepalen van de omvang van deze vergoeding naar billijkheid. Om tegemoet te komen aan de rechtsonzekerheid die hieruit voortvloeide, berekenen de kantonrechters sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, deze vergoeding volgens een vaste formule, de kantonrechtersformule. Deze fomule luidt als volgt: A x B x C, waarbij: - A staat voor het aantal dienstjaren, die als volgt worden gewogen: dienstjaren vóór het veertigste levensjaar gelden voor 1, dienstjaren tussen het veertigste en vijftigste levensjaar gelden voor 1,5 en de dienstjaren boven het vijftigste levensjaar tellen voor 2; - B staat voor de beloning, waarbij wordt uitgegaan van van het bruto maandsalaris, vermeerderd met de vast overeengekomen looncomponenten zoals de vakantietoeslag, structurele bonussen en een vaste dertiende maand; - C staat voor de correctiefactor99. Wanneer de werkgever noch de werknemer een verwijt treft bij de ontbinding, is de correctiefactor gelijk aan 1. Is er wel sprake van ernstige verwijtbaarheid, dan kan de rechter de correctiefactor aanpassen tot maximaal 2 bij ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en tot minimaal 0 in geval van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer100.

97

H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 159-160. 98 Art. 7:685, tweede lid BW. 99 I. VERHELST, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, 156. 100 J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 134.

22

Vooraleer de kantonrechter het verzoek tot ontbinding kan inwilligen, dient hij er zich van te vergewissen dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzeggingsverbod101. Indien beide partijen verklaren dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod, heeft hij in beginsel voldaan aan deze verplichting. Geeft één van de partijen echter aan dat het verzoek wél verband houdt met een opzeggingsverbod, dan wordt dit aan de hand van een mondelinge behandeling onderzocht. In zijn beschikking geeft de kantonrechter dan aan dat dit onderzoek heeft plaatsgevonden102. Alvorens de kantonrechter een ontbinding met vergoeding uitspreekt, stelt hij de partijen hiervan in kennis en geeft hij een termijn binnen dewelke de verzoeker zijn eis alsnog kan intrekken103. De verzoeker beschikt dus over de mogelijkheid om zijn verzoek in te trekken indien hij bijvoorbeeld van oordeel is dat de vergoeding die hij dient te betalen te hoog is. 5.2. Ontbinding voor zover vereist Een verzoek tot ontbinding ‘voor zover vereist’, ook wel een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding genoemd, kan zowel door de werkgever als door de werknemer worden ingediend, wanneer er twijfel bestaat of er (nog wel) een arbeidsovereenkomst bestaat. Deze ontbindingsprocedure wordt vooral gebruikt in het kader van een ontslag op staande voet. Wanneer een werkgever een werknemer op staande voet heeft ontslagen en de werknemer dit ontslag aanvecht, kan het nog jaren duren voordat in rechte komt vast te staan of dit ontslag al dan niet geldig was. Gedurende die periode loopt de werkgever het risico dat hij het loon van de werknemer moet verderbetalen, zonder dat deze zijn arbeid verder ter beschikking stelt. Om dit risico te beperken, kan de werkgever de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, te ontbinden. Zo wordt een voorwaardelijke einddatum van de arbeidsovereenkomst verkregen, welke onvoorwaardelijk wordt op het moment dat komt vast te staan dat het ontslag op staande voet ongeldig was. De werkgever dient dan enkel nog het loon te betalen dat overeenstemt met de periode tussen het ontslag op staande voet en de door de rechter toegekende ontbindingsdatum van de arbeidsovereenkomst104. 5.3. Pro forma-ontbinding Indien de werkgever en de werknemer het eens zijn over de datum van de ontbinding en de hoogte van de vergoeding, en zij tevens het recht van de werknemer op de werkloosheidsuitkering veilig wensen

101

Art. 7:685, eerste lid BW. H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 165. 103 Art. 7:685, negende lid BW. 104 J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 144-145. 102

23

te stellen, kunnen zij de rechter om de zogenaamde pro forma-ontbinding verzoeken. Om deze veiligstelling te bereiken, roept de werkgever een neutrale ontbindingsgrond in, d.i. een grond die niet aan de werknemer kan worden verweten zoals bijvoorbeeld een reorganisatie. De werknemer voert dan alleen formeel verweer hiertegen. Tot voor kort werd in de praktijk in de meeste gevallen gebruik gemaakt van de pro forma-ontbindingsprocedure. Door de wijziging van de Werkloosheidswet op 1 oktober 2006, waardoor de verwijtbaarheidstoets is weggevallen, is er echter een duidelijke afname opgetreden van het aantal pro formaontbindingen105. 5.4. Ontbinding wegens wanprestatie Overeenkomstig het gemeen recht kunnen wederkerige overeenkomsten worden ontbonden indien één van de partijen bij de overeenkomst haar verbintenissen niet nakomt, en er dus sprake is van wanprestatie. Deze algemene ontbindingsgrond geldt ook voor arbeidsovereenkomsten. Om de werkenemer te beschermen is wel vereist dat de ontbinding door de rechter wordt uitgesproken. Afdeling 6. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur In beginsel neemt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van rechtswege een einde na het verstrijken van de overeengekomen periode106. Voorafgaande opzegging is dus niet vereist. In afwijking van deze algemene regel kunnen de partijen evenwel op schriftelijke wijze overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur slechts kan worden beëindigd mits een tijdige opzegging tegen de afgesproken datum. Bij deze opzegging moeten dan de normale opzeggingsregels in acht worden genomen. Zo dient de opzegging die van de werknemer uitgaat, ondubbelzinnig en duidelijk te zijn. Gaat de opzegging uit van de werkgever, dan zal hij hiervoor een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf moeten bekomen. Een andere uitzondering op de regel dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van rechtswege een einde neemt, is het geval waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur wordt verdergezet met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur. Indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur op een andere wijze dan door een rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de kantonrechter is beëindigd, moet de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur worden beëindigd met voorafgaande opzegging. Zo zal een werknemer die na het bereiken van de pensioenleeftijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur aangaat met zijn werkgever, deze

105

J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 149. 106 Art. 7:667, eerste lid BW.

24

overeenkomst middels een voorafgaande opzegging moeten beëindigen107. Een laatste uitzondering op de beëindiging van rechtswege is het gevolg van de wettelijke regeling die het opeenvolgend afsluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur beperkt108. Vooreerst kunnen zonder tussenpozen van meer dan drie maanden slechts drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur worden afgesloten. De vierde overeenkomst wordt steeds geacht een arbeidsovereenkomt voor onbepaalde duur te zijn109. Daarnaast mogen de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten gezamenlijk een periode van drie jaar niet overschrijven. Indien er tussen werkgever en werknemer bijvoobeeld twee arbeidsovereenkomsten met elk een looptijd van twee jaar worden afgesloten, dan wordt de laatste overeenkomst na een termijn van drie jaar omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur110. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur kan niet voortijdig worden beëindigd, tenzij expliciet in de arbeidsovereenkomst is bepaald dat dit wel mogelijk is. Deze tussentijdse opzegmogelijkheid moet schriftelijk worden vastgelegd en bovendien voorzien zijn voor beide partijen111. Ook bij de tussentijdse opzegging moeten de aan de opzegging verbonden voorschriften worden nageleefd. Indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur toch voortijdig verbreekt zonder dat deze mogelijkheid in de overeenkomst is voorzien, dan is deze partij schadeplichtig ten aanzien van de andere partij. De benadeelde partij kan hierbij opteren voor een gefixeerde schadevergoeding of voor volledige schadevergoeding (cf. supra). Indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur wordt verdergezet na het overeengekomen beëindigingstijdstip, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn voortgezet onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde periode, maar telkens met een maximum van één jaar112.

107

H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK en W.J.P.M. FASE, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 169. 108 Art. 7:668a BW. 109 Art. 7:667,vierde lid BW. 110 J. DOP, L.H. VAN DEN HEUVEL, S. DEKKER, J. DORRESTEIN en M. KROON, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 42. 111 Art. 7:667, derde lid BW. 112 Art. 7:668, eerste lid BW.

25

Hoofdstuk 2. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in Duitsland Afdeling 1. Inleiding Het Duitse ontslagrecht is zeer versnipperd geregeld. Het ligt vervat in verschillende wettelijke bepalingen die steeds als een geheel moeten worden gelezen. Zo zijn de algemene regels met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomt opgenomen in het Duitse burgerlijk wetboek, terwijl de regels inzake bijzondere bescherming tegen ontslag terug te vinden zijn in afzonderlijke wetgeving. Opvallend is ook de rol van de ondernemingsraad bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De ondernemingsraad moet immers voorafgaand aan ieder individueel ontslag worden geconsulteerd, ongeacht de wijze waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Tenslotte biedt het Duitse recht een aantal categorieën van werknemers een bijzondere bescherming tegen ontslag. Deze bescherming bestaat er meestal in dat, vooraleer tot ontslag kan worden overge gaan, er toestemming moet worden bekomen van een administratieve overheid. Afdeling 2. Beëindiging met wederzijds goedvinden Ook het Duitse recht voorziet in de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst in onderling akkoord te beëindigen. De beeindiging door middel van een beëindigingsovereenkomst is aan geen enkele voorwaarde gebonden en kan dus in alle vrijheid geschieden. Wel is vereist dat de beëindigingsovereenkomst de vorm van een geschrift aanneemt en dat beide partijen dit geschrift ondertekenen, zoniet is de overeenkomst nietig113. De werkgever is niet verplicht om de ondernemingsraad voorafgaand aan het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, te informeren en consulteren. Er immers geen sprake van ontslag114. Afdeling 3. Ontbindende voorwaarde Het inlassen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, waardoor na de vervulling daarvan de arbeidsovereenkomst een einde neemt, is toegestaan naar Duits recht115. De ontbindende voorwaarde moet evenwel gerechtvaardigd zijn door een objectieve grond. Bovendien moet de partij

113

M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 119; Europese Commissie, Termination of employment relationships: Legal situation in the Member States of the European Union 2006, 28. 114 G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 1249. 115 § 158, tweede lid BGB.

26

die zich op de ontbindende voorwaarde wil beroepen, de andere partij twee weken op voorhand verwittigen dat de arbeidsovereenkomst tot een einde zal komen. Indien de tegenpartij meent dat de ontbindende voorwaarde zich niet heeft voorgedaan, kan zij een vordering tot behoud van de arbeidsovereenkomst instellen. Deze vordering moet binnen de drie weken na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden ingesteld116. Afdeling 4. Beëindiging met opzeggingstermijn (ordentliche Kündigung) 4.1. Begrip en vormvereisten Iedere partij bij de arbeidsovereenkomst kan hieraan regelmatig en tegen de wil van de andere partij een einde maken mits de naleving van een opzeggingstermijn. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een opzeggingstermijn dient, op straffe van nietigheid, schriftelijk te gebeuren. Over de vorm van dit geschrift is evenwel niets in de wet bepaald zodat het ontslag zowel per brief als per fax ter kennis kan worden gebracht. Een ontslag per e-mail is niet mogelijk aangezien de wet het ontslag in elektronische vorm expliciet verbiedt117. Verder mag het ontslag met een opzeggingstermijn niet aan voorwaarden verbonden zijn. Het staat de partijen ten allen tijde vrij om het ontslag al dan niet te motiveren. In de praktijk is het evenwel af te raden het ontslag vrijwillig te motiveren. Het is immers mogelijk dat achteraf tot een procedure voor de arbeidsrechtbank komt, waarin normaal gezien nog alle motieven kunnen worden ingeroepen. Heeft men het ontslag daarentegen gemotiveerd, dan kan men zich enkel beroepen op de eerder vermelde motieven118. Indien de opgave van de reden voor het ontslag evenwel door de tegenpartij wordt gevraagd, is de partij die tot ontslag overgaat verplicht om deze op schriftelijke wijze mee te delen119. 4.2. Opzeggingstermijn Vroeger golden voor arbeiders en bedienden verschillende opzegtermijnen, waarbij deze voor de arbeiders korter waren. Het Duitse grondwettelijk hof was echter van oordeel dat dit een ongeoorloofde discriminatie was120. De opzeggingstermijnen voor beide categorieën van werknemers werden dan ook gelijkgesteld121. 116

P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 192. § 623 BGB; K. HÜMMERICH, Arbeitsrecht: Vertragsgestaltung/Prozessführung, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2007, 738-739. 118 P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 189. 119 K. HÜMMERICH, Arbeitsrecht: Vertragsgestaltung/Prozessführung, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden 2007, 742. 120 Bundesverfassungsgericht 30 mei 1990, EzA § 622 BGB a. F Nr. 17. 121 M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 123. 117

27

Indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen gedurende de proefperiode, die maximaal 6 maanden kan duren, dient zij een opzeggingstermijn te respecteren van twee weken122. Deze opzeggingstermijn vangt aan op de dag die volgt op de dag waarop de tegenpartij kennis kreeg van het ontslag. In geval van ontslag gedurende de eerste twee jaren van tewerkstelling en buiten de proefperiode, geldt zowel voor de werknemer als de werkgever een opzeggingstermijn van minstens 4 weken. Deze opzeggingstermijn neemt een aanvang tegen de 15e dag van de maand of tegen het einde van de maand. Wanneer de werknemer meer dan twee jaar is tewerkgesteld bij eenzelfde werkgever, moet men een onderscheid maken naargelang het ontslag uitgaat van de werkgever, dan wel van de werknemer. De werkgever die overgaat tot ontslag dient minstens de volgende opzeggingstermijnen in acht te nemen123: Anciënniteit124

Opzeggingstermijn

Na 2 jaar

1 maand tegen het einde van de maand

Na 5 jaar

2 maanden tegen het einde van de maand

Na 8 jaar


Na 10 jaar


Na 12 jaar


Na 15 jaar


Na 20 jaar


Van deze minimumtermijnen kan echter wel worden afgeweken door middel van een collectieve arbeidsovereenkomst125. De werkgever zal dus steeds moeten nagaan of er een dergelijke collectieve arbeidsovereenkomst op hem van toepassing is. Indien de werkgever een werknemer ontslaat zonder de vereiste opzeggingstermijn in acht te nemen, is het ontslag geldig maar zal het pas uitwerking krijgen op het ogenblik dat de wettelijke opzeggingstermijn verstrijkt126. De werkgever zal de betrokken werknemer dus verder moeten tewerkstellen gedurende de periode van de opzeggingstermijn. Volgens het Duitse Bundesarbeitsgerecht heeft de werknemer immers een fundamenteel recht op arbeid, zodat de werkgever een werknemer niet eenzijdig kan vrijstellen van prestaties door te opteren voor een opzeggingsvergoeding. De partijen kunnen echter wel overeenkomen dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst wordt tijdens de opzeggingstermijn en de werkgever enkel een vergoeding zal

122

§ 622, derde lid BGB. § 622, eerste en tweede lid BGB. 124 Bij de berekening van de anciënniteit wordt overeenkomstig § 622, tweede lid BGB geen rekening gehouden met de dienstjaren die de werknemer voor de leeftijd van 25 jaar heeft verricht. Deze uitsluiting is evenwel in strijd is met het verbod op leeftijdsdiscriminatie en kan dus niet worden toegepast. 125 § 622, vierde lid BGB; K. HÜMMERICH, Arbeitsrecht: Vertragsgestaltung/Prozessführung, Nomos Verlags- gesellschaft, Baden-Baden 2007, 749-750. 126 Europese Commissie, Termination of employment relationships: Legal situation in the Member States of the European Union 2006, 56. 123

28

moeten betalen. Bovendien kan de werkgever een vordering tot vrijstelling van prestaties instellen bij de arbeidsrechtbank die vervolgens een belangenafweging zal maken127. Is het de werknemer die tot ontslag overgaat, dan moet deze tegen de 15e dag van de maand of tegen het einde van de maand waarin het ontslag plaatsvindt, een opzeggingstermijn van minstens 4 weken naleven. Van deze opzeggingstermijn kan worden afgeweken bij gewone overeenkomst, met dien verstande dat de door werknemer in acht te nemen opzeggingstermijn in geen geval langer mag zijn dan diegene die door de werkgever moet worden nageleefd128. Indien de werknemer de opzeggingstermijn niet in acht neemt, zal hij de werkgever een schadevergoeding verschuldigd zijn129. 4.3. De Wet inzake Bescherming tegen Ontslag (Kündigungsschutzgesetz) De Wet inzake Bescherming tegen Ontslag biedt de werknemer (niet de werkgever) een zeer verregaande bescherming tegen ontslag. Deze wet is evenwel slechts van toepassing indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. Vooreerst moet de werknemer minstens zes maanden tewerkgesteld zijn bij dezelfde werkgever. Daarnaast moet deze werkgever gemiddeld en gewoonlijk meer dan 10 werknemers tewerkstellen130. Bij de berekening van het aantal tewerkgestelde werknemers telt een deeltijdse werknemer voor een halve indien zijn arbeidsduur niet meer dan 20 uren per week bedraagt en voor ¾ indien zijn arbeidsduur niet meer dan 30 uren per week bedraagt131. Wanneer deze voorwaarden niet vervuld zijn, gelden de hierboven beschreven regels inzake ontslag onverkort en is de ontslagbescherming van de werknemer veel geringer. Dit betekent echter niet dat elk ontslag zonder meer mogelijk is. Een ontslag mag immers, op straffe van nietigheid, niet indruisen tegen een wettelijk verbod (hieronder zijn ook de grondrechten begrepen, zoals de vrijheid van meningsuiting, het discriminatieverbod, enz.) of de goede zeden en moet steeds beantwoorden aan het beginsel van de goede trouw132. Luidens de Wet inzake Bescherming tegen Ontslag is een ontslag met een opzeggingstermijn in beginsel niet sociaal gerechtvaardigd en dus onwettig. Een ontslag met een opzeggingstermijn kan slechts 127

Bundesarbeitsgericht 27 februari 1985, EzA, § 611 BGB; P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 190-191. 128 § 622, eerste en zesde lid BGB. 129 Europese Commissie, Termination of employment relationships: Legal situation in the Member States of the European Union 2006, 101. 130 Dit geldt enkel voor de werknemers die na 31 december 2003 werden tewerkgesteld. Voor de werknemers die voor deze datum werden tewerkgesteld, is de Wet inzake Bescherming tegen Ontslag van toepassing indien de werkgever gemiddeld en gewoonlijk meer dan 5 werknemers tewerkstelt: zie M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 126. 131 §§ 1en 23 KSchG. 132 §§ 134, 242 en 138 BGB: zie A.T.J.M. JACOBS, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem, Gouda Quint bv, 1993, 123; G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 1275.

29

op grond van drie in de wet opgesomde redenen worden gerechtvaardigd: redenen die verband houden met de persoon van de werknemer, redenen die verband houden met het gedrag van de werknemer en economische redenen133. A. Redenen die verband houden met de persoon van de werknemer Om een beroep te kunnen doen op deze ontslaggrond, dient de werknemer zich in een situatie te bevinden waarin hij niet meer in staat is om aan de vereisten van zijn functie te voldoen. De meest ingeroepen reden binnen deze categorie is ziekte van de werknemer. Hierbij dient er echter een zorgvuldige afweging te worden gemaakt tussen het economisch belang dat de werknemer heeft bij het ontslag van de zieke werknemer en het belang van de betrokken werknemer om zijn baan tewerkstelling te behouden. Daarbij zal onder andere rekening worden gehouden met de omvang van de onderneming, de impact op de organisatie van de onderneming, de mogelijkheid om de werknemer tijdelijk te vervangen of een andere functie te geven en duur van de tewerkstelling. Het ontslag wegens ziekte zal maar als rechtvaardig beschouwd indien uit de onderzochte omstandigheden blijkt dat er geen andere mogelijkheid bestaat. Betreft het een langdurig zieke werknemer, dan zal het ontslag ervan vrij snel aanvaard worden. De werkgever zal dan wel moeten bewijzen dat vervanging of een ander interne organisatiemogelijkheid niet mogelijk is. Heel wat delicater is de situatie van herhaalde afwezigheid van de werknemer wegens ziekte. In een dergelijk geval zal de werkgever maar tot ontslag kunnen overgaan indien de werknemer er niet in slaagt om aan te tonen dat hij niet ziek zal worden in de toekomst. Aangezien het vrijwel onmogelijk is om dit te bewijzen zal de werkgever een werknemer die herhaaldelijk ziek is dus makkelijk kunnen ontslaan134. B. Redenen die verband houden met het gedrag van de werknemer Indien er in hoofde van een werknemer sprake is van wangedrag, is de werkgever gerechtigd om deze werknemer te ontslaan. Deze beëindigingsgrond moet worden onderscheiden van de dringende reden (cf. infra) die als een zeer zware tekortkoming moet worden beschouwd. Er is bijvoorbeeld sprake van wangedrag indien de werknemer herhaaldelijk te laat komt, bij schuldig plichtsverzuim, in geval van beroepsfouten, druggebruik op de werkvloer, enz. De werkgever dient de werknemer wel minstens éénmaal in gebreke te hebben gesteld alvorens hij de werknemer op deze grond kan ontslaan135.

133

§ 1, eerste en tweede lid KSchG. M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 127. 135 G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 1378. 134

30

C. Economische redenen Het ontslag wegens economische redenen kan zowel externe (zoals economische crisis, enz.) als interne (zoals herstructureringen, introductie van nieuwe technologieën, enz.) oorzaken hebben136. Het ontslag is echter maar gerechtvaardigd indien het ingevolge de economische situatie van de onderneming onmogelijk geworden is voor de werkgever om de werknemer nog langer in dienst te houden. Indien het later tot een procedure voor de rechtbank komt, dan dient de werkgever het bewijs te leveren van de details van de economische situatie en van de noodzaak van het ontslag. Bovendien zal de werkgever zijn keuze voor deze vorm van ontslag zowel tegenover de ondernemingsraad als ten aanzien van de werknemers die hij wenst te ontslaan, moeten motiveren. De arbeidsrechtbank beschikt hierbij over de mogelijkheid om de keuze van de werkgever marginaal te toetsen. In sommige gevallen zal de werkgever een selectie moeten maken van de werknemers die hij om economische redenen wil ontslaan. De gedachte hierbij is dat de werknemers die het meest onder het ontslag zouden lijden, als laatste ontslagen moeten worden. Daarom moet deze selectie worden gebaseerd op een aantal criteria die de sociale situatie van de werknemer bepalen, zoals leeftijd, anciënniteit, gezinssituatie, enz137. Bij elk van deze drie ontslaggronden beoordeelt de arbeidsrechtbank op soevereine wijze of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst sociaal gerechtvaardigd is. Zij maakt daarbij tevens een afweging van de belangen van de beide partijen. Ook zal de arbeidsrechtbank steeds toepassing maken van het proportionaliteitsbeginsel. Het ontslag moet immers als de ultieme sanctie worden beschouwd, wat impliceert dat er geen andere maatregelen, zoals een overplaatsing, mogelijk zijn138. Een werknemer die meent dat zijn ontslag niet sociaal gerechtvaardigd is, kan daartegen binnen een termijn van één week bezwaar aantekenen bij de ondernemingsraad. Acht de ondernemingsraad het bezwaar gegrond, dan zal deze een bemiddelingspoging moeten doen. Indien de werknemer en de werknemer dit wensen, moet de ondernemingsraad haar standpunt op schriftelijke wijze meedelen aan hen. Vervolgens kan de werknemer binnen een termijn van drie weken na de kennisname van zijn ontslag een vordering tot betwisting instellen bij de arbeidsrechtbank139. Indien de arbeidsrechtbank oordeelt dat het ontslag niet sociaal gerechtvaardigd is, verklaart zij het ontslag nietig. De werknemer kan de rechter dan om zijn reïntegratie verzoeken, tenzij hij een leidinggevende functie had. Hij kan de 136

G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 1401. § 1, derde lid KSchG; P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 193. 138 G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 1364; M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 128; P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 193. 139 §§ 3 en 4 KSchG; G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 1435. 137

31

rechter echter ook verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en de werkgever te veroordelen tot de betaling van een opzeggingsvergoeding. De werknemer zal dan wel moeten aantonen dat van hem redelijkerwijs niet meer kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst verder uitvoert140. De rechtbank bepaalt het bedrag van de opzeggingsvergoeding en houdt daarbij rekening met criteria als leeftijd, anciënniteit, gezinssituatie, enz. Hierbij is zij enkel gebonden door de in de wet bepaalde maxima. In de praktijk wordt meestal een vergoeding toegekend die overeenstemt halve maand loon per jaar anciënniteit met een maximum van 12 maanden. Dit maximum kan worden opgetrokken tot 15 maanden indien de werknemer ouder is dan 50 jaar of een anciënniteit heeft van meer dan 15 jaar en tot 18 maanden indien de werknemer ouder is dan 55 jaar of meer dan 20 jaar anciënniteit heeft141. De opzeggingsvergoeding vormt een aanvulling op het loon dat tijdens de opzeggingstermijn moet worden betaald. Ook de werkgever kan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen indien hij de werknemer niet wil reïntegreren en kan aantonen dat van hem redelijkerwijs niet kan verwacht worden om de arbeidsverhouding verder te zetten142. Hierbij wordt weer in een uitzondering voorzien ten aanzien van het leidinggevend personeel143. De weigering tot reïntegratie van deze categorie van werknemers moet immers niet gemotiveerd worden. Is de rechtbank van oordeel dat het ontslag wel sociaal gerechtvaardigd is, dan is de werkgever enkel het loon verschuldigd dat overeenstemt met de periode van de opzeggingstermijn. Afdeling 5. Ontslag met het oog op de wijziging van de arbeidsvoorwaarden (Änderungskündigung) De “Änderungskündigung” is een bijzondere vorm van ontslag waarbij de werkgever een werknemer op regelmatige wijze144 ontslaat en hem tegelijkertijd een nieuwe arbeidsovereenkomst aan gewijzigde arbeidsvoorwaarden aanbiedt145. Indien de betrokken werknemer evenwel niet akkoord gaat met de nieuwe arbeidsvoorwaarden, is hij niet verplicht om deze nieuwe arbeidsovereenkomst te aanvaarden. Hij kan ervoor opteren om de nieuwe arbeidsovereenkomst onder voorbehoud te aanvaarden en zijn ontslag volgens de hierbovenvermelde procedure voor de arbeidsrechtbank betwisten146. De werknemer zal dan wel tot aan de uitspraak van de arbeidsrechtbank onder de nieuwe voorwaarden moeten werken147. Oordeelt de rechtbank dat het ontslag sociaal gerechtvaardigd is, dan zal de werknemer onder de de nieuwe arbeidsvoorwaarden blijven verderwerken. Acht de rechter het ontslag daarentegen niet sociaal gerechtvaardigd, dan zal de werknemer opnieuw onder de oorspronkelijke arbeids140

§ 9, eerste lid KSchG. § 10 KSchG; P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 194; M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 132. 142 § 9, eerste lid KSchG. 143 § 14 KSchG. 144 Het kan dus zowel een ontslag met als een ontslag zonder opzeggingstermijn betreffen. 145 G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 1271. 146 § 2 KSchG. 147 Bundesarbeitsgericht, 27 maart 1987, EzA, § 626 BGB. 141

32

voorwaarden moeten worden tewerksteld. De arbeidsrechtbank zal evenwel ook nagaan of de nieuwe arbeidsvoorwaarden sociaal gerechtvaardigd zijn. Is dit niet het geval, dan zal de werkgever de werknemer alsnog onder de oude arbeidsvoorwaarden moeten tewerkstellen. Enkel indien de werknemer de nieuwe arbeidsovereenkomst niet aanvaardt, komt er een einde aan de arbeidsverhouding. Tot slot moet nog worden opgemerkt dat ook in geval van een “Änderungskündigung” de ondernemingsraad voorafgaand dient te worden geïnformeerd en geconsulteerd (cf. supra)148. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan verderzetten onder dezelfde voorwaarden, maar wel over de mogelijkheid beschikt om een nieuwe arbeidsovereenkomst onder gewijzigde voorwaarden aan te bieden, is hij zelfs verplicht om tot een “Änderungskündigung” over te gaan149. Het ontslag wordt in Duitsland immers als de ultima ratio beschouwd150. Afdeling 6. Beëindiging zonder opzeggingstermijn (ausserordentliche Kündigung) 6.1. Principe Zowel de werkgever als de werknemer kunnen de arbeidsovereenkomst zonder opzeggingstermijn beëindigen indien er zich een dringende reden (wichtigem Grund) voordoet in hoofde van de andere partij. Er is sprake van een dringende reden indien er zich feiten voordoen waardoor van de partij die overgaat tot ontslag redelijkerwijs niet kan verwacht worden dat zij de arbeidsovereenkomst verderzet tot het einde van de opzeggingstermijn151. Bij de beoordeling van de dringende reden wordt rekening gehouden met de concrete omstandigheden van de zaak en wordt tevens een afweging gemaakt van de belangen van beide partijen. Door een afweging te maken van de belangen van de beide partijen wordt er ook in geval van ontslag wegens dringende reden toepassing gemaakt van het proportionaliteitsbeginsel. Het ontslag om dringende reden zal slechts toegelaten zijn indien er, gelet op de belangen van de partijen, geen andere sanctie mogelijk is152. 6.2. Termijn en procedure Het ontslag wegens dringende reden (Kündigung aus wichtigem Grund) moet geschieden door middel

148

M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 144-145. 149 P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 190. 150 M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 128. 151 G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 1317 en 1327. 152 P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 191.

33

van een geschrift en dit binnen twee weken nadat de partij die gerechtigd is om tot ontslag over te gaan, kennis heeft gekregen van de feiten die het ontslag om dringende reden rechtvaardigen. In de ontslagbrief dient expliciet te worden vermeld dat het om een ontslag om dringende reden gaat. Voorafgaand aan het ontslag moet ook de ondernemingsraad worden geïnformeerd en geconsulteerd. Indien de ontslagen partij daarom verzoekt, moet de andere partij de feiten meedelen die aanleiding hebben gegeven tot het ontslag om dringende reden. De niet-naleving van dit voorschrift wordt evenwel niet gesanctioneerd153. In de praktijk wordt dan ook maar zelden ingegaan op een dergelijk verzoek om te vermijden dat enkel de meegedeelde feiten zouden kunnen worden ingeroepen in een latere procedure. Immers, de redenen die voor het eerst in een procedure worden meegedeeld, kunnen nog worden aangevuld met feiten die zich hebben voorgedaan na het ontslag154. De partij die ontslaat om dringende reden dient het bewijs te leveren van zowel de feiten als de naleving van de termijn. 6.3. Betwisting van het ontslag Indien de ontslagen partij het niet eens is met het ontslag wegens dringende reden, kan zij een vordering tot betwisting instellen bij de arbeidsrechtbank. Dit moet gebeuren binnen de drie weken na het ontslag indien de Wet inzake Bescherming tegen Ontslag van toepassing is155. Is dit niet het geval, dan geldt er geen specifieke termijn. Wel wordt aangenomen dat de vordering dan binnen een redelijke termijn moet worden ingesteld. Indien de werknemer het ontslag wegens dringende reden betwist en de arbeidsrechtbank oordeelt dat het ontslag ongegrond was, onderzoekt zij of de werkgever de intentie had om bij wijze van alternatief met een opzeggingstermijn te ontslaan. Is dit het geval, dan zal de werkgever aan de betrokken werknemer enkel het loon moeten betalen dat hij hem verschuldigd zou zijn geweest gedurende de opzeggingstermijn die niet werd nageleefd. Is dit niet het geval, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht nooit beëindigd te zijn geweest en kan de arbeidsrechtbank de reïntegratie van de werknemer bevelen. De werkgever is dan ook voor de periode tussen het ontslag en de uitspraak van de arbeidsrechtbank loon verschuldigd. Om dit te vermijden leiden werkgevers naast het ontslag om dringende reden vaak ook een ontslag met opzeggingstermijn in. Indien dit immers correct gebeurd is, zal de rechter na afwijzing van het ontslag om dringende reden, dit ontslag omvormen tot een ontslag met opzeggingster-

153

M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 125. 154 P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 191. 155 § 13, eerste lid KSchG; G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 1435 en 1436.

34

mijn156. Indien de werknemer kan aantonen dat van hem redelijkerwijs niet meer kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst verderzet, kan hij aan de rechter vragen om de ontbinding met schadevergoeding uit te spreken157. 6.4. Concrete gevallen In de meerderheid van de gevallen wordt een contractuele wanprestatie als dringende reden aangemerkt. Zo zal de arbeidsovereenkomst zonder naleving van een opzeggingstermijn kunnen worden beëindigd in geval van een ongegronde weigering om de overeengekomen arbeid te verrichten. Ook strafbare handelingen van zowel de werknemer als de werkgever kunnen als een dringende reden worden beschouwd. Verder zal een ontslag wegens dringende reden ook gerechtvaardigd zijn indien de werkgever verzuimt het loon uit te betalen. Zoals reeds vermeld werd zal hierbij steeds rekening gehouden worden met de omstandigheden eigen aan de zaak en zal ook steeds een belangenafweging worden gemaakt. Afdeling 7. De rol van de ondernemingsraad Voorafgaand aan elk individueel ontslag dient de werkgever de ondernemingsraad, die in Duitsland enkel bestaat uit werknemersafgevaardigden, te informeren en consulteren. De werkgever moet de ondernemingsraad informeren over de te ontslagen werknemers, de redenen voor het ontslag, de wijze van ontslag, de criteria die in aanmerking worden genomen om te bepalen welke werknemers voor ontslag in aanmerking komen, enz. De werkgever is verplicht om alle relevante informatie mee te delen, zoniet loopt hij het risico dat de ontslagen werknemer bij de arbeidsrechtbank een vordering tot reïntergratie instelt wegens de niet vervulling van zijn infomatieplicht158. In het kader van een ontslag wegens dringende reden beschikt de ondernemingsraad over een termijn van drie dagen159 om zich ofwel akkoord te verklaren, ofwel schriftelijk bezwaar aan te tekenen. Bij gebrek aan een reactie vanwege de ondernemingsraad, wordt deze geacht in te stemmen met het voorgenomen ontslag. Tekent de ondernemingsraad op schriftelijke wijze bezwaar aan, dan doet dit niets af aan de bevoegdheid van de werkgever om toch tot ontslag over te gaan. Indien het echter later tot een 156

P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 192. § 13, tweede lid KSchG; M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 131. 158 G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 1287 en 1293; M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 130; P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 188. 159 K. HÜMMERICH, Arbeitsrecht: Vertragsgestaltung/Prozessführung, Nomos Verlags- gesellschaft, BadenBaden 2007, 756. 157

35

procedure voor de rechtbank komt, zal de werknemer zich in een gunstigere positie bevinden om aan te tonen dat het ontslag ongegrond was. In geval van een regelmatig ontslag met een opzeggingstermijn beschikt de ondernemingsraad over een termijn van één week zich over het voorgenomen ontslag uit te spreken. Hierbij kan de ondernemingsraad zich akkoord verklaren, schriftelijk bezwaar aan tekenen of zich op schriftelijke wijze verzetten tegen het voorgenomen ontslag160. Doet de ondernemingsraad geen uitspraak, dan wordt zij verondersteld akkoord te gaan met het voorgenomen ontslag. Tekent de ondernemingsraad slechts bezwaar aan, dan kan de werkgever toch tot ontslag overgaan (cf. supra). Indien de ondernemingsraad zich echter tegen het voorgenomen ontslag verzet161, kan de werkgever ook tot ontslag overgaan, maar moet hij een kopie van het negatieve advies van de ondernemingsraad meedelen aan de betrokken werknemer. De werknemer zal dit advies dan later bij een eventuele procedure voor de rechtbank kunnen aanwenden om aan te tonen dat zijn ontslag sociaal onrechtvaardig is. Stelt de betrokken werknemer een vordering tot betwisting in bij de rechtbank, dan is de werkgever bovendien verplicht om de werknemer in dienst houden tot het einde van de rechtstrijd. Van deze laatste verplichting kan de werkgever zich evenwel bevrijden door de verkrijging van een rechterlijk bevel. Zo zal de werkgever de werknemer bijvoorbeeld niet in dienst moeten houden en zal hij hiertoe een bevel van de rechter verkrijgen, indien de voortzetting van de arbeidsovereenkomst een ondraaglijke economische last zou betekenen voor de werkgever162. Indien de werkgever nalaat om de ondernemingsraad voorafgaand aan het ontslag te informeren en consulteren, is het ontslag nietig. De werknemer zal dan binnen een termijn van drie weken na het ontslag een verzoek tot reïntegratie kunnen indienen bij de arbeidsrechtbank163. Afdeling 8. Bijzondere ontslagbescherming voor bepaalde categorieën van werknemers In Duitsland wordt slechts een beperkt aantal categorieën van werknemers op bijzondere wijze tegen ontslag beschermd. De meeste werknemers kunnen immers een beroep doen op de eerder vermelde Wet inzake Bescherming tegen Ontslag, die hen al een ruime bescherming biedt tegen ontslag.

160

K. HÜMMERICH, Arbeitsrecht: Vertragsgestaltung/Prozessführung, Nomos Verlags- gesellschaft, BadenBaden 2007, 763. 161 Er zijn verschillende redenen waarom de ondernemingsraad zich tegen het voorgenomen kan verzetten, zo bijvoorbeeld omdat het ontslag in strijd is met de voorgeschreven selectiecriteria of omdat de werknemer een andere functie kan worden aangeboden binnen dezelfde onderneming. 162 § 102 Abs. 5 BetrVG; M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2008, 131. 163 P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or.2002, 188.

36

8.1. Mindervaliden Mindervalide werknemers kunnen slechts worden ontslagen met toestemming van de administratieve overheid die bevoegd is voor mindervaliden. Dit geldt zowel in geval van regelmatig als onregelmatig ontslag. Ontslaat de werkgever de mindervalide werknemer zonder dat hij daarvoor de toestemming heeft verkregen, dan is het ontslag nietig. Uit de praktijk blijkt dat een dergelijke toestemming slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden bekomen164. 8.2. Zwangerschap en ouderschapsverlof Een vrouw kan niet worden ontslagen gedurende een periode die aanvangt vanaf het begin van haar zwangerschap tot vier maanden na haar bevalling. Enkel in zeer uitzonderlijke gevallen kan de werkgever overgaan tot het ontslag van een zwangere vrouw of een vrouw die net bevallen is, met name indien het voor hem absoluut onaanvaardbaar is om de arbeidsverhouding te laten voortduren. De werkgever zal hiervoor echter wel een vergunning dienen te bekomen van de Arbeidsinspectie165. In geval van ouderschapsverlof gelden gelijkaardige regels. De werkgever kan een werknemer die ouderschapsverlof heeft genomen niet ontslaan gedurende de periode van dit verlof, dat tot drie jaar per kind kan duren. Ook hier is het ontslag mogelijk indien de verderzetting van de arbeidsovereenkomst absoluut onaanvaardbaar is voor de werkgever, en mits hij toestemming verkrijgt van de Ar beidsinspectie. Indien de werkgever voornoemde regels miskent, is het ontslag nietig166. 8.3. Leden van organen van werknemersvertegenwoordiging Leden van de ondernemingsraad en leden van andere organen die de werknemers vertegenwoordigen kunnen gedurende hun lidmaatschap en binnen een periode van één jaar na het einde van hun lidmaatschap slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden ontslagen. Daarenboven is voor het ontslag tijdens het lidmaatschap de instemming van de ondernemingsraad vereist. Bij weigering van de ondernemingsraad kan de werkgever evenwel beroep instellen bij de arbeidsrechtbank. Als de werk gever een gegronde reden voor het buitengewoon onslag kan aanvoeren, is de arbeidsrechtbank verplicht om het verzoek tot ontslag van de werkgever in te willigen. Leden van de verkiezingscommissie van de ondernemingsraad en kandidaat-leden van de ondernemingsraad kunnen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen ontslagen worden tijdens de periode vanaf 164

M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2000, 113. 165 § 9 MuSchG. 166 § 18 BEEG; M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2000, 134.

37

hun kandidaatstelling tot zes maanden na de bekendmaking van de verkiezingsuitslag. Zolang de uitslag van de verkiezingen nog niet is bekendgemaakt, is het ontslag maar mogelijk met instemming van de ondernemingsraad167. 8.4. Oudere werknemers Een aantal collectieve arbeidsovereenkomsten sluiten het regelmatig ontslag uit voor oudere werknemers. Zo kunnen in bepaalde sectoren van de metaalindustrie de arbeidsovereenkomsten van werknemers met een leeftijd boven 53 jaar enkel wegens een dringende reden (wichtigem Grund) worden beëindigd168. Afdeling 9. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur De arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur neemt automatisch een einde na afloop van de termijn waarvoor zij werd aangegaan. De automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur heeft tot gevolg dat de hierboven beschreven ontslagbescherming niet van toepassing is. Om te voorkomen dat de dwingende ontslagregels via de arbeidovereenkomst voor bepaalde duur zouden worden ontweken, moet bij het afsluiten ervan een zakelijke grond voorhanden zijn die het wegbedingen van de ontslagbescherming rechtvaardigt. Bij het ontbreken van een zakelijke grond, wordt de arbeidsovereenkomst geacht voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan. Bedraagt de duur van de arbeidsovereenkomst echter minder dan 6 maanden, dan is evenwel geen zakelijke grond vereist. Gedurende de eerste 6 maanden van zijn tewerkstelling geniet de werknemer immers geen bescherming van de Wet inzake Bescherming tegen Ontslag169. Indien er tussen twee arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur minder dan 4 maanden verlopen zijn, zijn de algemene regels van het ontslagrecht wel van toepassing. Voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur is maar mogelijk indien dit tussen de partijen werd overeengekomen. Verder kan deze arbeidsovereenkomst worden beëindigd op grond van een dringende reden indien er sprake is van zwaarwichtige feiten die de verderzetting van de arbeidsrelatie onmogelijk maken170. Tenslotte kan een werknemer, en dat geldt voor iedere arbeids-

167

§ 15 KSchG.

168

M. WEISS en M. SCHMIDT, “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2000, 135. 169 G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 318 en 293; D. DE WOLFF, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Nijmegen, Katholieke Universiteit Nijmegen, 1999, XXII, 307-311. 170 G. SCHAUB, U. KOCH en R. LINCK, Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 318.

38

overeenkomst van meer dan 5 jaar, deze arbeidsovereenkomst beëindigen met een opzeggingstermijn van 6 maanden.

39

Hoofdstuk 3. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in Frankrijk

Afdeling 1. Inleiding In Frankrijk liggen de ontslagregels grotendeels vervat in de Code du Travail. Dit wetboek werd recentelijk171 gehercodificeerd met het oog op de betere toegankelijkheid en de vereenvoudiging ervan. Omwille van deze recentelijke hercodificering, en omdat er bijzonder weinig rechtsleer over het Franse ontslagrecht te vinden is, heb ik er voor geopteerd om vooral met de website van het Franse ministerie van arbeid en de Code du Travail zelf, te werken. Op die manier kan ik een zo accuraat mogelijk overzicht van het Franse ontslagrecht geven. Het Franse ontslagrecht vertoont een aantal bijzondere kenmerken. Vooreerst dient een onderscheid te worden gemaakt naargelang de arbeidsovereenkomst door de werkgever dan wel door de werknemer wordt beëindigd. Daarbij kan de werkgever een werknemer slechts om twee verschillende redenen ontslaan, met name om persoonlijke redenen of om economische redenen. Bovendien zal de werkgever voor elk ontslag een “echte en ernstige reden” moeten aanvoeren en die aan de betrokken werknemer moeten meedelen. Verder is de werkgever verplicht om in geval van ontslag om persoonlijke redenen voorafgaand aan het ontslag een persoonlijk onderhoud te hebben met de werknemer. Om het Franse ontslagrecht flexibeler te maken werd in 2005 het “Contrat Nouvelles Embauches” (CNE) ingevoerd. Deze nieuwe categorie van arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur is gericht op ondernemingen met minder dan 20 werknemers en wordt beheerst door aparte regels voor de beëindiging ervan gedurende de eerste twee jaar. Tijdens deze periode van twee jaar gelden soepelere ontslagregels. Daarna is het gewone Franse ontslagregime weer van toepassing. In 2008 werd deze regeling echter al afgeschaft wegens het geringe succes ervan. Het lijkt me toch nuttig om de regeling van het “Contrat Nouvelles Embauches” aan bod te laten komen. Dit is dan immers een voorbeeld van een maatregel die al niet kan worden aangewend om het ontslagrecht te versoepelen. Afdeling 2. Beëindiging in onderling akkoord Naar Frans recht kunnen de werknemer en de werkgever de arbeidsovereenkomst in onderlinge overeenstemming beëindigen. Betreft het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, dan moet hierbij een specifieke procedure worden gevolgd. De partijen bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur moeten tijdens één of meerdere gesprekken overeenkomen om de arbeidsovereenkomst in onder171

Wet van 25 juni 2008 inzake de modernisering van de arbeidsmarkt (www.travail-solidarite.gouv.fr

/espaces/travail/).

40

ling akkoord te beëindigen. Tijdens dit gesprek (of deze gesprekken) kan de werknemer zich laten bijstaan hetzij door een door hem gekozen werknemersvertegenwoordiger binnen de onderneming, hetzij (bij ontstentenis van een orgaan van werknemersvertegenwoordiging in de onderneming) door een extern gekozen persoon die voorkomt op een door de overheid opgestelde lijst. Indien de werknemer van deze mogelijkheid gebruik wenst te maken, moet hij de werkgever hiervan voorafgaand aan het gesprek op de hoogte stellen. Ook de werkgever kan zich laten bijstaan door een personeelslid van de onderneming dan wel, indien de onderneming minder dan 50 werknemers telt, door een lid van de werkgeversvakbond waartoe hij behoort of door een andere werkgever uit dezelfde sector. Wenst de werkgever van deze mogelijkheid gebruik te maken, dan zal ook hij de werknemer daarover voorafgaand aan het gesprek moeten inlichten. De voorwaarden van de beëindiging moeten door de partijen worden vastgelegd in de beëindigingsovereenkomst. Zo moet worden bepaald wat het bedrag van de beëindigingsvergoeding zal zijn die aan de werknemer zal worden uitgekeerd. Dit bedrag mag niet hoger zijn dan het bedrag van de wettelijke ontslagvergoeding (cf. infra). Ook de datum van de beëindiging moet in de beëindigingsovereenkomst worden vastgesteld. De arbeidsovereenkomst mag evenwel niet eindigen voor de dag die volgt op de homologatie van de beëindigingsovereenkomst172.

Afdeling 3. Beëindiging door de werkgever (licenciement) Indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur door de werkgever wordt beëindigd, dient men een onderscheid te maken naargelang de arbeidsovereenkomst wegens persoonlijke redenen dan wel wegens economische redenen wordt beëindigd.. 3.1. Ontslag wegens persoonlijke redenen Het ontslag wegens persoonlijke redenen kan worden onderverdeeld in drie categorieën: het ontslag wegens een echte en ernstige reden, het ontslag wegens een erge fout (cf. infra) en het ontslag wegens een zware fout (cf. infra). Elk ontslag wegens persoonlijke redenen moet op een echte en ernstige reden berusten. De vereiste van een echte reden houdt in dat de reden voor het ontslag objectief moet zijn, dat zij werkelijk moet bestaan en dat het de werkelijke reden van het ontslag moet zijn. Verder moet de reden ook ernstig zijn, wat impliceert dat de ingeroepen feiten voldoende ernstig moeten zijn om het ontslag te recht-

172

Art. L 1237-11 tot L 1237-13 Code du Travail.

41

vaardigen. Dit laatste betekent echter niet dat er sprake moet zijn van een fout van de werknemer173. De werkgever die een werknemer wegens persoonlijke redenen wil ontslaan, moet de betrokken werknemer bij aangetekende brief of bij gewone brief met ontvangstbewijs uitnodigen tot een gesprek. Deze uitnodiging dient melding te maken van het onderwerp, het uur, de datum en de plaats van het gesprek. De brief moet de werknemer ook duidelijk maken dat hij zich kan laten bijstaan door een door hem gekozen werknemersvertegenwoordiger in de onderneming of bij onstentenis hieraan, door een externe persoon die wordt gekozen uit een door de overheid opgestelde lijst. Tussen de verwittiging en het gesprek, moeten minstens vijf werkdagen verlopen. Tijdens het onderhoud met de werknemer moet de werkgever de door hem ingeroepen reden verduidelijken en kennis nemen van het eventuele verweer van de werknemer. Daagt de werknemer niet op, dan mag de werkgever gewoon overgaan tot de betekening van het ontslag. Dit moet geschieden per aangetekende brief met ontvangstbewijs, waarin de precieze motieven van het ontslag moeten worden opgenomen. Het is van belang dat alle motieven in de ontslagbrief worden opgenomen en bovendien op zeer gedetailleerde wijze worden weergegeven. Immers, in geval van betwisting over de aanwezigheid van een echte en ernstige reden kan de werkgever zich ter rechtvaardiging van het ontslag enkel op de in de ontslagbrief vermelde motieven beroepen. Komt de werknemer wel naar het gesprek, dan kan de werkgever het ontslag maar eerst betekenen vanaf de tweede dag die volgt op de dag van het gesprek174. A. Ontslag wegens erge fout Zoals hoger vermeld kan de werkgever een werknemer onmiddellijk ontslaan omwille van een erge fout. Er is sprake van een erge fout wanneer er zich in hoofde van de werknemer een feit of een geheel van feiten heeft voorgedaan die een inbreuk vormen op de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en die dermate erg zijn dat de verdere tewerkstelling van de werknemer tijdens de opzeggingstermijn onmogelijk is175. Voorbeelden van een erge fout zijn: werkweigering, ongerechtvaardigde afwezigheden, intolerantie, ongeoorloofde concurrentie, enz. De bewijslast terzake rust op de werkgever die de fout inroept176. Om uit te maken of de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan een erge fout, dient te worden nagegaan of het al dan niet mogelijk is om de werknemer gedurende de opzeggingstermijn verder te laten werken. Hierbij moet rekening worden gehouden met het risico dat hij zich opnieuw aan dezelfde feiten schuldig zal maken177.

173

C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Oriëntatie 2002, 253. 174 Art. L 1232-2 tot L 1232-6 Code du Travail. 175 Cass. Soc. 26 februari 1991, nr. 88-44 908. 176 Cass. Soc. 8 januari 1998, nr.95-41 462. 177 Cass. Soc. 31 maart 1998, nr. 95-43 898.

42

Indien de werkgever een werknemer wegens een erge fout ontslaat, moet hij geen opzeggingstermijn in acht nemen, noch is hij verplicht om de wettelijke ontslagvergoeding (cf. infra) te betalen. De werkgever die een werknemer wegens een erge fout wil ontslaan, mag echter niet langer dan twee maanden op de hoogte zijn van de fout. Werd voor dezelfde feiten een strafvordering ingesteld, dan mag de werkgever de strafrechtelijke uitspraak afwachten, alvorens de beslissing te nemen om al dan niet tot ontslag over te gaan178. De werkgever dient evenwel ook in geval van een ontslag wegens een erge fout dient een voorafgaandelijk gesprek te hebben met de werknemer. De procedure die moet worden gevolgd is dezelfde bij elk ontslag om persoonlijke redenen en werd hierboven reeds uiteengezet. Bijkomende verplichting is wel dat het ontslag binnen een termijn van één maand na het voorafgaandelijk gesprek moet worden betekend179. Zo wil men vermijden dat de betrokken werknemer te lang in het ongewisse wordt gelaten over zijn toekomst binnen de onderneming. B. Ontslag wegens zware fout Vanzelfsprekend kan de werkgever de arbeidsovereenkomst ook beëindigen in geval van een zware fout van de werknemer. Een zware fout wordt gedefinieerd als een fout die door de werknemer werd gemaakt met de bedoeling de werknemer of de onderneming te schaden180. De aanwezigheid van het intentioneel element (nl. de bedoeling om de onderneming of de werkgever te schaden) in hoofde van de werknemer heeft niet alleen tot gevolg dat de werkgever geen opzeggingsvergoeding noch ontslagvergoeding verschuldigd is, bovendien hoeft de werkgever ook geen vervangende vergoeding voor het vakantiegeld te betalen181. De procedure die bij het ontslag moet worden gevolgd is nagenoeg identiek aan de procedure die in geval van ontslag wegens een erge fout moet worden nageleefd. 3.2. Ontslag wegens economische redenen Het ontslag wegens economische redenen, waarvoor evenzeer een echte en ernstige reden vereist is, moet het gevolg zijn van de schrapping of herleiding van een baan of van een substantiële wijziging van de arbeidsovereenkomst die door de werknemer wordt geweigerd. Daarenboven moet het ontslag voortvloeien uit economische moeilijkheden of technologische verschuivingen. Ook moet de werkgever alle inspanningen hebben geleverd om de werknemer om te scholen of aan te passen. Tenslotte

178

Art. L 1332-4 Code du Travail. Art. L 1332-2 Code du Travail. 180 C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Oriëntatie 2002, 259. 181 Art. L 3141-27 Code du Travail. 179

43

moet de werkgever aantonen dat de reclassering van de werknemer in eenzelfde, een gelijkaardige of, mits het akkoord van de werknemer, een lagere functie binnen de onderneming (of een andere onderneming van dezelfde groep), niet mogelijk is182. Het ontslag wegens economische redenen kan zowel individueel als collectief zijn. De werkgever die tot een individueel of collectief ontslag wegens economische redenen wil overgaan, moet vooreerst onderzoeken welke werknemer(s) voor ontslag in aanmerking komen. Daartoe moet de werkgever aan de hand van een aantal criteria een rangorde van de door te voeren ontslagen opstellen. Bij afwezigheid van een overeenkomst of een collectieve arbeidsovereenkomst hieromtrent, moeten deze criteria door de werkgever zelf worden bepaald. Daarbij dient de werkgever ten minste rekening te houden met de criteria van gezinslast, anciënniteit, sociale situatie en de professionele kwaliteiten van de werknemer in kwestie183. Ook in geval van een individueel ontslag wegens economische redenen moet de werkgever de betrokken werknemer voorafgaand aan het ontslag uitnodigen voor een gesprek. Hierbij moeten dezelfde vormvereisten in acht worden genomen als bij het ontslag wegens persoonlijke redenen. Tijdens het voorafgaand gesprek moet de werkgever de redenen van het ontslag meedelen en de werknemer de mogelijkheid bieden om zich tegen zijn ontslag te verweren. Bovendien moet de werkgever de werknemer tijdens dit gesprek een outplacementbegeleiding aanbieden. Indien de onderneming minstens 1000 werknemers telt, moet de werkgever een ‘convention de reclassement’ voorstellen. Stelt de onderneming minder dan 1000 werknemers tewerk, dan moet een ‘congé de reclassement’ worden voorgesteld. In beide gevallen staat het de werknemer vrij om het voorstel al dan niet te aanvaarden. Indien de werknemer het voorstel tot een ‘congé de reclassement’ aanvaardt, wordt hij gedurende een periode van 4 tot 9 maanden begeleid bij het zoeken naar een nieuwe betrekking. De aanvaarding dient te geschieden binnen een termijn van 8 dagen die volgt op het voorafgaand gesprek. De kosten van de begeleidingsmaatregelen worden door de werkgever vergoed. Gedurende de ‘congé de reclassement’ behoudt de werknemer zijn statuut. Indien de werknemer het voorstel tot een ‘convention de reclassement’ aanvaardt, geniet hij gedurende een termijn van maximum 8 maanden van psychologische ondersteuning, beroepsvoorlichting, begeleiding, scholing en wordt tevens een beoordeling gemaakt van zijn bekwaamheid. In dit geval behoudt de werknemer zijn statuut niet aangezien zijn arbeidsovereenkomst beëindigd wordt van zodra hij het voorstel tot een ‘convention de reclassement’ aanvaardt184. Het ontslag om economische redenen mag niet eerder dan zeven dagen (15 dagen voor kaderleden) na het voorafgaand gesprek worden betekend. Deze termijn wordt ingekort tot vier dagen (tot 12 dagen 182

Art. L 1233-3 en L 1233-4 Code du Travail. Art. L 1233-7 Code du Travail. 184 Art. L 1233-71 en L 1233-65 Code du Travail. 183

44

voor kaderleden) wanneer het gaat om een onderneming die geen werknemersvertegenwoordiging kent. De betekening van het ontslag dient te gebeuren via een aangetekende brief. In deze ontslagbrief moet melding worden gemaakt van de motieven voor het ontslag, van de mogelijkheid voor de betrokken werknemer om voorrang van wedertewerkstelling te genieten en van het voorstel tot een ‘congé de reclassement’. Binnen de acht dagen na de betekening van het ontslag moet de werkgever ‘la Direction départementale du travail de l’emploi et de la formation professionnelle’ (DDTEFP) informeren over het gegeven ontslag. 3.3. Opzeggingstermijn Zowel in het geval van een ontslag wegens persoonlijke redenen als bij een ontslag wegens economische redenen dient de werkgever een opzeggingstermijn na te leven. In beide gevallen bedraagt deze opzeggingstermijn één maand indien de anciënniteit van de betrokken werknemer meer dan 6 maanden doch minder dan twee jaar bedraagt; en twee maanden indien de werknemer minstens 2 jaar anciënniteit heeft. Bedraagt de anciënniteit van de werknemer minder dan zes maanden, dan is geen wettelijke opzeggingstermijn voorzien zodat men moet teruggrijpen naar de collectieve arbeidsovereenkomsten, of bij een gebrek hieraan, naar de bestaande gebruiken. In de individuele arbeidsovereenkomst of de op ondernemingsniveau gesloten collectieve arbeidsovereenkomst, kan evenwel worden voorzien in gunstigere opzeggingstermijnen voor de werknemer. De opzeggingstermijn vangt aan op het ogenblik dat de aangetekende ontslagbrief ter kennis wordt gebracht van de werknemer185. 3.4. De opzeggingsvergoeding De werkgever die een werknemer ontslaat zonder naleving van de opzeggingstermijn en zonder dat er sprake is van een erge of zware fout, is verplicht om de betrokken werknemer een compenserende opzeggingsvergoeding te betalen. Het bedrag van deze opzeggingsvergoeding stemt overeen met het loon en de voordelen waarop de werknemer gedurende de opzeggingstermijn recht zou hebben gehad186. 3.5. De wettelijke ontslagvergoeding Bij elk ontslag wegens een andere reden dan een erge of zware fout, is de werkgever in beginsel verplicht om aan de betrokken werknemer een ontslagvergoeding te betalen. Voorwaarde is dat de werknemer op het ogenblik van de betekening van het ontslag minstens één jaar anciënniteit heeft. Het bedrag van de wettelijke ontslagvergoeding mag niet lager zijn dan 1/5 van een maandloon per jaar 185 186

Art. L 1234-1 en L 1234-3 Code du Travail. Art. L 1234-5 Code du Travail.

45

anciënniteit, vermeerderd met 2/15 per jaar anciënniteit boven de 10 jaar. Dit geldt zowel voor het ontslag wegens economische redenen als voor het ontslag wegens persoonlijke redenen. Het bedrag van de wettelijke ontslagvergoeding is volledig vrijgesteld van socialezekerheidsbijdragen en belastingen187. In sommige gevallen wordt in een collectieve arbeidsovereenkomst of een individuele arbeidsovereenkomst voorzien in een afwijkende ontslagvergoeding. Indien deze afwijkende ontslagvergoeding gunstiger is voor de werknemer dan de wettelijke ontslagvergoeding, is de werkgever gebonden door de afwijkende ontslagvergoeding. 3.6. Onregelmatig ontslag Elk ontslag kan worden aangevochten voor de ‘Conseil de prud’hommes’. De rechter beoordeelt het ontslag dan op basis van de door de partijen verstrekte gegevens nadat hij, indien nodig, de onderzoeksmaatregelen heeft bevolen die hij nuttig acht. In geval van twijfel beslist de rechter in het voordeel van de werknemer188. De sancties die in geval van een onregelmatig ontslag door de rechter kunnen worden toegepast, verschillen naargelang de werkgever al dan niet ten minste 11 werknemers tewerkstelt en naargelang de anciënniteit van de betrokken werknemer al dan niet 2 jaar bedraagt. A. Onderneming met minstens 11 werknemers of werknemer met minstens 2 jaar anciënniteit189 Indien de werknemer ontslagen wordt zonder dat de vereiste procedure werd nageleefd, zal de werkgever de procedure alsnog in acht moeten nemen. Bovendien zal de rechter de werkgever veroordelen tot de betaling van een schadevergoeding die niet meer dan één maand loon mag bedragen. Gaat de werkgever over tot ontslag zonder dat er een echte en ernstige reden voorhanden is, dan wordt voorzien in de volgende sancties: - De rechter kan de reïntegratie van de werknemer voorstellen, met behoud van diens verworven voordelen. - Indien één van de partijen de reïntegratie weigert, kan de rechter de werkgever veroordelen tot de betaling van een vergoeding van ten minste 6 maanden loon. - Daarenboven moet de rechter de werkgever veroordelen tot de gehele of gedeeltelijke terugbetaling aan de desbetreffende werkloosheidsinstelling, van de werkloosheidsuitkeringen die de werknemer 187

Art. L 1234-9 tot L 1234-11 en R 1234-1 tot 1234-5 Code du Travail. Art. L 1235-1 Code du Travail. 189 Art. L 1235-2 tot L 1235-4 Code du Travail. 188

46

sinds zijn ontslag en tot de datum van de uitspraak van de rechter heeft genoten. Deze terugbetaling is evenwel beperkt tot 6 maanden werkloosheidsuitkeringen. B. Onderneming met minder dan 11 werknemers of werknemer met minder dan 2 jaar anciënniteit190 In geval van ontslag zonder echte en ernstige reden in een onderneming met minder dan 11 werknemers of van een werknemer wiens anciënniteit minder dan 2 jaar bedraagt, kan de rechter de werkgever enkel veroordelen tot de vergoeding van de door het zonder motief doorgevoerde ontslag geleden schade. Werd in de voorgenoemde gevallen de werknemer de mogelijkheid ontzegd om zich tijdens het voorafgaand gesprek te laten bijstaan, dan kan de rechter de werkgever verplichten om de voorgeschreven procedure alsnog te vervolledigen. Daarbij kan de rechter de werkgever een schadevergoeding opleggen die niet meer dan één maand loon mag bedragen. Afdeling 4. Beëindiging door de werknemer (démission) De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur kan ook op initiatief van de werknemer worden beëindigd, op voorwaarde dat de werknemer zijn wil tot beëindiging duidelijk tot uiting brengt. In beginsel dient de werknemer daarbij een opzeggingstermijn in acht te nemen. Of de werknemer verplicht is om een opzeggingstermijn na te leven en wat in voorkomend geval de duur van de opzeggingstermijn is, wordt in de meeste gevallen bepaald door de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst, de individuele arbeidsovereenkomst of, bij gebrek hieraan, door de algemeen erkende plaatselijke of sectorale gebruiken191. Slechts voor een beperkt aantal categorieën van werknemers is het bestaan en de duur van een opzeggingstermijn bij wet geregeld192. De werknemer kan evenwel worden vrijgesteld van de verplichting om een eventuele opzeggingstermijn na te leven. Dit kan zowel op verzoek van de werknemer met goedkeuring van de werkgever als op intiatief van de werkgever zelf. In dit laatste geval is de werkgever dan wel een opzeggingsvergoeding verschuldigd aan de betrokken werknemer. Wanneer het ontslag door de werknemer (démission) het gevolg is van een zware fout in hoofde van de werkgever, kan dit ontslag door de ‘Conseil de prud’hommes’ worden geherkwalificeerd in een ontslag dat uitgaat van de werkgever (licenciement). De werkgever moet dan aan de werknemer de vergoedingen betalen die hij hem verschuldigd zou zijn indien hij de arbeidsovereenkomst onder dezelfde omstandigheden zou beëindigd hebben. Bovendien zal de werkgever tevens een vergoeding 190

Art. L 1235-5 Code du Travail. Art. L 1237-1 Code du Travail. 192 Dit is het geval voor kinderoppassen, V.R.P. en professionele journalisten. 191

47

wegens onregelmatig ontslag moeten betalen, indien de feiten die geleid hebben tot het ontslag door de werknemer, hiertoe aanleiding geven. De wet bevat geen specifieke vormvereisten voor het ontslag dat uitgaat van de werknemer. In beginsel kan de werknemer zijn ontslag op mondelinge, schriftelijke of zelfs impliciete wijze ter kennis brengen van de werkgever, tenzij de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst de kennisgeving per aangetekend schrijven verplicht stelt. Om betwistingen over het begintijdstip van de opzeggingstermijn te vermijden, verdient een aangetekend schrijven evenwel de voorkeur. Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur op onregelmatige wijze beëindigt, geeft dit aanleiding tot de betaling van een schadevergoeding ten voordele van de werkgever193. Afdeling 5. Le Contrat Nouvelles Embauches In 2005 werd in Frankrijk een nieuwe categorie van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur ingevoerd, met name het ‘Contrat Nouvelles Embauches’ (CNE). Deze nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur is gericht op ondernemingen met ten hoogste 20 werknemers en wordt gedurende de eerste twee jaar beheerst door vereenvoudigde ontslagregels. Gedurende de eerste twee jaren van het ‘contrat de nouvelles embauches’ (période de consolidation) kunnen zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigen met een verkorte opzeggingstermijn. Het ontslag moet worden betekend bij aangetekende brief met ontvangstbewijs. In tegenstelling tot de klassieke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, moet het ontslag niet gemotiveerd worden. In geval van ontslag door de werkgever bedraagt de opzeggingstermijn twee weken indien de anciënniteit van de werknemer minder dan zes maanden bedraagt. Heeft de werknemer een anciënniteit van zes maanden of meer, dan kan de opzeggingstermijn oplopen tot één maand. Voorzover de betrokken werknemer gedurende ten minste één maand in de onderneming is tewerkgesteld, vangt de opzeggingstermijn aan op het ogenblik dat hij kennis neemt van het ontslag. Verder dient de werkgever de werknemer voor het verstrijken van de opzeggingstermijn een vergoeding te betalen die overeenstemt met 8% van het totale brutoloon dat de werknemer sinds het begin van zijn tewerkstelling heeft verdiend. Deze vergoeding vormt een aanvulling op het loon dat tijdens de opzeggingstermijn verschuldigd is en op de vergoeding van het wettelijk vakantiegeld. Op deze vergoeding worden geen belastingen of socialezekerheidsbijdragen geheven. Bovenop de vergoeding van 8% is de werkgever aan de

193

Art. L 1237-2 Code du Travail.

48

‘Service public de l’emploi’ ook een bijdrage verschuldigd van 2% van het totale brutoloon dat de werknemer sinds het begin van zijn arbeidsovereenkomst heeft verdiend194. Indien de werknemer gedurende de eerste twee jaren van het ‘contrat de nouvelles embauches’ overgaat tot ontslag, dient hij geen opzeggingstermijn in acht te nemen. De wet bevat hieromtrent immers geen specifieke bepalingen. De partijen kunnen in de arbeidovereenkomst evenwel een opzeggingstermijn overeenkomen. Deze opzeggingstermijn mag evenwel niet onredelijk lang zijn. Na de ‘période de consolidation’ zijn de gewone regels inzake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur van toepassing (cf. supra). Zoals reeds hoger werd vermeld, is deze maatregel wegens gebrek aan succes en resultaat in 2008 echter afgeschaft. Afdeling 6. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur De arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur neemt van rechtswege een einde door het verstrijken van de termijn waarvoor ze is aangegaan. De partijen bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur kunnen evenwel afwijken van dit principe en in onderling akkoord een opzeggingstermijn of vergoeding voorzien. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur kan in beginsel niet voortijdig worden beëindigd zonder dat er in hoofde van de verbrekende partij een schadvergoedingsplicht ontstaat. Hierop bestaan evenwel een aantal uitzonderingen. Zo is voortijdige beëindiging wel mogelijk195: - indien de werknemer een arbeidsbetrekking voor onbepaalde duur heeft gevonden. Tenzij de partijen anders zijn overeenkomen, moet de werknemer hierbij een opzeggingstermijn in acht nemen. De duur van deze opzeggingstermijn bedraagt één dag per week in overeenstemming met de totale duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of, in geval de overeenkomst geen specifieke duur vermeld, met de effectieve duur ervan. In geen geval mag de opzeggingstermijn langer zijn dan twee weken; - mits een onderling akkoord tussen werknemer en werkgever; - in geval van overmacht; - in geval van een zware fout van de werknemer of de werkgever. Buiten deze vier gevallen geeft de voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde 194 195

Art. 4 Ordonnance n° 2005-893. Art. L 1243-1 en L 1243-2 Code du Travail.

49

duur aanleiding tot de betaling van een schadevergoeding. Bij voortijdige beëindiging door de werknemer, kan de werkgever aanspraak maken op een vergoeding voor de door de onderneming werkelijk geleden schade. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst voortijdig beëindigt, zal hij gehouden zijn de werknemer een schadevergoeding te betalen die minstens overeenstemt met de bezoldigingen die de werknemer zou hebben genoten indien hij tot het einde van de overeengekomen termijn in dienst zou zijn gebleven196. Bovendien kan de werknemer in bepaalde gevallen een vergoeding voor de geleden morele schade vorderen van de werkgever197. Wanneer de werknemer na het verstrijken van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur geen nieuwe arbeidsovereenkomst door zijn werkgever aangeboden krijgt, heeft hij recht op een vergoeding ter compensatie van de onzekerheid van zijn situatie. Behoudens gunstigere contractuele of conventionele bepalingen, is deze vergoeding gelijk aan 10% van de totale brutobezoldiging van de werknemer198. Afdeling 7. Overmacht en ‘fait du prince’ Overmacht wordt beschouwd als een rechtsgeldige beëindigingsmodaliteit van de arbeidsovereenkomst. Dit geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur als voor arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur (zie hoger). Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur wegens overmacht beëindigt, is hij niet verplicht om de wettelijke ontslagprocedure na te leven, noch dient hij enige vergoeding te betalen, tenzij de overmachtsituatie veroorzaakt werd door een ongeval199. Ook een ‘fait du prince’ vormt een regelmatige beëindigingsgrond voor de arbeidsovereenkomst. Hieronder verstaat men een tussenkomst of handeling van een administratieve overheid die het voor een contractspartij onmogelijk maakt om de arbeidsovereenkomst uit te voeren. Het betreft dus een vreemde oorzaak die zich opdringt aan de partijen en die de schuldenaar van een verbintenis bevrijdt van zijn verplichtingen200. Afdeling 8. Bijzondere ontslagbescherming 8.1. Zwangerschap

196

Art. L 1243-3 en L 1243-4 Code du Travail. Cass. Soc. 29 mei 1986, nr. 89-45 046. 198 Art. L 1243-8 en L 1243-9 Code du Travail. 199 Cass. Soc. 19 november 1980, V, nr. 834; Art. L 1234-12 en L 1234-13 Code du Travail. 200 C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Oriëntatie 2002, 260. 197

50

Gedurende de zwangerschap, het moederschapsverlof en de vier weken die daarop volgen, mag een werkneemster niet worden ontslagen door haar werkgever. Slechts in twee gevallen wordt hierop een uitzondering gemaakt, met name indien de werkneemster een zware fout begaat die los staat van haar staat van zwangerschap of indien het voor de werkgever onmogelijk is om de werkneemster in dienst te houden om redenen die vreemd zijn aan de zwangerschap. In beide gevallen zal het ontslag evenwel pas uitwerking kunnen krijgen of kunnen betekend worden na afloop van het moederschapsverlof. Indien de werkneemster om een andere dan de twee voornoemde redenen ontslagen wordt, wordt het ontslag als nietig beschouwd. Daartoe is wel vereist dat de betrokken werkneemster binnen 15 dagen na de betekening van het ontslag per aangetekende brief aan de werkgever een medisch attest overmaakt dat bevestigt dat ze zwanger is201. 8.2. Adoptie Ook gedurende het wettelijk adoptieverlof wordt een werknemer of werkneemster beschermd tegen ontslag. Het is de werkgever immers verboden om de betrokkene tijdens het adoptieverlof te ontslaan om redenen die verband houden met de adoptie. Indien er echter sprake is van een zware fout vanwege de werknemer of de werkneemster of indien het voor de werknemer onmogelijk is om de betrokkene in dienst te houden omwille van redenen die vreemd zijn aan de adoptie, kan de werkgever tot ontslag overgaan. In de overige gevallen kan het gegeven ontslag nietig worden verklaard voor zover de betrokken werknemer of werkneemster binnen 15 dagen na de betekening van het ontslag per aangetekende brief aan de werkgever een attest verzendt waarin wordt aangetoond dat het geadopteerd kind in de woning is aangekomen202. 8.3. Beroepsziekte en arbeidsongeval Gedurende de periode van afwezigheid ten gevolge van een arbeidsongeval of een beroepsziekte, alsook gedurende de periode van bijscholing of opleiding, wordt de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemer geschorst. Tijdens deze periodes van schorsing kan de werkgever slechts tot ontslag overgaan in geval van een zware fout van de betrokken werknemer of indien het voor hem onmogelijk is om de arbeidsbetrekking te handhaven om redenen die los staan van het ongeval of de ziekte203. In de overige gevallen wordt het ontslag als nietig beschouwd. De werknemer in kwestie kan de ‘Conseil des prud’hommes’ dan om zijn reïntegratie dan wel om een schadevergoeding verzoeken. Na afloop van de schorsing van de arbeidsovereenkomstmoet de werkgever de werknemer in zijn vori201

Art. L 1225-4 en L 1225-5 Code du Travail. Art. L 1225-38 en L 1225-39 Code du Travail. 203 Art. L 1226-7 en L 1226-9 Code du Travail. 202

51

ge dienstbetrekking herstellen of hem een nieuwe gelijkwaardige dienstbetrekking aanbieden. Gaat de werkgever echter toch over tot ontslag, dan kan de ‘Conseil des prud’hommes’ de reïntegratie van de betrokken werknemer voorstellen. Indien één van de partijen dit weigert, zal de rechter aan de werknemer een schadevergoeding toekennen die niet minder dan 12 maanden loon mag bedragen. Wanneer de werknemer evenwel niet meer in staat is om zijn vorige dienstbetrekking uit te oefenen, moet de werkgever hem een aangepaste functie aanbieden. Enkel indien het onmogelijk is om de werknemer een nieuwe aangepaste dienstbetrekking aan te bieden of indien de werknemer de aangeboden dienstbetrekking weigert, mag de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigen. Hierbij dient hij de procedure van ontslag wegens persoonlijke redenen na te leven204. Betreft het een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur, dan zijn gelijkaardige regels van toepassing. De voornaamste verschillen zijn dat de werkgever de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur tijdens de schorsing daarvan enkel kan ontslaan wegens een zware fout van deze laatste of in geval van overmacht, en dat bij weigering tot integratie de werknemer recht heeft op een vergoeding die overeenstemt met de geleden schade205. In geval van langdurige afwezigheid of herhaalde afwezigheid wegens gewone ziekte (dus geen beroepsziekte) is een ontslag maar gerechtvaardigd indien de werknemer kan aantonen dat door de afwezigheid de goede werking van de onderneming in het gedrang komt en het dus noodzakelijk is om de betrokken werknemer definitief te vervangen206 8.4. Werknemersvertegenwoordigers Werknemersvertegenwoordigers kunnen zowel tijdens de volledige duur van hun mandaat als erna niet ontslagen worden zonder de toestemming van de arbeidsinspecteur. Dit geldt zowel in geval van individueel als collectief ontslag. Deze ontslagbescherming is van toepassing op kandidaat-, verkozen en gewezen werknemernemersvertegenwoordigers. De arbeidsinspecteur zal aan de hand van een op tegenspraak gevoerd onderzoek nagaan of er bij het ontslag sprake was van discriminatie op grond van de hoedanigheid van werknemersafgevaardigde. De beslissing van de arbeidsinspecteur kan binnen een termijn van twee maanden worden aangevochten ofwel via een hiërarchisch beroep bij de Minister van Arbeid, ofwel door middel van een beroep bij een administratieve rechtbank. Indien het toegelaten ontslag nietig wordt verklaard, kan de betrokken werknemer binnen een termijn van twee maanden om zijn reïntegratie verzoeken in dezelfde of een evenwaardige dienstbetrekking. Wordt het geweigerde ontslag vernietigd, dan zal de werkgever de ar204

Art. L 1226-10 en L 1226-12 Code du Travail. Art. L 1226-18 tot L 1226-21 Code du Travail. 206 Cass. Soc. 21 mei 2008, nr. 07-41511. 205

52

beidsinspecteur opnieuw om toelating moeten verzoeken. Bij het nemen van zijn nieuwe beslissing zal de arbeidsinspecteur dan rekening moeten houden met de beslissing van de Minister van Arbeid of de rechtbank en/of met de evolutie van de feiten207.

207

Art. L 2411-1 tot L 2411-22 Code du Travail.

53

Hoofdstuk 4. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in Oostenrijk Afdeling 1. Inleiding Het Oostenrijkse ontslagrecht is net zoals het Duitse zeer fragmentarisch geregeld. Het ligt verspreidt over verschillende wettelijke bepalingen en collectieve arbeidsovereenkomsten. Deze versnippering is onder andere het gevolg van het onderscheid dat in Oostenrijk wordt gemaakt tussen arbeiders en bedienden. Zo liggen de regels inzake de opzeggingstermijn voor heel wat arbeiders vervat in collectieve arbeidsovereenkomsten. In het Oostenrijkse ontslagrecht werd onlangs een belangrijke vernieuwing doorgevoerd. De regeling inzake de ontslagvergoeding werd ingrijpend gewijzigd. Dit heeft ertoe geleid dat de mobiliteit op de arbeidsmarkt groter werd, dat de ontslagkosten voor de werkgever beduidend lager werden en dat het aantal ontslagzaken bij de rechter sterk werd teruggedrongen. Verder wordt in het Oostenrijks ontslagrecht bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur van een werknemer, een belangerijke rol toebedeeld aan de ondernemingsraad. Voorafgaand aan iedere opzegging moet de werkgever de ondernemingsraad inlichten en consulteren over de voorgenomen opzegging. Tenslotte worden in Oostenrijk een aantal categorieën van werknemers op bijzondere wijze beschermd tegen een onregelmatige opzegging of een ontslag wegens dringende reden. Ook bij de beschrijving van Oostenrijkse ontslagrecht heb ik vooral gebruik gemaakt van de website van het Oostenrijkse ministerie voor arbeid en van een officiële hulpwebsite (http://www.help.gv.at). Om toch over een leidraad te beschikken, heb ik evenwel ook gebruik gemaakt van een overzicht van het Oostenrijkse ontslagrecht dat dateert van 1992208. Via bovenvermelde websites ben ik dan telkens nagegaan of er eventuele wijzigingen werden aangebracht. Afdeling 2. Beëindiging in onderling akkoord De partijen bij de arbeidsovereenkomst kunnen ten allen tijde overeenkomen dat hieraan op een bepaald tijdstip een einde komt. Of er wel degelijk wilsovereenstemming werd bereikt, moet telkens in

208

R. STRASSER, “Austria”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial

Relations Vol. 3, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, 205 p.

54

concreto worden beoordeeld. In beginsel dienen bij deze beëindigingswijze geen specifieke wettelijke vormvereisten te worden nageleefd. Voor bepaalde categorieën van werknemers moet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling akkoord evenwel op schriftelijke wijze gebeuren. Dit is het geval voor de zwangere werkneemsters, moeders en vaders, leerlingen en ‘Präsenz- oder Zivildiener’. Bovendien is voor deze categorieën van werknemers een schriftelijk bewijs vereist van de raadpleging van de bevoegde Arbeidskamer of het bevoegde arbeidsgerecht209. Afdeling 3. Beëindiging door opzegging 3.1. Begrip en vormvereisten De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur kan zowel door de werkgever als de werknemer éénzijdig en tegen de wil van de andere partij worden beëindigd mits voorafgaande opzegging. Door deze rechtshandeling komt na verloop van een bepaalde termijn (de opzeggingstermijn) een einde aan de arbeidsovereenkomst. Het recht tot opzegging wordt in Oostenrijk beschouwd als een onderdeel van het algemene principe van contractuele wilsautonomie. In beginsel is de opzegging dus niet aan enige beperkingen onderworpen. De partijen kunnen evenwel anders overeenkomen en ook de wetgever heeft in een aantal beperkingen voorzien. De opzegging is niet aan enige vormvereisten gebonden en kan dus zowel schriftelijk als mondeling of zelfs impliciet worden gegeven. Voorwaarde is wel dat de wil van de opzeggende partij duidelijk en ondubbelzinnig tot uiting wordt gebracht. In hoofde van de partij tot wie de opzegging gericht is, mag er geen twijfel over bestaan dat de arbeidsovereenkomst op een bepaald ogenblik een einde zal nemen. Om betwistingen hieromtrent te voorkomen verdient een schriftelijke opzegging de voorkeur. 3.2. Opzeggingstermijn De opzeggingstermijnen die door de werkgevers en de werknemers in acht moeten worden genomen liggen grotendeels vervat in de wet of in collectieve arbeidsovereenkomsten. Wat de duur van de na te leven opzeggingstermijn betreft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen arbeiders (Arbeiter) en bedienden (Angestellte).

209

§ 10 Abs. 7 Mutterschutzgesetz, § 7 Abs. 3 Väter-Karenzgesetz en § 12 Abs. 7 Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz; www.help.gv.at.

55

De opzeggingstermijn die door of ten aanzien van de arbeiders moet worden nageleefd, bedraagt in de meeste gevallen 14 dagen210. Van deze termijn kan evenwel door collectieve of individuele arbeidsovereenkomst worden afgeweken, zelfs indien dit in het nadeel van de arbeider zou zijn. Bij de bedienden moet een onderscheid worden gemaakt naargelang de opzegging uitgaat van de werkgever, dan wel van de werknemer211. De werkgever dient de volgende opzeggingstermijnen in acht te nemen: Anciënniteit

Opzeggingstermijn

Minder dan 2 jaar

6 weken

Na 2 jaar

2 maanden

Na 5 jaar

3 maanden

Na 15 jaar

4 maanden

Na 25 jaar

5 maanden

De opzeggingstermijn die door de bediende moet worden nageleefd bedraagt één maand, ongeacht de periode van tewerkstelling. Deze opzeggingstermijn kan bij overeekomst worden verlengd tot 6 maanden, met dien verstande dat de opzeggingstermijn die door de werkgever in acht moet worden genomen niet korter mag zijn dan diegene die met de bediende werd overeenkomen. 3.3. Begintijdstip opzeggingstermijn Wat de bedienden betreft, wordt de aanvangsdatum van de opzeggingstermijn bepaald in de wet. Gaat de opzegging uit van de werkgever, dan begint de opzeggingstermijn te lopen tegen het einde van elk jaarkwartaal. Bij overeenkomst kan evenwel worden voorzien dat de opzeggingstermijn tegen de 15e dag van de maand of tegen het einde van de maand begint te lopen. Indien de opzegging van de werknemer uitgaat, vangt de opzeggingstermijn aan tegen het einde van de maand212. In geval van opzegging door of ten aanzien van arbeiders wordt door collectieve arbeidsovereenkomsten vaak voorzien in een specifieke aanvangsdatum van de opzeggingstermijn. 3.4. Onregelmatige opzegging Vooreerst is er sprake van onregelmatige opzegging indien bij de opzegging een te korte opzeggingstermijn wordt toegekend of indien de opzegging voor het wettelijk of bij collectieve arbeidsovereenkomst bepaalde tijdstip wordt gegeven. Is dit het geval, dan wordt de opzegging als een ongegronde 210

Zie § 1159 tot § 1159c. ABGB. § 20 Abs. 2 en 4 Angestelltengesetz. 212 § 20 Abs. 2, 3 en 4 Angestelltengesetz. 211

56

voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst (cf. infra) beschouwd. Wanneer de onregelmatige opzegging uitgaat van de werkgever, heeft de werknemer recht op het loon dat overeenstemt met het door de werkgever miskende gedeelte van de normale opzeggingstermijn. Dit geldt ook in geval de werkgever voor het bij wet of bij collectieve arbeidsovereenkomst bepaalde tijdstip overgaat tot opzegging. Ook dan zal de werkgever de werknemer het loon moeten betalen waar deze nog recht op zou hebben gehad indien de werkgever de arbeidsovereenkomst niet voortijdig had opgezegd. Indien de partijen bij de arbeidsovereenkomst na de opzegging een kortere opzeggingstermijn overeenkomen, is er in beginsel geen sprake van een onregelmatige opzegging. Is de kortere opzeggingstermijn echter nadelig voor de werknemer, dan is ook in dit geval sprake van een onregelmatige opzegging. Verder is er ook sprake van een onregelmatige opzegging wanneer de mogelijkheid tot opzegging contractueel werd uitgesloten en er toch tot opzegging wordt overgegaan. In dit geval zal de opzegging geen einde stellen aan de arbeidsovereenkomst. Dit geldt ook voor de opzegging van een voor het leven gesloten arbeidsovereenkomst. Tenslotte wordt ook de opzegging in strijd met bijzondere wettelijke opzegverboden (cf. supra) of de opzegging die niet sociaal rechtvaardig is, als onregelmatig beschouwd. In beide gevallen zal de opzegging nietig worden verklaard. Gebeurt de nietigverklaring voor het verstrijken van de opzegginstermijn, dan blijft de arbeidsovereenkomst voortbestaan. Wordt het ontslag nietig verklaard na het verstrijken van de opzeggingstermijn, dan zal de werknemer in zijn dienstbetrekking hersteld worden. 3.5. Bescherming van de werknemer tegen onregelmatige opzegging De beschermingsregeling inzake onregelmatige opzegging ligt vervat in de Wet op de Ondernemingsraden (Arbeitsverfassungsgesetz - ArbVG)213. Dit heeft tot gevolg dat deze regeling enkel geldt voor de werknemers van de ondernemingen waarop de ‘Arbeitsverfassungsgesetz’ van toepassing is. Zo zullen bijvoorbeeld de werknemers in een onderneming waar minder dan 5 werknemers worden tewerkgesteld, niet tegen onregelmatige opzegging worden beschermd. A. Voorafgaande procedure Alvorens de werkgever tot opzegging kan overgaan, dient hij de bevoegde ondernemingsraad hiervan op de hoogte brengen. Indien er binnen de onderneming aparte ondernemingsraden voor arbeiders en bedienden bestaan, moet naargelang van het statuut van de betrokken werknemer (arbeider of bediende), de ondernemingsraad voor de arbeiders, dan wel de ondernemingsraad voor de bedienden vooraf

213

§ 105 ArbVG.

57

van de voogenomen opzegging in kennis worden gesteld. Deze kennisgeving is niet aan specifieke vormvereisten gebonden. Het volstaat dat het voornemen van de werkgever om een bepaalde werknemer te ontslaan duidelijk tot uiting wordt gebracht. Indien de werkgever de bevoegde ondernemingsraad vooraf niet in kennis stelt van de opzegging, is de opzegging nietig. Na de kennisgeving beschikt de ondernemingsraad over een termijn van vijf dagen om de werkgever over de voorgenomen opzegging te raadplegen en er zich over uit te spreken214. Daarbij kan de ondernemingsraad zich tegen de voorgenomen opzegging verzetten of zich akkoord verklaren. Indien de ondernemingsraad nalaat om binnen voormelde termijn uitspraak te doen, wordt zij geacht zich tegen de voorgenomen opzegging te verzetten. De uitspraak van de ondernemingsraad moet binnen dezelfde termijn van vijf dagen aan de werkgever worden bekendgemaakt. Gebeurt dit laattijdig, dan zal de reactie geen juridische gevolgen kunnen sorteren. De opzegging voor het einde van de termijn van vijf dagen is absoluut nietig, tenzij de ondernemingsraad te kennen geeft dat ze geen standpunt zal innemen. B. Betwisting van de opzegging Na de hierboven vermelde termijn van vijf dagen kan de werkgever de opzegging aan de betrokken werknemer betekenen. Daarbij dient de werkgever de bevoegde ondernemingsraad opnieuw in te lichten. Heeft de ondernemingsraad zich in de voorafgaande procedure met de voorgenomen opzegging akkoord heeft verklaard, dan is de opzegging definitief. Hiertegen is dan geen beroep meer mogelijk. Heeft de ondernemingsraad zich daarentegen expliciet of impliciet tegen de voorgenomen opzegging verzet, dan kan de ondernemingsraad dan wel de betrokken werknemer beroep aantekenen tegen het ontslag. Het recht om beroep aan te tekenen komt in de eerste plaats toe aan de ondernemingsraad. Voorwaarde is wel dat de ontslagen werknemer de ondernemingsraad hierom heeft verzocht. Het beroep door de ondernemingsraad moet binnen een week na de betekening van de opzegging bij de rechtbank worden ingesteld. Ook de betrokken werknemer zelf kan beroep aantekenen tegen zijn ontslag, maar dan enkel in de vier volgende gevallen215: - Indien de ondernemingsraad niet ingaat op het verzoek van de werknemer om beroep aan te tekenen, kan de ontslagen werknemer binnen een termijn van één week nadat de termijn voor de ondernemingsraad is verstreken, zelf beroep instellen bij de rechtbank. - Indien de ondernemingsraad beroep instelt, zonder dat zij hierom door de betrokken werknemer werd verzocht, kan de ontslagen werknemer eveneens zelf beroep aantekene bij de rechtbank. In dit 214 215

§ 105 Abs. 1 ArbVG. § 105 Abs. 4 en § 107 ArbVG.

58

geval beschikt hij over een termijn van 14 dagen te rekenen vanaf de dag dat de opzegging hem ter kennis werd gebracht. - Heeft de ondernemingsraad gedurende de termijn van vijf dagen haar standpunt niet te kennen gegeven, dan kan de werknemer zijn opzegging binnen een termijn van één week na de opzegging aanvechten bij de rechtbank. - Bij afwezigheid van een ondernemingsraad in een onderneming die overeenkomstig de wet verplicht is om deze op te richten, kan de ontslagen werknemer binnen één week na de opzegging zelf beroep aantekenen. C. Betwistingsgronden Vooreerst kan de opzegging worden betwist omwille van een geldige reden. Luidens de wet is er sprake van een geldige reden voor de betwisting indien de betrokken werknemer door de werkgever werd opgezegd omwille van zijn lidmaatschap van een vakbond, wegens het bijeenroepen van de werknemersvergadering, wegens zijn kandidaatstelling voor lidmaatschap van de ondernemingsraad, wegens zijn activiteiten als werknemersvertegenwoordiger, enz216. Enkel de in de wet opgesomde redenen kunnen als betwistingsgrond worden ingeroepen. Daarnaast kan de opzegging ook worden betwist indien zij sociaal ongerechtvaardigd is. Dit is het geval wanneer de belangen van de werknemer wezenlijk worden geschaad door de opzegging. Een beroep op deze betwistingsgrond is enkel mogelijk indien de betrokken werknemer ten minste zes maanden in de onderneming tewerkgesteld is. Bovendien mag de ondernemingsraad in de voorafgaande procedure niet uitdrukkelijk hebben ingestemd met de voorgenomen opzegging217. Kan de werkgever evenwel aantonen dat de opzegging te wijten is aan omstandigheden die verband houden met de persoon van de werknemer en de belangen van de onderneming schaden, of dat de verderzetting van de arbeidsovereenkomst omwille van de economische noodwendigheden van de onderneming onmogelijk is218, dan is de opzegging wel sociaal gerechtvaardigd. De werknemer zal de opzegging dan niet kunnen betwisten, zelfs niet indien zijn belangen wezenlijk zijn geschaad. 3.6. Bijzondere bescherming tegen onregelmatige opzegging A. Zwangerschap en ouderschapsverlof Gedurende de zwangerschap en de vier maanden die volgen op de bevalling kan de werkgever niet 216

§ 105 Abs. 3 Z 1 ArbVG. § 105 Abs. 6 ArbVG. 218 § 105 Abs. 3 Z 2 ArbVG. 217

59

overgaan tot de opzegging van de betrokken werkneemster. Dit geldt echter maar voor zover de werkgever ten tijde van de opzegging op de hoogte was van de zwangerschap of indien de werkgever binnen vijf dagen na de opzegging schriftelijk op de hoogte wordt gebracht van de zwangerschap of de bevalling219. Zowel de moeder als de vader kunnen tot het einde van het tweede levensjaar van hun kind onbetaald ouderschapsverlof opnemen dan wel tot het einde van het vierde of zevende levensjaar van het kind een vermindering van werkuren aanvragen. Gedurende het onbetaalde ouderschapsverlof of tijdens de periode van verminderde werktijd, kan de betrokken werkneemster of werknemer niet worden opgezegd. Dit opzegverbod geldt tot vier weken na het einde van het onbetaalde verlof of van de periode van verminderde tewerkstelling220. In uitzonderlijke omstandigheden kan de werkgever de werkneemster mits toestemming van de rechtbank toch ontslaan. Dit is het geval indien de arbeidsovereenkomst niet kan worden verdergezet wegens de sluiting of de inkrimping van de onderneming, of van een afdeling van de onderneming. Daarnaast kan de rechtbank ook toestemming verlenen indien de werkneemster zich akkoord verklaart met de opzegging. In geval van sluiting van de onderneming is de toestemming van de rechtbank evenwel niet vereist221. In de overige gevallen leidt een opzegging in strijd met voornoemde regels, tot de nietigheid van de opzegging. B. Leden van de ondernemingsraad De leden van de ondernemingsraad kunnen tijdens de duur van hun lidmaatschap en de drie maanden na het einde van hun lidmaatschap door de werkgever maar ontslagen worden mits voorafgaande toestemming van de rechtbank. Ook de werknemers die zich kandidaat hebben gesteld bij de verkiezingen voor de ondernemingsraad en de leden van het verkiezingscomité worden op dezelfde wijze tegen opzegging beschermd, zij het dat hun bescherming beperkt is in de tijd. Tenslotte kunnen ook de vervangende leden van de ondernemingsraad onder bepaalde omstandigheden enkel met de voorafgaande toestemming van de rechtbank worden ontslagen222. De rechtbank kan aan de werkgever maar toestemming tot opzegging verlenen indien: - de onderneming definitief gesloten of afgeslankt wordt en de betrokken werknemer niet meer verder kan worden tewerkgesteld;

219

§ 10 Abs. 1 en 2 Mutterschutzgesetz. § 15 Abs. 4 Mutterschutzgesetz en § 7 Väter-Karenzgesetz. 221 § 10 Abs. 3 Mutterschutzgesetz. 222 § 120 Arbeitsverfassungsgesetz. 220

60

- de betrokken werknemer de overeengekomen arbeid gedurende een onbepaalde periode niet meer kan uitvoeren en van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij de werknemer een andere dienstbetrekking aanbiedt, of - in hoofde van de betrokken werknemer sprake is van een zware tekortkoming aan de verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien en van de werkgever om arbeidsdisciplinaire redenen niet kan worden verwacht dat hij de arbeidsbetrekking verderzet223. Indien de werkgever zonder voorafgaande toestemming van de rechtbank overgaat tot opzegging van de beschermde werknemer, is de opzegging nietig en blijft de arbeidsovereenkomst verderbestaan. C. Mindervaliden Mindervalide werknemers kunnen maar door de werkgever worden opgezegd mits voorafgaande toestemming vanwege de Commissie voor Gehandicapten (Behindertenausschuss). Bovendien mag de werkgever zich bij het ontslag van een mindervalide werknemer niet schuldig maken aan discriminatie224. Ontslaat de werkgever een mindervalide werknemer zonder voorafgaande toestemming, of maakt hij zich bij de opzegging schuldig aan discriminatie, dan is de opzegging nietig. Afdeling 4. Voortijdige beëindiging wegens dringende reden 4.1. Begrip en vormvereisten Zowel de werknemer als de werkgever kan de arbeidsovereenkomst onmiddellijk en dus zonder de naleving van een opzeggingstermijn beëindigen wegens een dringende reden (wichtiger Grund). Dit geldt zowel bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur als bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur. Voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst is maar mogelijk indien er zich in hoofde van één van de partijen bij de arbeidsovereenkomst feiten voordoen waardoor van de tegenpartij redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst verderzet, zelfs niet gedurende de opzeggingstermijn. De partij die tot de voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenst over te gaan, moet dit onmiddellijk meedelen aan de andere partij. De wet vermeldt geen specifieke termijn waarbinnen de kennisgeving dient te gebeuren, maar uit de rechtspraak blijkt dat men, gelet op de concrete omstandigheden, een aangepaste termijn in aanmerking moet nemen. Wacht men evenwel te lang, dan verliest men het recht om de arbeidsovereenkomst voortijdig te beëindigen. De kennisgeving is niet aan specifieke vormvereisten gebonden. De dringende reden zelf moet niet worden meegedeeld. 223 224

§ 121 Arbeitsverfassungsgesetz. § 8 Behinderteneinstellungsgesetz.

61

4.2. Dringende reden De wet bevat geen algemene, limitatieve opsomming van feiten of gedragingen die de voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. De wet bevat enkel een aantal voorbeelden van concrete feiten en gedragingen die als een dringende reden kunnen worden beschouwd. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de gronden waarop de werkgever dan wel de werknemer zich kan beroepen. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst van een bediende of een arbeider onder andere omwille van volgende redenen voortijdig beëindigen: - onbekwaamheid tot het verrichten van de beloofde of passende arbeid; - schending van de arbeidsverplichtingen; - dronkenschap; - uitoefening van een ongeoorloofde nevenactiviteit; - voorleggen van valse of vervalste getuigschriften225. De werknemer kan zich onder andere op de volgende gronden beroepen om de arbeidsovereenkomst voortijdig te beëindigen: - ongeschiktheid tot verderzetting van de arbeidsprestaties; - aantasting van de gezondheid of de eerbaarheid; - niet-betaling van het loon waarop de werknemer recht heeft; - miskenning van de beschermingsvoorschriften door de werkgever226. Het is dus niet vereist dat de tekortkoming van de werknemer of de werkgever van contractuele aard is noch dat er sprake is van een fout van één van de partijen bij de arbeidsovereenkomst. 4.3. Gevolgen van de voortijdige beëindiging wegens dringende reden Indien de arbeidsovereenkomst voortijdig door de werkgever wordt beëindigd omwille van een dringende reden in hoofde van de werknemer, moet de werknemer de schade vergoeden die de werkgever heeft geleden door het niet in acht nemen van de opzeggingstermijn227. Bovendien verliest de werknemer elk recht op een ontslagvergoeding (cf. infra). Wordt de arbeidsovereenkomst daarentegen voortijdig beëindigd door de werknemer wegens een drin225

§ 27 AngG en § 82 GewO. § 26 AngG en § 82a GewO. 227 § 28 AngG en § 1162a ABGB. 226

62

gende reden in hoofde van de werkgever, dan heeft de werknemer vooreerst recht op vergoeding voor het verlies van tewerkstelling228. Deze vergoeding is gelijk aan het loon waarop de werknemer gedurende de opzeggingstermijn recht op zou hebben gehad indien hij door de werkgever regelmatig zou zijn opgezegd of het loon dat overeenstemt met de resterende gedeelte van de overeengekomen termijn (in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur). Daarnaast kan de werknemer bijkomende vergoeding eisen voor eventuele andere schade die hij geleden heeft door de voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tenslotte behoudt de werknemer ook zijn recht op een ontslagvergoeding. 4.4. Voortijdige beëindiging zonder dringende reden Wanneer de arbeidsovereenkomst zonder geldige reden voortijdig wordt beëindigd, neemt de arbeidsovereenkomst evenwel ook onmiddellijk een einde, maar zal er in hoofde van de tegenpartij een recht op vergoeding ontstaan. A. Voortijdige beëindiging door de werkgever Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst voortijdig beëindigt zonder de opgave van een dringende, heeft de werknemer recht op het loon dat de werkgever hem in geval van een regelmatige opzegging gedurende de opzeggingstermijn verschuldigd zou zijn of dat overeenstemt met het resterende gedeelte van de overeengekomen termijn. Indien de normaal in acht te nemen opzeggingstermijn niet meer dan drie maanden bedraagt, kan de werknemer het volledige bedrag van het met de opzeggingstermijn overeenstemmende loon vorderen. Wanneer deze termijn meer dan drie maanden bedraagt, wordt het bedrag van het loon dat met de opzeggingstermijn overeenstemt, verminderd met de sommen die de werknemer ingevolge het niet-verrichten van de arbeidsprestaties heeft uitgespaard (zoals bijvoorbeeld verplaatsingskosten) en het loon dat de werknemer bij een nieuwe werkgever heeft verdiend of kon verdienen229. Naast de vergoeding voor het verlies van tewerkstelling kan de werknemer in geval van verwijtbaarheid in hoofde van de werkgever, nog vergoeding vorderen voor andere eventueel geleden schade. Het recht om loon en een eventuele bijkomende vergoeding te vorderen, vervalt na verloop van 6 maanden, te rekenen vanaf de dag waarop het vorderingsrecht ontstaat230. B. Voortijdige beëindiging door de werknemer Wordt de arbeidsovereenkomst door de werknemer voortijdig beëindigd zonder een geldige reden, dan 228

§ 29 AngG, § 84 GewO en § 1162b ABGB. § 1162b ABGB. 230 § 34 AngG en § 1162d ABGB. 229

63

kan de werkgever van de werknemer een schadevergoeding wegens wanprestatie vorderen231. 4.5. Bescherming van de werknemer tegen voortijdige beëindiging wegens dringende reden Aangezien het voortijdig ontslag wegens dringende reden de arbeidsovereenkomst onmiddellijk doet eindigen, bestaat het gevaar dat de werkgever op deze manier de beschermingsregelen inzake de onregelmatige opzegging poogt te ontlopen. Vandaar dat de beschermingsregeling inzake de onregelmatige opzegging wordt aangevuld met een algemene beschermingsregeling met betrekking tot het ontslag omwille van een geldige reden232. Ook bij deze laatste regeling vormt de ‘Arbeitsverfassungsgesetz’ de juridische grondslag. Het toepassingsgebied van de beschermingsregeling inzake het voortijdig ontslag wegens dringende reden is dus hetzelfde als dat van de beschermingsregeling inzake onregelmatige opzegging (cf. supra). Ook bij de bescherming van de werknemer tegen een voortijdig ontslag wegens dringende reden speelt de ondernemingsraad een belangrijke rol. Immers, voorafgaand aan elk voortijdig ontslag omwille van een dringende reden moet de werkgever de bevoegde ondernemingsraad hiervan op de hoogte brengen. In tegenstelling tot wat bij het ontslag door opzegging geldt (cf. supra), is de kennisgeving hier evenwel geen preliminaire voorwaarde voor het ontslag. Na de kennisgeving beschikt de ondernemingsraad over een termijn van drie werkdagen om de werkgever te consulteren over het voorgenomen ontslag en er zich over uit te spreken233. Het advies van de ondernemingsraad is bepalend voor de latere uitoefening van het recht tot beroep door de werknemer. De werknemer die voortijdig wordt ontslagen omwille van een dringende reden, kan bij de rechtbank een beroep instellen tegen zijn ontslag. Net zoals bij het beroep tegen een onregelmatige opzegging kan de werknemer het voortijdig ontslag wegens dringende reden maar betwisten indien hij daarvoor een geldige reden kan aanvoeren of indien het ontslag sociaal ongerechtvaardigd is (cf. supra)234. Het voortijdig ontslag kan evenwel niet worden aangevochten indien het te wijten is aan feiten of omstandigheden die verband houden met de persoon van de betrokken werknemer en die de belangen van de onderneming schaden, of indien de verderzetting van de arbeidsovereenkomst omwille van de economische noodwendigheden van de onderneming niet mogelijk is235. Voor het overige verloopt de betwistingsprocedure op dezelfde wijze als bij de betwisting van de on231

§ 28 AngG en § 1162a ABGB. R. STRASSER, “Austria”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 3, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, 114. 233 § 106 Abs. 1 Arbeitsverfassungsgesetz. 234 § 105 Abs. 3 Arbeitsverfassungsgesetz. 235 § 106 Abs. 2 Arbeitsverfassungsgesetz. 232

64

regelmatige opzegging. Zo komt het recht om beroep in te stellen tegen het voortijdig ontslag omwille van een dringende reden in de eerste plaats toe aan de ondernemingsraad. De werknemer kan slechts in vier gevallen zelf beroep aantekenen (cf. supra). Ook de termijnen waarbinnen het beroep moet worden ingesteld, zijn identiek aan diegene die bij het beroep tegen een onregelmatige opzegging in acht moeten worden genomen236. 4.6. Bijzondere bescherming tegen voortijdig ontslag wegens dringende reden A. Zwangerschap en ouderschapsverlof Vanaf het begin van de zwangerschap tot vier maanden na de bevalling of gedurende de vier weken die volgen op het wettelijke moederschapsverlof, kan een werkneemster enkel voortijdig worden ontslagen wegens exhaustief in de wet bepaalde redenen237. Het is hierbij irrelevant of de werkgever al dan niet op de hoogte was van zwangerschap of de bevalling. Zelfs het bewust verzwijgen van de zwangerschap vormt geen geldige reden voor een voortijdig ontslag. Indien ondanks het voorhanden zijn van een in de wet omschreven reden het gedrag van de werkneemster hoofdzakelijk te wijten is aan haar staat van zwangerschap, zal het voortijdig ontslag evenwel geen uitwerking hebben. Indien de vader van het kind het ouderschapsverlof opneemt, is de hierboven beschreven bijzondere ontslagbescherming op hem van toepassing. Deze bijzondere bescherming tegen voortijdig ontslag wegens dringende reden geldt tot vier weken na het einde van het ouderschapsverlof238. B. Leden van de ondernemingsraad De leden, kandidaat-leden en vervangende leden van de ondernemingsraad worden op dezelfde wijze beschermd tegen het voortijdige ontslag wegens een dringende reden als tegen de onregelmatige opzegging (cf. supra). Ook in geval van een voortijdig ontslag zonder opgave van een geldige reden, moet de werkgever voorafgaandelijk toestemming bekomen van de rechtbank. Enkel de gronden waarop de rechtbank haar toestemming kan verlenen zijn verschillend239. C. Mindervaliden Voor mindervalide werknemers gelden geen strengere voorwaarden dan voor gewone werknemers in

236

§ 105 Abs. 4 en § 107 Arbeitsverfassungsgesetz. § 12 Mutterschutzgesetz. 238 § 7 Väter-Karenzgesetz. 239 § 122 Arbeitsverfassungsgesetz. 237

65

geval van een voortijdig ontslag wegens een dringende reden. Het enige verschil is dat het voortijdig ontslag bij gebrek aan een geldige reden nietig is240 en dus geen einde stelt aan de arbeidsovereenkomst. Afdeling 5. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur De arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur neemt van rechtswege een einde na afloop van de termijn waarvoor zij werd aangegaan. Beëindiging met een opzeggingstermijn is enkel mogelijk indien dit tussen de partijen werd overeengekomen. Dit geldt enkel onverkort ten aanzien van de opzegging die uitgaat van de werkgever. Een werknemer kan de arbeidsovereenkomst na vijf jaar tewerkstelling immers altijd beëindigen met een opzeggingstermijn van 6 maanden. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur kan enkel voortijdig worden beëindigd omwille van een dringende reden (cf. supra). Daarnaast wordt in de rechtspraak aanvaard dat de partijen kunnen overeenkomen dat beëindiging met een opzeggingstermijn gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur mogelijk is. Voorwaarde is wel dat de overeengekomen opzeggingstermijn niet korter is dan de opzeggingstermijn die door de werkgever bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur in acht moet worden genomen. Bovendien bestaat de mogelijkheid tot opzegging gedurende de looptijd van de overeenkomst enkel in geval van arbeidsovereenkomsten die een duurtijd van meer dan één jaar hebben. Afdeling 6. De ontslagvergoeding Op 1 januari 2003 werd in Oostenrijk een nieuwe ontslagvergoedingsregeling (Abfertigung Neu) ingevoerd. Sindsdien is de werkgever verplicht om per werknemer een bijdrage van 1,53% van het volledige maandloon te betalen. Deze bijdrage wordt ingevorderd door de bevoegde zorgverzekeraar en doorgestort aan de zogenaamde ‘Betriebliche Vorsorgekasse’ die door de werkgever geselecteerd werd. De bijdrageplicht van de werkgever vangt aan na het verstrijken van de eerste maand van de arbeidsovereenkomst241. In beginsel kan de werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht de wijze van beëindiging, aanspraak maken op het voor hem bijeengespaarde bedrag dat dan als ontslagvergoeding geldt. Dit is evenwel maar mogelijk na verloop van drie dienstjaren (al dan niet bij dezelfde werkgever), te rekenen vanaf de eerste bijdrage door de werkgever of vanaf de laatste uitkering van het bijeengespaarde bedrag.

240

R. STRASSER, “Austria”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 3, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, 117. 241 § 6 Abs. 1 Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz.

66

Indien de werknemer aanspraak maakt op de ontslagvergoeding, beschikt hij over de volgende bestedingsmogelijkheden: - ofwel laat hij zich de ontslagvergoeding uitbetalen; - ofwel draagt hij de ontslagvergoeding over naar de ‘Betriebliche Vorsorgekasse’ van de volgende werkgever; - ofwel spaart hij de ontslagvergoeding verder op bij de vorige ‘Betriebliche Vorsorgekasse’; - ofwel stort hij het bedrag van de ontslagvergoeding in een ‘Alterversorgungseinrichting’, zoals een pensioenfonds. De werknemer dient zijn keuze binnen een termijn van 6 maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op schriftelijke wijze bekend te maken242. Slechts in vier gevallen kan de werknemer geen aanspraak maken op de ontslagvergoeding, met name in geval van: - opzegging uitgaande van de werknemer; - voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer zonder dringende reden; - voortijdig ontslag door de werkgever wegens dringende reden in hoofde van de werknemer, of - beëindiging van de arbeidsovereenkomst na een diensttijd van minder dan drie jaar243. Het opgespaarde bedrag wordt dan vastgehouden en voor de betrokken werknemer gereserveerd in een ‘Vorsorge-Rucksack’. Het tot dan toe bijeengespaarde kapitaal wordt dus gewoon verder opgespaard bij de ‘Betriebliche Vorsorge- kasse’. De nieuwe ontslagvergoedingsregeling is evenwel maar van toepassing op arbeidsovereenkomsten die na 1 januari 2003 gesloten werden. De arbeidsovereenkomsten die voor deze datum zijn gesloten, vallen nog onder de oude ontslagvergoedingsregeling (Abfertigung Alt). Het enige verschil tussen de oude en de nieuwe regeling is de hoogte van de ontslagvergoeding. Deze is onder de oude regeling afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst en wordt berekend op grond van het laatste maandloon dat de werknemer verdiend heeft. Zo bedraagt de ontslagvergoeding twee maanden loon na drie dienstjaren, drie maanden loon na vijf dienstjaren, vier maanden loon na tien dienstjaren, zes maanden loon na 15 dienstjaren, negen maanden loon na 20 dienstjaren en een jaarloon na 25 dienstjaren. Voor het overige zijn de gevallen waarin de werknemer al dan niet aanspraak kan maken op de ontslagvergoeding dezelfde als bij de nieuwe ontslagvergoedingsregeling244.

242

§ 17 Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz. § 14 Abs. 2 Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz. 244 E. VERHULP, “Ontslagvergoeding als stimulans voorde arbeidsmobiliteit. Een Oostenrijkse les?” in VONK, G.J., Sociale zekerheid voor het oog van de meester, Deventer, Kluwer, 2006, p. 225-236. 243

67

Hoofdstuk 5. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in Denemarken

Afdeling 1. Inleidende beschouwingen Denemarken kent een zeer soepel ontslagrecht. Zo is er voor een ontslag geen toestemming van de rechter of van de overheid nodig, zijn de opzeggingstermijnen relatief kort en is er nauwelijks sprake van ontslagvergoedingen. In sommige gevallen bestaan er wettelijke bepalingen of CAO’s met afspraken omtrent de ontslagregeling, in de andere gevallen moet de individuele werknemer zelf over zijn positie onderhandelen. Deense werkgevers kunnen hun personeel dus zeer makkelijk ontslaan en aannemen. Men kan het soepel ontslagrecht echter niet los zien van de overige componenten van het Deense flexicuritymodel en van de maatschappelijke context in Denemarken. Tegenover de geringe mate van ontslagbescherming staat immers een actief arbeidsmarktbeleid. Ik zal in deze masterproef evenwel enkel het Deense ontslagrecht bespreken. Aangezien er ook over Denemarken maar weinig rechtsleer te vinden was, heb ik me moeten beperken tot de bijdrage van Ole Hasselbalch in de ‘International Encyclopaedia for Labour Law and Industrial Relations’ en een rapport van de Europese Commissie245. Toch wil ik het ontslagrecht van Denemarken in deze Masterproef aan bod laten komen. Immers, in het Flexicurity-debat halen bijna alle landen het Deense ontslagrecht aan als hét voorbeeld van een soepel ontslagrecht. Afdeling 2. Beëindiging in onderling akkoord Ook in Denemarken kennen de werkgever en de werknemer ten allen tijde overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst een einde zal nemen. Deze beëindigingswijze is niet aan specifieke voorwaarden of vormvereisten onderworpen. Evenmin is er een vergoeding verschuldigd, al kan deze door de partijen worden bedongen. Heel wat Deense vakbonden zijn echter toegetreden tot bijzondere werkzekerheidsovereenkomsten waardoor de werkgever en de werknemer specifieke (gunstige) voorwaarden kunnen overeenkomen bij de vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zulke overeenkomsten worden gebruikt in het kader van onder andere herstructureringen en reorganisaties met als doel te voorkomen dat een werknemer tegen zijn of haar wil ontslagen wordt. In sommige gevallen zal de werkgever dan ver245

Europese Commissie, Termination of employment relationships: Legal situation in the Member States of the

European Union 2006.

68

plicht zijn om de vakbond van de betrokken werknemer van de concrete overeenkomst op de hoogte te brengen. Doet de werkgever dit niet, dan is de beëindigingsovereenkomst geldig maar zal de werkgever kunne veroordeeld worden tot de betaling van een boete wegens de schending van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst246. Afdeling 3. Beëindiging met een opzeggingstermijn Vooreerst kan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur zowel door de werknemer als de werkgever mits voorafgaande opzegging worden beëindigd. De opzeggingstermijn die hierbij in acht moet worden genomen wordt bepaald door de wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op de categorie waartoe de betrokken werknemer behoort, de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of de individuele arbeidsovereenkomst. 3.1. Opzeggingstermijn volgens de wet Wat de arbeidsovereenkomst voor bedienden betreft, bepaalt de wet dat deze enkel door middel van voorafgaande opzegging kan worden beëindigd. De voorafgaande opzegging dient op schriftelijke wijze te worden betekend. Enkel in geval van een tijdelijke tewerkstelling die minder dan één maand bedraagt, kan de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande opzegging worden beëindigd, tenzij de partijen anders overeengekomen zijn247. Wanneer de partijen bij de arbeidsovereenkomst een proefperiode van minder dan drie maanden zijn overeenkgekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst gedurende de proefperiode beëindigen mits naleving van een opzeggingstermijn van ten minste 14 dagen. De werknemer hoeft geen opzeggingstermijn in acht te nemen gedurende de proefperiode248. De opzeggingstermijn die bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na de proefperiode door de werkgever in acht moet worden genomen, bedraagt: - één maand bij een tewerkstelling van minder dan zes maanden; - drie maanden bij een tewerkstelling vanaf zes maanden; - vier maanden bij een tewerkstelling vanaf vier jaar; - vijf maanden bij een tewerkstelling vanaf zeven jaar, en - zes maanden bij een tewerkstelling vanaf tien jaar. De opzeggingstermijn neemt een aanvang tegen het einde van de lopende maand waarin de opzegging aan de bediende wordt betekend249. 246

Europese Commissie, Termination of employment relationships: Legal situation in the Member States of the European Union 2006, 28-29. 247 § 2,4 en § 6 Funktionœrloven. 248 § 2,1 Funktionœrloven. 249 § 2,2 Funktionœrloven.

69

De opzeggingstermijn die na de proefperiode door een bediende moet worden nageleefd, bedraagt één maand te rekenen vanaf het einde van de lopende maand waarin de opzegging aan de werkgever wordt betekend. Het staat de partijen evenwel vrij om bij geschrift een langere opzeggingstermijn dan één maand overeen te komen. Voorwaarde is wel dat deze overeenkomst voor de werkgever de verplichting bevat om de opzeggingstermijn die door hem ten aanzien van de werknemer in acht moet worden genomen, met dezelfde termijn te verlengen250. Naast de bedienden zijn er nog twee categorieën van werknemers waarvoor de regels met betrekking tot de na te leven opzeggingstermijnen door de wet worden geregeld, met name huispersoneel en zeelui. 3.2. Opzeggingstermijn volgens de collectieve arbeidsovereenkomsten Bij gebrek aan wettelijke bepalingen hieromtrent hebben arbeiders bij de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst in beginsel geen recht op een opzeggingstermijn. Er bestaan evenwel heel wat collectieve arbeidsovereenkomsten die voor abreiders in opzeggingstermijnen voorzien. Ook kunnen in de individuele arbeidsovereenkomst van een arbeider uitdrukkelijk bepalingen omtrent de opzeggingstermijn worden opgenomen. Hoewel de door de collectieve arbeidsovereenkomsten voorgeschreven opzeggingstermijnen verschillen van overeenkomst tot overeenkomst, bedraagt de opzeggingstermijn die ten aanzien van een arbeider met een anciënniteit van meer dan één jaar moet worden nageleefd over het algemeen 14 tot 21 dagen. De opzeggingstermijn die door de arbeider in acht moet worden genomen bedraagt in de meeste gevallen 7 dagen. Bovendien stipuleren de meeste collectieve arbeidsovereenkomsten dat de duur van de opzeggingstermijn toeneemt naarmate de anciënniteit en de leeftijd van de arbeider toeneemt. Wat de opzeggingstermijnen die ten aanzien van arbeiders moet worden nageleefd betreft, is er een tendens naar langere opzeggingstermijnen merkbaar, vergelijkbaar met diegene die ten aanzien van bedienden in acht moeten worden genomen251. 3.3. Opzeggingstermijn volgens de individuele arbeidsovereenkomst Wanneer een arbeidsovereenkomst niet door een specifieke wet of collectieve arbeidsovereenkomst word beheerst voor wat de opzegging ervan betreft, moet worden nagegaan of in de arbeidsovereenkomst bepalingen inzake een na te leven opzeggingstermijn zijn opgenomen. Is dit niet het geval, dan 250

§ 2,6 Funktionœrloven. O. HASSELBALCH, “Denmark”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 4, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 156.

251

70

kan de arbeidsovereenkomst zowel door de werknemer als de werkgever zonder opzeggingstermijn worden beëindigd. Afdeling 4. Beëindiging zonder opzeggingstermijn 4.1. Contractuele wanprestatie Indien één van de partijen haar verbintenissen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien niet nakomt, kan de andere partij de arbeidsovereenkomst onmiddellijk en dus zonder voorafgaande opzegging beëindigen. Voorwaarde is wel dat de wanprestatie voldoende ernstig is. Enkel de wanprestatie die van die aard is dat van de partij die tot ontslag overgaat redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst verderzet, wordt als voldoende ernstig beschouwd. Zowel bij de beoordeling of bepaalde gedragingen als een wanprestatie kunnen worden beschouwd als bij de beoordeling of de wanprestatie in voorkomend geval voldoende ernstig is, dient rekening te worden gehouden met de concrete omstandigheden van de zaak. De partij die de arbeidsovereenkomst zonder opzeggingstermijn wil beëindigen omwille van een ernstige wanprestatie vanwege de andere partij, moet volgens de rechtspraak zo snel mogelijk en zonder uitstel overgaan tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Niettemin wordt een korte periode van nader onderzoek en overweging hierbij aanvaard, zelfs indien de partij die tot het ontslag wenst over te gaan de andere partij hiervan nog niet op de hoogte heeft gebracht 4.2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur De arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur neemt automatisch een einde na afloop van de termijn waarvoor ze werd aangegaan. Voorafgaande opzegging is dus niet vereist. In afwijking hiervan kunnen de partijen bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur evenwel steeds overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst zowel door de werkgever als door de werknemer met een voorafbepaalde opzeggingstermijn kan worden beëindigd. De voortijdige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur is enkel mogelijk in geval van een ernstige tekortkoming in hoofde van één van de partijen bij de arbeidsovereenkomst. 4.3. Overmacht Indien één van de partijen bij de arbeidsovereenkomst wegens overmacht de verplichtingen die voor haar uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien niet meer kan voldoen, kan deze partij de arbeidsovereenkomst zonder naleving van een opzeggingstermijn beëindigen. Er is sprake van overmacht in geval 71

van niet te voorziene omstandigheden die zich onafhankelijk van de wil van de betrokken partij voordoen. Zo is er bijvoorbeeld sprake van overmacht indien de onderneming vernietigd wordt of indien de onderneming over onvoldoende grondstoffen beschikt ten gevolge van een onaangekondigde staking. 4.4. Overlijden van één van de partijen In beginsel leidt het overlijden van de werkgever niet tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Enkel indien de arbeidsovereenkomst intuitu personae werd aangegaan en door het wegvallen van de persoon van de werkgever dus een wezenlijke voorwaarde voor de instandhouding ervan verdwijnt, kan de arbeidsovereenkomst door de werknemer zonder opzeggingstermijn worden beëindigd. Bij overlijden van de werknemer spreekt het voor zich dat de arbeidsovereenkomst een einde neemt. Het nog verschuldigde loon komt dan toe aan de nalatenchap van de overleden werknemer. Laat de overleden werknemer evenwel een vrouw en/of kinderen achter, dan wordt het nog verschuldigde loon aan hen uitbetaald. Wat de bedienden betreft, bepaalt de wet dat de weduwe van de overleden bediende of zijn kinderen ten laste met een leeftijd jonger dan 18 jaar, recht hebben op één, twee of drie maanden loon naargelang de bediende op het ogenblik van zijn overlijden een anciënniteit van respectievelijk één, twee of drie jaar had252. Sommige collectieve arbeidsovereenkomsten voorzien in een gelijkaardige regeling voor de arbeiders die onder hun toepassingsgebied vallen. 4.5. Stakingen en lock-outs Geoorloofde stakingen en lock-outs stellen een einde aan de arbeidsovereenkomst van de werknemer die tot de vakbond behoort die bij de staking of lock-out betrokken is. Om geoorloofd te zijn moet een staking of lock-out vooraf worden aangekondigd. Vaak wordt deze vereiste van voorafgaande aankondiging voorgeschreven door collectieve arbeidsovereenkomsten. Is dit het geval dan moet deze voorafgaande aankondiging als de voorafgaande opzegging van de arbeidsovereenkomst worden beschouwd, voor zover de staking of lock-out nadien ook daadwerkelijk plaats heeft. Is er geen collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing die regels bevat over de voorfgaande kennisgeving van de staking of lock-out, dan moet de voorafgaande aankondiging van de staking of lock-out op dezelfde wijze geschieden als de voorafgaande opzegging van de arbeidsovereenkomst. Indien de betrokken werknemer na de staking of lock-out opnieuw wordt tewerkgesteld, dan gebeurt dit aan de hand van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De partijen kunnen evenwel overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst en dus ook het recht op loon van de betrokken werknemer gedurende de staking of lock-out gewoon geschorst is geweest.

252

§ 8 Funktionœrloven.

72

Is er sprake een ongeoorloofde staking, dan wordt de deelname aan deze staking als een ernstige tekortkoming beschouwd en kan de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande opzegging beëindigen. Gaat het om een ongeoorloofde lock-out, dan heeft de betrokken werknemer recht op het loon dat de werkgever hem tijdens de duur van de lock-out normaal gezien verschuldigd was. Afdeling 5. Onregelmatige beëindiging Indien de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande opzegging wordt beëindigd zonder dat er sprake is van een ernstige wanprestatie of een andere reden die de beëindiging zonder voorafgaande opzegging kan rechtvaardigen, is de partij die tot de beëindiging overgaat overeenkomstig het Deense gemeen recht aan de andere partij een vergoeding voor het geleden verlies verschuldigd. Zo zal de werknemer die ten onrechte zonder voorafgaande opzegging ontslagen wordt, recht hebben op het loon en de andere voordelen die hij normaal gedurende de opzeggingstermijn zou hebben ontvangen. Om eventuele bewijsmoeilijkheden en betwistingen omtrent de omvang van de werkelijk geleden schade te vermijden voorzien verschillende wettelijke bepalingen en collectieve arbeidsovereenkomsten in afwijking van het gemeen recht in een recht op een vaste vergoeding of een minimumvergoeding. Zo hebben bedienden wiens arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande opzegging en zonder geldige reden beëindigd wordt recht op een minimumvergoeding en dit ongeacht het bedrag van de werkelijk geleden schade. Indien de bediende in kwestie recht heeft op een opzeggingstermijn die niet meer dan drie maanden bedraagt, is de werkgever hem een vergoeding verschuldigd die minstens gelijk is aan het loon dat overeenstemt met de niet-nagleefde opzeggingstermijn. Heeft de betrokken bediende recht op een opzeggingstermijn van meer dan drie maanden, dan is de werkgever hem een vergoeding verschuldigd waarvan het bedrag minstens gelijk is aan drie maanden loon. Indien de betrokken bediende er echter in slaagt om aan te tonen dat het bedrag van de werkelijk geleden meer bedraagt dan de minimumvergoeding, is de werkgever hem het volledige bedrag van de werkelijk geleden schade verschuldigd253. Gaat de bediende zelf zonder voorafgaande opzegging en zonder geldige reden over tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan is hij de werkgever een vergoeding verschuldigd die ten minste een halve maand loon bedraagt. Ook de werkgever kan een hogere vergoeding van de werknemer bekomen indien hij kan aantonen dat het bedrag van de schade die hij werkelijk heeft geleden, hoger is dan de minimumvergoeding254.

253 254

§ 3 Funktionœrloven. § 4 Funktionœrloven.

73

Indien een arbeidsverhouding die door een collectieve arbeidsovereenkomst wordt gedekt zonder voorafgaande opzegging en zonder geldige reden wordt beëindigd, wordt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tevens als een schending van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst beschouwd. In dit geval dient de partij die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd een boete te betalen wegens de schending van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst. Deze boete sluit bijkomende vorderingen tot vergoeding uit zodat de partij die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd enkel een vast bedrag moet betalen. Afdeling 6. Beëindiging door de werkgever In Denemarken geldt het algemene principe dat de werkgever vrij kan beslissen of de arbeidsovereenkomst al dan niet moet worden beëindigd. Dit recht wordt evenwel beperkt door verschillende wettelijke bepalingen en collectieve arbeidsovereenkomsten die bepalen dat de werkgever enkel tot ontslag kan overgaan indien hij daarvoor een geldige reden heeft. 6.1. Ongerechtvaardigd ontslag § 4,3 van de Basisovereenkomst (‘Hovedaftalen’) tussen de Confederatie van Deense werkgevers (DA) en het Deense Verbond van Vakverenigingen (LO) van 1992 beschermt de werknemers tot op zekere hoogte tegen een ongerechtvaardigde beëindiging van hun arbeidsovereenkomst door de werkgever. Deze bepaling vormt het uitgangspunt voor vele gelijkaardige bepalingen in collectieve arbeidsovereenkomsten waarop de DA/LO niet van toepassing is255. Overeenkomstig § 4,3 van de DA/LO moet een ontslag als ongerechtvaardigd worden beschouwd indien de werkgever het ontslag niet kan rechtvaardigen op grond van redenen die verband houden met de economische noodwendigheden van zijn onderneming of met de persoon van de werknemer. Dit geldt evenwel maar voor zover de ontslagen werknemer gedurende tenminste 9 maanden in de onderneming is tewerkgesteld. Is dit het geval, dan is de werkgever verplicht om de reden voor het ontslag aan de ontslagen werknemer mee te delen. Indien de werknemer het niet eens is met de opgegeven reden, kan hij zich tot een vakbondsafgevaardigde richten. Slaagt deze er niet in om met de werkgever tot een oplossing te komen, dan kan de vakbond van de ontslagen werknemer zich tot de werkgeversorganisatie van de werkgever richten. Leidt ook dit niet tot een oplossing, dan kan de betrokken vakbond het geschil voorleggen aan speciale arbitrageraad, met name de Raad voor Ontslag (‘Afskedigelsesnœvnet’). Wanneer deze rechtbank van oordeel is dat het ontslag ongerechtvaardigd was, kan zij de reïntegratie van de werknemer bevelen. Is de relatie tussen de betrokken werknemer en de werkgever 255

O. HASSELBALCH, “Denmark”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 4, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 162-163.

74

echter zodanig verstoord geraakt dat moet worden aangenomen dat reïntegratie niet meer mogelijk is, dan kan de rechtbank de werkgever veroordelen tot de betaling van een vergoeding aan de ontslagen werknemer. Het bedrag van deze vergoeding wordt vastgesteld door de rechtbank die daarbij rekening zal houden met alle omstandigheden die eigen zijn aan de zaak. De rechtbank dient hierbij evenwel een wettelijk maximum van 52 weken loon in acht te nemen256. De hierboven beschreven regeling is evenwel maar van toepassing indien de werkgever en de werknemer respectievelijk lid zijn van de DA en de LO alsook indien de de werkgever geen lid is van de DA, maar de DA/LO wel erkent. Zoals reeds hoger werd vermeld voorzien de meeste collectieve arbeidsovereenkomsten in een gelijkaardige regeling zodat de meeste werknemers tegen ongerechtvaardigd ontslag worden beschermd. Wat de bedienden betreft, voorziet ook de wet in een gelijkaardige beschermingsregeling. Indien een bediende ouder dan 18 jaar en met een anciënniteit van minstens één jaar door de werkgever wordt opgezegd, heeft hij recht op een vergoeding wanneer de werkgever het ontslag niet kan rechtvaardigen op grond van redenen die verband houden met de economische noodwendigheden van zijn onderneming of met de persoon van de bediende. Bij de berekening van deze vergoeding wordt rekening gehouden met de anciënniteit van bediende en met alle omstandigheden die eigen zijn aan de zaak. Het bedrag van de vergoeding mag evenwel niet hoger zijn dan het loon dat overeenstemt met de helft van de opzeggingstermijn die door de werkgever bij de opzegging in acht moet worden genomen. Heeft de bediende evenwel de leeftijd van 30 jaar bereikt, dan bedraagt het maximum van de vergoeding drie of zes maanden loon naargelang de anciënniteit van de bediende respectievelijk minstens 10 of 15 jaar bedraagt257. 6.2. Verbod tot ontslag wegens welbepaalde redenen Denemarken kent verschillende wettelijke bepalingen die de werkgever verbieden om een werknemer wegens welbepaalde reden te ontslaan. Bij de schending van zo een ontslagverbod dient de werkgever de werknemer een vergoeding te betalen. Het bedrag van deze vergoeding wordt berekend overeenkomstig de concrete omstandigheden van de zaak. Hierbij dient steeds rekening te worden gehouden met een door de wet voorgeschreven maximum (dat verschilt van wet tot wet). Deze vergoeding kan niet worden gecumuleerd met de vergoeding waarop de werknemer overeenkomstig de algemene regels van het ongerechtvaardigd ontslag recht heeft. In de meeste gevallen beschikt de werknemer evenwel ook over het recht om een verzoek tot reïntgratie in te stellen.

256 257

§ 3,4 Hovedaftalen DA/LO. § 2b Funktionœrloven.

75

Onder andere in de volgende gevallen is het de werkgever verboden om een werknemer te ontslaan: A. Verzoek om gelijk loon of gelijke behandeling De werkgever mag een werknemer die hem om gelijk loon verzoekt niet om die reden ontslaan. Doet hij dit toch, dan heeft de betrokken werknemer recht op het herstel van zijn dienstbetrekking. Beslist de rechtbank echter dat de reïntegratie gezien de concrete omstandigheden niet mogelijk is, dan heeft de ontslagen werknemer recht op een vergoeding. Bij de berekening van deze vergoeding houdt de rechtbank rekening met alle omstandigheden die eigen zijn aan de zaak. Het bedrag van deze vergoeding mag evenwel niet hoger zijn dan 78 weken loon258. Hetzelfde geldt indien de werkgever een werknemer ontslaat wegens een verzoek om gelijke behandeling, met dien verstande dat de reïntegratie enkel mogelijk is indien de werkgever overgaat tot ontslag om redenen die verband houden met zwangerschap259. B. Vakbondslidmaatschap Een werknemer die omwille van zijn lidmaatschap bij een vakbond wordt ontslagen, heeft in de eerste plaats recht op het herstel van zijn dienstbetrekking. Is de reïntegratie van de ontslagen werknemer gezien de concrete omstandigheden evenwel niet mogelijk, dan is de werkgever een vergoeding verschuldigd aan de ontslagen werknemer. Deze vergoeding mag niet hoger zijn 24 maanden loon260. Afdeling 7. Bijzondere ontslagbescherming De werknemersvertegenwoordigers worden in Denemarken op bijzondere wijze tegen ontslag beschermd. Wat de vakbondsafgevaardigden binnen een onderneming betreft, voorzien de meeste collectieve arbeidsovereenkomsten in een clausule die bepaalt dat de vakbondsafgevaardigden enkel wegens ‘dwingende’ redenen kunnen worden ontslagen. Wat onder dwingende redenen moet worden verstaan, wordt in geen enkele collectieve arbeidsovereenkomst gedefinieerd. De interpretatie hiervan wordt aldus overgelaten aan de jurisprudentie van het Arbeidshof en van de arbitrale colleges voor de industrie. Zo wordt een tekort aan werk vaak als een dwingende reden voor ontslag aanvaard. Volgens de jurisprudentie is er evenwel geen sprake van een dwingende reden zolang de werkgever de vakbondsafgevaardigde een dienstbetrekking kan aanbieden die overeenstemt met diens kwalificaties. Zijn er dus meerdere werknemers met dezelfde kwafificaties, dan mag de vakbondsafgevaardigde pas 258

§ 3 LLL. O. HASSELBALCH, “Denmark”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 4, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 166. 260 § 4 en § 4a LAGF. 259

76

als laatste onder hen ontslagen worden. Kan de werkgever de vakbondsafgevaardigde geen dienstbetrekking binnen dezelfde afdeling aanbieden, dan heeft de vakbondsafgevaardigde het recht om naar een andere afdeling te worden overgeplaatst indien daar een dienstbetrekking voorhanden is die overeenstemt met zijn kwlilficaties. Het kan dus zijn dat de werkgever een werknemer in deze afdeling moet ontslaan om plaats te maken voor de vakbondsafgevaardigde. Ook het gedrag van de vakbondsafgevaardigde als werknemer of als vakbondsafgevaardigde wordt onder bepaalde omstandigheden als dwingende reden voor ontslag aanvaard. Een ander belangerijk element in de ontslagbescherming van de vakbondsafgevaardigden binnen een onderneming zijn de langere opzeggingstermijnen waarop zij in vergelijking met gewone werknemers recht hebben. Tenslotte bepalen heel wat collectieve arbeidsovereenkomsten dat een vakbondsafgevaardigde maar kan worden ontslaan voor zover de vakvereniging waarvan hij deel uitmaakt de mogelijkheid heeft gekregen om met de werkgever over het voorgenomen ontslag te onderhandelen en het zo nodig te laten beoordelen door een arbitraal college. Indien een werkgever de vakbondsafgevaardigde zonder geldige reden ontslaat kan de rechtbank hem verplichten om de dienstbetrekking van de betrokken vakbondsafgevaardigde te herstellen. Beslist de rechtbank evenwel dat reïntgratie niet mogelijk is, dan zal zij de werkgever veroordelen tot de betaling van een vergoeding. De werknemersvertegenwoordigers in het orgaan dat met de veiligheid binnen de onderneming belast is, worden op dezelfde wijze als de vakbondsafgevaardigden beschermd. Wat tenslotte de werknemersvertegenwoodigers in het samenwerkingscomité261 betreft, zijn de DA en de LO overeengekomen dat zij recht hebben op een opzeggingstermijn die zes weken langer is dan diegene waarop zij als gewone werknemer recht zouden hebben. Deze opzeggingstremijn mag evenwel niet langer zijn dan de opzeggingstermijn die voor vakbondsafgevaardigden geldt262.

261

Tussen de LO en de DA werd een overeenkomst gesloten met betrekking tot de samenwerking tussen werkgevers en werknemers. Volgens deze overeenkomst moet onder bepaalde omstandigheden een samenwerkingscomité worden opgericht binnen een onderneming. 262 O. HASSELBALCH, “Denmark”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 4, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 170-177.

77

Deel III Het Belgische ontslagrecht in rechtsvergelijkend perspectief Hoofdstuk 1. Beëindiging door onderlinge toestemming In elk van de onderzochte landen kan de arbeidsovereenkomst overeenkomstig de algemene regels van het contractenrecht worden beëindigd door onderlinge toestemming. In België moeten hierbij geen specifieke voorwaarden of vormvereisten in acht worden genomen. In Nederland en Frankrijk moeten in sommige gevallen echter wel bepaalde voorwaarden worden nageleefd. Zo is in Nederland de werkgever verplicht om na te gaan of de werknemer wel degelijk de bedoeling heeft om een beëindigingsovereenkomst te sluiten, wat in sommige gevallen een nader onderzoek van de werkgever vereist. In Frankrijk moeten de partijen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, een specifieke procedure in acht nemen bij de beëindiging in onderling akkoord. In Duitsland, en in bepaalde omstandigheden ook in Oostenrijk en Denemarken, moeten dan weer specifieke vormvereisten worden nageleefd. In Duitsland moet de beëindigingsovereenkomst de vorm van een geschrift aannnemen en beide partijen moeten dit geschrift ondertekenen. Wat Oostenrijk betreft, moet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling akkoord voor bepaalde categorieën van werknemers op schriftelijke wijze gebeuren. In Denemarken tenslotte, dient de werkgever de vakbond van de betrokken werknemer in sommige gevallen op de hoogte te brengen van de beëindigingsovereenkomst..

Hoofdstuk 2. Beëindiging door opzegging Afdeling 1. Vormvereisten In alle hiervoor besproken landen kan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, net zoals in België, op regelmatige wijze worden beëindigd door voorafgaande opzegging. Met uitzondering van Nederland en Oostenrijk dient de voorafgaande opzegging steeds op schriftelijke wijze te geschieden. Enkel in België en Frankrijk gelden bijkomende vormvereisten. In beide landen moet dit geschrift een specifieke vorm aannemen en bovendien een aantal verplichte vermeldingen bevatten. Zo moet in België de opzeggingsbrief het begin en de duur van de opzeggingstermijn vermelden, zoniet is de opzegging nietig. In Frankrijk moet de werkgever in de ontslagbrief melding maken van de reden(en) voor het ontslag. Afdeling 2. Opzeggingstermijn

78

De opzeggingstermijn die door de werkgever in aanmerking moet worden genomen, wordt in de besproken landen steeds op dezelfde wijze bepaald, namelijk met inachtneming van de anciënniteit die de werknemer op het ogenblik van de opzegging verworven heeft. Bij de bepaling van de opzeggingstermijn die door de werknemer moet worden nageleefd, wordt enkel in België rekening gehouden met de verworven anciënniteit van de werknemer. In de overige landen bedraagt de opzeggingstermijn die door de werknemer in aanmerking moet worden genomen doorgaans één maand, ongeacht de periode van tewerkstelling. Wat verder de opzeggingstermijn betreft, wordt in België, Oostenrijk en Denemarken bij de bepaling van de opzeggingstermijn nog steeds een onderscheid gemaakt tussen arbeiders en bedienden. In België moet men thans vaststellen dat de wettelijke opzeggingstermijnen voor arbeiders en bedienden uitermate verschillen. Belgische bedienden genieten in vergelijking met Belgische arbeiders van zeer lange opzeggingstermijnen. Zo heeft een Belgische arbeider met een anciënniteit van meer dan 10 jaar recht op een opzeggingstermijn van gemiddeld 56 dagen, terwijl een lagere bediende met dezelfde anciënniteit recht heeft op een opzeggingstermijn van 9 maanden. Betreft het een hogere bediende, dan heeft deze zelfs recht op een gemiddelde opzeggingtermijn van 12, 3 maanden263. Ook in Oostenrijk en Denemarken genieten de bedienden in vergelijking met de arbeiders van langere opzeggingstermijnen, maar in beide landen zijn de verschillen beperkter. Zo heeft een Oostenrijkse arbeider ongeacht zijn anciënniteit recht op een opzeggingstermijn van 14 dagen, terwijl een bediende met een anciënniteit van 10 jaar recht heeft op opzeggingstermijn van 3 maanden. Afdeling 3. Voorafgaande procedure Met uitzondering van België en Denemarken moet de werkgever in alle besproken landen voorafgaand aan de opzegging een bepaalde procedure naleven. In Nederland moet de werkgever voorafgaand aan de opzegging een ontslagvergunning aanvragen bij de overheid. Hiertoe dient de werkgever het ontslag te motiveren en zal hij het bewijs moeten leveren van de aangevoerde redenen. In Duitsland is de werkgever verplicht om voorafgaand aan elk individueel ontslag de ondernemingsraad te informeren en consulteren. Ook in Duitsland dient de werkgever daarbij onder andere de redenen voor het ontslag mee te delen. In Frankrijk moet de werkgever de werknemer die hij wenst te ontslaan voorafgaand aan het ontslag uitnodigen voor een persoonlijk onderhoud. Tijdens dit onderhoud moet de werkgever de redenen voor het ontslag aan de betrokken werknemer meedelen en hem de mogelijkheid bieden om verweer te voeren tegen zijn ontslag. Betreft het een individueel ontslag wegens economische redenen, dan moet de werkgever de betrokken werknemer tijdens het voorafgaand onderhoud tevens een out263

M. DE VOS, Van baanzekerheid naar werkzekerheid op de Belgische arbeidsmarkt, Antwerpen, Intersentia, 2007, XVI, 36.

79

placementbegeleiding aanbieden. Wat tenslotte Oostenrijk betreft, moet de werkgever voorafgaand aan de opzegging de bevoegde ondernemingsraad hiervan op de hoogte brengen. Hierbij volstaat het dat de werkgever zijn voornemen om een bepaalde werknemer te ontslaan, duidelijk tot uiting brengt. In elk van deze landen leidt de niet-naleving van de voorafgaande procedure tot de nietigheid van het ontslag.

Afdeling 4. Redenen voor de opzegging Afgezien van België en Oostenrijk, waar een éénzijdige wilsuiting volstaat om tot opzegging over te gaan, zijn in alle besproken landen specifieke redenen vereist voor de opzegging. In Nederland kan de werkgever een werknemer enkel opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen, wegens de ongeschiktheid van de werknemer of wegens andere zwaarwichtige redenen. In Duitsland kan een opzegging door de werkgever maar op grond van drie redenen worden gerechtvaardigd, met name wegens redenen die verband houden met de persoon van de werknemer, redenen die verband houden met het gedrag van de werknemer en economische redenen. Dit geldt evenwel maar voor zover de betrokken werknemer minstens zes maanden tewerkgesteld is bij dezelfde werkgever én de werkgever gemiddeld en gewoonlijk meer dan vijf werknemers tewerkstelt. In Frankrijk moet de werkgever voor om het even welk ontslag een echte en ernstige reden kunnen aanvoeren, dus ook voor het ontslag door opzegging. In Denemarken dient de werkgever het ontslag met een opzeggingstermijn in de meeste gevallen te rechtvaardigen op grond van redenen die verband houden met de economische noodwendigheden van zijn onderneming of met de persoon van de werknemer. In tegenstelling tot België geldt er in voorgaande landen dus een belangrijke motiveringsplicht voor de werkgever. Afdeling 5. Niet-naleving van de opzeggingstermijn In elk van de onderzochte landen is de partij die de arbeidsovereenkomst beëindigt zonder de vereiste opzeggingstermijn in acht te nemen, aan de andere partij een vergoeding verschuldigd. Deze vergoeding, ook wel opzeggingsvergoeding genaamd, is gelijk aan het loon en de voordelen waarop de werknemer gedurende de opzeggingstermijn recht zou hebben gehad. In de meeste landen geldt dit zowel voor de werknemer als voor de werkgever. In Nederland beschikt de werknemer die zonder de vereiste opzeggingstermijn ontslagen werd, evenwel over een bijkomende optie. Hij kan er namelijk voor opteren om in de plaats van een schadevergoeding, het herstel van zijn dienstbetrekking te vorderen. Ook in Duitsland geldt een afwijkende regeling. Daar moet de werkgever die een werknemer zonder opzeggingstermijn ontslaat, de vereiste opzeggingstermijn alsnog in aanmerking nemen. Het ontslag heeft immers maar uitwerking na het verstrijken van de wettelijke opzeggingstermijn. De werkgever zal de betrokken werknemer dus in dienst moeten houden gedurende de periode van de opzeggingstermijn. Beide partijen kunnen evenwel overeenkomen dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst 80

wordt tijdens de opzeggingstermijn en de werkgever enkel een vergoeding zal moeten betalen. Bovendien kan de werkgever een vordering tot vrijstelling van prestaties instellen bij de arbeidsrechtbank die vervolgens een belangenafweging zal maken.

Hoofdstuk 3. Ontslag wegens dringende reden Net zoals in België heeft elk van de partijen bij de arbeidsovereenkomst in de besproken landen het recht om de overeenkomst eenzijdig en onmiddellijk te beëindigen, indien er in hoofde van de andere partij sprake is van een zogenaamde dringende reden. In alle landen wordt de dringende reden min of meer op dezelfde wijze omschreven, met name als een ernstige tekortkoming waardoor van de partij die overgaat tot ontslag redelijkerwijs niet kan verwacht worden dat zij de arbeidsovereenkomst verderzet tot het einde van de opzeggingstermijn. Afdeling 1. Termijn en procedure Wat de na te leven termijn en procedure betreft in geval van een dringende reden, kan worden vastgesteld dat de meeste landen grote verschillen vertonen met België. In Nederland leunt de procedure inzake het ontslag wegens dringende reden redelijk dicht aan bij de Belgische procedure. Zo moet in Nederland de partij die de dringende reden inroept, de arbeidsovereenkomst binnen enkele dagen na het plaatsvinden van de dringende reden beëindigen. Om hoeveel dagen het juist moet gaan, wordt evenwel niet in de wet bepaald maar hangt af van de concrete omstandigheden. De partij die de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden opzegt, moet de dringende reden gelijktijdig met de opzegging meedelen aan de wederpartij. In Duitsland moet het ontslag wegens dringende reden geschieden door middel van een geschrift en dit binnen twee weken nadat de partij die tot ontslag wegens dringende reden wenst over te gaan, kennis heeft gekregen van de feiten die het ontslag om dringende reden rechtvaardigen. In de ontslagbrief moet melding worden gemaakt van de dringende reden. Bovendien moet voorafgaand aan het ontslag de ondernemingsraad worden geïnformeerd en geconsulteerd. In Frankrijk verloopt de procedure inzake ontslag wegens dringende reden helemaal anders. Daar dient een onderscheid te worden gemaakt naargelang de werkgever dan wel de werknemer zich op een dringende reden beroept. Zo zal de werkgever slechts in twee gevallen tot de onmiddellijke beëindiging van de arbeidovereenkomst kunnen overgaan, met name in geval van een erge fout en in geval van een zware fout in hoofde van de werknemer. In beide gevallen moet de werkgever binnen de twee maanden nadat hij kennis heeft gekregen van de feiten die een zware of erge fout uitmaken, overgaan tot ontslag. Bovendien moet hij de werknemer voorafgaand aan het ontslag uitnodigen voor een persoonlijk onderhoud. Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst onmiddellijk beëindigt wegens een ernstige tekortkoming vanwege de werkgever, kan hij de rechter vragen dat dit ontslag geherkwalificeerd wordt in een ontslag vanwege de werkgever. In Oostenrijk moet de partij die tot ontslag we81

gens dringende reden wenst over te gaan, dit onmiddellijk meedelen aan de andere partij. Uit de praktijk blijkt evenwel dat men hierbij, gelet op de concrete omstandigheden, een aangepaste termijn in aanmerking moet nemen. De kennisgeving van het ontslag is niet aan specifieke vormvereisten gebonden. De dringende reden zelf moet niet aan de tegenpartij worden meegedeeld. Is het de werkgever die tot ontslag wegens dringende reden wil overgaan, dan dient deze in de meeste gevallen voorafgaand aan het ontslag de ondernemingsraad hiervan op de hoogte te brengen. In Denemarken bestaat er geen uitdrukkelijke regeling inzake het ontslag wegens dringende reden. Hier kan de arbeidsovereenkomst enkel onmiddellijk worden beëindigd indien er sprake is van een ernstige contractuele wanprestatie in hoofde van één van de partijen bij de arbeidsovereenkomst. De partij die de arbeidsovereenkomst zonder opzeggingstermijn wil beëindigen omwille van een ernstige wanprestatie vanwege de andere partij, moet zo snel mogelijk en zonder uitstel overgaan tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Een korte periode van nader onderzoek en overweging wordt hierbij evenwel aanvaard, zelfs indien de partij die tot het ontslag wenst over te gaan de andere partij hiervan nog niet op de hoogte heeft gebracht Afdeling 2. Beoordeling van de dringende reden In de meeste van de besproken landen moet zoals in België telkens worden nagegaan of de reden voor het ontslag voldoet aan de wettelijke begripsomschrijving. Daarbij dient steeds rekening te worden gehouden met de omstandigheden eigen aan de zaak. In Nederland en Oostenrijk bevat de wet een aantal voorbeelden van feiten en gedragingen die als een dringende reden kunnen worden beschouwd. Deze voorbeelden worden echter niet automatisch als een dringende reden aanvaardt. Er moet telkens in concreto worden nagegaan of de feiten en gedragingen van zodanige aard zijn, dat de voortzetting van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet meer kan worden geëist van de tegenpartij. Wat Duitsland betreft moet nog worden opgemerkt dat er bij de beoordeling van de dringende reden toepassing wordt gemaakt van het proportionaliteitsbeginsel. Het ontslag om dringende reden zal slechts toegelaten zijn indien er, gelet op de belangen van de partijen, geen andere sanctie mogelijk is. Afdeling 3. Betwisting van het ontslag wegens dringende reden In alle onderzochte landen kan de ontslagen partij die meent dat het ontslag wegens dringende reden onregelmatig is omdat ofwel de wettelijke vormvereisten niet zijn nageleefd, ofwel de dringende reden niet bewezen of onvoldoende ernstig is, het ontslag betwisten. Terwijl in België en Oostenrijk het onregelmatig ontslag wegens dringende reden de arbeidsovereenkomst toch doet eindigen, leidt de vaststelling dat het ontslag wegens dringende reden onregelmatig is, in de overige landen tot de nietigheid van het ontslag en in beginsel tot het herstel van de arbeidsovereenkomst. Enkel indien de partij die het ontslag betwist de arbeidovereenkomst niet meer wil verderzetten, zal de arbeidsovereenkomst ontbonden worden met toekenning van een schadevergoeding. 82

In Nederland kan een werknemer die meent dat de opzegging wegens dringende reden onregelmatig is, tot zes maanden na de opzegging de nietigheid ervan inroepen en loon en wedertewerkstelling vorderen. Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst echter niet verder wenst te zetten, kan hij de ontbinding met toekenning van een schadevergoeding vragen aan de kantonrechter en het loon vorderen waarop hij gedurende de periode vanaf het nietige ontslag tot aan de ontbinding, recht op had. In plaats van de nietigheid van het ontslag in te roepen en/of loon te vorderen, kan de werknemer er evenwel ook voor opteren om een vordering tot schadevergoeding in te stellen wegens een onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag. De werkgever kan een onregelmatige opzegging wegens dringende reden niet vernietigen. Hij kan wel de ontbinding met toekenning van een schadevergoeding of enkel een schadevergoeding wegens een onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag vorderen. In Duitsland kan de ontslagen partij het onregelmatig ontslag wegens dringende reden binnen de drie weken na het ontslag betwisten indien de Wet inzake Bescherming tegen Ontslag van toepassing is. Is dit niet het geval, dan moet de vordering binnen een redelijke termijn moet worden ingesteld. Wordt het ontslag wegens dringende reden onregelmatig bevonden, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht nog steeds verder te lopen en is ook voor de periode tussen het ontslag en de uitspraak van de rechter loon verschuldigd. Indien de partij die het ontslag wegens dringende reden betwist de arbeidsverhouding echter niet meer wil verderzetten, kan zij aan de rechter vragen om de ontbinding met schadevergoeding uit te spreken. In Frankrijk kan zowel de werknemer als de werkgever het ontslag wegens dringende reden zonder een specifieke tijdslimiet aanvechten voor de ‘Conseil de prud’hommes’. Indien het ontslag wegens dringende reden van een werknemer onregelmatig wordt bevonden omdat de vereiste procedure niet werd nageleefd, zal de werkgever de procedure alsnog in acht moeten nemen. Bovendien zal de rechter de werkgever veroordelen tot de betaling van een schadevergoeding die niet meer dan één maand loon mag bedragen. Wordt het ontslag daarentegen onregelmatig bevonden omdat er geen dringende reden voorhanden is, dan kan de rechter de reïntegratie van de werknemer voorstellen. Indien één van de partijen de reïntegratie weigert, kan de rechter de werkgever veroordelen tot de betaling van een vergoeding van ten minste 6 maanden loon. Heeft de werknemer evenwel een anciënniteit van minder dan 2 jaar of telt de onderneming waar hij is tewerkgesteld minder dan 11 werknemers, dan kan de rechter de werkgever enkel veroordelen tot de vergoeding van de schade die de betrokken werknemer door het zonder motief doorgevoerde ontslag geleden heeft. Wordt het door de werknemer gegeven ontslag wegens dringende reden als onregelmatig beschouwd, dan moet de werknemer de werkgever een schadevergoeding betalen. Tenslotte kan ook in Oostenrijk de ontslagen partij het ontslag wegens dringende reden zonder een specifieke tijdslimiet betwisten. Wordt het ontslag wegens dringende reden onregelmatig bevonden, dan blijft de arbeidsovereenkomst evenwel definitief beëindigd. De ontslagen partij zal dan enkel aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding. In de meeste gevallen kan de werknemer die wegens een dringende reden wordt ontslagen, zijn ontslag ook betwisten indien hij daarvoor een geldige reden kan aanvoeren of indien hij meent dat het ontslag sociaal ongerechtvaardigd is. Het recht om het ontslag te betwisten, komt dan in de eerste plaats toe 83

aan de ondernemingsraad, op voorwaarde dat de ontslagen werknemer de ondernemingsraad hierom heeft verzocht. De ondernemingsraad beschikt hierbij over een termijn van één week om de vordering tot betwisting bij de rechtbank in te stellen, te rekenen vanaf de betekening van het ontslag wegens dringende reden. In een aantal gevallen kan de werknemer evenwel zelf beroep aantekenen tegen zijn ontslag.

Hoofdstuk 3. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst In België kan de arbeidovereenkomst overeenkomstig het gemeen recht op drie verschillende wijzen ontbonden worden, met name door de rechter indien er sprake is van een contractuele wanprestatie, door middel van een uitdrukkelijk ontbindend beding en via een ontbindende voorwaarde. In elk van de onderzochte landen is ontbinding door de rechter wegens wanprestatie ook een mogelijke beëindigingswijze van de arbeidsovereenkomst en dit telkens volgens de algemene wanprestatieregeling van het gemeen recht. In Nederland kan de rechter de arbeidsovereenkomst evenwel ook wegens gewichtige redenen ontbinden. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen vormt er een volwaardig alternatief voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Wat de ontbinding ingevolge een uitdrukkelijk ontbindend beding betreft, moet worden vastgesteld dat deze vorm van ontbinding van arbeidsovereenkomsten enkel in België voorkomt. De ontbinding door middel van de inlassing van een ontbindende voorwaarde tenslotte, is afgezien van België, enkel mogelijk in Duitsland. De voorwaarden die daarbij in acht moeten worden genomen zijn evenwel niet dezelfde als in België. Zo moet de ontbindende voorwaarde in Duitsland worden gerechtvaardigd door een objectieve reden en moet de partij die zich op de ontbindende voorwaarde wil beroepen, de tegenpartij twee weken op voorhand verwittigen dat de arbeidsovereenkomst een einde zal nemen.

Hoofdstuk 4. Misbruik van het recht tot ontslag In België mag een werkgever zijn recht om een werknemer te ontslaan niet misbruiken. Ten aanzien van arbeiders met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, is voorzien in een wettelijke regeling hieromtrent. Volgens deze regeling is het ontslag willekeurig, wanneer een voor onbepaalde tijd aangenomen arbeider wordt ontslagen om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de arbeider of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming. Indien een arbeider meent dat hij het slachtoffer is van een willekeurig ontslag, kan hij zijn ontslag aanvechten voor de rechtbank. De rechtbank zal dan enkel het bestaan van de door de werkgever opgegeven redenen onderzoeken. De werkgever wordt immers exclusief bevoegd geacht om over de opportuniteit van de redenen te oordelen. Wordt het ontslag willekeurig bevonden, dan moet de werkgever de betrokken arbeider een forfaitaire vergoeding betalen. Ook een bediende kan zijn ont-

84

slag betwisten indien hij meent dat de werkgever misbruik heeft gemaakt van zijn recht tot ontslag. Een bediende kan zich daarbij evenwel enkel op de gemeenrechtelijke regeling inzake rechtmisbruik beroepen, en bevindt zich dus in een minder gunstige positie. Hij draagt immers de bewijslast, terwijl in de wettelijke regeling inzake willekeurig ontslag de werkgever de bewijslast draagt. Wordt het ontslag van een bediende willekeurig bevonden, dan moet de werkgever de door de bediende werkelijk geleden schade vergoeden. In Nederland kent men de vergelijkbare rechtsfiguur van de kennelijke onredelijke opzegging. Wat onder kennelijk onredelijke opzegging moet worden verstaan wordt grotendeels aan het soevereine oordeel van de rechter overgelaten. De wet somt wel een aantal gevallen op waarin de opzegging geacht wordt kennelijk onredelijk te zijn, maar deze opsomming heeft slechts een illustratieve waarde. De partij die meent het slachtoffer te zijn van een kennelijk onredelijke opzegging kan van de andere partij een schadevergoeding vorderen. Het bedrag van deze vergoeding wordt vastgesteld door de rechter, die daarbij rekening zal houden met de concrete omstandigheden van de zaak en naar billijkheid zal oordelen. De getroffen partij kan er echter ook voor opteren om het herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen. De regeling inzake kennelijk onredelijke opzegging geldt, in tegenstelling tot België, zowel ten aanzien van de werknemer als de werkgever. In Duitsland bestaat geen specifieke regeling inzake willekeurig of kennelijk onredelijk ontslag. De werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur worden er evenwel op onrechtstreekse wijze beschermd tegen misbruik van het recht tot ontslag door de werkgever. Vooreerst is de werkgever verplicht om voorafgaand aan elk individueel ontslag de ondernemingsraad hierover informeren en consulteren. Zo moet de werkgever de ondernemingsraad onder andere inlichten over de redenen voor het ontslag en de criteria die in aanmerking worden genomen om uit te maken welke werknemers in aanmerking komen voor ontslag. Doet de werkgever dit niet, dan is het ontslag nietig en kan de werknemer zijn reïntegratie vorderen. In tweede instantie biedt ook de Wet inzake Bescherming tegen Ontslag de meeste werknemers bescherming tegen een willekeurig ontslag. Overeenkomstig deze wet kan een ontslag met een opzeggingstermijn maar in drie gevallen als sociaal rechtvaardig worden beschouwd, met name wanneer het ontslag steunt op redenen die verband houden met de persoon van de werknemer, op redenen die verband houden met het gedrag van de werknemer of op economische redenen. Indien de ontslagen werknemer meent dat zijn ontslag niet sociaal gerechtvaardigd is, kan hij dit aanvechten voor de rechtbank. Is de rechter van oordeel dat het ontslag met een opzeggingstermijn inderdaad niet sociaal gerechtvaardigd is, dan verklaart hij het ontslag nietig. De ontslagen werknemer kan dan ofwel het herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen,ofwel de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een opzeggingsvergoeding vorderen. Het bedrag van deze opzeggingsvergoeding wordt bepaald door de rechter, die daarbij wel rekening moet houden met de bij wet vastgestelde maxima. In Frankrijk wordt misbruik van het recht tot ontslag door de werknemer, vermeden door het vereiste dat elk ontslag van een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur op een echte en ernstige reden moet berusten. Indien de werkgever een werknemer ontslaat zonder dat er een echte en ernstige reden voorhanden is, kan de rechter het herstel van de arbeidsovereenkomst 85

voorstellen. Gaat één van de partijen niet akkoord met de reïntegratie van de werknemer, dan kan de rechter de werkgever veroordelen tot de betaling van een vergoeding van ten minste 6 maanden loon. Daarenboven moet de rechter de werkgever veroordelen tot volledige of gedeeltelijke terugbetaling van de werkloosheidsuitkeringen die de werknemer sinds zijn ontslag en tot de datum van de uitspraak van de rechter heeft genoten. Heeft de werknemer evenwel een anciënniteit van minder dan 2 jaar of telt de onderneming waar hij is tewerkgesteld minder dan 11 werknemers, dan kan de rechter de werkgever enkel veroordelen tot de vergoeding van de schade die de betrokken werknemer door het zonder echte en ernstige reden doorgevoerde ontslag geleden heeft. In Oostenrijk worden de meeste werknemers264 met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur ook op onrechtstreekse wijze tegen een willekeurig ontslag beschermd. Net zoals in Duitsland dient de werkgever voorafgaand aan het ontslag de ondernemingsraad van het ontslag op de hoogte te brengen, waarna de ondrnemingsraad zich over het voorgenomen ontslag kan uitspreken. Na de uitspraak van de ondernemingsraad kan de werkgever dan overgaan tot de betekening van het ontslag en moet hij de ondernemingsraad daarover opnieuw inlichten. Indien de ondernemingsraad zich eerder tegen het ontslag heeft verzet, kan zij of in sommige gevallen, de werknemer, beroep aantekenen tegen het ontslag. Beroep tegen het ontslag is onder andere mogelijk indien het ontslag sociaal onrechtvaardig is. Dit is het geval indien de werkgever niet kan aantonen dat het ontslag te wijten is aan omstandigheden die verband houden met de persoon van de werknemer en die de belangen van de onderneming schaden, of dat de verderzetting van de arbeidsovereenkomst omwille van de economische noodwendigheden van de onderneming onmogelijk is. Indien de rechtbank het ontslag sociaal onrechtvaardig acht, verklaart zij het ontslag nietig en blijft de arbeidsovereenkomst voortbestaan of zal de werknemer in zijn dienstbetrekking hersteld worden. Wat tenslotte Denemarken betreft, worden de meeste werknemers tegen een willekeurige beëindiging van hun arbeidsovereenkomst beschermd doordat verschillende wettelijke bepalingen en collectieve arbeidsovereenkomsten bepalen dat de werkgever enkel kan ontslaan indien hij daarvoor een geldige reden heeft. Zo kan de werkgever een werknemer enkel ontslaan om redenen die verband houden met de persoon van de werknemer of met de economische noodwendigheden van zijn onderneming, zoniet wordt het ontslag als onrechtvaardig beschouwd. Wordt het ontlag onrechtvaardig bevonden, dan kan de rechtbank de reïntegratie van de werknemer bevelen of de werkgever veroordelen tot de betaling van een vergoeding. In alle landen genieten de werknemers dus van bescherming tegen misbruik van het recht tot ontslag door de werkgever. Zo kunnen de werknemers die menen dat zij het slachtoffer zijn geworden van een willekeurig ontslag, dit ontslag aanvechten voor de rechtbank. In de onderzochte landen kan de werknemer die op willekeurige wijze werd ontslagen ofwel het herstel van zijn arbeidsovereenkomst vorderen, ofwel de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een schadevergoeding

264

Dit zijn de werknemers van de ondernemingen waarop de ‘Arbeitsverfassungsgesetz’ van toepassing is.

86

vorderen. In België daarentegen, heeft de willekeuig ontslagen werknemer enkel recht op een schadevergoeding zonder dat hij zijn reïntegratie kan vorderen.

Hoofdstuk 5. Bijzondere ontslagbescherming In elk van de onderzochte landen worden bepaalde categorieën van werknemers op bijzondere wijze beschermd tegen ontslag door de werkgever. Deze bijzondere ontslagbescherming neemt telkens de vorm aan van een ontslagverbod of -beperking. In alle landen kunnen de ontslagverboden en -beperkingen worden opgedeeld in twee categorieën, waarbij een eerste categorie betrekking heeft op de bijzondere situatie waarin een werknemer zich bevindt, terwijl een tweede categorie betrekking heeft op de bijzondere functie van een werknemer. In België verhindert de schending van de ontslagverboden en -beperkingen niet dat het ontslag uitwerking krijgt maar zal ze wel aanleiding geven tot een recht op schadevergoeding in hoofde van de ontslagen werknemer. De werknemer die een bijzondere functie vervult beschikt evenwel ook over de mogelijkheid om zijn reïntegratie aan te vragen. Nederland kent naast het algemene opzeggingsverbod ook een hele reeks bijzondere ontslagverboden. De meeste daarvan zijn absoluut. Er zijn evenwel ook een aantal ontslagverboden die betrekking hebben op situaties waarin de werkgever toestemming van de kantonrechter kan bekomen om ondanks het ontslagverbod toch tot ontslag over te gaan. Indien de werkgever één van de ontslagverboden negeert, kan de werknemer het ontslag gedurende een termijn van twee maanden vernietigen via een schriftelijke of mondelinge verklaring aan de werkgever. Na deze vernietiging kan hij ofwel binnen een termijn van 6 maanden wedertewerkstelling en/of loon vorderen, ofwel aan de rechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een schadevergoeding vragen. In Duitsland wordt slechts een beperkt aantal categorieën van werknemers op bijzondere wijze tegen ontslag beschermd aangezien de meeste werknemers er een beroep kunnen doen op de Wet inzake Bescherming tegen Ontslag die hen reeds een ruime bescherming tegen ontslag biedt. De bijzondere ontslagbescherming neemt er de vorm aan van een aantal ontslagbeperkingen. De werknemers die van een bijzondere bescherming genieten kunnen maar worden ontslaan mits toestemming van een administratieve overheid of mits instemming van de ondernemingsraad. Indien de werkgever de ontslagbeperkingen miskent, heeft dit de nietigheid van het ontslag tot gevolg. De betrokken werknemer kan dan ofwel zijn reïntegratie vorderen, ofwel de rechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en een schadevergoeding vorderen. Ook in Frankrijk wordt maar een beperkt aantal categorieën van werknemers op bijzondere wijze tegen ontslag beschermd. Indien de werkgever de bijzondere bescherming miskent en toch tot ontslag overgaat, wordt het ontslag als nietig beschouwd en kan de ontslagen werknemer de rechter om zijn reïntegratie dan wel om een schadevergoeding verzoeken. In Oostenrijk kunnen de werknemers die op bijzondere wijze tegen ontslag worden beschermd, in de meeste gevallen slechts ontslagen worden mits voorafgaande toestemming van de rechtbank of van een administratieve overheid. Bovendien worden dezelfde categorieën van werknemers ook op bijzondere wijze be87

schermd tegen ontslag wegens dringende reden. Indien de werkgever ondanks de ontslagverboden toch tot ontslag overgaat, zal het ontslag nietig worden verklaard. Gebeurt de nietigverklaring voor het verstrijken van de opzegginstermijn, dan blijft de arbeidsovereenkomst voortbestaan. Wordt het ontslag nietig verklaard nahet verstrijken van de opzeggingstermijn, dan zal de werknemer in zijn dienstbetrekking hersteld worden. Het Deense ontslagrecht tenslotte kent een hele reeks van wettelijke ontslagverboden. Indien de werkgever één van deze ontslagverboden schendt, dient hij de ontslagen werknemer een schadevergoeding te betalen. Daarnaast voorziet het Deense ontslagrecht ook nog in een aantal ontslagbeperkingen. Bij miskenning van deze ontslagbeperkingen, kan de rechtbank de werkgever verplichten om de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemer te herstellen. Daartoe is evenwel een formeel verzoek vanwege de werknemer vereist. In alle landen kan de werkgever ondanks de ontslagverboden en -beperkingen evenwel toch tot ontslag overgaan indien het voor hem onmogelijk is om de arbeidsovereenkomst te handhaven, om redenen die vreemd zijn aan de bijzondere positie waarin de werknemer zich bevindt.

Hoofdstuk 6. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur In alle onderzochte landen neemt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur in beginsel automatisch (van rechtswege) een einde na het verstrijken van de overeengekomen termijn. Een nadere formele handeling is hiervoor niet vereist. In afwijking hiervan kunnen de partijen evenwel overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur mits voorafgaande opzegging een einde zal nemen. Wat Oostenrijk en Duitsland betreft moet hierbij worden opgemerkt dat een werknemer na een tewerkstelling van vijf jaar, de arbeidsovereenkomst altijd kan opzeggen, ongeacht of het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel onbepaalde duur betreft. In Nederland gelden naast de hierbovenvermelde afwijking, nog twee uitzonderingen op de regel dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege een einde neemt. Indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur wordt verdergezet met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur en de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur op een andere wijze dan door een rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de kantonrechter is beëindigd, dient de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur te worden beëindigd met een voorafgaande opzegging. De derde uitzondering tenslotte, is het gevolg van de wettelijke regeling die het opeenvolgend afsluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur beperkt In beginsel kan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur niet voortijdig worden beëindigd zonder dat er een schadevergoedingplicht ontstaat in hoofde van de partij die de arbeidsovereekomst verbreekt. In elk van de onderzochte landen worden hierop evenwel een aantal uitzonderingen gemaakt. Zo kan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur overal voortijdig worden opgezegd met onder linge toestemming. In Nederland moet de mogelijkheid tot voortijdige opzegging echter expliciet in de 88

arbeidsovereenkomst worden opgenomen. In Oostenrijk mag de bij de opzeggingstermijn die bij de voortijdige opzegging wordt overeengekomen, niet korter zijn dan de opzeggingstermijn die door de werkgever bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur in acht moet worden genomen. Bovendien bestaat de mogelijkheid tot voortijdige opzegging er enkel voor arbeidsovereenkomsten die een duurtijd van meer dan één jaar hebben. Naast de voortijdige opzegging met onderlinge toestemming, kan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur in de onderzochte landen ook voortijdig worden beëindigd indien er sprake is van een dringende reden. Wat Nederland betreft, moet worden opgemerkt dat ook in geval van een dringende reden, voortijdige opzegging maar mogelijk is indien de mogelijkheid daartoe expliciet in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. In Frankrijk kan de arbeidsovereenkomst naast de twee voormelde gevallen ook nog voortijdig worden beëindigd indien de werknemer een arbeidsbetrekking voor onbepaalde duur heeft gevonden en in geval van overmacht.

89

Deel IV Aanbevelingen voor een soepeler Belgisch ontslagrecht Hoofdstuk 1. Afschaffing van het onderscheid tussen arbeiders en bedienden Het onderscheid tussen arbeiders en bedienden is niet meer van deze tijd. De scheiding tussen hoofden handenarbeid kan niet langer meer worden toegepast. We leven immers in een kennismaatschappij waarin iedereen verplicht is om na te denken en dus met het hoofd te werken. Het zou beter zijn om naar één enkel statuut te gaan, namelijk dat van werknemer, zoals dit in Frankrijk, Nederland en Duitsland het geval is. De gevolgen van het onderscheid tussen arbeiders en bedienden komen in België het sterkst tot uiting in het ontslagrecht en meer bepaald op het vlak van de opzeggingstermijnen (cf. supra). Dat dit onderscheid moet worden afgeschaft, daar zijn velen het over eens, maar over de manier waarop dit dient te gebeuren, lopen de meningen uiteen. Wat specifiek de gelijkschakeling van de opzeggingstermijnen betreft, zijn er immers verschillende oplossingen mogelijk. Een eerste mogelijkheid is dat men de opzeggingstermijnen voor arbeiders optrekt tot op het niveau van de bedienden. De opzeggingstermijnen voor (hogere) bedienden zijn evenwel zo buitensporig hoog, dat dit onbetaalbaar zou zijn265. De ontslagkosten zouden immers veel te hoog oplopen en werkgevers afschrikken om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur in dienst te nemen. Het omgekeerde, namelijk een verlaging van de opzeggingstermijnen voor bedienden, is evenmin een goede oplossing. De Belgische arbeiders zijn immers vanuit rechtsvergelijkend perspectief, bijzonder slecht beschermd door de toch wel zeer korte opzeggingstermijnen. Een andere manier om tot uniforme opzeggingstermijnen te komen, zou erin bestaan de opzeggingstermijnen van de arbeiders op te trekken en deze van de bedienden naar beneden toe te herzien. Dit is naar mijn mening de meest logische en eerlijke oplossing. Zo zien de arbeiders hun ontslagbescherming immers vergroten en leveren de bedienden wat van hun overmatige ontslagbescherming in. Het is namelijk zo dat juist de lagergeschoolde arbeiders het meest in hun bestaanszekerheid worden bedreigd bij ontslag, en dus een betere juridische bescherming verdienen. Bedienden daarentegen, zijn doorgaans hogergeschoold en vertonen aldus een grotere inzetbaarheid, waardoor zij minder afhankelijk zijn van juridische bescherming tegen ontslag266. Dat een uniformisering van de opzeggingstermijnen voor arbeiders en bedienden mogelijk is, heeft Duitsland reeds bewezen. Het Duitse grondwettelijk hof oordeelde in 1990 immers dat het onderscheid 265

R. BLANPAIN, Sire, zijn er domme werknemers in ons land? Klaaglied voor een werkman, Brugge, Die Keure, 2001, IX, 18. 266 L. SELS, “Het hoofd en de handen”, Kwartaalschrift Economie 2005, 6.

90

tussen de opzeggingstermijnen voor arbeiders en bedienden, een ongeoorloofde discriminatie uitmaakte. Reeds drie jaar later werd een nieuwe wettelijke regeling uitgevaardigd, die voorzag in gelijke opzeggingstermijnen voor zowel arbeiders als bedienden. Deze nieuwe wettelijke regeling kwam neer op een verlenging van de opzeggingstermijnen voor arbeiders, en een inkorting van de opzeggingstermijnen voor bedienden.

Hoofdstuk 2. Uniforme berekening van de opzeggingstermijn Wat de opzeggingstermijnen betreft, moet dus vooreerst worden voorzien in uniforme opzeggingstermijnen, die zowel voor arbeiders als bedienden gelden. Dit zou immers een aanzienlijke vereenvoudiging en dus versoepeling van het Belgisch ontslagrecht betekenen. Verder lijkt het me aangewezen om wel nog een onderscheid te blijven maken naargelang de opzegging uitgaat van de werkgever, dan wel van de werknemer. Beide partijen bevinden zich immers in een ongelijke positie. Naar het voorbeeld van de vijf onderzochte landen, dient de wettelijke opzeggingstermijn die door de werknemer in acht moet worden genomen, te worden teruggebracht naar één enkele termijn, ongeacht de anciënniteit die de werknemer op het ogenblik van de opzegging heeft. Naar analogie met de ons omringende landen opteert men hierbij best voor een termijn van één maand. Om de partijen bij de arbeidsovereenkomst meer flexibiliteit te bieden, moet het evenwel mogelijk zijn om bij individuele of collectieve arbeidsovereenkomst een kortere of langere opzeggingstermijn te bepalen. Om de werknemer hierbij toch enige bescherming te bieden moet worden vastgelegd dat de opzeggingstermijn die door de werknemer in acht moet worden genomen in geen geval langer mag zijn dan de opzeggingstermijn die door de werkgever moet worden nageleefd. De wettelijke opzeggingstermijnen die door de werkgever ten aanzien van de (hogere) bedienden in acht moeten worden genomen, dienen te worden ingekort. Wat de lagere bedienden betreft, volstaat het dat de huidige opzeggingstermijnen slechts in beperkte mate worden ingekort. De opzeggingstermijnen van de hogere bedienden daarentegen, moeten drastisch worden verminderd. Deze zijn in rechtsvergelijkend perspectief immers buitengewoon hoog. De formule-Claeys, die bij de berekening van de opzeggingstermijnen van hogere bedienden wordt gebruikt, moet dan ook worden afgeschaft. Zoals in de ons omringende landen, dient de berekening van de opzeggingstermijn voor alle categorieën van werknemers op dezelfde wijze te geschieden. Hierbij moet dan rekening worden gehouden met de verworven anciënniteit van de werknemer. Immers, hoe hoger de leeftijd, des te moeilijker het wordt om een gelijkwaardige betrekking te vinden267. Naarmate de anciënniteit toeneemt dient hier

267

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie moet de opzeggingstermijn de werknemer namelijk de tijd geven die nodig is om een gelijkwaardige betrekking te vinden.

91

echter wel minder belang aan te worden gehecht. Een onbeperkte en zuiver lineaire verlenging van de opzeggingstermijn kan namelijk gekwalificeerd worden als een discriminatie op grond van leeftijd268. Bij de herziening van de opzeggingstermijnen die door de werkgever moeten worden nageleefd, moet de Nederlandse regeling inzake opzeggingstermijnen naar mijn mening als voorbeeld worden genomen. De Nederlandse regeling is immers zeer eenvoudig en hecht bij de berekening van de wettelijke opzeggingstermijnen geen belang meer aan de verworven anciënniteit van zodra deze meer dan 15 jaar bedraagt. Bovendien moet het mogelijk zijn om ook van de wettelijke opzeggingstermijnen voor de werkgever af te wijken bij collectieve of individuele arbeidsovereenkomst. De wettelijke opzeggingstermijnen moeten immers als een dwingend minimum worden beschouwd. Om excessen te vermijden kan men tenslotte opteren voor de invoering van een absolute ondergrens en bovengrens269.

Hoofdstuk 3. Invoering van een algemene ontslagbescherming Het Belgische ontslagrecht kent een overvloed aan bijzondere ontslagverboden en -beperkingen waardoor het nodeloos complex is geworden. Op dit moment geniet zelfs bijna iedere werknemer op een of andere manier wel van een bijzondere bescherming tegen ontslag. Om een einde te maken aan deze wildgroei van ontslagbeschermingen, moet er in België een algemene bescherming tegen ontslag worden ingevoerd. Deze algemene ontslagbescherming moet naar analogie met de ons omringende landen worden gerealiseerd door de invoering van een motiveringsplicht in hoofde van de werkgever. In vergelijking met de onderzochte landen, is België immers het enige land waarin de werknemer zonder geldige reden kan worden ontslagen. Daarenboven is een ontslag van de werknemer zonder geldige reden in strijd met artikel 4 van het verdrag nr. 158 van de Internationale Arbeidersorganisatie en artikel 24 van het Europees Sociaal Handvest zodat een hervorming op dit vlak zich zeker opdringt. België kent echter wel de rechtsfiguur van het willekeurig ontslag, maar deze regeling voorziet enkel in de mogelijkheid voor de rechter om de ontslagreden achteraf te toetsen, en niet in een voorafgaande motiveringsplicht voor de werkgever. Bovendien wordt de bewijslast hierbij op zodanige wijze verdeeld dat de werknemer in de praktijk nog steeds het represailleoogmerk van de werkgever zal moeten bewijzen. Dit is echter zeer moeilijk om aan te tonen, gelet op het subjectieve gehalte van dit bewijs270.

268

D. CUYPERS, “Preadvies: over de hervorming van het Belgische ontslagrecht: willekeurig ontslag en opzegtermijnen”, in X., Passende arbeid en Behoorlijk ontslag, Brugge, Die Keure, 2007, 164. 269 M. DE VOS, Van baanzekerheid naar werkzekerheid op de Belgische arbeidsmarkt, Antwerpen, Intersentia, 2007, XVI, 40. 270 D. CUYPERS, “Preadvies: over de hervorming van het Belgische ontslagrecht: willekeurig ontslag en opzegtermijnen”, in X., Passende arbeid en Behoorlijk ontslag, Brugge, Die Keure, 2007, 151.

92

Indien de werkgever tot ontslag wenst over te gaan, moet hij daarvoor dus een geldige reden kunnen aanvoeren. De werkgever moet bovendien verplicht worden om de reden voor het ontslag mee te delen aan de betrokken werknemer. Om uit te maken welke redenen als een geldige reden voor ontslag moeten worden beschouwd, dient te worden teruggegrepen naar artikel 24 van het Europees Sociaal Handvest. Overeenkomstig dit artikel, dat de Europese minimumnorm inzake ontslagbescherming bevat, “hebben werknemers het recht om niet te worden ontslagen zonder geldige redenen die verband houden met hun geschiktheid of gedrag of die steunen op de behoeften betreffende de werking van de onderneming, de inrichting of de dienst”. Indien de werkgever het ontslag dus niet kan rechtvaardigen op grond van redenen die verband houden met de persoon of het gedrag van de werknemer of economische redenen, moet het ontslag als onrechtmatig worden beschouwd. Als de werknemer het niet eens is met de opgegeven reden voor het ontslag en dus meent dat zijn ontslag onrechtmatig is, moet deze het ontslag kunnen betwisten voor de rechtbank. De termijn waarbinnen de werknemer een vordering tot betwisting moet instellen mag echter niet te lang zijn. De ontslagprocedure moet immers, met het oog op een soepel ontslagrecht, zo kort mogelijk duren. Indien de rechtbank oordeelt dat het ontslag onrechtmatig is wegens gebrek aan een geldige reden, moet de werknemer de keuze worden gelaten tussen twee mogelijkheden. Ofwel verzoekt hij de rechter om zijn reïntegratie, ofwel vraagt hij de rechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en de werkgever te veroordelen tot de betaling van een schadevergoeding. Het moet evenwel ook voor de werkgever mogelijk zijn om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen indien hij de werknemer niet wil reïntegreren en kan aantonen dat van hem redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst verderzet. Naast de algemene ontslagbescherming kunnen dan, naar het voorbeeld van de besproken landen, slechts een beperkt aantal categorieën van werknemers op bijzondere wijze tegen ontslag worden beschermd. Zo moeten in de eerste plaats de werknemersafgevaardigden van een bijzondere ontslagbescherming blijven genieten. Zij vervullen immers een bijzondere functie binnen de onderneming. Verder dienen ook zwangere, zieke en mindervalide werknemers op bijzondere wijze tegen ontslag te worden beschermd, aangezien deze categorieën van werknemers zich in vergelijking met gewone werknemers in een meer kwetsbare positie bevinden.

Hoofdstuk 4. Een ontslagvergoeding naar Oostenrijks voorbeeld Indien men een soepel ontslagrecht wil, moeten hoge ontslagkosten worden vermeden. Dure ontslag-

93

regels zijn immers een synoniem voor rigide ontslagregels271. Een goede manier om hoge ontslagkosten te vermijden, is de invoering van een systeem dat toelaat om de ontslagkosten te spreiden, zoals dat van Oostenrijk. Zo moet de werkgever verplicht worden om gedurende de tewerkstelling van een werknemer, per maand een vast bedrag voor deze werknemer storten in een daartoe speciaal opgericht fonds. Wanneer de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemer beëindigd wordt, heeft de werknemer in beginsel recht op het voor hem bijeengepaarde bedrag. Dit bedrag geldt dan als opzeggingsvergoeding. Indien de werkgever recht heeft een opzeggingsvergoeding, moet hij over verschillende aanwendingsmogelijkheden kunnen beschikken. Ofwel laat hij zich het bijeengespaarde bedrag uitbetalen, ofwel kiest hij voor een verdere opsparing van dit bedrag bij zijn nieuwe werkgever. Heeft de werknemer geen recht op een opzeggingsvergoeding dan moet dit bedrag worden vastgehouden en verder worden opgespaard voor de werknemer.

271

M. DE VOS, Van baanzekerheid naar werkzekerheid op de Belgische arbeidsmarkt, Antwerpen, Intersentia, 2007, XVI, 33.

94

Eindconclusie Wanneer men België vergelijkt met de ons omringende landen, kan worden vastgesteld dat het huidige Belgische ontslagrecht op het eerste gezicht redelijk soepel lijkt. De formaliteiten die in geval van ontslag moeten worden nageleefd zijn vrij beperkt en bovendien is er geen algemene verplichting om het ontslag te motiveren. Het lijkt in België dus vrij eenvoudig om tot ontslag over te gaan. Maar schijn bedriegt. Vooreerst kent België in tegenstelling tot de onderzochte landen een overvloed aan bijzondere ontslagbeschermingen, waardoor het Belgische ontslagrecht heel wat moet inboeten aan haar schijnbare soepelheid. Verder zorgt het onderscheid tussen de arbeiders en bedienden, en dan vooral het verschil in de berekening van de respectieve opzeggingstermijnen, voor nog meer complexiteit. Zoals ik met deze masterproef heb proberen aan te tonen, leidt het geen twijfel dat het Belgische ontslagrecht nog heel wat soepeler kan worden gemaakt. Het is van wezenlijk belang dat de herziening van het Belgische ontslagrecht en ook het arbeidsrecht in haar geheel, zo snel mogelijk wordt doorgevoerd. Zoniet loopt België het gevaar dat het niet meer kan tegemoet komen aan de economische noden en ontwikkelingen van de 21e eeuw. Indien de huidige tendens in de Belgische politiek zich evenwel blijft verderzetten, vrees ik dat de nodige politieke moed om eindelijk de toch wel ingrijpende wijzigingen door te voeren, nog wel een tijdje zal uitblijven. Een lichtpunt in deze problematiek is wel dat België de komende jaren onder toenemende druk van Europa zal komen te staan om toch werk te maken van een grondige hervorming van het arbeidsrecht in zijn geheel, en dus ook van het ontslagrecht.

95

Bibliografie Boeken en bijdragen in verzamelwerken BAKELS, H.L., ASSCHER-VONK, I.P. en FASE,W.J.P.M., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, XXI, 456 p. WEISS, M. en SCHMIDT, M., “Federal Republic of Germany”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 7, Deventer, Kluwer Law International 2000, 227 p. BLANPAIN, R., Sire, zijn er domme werknemers in ons land? Klaaglied voor een werkman, Brugge, Die Keure, 2001, IX, 125 p. BUELENS, V. en STROOBANTS, P., Handboek Ontslag, Antwerpen, Maklu, 2007, 337 p. CUYPERS, D., “Preadvies: over de hervorming van het Belgische ontslagrecht: willekeurig ontslag en opzegtermijnen”, in X., Passende arbeid en Behoorlijk ontslag, Brugge, Die Keure, 2007, 250 p. DE VOS, M., Van baanzekerheid naar werkzekerheid op de Belgische arbeidsmarkt, Antwerpen, Intersentia, 2007, XVI, 120 p. DE WOLFF, D., De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Nijmegen, Katholieke Universiteit Nijmegen, 1999, XXII, 445 p. DOP, J., VAN DEN HEUVEL, L.H., DEKKER, S., DORRESTEIN, J. en KROON, M., Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Maklu, 2008, 246 p. ENGELS, C., Ontslag wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, VII, 248 p. HASSELBALCH, O., “Denmark”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 4, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 317 p. HÜMMERICH, K., Arbeitsrecht: Vertragsgestaltung/Prozessführung, Baden-Baden, NomosVerlagsgesellschaft, 2007, 1936 p.

96

HUMBLET, P., JANVIER, R., RAUWS, W. en RIGAUX, M., Synopsis van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, XXXIII, 426 p. JACOBS, A.T.J.M., Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem, Gouda Quint bv, 1993, 192 p. JACOBS, A.T.J.M., Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties, Deventer, Kuwer, 2004, XIV, 127 p. JACOBS, A.T.J.M., “The Netherlands”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 11, Den Haag, Kluwer Law International, 2004, 187 p. SALOMEZ, K., De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 451 p. SCHAUB, G., KOCH, U. en LINCK, R., Arbeitsrechts-Handbuch, München, Verlag C. H. Beck, 2005, 2622 p. STRASSER, R., “Austria”, in BLANPAIN, R., International Encyclopedia for LabourLaw and Industrial Relations Vol. 3, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, 205 p. VAN DER HEIJDEN, P.F., Arbeidsrechtspraak, Deventer, Kluwer, 2000, 770 p. VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium. Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 1301 p. VAN EECKHOUTTE, W., Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 1301 p. VERHULP, E., “Ontslagvergoeding als stimulans voorde arbeidsmobiliteit. Een Oostenrijkse les?” in VONK, G.J., Sociale zekerheid voor het oog van de meester, Deventer, Kluwer, 2006, p. 225-236.

Tijdschriftartikelen AMELOOT, C., en PLATEL, B., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Oriëntatie 2002, 253-261. COCKX, S., “De formule Claeys 2008”, Nieuwsbrief Ontslag 2008, COCKX, S. en MAERTEN, P., “Overzicht rechtspraak beschermde werknemers”, Or. 2008, 1-29.

97

MAERTEN, P. en ROOS, C., “De beëndiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or. 2002, 187-195. SAELENS, F. en MARQUANT, S., “Flexibiliteit voor de werkgever en de werknemer in de strijd voor talent”, Or. 2007, 142-152. SELS, L., “Het hoofd en de handen”, Kwartaalschrift Economie 2005, 5-10. VERGEER, R. en DEKKER, R., “Soepel ontslag creëert onzekerheid”, E.S.B. 2007, 116. SMEDTS, P. en VERHELST, I., “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever”, Or. 2002, 113-132. VERHELST, I., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, 153159. WITTERS, A., “Anciënniteit en het einde van de arbeidsovereenkomst”, Or. 2000, 87-98.

Rapporten EESC, Flexicurity in Denemarken 2006. Europese Commissie, Termination of employment relationships: Legal situation in the Member States of the European Union 2006.

Websites http://www.arbeidsrechter.nl http://www.bmsk.gv.at/ http://www.help.gv.at http://www.legifrance.gouv.fr http://www.travail-solidarite.gouv.fr/espaces/travail/

98

99

NAAR EEN SOEPEL(ER) ONTSLAGRECHT IN BELGIË?

Recommend Documents