Naar een hedendaags Belgisch ontslagrecht: behoorlijk in procedure en motivering

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-2009

Naar een hedendaags Belgisch ontslagrecht: behoorlijk in procedure en motivering

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ ingediend door

Thomas De Donder Studentennr. 20043357 Major: Sociaal en Economisch Recht

Promotor: Prof. dr. Willy van Eeckhoutte. Commissaris: Mevr. Elisabeth Matthys.

2

Dankwoord Bij het schrijven van deze masterproef heb ik op de hulp en steun van verscheidene mensen mogen rekenen. Ik zou ze dan ook graag even willen bedanken.

Een speciaal woord van dank gaat in de eerste plaats uit naar mijn promotor, Prof. dr. Willy van Eeckhoutte en mijn commissaris, Elisabeth Matthys, voor de aangename en professionele begeleiding gedurende de twee jaar van de masterproef.

Daarnaast wil ik ook mijn ouders bedanken om mij de kans te geven mij verder te ontwikkelen door het volgen van een universitaire opleiding.

3

INHOUDSOPGAVE INLEIDING ----------------------------------------------------------------------------------------------- 6 HOOFDSTUK 1. PREVENTIEVE ONTSLAGTOETSING ---------------------------------- 11 AFDELING 1: VOORAFGAANDELIJK ONDERHOUD MET DE WERKNEMER ------------------------- 11 AFDELING 2: TOETSING DOOR DERDEN -------------------------------------------------------------- 15 §1. Adviserend -------------------------------------------------------------------------------------- 15 §2. Ontslagvergunning ----------------------------------------------------------------------------- 19 A) Regelgeving ----------------------------------------------------------------------------- 19 B) Praktijk ----------------------------------------------------------------------------------- 22 I. Algemeen ontslagverbod------------------------------------------------------------------ 22 - Nietigheid - ------------------------------------------------------------------------------- 22 - Ontbinding - ------------------------------------------------------------------------------ 25 II. Specifieke ontslagverboden ------------------------------------------------------------- 26 C) Conclusie -------------------------------------------------------------------------------- 28 HOOFDSTUK 2: MOTIVERINGSPLICHT ----------------------------------------------------- 31 AFDELING 1: WERKNEMERS -------------------------------------------------------------------------- 31 §1. Niet-beschermde werknemers ---------------------------------------------------------------- 31 A) Historische context verschil in regelgeving ---------------------------------------- 31 B) Arbeiders -------------------------------------------------------------------------------- 34 I. Willekeurig ontslag ------------------------------------------------------------------------ 34 - Principe - ---------------------------------------------------------------------------------- 34 - Bewijslast - ------------------------------------------------------------------------------- 35 - Toetsing - --------------------------------------------------------------------------------- 36 - Gevolgen - -------------------------------------------------------------------------------- 39 II. Unfair dismissal --------------------------------------------------------------------------- 40 - Principe------------------------------------------------------------------------------------ 40 - Bewijslast - ------------------------------------------------------------------------------- 42 - Gevolgen - -------------------------------------------------------------------------------- 42 III. „Sozialwidrig‟ ontslag ------------------------------------------------------------------- 44 - Principe - ---------------------------------------------------------------------------------- 44 - Bewijslast - ------------------------------------------------------------------------------- 44 - Gevolgen - -------------------------------------------------------------------------------- 45 IV. Ontslag op grond van „une cause réelle et sérieuse‟ -------------------------------- 45 - Principe - ---------------------------------------------------------------------------------- 45 - Bewijslast - ------------------------------------------------------------------------------- 47 - Gevolgen - -------------------------------------------------------------------------------- 47 V. Kennelijk onredelijk ontslag ------------------------------------------------------------ 48 - Principe - ---------------------------------------------------------------------------------- 48 - Bewijslast - ------------------------------------------------------------------------------- 50 - Gevolgen - -------------------------------------------------------------------------------- 51 C) Bedienden ------------------------------------------------------------------------------- 53 I. Misbruik van ontslagrecht ---------------------------------------------------------------- 53 - Principe - ---------------------------------------------------------------------------------- 53

4

- Bewijslast - ------------------------------------------------------------------------------- 58 - Toetsing - --------------------------------------------------------------------------------- 58 - Gevolgen - -------------------------------------------------------------------------------- 60 §2. Beschermde werknemers ---------------------------------------------------------------------- 60 A) Wettelijke bescherming---------------------------------------------------------------- 60 I. Beperking van het ontslag tot welbepaalde redenen ---------------------------------- 61 - Principe - ---------------------------------------------------------------------------------- 61 - Gevolgen - -------------------------------------------------------------------------------- 64 II. Ontslagverboden wegens bepaalde redenen ------------------------------------------- 65 III. Automatisch willekeurig ontslag ------------------------------------------------------ 69 B) Conventionele bescherming----------------------------------------------------------- 69 I. Principe -------------------------------------------------------------------------------------- 69 II. Geldigheid --------------------------------------------------------------------------------- 72 III. Afdwingbaarheid ------------------------------------------------------------------------- 73 IV. Bijzondere toepassing: de contractuelen in overheidsdienst ---------------------- 75 §3. Conclusie ---------------------------------------------------------------------------------------- 77 AFDELING 2: CONTRACTUELEN IN DE PUBLIEKE SECTOR ----------------------------------------- 80 §1 Arbeidsrechtelijk -------------------------------------------------------------------------------- 81 §2 Bestuursrechtelijk ------------------------------------------------------------------------------- 81 A) Motivering bestuurshandelingen ----------------------------------------------------- 82 B) Beginselen van behoorlijk bestuur --------------------------------------------------- 85 §3 Conclusie ----------------------------------------------------------------------------------------- 88 HOOFDSTUK 3: REPRESSIEVE ONTSLAGTOETSING ----------------------------------- 89 AFDELING 1: REPRESSIEVE ONTSLAGTOETSING ---------------------------------------------------- 89 §1. Toepassingsgebied ----------------------------------------------------------------------------- 89 §2. Toetsingsbevoegdheid ------------------------------------------------------------------------- 92 A) De rechtbank ---------------------------------------------------------------------------- 92 B) Paritair orgaan--------------------------------------------------------------------------- 95 C) Arbitrage --------------------------------------------------------------------------------- 96 §3. Gevolgen ---------------------------------------------------------------------------------------- 97 A) Verzoeningspoging --------------------------------------------------------------------- 97 B) Re-integratie --------------------------------------------------------------------------- 100 C) Schadevergoeding -------------------------------------------------------------------- 104 AFDELING 2: DADING -------------------------------------------------------------------------------- 107 CONCLUSIE------------------------------------------------------------------------------------------- 110

BIBLIOGRAFIE -------------------------------------------------------------------------------------- 116

5

Inleiding 1. In de Belgische arbeidsovereenkomstenwetgeving is geen veralgemeende formele motiveringsplicht voor het ontslag1 van werknemers terug te vinden. De werkgever is er dus niet toe gehouden om bij elk ontslag de onderliggende motieven aan de werknemer kenbaar te maken.

2. Het ontbreken van een formele motiveringsplicht komt de laatste decennia echter onder steeds toenemende druk te staan. Deze druk is afkomstig van een viertal factoren die (onrechtstreeks) een prominente rol van de formele motivering vooropstellen.

-

Ten eerste kan binnen het Belgisch ontslagrecht een gestage evolutie naar verantwoording van ontslag worden opgemerkt. Stapsgewijs wordt vorm gegeven aan de gedachte dat de aantasting van het recht op arbeid en van de daaruit voortvloeiende bestaanszekerheid op goede redenen dient te steunen. In 1969 werd een eerste maal uitdrukking gegeven aan deze gedachte door de invoering van (de oorspronkelijke vorm van) het willekeurig ontslag voor werklieden.2 De decennia daarna werden gekenmerkt door de opkomst van talrijke wettelijke onstlagverboden.

Hierdoor kent het Belgisch ontslagrecht, veertig jaar na de invoering van het willekeurig ontslag, de facto reeds in vele gevallen een zekere vorm van formele motivering. 3 Het onbehagen dat door het gebrek aan eenduidigheid wordt gecreëerd, vormt een belangrijke drijfveer om over te gaan tot de volgende stap in de evolutie, nl. een algemene formele motiveringsverplichting.

-

Ten tweede heerst er een algemeen klimaat van antidiscriminatie waarbinnen de facto geen plaats is voor een onderscheid tussen arbeiders en bedienden. 4 Er wordt dan ook al jaren gesproken over de invoering van een eenheidsstatuut. Spijtig genoeg blijft het bij spreken en blijft het handelen uit. Spijtig genoeg omdat de discriminatie in stand wordt gehouden en omdat zo de invoering van een formele motiveringsplicht wordt uitgesteld.

1

Ontslag: de rechtshandeling waardoor een partij van een arbeidsovereenkomst aan de andere partij ter kennis brengt dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen (Cass. 18 december 1989, TSR 1990, 22). 2 Art. 24ter wet van de wet van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst voor werklieden, ingevoegd door art. 16 van de wet van 21 november 1969. 3 Hoofdstuk 2: Motiveringsplicht: zie 22 – 69. 4 Historische context: zie 22 – 23.

6

Er mag immers worden verwacht dat de invoering van een eenheidsstatuut zal gepaard gaan met de invoering van een formele motiveringsplicht.

Deze verwachting steunt op het feit dat de opzeggingstermijnen bij de inhoudelijke invulling van het eenheidsstatuut een heikel thema blijven. De bedienden beschikken over erg lange termijnen,5 te lang om op een aanvaardbare manier als regel te gelden bij een eenheidsstatuut.6 De werknemersorganisaties staan uiteraard weigerachtig tegenover het vooruitzicht de verworven termijnen (deels) te moeten opgeven. Dat verlies aan kwantitatieve bescherming zou nochtans kunnen worden opgevangen door het invoeren van een kwalitatieve bescherming, nl. de formele motiveringsplicht.

-

Ten derde ontstaat de nodige druk uit allerlei verdragen en besluiten die worden genomen op Europees/internationaal niveau en waarin het recht op een redelijk ontslag wordt erkend.

Als eerste bron zijn enkele teksten van de Internationale Arbeidsorganisatie het vermelden waard. In Aanbeveling nr. 119 van 26 juni 1963 wordt reeds gesteld dat een ontslag enkel mogelijk is op grond van een voldoende reden.7 Een dergelijke aanbeveling bezit echter geen juridische binding. Daarnaast is er het Verdrag nr. 158 van 22 juni 1982 betreffende de beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werkgever, waarin de voldoende reden verder wordt gepreciseerd. Zo moet de voldoende reden verband houden met het gedrag of de geschiktheid van de werknemer of steunen op de noodwendigheden van de onderneming, de instelling of de dienst. België heeft dit Verdrag niet geratificeerd, maar heeft zich er voor de huidige regeling van het willekeurig ontslag duidelijk wel op gebaseerd.8 Belangrijkste document is echter ongetwijfeld het „Handvest van de grondrechten van de Europese Unie‟ waarin het volgende wordt bepaald: “Iedere werknemer heeft overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken recht op 5

In België heeft een bediende met een anciënniteit van 20 jaar gemiddeld (verschilt volgens leeftijd en naargelang het jaarloon € 120.000 overschrijdt) recht op een opzeggingstermijn van 20 à 21 maanden. Het europees gemiddelde ligt op 4,8 maanden: zie 23. 6 Aanvaardbaar voor de werkgevers. 7 Vervangen door Aanbeveling nr. 166 van 22 juni 1982 betreffende de beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werkgever. 8 Zie 24.

7

bescherming tegen iedere vorm van kennelijk onredelijk ontslag.”9 Hoewel het Handvest slechts het karakter heeft van een politieke verklaring, kan niet worden uitgesloten dat het nog afdwingbaar wordt. Bovendien kan de inhoud van het Handvest dienen als inspirateibron voor richtlijnen, verordeningen of rechtspraak van het Hof van Justitie.10

Naar alle waarschijnlijkheid wordt het recht op bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag in de toekomst dan ook afdwingbaar. Het is maar de vraag of de Belgische wetgeving zonder een formele motiveringsplicht voldoende gewapend is om de werknemers dit recht te kunnen bieden.

-

Ten vierde kan niet worden voorbijgegaan aan de „flexicurity‟-gedachte.11 Het concept „flexicurity‟ beoogt een flexibele arbeidsmarkt te combineren met een hoog niveau van sociale bescherming. Het moet onder andere makkelijker worden om personeel aan te werven en te ontslaan. Men moet als het ware van baanzekerheid naar werkzekerheid evolueren. Wanneer werknemers ontslagen worden, moeten ze de nodige kansen, opleiding en begeleiding krijgen om opnieuw aan de slag te kunnen gaan en moet hun inkomen tussentijds worden verzekerd. Op die manier gaan twee ogenschijnlijk tegenstrijdige termen - althans in theorie - toch hand in hand.

De flexibiliteit veronderstelt dat een werkgever relatief eenvoudig kan overgaan tot ontslag. Het lijkt dan ook essentieel om de werknemer in zo een geval voldoende te beschermen tegen een kennelijk onredelijk ontslag. Het flexibele karakter van het ontslag mag immers geen vrijgeleide voor willekeur inhouden.

3. Uit voorgaande vier factoren kan de nood aan een formele motiveringsplicht worden afgeleid. Deze plicht op zich zal echter niet volstaan om een behoorlijk ontslag te kunnen garanderen. Zonder een behoorlijke procedure met voldoende toetsing en waarborgen voor de werknemer zal de formele motiveringsplicht immers snel tot een lege doos verworden. In deze verhandeling wordt nagegaan in welke mate het huidig Belgisch ontslagrecht de werknemer (al dan niet voldoende) beschermt tegen een onbehoorlijk ontslag. In theorie zou 9

Art. 30 van het Handvest, goedgekeurd door het Europees Parlement op 29 november 2007 [2007/2218(ACI)]. Het Hof van Justitie: art. 220 – 245 van het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap. 11 Het verzoenen van flexibility en security maakt deel uit van het beleid van de Europese Unie (europa.eu/pol/socio/overview_nl.htm). 10

8

ook een werkgever het slachtoffer kunnen zijn van een onbehoorlijk ontslag, maar het toepassingsgebied blijft beperkt tot het individueel ontslag gegeven door de werkgever.

De elementen die kunnen bijdragen tot een behoorlijk ontslag worden op chronologische wijze doorlopen: van een onderhoud tussen werkgever en werknemer tot een repressieve toetsing door de rechter. De problematiek wordt rechtsvergelijkend benaderd door het Belgisch ontslagrecht continu te plaatsen tegen de toepasselijke wetgeving uit vier buurlanden, zijnde het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland en Nederland. Niet elke stap die wordt behandeld, is dan ook gekend in het huidige Belgisch ontslagrecht. Op die manier wordt een completer beeld verkregen van de materie en kan het Belgisch ontslagrecht beter naar waarde worden geschat.

Het eerste hoofdstuk betreft de preventieve toetsing die geheel vreemd is aan het Belgisch ontslagrecht, maar wel enige toepassingen kent in de onderzochte buurlanden.12 In een tweede hoofdstuk wordt de klemtoon op de Belgische situatie gelegd.13 Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen niet-beschermde en beschermde werknemers.14 De categorie van niet-beschermde werknemers wordt verder opgesplitst in arbeiders en bedienden. Bij de beschermde werknemers wordt zowel aandacht besteed aan de wettelijke bepalingen als aan de vaak voorkomende conventionele bedingen.15 Daarnaast wordt ook de bijzondere situatie van de contractuelen in de publieke sector besproken.16

Het derde en laatste hoofdstuk gaat dieper in op de repressieve toetsing. De toetsing na ontslag wordt in elk onderzocht land georganiseerd, al is het steeds met de nodige verschillen.17 Daarnaast krijgt ook de dading zijn plaats in het geheel.18

12

Zie 4 – 21. Weliswaar op een rechtsvergelijkende wijze: zie 29 – 40. 14 Zie 22 – 61. 15 De wettelijke bepalingen worden niet stuk voor stuk in detail behandeld. Het zijn vooral de grote lijnen en tendensen die aan bod komen. Wel wordt er op enkele bepalingen dieper ingegaan omdat deze bepalingen een bijzonder kenmerk vertonen in het licht van de verhandeling. 16 Zie 63 – 69. 17 Zie 29 – 40, 70 – 86. 18 Zie 87 – 89. 13

9

In de conclusie worden eerst de belangrijkste kenmerken/tekorten van het huidig Belgisch ontslagrecht samengevat.19 Als aanzet tot verdere stappen wordt daarna besloten met een schets van hoe het nieuwe Belgische ontslagrecht er zou kunnen uitzien.20

19 20

Zie 91 – 92. Zie 91.

10

Hoofdstuk 1. Preventieve ontslagtoetsing In dit eerste hoofdstuk worden verscheidene buitenlandse systemen van preventieve ontslagtoetsing van naderbij bekeken. Het zijn de systemen die gekend zijn in de onderzochte buurlanden. Ten eerste een voorafgaandelijk onderhoud tussen werkgever en werknemer zoals gekend in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk.21 Ten tweede een preventieve toetsing door derden die zowel in Duitsland als in Nederland in de wetgeving is voorzien.22 Dergelijke preventieve toetsing is geheel vreemd aan de Belgische regelgeving. 23 De theorie wordt steeds kritisch benaderd vanuit de toepassing ervan in de praktijk.

Afdeling 1: Voorafgaandelijk onderhoud met de werknemer 4. Zowel in Frankrijk als in het Verenigd Koninkrijk wordt een voorafgaandelijk onderhoud met de werknemer beschouwd als de eerste fase van een behoorlijke ontslagprocedure.24 Het onderhoud vindt plaats wanneer de werkgever zich heeft voorgenomen een werknemer te ontslaan. Tijdens dit gesprek geeft de werkgever zijn wil en redenen tot ontslag aan. De werknemer kan dan de nodige verklaringen geven of bepaalde motieven van de werkgever weerleggen. Het doel van dit gesprek is in de eerste plaats het door de werkgever beoogde ontslag tegen te gaan en beide partijen te verzoenen. Indien de verzoening niet tot stand zou komen en de werkgever toch overgaat tot ontslag, zal men in ieder geval proberen de gevolgen ervan te verzachten door reeds het nodige overeen te komen.25

5. Als we de precieze uitwerking van het onderhoud in beide landen bekijken, zijn er wel enige verschillen merkbaar.

In de eerste plaats wordt een verschillend toepassingsgebied gehanteerd. Zo strekt de verplichting tot het hebben van een onderhoud zich in Frankrijk uit tot alle ontslagen wegens persoonlijke redenen, dus ook tot een ontslag wegens erge of zware fout. In het Verenigd Koninkrijk daarentegen wordt het verplicht onderhoud beperkt tot de ontslagen wegens

21

Zie 7 – 10. Zie 11 – 21. 23 Met de ontslagbeperking tot welbepaalde redenen als uitzondering: zie 49 – 51. 24 Art. L.122-14 Code du travail; Section 99 Employment Protection Act 1975. 25 B. Bosman, Omkering bewijslast bij kennelijk onredelijk ontslag, de wens de vader van de gedachte? – een rechtsvergelijkende excursie, Tilburg, Tilburg University Press, 1993, 86 p; C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or. 2002, afl. 11, 253-261. Zie ook 87 – 89. 22

11

economische redenen, al wordt er door de „ACAS Code of Practice on Disciplinary and Grievance Procedures‟ aangeraden toch bij elk voorgenomen ontslag een onderhoud te laten plaatsvinden.26

Daarnaast zijn er in de Franse wetgeving ook allerlei bepalingen te vinden omtrent de vorm, timing en inhoud van het verzoek tot onderhoud, gericht aan de werknemer. Zo moet het verzoek de vorm aannemen van een aangetekend schrijven (al dan niet tegen ontvangstbewijs). Inhoudelijk moet in ieder geval de reden van het gesprek worden vermeld. Dit impliceert dat het verzoek reeds het voornemen tot ontslag moet bevatten. De onderliggende motieven daarentegen moeten door de werkgever nog niet worden meegedeeld. In het Verenigd Koninkrijk waren hier lange tijd enkel richtlijnen over te vinden. 27 Aan de niet-naleving van die richtlijnen werden en worden geen sancties gekoppeld. De ACAS is namelijk een onafhankelijke instelling die niet over de nodige bevoegdheid beschikt. De onrechtstreekse sanctie bestaat in een veel groter risico op veroordeling. Wat het verloop van de procedure betreft, komen de richtlijnen immers overeen met het verwachtingspatroon van de gemiddelde rechter. Sinds de Employment Act 2002 zijn er echter ook wettelijke bepalingen rond de procedure opgenomen.28 Weliswaar bieden deze geen gedetailleerde vormvoorschriften, maar slechts een globaal stappenplan. Zodoende blijven de richtlijnen nog van belang als aanvulling op de wettelijke bepalingen.

Gelijkaardig is dan weer de regel die voorziet in mogelijke bijstand tijdens het gesprek. Deze kan worden verleend door een collega, werknemersvertegenwoordiger of een extern gekozen persoon, die voorkomt op een door de overheid opgestelde lijst.29 De mogelijke rol van de advocaat lijkt dan ook te worden beperkt tot een advies voorafgaand aan het onderhoud.

Het is pas bij de beoordeling a posteriori door de rechter, dat de werknemer tegen het niet (billijk) overleggen door de werkgever wordt beschermd. In Frankrijk brengt de niet-naleving van procedurevoorschriften de doelmatigheid van het ontslag niet in het gedrang, maar doet

26

S. MAES, M. BURD en L. CASSEY, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Brits recht”, Or. 2002, afl. 2, 35-46; ACAS staat voor Advisory, Conciliation and Arbitration Service, handelt onafhankelijk, maar wordt gesubsidieerd door de overheid ter promotie van goede arbeidsrelaties (www.acas.org.uk). 27 De „ACAS Code of Practice on Disciplinary and Grievance Procedures‟. 28 Schedule 2 part 1 Employment Act 2002. 29 Art. L.122-14 Code du travail, de externen op de lijst zijn vertegenwoordigers van de vakorganisaties voor in het geval dat er in de onderneming zelf geen werknemersvertegenwoordiging zou aanwezig zijn; Section 99 Employment Protection Act 1975.

12

enkel een recht op schadevergoeding ontstaan.30 In het Verenigd Koninkrijk daarentegen kan de doelmatigheid theoretisch gezien in het gedrang komen. Het niet houden van een onderhoud met de werknemer kan leiden tot een „unfair dismissal‟, waarbij in theorie naast de schadevergoeding ook re-integratie mogelijk is. In de praktijk echter zal doorgaans een schadevergoeding worden opgelegd.31

6. Men zou zich de bedenking kunnen maken dat niet iedereen staat te springen voor zo een voorafgaandelijk onderhoud met de werknemer. Zo stelt BOSMAN dat het onderhoud in de huidige vorm veelal een louter vertragend effect op de ontslagprocedure blijkt te hebben.32 Bovendien worden de regels niet steeds volledig nageleefd.33

Wanneer een onderhoud wel overeenkomstig alle regels geschiedt, heeft het echter ook niet enkel en alleen voordelen te bieden. Zo moet er in Frankrijk minimum één volledige dag verstrijken tussen het onderhoud en de betekening van het ontslag aan de werknemer. Wat een te begrijpen termijn is daar het onderhoud er toch toe dient om de werkgever eventueel van gedachten te laten veranderen. Indien het mogelijk zou zijn een gesprek onmiddellijk door een ontslag te laten volgen, zou dit gesprek grotendeels tot een hypocriet gebeuren kunnen worden herleid. Over een maximumtermijn daarentegen wordt enkel gesproken bij het ontslag wegens erge fout, te vergelijken met ons ontslag wegens dringende reden. Waar er in België voorzien wordt in een termijn van drie dagen, heb je in Frankrijk, na het onderhoud, maximum één maand de tijd om de beslissing tot ontslag te betekenen. 34 Dit komt mogelijk neer op een maand onzekerheid voor de werknemer omtrent zijn toekomst binnen de onderneming. Zo krijgt de werknemer de ene dag te horen dat er sprake is van een erge fout, maar de gevolgen kunnen in het slechtste geval een maand uitblijven.

7. De mate waarin een onderhoud, georganiseerd volgens de bestaande Franse en Britse regels, bijdraagt tot een snelle en billijke ontslagprocedure valt m.i. te betwijfelen. Toch zou een gesprek tussen werkgever en werknemer wel een meerwaarde moeten kunnen bieden. Het lijkt mij gepast om in persoon te worden gehoord in plaats van het achteraf te moeten stellen 30

Voor een loutere procedurefout kan de rechter een schadevergoeding opleggen van maximaal 1 maand loon; art. L 122-14-4 Code du travail. 31 Zie 31. 32 B. Bosman, Omkering bewijslast bij kennelijk onredelijk ontslag, de wens de vader van de gedachte? – een rechtsvergelijkende excursie, Tilburg, Tilburg University Press, 1993, 86 p 33 Wetgeving en richtlijnen. 34 Art. 35 Wet Arbeidsovereenkomsten; art. L.122-41 Code du travail.

13

met vage standaardredenen. Een onderhoud getuigt van een minimum aan respect. Bovendien is het levenslang leren een belangrijk element in de „flexicurity‟-gedachte waaraan ook de werkgevers zo goed mogelijk moeten meewerken, ook bij een mogelijk ontslag. Wanneer de werknemer gewezen wordt op eventuele fouten of tekortkomingen weet hij ten minste waar hij moet op letten, wat er voor verbetering vatbaar is. Om dit te bereiken, moet het onderhoud in een aangepaste vorm plaatsvinden en van gepaste sancties worden voorzien.

Eerst en vooral zou men tot een correcte en uitgewerkte procedure moeten komen: een procedure die wordt ingevoerd door een wetgevend optreden, niet via onsanctioneerbare richtlijnen.35 De Franse bepalingen omtrent inhoud, vorm en timing van het verzoek lijken een goede basis. Daarbovenop kan worden voorzien in een geschrift waarin beide partijen erkennen dat het onderhoud heeft plaatsgevonden. Wanneer het onderhoud de werkgever niet op andere gedachten kan brengen, moet ook een maximumtermijn worden opgelegd waarna de werkgever effectief tot ontslag moet overgaan, dit met het oog op het vermijden van een ongemakkelijke arbeidsrelatie.

Ook betreffende de sancties moet er meer zekerheid worden ingebouwd. Zo zou er een forfaitaire schadevergoeding kunnen worden bepaald in geval dat het gesprek niet heeft plaatsgevonden of de procedure niet werd gevolgd. Dat kan dan o.a. bewezen worden aan de hand van (het ontbreken van) de brief tot verzoek en het geschrift ondertekend door beide partijen.

Een dergelijk systeem is, naar mijn mening, aangewezen bij alle ontslagen om persoonlijke redenen, behalve bij deze om een dringende reden. Een gesprek op het moment dat de werkgever het voornemen heeft te ontslaan, maar dat er eventueel moet toe leiden dat de werkgever niet tot ontslag overgaat, lijkt immers haaks te staan op de filosofie van de dringende reden: „de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt‟.36 Daarenboven ontvangt de werknemer binnen de drie dagen sowieso de redenen van zijn ontslag.37

35

Richtlijnen zoals deze door de ACAS. Art. 35 wet van 3 juli 1978 Arbeidsovereenkomsten). 37 Art. 35 Wet Arbeidsovereenkomsten. 36

betreffende

de

arbeidsovereenkomsten

(hierna

verkort

Wet

14

Afdeling 2: Toetsing door derden §1. Adviserend 8. In deze paragraaf komt de eerste echte preventieve toetsing aan bod, m.n. deze door de Duitse ondernemingsraad (Betriebsrat). In de wetgeving wordt bepaald dat bij ieder voorgenomen ontslag (Kündigung), ongeacht de wijze,38 een verplichte informering en raadpleging van de ondernemingsraad moet plaatsvinden.39

De drempel voor het instellen van een ondernemingsraad ligt heel wat lager dan in België waar de verplichting bestaat om een ondernemingsraad op te richten vanaf een gemiddelde tewerkstelling van 50 werknemers.40 Zo kan een ondernemingsraad in Duitsland reeds worden ingesteld bij alle ondernemingen vanaf 5 werknemers.41 Er blijkt echter dat slechts 10% van de in aanmerking komende ondernemingen, ook daadwerkelijk een ondernemingsraad heeft opgericht.42 Toch mag men die 10% niet onderschatten aangezien 90% van de bedrijven die meer dan 500 werknemers tewerkstellen over een ondernemingsraad beschikken. Een bepalende factor hierbij is ongetwijfeld het feit dat de instelling van een ondernemingsraad op aansturen van de werknemers dient te gebeuren, deze beschikken over een initiatiefrecht. In tegenstelling tot de Belgische werkgever rust er naar Duits recht dus geen verplichting op de werkgever om zelf een ondernemingsraad in te stellen.43 Enkel als de werknemers hiertoe het initiatief nemen, is hij verplicht zijn medewerking verlenen.

Een speciale categorie werknemers die niet onder de bescherming van de ondernemingsraad vallen zijn de zogeheten „leitende Angestellten‟.44 Voor deze categorie van werknemers dient

38

Dus o.a. ook bij een ontslag wegens dringende reden of tijdens de proefperiode. § 102 Betriebsverfassungsgezetz (hierna verkort BetrVG). 40 Art. 14 § 1 wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven (hierna verkort Wet Organisatie Bedrijfsleven). 41 § 1 BetrVG. 42 “Collective bargaining and employer representation at company level: Current results of the 2007 IAB establishment panel” een studie van het „Institut für Arbeitsmarktforschung‟ van het federale Bundesagentur für Arbeit (www.eurofound.europa.eu/eiro/2008/11/articles/de0811019i.htm). 43 Art. 16 Wet Organisatie Bedrijfsleven: “De Ondernemingsraden worden op initiatief van de werkgever opgericht. (...)” 44 Als „leitende Angestellten‟ voorziet § 5, ten 3e BetrVG in drie algemene categorieën: 1° de werknemer moet zelf kunnen oordelen over aanwerving en ontslag van werknemers; 2° de werknemer moet over een algemene volmacht beschikken om de werkgever te vertegenwoordigen; 3° de werknemer kan belangrijke beslissingen omtrent het bedrijfsbeleid nemen en heeft belangrijke taken en een bijzondere ervaring. 39

15

enkel een informatieverplichting en geen raadplegingsverplichting te worden vervuld.45 Bij de ondernemingen die geen ondernemingsraad kennen, bestaat er in beginsel geen verplichte informering en raadpleging.

Rekening houdende met voorgaande gegevens, moet het belang van deze verplichte preventieve toetsing al meteen enigszins worden gerelativeerd.

9. Concreet moet de werkgever, wanneer hij wenst over te gaan tot ontslag, de ondernemingsraad voorzien van alle informatie die zij nodig heeft om de rechtmatigheid van het voorgenomen ontslag te beoordelen. De informatie betreft o.a. de volgende gegevens: de redenen van ontslag,46 informatie over de werknemer,47 de motivatie van de keuze van werknemer. Het is zeer belangrijk dat de werkgever alle relevante informatie aan de ondernemingsraad meedeelt. Indien niet, loopt hij het risico dat de werknemer zijn vraag tot re-integratie stoelt op deze gebrekkige informatie.48

Afhankelijk van de aard van het ontslag beschikt de ondernemingsraad na de informatieoverdracht over meerdere opties. Betreft het een ontslag wegens dringende reden, dan heeft de ondernemingsraad een louter adviserende functie, die ze binnen de drie dagen op schriftelijke wijze dient uit te oefenen. Wordt er binnen de geldende termijn niet gereageerd, dan wordt de ondernemingsraad impliciet geacht positief te adviseren omtrent het voornemen tot ontslag. Betreft het daarentegen een normale opzegging, dan zijn er drie verschillende scenario‟s mogelijk.

Ten eerste kan de ondernemingsraad instemmen met het ontslag. Dit kan wederom zowel expliciet als impliciet, met het verschil dat ze nu over een termijn van zeven dagen beschikt.

Ten tweede kunnen er bezwaren worden geuit door de ondernemingsraad. Dit gebeurt onder de vorm van een advies aan de werkgever om het ontslag te heroverwegen, waaraan echter geen sancties worden gekoppeld. De werkgever kan in een latere procedure wel nog worden gevraagd om deze bezwaren te weerleggen om zo het rechtvaardig karakter van het ontslag te bewijzen. 45

§ 105 BetrVG. Persoonlijke redenen, economische redenen,... 47 Leeftijd, geslacht, samenstelling gezin,... 48 De re-integratie is een mogelijke sanctie, zie 34. 46

16

De derde en laatste mogelijkheid bestaat erin dat de ondernemingsraad zich verzet tegen het ontslag. De gronden waarop dit verzet kan worden gebaseerd, werden limitatief opgenomen in § 102, ten 3e BetrVG: -

de werkgever heeft onvoldoende rekening gehouden met de sociale aspecten van het ontslag; 49

-

de opzegging is in strijd met een overeengekomen richtlijn tussen werkgever en ondernemingsraad;50

-

overplaatsing, om- of bijscholing waren een oplossing geweest;

-

de werknemer had ingestemd met een overplaatsing naar een lagere functie.51

Hoewel de werkgever niet gebonden is door dit verzet, wordt de positie van de werknemer toch versterkt. De werkgever moet in dergelijk geval, bij het ontslag, een afschrift van het verzet door de ondernemingsraad aan de werknemer meedelen. Wanneer de werknemer op zijn beurt dan binnen de drie weken na het ontslag een procedure start bij het Arbeitsgericht, moet de werkgever de werknemer in dienst houden tot na de uitspraak van het geschil.52

10. Wanneer de werkgever niet voldoet aan zijn verplichtingen en de ondernemingsraad dus niet voorafgaand informeert en consulteert, is het ontslag nietig.53 Deze nietigheid geldt ongeacht of er al dan niet sprake was van een gerechtvaardigde grond voor het ontslag. De werknemer moet in dat geval binnen de drie weken na het ontslag een vordering tot reintegratie instellen. Niets belet echter dat de partijen tot een akkoord komen ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ter uitsluiting van de mogelijke procedures, hetgeen volgens MAERTEN en ROOS in 90% van de gevallen ook gebeurt.54 Doorgaans blijft de gedwongen uitvoering van de arbeidsovereenkomst dan ook theorie.

11. Hoewel deze preventieve toetsing niet los kan worden gezien van de repressieve rechterlijke toetsing, kunnen al enkele besluiten worden getrokken.55 Zo werd hoger reeds aangetoond dat de preventieve toetsing enkel mogelijk is bij ondernemingen met een

49

Deze grondslag is enkel mogelijk bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Deze grondslag is enkel mogelijk bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. 51 Deze laatste grondslag kan pas worden ingeroepen indien de vorige niet tot de mogelijkheden behoren. 52 § 102, ten 5e BetrVG. 53 § 1 Kündigungsschutgesetz. 54 P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or. 2002, 195; Zie 87 – 89. 55 Voor de repressieve toetsing in Hoofdstuk 2 en 3: zie 32 – 34, 70 – 89. 50

17

ondernemingsraad en blijkt deze slechts in een 10% van de mogelijke gevallen daadwerkelijk gerealiseerd. Hierbij komt nog dat de ondernemingsraad enkel in een limitatief aantal gevallen een werkelijk verzet kan aantekenen. Het gaat dan nog om een verzet waar de werkgever niet door gebonden is en veelal door een financiële regeling zal worden ontweken. Hoewel het preventieve luik op het eerste zicht niet te onderschatten is, mag het duidelijk niet worden overschat.

Daarnaast is de toepassing van een dergelijk systeem in België maar moeilijk denkbaar door het loutere feit dat de ondernemingsraad in Duitsland fundamenteel anders is samengesteld. De „Betriebsrat‟ bestaat immers enkel en alleen uit werknemersafgevaardigden. Deze worden om de vier jaar verkozen, naar aanleiding van de sociale verkiezingen. Een dergelijk orgaan is de verwezenlijking van de „Mitbestimmung‟-gedachte: er is sprake van medebeheer door de werknemers. In België heeft het echte medebeheer nooit doorgang gevonden. Na Wereldoorlog II groeiden sociale partners weliswaar naar elkaar toe en kwam er een akkoord om in de onderneming een orgaan op te richten voor het overleg tussen de afvaardiging van het personeel en de bedrijfsleider. De twee grote vakbonden hielden echter een andere visie na op de invulling van dat orgaan.

Voor de socialistische vakbond die vooral ontstaan was als een instrument van de klassenstrijd moest het nieuwe orgaan vooral een strijdorgaan zijn. De christelijke vakbond daarentegen pleitte voor harmonie en wou een orgaan van samenwerking invoeren. Uiteindelijk bleek het onmogelijk om beide standpunten te verzoenen en kregen beide partijen hun zin. Enerzijds ontstond de vakbondsafvaardiging als orgaan van het strijdsyndicalisme en anderzijds de ondernemingsraad als samenwerkingsorgaan. De ondernemingsraad in België is met zijn paritaire samenstelling en hoofdzakelijk informatiebevoegdheden echter verre van een orgaan van „Mitbestimmung‟.

18

§2. Ontslagvergunning A) Regelgeving 12. De preventieve toetsing door de ondernemingsraad, zoals hierboven beschreven, was hoofdzakelijk adviserend. De Nederlandse regeling betreft daarentegen een ontslagvergunning die men vooraf moet bekomen.56 Het komt erop neer dat de werkgever die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur wenst op te zeggen, hiervoor eerst een voorafgaande toestemming dient te bekomen van de „Centrale organisatie werk en inkomen‟ (CWI) 57 en dit op straffe van nietigheid.58 Deze regel ligt vervat in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) uit 1945 en was dan ook bedoeld als noodmaatregel van tijdelijke aard om de naoorlogse arbeidsmarkt te reguleren en te doen heropleven. De BBAregels betreffende de ontslagvergunning gelden echter nog steeds, al zijn ze doorheen de jaren wel aangepast. Zo moest tot 1 januari 1999 ook de werknemer een ontslagvergunning aanvragen wanneer deze de arbeidsovereenkomst eenzijdig wou opzeggen. Dit onderdeel werd evenwel afgeschaft door de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. 59 Daarnaast is ook de klemtoon verschoven. Die lag eerst op de organisatie van de naoorlogse arbeidsmarkt, maar ligt de laatste jaren veeleer op de bescherming van de werknemers tegen een sociaal ongerechtvaardigd ontslag.

13. Die visie zien we terug bij de toetsingsmaatstaven, die gehanteerd worden door het CWI en die zijn vastgelegd in het zogenaamde „Ontslagbesluit‟.60 Hierin zijn er enerzijds een algemene toetsingsmaatstaf, anderzijds enkele specifieke toekenningsgronden terug te vinden.

Als algemene toetsingsmaatstaf wordt gesteld dat het CWI dient na te gaan of, rekening houdende met de mogelijkheden en belangen van werkgever en werknemer, het voorgenomen ontslag redelijk is.61 Als specifieke gronden worden vermeld: de ongeschiktheid van de

56

Art. 6 Besluit van 5 oktober 1945, houdende vaststelling van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stb. F. 214. 57 Sinds 1 januari 2009 is het CWI een onderdeel geworden van „UWV WERKbedrijf‟. 58 Zie 13 59 Wet 14 mei 1998 houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen en enige andere wetten, Stb. 1998, 300 (hierna verkort Wet Flexibiliteit en Zekerheid); A.T.J.M. JACOBS, Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties, Deventer, Kluwer, 2001, 13; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch Arbeidsrecht, Brussel, 2004. 60 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238 (hierna verkort Ontslagbesluit). 61 Art. 3.1. Ontslagbesluit.

19

werknemer voor diens functie; een verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waardoor van de werkgever in redelijkheid niet meer kan worden gevraagd de arbeidsrelatie te laten voortduren; een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie; bedrijfseconomische redenen, waarbij zowel het bestaan ervan als de correcte toepassing van het anciënniteits62 – en afspiegelingsbeginsel63 worden gecontroleerd.64 Aan de hand van deze criteria zal het CWI tot een beslissing omtrent de verzochte ontslagvergunning moeten komen. Dit betekent dat de werkgever zijn aanvraag degelijk zal moeten motiveren en het bewijs van die motieven zal moeten leveren. De hele procedure duurt gemiddeld 2 à 3 maanden, maar bij gecompliceerde zaken kan dit oplopen. Indien het CWI de ontslagvergunning zou verlenen, bepaalt het ook gedurende welke termijn de toestemming geldt. Deze begint te lopen vanaf de bekendmaking van de vergunning en dit voor maximum acht weken.65

Wat het toepassingsgebied betreft, is sprake van een drietal belangrijke uitzonderingen. In de eerste plaats de proeftijd, tijdens welke beide partijen steeds het recht hebben de arbeidsovereenkomst zonder opzeggingstermijn of – vergunning te beëindigen. Het ontslag dat plaatsvindt in het raam van een faillissement vormt de tweede uitzondering. In dergelijk geval is de curator niet gehouden door de vergunningsplicht. Ten slotte vervalt de verplichting bij een ontslag wegens dringende redenen.66 De werkgever kan een dergelijke vergunning immers niet afwachten, daar het ontslag wegens dringende reden onmiddellijk moet plaatsvinden. Deze uitzondering geldt enkel voor zover het ontslag volgens de geldende wettelijke regels heeft plaatsgevonden.67 Indien het ontslag daaraan niet zou voldoen,68 komt dit erop neer dat men in het bewuste geval een vergunning nodig had en er dus sprake is van een nietig ontslag.69 Daarom zal de werkgever die wenst over te gaan tot een ontslag wegens dringende reden over een sterk dossier dienen te beschikken.

62

Anciënniteitsbeginsel: de werkgever moet de voorkeur geven aan de werknemers met de hoogste anciënniteit om voor de onderneming te blijven werken. 63 Afspiegelingsbeginsel: bij een collectief ontslag het anciënniteitsbeginsel toepassen per functie en leeftijdscategorie zodat qua leeftijd de te ontslagen werknemers een afspiegeling zijn van het bedrijf. 64 Art. 4 – 5 Ontslagbesluit; I. VERHELST, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, afl. 6-7, 153-159. 65 Art. 2.7 Ontslagbesluit. 66 Art. 6, lid 2, a BBA; Het “ontslag op staande voet”. 67 Deze regels zijn te vinden in art. 677, lid 1 B.W. en betreffen zowel het vormelijke als inhoudelijke aspect. 68 Bijvoorbeeld wegens het ontbreken van een dringende reden. 69 Zie onder.

20

Ook met betrekking tot de sancties is er een duidelijk verschil vast te stellen met de Belgische regelgeving. In België staat de doelmatigheid van het ontslag voorop en wordt elke onregelmatigheid in de regel opgevangen met een schadevergoeding. In Nederland daarentegen is een ontslag met miskenning van de bestuurlijke toestemming vernietigbaar.70 De getroffen werknemer moet dan wel binnen de 6 maand een beroep doen op de vernietigingsgrond.71 Dit kan door middel van een zogeheten buitengerechtelijke verklaring die aan geen enkele vormvereiste is onderworpen.72 Wel moet deze verklaring gericht zijn aan de werkgever op een wijze dat deze er redelijkerwijs kan van uitgaan dat de werknemer zich beroept op de vernietigingsgrond.73 Wanneer de werknemer een dergelijke verklaring aflegt, wordt de betrokken arbeidsovereenkomst geacht nooit te zijn beëindigd. Dit algemeen ontslagverbod betreft dan ook een uitzondering op het in Nederland geldende „ontslag is ontslag‟ beginsel.

Naast het algemeen ontslagverbod zijn er in Nederland ook nog enkele specifieke ontslagverboden.74 Deze worden in theorie ook met de nietigheid gesanctioneerd.75 Die nietigheid moet dan wel binnen de twee maanden worden ingeroepen, in plaats van binnen zes maanden, zoals bij het algemeen ontslagverbod. De gevallen die onder deze ontslagverboden vallen, zijn te vergelijken met de vele Belgische ontslagbeschermingen.76 Wanneer een dergelijk ontslagverbod tijdig wordt ingeroepen, wordt de arbeidsovereenkomst wederom geacht nooit te zijn beëindigd.

Wat het CWI ook moge beslissen, er bestaat geen enkele mogelijkheid tot jurisdictioneel beroep tegen haar beslissing. De vraag kan worden gesteld in hoeverre dit overeenstemt met de bepalingen uit het „Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens‟.77 De werkgever wordt m.i. niet erg benadeeld aangezien er niets hem belet een tweede, derde,... poging te ondernemen om een ontslagvergunning te bekomen. Bovendien kan de werkgever zich tot de

70

Art. 9 BBA. Art. 9 lid 3 BBA. 72 H.R. staat voor Hoge Raad en is te vergelijken met het Belgische Hof van Cassatie. H.R. 17 april 1998, NJ 1998, 2812; H.R. 19 september 1986, NJ 1987, 183. 73 H.R. 17 april 1998, NJ 1998, 2812. 74 In het Nederlandse recht spreekt men van opzegverboden. „Opzegging‟ is echter ruimer dan de Belgische „opzegging‟ en is gelijkwaardig aan de Belgische term „ontslag‟. 75 Art. 677, lid 5 B.W. 76 o.a. zwangerschap, lidmaatschap van de ondernemingsraad, ouderschapsverlof. 77 Vooral m.b.t. art. 6 Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (recht op een eerlijke proces) waartoe een beroepsmogelijkheid mag worden gerekend. 71

21

kantonrechter wenden met een verzoek tot ontbinding.78 De werknemer daarentegen kan zich bij een eventuele vergunning voor de werkgever alleen maar neerleggen en moet zich nadien tot de rechter wenden, hetgeen resulteert in langere procedures die bovendien prijzig kunnen uitvallen. Een ander nadeel betreft de te volgen procedure zelf. Zo ligt de bewijslast in Nederland bij een procedure „kennelijk onredelijk ontslag‟ (hoofdzakelijk) bij de werknemer.79

B) Praktijk I. Algemeen ontslagverbod - Nietigheid 14. De miskenning van het algemeen ontslagverbod wordt in theorie bestraft met nietigheid. Hierbij moeten echter wel de nodige nuanceringen worden aangebracht. Zo impliceert de vernietiging van het ontslag dat beide partijen, werkgever en werknemer, hun contractuele verplichtingen verder dienen na te komen. Bijgevolg moet enerzijds de werkgever het loon betalen en moet anderzijds de werknemer de bedongen arbeid presteren.80 Opdat de werknemer arbeid kan presteren, zal de werkgever hem arbeid moeten aanbieden, maar het Nederlandse arbeidsrecht kent geen dergelijke verplichting. De plicht bestaat wel om zich te gedragen als een goed werknemer, dan wel als een goed werkgever.81 De vraag is dan ook gerezen in welke mate uit „goed werkgeverschap‟ een verplichting tot het verschaffen van werk kan worden afgeleid. De Hoge Raad - te vergelijken met het Belgische Hof van Cassatie - heeft daarover in een principearrest beslist dat geen algemene verplichting tot het verschaffen van werk kan worden afgeleid.82 Wel is het mogelijk dat een dergelijke verplichting in een bepaald geval wordt erkend. Mogelijke voorbeelden zijn te vinden in het geval de inkomsten van de werknemer door tewerkstelling worden beïnvloed of deze van belang is voor de carrièremogelijkheden van de werknemer.83 Men kan zich echter de vraag stellen of de voorgaande voorbeelden niet op elk ontslag van toepassing zijn.

78

Hetgeen dan ook meer en meer gebeurt: zie 17. Zie 39. 80 Art. 616 en 659 B.W. 81 Art. 611 B.W. 82 H.R. 26 maart 1965, NJ 1965, 163; H.R. 12 mei 1989, NJ 1989, 3168. 83 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch Arbeidsrecht, Brussel, 2004. 79

22

Daarenboven moet rekening worden gehouden met de bepaling dat wanneer de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen, de werknemer het recht behoudt op doorbetaling van zijn loon.84 Om recht te hebben op het loon dat hij vordert, moet de werknemer een bereidheid tot werken kunnen aantonen, al wordt die vereiste door de Hoge Raad zelf genuanceerd aangezien men bij de afweging een groter belang hecht aan art. 628 B.W.85 Het blijkt dan ook dat de werkgever die het niet eens is met de door de werknemer ingeroepen nietigheid van het ontslag, doorgaans zal stoppen met het betalen van loon en verschaffen van werk. Hiertegen beschikt de werknemer over twee verweermiddelen, de loonvordering en de vordering tot hervatting van zijn arbeid of eventueel andere passende arbeid.86 De Hoge Raad heeft hieromtrent beslist dat een vordering tot werkhervatting die volgt na de uitspraak over een loonvordering, niet meer kan worden ingewilligd op grond van „goed werkgeverschap‟.87 De werknemer doet er dus goed aan beide vorderingen gelijktijdig in te stellen.

15. Het belang van de gelijktijdige vorderingen wordt pas echt duidelijk wanneer art. 680a B.W. van naderbij wordt bekeken.88 Dit artikel verleent de rechter de bevoegdheid een loonvordering, gegrond op de vernietigbaarheid van het ontslag, te matigen. De rechter kan matigen wanneer de complete toewijzing van het gevorderde, in de gegeven omstandigheden, onaanvaardbare gevolgen zou hebben. Weliswaar kan de rechter slechts matigen tot een benedengrens, hetzij het loon voor de duur van de opzeggingstermijn, hetzij het loon voor drie maanden.

De matiging dient ertoe onaanvaardbare gevolgen van de vernietiging van het ontslag te beperken. De rechter beschikt over een discretionaire bevoegdheid, waarbij hij de nodige terughoudendheid aan de dag moet leggen.89 De Hoge Raad heeft deze matigingsbevoegdheid weliswaar vroeger reeds erkend, naar analogie met de regeling vervat in art. 680 lid 5 B.W. betreffende de gefixeerde schadevergoeding bij een onregelmatig ontslag. 90 Enkele reeds erkende situaties: het gegeven dat de werknemer reeds elders inkomen uit arbeid had genoten;

84

Art. 628 B.W. H.R. 19 december 2003, JAR 2004, nr. 14. 86 Art. 628 B.W.; H.R. 12 mei 1989, NJ 1989, 3168. 87 H.R. 12 mei 1989, NJ 1989, 3168. 88 Ingevoegd door de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. 89 H.R. 13 september 2002, JAR 2002, 1230; H.R. 30 oktober 1998, NJ 1999, 1405; H.R. 1 juni 1990, NJ 1990, 2952. 90 H.R. 5 januari 1979, NJ 1979, 621. 85

23

het financieel onvermogen van de werkgever; een wanverhouding tussen de termijn van de loonvordering en het actieve dienstverband.91

Hoewel de werkgever de matiging steevast zal vorderen, kan de rechter deze ook ambtshalve doorvoeren.92 De matiging kan twee vormen aannemen, enerzijds het verminderen van de omvang, anderzijds het beperken in de tijd. Doorgaans kiest de rechter voor de laatste methode. De periode van betaling wordt dan beperkt tot een bepaald tijdstip, waarna in beginsel geen loon meer is verschuldigd.93

Wanneer de werknemer nu niet gelijktijdig, of in elk geval kort na de loonsvordering, een vordering tot werkhervatting heeft ingesteld, kan er na het door de rechter bepaalde tijdstip geen effectieve tewerkstelling meer worden afgedwongen. Daar de matiging van de loonvordering niet tot gevolg heeft dat er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst, die door de nietigheid van het ontslag altijd is blijven bestaan, ontstaat er een „krachteloze overeenkomst‟.94 Na het bepaalde tijdstip moet immers noch loon worden betaald, noch arbeid worden verschaft of verricht. De nietigheidssanctie zou zo worden gedenatureerd tot een louter financiële sanctie. Het verschil met de Belgische regelgeving lijkt dan ook op slag veel kleiner te zijn geworden. De Hoge Raad heeft hier echter een belangrijke uitzondering op erkend. 95 Bedoeld wordt de hypothese waarin de matiging van de loonvordering slechts bedoeld is te gelden tot het tijdstip waartegen de werkgever veroordeeld is de werknemer opnieuw effectief werk te verschaffen. Bijgevolg kan de werknemer zich wapenen tegen de gevolgen van een loonmatiging, het ontstaan van een krachteloze arbeidsovereenkomst, door naast de loonvordering ook een vordering tot werkhervatting in te stellen. Er bestaat echter geen garantie dat de vordering tot werkhervatting wordt toegekend. In de praktijk is de nietigheid van een ontslag met verderzetting van de arbeidsovereenkomst dan ook veeleer een mogelijkheid dan een zekerheid.

91

Respectievelijk: H.R. 5 januari 1979, NJ 1979, 621; H.R. 28 september 1984, NJ 1984, 896; H.R. 3 januari 1986, NJ 1986, 2629; H.R. 26 april 1985, NJ 1985, 2156. 92 H.R. 25 maart 1988, NJ 1988, 2391; H.R. 14 mei 1982, NJ 1982, 2106. 93 H.R. 12 mei 1989, NJ 1989, 3168; H.R. 26 april 1985, NJ 1985, 2156. 94 De Nederlandse term voor een arbeidsovereenkomst waarbij geen van beide partijen zijn verplichtingen nog moet nakomen. 95 H.R. 12 mei 1989, NJ 1989, 3168.

24

16. Ook bij het ontslag wegens dringende redenen kan de gedwongen uitvoering in de tijd worden beperkt. De verplichting tot het verkrijgen van een ontslagvergunning vervalt enkel en alleen voor zover het ontslag volgens de geldende wettelijke regels heeft plaatsgevonden. 96 Indien het ontslag daar niet aan voldoet, komt dit erop neer dat men een vergunning nodig had en er dus sprake is van een nietig ontslag. Dit moet echter worden gerelativeerd, daar de werkgever die niet zeker is van zijn zaak over een handig instrument beschikt om de eventuele risico‟s te beperken, m.n. de vergunning „voor zover vereist‟. Door de aanvraag tot een vergunning „voor zover vereist‟ kan de werkgever de periode van gedwongen uitvoering in de tijd beperken. De Hoge Raad aanvaardt immers dat een nietig ontslag op staande voet wordt omgezet in een geldig en rechtmatig ontslag wanneer de werkgever een vergunning „voor zover vereist‟ bekomt.97 Deze omzetting is enkel mogelijk wanneer de reden tot toekenning van de vergunning „voor zover vereist‟ reeds bestond op het moment dat de werknemer op staande voet werd ontslagen en dat de gevolgen van de omzetting voor de werknemer niet onredelijk zijn.98

- Ontbinding 17. Naast deze eerste nuanceringen zijn de artikelen 685 en 686 B.W. ook van groot belang om een correct beeld te schetsen van de effectieve bescherming die het systeem van de ontslagvergunning de werknemers te Nederland biedt. In Nederland kent men immers een duaal ontslagstelsel. Enerzijds bestaat de mogelijkheid om een ontslagvergunning te verkrijgen bij het CWI en anderzijds kan de ontbinding worden gevorderd voor de kantonrechter.99 Op grond van de genoemde artikelen kan de rechter worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, hetzij om gewichtige redenen,100 hetzij wegens wanprestatie.101 Veelal zal de nodige motivering van de werkgever ook als dringende reden kunnen worden omschreven.

96

Deze regels zijn te vinden in art. 677, lid 1 B.W. H.R. 23 januari 1981, NJ 1981, 939; H.R. 12 november 1976, NJ 1977, 503; H.R. 16 februari 1973, NJ 1973, 505. 98 H.R. 23 januari 1981, NJ 1981, 939. 99 In Nederland bestaan geen afzonderlijke arbeidsrechtbanken. Het is de „gewone‟ rechtbank van eerste aanleg die de zaken behandelt. 100 Art. 685 B.W. 101 Art. 686 B.W. 97

25

Belangrijker echter is één bepaalde deelcategorie van „gewichtige redenen‟: veranderingen in de omstandigheden die van die aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.102 Deze deelcategorie dekt een zeer ruime waaier aan ontbindingsgronden, waaronder volgende voorbeelden: economische of organisatorische veranderingen; een verstoorde arbeidsrelatie; gebrek aan vertrouwen.

In het merendeel van de gevallen worden de vorderingen van de werkgevers door de rechters ook daadwerkelijk ingewilligd.103 Hoogstwaarschijnlijk mede door het feit dat de rechter, wanneer hij het verzoek tot ontbinding op grond van verandering in omstandigheden inwilligt, de werkgever kan veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding. 104 De rechter stelt daarenboven de omvang van deze vergoeding zelf naar billijkheid vast. Er wordt in Nederland meestal gebruik gemaakt van de zogeheten „kantonrechtersformule‟, te vergelijken met onze formule Claeys, daar deze niet bindend is voor de rechters, maar toch vrij algemeen wordt gevolgd.105

Door de mogelijkheid tot ontbinding wordt de bescherming van de werknemer duidelijk nog meer herleid tot het recht op een pecuniaire vergoeding. Deze ontbindingsprocedure wordt gebruikt als omweg of beroepsprocedure tegen de beslissing van het CWI. De laatste decennia is de ontbinding door de kantonrechter zelfs uitgegroeid tot de populairste keuze. Waar de verhouding ontbindingsverzoek versus ontslagaanvraag in 1989 nog 1:7,2 was,106 werden er in 2007 voor 29.983 werknemers een ontbindingsverzoek ingediend en slechts 27.547 ontslagaanvragen.107

II. Specifieke ontslagverboden 18. Ook ten aanzien van de specifieke ontslagverboden moeten dezelfde nuanceringen worden gemaakt.108 Met betrekking tot de ontbinding moeten deze misschien wel enigszins worden getemperd. Zo wordt er in art. 685, lid 1 B.W. immers bepaald dat de rechter het verzoek slechts kan inwilligen „indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met 102

Art. 685, lid 2 B.W. K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch Arbeidsrecht, Brussel, 2004; J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Arnhem, Gauda Quint, 1989, 62. 104 Art. 685, lid 8 B.W. 105 De kantonrechtersformule bestaat uit drie factoren: gewogen dienstjaren, beloning en een correctiefactor. 106 F. J. L. PENNINGS, Flexibilisering van het sociaal recht, Deventer, Kluwer, 1996, 51. 107 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Ontslagstatistiek, Jaarrapportage 2007, http://docs.minszw.nl/pdf/129/2008/129_2008_3_11681.pdf. 108 Zie 14 – 17. 103

26

het bestaan van een ontslagverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst‟.

Om de juiste draagwijdte te kunnen bepalen moet er een onderscheid worden gemaakt tussen de „wegens‟ en „tijdens‟ verboden. De „wegens‟ verboden betreffen deze om wegens bepaalde redenen op te zeggen.109 Hier kan de rechter uiteraard steeds om een andere reden ontbinden. De „tijdens‟ verboden zijn deze waarbij het verboden is om gedurende een bepaalde periode op te zeggen110 of om bepaalde werknemers op te zeggen.111 Vaak ligt er aan deze „tijdens‟ verboden echter een verbod om wegens bepaalde redenen op te zeggen ten grondslag. De ontbinding zou dan een dergelijk „tijdens‟ ontslagverbod kunnen doorbreken door te steunen op een andere reden dan deze die aan het ontslagverbod ten grondslag ligt. Ter illustratie: de rechter zou de arbeidsovereenkomst van een werknemer die lid is van de ondernemingsraad kunnen ontbinden, voor zover de reden hiertoe geen verband houdt met zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad.

Ten aanzien van de specifieke ontslagverboden mag men de mate waarin de ontbinding een nuancerende rol speelt, dan ook niet overdrijven. Enkel de „tijdens‟ verboden kan men doorbreken en louter en alleen omwille van redenen die niet ten grondslag van het ontslagverbod liggen. Men kan dus stellen dat in principe de garantie bestaat dat een arbeidsovereenkomst niet kan worden opgezegd of ontbonden wegens een verboden reden of een reden die aan het „tijdens‟ ontslagverbod ten grondslag ligt.

109

o.a. opzegverbod wegens overgang van onderneming, wegens politiek verlof, wegens vakbondslidmaatschap. o.a. het opzegverbod gedurende de zwangerschap, gedurende het bevallingsverlof. 111 o.a. het opzegverbod van ondernemingsraadsleden en daarmee vergelijkbare personen. 110

27

C) Conclusie 19. Op het eerste gezicht lijkt het Nederlandse systeem erg strikt. Zo is er een algemeen ontslagverbod waardoor men als werkgever toestemming dient te verkrijgen wanneer men een werknemer wil ontslaan. Hieraan wordt dan de nietigheidssanctie gekoppeld waardoor er, in geval van nietigheid, in principe sprake zal zijn van een gedwongen uitvoering. Dit zijn aanzienlijke verschillen ten opzichte van de Belgische regelgeving, waar een dergelijke ontslagvergunning onbestaande is en de doelmatigheid van een ontslag gehandhaafd blijft.

20. Tot zover echter de strikte theorie, want het systeem kan op allerlei manieren worden omzeild. Zo kan een werkgever, in plaats van een ontslagvergunning aan te vragen bij het CWI, er ook voor kiezen een verzoek tot ontbinding in te dienen bij de rechter, wat hij meestal doet.112

Indien de werkgever toch de route van het CWI volgt, moet de sanctionering - de gedwongen uitvoering - ook nog eens met een stevige korrel zout worden genomen. Dit komt grotendeels door de matigingsbevoegdheid van de rechter en de mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zoals aangetoond kan een matiging in de tijd tot gevolg hebben dat de arbeidsovereenkomst krachteloos wordt.113 De nietigheidssanctie denatureert dan tot een louter pecuniaire sanctie. De werknemer kan zich hier weliswaar tegen beschermen door gelijktijdig met de loonvordering een vordering tot werkhervatting in te dienen, maar deze biedt geen garanties. Zo wordt deze slechts toegekend voor zover het „goed werkgeverschap‟ een verplichting tot werkverschaffing inhoudt, hetgeen geval per geval wordt beoordeeld. 114

Aangezien een ontslag zelfs voorwaardelijk kan worden ontbonden, kan de werkgever, bij twijfel omtrent een gegeven ontslag, reeds een (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinden indienen. In de wetenschap dat de meeste verzoeken tot ontbinding worden ingewilligd, kan het belang hiervan niet worden onderschat. Daarenboven is er ook nog de enorm ruime categorie van „verandering van de omstandigheden‟.115 Deze impliceert onder andere een verstoorde arbeidsrelatie. Wanneer de werkgever bij een eerste poging geen succes kent, belet niets hem te blijven proberen. De rechter zal dan ook uiteindelijk een verstoorde arbeidsrelatie 112

Zie 17. Zie 15. 114 Zie 16. 115 Zie 17. 113

28

moeten

vaststellen

om

op

basis

van

die

vaststelling

tot

ontbinding

van

de

arbeidsovereenkomst over te gaan. Hij zal hierbij het nodige in verrekening kunnen brengen via de kantonrechtersformule.116 Deze bestaat immers uit drie factoren: gewogen dienstjaren, beloning en een correctiefactor. Het is aan de hand van de correctiefactor dat men de onwil van de werkgever kan laten meetellen bij het berekenen van de vergoeding.

Positief is uiteraard dat zowel in geval van de ontslagvergunning, als bij de mogelijke ontsnappingsroutes, er in principe een degelijke motivering wordt vereist. Ook hier echter moeten bedenkingen worden geformuleerd. Zo blijkt de controle door het CWI geen zekerheid te bieden. De werknemers vechten het ontslag vaak aan via de procedure van een „kennelijk onredelijk ontslag‟. Dit betreft een repressieve toetsing waarover later meer.117 Daarnaast

biedt

de

categorie

„verandering

van

de

omstandigheden‟

de

nodige

interpretatieruimte.

21. Het Nederlandse systeem van preventieve toetsing kan dan ook in vraag worden gesteld.

Enerzijds merken we, op het gebied van sanctionering, dat alle mogelijke partijen bijdragen tot het omzeilen van de gedwongen uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Werkgevers door de genoemde mechanismen, werknemers door een afkoopovereenkomst, 118 alsook de rechters bij het ontbinden. Het ondersteunt de Belgische gedachte dat een gedwongen uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet levensvatbaar is. De term „gedwongen‟ zegt eigenlijk meer dan voldoende. Het betreft geen aangename werksituatie.

Anderzijds zijn er naast al de gegeven bedenkingen nog andere signalen merkbaar. Zo paste ook Frankrijk vroeger het systeem van preventieve toetsing toe, maar daar heeft men dit stapsgewijs afgebouwd totdat het in 1986 helemaal uit de regelgeving werd geschrapt. 119 Ook in Nederland is reeds een gedeeltelijke afbouw gerealiseerd door het schrappen van de vergunningsverplichting voor de werknemer. De werkelijke meerwaarde van een strikte ontslagvergunning ten aanzien van een snelle, adequate repressieve toetsing, valt dan ook te betwijfelen. 116

Zie 17. Zie 38 – 40. 118 Zie 87 – 89. 119 B. BOSMAN, Omkering bewijslast bij kennelijk onredelijk ontslag, de wens de vader van de gedachte? – een rechtsvergelijkende excursie, Tilburg, Tilburg University Press, 1993, 86 p; La réglementation des conditions de travail, A.Lyon-Caen, Parijs 1989, 189 p. 117

29

Tot diezelfde conclusie kwam ook de „Commissie Bakker‟ in haar advies m.b.t. de verhoging van de arbeidsparticipatie in Nederland: “Bescherming van de werknemers tegen onrechtmatig ontslag dient voorop te taan. Bij ontslag geldt een wettelijke opzegtermijn van een maand. Als er geen overeenstemming is over het ontslag, dan kan het ontslag op initiatief van de werknemer bij de rechter worden getoetst. De rechter toetst dan of er een gegronde reden is voor het ontslag. Gegronde redenen kunnen evenals nu gelegen zijn in gedrag en functioneren van de werknemer of in bedrijfseconomische redenen. Ook opzegverboden, zoals ontslag tijdens ziekte, en de discriminatieverboden blijven gelden.” 120

120

“Naar een toekomst die werkt”, advies van 16 juni 2008 van de Commissie Arbeidsparticipatie (voorzitter Peter Bakker), www.overheidenarbeid.nl/kennisruimte/Pages/naareentoekomstdiewerkt.aspx.

30

Hoofdstuk 2: Motiveringsplicht In België bestaat geen algemene formele motiveringsplicht. Dit hoofdstuk behandelt de vraag hoe dan toch controle wordt uitgeoefend op het hanteren van het ontslagrecht door de werkgever. Deze controle varieert naargelang het type werknemer. Als eerste komen de werknemers aan bod die niet onder een specifieke wettelijke of conventionele beschermingsbepaling vallen, met een aparte behandeling naargelang het een arbeider of bediende betreft.121 Daarna worden de zogeheten beschermde werknemers besproken.122 Tijdens dit hoofdstuk worden ook de principes van de toepasselijke buitenlandse regelgeving weergegeven.123 Ten slotte wordt aandacht besteed aan een bijzondere categorie werknemers, nl. de contractuelen in overheidsdienst. De aandacht gaat meer bepaald uit naar de vraag hoe hun bijzondere situatie de motiveringsplicht potentieel beïnvloedt.124

Afdeling 1: Werknemers §1. Niet-beschermde werknemers A) Historische context verschil in regelgeving 22. Als men bekijkt hoe het gebrek aan een algemene formele motiveringsplicht wordt opgevangen bij niet-beschermde werknemers,125 moet er verder onderscheid worden gemaakt naargelang het een arbeider of bediende betreft. Hierbij wordt een duidelijk verschil vastgesteld. Bij de arbeiders bestaat het willekeurig ontslag, terwijl de bedienden zich dienen te beroepen op het rechtsmisbruik. Dit onderscheid is te verklaren vanuit de historische context. Begin 20e eeuw bestonden enerzijds de wetten ter bescherming van de arbeider, waaronder de wet van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst voor de werklieden en anderzijds de bediendenwet van 1922. Noch de arbeider, noch de bediende werden in hun respectievelijke wet gedefinieerd. Het was indertijd duidelijk wie men bedoelde. De „werkman‟ sloeg voornamelijk op een ongeschoolde, terwijl de „bediende‟ daarentegen doorgaans kon lezen en

121

Zie 22 – 46. Zie 47 – 58. 123 Alle onderzochte buurlanden komen aan bod: het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk en Nederland. Zie 29 – 40. 124 Zie 63 – 69. 125 De werknemers die niet onder een specifieke wettelijke of conventionele beschermingsbepaling vallen. 122

31

schrijven en zodoende de rechterhand van de patroon was. De bedienden werden daarom geacht in staat te zijn om voor hun eigen belangen op te komen. Het is vanuit deze optiek dat de arbeiders als eerste een wet en dus een minimale bescherming hadden verkregen. In 1922 kwam er dan toch een bediendenwet die een erg voordelig statuut bevatte. Dat de bedienden, de groep die oorspronkelijk geacht werd geen bescherming nodig te hebben, van meet af aan een voordelig statuut verkreeg, lokte dan ook al snel kritiek uit.

Beide wetten werden later samengevoegd tot de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. Een gemiste kans tot eenmaking, want met heel wat kritiek tot gevolg is hierin het gekende onderscheid terug te vinden tussen enerzijds de in hoofdzaak handenarbeid uitvoerende werkman en anderzijds de in hoofdzaak hoofdarbeid verrichtende bediende.126 Dit onderscheid kan in de huidige samenleving, op de werkvloer, niet meer zo eenduidig worden gesteld. Wat is vandaag nog in hoofdzaak handenarbeid en wat hoofdarbeid? Zo moet bijvoorbeeld een arbeider die de huidige moderne machines moet besturen over de nodige (technische) kennis beschikken.127 Aan de andere kant heb je dan een deel van de bedienden die meer en meer repetitief werk verrichten, zodat het eigenlijk nog moeilijk „intellectueel stimulerend‟ kan worden genoemd.

23. Het (toenmalige) Arbitragehof heeft zich uitgesproken over het feit dat er in België nog steeds onderscheiden statuten met grote inhoudelijke verschillen bestaan.128 Het Arbitragehof concludeerde dat er weldegelijk sprake is van discriminatie, maar dat dit gezien de historische context te rechtvaardigen valt.129 Weliswaar zal het Arbitragehof de invoering van nieuwe discriminatoire bepalingen niet dulden. Het weze duidelijk dat er bij de besluitvorming naast juridische aspecten ook andere belangen hebben meegespeeld. De overheid kreeg bij deze de kans om vorm te geven aan een eenheidsstatuut, maar heeft deze verantwoordelijkheid doorgeschoven naar de sociale partners. Deze bereikten bij het interprofessioneel overleg 2001-2002 een akkoord om tegen eind 2001 in de schoot van de Nationale Arbeidsraad een rapport over het eenheidsstatuut te stellen. Een rapport dat vijf jaar later, zijnde eind 2006, tot de invoering van het eenheidsstatuut moest leiden. In het interprofessioneel akkoord 20052006 werd echter, bij gebrek aan concreet resultaat, een bijzondere commissie bij de Nationale Arbeidsraad in het leven geroepen die in datzelfde jaar nog conclusies zou 126

Art. 2 en 3 Wet Arbeidsovereenkomsten. Arbrb. Brussel, 12 november 1986, Rs Arb Br, 1987, 39. 128 Het Hof is van naam veranderd en heet nu „Grondwettelijk Hof‟. 129 Arbitragehof nr. 65/93, 8 juli 1993, JT 1993, 598; RW 1993-94, 322. 127

32

indienen. Vier jaar later is er nog geen enkele conclusie ingediend. Het resultaat is dat we ondertussen niet alleen in België, maar ook met België achter de feiten aanlopen. In ongeveer elk ander Europees land is het onderscheid tussen arbeider en bediende bijna volledig verdwenen. De Commissie Bakker toont nochtans aan dat het anders kan.130

Bovenstaand arrest betrof een van de belangrijkste inhoudelijke verschillen inzake de bescherming tegen ontslag.131 De bedienden hebben doorheen de 20e eeuw een statuut weten uit te bouwen met recht op erg lange opzeggingstermijnen.132 Zo heeft de bediende met 20 jaar anciënniteit (volgens de frequent toegepaste formule Claeys) in België gemiddeld recht op een opzeggingstermijn van 20 à 21 maanden.133 Het gemiddelde in Europa bedraagt in dat geval 4,8 maanden. Een Belgische arbeider heeft slechts recht op 3,7 maand, terwijl dit toch ook boven het Europees gemiddelde van 2,7 maand ligt. Daar de werknemersorganisaties een verlaging van de opzeggingstermijnen voor bedienden onbespreekbaar achtten en de gelijkschakeling van de termijnen naar het niveau van de bedienden economische zelfmoord zou hebben betekend, is een andere „oplossing‟ gecreëerd: de regel van het willekeurig ontslag werd ingevoerd.134 Aangezien het willekeurig ontslag enkel ten dienste van de arbeiders staat, werd de discriminatie bestreden met een nieuwe discriminatie. De bedienden werden geacht reeds kwantitatief beschermd te zijn door hun langere opzeggingstermijnen. De opzeggingstermijn wordt immers doorgaans omgezet in een opzeggingsvergoeding waardoor de kosten hoog oplopen. Daarom kunnen ze enkel nog terugvallen op de figuur van het rechtsmisbruik.

Naast de uitspraak omtrent het discriminatoire karakter van de twee statuten toegespitst op de opzeggingstermijnen, heeft het Arbitragehof ook inzake art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten een uitspraak geveld. Het Arbitragehof herhaalde zijn visie en verklaarde dat art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten weldegelijk een discriminatie inhoudt, maar dat deze historisch wordt verantwoord.135 Zo past het willekeurig ontslag volgens het Arbitragehof in het geheel van maatregelen die de wetgever heeft genomen om beide statuten dichter bij elkaar te

130

Zie 21. Het bovenstaande arrest van het Arbitragehof betrof hoofdzakelijk het verschil in opzeggingstermijnen. 132 Resultaten van de OESO Employment Outlook 2004 verwerkt in het Statistisch zakboekje 2009 (www.vbo.be). 133 Gemiddeld daar de formule en dus uitkomst verschilt naargelang de leeftijd van de bediende en naargelang diens jaarloon de grens van € 120.000 overstijgt. 134 Art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten. 135 Arbitragehof nr. 84/2001, 21 juni 2001. 131

33

brengen.136 Het feit dat het willekeurig ontslag kan worden aangezien als een tijdelijke brug tussen beide statuten hypothekeerde van in het begin de slaagkansen ervan.137 Men kan zich trouwens de vraag stellen of een opeenvolging van ongelijke behandelingen die elkaars effecten trachten te minimaliseren wel verwezenlijkt wat de Grondwet beoogt. 138 In art. 10 en 11 G.W. wordt gestreefd naar een gelijkheid in rechte voor gelijke of gelijkaardige categorieën. De bestaande ongelijkheden in rechte worden echter bestendigd en zelfs onderling gebetonneerd in plaats van weggewerkt. Het zijn enkel de effecten ervan die enigszins worden gemilderd.

B) Arbeiders I. Willekeurig ontslag - Principe 24. Ten behoeve van de arbeiders bestond het „willekeurig ontslag‟ oorspronkelijk in de vorm van artikel 24ter van de wet van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst voor de werklieden.139 Deze bepaling is vervangen en grondig gewijzigd bij de invoering van de Wet Arbeidsovereenkomsten. Hierin is een uitgestelde motiveringsplicht opgenomen. Artikel 63 van de Wet Arbeidsovereenkomsten bepaalt het volgende: “Onder willekeurige afdanking wordt, voor de toepassing van dit artikel, verstaan, het ontslag van een werkman die is aangeworven voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst. Bij betwisting behoort het aan de werkgever het bewijs te leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen. ...”

Eerst en vooral moet gewezen worden op het toepassingsgebied van het artikel. Het betreft enkel de arbeiders die verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook moet het ontslag uitgaan van de werkgever.140 De woorden “bij betwisting” geven aan dat de wetgever duidelijk heeft willen vermijden dat de werkgever de redenen zou moeten

136

Zo ook: Gedr. St., Kamer, 1968-69, nr. 270/7, 47. 137 J. PUT, P. BLONDIAU, G. CARLENS, e.a., Passende arbeid en behoorlijk ontslag, Brugge, Die Keure,

2007, 250 p. 138 P. HUMBLET en M. DE VOS, “Bloemlezing arbeidsrecht: juli 2000 – juli 2001”, Or. 2002, afl. 3, 65-84 en afl. 4, 98-103. 139 Art. 24ter ingevoegd door art. 16 van de wet van 21 november 1969. 140 Dit in tegenstelling tot het rechtsmisbruik dat in beide richtingen werkt.

34

opgeven op het moment van het ontslag.141 Dit artikel bestendigt wel het principe van de materiële motivering in het Belgisch ontslagrecht, m.n. dat het ontslag gemotiveerd moet zijn. De werkgever moet dus over de nodige motieven beschikken, ook al moet hij deze niet (meteen) kenbaar maken. De materiële motiveringsgronden zijn wel beperkt aangezien een ontslag enkel mogelijk is om redenen die verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst. Het is van belang te bekijken in hoeverre de regels betreffende het willekeurig ontslag bijdragen aan een behoorlijke controle van deze motieven.

- Bewijslast 25. In principe draagt diegene die iets inroept daarvan de bewijslast. 142 Wat bedienden en het rechtsmisbruik betreft, geldt dit nog steeds.143 Inzake het willekeurig ontslag daarentegen heeft de wetgever de bewijslast verlegd ten voordele van de arbeider. Het is de werkgever die zijn motieven en het verband ervan met het ontslag zal moeten aantonen. De arbeider dient logischerwijs wel de door zichzelf ingeroepen feiten die willekeur dienen aan te tonen zelf te bewijzen. Toch biedt de verschuiving van bewijslast een meerwaarde voor de arbeider die meent het slachtoffer van een willekeurig ontslag te zijn. Er werd weliswaar geen vermoeden van willekeurig ontslag ingevoerd, maar de werknemer geniet het voordeel van eventuele twijfel omtrent de juiste reden van het ontslag.144 Naast de extra bescherming verlaagt het ook de drempel om naar de rechter te stappen en het ontslag zodoende te betwisten.

Daarnaast wordt de bewijslast ten aanzien van de werkgever door de wetgever extra verzwaard door het beperken van de aanvaardbare motieven. Zo moeten de motieven ofwel betrekking hebben op de geschiktheid of het gedrag van de arbeider, ofwel worden ingegeven door de noodwendigheden van de onderneming.145 Elk ontslag dat geen verband houdt met één van de drie bovenvermelde redenen is dus willekeurig.146 Deze ontslaggronden vindt men terug bij de onderzochte buurlanden147 en in het Verdrag nr. 158 van de Internationale Arbeidsorganisatie.148 141

Commissieverslag, Gedr St, Kamer, 1977-78, 293/4, 22. Art. 870 Ger. Wb. en art. 315 B.W. 143 Zie 44. 144 Arbrb. Bergen 7 oktober 1990, JTT 1991, 235. 145 Art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten. 146 Een ontslag van een arbeider met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. 147 Zie 29, 32, 35, 38. 148 Zie 2. 142

35

Aangezien de regelgeving omtrent het willekeurig ontslag niet in een formele motivering op het moment van ontslag voorziet, beschikt de werkgever over de mogelijkheid zijn motivering gedurende de procedure te veranderen.149 De werkgever is o.a. niet gebonden door redenen opgegeven in het C4 van de ontslagen arbeider.150 De werkgever moet wel rekening houden met het feit dat meerdere wijzigingen zijn geloofwaardigheid bij de rechter niet ten goede zullen komen.151

- Toetsing 26. In de rechtspraak wordt doorgaans de ruime beoordelingsvrijheid van de werkgever benadrukt. De rechterlijke toetsing gebeurt op een erg beperkte wijze. De controle van de rechter betreft het bestaan van het motief, niet de opportuniteit van het ontslag. 152 De enige appreciatieruimte voor de rechter bestaat ten aanzien van het vereiste verband tussen motieven en ontslag.153 Over de mate waarin dit principe strikt moet worden gehanteerd, bestaat wel enige onenigheid tussen hogere en lagere rechtscolleges.

In de eerste plaats ten aanzien van de redenen die verband houden met het gedrag van de werknemer. Waar sommige lagere rechtscolleges nog enige billijkheid aan de dag wensen te leggen, heeft het Hof van Cassatie reeds meerdere malen een neutrale invulling gegeven aan de notie „gedrag‟ en de band tussen dit gedrag en zodoende ontslag formalistisch benaderd. 154 Enerzijds kan om het even welk gedrag in aanmerking komen, of het nu foutief, niet-foutief, toevallig of onbelangrijk is. Anderzijds is een ontslag niet willekeurig voor zover het effectief op gedrag werd gebaseerd, ongeacht of het legitiem was tot ontslag over te gaan vanwege het gedrag.155 Ook oordeelde het Hof van Cassatie dat de rechter het bewijsaanbod van de werkgever niet mag afwijzen omdat er geen voorafgaandelijke pogingen zijn ondernomen om

149

Arbh. Gent 5 maart 1997, JTT 1997, 433; Arbh. Brussel 14 oktober 1991, RSR 1992, 59. CLAEYS & ENGELS, Praktijkboek ontslag, Mechelen , Kluwer, 2008, 862 p. 151 Arbh. Gent 5 maart 1997, JTT 1997, 433; Arbh. Brussel 13 november 1995, RW 1997-98, 781; Arbh. Luik 9 juni 1995, JTT 1995, 351; P. SMEDTS en I. VERHELST, “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever”, Or. 2002, afl. 5, 113-132. 152 D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Brugge, Die Keure, 1998, 177 p; P. SMEDTS en I. VERHELST, “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever”, Or. 2002, afl. 5, 113-132. 153 M. DE VOS, “Het gedrag dat het ontslag van een voor onbepaalde tijd in dienst genomen werkman nietwillekeurig maakt”, RW 1996-97, 737- 739; A. GIELEN en M. SIMON, Kroniek ontslagrecht : overzicht van rechtspraak 2002-2005, Gent, Larcier, 2006, 458 p. 154 Cass. 7 mei 2001, JTT 2001, 407; Cass. 22 januari 1996, Arr. Cass. 1996, 48; Cass. 6 juni 1994, RW 1994-95, 996. 155 M. DE VOS, “Het gedrag dat het ontslag van een voor onbepaalde tijd in dienst genomen werkman nietwillekeurig maakt”, RW 1996-97, 737- 739. 150

36

het gedrag van de arbeider bij te sturen.156 Toepasselijke wetgeving in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland voorziet wel in een waarschuwingsplicht.157

Deze neutrale en mechanische benadering is weliswaar verzoenbaar met de letter van de wet, maar lijkt wel een willekeur mogelijk te maken die de wet net wou vermijden. Hoewel de bescherming van de werknemer aanzienlijk vermindert, wordt ze echter geenszins uitgeschakeld. De rechter moet nog steeds nagaan in hoeverre de ingeroepen feiten werkelijk hebben plaatsgevonden en in welke mate er een verband bestaat tussen die feiten en het ontslag. Wanneer hij bijvoorbeeld van oordeel is dat het gedrag niet kan worden bewezen, kan hij rechtmatig besluiten tot een geval van willekeurig ontslag. Een dergelijke zaak heeft reeds de cassatietoetsing doorstaan.158 Mits enige creativiteit van de rechter kan de mechanische toepassing weldegelijk worden gemilderd.

De vraag kan worden gesteld in hoeverre de mechanische toepassing door te trekken is ten opzichte van „noodwendigheden van de onderneming‟. Vast staat dat de noodwendigheden op het moment van het ontslag moeten worden beoordeeld

159

en dat de economische belangen

van de werkgever primeren op deze van de individuele werknemer.160 Verder kan worden gewezen op een arrest waarin het Hof van Cassatie stelde dat de door de werkgever aangehaalde reorganisatie van de onderneming een willekeurig ontslag uitsloot, ook al was die reorganisatie niet aan de werknemer te wijten.161 Er lijkt dan ook geen enkele reden te bestaan om art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten anders te gaan toepassen bij redenen m.b.t. gedrag dan in geval het noodwendigheden van de onderneming betreft.

Toch omzeilen lagere rechters de rigide toepassing bij noodwendigheden inzake de werking van de onderneming steeds vaker door te oordelen dat het verband tussen de feiten en het ontslag niet is bewezen.162 In tegenstelling tot de situatie waarbij men oordeelde dat de feiten het ontslag niet rechtvaardigen, doorstaat deze redenering de cassatietoetsing wel. Het is m.b.t. het verband tussen feiten en ontslag dat de rechter over enige appreciatiemarge 156

Cass. 9 oktober 1995, JTT 1996, 237; Arbh. Brussel 23 november 2004, A.R. 33957/02, onuitg.; Arbh. Brussel 8 december 2003, Soc. Kron. 2005, 357. 157 Zie 29, 32. 158 Cass. AR S.99.0153.F, 18 juni 2001, www.cass.be. 159 Arbh. Brussel 21 maart 1994, Soc. Kron. 1996, 18. 160 Arbh. Gent 18 november 1996, JTT 1997, 51; Arbh. Gent 6 oktober 1986, TGR 1986, 382. 161 Cass. AR S.00.0015.F, 14 mei 2001, www.cass.be; zo ook: Arbh. Brussel 18 maart 2002, JTT 2002, 339. 162 Arbh. Brussel 16 februari 2004, Soc. Kron. 2005, 358; Arbh. Luik 10 december 2003, Soc. Kron. 2005, 357; Arbh. Brussel 20 oktober 2003, Soc. Kron. 2005, 354.

37

beschikt.163 Ook hier kan de creativiteit van de rechter in bepaalde gevallen de door het Hof van Cassatie vooropgestelde mechanische toepassing enigszins milderen.

Sommige rechtspraak gaat zelfs regelrecht in tegen de cassatierechtspraak en is van mening dat er verschillend moet worden gehandeld naargelang het motieven m.b.t. gedrag, dan wel m.b.t. noodwendigheden van de onderneming betreffen. Die rechtspraak meent in geval van noodwendigheden van de onderneming over een marginale toetsing te beschikken. 164 De beoordeling van de noodwendigheden behoort tot de bevoegdheid van de werkgever, maar dient op een redelijke wijze te gebeuren, aldus de rechtspraak. De term noodwendigheid veronderstelt een toestand die noodzakelijk of onvermijdelijk is. Het arbeidshof van Gent kwam tot de volgende conclusie: “Artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet moet derhalve aldus begrepen worden dat een ontslag dat, zoals in deze zaak, geen verband houdt met het gedrag of de geschiktheid van de werknemer, zijn willekeurig karakter niet verliest indien de werkgever niet bewijst dat het ontslag van de werknemer voor de werking van de onderneming noodzakelijk of onvermijdelijk is”.165 Op die manier voorzien ze zichzelf van de mogelijkheid om de redelijkheid van de beslissing toch te toetsen. Deze denkpiste is m.i. minder sluitend dan de rechtspraak waarbij men besluit tot het ontbreken van een verband tussen de noodwendigheden en het ontslag.

27. Wanneer de mechanische toepassing van het willekeurig ontslag in bepaalde omstandigheden tot een onbillijk resultaat zou leiden of als de arbeider een hogere schadevergoeding wenst te bekomen,166 kan hij terugvallen op het rechtsmisbruik. Dit is bevestigd door het Hof van Cassatie.167 Het is dus niet omdat een ontslag geen willekeurig ontslag uitmaakt dat er geen sprake meer kan zijn van misbruik van ontslagrecht. Het arrest van 18 februari 2008 betrof de situatie waarbij een werknemer werd ontslagen wegens ziekte ondanks het feit dat de afwezigheid geen nadelige gevolgen had voor de organisatie van het werk. In casu is het niet ondenkbaar dat de rechter tot een kennelijk onredelijk handelen van de werkgever zou besluiten. De rechter beschikt bij het misbruik van recht immers over een

163

A. GIELEN en M. SIMON, Kroniek ontslagrecht : overzicht van rechtspraak 2002-2005, Gent, Larcier, 2006, 458 p. 164 Arbh. Brussel 14 maart 2005, A.R. 45269; Arbh. Brussel 12 januari 2004, A.R. 2004/72, onuitg. 165 Arbh. Gent 5 mei 2003, TGR 2003, 234. 166 Meer dan de forfaitaire 6 maanden loon, al lijkt dit rekening houdende met de begroting van de schade bij rechtsmisbruik vooral een theoretische mogelijkheid: Zie 46. 167 Cass. AR S.07.0010.F, 18 februari 2008, www.cass.be.

38

grotere appreciatiemarge.168 Een ander voorbeeld kan worden gevonden in de situatie waarbij het ontslag wel stoelt op een bepaalde gedraging van de arbeider, maar waarbij het ontslag op een manifest onbehoorlijke wijze wordt gegeven, waardoor de arbeider morele schade lijdt169. De werkgever heeft dan tussen de verschillende wijzen om zijn recht tot ontslag uit te oefenen, niet die wijze gekozen die de minste schade toebrengt aan de arbeider.

Dit vangnet is echter niet zaligmakend, onder andere op gebied van schade en bewijslast zijn er, ten nadele van de werknemer, belangrijke verschillen met de figuur van het willekeurig ontslag. Hier wordt later op ingegaan, wanneer de figuur van het rechtsmisbruik wordt behandeld.170

- Gevolgen 28. In het geval de rechter zou concluderen dat er sprake is van willekeurig ontslag, kent artikel 63 Wet Arbeidsovereenkomsten een forfaitaire schadevergoeding toe aan de arbeider. Deze schadevergoeding bedraagt 6 maanden loon.171 Over de vraag of “loon” alle voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst inhoudt, bestaat er discussie binnen de rechtspraak en rechtsleer.172 De meerderheid lijkt toch pro te zijn.

Het forfaitair karakter heeft meerdere voordelen. In de eerste plaats vermijdt het lange discussies omtrent de grootte van de reële schade.173 Ook hoeft de arbeider daar de bewijslast niet meer voor te dragen.

De huidige regeling verschilt van de eerste versie van het willekeurig ontslag, art. 24ter van de wet van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst voor de werklieden. Daarin werd niet uitgesloten dat de werkman een hogere vergoeding zou vorderen, op voorwaarde dat hij deze kon bewijzen. In art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten komt deze mogelijkheid niet meer voor. 168

Al zou dit in theorie omgekeerd moeten zijn: zie 45. Arbh. Brussel 22 april 2002, Soc. Kron. 2005, 348; Arbrb. Antwerpen 1 februari 2001, JTT 2001, 260, Arbrb. Brussel 21 maart 1996, JTT 1996, 508. 170 Zie 44 – 47. 171 Het brutoloon, Arbh. Luik 30 juni 1998, JTT 1998, 428. 172 Pro: Arbh. Luik 29 oktober 1999, Soc. Kron. 2001, 473; Arbh. Luik 3 oktober 1996, JTT, 1997, 399; Arbh. Bergen 21 april 1993, JTT 1994, 51; Arbrb. Dendermonde 29 juni 2001, TGR 2001, 355; D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 285 p.; A. GIELEN en M. SIMON, Kroniek ontslagrecht : overzicht van rechtspraak 2002-2005, Gent, Larcier, 2006, 458 p. Contra: Arbrb. Brussel 20 december 1993, Soc. Kron. 1996, 23; CLAEYS & ENGELS, Praktijkboek ontslag, Mechelen , Kluwer, 2008, 862 p. 173 Bv. Het waarderen van anciënniteit, een nieuwe betrekking,... 169

39

De arbeider kan dit in theorie wel nog steeds trachten te bekomen via de figuur van misbruik van ontslagrecht.

II. Unfair dismissal - Principe29. Ook in het Brits recht kent men de figuur van het willekeurig ontslag, „unfair dismissal‟ geheten.174 Deze figuur gaat echter verder dan de Belgische regeling. Hij is van toepassing op alle werknemers die minimum één jaar in dienst zijn, op het tijdstip van het ontslag de pensioenleeftijd nog niet hebben bereikt én ontslagen werden door de werkgever. Er wordt in het Britse arbeidsrecht geen onderscheid gemaakt tussen arbeiders en bedienden. Het toepassingsgebied wordt vooral beperkt daar de werknemer over minimum één jaar anciënniteit moet beschikken. Ontslag door de werkgever moet ruim worden ingevuld. Zo valt ook het verstrijken van een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur zonder hernieuwing onder deze voorwaarde.175 De figuur van het „unfair dismissal‟ gaat echter vooral inhoudelijk verder door het hanteren van een uitgebreide toetsing. Er is immers sprake van een willekeurig ontslag wanneer het ontslag niet op een billijke reden berust176 of wanneer er geen billijke ontslagprocedure werd gevolgd.177

Het eerste luik - de billijke reden - valt te vergelijken met het Belgisch willekeurig ontslag, doch met de nodige verschillen. Zo heeft de werknemer die voldoet aan de toepassingsvoorwaarden recht op een schriftelijke verklaring betreffende de redenen van zijn ontslag.178 De werkgever moet deze bezorgen binnen de 14 dagen na het verzoek van de werknemer.

Net zoals in België zijn de mogelijke redenen beperkt door de wetgever, met als verschil dat het Britse recht voorziet in vijf mogelijke situaties.179 Het ontslag is niet willekeurig in de volgende gevallen: betrekking op de geschiktheid of bekwaamheden van de werknemer; betrekking op het gedrag van de werknemer; steunend op economische redenen; indien de werknemer niet kon aanblijven zonder een wettelijke bepaling te schenden; een andere 174

Art. 94 Employment Rights Act 1996. Art. 95 Employment Rights Act 1996. 176 “substantive unfair dismissal”. 177 “procedural unfair dismissal”. 178 Art. 92 Employment Rights Act 1996. 179 België maar drie: zie 24. 175

40

substantiële reden werd gegeven.180 De laatste twee gronden zijn niet opgenomen in de Belgische regeling. Onder de schending van een wettelijke bepaling vallen bijvoorbeeld het verlies

van

een

rijbewijs

voor

een

chauffeur

of

de

intrekking

van

de

verblijfsvergunning/arbeidskaart van de werknemer. Een „andere substantiële reden‟ kan worden gevonden in het geval de hoeveelheid werk niet is verminderd, maar de werknemer wegens financiële redenen niet kan worden behouden.181

Een groot verschil betreffende de ontslagreden zit hem ook in een niet-limitatieve lijst van redenen die het ontslag automatisch willekeurig maken.182 Waar in vele gevallen de werknemer volgens het Belgisch recht van een bijzondere ontslagbescherming kan genieten, wordt er naar Brits recht een uniforme regeling toegepast, zijnde het (automatisch) willekeurig ontslag. Dit is een grote verbetering ten aanzien van de veelheid aan regelingen die de Belgische wetgeving kenmerkt.183 Door de toepassingsvoorwaarden die aan het Britse willekeurig ontslag worden gekoppeld, zou men de bedenking kunnen maken dat de bescherming niet totaal is. Dat probleem is echter opgelost, want er is bepaald dat de werknemer bij een geval van automatisch willekeurig ontslag noch de anciënniteit van 1 jaar, noch de leeftijdsvoorwaarde moet kunnen aantonen.184 Zodoende kunnen alle werknemers genieten van deze specifieke ontslagbeschermingen.

Wanneer de werkgever zou hebben bewezen over gegronde en toegelaten motieven te beschikken, moet de rechter vervolgens nagaan of de werkgever door de reden als een voldoende reden voor ontslag te beschouwen, redelijk heeft gehandeld. 185 De rechter dient enkel na te gaan of het ontslag tot de mogelijkheden behoorde die door een redelijk werkgever in de gegeven omstandigheden kunnen worden overwogen. Dit komt er doorgaans op neer dat de werkgever proportioneel moet hebben gehandeld. Concreet kan dit betekenen dat de werkgever een redelijk onderzoek, waarschuwingen, aanmoedigingen e.d. meer moet kunnen aantonen. Daarom zal de werkgever er goed aan doen per werknemer een neerslag van al deze gebeurtenissen bij te houden in een dossier.

180

Art. 98 Employment Rights Act 1996. Dit valt immers buiten de economische redenen. 182 Art. 99 e.v. Employment Rights Act 1996: zwangerschap; ouderschapsverlof; hoedanigheid werknemersvertegenwoordiger; afdwingen van rechten inzake minimumloon;... 183 Zie 47 – 52. 184 Art. 93 (4) Employment Rights Act 1996. 185 Art. 98 Employment Rights Act 1996. 181

41

Naast het controleren van de motivering zelf, moet de Britse rechter ten slotte ook nagaan in hoeverre er een billijke ontslagprocedure werd gevolgd. Wat een dergelijke procedure nu juist inhoudt staat echter niet vast. Net zoals inzake het voorafgaand onderhoud met de werknemer zijn er wel richtlijnen over te vinden.186 De richtlijnen hebben geen wettelijk karakter, noch enige dwingende kracht. Wel zijn ze een goede waardemeter om de beoordeling van de rechter enigszins te kunnen inschatten. Ook in de rechtsleer worden er richtlijnen opgesteld. Zo brengt ROSKILL bijvoorbeeld een stappenplan aan voor het geval dat een werkgever overweegt een werknemer om individuele redenen te ontslaan.187 Globaal gezien bestaat, volgens ROSKILL, de te volgen procedure dan uit vier fasen: een voorbereidend onderzoek; het disciplinair verhoor; de beslissing; mogelijkheid tot beroep.

- Bewijslast 30. De bewijslast valt volledig op de werkgever en omvat zowel de redenen, de procedure als de proportionaliteit. Om aan deze zware bewijslast te kunnen voldoen, zal de werkgever per werknemer een dossier dienen aan te leggen met alle potentieel nuttige elementen.188

- Gevolgen 31. Ook op het gebied van de sancties zijn er verschillen merkbaar met het Belgisch willekeurig ontslag. Zo is de schadevergoeding slechts van secundaire aard. In de eerste plaats moet de rechter trachten een re-integratie te bewerkstelligen. De term „re-integratie‟ kan in het Britse recht dubbel ingevuld worden. Enerzijds door „re-instatement‟ en anderzijds door „reengagement‟. De re-integratie in zijn zuiverste vorm is „re-instatement‟ en veronderstelt het herstel van de arbeidsovereenkomst in dezelfde functie onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Deze vindt enkel en alleen plaats voor zover de werknemer dit zelf wil en de rechter dit voor de werkgever haalbaar en gerechtvaardigd acht. Toch wordt de werkgever ook in een dergelijk geval doorgaans veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding. De vergoeding dient

186

ACAS Code of Practice on Disciplinary and Grievance Procedures: zie 5. J. Roskill, Disciplinary dismissals and dismissals for objective reasons, a UK perspective, 24 april 2001, 8 en 9; S. MAES, M. BURD en L. CASSEY, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Brits recht”, Or. 2002, afl. 2, 35-46. 188 Bv. Een kopie van een waarschuwing, data van gesprekken,… 187

42

dan het inkomstenverlies van de werknemer voor de periode tussen beëindiging en reintegratie te dekken.189 „Re-engagement‟ daarentegen komt neer op een heraanwerving in een andere gelijkaardige of gepaste functie.190 In dergelijk geval dient de rechter de functie en zelfs de omvang van het loon te bepalen. Voor het overige gelden dezelfde regels als bij re-instatement.

Doorgaans zullen echter niet alle voorwaarden vervuld zijn om tot re-integratie over te gaan. De meest toegepaste sanctie betreft dan ook de schadevergoeding wegens willekeurig ontslag. Deze bestaat in het Britse arbeidsrecht uit twee componenten, met name een basisvergoeding en een aanvullende vergoeding.191

De basisvergoeding is een vaste vergoeding die wordt berekend op basis van de anciënniteit en de leeftijd van de werknemer.192 Het maximum bedraagt 30 weken loon en is dus langer dan de Belgische zes maand. Dit maximum veronderstelt echter 20 jaar anciënniteit. In de meeste gevallen zal de werknemer het met veel minder dan zes maand moeten stellen. De Britse basisvergoeding is daarenboven gebaseerd op een begrensd weekloon.193

Anders dan bij de vaste basisvergoeding zal de werknemer bij de aanvullende vergoeding zijn verlies moeten kunnen bewijzen. Dit betreft dan bijvoorbeeld het verlies van privaat gebruik van een wagen, aantasting reputatie of het verlies van pensioenrechten. Ook deze aanvullende vergoeding heeft een begrensd karakter. Op straffe van vermindering van de aanvullende vergoeding moet de werknemer wel de nodige maatregelen genomen hebben om de schade zoveel mogelijk te beperken.194 Daarenboven kan de rechter zowel de basisvergoeding als de aanvullende vergoeding nog matigen indien hij dat billijk acht.195

189

Art. 114 Employment Rights Act 1996. Art. 115 Employment Rights Act 1996. 191 De zogeheten “basic award” en “compensartory award”. 192 Art. 119 Employment Rights Act 1996. 193 Komt neer op 350 pond sinds 1 februari 2009 (www.emplaw.co.uk). 194 Art. 123 Employment Rights Act. 195 Bv. Indien de werknemer heeft bijgedragen tot zijn ontslag; het nalaten door werknemer om gebruik te maken van een interne beroepsprocedure. 190

43

III. ‘Sozialwidrig’ ontslag - Principe 32. In het Duitse recht zijn de bepalingen omtrent het willekeurig ontslag opgenomen in de wet inzake bescherming tegen ontslag.196 De toepassing van de wet is gekoppeld aan een dubbele voorwaarde: minstens 6 maand anciënniteit197 en de werkgever moet gemiddeld en gewoonlijk meer dan 5 werknemers tewerkstellen.198 Ook in het Duitse recht wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen arbeiders en bedienden. Naast de eerste beperking als gevolg van de voorwaarden, wordt het toepassingsgebied door twee uitzonderingen verder beperkt. Zo is de bescherming noch van toepassing op leden van de raad van bestuur, noch op werknemers die de onderneming in rechte kunnen vertegenwoordigen.199

Wanneer de werknemer zijn ontslag wil betwisten wegens niet sociaal rechtvaardig, moet hij dit doen binnen de relatief korte termijn van 3 weken na kennisname van het ontslag. Inhoudelijk gezien dient de wetgeving een „sociaal rechtvaardig‟ ontslag te garanderen. De wet inzake bescherming tegen ontslag voorziet in een beperking van de mogelijke motieven. Het zijn de klassieke drie ontslaggronden die worden vermeld, met name de persoonlijke geschiktheid van de werknemer, het gedrag van de werknemer of economische redenen.200

Als de werkgever erin slaagt om de aangehaalde motieven te bewijzen, kan het ontslag toch nog als sociaal onrechtvaardig worden aanzien. Net als in het Britse recht wordt immers voorzien in een algemene redelijkheidstoetsing door de rechter.201 Zo moet worden nagegaan in hoeverre het ontslag tot de mogelijkheden behoorde en of de werkgever hierbij proportioneel heeft gehandeld. Concreet zal dit betekenen dat het ontslag slechts als laatste redmiddel mag worden gehanteerd.

- Bewijslast 33. Wat de aangehaalde redenen betreft, is het de werkgever die de bewijslast draagt. Hij dient ervoor te zorgen dat hij een (of meerdere) door de wet toegestaan motief kan aantonen. 196

Kündigungsschutzgesetz van 25 augustus 1969 (hierna verkort KschG). § 1 KschG. 198 § 23 KschG. 199 § 14 KschG. 200 § 1 lid 2 KschG. 201 Zie 29. 197

44

Waar de werkgever volgens Brits recht ook ten aanzien van de algemene redelijkheidstoetsing de bewijslast draagt, legt het Duitse recht deze bewijslast bij de werknemer.

- Gevolgen 34. Indien de rechtbank oordeelt dat er inderdaad sprake is van een sociaal onrechtvaardig ontslag, wordt het ontslag nietig verklaard. De Duitse wetgeving voorziet dan in twee mogelijke gevolgen.

Vooreerst is er het logische gevolg van de nietigheid van het ontslag, zijnde de reintegratie.202 De werknemer moet dan wel zelf om deze uitkomst verzoeken. Wanneer de werknemer echter aantoont dat er van hem nog moeilijk kan verwacht worden de arbeidsovereenkomst verder uit te voeren, zal de rechter overgaan tot ontbinding ervan en tot toezegging van een schadevergoeding. Deze schadevergoeding kan oplopen tot 18 maanden loon wanneer de werknemer ouder is dan 55 jaar of over meer dan 20 jaar anciënniteit beschikt.203

De rechter kan ook op vraag van de werkgever besluiten van re-integratie af te zien. De werkgever zal dan moeten kunnen aantonen dat er redelijkerwijze niet van hem kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst verder uitvoert. Een uitzondering is voorzien betreffende werknemers met een leidinggevende functie. In dat geval moet de werkgever zijn weigering tot re-integratie niet motiveren.204 IV. Ontslag op grond van ‘une cause réelle et sérieuse’ - Principe 35. In tegenstelling tot de voorgaande landen kent men in Frankrijk een echte motiveringsverplichting. Het is niet slechts bij betwisting of op verzoek van de werknemer dat de werkgever de ontslagmotieven moet te kennen geven. De wet vereist dat er „een echte en ernstige reden‟ ten grondslag ligt aan om het even welk ontslag en dat deze reden aan de ontslagene wordt meegedeeld.205 De werkgever moet de mededeling spontaan verrichten. Een mededeling die bij aangetekend schrijven met ontvangstbewijs dient te gebeuren. Het is 202

§ 8 KschG. § 10 lid 2 KschG. 204 § 3 KschG. 205 Art. L 122-14-3 Code du travail. 203

45

bovendien van belang dat alle motieven in de ontslagbrief worden opgenomen, want de werkgever kan zich ter rechtvaardiging van het ontslag enkel en alleen beroepen op de uiteengezette motieven.206 Naar Frans recht is er dus geen ruimte om nieuwe redenen aan te brengen, de werkgever zal zodoende goed voorbereid moeten zijn.207 Om te kunnen spreken van een „echte‟ reden moet deze objectief zijn, bestaan én de werkelijke reden van het ontslag zijn. Het „ernstig‟ karakter impliceert voldoende ernstige ingeroepen feiten die het ontslag kunnen rechtvaardigen. Dit veronderstelt echter niet steeds een fout van de werknemer. De toegelaten invulling van „een echte en ernstige reden‟ verschilt naargelang het een ontslag om persoonlijke dan wel om economische redenen betreft.

In Frankrijk kent men 3 categorieën van ontslag om persoonlijke redenen: het ontslag om persoonlijke redenen gebaseerd op een echte en ernstige reden zonder meer; het ontslag wegens erge fout en het ontslag wegens zware fout. Het zogeheten „ontslag om persoonlijke redenen gebaseerd op een echte en ernstige reden zonder meer‟ betreft de situatie waarbij het ontslag is ingegeven door het belang van de onderneming en past binnen de beleidsbevoegdheid van de werkgever. Wanneer er sprake is van een erge of zware fout hanteert de werkgever zijn disciplinaire bevoegdheid.

Bij een ontslag om economische redenen kunnen er uit art. L 321-1 Code du travail twee elementen die aanwezig moeten zijn om over een geoorloofd motief te kunnen beschikken, worden gedistilleerd. Enerzijds moet het ontslag het gevolg zijn van het schrappen of herleiden van een baan of van een substantiële wijziging van de arbeidsovereenkomst. Anderzijds moet het ontslag voortvloeien uit economische moeilijkheden of technologische verschuivingen. Het kan echter ook een gevolg zijn van een reorganisatie om de competitiviteit van de onderneming te waarborgen.208 Naast deze 2 wettelijke vereisten volgt er uit de rechtspraak bovendien nog een derde element. Zo moet de werkgever geprobeerd hebben om de betrokken werknemer in de onderneming te reclasseren.209

206

Art. L 122-14-2 Code du travail. In tegenstelling tot het Belgisch willekeurig ontslag: zie 25. 208 Cass. Soc. 11 juni 1997, nr. 94-45 175, Bull. civ. V, nr. 219; Cass. Soc. 5 april 1995, nr. 93-42 690, Bull. civ. V, nr. 123. 209 Cass. Soc. 24 oktober 2000, nr. 98-40 950; Cass. Soc. 22 januari 1992, nr. 89-41 242, Bull. civ. V, nr. 31. 207

46

Het zijn de bepalingen omtrent een „echte en ernstige reden‟ die de werknemers ook tegen een willekeurig ontslag dienen te beschermen.210

- Bewijslast 36. De bewijslast wordt verschoven naar de werkgever. Gelet op de invulling van het begrip „echte en ernstige reden‟ lijkt de bewijslast in ieder geval bij een ontslag om persoonlijke redenen lichter te wegen dan in het Britse of Duitse recht. De categorie „ontslag om persoonlijke redenen gebaseerd op een echte en ernstige reden zonder meer‟ valt immers binnen de beleidsruimte van de werkgever. Daartegenover staat de bijkomende plicht van een verplichte en spontane formele motivering. De bewijsmiddelen worden beperkt daar er niet kan worden afgeweken van de inhoud van de kennisgeving door de werkgever.211

Het is wel aan de werknemer om te bewijzen dat hij schade heeft geleden door de wijze waarop het ontslag heeft plaatsgevonden.

- Gevolgen 37. De sanctionering van de miskenning van de bepalingen omtrent een „echte en ernstige reden‟ verschilt naargelang de samenstelling van de onderneming of de anciënniteit van de betrokken werknemer.

De eerste situatie is deze waarbij de onderneming minimum 11 werknemers in dienst heeft of de ontslagene over minimum 2 jaar anciënniteit beschikt.

Wanneer de werkgever in dergelijk geval overgaat tot ontslag zonder een echte en ernstige reden zijn de volgende sancties mogelijk:212

-

De rechter kan de re-integratie voorstellen. Om de re-integratie mogelijk te maken heeft de rechter dan wel het akkoord van beide partijen nodig.213

210

Ook in Frankrijk kent men in principe geen onderscheid meer tussen arbeiders en bedienden. Art. L 122-14-2 Code du travail. 212 Art. L.122-14-4 Code du travail. 213 Cass. Soc. 29 januari 1981, nr. 79-41 038, Bull. civ. V, nr. 80; Cass. Soc. 14 november 1980, nr. 79-13 372. 211

47

-

Een schadevergoeding van minimum 6 maanden loon indien de re-integratie niet tot stand komt. De rechter zal in concreto moeten beoordelen of de 6 maanden voldoende zijn, zoniet kan hij een hogere vergoeding toekennen.

-

Een bijkomende schadevergoeding is mogelijk om de schade te dekken die de ontslagene

heeft

plaatsgevonden.

214

geleden

door

de

wijze

waarop

het

ontslag

heeft

Dit impliceert dus dat de rechter naast de echte en ernstige

reden ook de wijze van het ontslag moet beoordelen. -

De

veroordeling

tot

het

terugbetalen

van

(een

deel

van)

de

werkloosheidsuitkeringen die de werknemer heeft genoten sinds het ontslag.215 Deze schadevergoeding komt weliswaar niet ten goede aan de werknemer, wel aan de werkloosheidsinstelling, maar wordt verondersteld toch een ontradend effect te hebben.216

Wanneer de onderneming of de werknemer de criteria uit art. 122-14-4 Code du travail niet haalt, dan kent de wet een veel beperkter sanctiemechanisme:217

-

Toekenning van een schadevergoeding waarbij de rechter geval per geval moet oordelen over de omvang van deze vergoeding, zonder dat nog een wettelijk minimum is bepaald.218

-

Recht op een bijkomende schadevergoeding wanneer de werknemer kan aantonen dat hij schade heeft geleden door de wijze waarop het ontslag heeft plaatsgevonden.

V. Kennelijk onredelijk ontslag - Principe 38. In Nederland kent men naast de administratieve preventieve ontslagtoetsing ook een repressieve toetsing, m.n. de rechterlijke toetsing „kennelijk onredelijk ontslag‟.219 De kennelijke onredelijkheid kan betrekking hebben op de redenen, de wijze of de gevolgen van

214

Cass. Soc. 17 juli 1996, nr. 93-41 116, Bull. civ. V, nr. 209. Art. 122-14-4 Code du travail, met een maximum van 6 maanden terug te betalen uitkering. 216 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch Arbeidsrecht, Brussel, 2004. 217 Art. 122-14-5 Code du travail. 218 Cass. Soc. 25 september 1991, nr. 88-41 251, Bull. civ. V, nr. 380; In tegenstelling tot de 6 maand in art. 12214-4 Code du travail: zie boven. 219 Art. 681 B.W. 215

48

het ontslag. In de wet werd een niet-limitatieve opsomming opgenomen: opzegging zonder opgave van redenen of met een voorgewende of valse reden; 220 schending van het anciënniteitsbeginsel;221 mede gelet op de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, zijn de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging;222... Zowel het regelmatig als het onregelmatig ontslag kunnen kennelijk onredelijk zijn.223 Belangrijke uitzondering op dit principe betreft een regelmatig ontslag wegens dringende reden. De Hoge Raad heeft de mogelijkheid tot een kennelijk onredelijk ontslag in dergelijk geval verworpen.224 De rechtvaardiging van deze uitzondering is te vinden in de beoordeling van de dringende reden. In deze beoordeling worden immers reeds betrokken: de omstandigheid hoe de werknemer binnen het bedrijf heeft gefunctioneerd en de persoonlijke omstandigheden waarin de werknemer verkeert, waaronder de financiële gevolgen van het ontslag. Er wordt zodoende al enigszins getoetst op onredelijkheid en volgens de Hoge Raad zou dit voldoende moeten zijn.

Het zich voordoen van één van de in de wet opgenomen omstandigheden impliceert niet automatisch dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De rechter zal steeds de belangen moeten afwegen. Het is ook mogelijk dat wordt besloten tot kennelijk onredelijk ontslag op grond van bepaalde feiten die niet voorkomen in de wet. 225 De opsomming is niet limitatief.

Uit de terminologie valt wel een belangrijke beperking aan de belangenafweging af te leiden. De toetsing gebeurt ten aanzien van „kennelijke‟ onredelijkheid, te vergelijken met de marginale toetsing bij het Belgisch rechtsmisbruik. De repressieve toetsing biedt zo minder bescherming dan de preventieve toetsing, waar het CWI de redelijkheid in zijn geheel kan beoordelen.226 220

Art. 681 lid 2, a B.W. Art. 681 lid 2, d B.W. 222 Art. 681 lid 2, b B.W. 223 Art. 677 lid 2 B.W. kent een schadevergoeding toe bij een onregelmatig ontslag, zijnde een ontslag waarbij de opzeggingstermijn niet correct in acht werd genomen. De vergoedingen zijn cumuleerbaar (H.R. 29 september 1995, JAR 1995, 232). 224 H.R. 20 juni 2003, JAR 2003, 179; H.R. 2 februari 1999, JAR 1999, 102. 225 H.R. 29 januari 1999, NJ 1999, 323. 226 Zie 13. 221

49

Dit moet enigszins worden genuanceerd, want de marginale toetsing is in de praktijk stilaan aan het verschuiven in de richting van een volle toetsing. De rechtspraak springt creatief om met de invulling van het gevolgencriterium waarbij een hoge(re) leeftijd, een langdurig dienstverband

en

een

vermoedelijk

langdurige

of

blijvende

werkloosheid

en/of

arbeidsongeschiktheid belangrijke factoren zijn.227 Door de belangen ruimer in te vullen kan er ruimer worden getoetst. De vordering „kennelijk onredelijk ontslag‟ moet binnen 6 maanden na de effectieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden ingesteld. Een termijn die beduidend langer is dan bijvoorbeeld de 3 weken voor het instellen van een vordering „sociaal onrechtvaardig ontslag‟ in Duitsland.228

- Bewijslast 39. Waar bij de preventieve toetsing in Nederland de bewijslast bij de werkgever ligt, lag deze bij de repressieve toetsing echter volledig bij de werknemer. Hierop kwam kritiek en er werd dan ook gepleit voor de omkering van bewijslast.229 De Hoge Raad is slechts deels aan deze kritiek tegemoet gekomen. De huidige regel gaat als volgt: de werknemer draagt de bewijslast van de onredelijkheid, maar de werkgever is ertoe gehouden bepaalde aanknopingspunten voor de bewijslevering te verschaffen.230 Deze plicht tot medewerking mag niet worden onderschat. Een gebrek aan medewerking van de werkgever kan door de rechter zelfs worden aangezien als voldoende bewijs van de onredelijkheid van het ontslag. 231 Het uitgangspunt blijft evenwel dat de werknemer zal moeten stellen en bewijzen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. M.i. draagt een dergelijke vaag afgelijnde tussenweg niet bij tot de rechtszekerheid.

227

Art. 681 lid 2, b B.W.: “mede gelet op de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, zijn de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging”; H.R. 1 december 1961, NJ 1962, 78. 228 Zie 32. 229 o.a. L. H. VAN DEN HEUVEL, De redelijkheidstoetsing van ontslagen, Kluwer, 1983, 313 p. 230 H.R. 25 april 1986, NJ 1986, 642; H.R. 12 mei 1989, NJ 1989, 596. 231 H.R. 7 september 2001, NJ 2001, 616.

50

- Gevolgen 40. Indien de werknemer voldoende bewijs heeft kunnen leveren, voorziet de wetgever in twee mogelijke sancties. Enerzijds de schadevergoeding en anderzijds het „herstel van de arbeidsverhouding‟.

Omtrent de begroting van de schadevergoeding bestaan geen wettelijke regels. Het is de rechter die naar billijkheid zal oordelen. Men zou kunnen verwachten dat de rechters hiervoor terugvallen op de kantonrechtersformule, maar dit blijkt allesbehalve de regel te zijn.232 Overzichten van de rechtspraak tonen aan dat de lagere rechtspraak in minder dan de helft van de gevallen aansluiting zoekt bij de kantonrechtersformule.233 Het is in de praktijk dan ook moeilijk om de toekenning en de omvang van de schadevergoeding in te schatten.

De tweede mogelijke sanctie is te vinden in art. 682 B.W. en betreft een bevel tot herstel van de dienstbetrekking. Het bevel gaat uit van de rechter en moet worden gevorderd. De rechter kan dit enerzijds niet ambtshalve beslissen,234 maar is anderzijds ook niet verplicht om de vraag in te willigen.235 Hij kan en zal het verzoek weigeren als hij daar geen heil in ziet voor de partijen.236

De veroordeling tot herstel van de arbeidsverhouding houdt in hoofde van de werkgever de verplichting in om opnieuw een overeenkomst te sluiten met de betrokken werknemer. De nieuwe arbeidsovereenkomst dient dezelfde inhoud te hebben als de oude, beëindigde arbeidsovereenkomst. Het is dus niet dat de oude arbeidsovereenkomst door de rechterlijke beslissing herleeft. Hierin verschilt het herstel dus van de vernietiging van het ontslag. Een vernietiging heeft immers tot gevolg dat de onderliggende arbeidsovereenkomst meteen verder loopt, alsof ze nooit werd beëindigd. De rechter kan bij het bevel ook een termijn beslissen waarbinnen de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld. 237 Doet hij dit niet, dan gaat de verplichting in op het moment dat het vonnis definitief is geworden. Om de opvolging te verzekeren kan de rechter een dwangsom verbinden aan zijn bevel. Daarnaast kan de

232

Meer uitleg over de formule: zie 20. W. A. ZONDAG, Rechtspraak kennelijk onredelijk ontslag, Kluwer, 2005, 128 p. 234 H.R. 4 juni 1976, NJ 1996, 366. 235 H.R. 10 april 1987, NJ 1988, 38. 236 H.R. 10 april 1987, NJ 1988, 38: in casu was er bijna twee jaar verstreken tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de beslissing van de rechter. 237 Art. 682 lid 2 B.W. 233

51

rechter ook nog bijkomende voorzieningen treffen om de rechtsgevolgen van een onderbreking in de arbeidsverhouding op te vangen.238 Toch kan de werkgever steeds aan deze „verplichting‟ ontkomen door een afkoopsom te betalen.239 De afkoopsom wordt ofwel meteen door de rechter in het vonnis tot herstel van de arbeidsverhouding bepaald ofwel dient de werkgever nog een expliciet verzoek te richten aan de rechter om dit alsnog te doen.240 Een derde mogelijkheid bestaat erin dat de afkoopsom reeds contractueel werd bepaald. In dat geval kan de rechter, op verzoek van de meest gerede partij, de afkoopsom wijzigen.241 De rechter beschikt bij de bepaling van het bedrag over een ruime beoordelingsvrijheid. Hij begroot deze naar billijkheid, rekening houdend met de concrete omstandigheden van het geval.242

De afkoopsom zou in principe hoger moeten zijn dan de schadevergoeding die zou zijn opgelegd wanneer de rechter het herstel niet had bevolen. Het niet nakomen van een bevel is immers op te vatten als onbehoorlijk gedrag en het lijkt logisch dat dit voor de omvang van de schadevergoeding een verzwarende factor betreft.243 De afkoopsom wordt verantwoord uit de optiek dat het herstel van de arbeidsverhouding niet mag ontaarden in het opleggen van een verhouding die voor één der partijen redelijkerwijs niet te dragen is.244

In de praktijk zal een werkelijk herstel van de arbeidsverhouding niet veel plaatsvinden. Het feit dat doorgaans enige tijd verloopt tussen beëindiging en rechterlijke beslissing kan al veel verklaren.245 Bovendien, als de rechter toch zou beslissen tot herstel, dan is er nog steeds de mogelijkheid om dit herstel af te kopen. Werknemer zijnde, lijkt het m.i. niet onverstandig om toch een herstel te vragen. Zodoende kan men proberen een hogere schadevergoeding te verkrijgen. De omvang van de afkoopsom zou immers hoger moeten zijn dan deze van de schadevergoeding die zou zijn opgelegd wanneer de rechter het herstel niet had bevolen. In

238

Art. 682 lid 2 B.W.; o.a. de toekenning van financiële compensatie voor het loonverlies tijdens de periode van onderbreking. 239 Art. 682 lid 3 B.W. 240 Art. 682 lid 3 B.W. 241 Art. 682 lid 5 B.W. 242 Art. 682 lid 4 B.W. 243 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch Arbeidsrecht, Brussel, 2004. 244 Minister van Justitie Donker in Memorie van antwoord, Bijl. Hand. II 1947-48, 881, nr. 3, p. 10. 245 H.R. 10 april 1987, NJ 1988, 38 indachtig waarbij de rechter geen heil zag in een herstel aangezien er bijna twee jaar was verstreken tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en zijn beslissing.

52

het “slechtste” geval gaat de werkgever over tot herstel en ontvangt de werknemer geen vergoeding, maar beschikt hij wel weer over een betrekking.

C) Bedienden I. Misbruik van ontslagrecht - Principe 41. Inzake het ontslag van een bediende moet er opnieuw een onderscheid worden gemaakt tussen formele en materiële motivering. Het ontslag van een bediende moet in België in de regel niet gemotiveerd worden (formeel), maar weldegelijk gemotiveerd zijn (materieel). De materiële gronden zijn bij de bedienden niet beperkt tot gedrag of geschiktheid van de werknemer of noodwendigheden van de onderneming. In tegenstelling tot de arbeiders kunnen de bedienden zich immers niet beroepen op de bescherming van art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten. De „rechtvaardigende‟ gedachtegang achter deze discriminatie werd reeds hoger geschetst.246 Wel kunnen de bedienden zich beroepen op de bescherming die de algemene figuur van het misbruik van recht hen biedt.

42. De grondslag van rechtsmisbruik werd lange tijd in de extra-contractuele sfeer gezocht. Zo wordt door CORNELIS gesteld dat het ontslagrecht moeilijk als een contractueel recht kan worden beschouwd.247 Hij steunt zijn mening op het feit dat de partijen het recht om tot ontslag over te gaan niet aan elkaar toekennen, maar dat het onafhankelijk van hun wil bestaat. Het recht om steeds eenzijdig een einde te stellen aan overeenkomsten die voor onbepaalde tijd werden aangegaan, is immers een regel van openbare orde. Hieruit leidt CORNELIS af dat het ontslagrecht geen contractueel, maar een extra-contractueel recht betreft zodat het eventuele misbruik ervan overeenkomstig art. 1382 en 1383 B.W. moet worden bestraft. Deze visie heeft grote gevolgen. Het Belgische recht verzet zich immers tegen de samenloop van een contractuele en een extra-contractuele vordering. Wanneer het om schade gaat die werd veroorzaakt door een contractuele tekortkoming, dan is de extracontractuele vordering (hier de vordering wegens rechtsmisbruik) uitgesloten.248

246

Zie 22. L. CORNELIS, “Onderzoek naar de principiële grondslag van het misbruik van ontslagrecht in het kader van de arbeidsovereenkomst voor bedienden” in R. BLANPAIN, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984, 516 p. 248 Overeenkomstig deze denkpiste: Arbh. Antwerpen 28 juni 1982, RW 1983-84, 1480. 247

53

Wanneer misbruik wordt gemaakt van een contractueel recht kan men terugvallen op de leer van de uitvoering te goeder trouw, te vinden in art. 1134 en 1135 B.W. Aan de goede trouw worden traditioneel drie functies toegekend.249 Voor de vergelijking met het rechtsmisbruik is de zogeheten „beperkende werking‟ van belang. Dit houdt in dat de houder van een recht in bepaalde gevallen zijn recht niet ten volle zal kunnen uitoefenen. Meer bepaald wanneer de wijze waarop of de omstandigheden waarin het recht wordt uitgeoefend, als strijdig met de redelijkheid

of

de

billijkheid

worden

beschouwd.

Hoewel

er

in

het

arbeidsovereenkomstenrecht noch een vergelijkbare algemene bepaling, noch een expliciete verwijzing naar art. 1134 B.W. te vinden is, kan men zonder twijfel aannemen dat wanneer er geen specifieke wetgeving bestaat, het gemeen recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten.250

De theorie die het rechtsmisbruik en de uitvoering te goeder trouw van elkaar onderscheidt, moest na een arrest van het Hof van Cassatie echter worden opgegeven. Op 19 september 1983 besliste het Hof van Cassatie dat: “het in artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek neergelegd beginsel dat overeenkomsten te goeder trouw ten uitvoer moeten worden gebracht, een contractspartij verbiedt misbruik te maken van de rechten die dit contract haar toekent”.251 Men mag dan ook aannemen dat sinds het vermelde arrest beide figuren verbonden zijn en rechtsmisbruik op de artikelen 1134 en 1135 B.W. steunt.252 Het concrete belang van de grondslag is, vreemd genoeg, niet zo groot meer aangezien de rechtspraak in de meerderheid van de gevallen zowel art. 1382 als 1134 vermeldt of helemaal geen grondslag meer opneemt in de beslissing.253 43. Rechtsmisbruik werd al meermaals gedefinieerd als zijnde “de uitoefening van een recht op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van een normale uitoefening van dat

249

Interpretatieve, aanvullende en beperkende werking. Voor een compleet overzicht zie W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092. 250 Arbh. Bergen, 1 oktober 1979, JTT 1980, 33; W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092. 251 Cass. 19 september 1983, RW 1983-84, 1480. 252 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092. 253 Arbh. Bergen 3 november 2003, A.R. 17905, onuitg; L. CORNELIS, “Onderzoek naar de principiële grondslag van het misbruik van ontslagrecht in het kader van de arbeidsovereenkomst voor bedienden” in R. BLANPAIN, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984, 516 p.

54

recht door een voorzichtig en bezorgd persoon”.254 Belangrijk in deze definitie is dat de afwijking van het modelgedrag „kennelijk‟ moet zijn. De kennelijke afwijking vergt precisering van de bijzondere criteria tot vaststelling ervan. In de loop der jaren heeft de rechtspraak dan ook een aantal criteria ontwikkeld die op rechtsmisbruik wijzen. Het is door toedoen van deze criteria dat de toepassing van het rechtsmisbruik kan worden gecontroleerd. Het vangen van randgevallen in algemene criteria is echter een hachelijke onderneming. De criteria zijn een weerspiegeling van het referentiegedrag waaraan het concrete ontslag wordt getoetst. Het referentiegedrag heeft echter meer te maken met de gemene opvattingen inzake ethiek en sociaal gedrag, dan met juridische formules.255 Daarenboven is het onvermijdelijk dat deze opvattingen, en dus eveneens de inhoudelijke invulling van rechtsmisbruik, door de jaren heen veranderen en evolueren.

Als criteria die het generieke criterium, de kennelijke fout, moeten aflijnen worden doorgaans vermeld: -

Het gebruik van een recht met het oogmerk om de ander te schaden;

-

Het gebruik van een recht zonder redelijk belang;

-

Het gebruik van een recht met een gelijk belang, maar met een nadeel voor de andere partij;

-

Het gebruik van een recht met een disproportioneel nadeel voor de andere partij;

-

Het afwenden van het recht van zijn wettelijk doel.256

Het oogmerk om te schaden is in het arbeidsovereenkomstenrecht een erg populair criterium. De rechtsleer waarschuwt er echter voor dat de rechtspraak het misbruik van recht niet mag beperken tot dit criterium.257 Het Hof van Cassatie heeft duidelijk beslist dat elke kennelijke afwijking van belang is.258 Bovendien is de wil schade te berokkenen, op zichzelf, onvoldoende om tot rechtsmisbruik te kunnen concluderen. In verscheidene gevallen zal het 254

Cass. 10 juni 2004, AR C.02.0039.N, nr. 315, www.cass.be; Cass. 18 februari 1988, RW 1988-89, 1226; Cass. 20 november 1987, RW 1987-88, 1099; Cass. 10 september 1971, RW 1971-72, 321, concl. Proc. Gen. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH. 255 D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 285 p. 256 D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 285 p; W. VAN EECKHOUTTE, “De motivering van het ontslag” in H. BUYSSENS, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. 257 D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 285 p; W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092. Gevallen waarin dit toch gebeurde: Arbh. Brussel 4 mei 1983, TSR 1983, 375; Arbh. Brussel 18 juni 1975, Med. VBO 1977, 1957. 258 Cass. 18 februari 1988, RW 1988-89, 1226; Cass. 20 november 1987, RW 1987-88, 1099; Cass. 10 september 1971, RW 1971-72, 321, concl. Proc. Gen. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH.

55

toegestaan zijn om schade te berokkenen.259 De schade moet dan wel in verhouding staan tot de contractuele tekortkoming. Het is dus niet specifiek het toebrengen van schade dat gestraft wordt, wel de kennelijke onredelijkheid ervan. De subjectieve beweegreden dient te worden geobjectiveerd zodat ze kan worden vergeleken met de objectieve goede trouw.

Het tweede criterium wordt slechts bij uitzondering gehanteerd. Het gebruik van een recht „zonder redelijk belang‟ valt in de eerste plaats grotendeels samen met het oogmerk om te schaden en is bovendien erg moeilijk te bepalen. Wie kan immers beslissen hoe de houder van een subjectief recht zich moet gedragen en voor welke belangen hij dient op te komen? 260 Dat is de persoonlijke keuze van de houder. Elk ander antwoord op deze vraag zou tot een verregaande redelijkheidstoetsing leiden. Het Hof van Cassatie staat echter een marginale toetsing voor. Het grootste nut haalt dit criterium uit zijn rol als middel tot bewijs van de andere criteria, vooral tot bewijs van het oogmerk om te schaden. Een ander weinig voorkomend criterium is dat van „gelijk belang, nadeel voor de andere partij‟. Het criterium is erg moeilijk te toetsen. Bestaan er wel twee gebruikswijzen van een recht die hetzelfde belang opleveren? De houder van het recht zal in de regel altijd een specifiek belang kunnen aantonen bij een bepaalde handelswijze.

Ook het evenredigheidscriterium wordt, alleszins bij het ontslagrecht, relatief weinig gebruikt. In burgerlijke zaken ligt de toepassingsgraad heel wat hoger. 261 Het criterium kwam erop neer dat wie tussen verschillende wijzen van uitoefenen van een recht met hetzelfde nut die uitoefening verkiest die voor de andere partij het schadelijkst is, misbruik van recht pleegt.262 Later werd dit dan verfijnd tot: „bij het kiezen tussen verschillende wijzen van uitoefening van een recht, kiezen voor de wijze die aan de andere partij een schade berokkent buiten alle verhouding tot het verkregen voordeel‟.263 Men zou zich de vraag kunnen stellen of het nadeel van de werknemer niet altijd groter is dan het voordeel voor de werkgever/onderneming. Uitzonderingen zouden dan kunnen worden gevonden in situaties waarbij het voortbestaan

259 Bv. Een werkgever die het gedrag van de werknemer sanctioneert als voorbeeld voor het personeel; Door het uitoefenen van een stakingsrecht zal de werkgever onvermijdelijk enige schade oplopen. 260 D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 285 p. 261 L. CORNELIS, “Onderzoek naar de principiële grondslag van het misbruik van ontslagrecht in het kader van de arbeidsovereenkomst voor bedienden” in R. BLANPAIN, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984, 516 p. 262 Cass. 12 juni 1917, Pas. 1918, I, 65. 263 Cass. 10 september 1971, Arr. Cass. 1972, 31.

56

van de onderneming of de tewerkstelling van de collega‟s in het gedrang zouden komen. Dergelijke afwegingen zouden echter een verregaande inmenging in het economisch beleid van de onderneming betekenen, wat niet tot de bevoegdheid of bekwaamheid van de rechter behoort. De ruime beleidsmarge van de werkgever wordt beschermd. Dat is dan ook de grootste reden voor de relatief lage toepassingsgraad in het ontslagrecht.

Het laatste criterium is het finaliteitscriterium. Dit criterium houdt in dat het recht niet mag worden gebruikt voor andere doeleinden dan deze die de wet eraan verbonden heeft. Het kan dus best nuttig zijn voor bepaalde doelgebonden rechten, maar niet voor alle rechten. Het ontslagrecht behoort niet tot de categorie van doelgebonden rechten264 en het zou dan ook gevaarlijk zijn de rechter dit subjectief recht te laten beperken volgens zijn persoonlijke finaliteitsomschrijving.265

Algemeen gaat men er toch van uit dat het ontslagrecht wordt gehanteerd in het belang van de onderneming, wat dan standaard wordt verenigd met het belang van de ondernemer, de werkgever. Een belang dat erg marginaal wordt getoetst aangezien de rechter steeds de ruime beleidsvrijheid van de werkgever heeft bevestigd. Het finaliteitscriterium op zich lijdt dan ook onder de vaagheid ervan. Enerzijds kan de werkgever bij een ontslag perfect eigenbelang inroepen.266 Anderzijds is misbruik van ontslagrecht toch mogelijk, ook al werd het ontslagrecht aangewend in het belang van de onderneming.267

Toch lijkt het finaliteitscriterium in opmars. Het belang van de onderneming wordt niet meer uitsluitend gelijk gesteld met dat van de werkgever. Vooral sinds de invoering van het willekeurig ontslag en de bijhorende parlementaire voorbereiding, staat de rechtspraak eerder een economisch én sociaal aspect voor ogen. Deze moeten dan tegen elkaar worden afgewogen.268 Deze visie werd voorzichtig bevestigd door het Hof van Cassatie door te stellen dat het belang van de onderneming niet noodzakelijk verschilt van dat van de werkgever.269 Het Hof van Cassatie erkent op deze wijze de rechtmatigheid van het eigenbelang van de

264

Zie verder. D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 285 p. 266 Cass. 2 oktober 1989, RW 1989-90, 955. 267 Arbh. Bergen 11 april 1983, TSR 1984, 94; Arbh. Antwerpen 21 oktober 1977, Limb. Rechtsl. 1978, 36. 268 Arbh. Luik 14 februari 1974, TSR 1974, 419; Arbh. Luik 7 december 1972, JL 1972-73, 130; Arbrb. Brussel 15 november 1973, JTT 1974, 44; D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 285 p. 269 Cass. 2 oktober 1989, RW 1989-90, 955. 265

57

werkgever, maar laat ruimte voor een onderscheid tussen dit eigenbelang en het belang van de onderneming. De belangen van de werknemers(groep) kunnen op die manier in een marginale belangenafweging worden betrokken.

- Bewijslast 44. De bewijslast voor het misbruik van ontslagrecht ligt, overeenkomstig het gemeen recht, geheel bij de werknemer.270 De bediende geniet dus niet zoals de arbeider van een voordeelregime waarbij de bewijslast wordt verlegd.271 Zowel het misbruik, de schade als het verband tussen beide moeten worden bewezen.272 Het is ondermeer door deze zware bewijslast dat weinig vorderingen met succes worden afgerond.

De grootste moeilijkheid ligt in het bewijzen van de schade. Deze bijzondere materiële of morele schade moet andere schade zijn dan deze die voortvloeit uit het ontslag zelf.273 Veelal zal het morele schade betreffen, waarbij het praktisch onmogelijk is voor de werknemer om de werkelijke omvang daarvan te bewijzen. De rechter begroot de schade bijgevolg doorgaans ex aequo et bono.

- Toetsing 45. Naast al deze criteria draagt ook de toetsing van de rechter bij tot de objectivering van het rechtsmisbruik. Het onderzoek naar kennelijk onbehoorlijk gebruik van subjectieve rechten wordt slechts op marginale wijze gevoerd. De marginale toetsing heeft als voordeel dat de persoonlijke zienswijze van de rechter zo minimaal mogelijk kan meespelen. De toetsing gebeurt immers niet aan het persoonlijk beeld van de rechter, maar wel aan het gedrag van een normaal voorzichtig en redelijk persoon, de zogeheten „communis opinio‟.274 Het is enkel de

270

Art. 870 Ger. W. en art. 315 B.W.; Arbh. Bergen 16 oktober 1997, JTT 1998, 385; Arbh. Luik 6 december 1978, Jur. Lieège 1979, 392; Arbrb. Kortrijk 15 december 1994, TGR 1995, 216. 271 Indien de bediende onder een specifieke ontslagbescherming valt geniet hij meestal wel van de omkering van bewijslast. Zie 47 – 52. 272 Arbh. Brussel 29 juni 1982, TSR 1982, 627. 273 Cass. 26 september 2005, AR S.04.0176.N, www.cass.be; Cass. 15 januari 1975, Arr. Cass. 1975, 542; Arbh. Brussel 8 januari 1991, RSR 1991, 187. 274 L. CORNELIS, “Onderzoek naar de principiële grondslag van het misbruik van ontslagrecht in het kader van de arbeidsovereenkomst voor bedienden” in R. BLANPAIN, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984, 516 p.

58

kennelijk onbetamelijke uitoefening van het ontslagrecht die zo onredelijk is dat een normaal weldenkend persoon daartoe niet zou overgaan, die dient te worden bestraft.275

Achterliggende reden van deze marginale toetsing betreft het feit dat het ontslagrecht op zich niet als een doelgebonden recht kan worden beschouwd.276 Om te kunnen spreken van een doelgebonden recht moeten de volgende voorwaarden voldaan zijn: de wetgever heeft zelf duidelijk de finaliteit van de bevoegdheid bepaald of daarover bestaat een ruime consensus; de finaliteit heeft een duidelijke betekenis en kan zonder al te veel problemen door de rechter worden getoetst. Dit is echter niet het geval. Van een discretionair recht kan ook geen sprake zijn daar er een algemene consensus over bestaat dat, op grond van de aard van het arbeidsrecht, het ontslagrecht aan zekere beperkingen onderhevig is.277

Ten opzichte van de regeling willekeurig ontslag moet wel enig voorbehoud worden gemaakt. Het willekeurig ontslag is zeker geïnspireerd op de leer van het rechtsmisbruik, maar bevat toch elementen die kenmerkend zijn voor een finaliteitsgebonden recht.278 Men zou kunnen stellen dat de wetgever uitdrukkelijk heeft bepaald waaraan het recht tot ontslag van arbeiders aangeworven voor onbepaalde tijd moet beantwoorden.279 Dat heeft tot gevolg dat de toetsing op een volledigere wijze kan plaatsvinden. Elke afwijking, niet alleen de kennelijke, van wat is vooropgesteld in art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten kan worden bestraft. De marginale toetsing is in theorie dus beduidend beperkter dan de toetsing bij willekeurig ontslag. In de praktijk wordt dit verschil echter zo goed als volledig teniet gedaan door de mechanische toepassing die wordt vooropgesteld door het Hof van Cassatie.280 De extra bescherming voor de werklieden wordt zo (te) sterk beknot. Dat de extra bescherming enkel en alleen de arbeider ten goede komt, is bovendien recentelijk nog tweemaal bevestigd.281

275

W. VAN EECKHOUTTE, “De motivering van ontslag” in H. BUYSSENS, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. 276 Ondanks enige verdeeldheid binnen de rechtsleer, toch als besluit in W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092; W. VAN EECKHOUTTE, “De motivering van ontslag” in H. BUYSSENS, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. 277 o.a. Beperkingen voortvloeiend uit arbeidsmogelijkheid en menswaardigheid, zie: W. VAN EECKHOUTTE, “De motivering van ontslag” in H. BUYSSENS, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. 278 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092. 279 Dit is niet de doelgebondenheid van het ontslagrecht in zijn geheel. 280 Zie 26. 281 Cass. 12 december 2005, AR S.05.0035.F, www.cass.be; Cass. 5 september 2005; AR S.04.177.F, www.cass.be.

59

- Gevolgen 46. De sanctie voor rechtmisbruik is de schadevergoeding. In theorie is het de werkelijke schade die moet worden vergoed, maar dit blijkt doorgaans te moeilijk omdat het veelal morele schade betreft. In dat geval gebeurt de begroting ex aequo et bono. De hoogte van de bedragen is doorgaans niet van dien aard dat ze een afschrikwekkend effect hebben. 282 Soms zijn ze louter symbolisch.283 Toch zijn er ook uitzonderingen te vinden.284 Het is voor werkgever en werknemer dan ook moeilijk om de gevolgen van een eventuele procedure in te schatten.

§2. Beschermde werknemers A) Wettelijke bescherming 47. Hoewel een algemene formele motiveringsplicht ontbreekt, heeft de wetgever in België reeds vele afzonderlijke bijzondere ontslagbeschermingen ingevoerd. Deze afzonderlijke bepalingen

zijn

echter

geen

toonbeeld

van

consistentie.285

De

wettelijke

ontslagbeschermingen kunnen in twee grote categorieën worden opgedeeld: de beperking van het ontslag tot welbepaalde redenen en de ontslagverboden wegens bepaalde redenen. Het is enkel bij de beperking van het ontslag tot welbepaalde redenen dat er sprake is van een voorafgaande formele motiveringsplicht.286 Bij de ontslagverboden wegens bepaalde redenen is er sprake van een uitgestelde motiveringsplicht, m.n. wanneer de werknemer een vordering instelt.

282

Tussen de € 1000 en € 3000: Arbh. Luik 12 november 2001, Soc. Kron. 2003, 170; Arbh. Brussel 17 februari 1999, Soc. Kron. 1999, 497; Arbh. Luik 16 maart 1998, Soc. Kron. 1999, 197; Arbh. Antwerpen 15 september 1995, Soc. Kron. 1996, 36; Arbrb. Luik 24 december 2005, JTT 2006, 186. 283 1 BEF of € 0,02: Arbrb. Brussel 18 november 1997, Ors. 1998, 177; Arbrb. Brussel 13 januari 1998, Ors. 1998, 177. 284 Een schadevergoeding van € 220 000: Arbrb. Brussel 25 april 2006, A.R. nr. 89780/04, onuitg. 285 Getuige hiervan bijdragen met als titel: J. HERMAN, “Overvloed en onbehagen: de veelheid aan en tekortkomingen van ontslagbescherming” in M. RIGAUX, W. VAN EECKHOUTTE, e.a., Sociaal recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys en Breesch, 1996, 890 p. 286 Wanneer er gesproken wordt over “de beschermde werknemers” bedoelt men doorgaans enkel deze categorie omwille van hun uitgebreide bescherming. De term dekt echter een veel grotere lading aan beschermingsbepalingen.

60

I. Beperking van het ontslag tot welbepaalde redenen - Principe 48. De regeling van de beperking van het ontslag tot welbepaalde redenen is opgenomen in een aparte wet, m.n. de Wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en de comités voor veiligheid, gezondheid

en

verfraaiing

van

de

werkplaatsen

evenals

voor

de

kandidaat-

personeelsafgevaardigden.287 Uit de titel van de wet blijkt meteen dat ook de niet-verkozen kandidaten worden beschermd. De bescherming loopt vanaf 30 dagen voor de aanplakking van het bericht dat de verkiezingsdatum vaststelt.288 Dit is de „occulte periode‟ aangezien de werkgever op dat moment niet weet wie er kandidaat zal zijn. Wanneer de werknemer binnen deze periode wordt ontslagen zou hij zich nog kandidaat kunnen stellen om zo van de bescherming te kunnen genieten. Het Hof van Cassatie heeft echter beslist, dat de kandidatuur die enkel en alleen als doel heeft een regelmatig ontslag te verhinderen, rechtsmisbruik uitmaakt en zodoende een ongeldige kandidatuur impliceert.289

De bescherming komt erop neer dat de (kandidaat-)personeelsafgevaardigden slechts kunnen worden ontslagen om een dringende reden die vooraf door het arbeidsgerecht werd aangenomen of om economische of technische redenen die vooraf door het bevoegd paritair comité werden erkend.290 Qua opzet kan deze regeling dan ook enigszins worden vergeleken met de Nederlandse ontslagvergunning.291

Eerst en vooral blijft de dringende reden zoals steeds een mogelijkheid tot ontslag. In art. 35 Wet Arbeidsovereenkomsten staat te lezen dat een dringende reden tot gevolg heeft dat „elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk wordt gemaakt‟. In de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden worden echter bijkomende eisen gesteld. Zo kan de samenwerking pas onmiddellijk en definitief onmogelijk worden gemaakt nadat de arbeidsrechtbank de dringende reden heeft erkend. Tot die erkenning dient de werkgever op basis van de wet de werknemer (minstens) tijdelijk in

287

Hierna verkort Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. Art. 2 § 3 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 289 Cass 5 maart 1984, JTT 1985, 101. 290 Art. 2 § 1 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 291 Zie 12. 288

61

dienst te houden.292 Een andere bijkomende eis betreft de regel dat de ingeroepen dringende reden vreemd moet zijn aan de uitoefening van het mandaat. 293 Daarenboven mag de werkgever voor het arbeidsgerecht geen andere redenen aanvoeren dan deze die hij heeft te kennen gegeven aan de betrokkene en zijn vakorganisatie.294 Voornoemde kennisgeving moet door de werkgever, bij ter post aangetekende brief, worden verstuurd binnen de drie werkdagen volgend op de dag waarop hij kennis heeft genomen van het feit dat het ontslag zou kunnen rechtvaardigen.295 Binnen diezelfde drie werkdagen moet hij een verzoekschrift richten aan de voorzitter van de bevoegde arbeidsrechtbank.296 Als bijlage bij het verzoekschrift moeten de ter post aangetekende brieven worden meegestuurd.297 Op deze manier krijgen alle partijen, nog voor het ontslag wordt gegeven, een degelijk inzicht in de motivering van de werkgever. Bovendien organiseert het arbeidsgerecht eerst een verzoeningspoging.298 M.i. kunnen er vragen worden gesteld bij de slaagkansen van een dergelijke verzoening aangezien het een dringende reden betreft.299

Als de dringende reden wordt erkend, is de arbeidsovereenkomst nog niet beëindigd. De regeling uit art. 35 Wet Arbeidsovereenkomsten dient dan te worden nageleefd. Wat de opgave van de motieven betreft,300 zou het moeten kunnen volstaan te verwijzen naar de verzonden brieven.301 De werkgever dient zich wel aan de erkenning te houden. Wanneer de uiteindelijk betekende dringende reden niet zou overeenstemmen met de erkende dringende reden, komt het ontslag neer op een door de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden verboden beëindiging van de arbeidsovereenkomst en zal het worden gesanctioneerd overeenkomstig diezelfde wet.

292

Weliswaar kan de arbeidsovereenkomst tijdens de procedure door de arbeidsrechter worden geschorst, art. 5 § 3 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 293 Art. 4 § 3 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 294 Art. 7 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 295 Art. 4 § 1 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 296 Art. 4 § 1 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 297 Art. 4 § 2 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 298 Art. 5 § 3 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 299 Zie 7. 300 Art. 35 Wet Arbeidsovereenkomsten. 301 B. MERGITS, “Beperking van het ontslag tot welbepaalde redenen”, BHON 2008, afl. 2, 169-274.

62

Wordt de dringende reden daarentegen niet erkend, blijft de arbeidsovereenkomst verder bestaan. Indien de arbeidsovereenkomst tijdens de procedure zou zijn geschorst, zal de schorsing een einde nemen en loopt de arbeidsovereenkomst verder.

Een tweede mogelijke categorie ontslagmotieven bestaat uit economische of technische redenen die vooraf worden aanvaard door het bevoegde paritair comité. De procedure die de werkgever moet doorlopen is vergelijkbaar met deze voor het arbeidsgerecht m.b.t. de dringende reden. Inhoudelijk is er uiteraard een groot verschil. Waar de rechter moet beslissen of er sprake is van een dringende reden die geen verband houdt met de uitoefening van het mandaat, moet het paritair comité (of de Nationale Arbeidsraad bij gebrek aan een werkend paritair comité) beoordelen of er economische of technische redenen bestaan die niet bij de werknemer zelf kunnen worden gezocht. De redenen moeten van dien aard zijn dat zij het ontslag van de beschermde werknemer verantwoorden en dat zij kunnen worden gezocht in de onderneming of in de algemene conjunctuur.302 Het paritair comité moet binnen de twee maanden antwoorden op de vraag van de werkgever.303

Wanneer het paritair comité de redenen erkent, kan de werkgever overgaan tot ontslag. Worden de redenen niet erkend, dan voorziet de wet niet in een beroepsmogelijkheid. Dit gebrek aan een beroepsmogelijkheid werd echter door het Grondwettelijk Hof als strijdig met de art. 10 en 11 G.W. verklaard.304 Sindsdien verklaren de arbeidsrechtbanken zich bevoegd om als beroepsinstantie voor de erkenning van economische of technische redenen op te treden.305

Indien het paritair comité geen beslissing neemt binnen de twee maanden, kan de werkgever de beschermde werknemer enkel ontslaan in geval van sluiting van de onderneming of van een afdeling van de onderneming of in geval van ontslag van een welbepaalde personeelsgroep. In het eerste geval kan de werkgever overgaan tot ontslag zonder meer, voor zover de betrokken werknemer werkzaam is in de gesloten onderneming of afdeling. 306 Bij een ontslag van een welbepaalde personeelsgroep daarentegen zal de werkgever zich eerst tot

302

Arbh. Brussel 5 maart 1990, Rechtspr. Arb. Br. 1990, 243. Art. 3 § 1 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 304 Grondwettelijk Hof 8 juli 1993, JTT 1993, 426. 305 De eerste maal: Arbrb. Brussel 16 november 1993, JTT 1994, 294. 306 Cass. 24 oktober 2005, JTT 2005, 489. 303

63

de arbeidsrechtbank moeten wenden om zo het bestaan van een economische of technische reden te laten erkennen.307

- Gevolgen 49. In het geval de voornoemde procedures en voorwaarden niet zouden worden nageleefd, zijn er twee sancties mogelijk. De aard en ernst van de sancties zijn duidelijk van een ander kaliber dan deze die doorgaans van toepassing zijn op de ontslagverboden wegens bepaalde redenen.308 Zowel de mogelijkheid tot re-integratie als de hoogte van de schadevergoeding zijn uitzonderingsgevallen in de Belgische arbeidswetgeving.

De eerste sanctie bestaat erin dat de werknemer binnen een termijn van dertig dagen de reintegratie kan vragen.309 Het is weldegelijk „vragen‟, want er rust geen verplichting op de werkgever om hierop in te gaan. Als de werkgever ervoor opteert om de werknemer terug aan te nemen, moet hij deze enkel het gederfde loon betalen.310 Willigt de werkgever het verzoek niet in, dan moet hij de werknemer het loon betalen voor het nog resterende gedeelte van het mandaat311 en daarbovenop een vergoeding gelijk aan het (bruto)loon dat overeenstemt met een duur van twee tot vier jaar afhankelijk van de anciënniteit van de werknemer.312

Wanneer de werknemer geen re-integratie vraagt moet de werkgever de vergoeding betalen gelijk aan het (bruto)loon dat overeenstemt met een duur van twee tot vier jaar afhankelijk van de anciënniteit van de werknemer. Enkel door de re-integratie aan te vragen (en niet te krijgen) heeft de werknemer dus recht op een extra variabele vergoeding, zijnde het loon voor het nog resterende gedeelte van het mandaat. In twee bijzondere gevallen hangt het recht op de variabele vergoeding echter niet af van de vraag tot re-integratie. Dit is het geval wanneer de werknemer ontslag heeft genomen wegens dringende reden in hoofde van de werkgever of wanneer de werkgever de beslissing van de voorzitter van de arbeidsrechtbank om de arbeidsovereenkomst niet te schorsen, niet heeft gerespecteerd.313

307

Art. 3 § 1, vierde lid Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. Zie 50. 309 Art. 14 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 310 Art. 15 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 311 Het mandaat van de leden die het personeel vertegenwoordigen bij de verkiezingen waarvoor hij kandidaat is geweest. 312 Art. 16 en 17 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 313 Art. 18 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 308

64

II. Ontslagverboden wegens bepaalde redenen 50. De ontslagverboden wegens bepaalde redenen kennen een minder eenduidige regeling. De bepalingen liggen verspreid over wetten, KB‟s en CAO‟s. Het opzet van de verschillende bepalingen is weliswaar telkens hetzelfde: voorkomen dat een werknemer wordt ontslagen omwille van het feit dat hij zich in een bepaalde toestand of hoedanigheid bevindt of van bepaalde rechten gebruik maakt.314 Dat resulteert dan in een regel waarbij de werkgever zijn ontslagmacht behoudt, maar enkel voor zover het ontslag op andere redenen is gebaseerd dan deze die te maken hebben met de specifieke toestand, hoedanigheid of het recht waarvan gebruik werd gemaakt. Bij betwisting zal de werkgever de deugdelijke motieven moeten aantonen. De beschermde werknemer bezet zo duidelijk een voorkeurspositie.

De wetgever heeft bij de invoering van de beschermingsbepalingen echter nooit een geijkte lijn gevolgd. Zo zijn alle bepalingen weliswaar gelijkaardig, maar vaak verschillend op gebied van verwoording, bewijslast en sanctionering.315

Een belangrijke factor in alle ontslagverboden wegens bepaalde redenen is de omkering van bewijslast. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat hij over een voldoende reden beschikt, een reden die los staat van de beschermde situatie waarin de werknemer verkeert. De omkering wordt echter niet bij elk ontslagverbod gelijk ingevuld. Zo zijn er bepalingen waarbij de omkering van de bewijslast een blijvend gegeven is,316 bij andere bepalingen is slechts sprake van een tijdelijke omkering van de bewijslast.317

Ook op het vlak van sanctionering zijn verschillen merkbaar. Enerzijds zijn er de bepalingen die louter en alleen voorzien in een bijkomende schadevergoeding. 318 Anderzijds zijn er bepalingen die de schadevergoeding slechts als back-upregel instellen.319 De re-integratie is

314

Bv. leden van de vakbondsafvaardiging, moederschapsverlof, betaald educatief verlof, slachtoffer van een vorm van discriminatie,... 315 Qua bewoording spreekt men bv. de ene keer van loon, de andere keer expliciet van brutoloon. 316 Art. 118 § 1, tweede lid Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen (betaald educatief verlof). 317 Art. 6 § 1, tweede en derde lid CAO nr. 39 (de invoering van nieuwe technologieën); art. 17 § 4 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie. 318 art. 4 en 6 KB van 17 oktober 1994 betreffende de omzetting van moederschapsverlof in vaderschapsverlof bij overlijden of hospitalisatie van de moeder; art. 118 Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen; art. 83 CAO nr. 39. 319 Art. 22 § 5 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen mannen en vrouwen; art. 32 terdecies Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk.

65

bij deze bepalingen de principiële sanctie, maar kan de werkgever niet worden opgedrongen en is slechts voorzien in een duidelijke minderheid van de gevallen.

Een ander verschil betreft de omvang van de schadevergoedingen. In ongeveer een derde van de gevallen bedraagt de schadevergoeding drie maanden loon. 320 De meerderheid van de bepalingen voorziet een vergoeding van zes maanden loon.321 De vakbondsafvaardiging wordt vergoed door de hoogste forfaitaire som, zijnde een jaar loon. 322 Buiten de verschillen in omvang wordt af en toe ook voorzien in de mogelijkheid om te kiezen voor de werkelijke schade.323 Het is dan aan de werknemer om de schade te bewijzen.

Hoewel de bepalingen tot doel hebben de werknemers te beschermen tegen onaanvaardbare ontslagmotieven, moet de werkgever zijn motieven dus niet bekend maken bij het ontslag zelf. Hierin verschillen deze beschermingsbepalingen dus niet van de algemene regel in België. Het is slechts bij betwisting dat de werkgever zal moeten aantonen over andere redenen te beschikken dan deze die verband houden met de specifieke beschermingsbepaling. Voordeel is uiteraard wel dat er een omkering van de bewijslast plaatsvindt, al is deze soms slechts tijdelijk.

51. Enige uitzondering op de regel dat de motivering enkel plaatsvindt bij betwisting is te vinden in art. 40 Arbeidswet.324 Hierin wordt bepaald dat de werkgever op vraag van de werkneemster de redenen op schriftelijke wijze aan haar moet bekendmaken. Belangrijk hierbij is dat het een formele motivering op verzoek betreft. Een verzoek waarvan de vormvoorwaarden niet zijn vastgelegd. Ook de vorm van het antwoord van de werkgever of de termijn waarbinnen dit moet worden overhandigd, zijn niet vastgelegd.

320

art. 4 en 6 KB van 17 oktober 1994 betreffende de omzetting van moederschapsverlof in vaderschapsverlof bij overlijden of hospitalisatie van de moeder; art. 118 Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen; art. 83 CAO nr. 39. 321 Art. 40 Arbeidswet van 16 maart 1971 (hierna verkort Arbeidswet); art. 11 CAO nr. 80; art. 15 CAO nr. 64; art. 20 CAO nr. 77bis; art. 12 ter wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen;… 322 art. 18 CAO nr. 5. 323 Art. 23 Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid; art. 32 terdecies Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk; art. 17 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie. 324 Betreffende de moederschapsbescherming.

66

De bepaling is een omzetting van een Europese Richtlijn, of alleszins een schuchtere poging daartoe.325 Dit werd duidelijk in een arrest van het arbeidshof te Antwerpen waarin het zich diende uit te spreken over een dubbele vraagstelling.326 Ten eerste omtrent de invulling van het begrip „verzoek van de werkneemster‟.327 Ten tweede stelde zich de vraag of het mogelijk was dat de werkgever nog andere feiten zou kunnen aanvoeren dan deze die hij in de brief aan de werkneemster heeft te kennen gegeven. Op de eerste vraag sprak het arbeidshof zich uit als volgt: “Artikel 40 2de lid 2de zin van de arbeidswet ingevoerd door de wet van 3 april 1995 tot aanpassing van een aantal bepalingen betreffende de moederschapsbescherming (B.S. 10 mei 1995) is de uitvoering van de richtlijn 92/85/EEG van de raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van de werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie. (...) : artikel 10 van de richtlijn luidt als volgt : ontslagverbod : ten einde werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij in het onderhavige artikel erkende rechten betreffende de bescherming van haar veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald: (...) wanneer een werkneemster in de zin van artikel 2 wordt ontslagen gedurende de in punt 1 bedoelde periode, dient de werkgever schriftelijk gegronde redenen op te geven voor het ontslag. Het hof stelt vast dat in het nationale recht de verplichting voor de werkgever om de redenen voor het ontslag schriftelijk ter kennis te brengen aan de zwangere werkneemster gekoppeld is aan de eis om daartoe een verzoek te richten aan de werkgever, terwijl zulks in de richtlijn niet is voorzien. Ook de raad van state heeft opgemerkt dat het wetsontwerp (dat uiteindelijk ook aangenomen is) om die reden niet ten volle overeenstemde met de richtlijn 92/85/EEG. Volgens vast staande rechtspraak van het hof van justitie geldt de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de lidstaten om het met die richtlijn beoogde resultaat te bereiken, alsook een verplichting om krachtens (huidig) artikel 10 E.G.-verdrag, alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties van de lidstaten, en dus binnen het kader van hun bevoegdheden ook voor de rechterlijke instanties (...). Rekening houdend met deze principes en met het gegeven dat de richtlijn 92/85/EEG een 325

Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van de werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en na de lactatie. 326 Arbh. Antwerpen 17 januari 2005, Soc. Kron. 2005, 339. 327 In casu had de vakorganisatie van de werkneemster een brief gestuurd, niet de werkneemster zelf.

67

maximale bescherming van de zwangere werkneemster beoogt, is het hof van oordeel dat, wanneer, zoals te dezen, het nationale recht de in de richtlijn niet voorziene eis dat, opdat de zwangere werkneemster schriftelijk in kennis zou gesteld worden door haar werkgever van de voor het ontslag aangevoerde redenen, de wijze waarop dit verzoek moet geformuleerd worden zeer ruim en soepel moet geïnterpreteerd worden. (...) Toegepast in deze zaak is naar het oordeel van het hof, de brief van 8 februari 1999 uitgaande van de vakorganisatie van N.F. wel degelijk te aanzien als een verzoek in de zin van artikel 40 2de lid 2de zin.”328

Op de tweede vraag, betreffende het toelaten van niet ter kennis gegeven feiten, kwam het arbeidshof tot de volgende conclusie: “Met de bewoordingen «de ingeroepen reden tot staving» is tevens de reden bedoeld die de werkgever op verzoek van de zwangere werkneemster schriftelijk ter kennis brengt. Wanneer, zoals te dezen, de werkgever gehouden is schriftelijk de motieven voor het ontslag kenbaar te maken aan de zwangere werkneemster, heeft dit tot doel haar in de mogelijkheid te stellen na te gaan of die motieven al dan niet vreemd zijn aan de zwangerschap en kan zij overwegen of het instellen van een rechtsvordering al dan niet opportuun is. Wanneer de werkgever de mogelijkheid zou hebben nadien nog andere redenen aan te voeren, dan wordt de finaliteit van artikel 40 geheel teniet gedaan en wordt afbreuk gedaan aan datgene dat wat in de richtlijn 92/85/EEG werd beoogd, met name een adequate bescherming tegen ontslag te bieden aan de zwangere werkneemster. (...) Weliswaar voorziet de nationale wet niet uitdrukkelijk dat de werkgever gehouden is het ontslag van aan zwangere werkneemster te motiveren uiterlijk op het tijdstip dat het wordt gegeven, doch dit neemt niet weg dat een richtlijnconforme interpretatie moet leiden tot het besluit dat de werkgever, eens in toepassing van artikel 40 2de lid 2de zin van de arbeidswet aan de werkneemster de redenen voor het ontslag schriftelijk werden ter kennis gebracht, hij geen andere redenen ter verantwoording daarvoor meer kan aanvoeren. Terecht voert de nv wel aan dat het haar niet verboden is om de ter kennis gebrachte redenen later verder uit te diepen. Dit betekent nochtans niet dat de werkgever zou kunnen volstaan met het ter kennis brengen van vage en in algemene bewoordingen gestelde redenen. De motieven moeten zodanig geformuleerd zijn dat de werkneemster in staat is te beoordelen of zij al dan niet vreemd zijn aan de lichamelijke toestand als gevolg van de zwangerschap of de bevalling.”329

328

Arbh. Antwerpen 17 januari 2005, Soc. Kron. 2005, 339; S. COCKX en P. MAERTEN, “Overzicht rechtspraak beschermde werknemers 2002-2007”, Or. 2008, afl. 1, 1-29. 329 Arbh. Antwerpen 17 januari 2005, Soc. Kron. 2005, 339.

68

Deze redenering werd nadien bevestigd door het arbeidshof van Brussel en het is dus aan de werkgevers om hier akte van te nemen.330 Als een zwangere werkneemster ontslagen wordt en een verzoek indient, dan doet de werkgever er goed aan daar op een nauwkeurige, volledige en grondige wijze aan te voldoen. Het „verzoek‟ moet bovendien erg ruim en soepel worden geïnterpreteerd. Volgens de hierboven geschetste redenering biedt de wetgeving geen ruimte voor nieuwe argumenten. Op deze wijze kan het ontslagverbod worden vergeleken met de bescherming van personeelsafgevaardigden, waar enkel plaats is voor de motieven die in het aangetekend schrijven en het verzoekschrift te vinden zijn.331

III. Automatisch willekeurig ontslag 52. Het systeem van wettelijke ontslagbeschermingen moet echter niet zo inconsistent als het Belgische zijn. Vooral in het Verenigd Koninkrijk is er sprake van een duidelijk, eenvoudig en eenvormig systeem. De ontslagbeschermingen zijn opgenomen in het ruimer geheel van het „unfair dismissal‟, het willekeurig ontslag.332 Er wordt gewerkt met een lijst van motieven die een ontslag automatisch willekeurig maken. Om van deze bescherming te kunnen genieten, worden er geen voorwaarden gesteld op het gebied van anciënniteit of leeftijd. 333 De lijst is geenszins limitatief en dikt aan naargelang er meer arbeidswetgeving wordt uitgevaardigd. Aangezien de Britse regeling de uniformiteit garandeert, vormt dit geen probleem. Als een werkgever ontslaat om gelijk welke reden die op de lijst voorkomt, zal steeds dezelfde procedure en sanctie van toepassing zijn. De sanctie kan variëren van een reintegratie tot een schadevergoeding.334 Voor alle situaties dus één uniforme regeling, geregeld in één bepaling, een ware verademing ten opzichte van de Belgische chaos.

B) Conventionele bescherming I. Principe 53. Naast de vele wettelijk ingevoerde beschermingsregelen bestaat er ook conventionele bescherming, overeengekomen tussen werkgever en werknemer(sorganisaties). Deze bescherming is de verwezenlijking van het streven naar een zo groot mogelijke werkzekerheid of vastheid van betrekking. Het conventioneel garanderen van tewerkstelling is op heden 330

Arbh. Brussel 12 september 2006, AR 47 218, onuitg. Art. 7 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 332 Voor de procedure van een willekeurig ontslag naar Brits recht: zie 29 – 31. 333 Dergelijke voorwaarden worden wel gesteld om van de algemene bescherming tegen willekeurig ontslag te kunnen genieten: zie 29. 334 Zie 31. 331

69

sociaal een algemeen aanvaard gebeuren. Op juridisch vlak daarentegen is het niet altijd even eenvoudig. Zo kunnen er omtrent de geldigheid en afdwingbaarheid vragen worden gesteld.

Hoe dan ook vormen de werkzekerheidsbedingen een belangrijke nuance t.a.v. het theoretisch wetgevend kader. Om tot een correct beeld te komen van de Belgische situatie betreffende de procedure en motivering van een ontslag zijn deze werkzekerheidsbedingen dan ook van groot belang.

54. Om op de juridische vragen omtrent de geldigheid en afdwingbaarheid te kunnen antwoorden moet eerst en vooral het begrip „werkzekerheidsbeding‟ worden afgelijnd. RIGAUX omschrijft een werkzekerheidsbeding als volgt: “bepalingen, opgenomen in collectieve arbeidsovereenkomsten, waarbij de werkgevers zich tegenover de werknemers verbinden om hetzij de werkgelegenheid in de bedrijfstak of in de onderneming op peil te houden, hetzij de individuele werknemer bovenop de wettelijke bescherming een aanvullende vastheid van betrekking of bestaanszekerheid te garanderen”.335 Uit de definitie blijkt dat de werkzekerheidsbedingen meer zijn dan beperkingen aan de ontslagmacht van de werkgever. Er zijn een viertal categorieën te onderscheiden: -

Bedingen m.b.t. het algemeen werkgelegenheidsbeleid;336

-

Bedingen m.b.t. de aanwervingsvrijheid;337

-

Bedingen m.b.t. het arbeidsorganisatierecht;338

-

Bedingen m.b.t. de ontslagmacht van de werkgever.339

Het is de laatste categorie die hier van naderbij wordt bekeken. De rest van de bespreking behandelt dus slechts een onderdeel en is niet allesomvattend. Men kan de categorie van bedingen m.b.t. de ontslagmacht van de werkgever verder opsplitsen in vier deelcategorieën: -

Ontslag als ultima ratio;

-

Uitsluiting van de ontslagmacht;

-

Verplichting tot voorafgaandelijke informatie en overleg;

-

Ontslagbegeleidende omstandigheden.

Van deze subcategorieën is het ontslag als ultima ratio de meest voorkomende.

335

M. RIGAUX, “Werkzekerheidsbedingen in collectieve arbeidsovereenkomsten” in H. BUYSSENS, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. 336 Bv. Verbod of beperking van de mogelijkheid tot uitbesteding van werk. 337 Bv. Verbod op bepaalde vormen van atypische contracten, o.a. uitzendkrachten. 338 Bv. Beperking op het gebruik van overwerk. 339 Deze categorie komt het meeste voor.

70

Onder ontslag als ultima ratio moet het beding worden verstaan waarbij de werkgever de verbintenis aangaat om andere maatregelen te treffen vooraleer tot ontslag over te gaan. Deze maatregelen worden doorgaans verbonden aan economische en technische redenen. 340 Zo wordt bepaald dat eerst formules van herverdeling van de arbeid worden toegepast of dat moet worden gewerkt met overplaatsingen. In de minderheid van de gevallen wordt de ultima ratio gekoppeld aan niet-economische motieven en betreft het maatregelen waarbij er een laatste verwittiging moet plaatsvinden of een individueel gesprek.

De werkelijke uitsluiting van de ontslagmacht houdt in dat de werkgever (tijdelijk) niet tot ontslag kan overgaan. Bij het bespreken van „werkzekerheidsbedingen‟ denken velen spontaan en haast uitsluitend aan deze invulling. Toch is dit slechts een subcategorie (en niet eens de grootste) van één van de vier hoofdcategorieën. Het is belangrijk steeds in het achterhoofd te houden dat het begrip veel ruimer moet worden opgevat.

De derde categorie, deze van de verplichting tot voorafgaandelijke informatie en overleg, bevat bepalingen die een sterke band vertonen met wat in Hoofdstuk 1 werd behandeld. 341 Deze categorie vertoont sterke gelijkenissen met de eerste categorie en wordt daarom door anderen ook tot de „ultima ratio-bedingen‟ gerekend.342

Een laatste groep is deze van de ontslagbegeleidende omstandigheden waaronder de maatregelen vallen die zich situeren nadat tot ontslag werd overgegaan. Merkwaardig genoeg bracht de studie van RIGAUX aan het licht dat er meer overeenkomsten werden aangegaan waarbij een wederaanwerving in het vooruitzicht werd geplaatst dan overeenkomsten waarbij men een bijkomende ontslagvergoeding toekent.343 Hoewel het voorgaande steeds uitgaat van bedingen in CAO‟s betekent het niet dat een dergelijk beding niet rechtstreeks in de individuele arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen, of zelfs in het arbeidsreglement.344 340

M. RIGAUX, “Werkzekerheidsbedingen in collectieve arbeidsovereenkomsten” in H. BUYSSENS, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. 341 Meer bepaald het voorafgaandelijk onderhoud: zie 4 – 5. 342 R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 375 p. 343 M. RIGAUX, “Werkzekerheidsbedingen in collectieve arbeidsovereenkomsten” in H. BUYSSENS, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. 344 I. VERHELST, “Opname van ontslagvoorwaarden in de arbeidsovereenkomst bij indiensttreding”, AJT 199899, 653; CLAEYS & ENGELS, Praktijkboek ontslag, Mechelen, Kluwer, 2008, 862 p.

71

II. Geldigheid 55. Zoals aangetoond is er in de praktijk een waaier aan bedingen waar te nemen, maar dat neemt niet weg dat er juridische vragen kunnen worden gesteld. In de eerste plaats omtrent de geldigheid. Dit wordt per categorie besproken.

Ten eerste het ontslag als ultima ratio. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechtscolleges de principiële geldigheid aanvaarden van de bedingen die de aanwending van de ontslagmacht van de werkgever enkel bemoeilijken.345 Dit sluit niet uit dat bepaalde elementen van dat bemoeilijken toch ongeldig kunnen worden verklaard. Het beding zal veelal een conventionele procedure bevatten waarbij de werkgever moet overgaan tot een laatste verwittiging en een eventueel gesprek. Dergelijke regelingen zijn perfect mogelijk daar ze noch de werkgever beletten over te gaan tot het uitoefenen van zijn ontslagmacht, noch de rechten van de werknemer verkleinen of zijn plichten vergroten.

Ten tweede de bedingen ter uitsluiting van de ontslagmacht. Hierbij moet er onderscheid worden gemaakt naar de gradatie van de uitsluiting. Is de uitsluiting absoluut dan wordt dit door het Hof van Cassatie als nietig beschouwd wegens strijdigheid met art. 1780 B.W. en art. 7 Wet Arbeidsovereenkomsten.346 Bepalingen die volgens het Hof van Cassatie zelfs van openba re orde zijn. In het onderzoek van RIGAUX heeft men dergelijk beding dan ook in geen enkele CAO aangetroffen.347 Nochtans is er zowel in de rechtspraak als rechtsleer een strekking te vinden die er een andere visie op nahoudt.348 Het voornaamste argument houdt in dat de definitieve binding door de sterkere partij, de werkgever, niet als zijnde strijdig met art. 1780 B.W. en art. 7 Wet Arbeidsovereenkomsten wordt beschouwd, aangezien men van mening is dat de dwingende bepaling ten voordele van de werknemer bestaat.

Hoe dan ook, over de geldigheid van een tijdelijke en gedeeltelijke uitsluiting lijkt er geen discussie mogelijk. Voor zover het ontslagrecht van de werkgever enkel wordt gehinderd,

345

Cass. 16 oktober 1969, RW 1969-70, 1187; Arbh. Brussel 3 oktober 1988, Soc. Kron. 1988, 265; Arbh. Brussel 23 augustus 1977, JTT 1978, 72. 346 Cass. 16 oktober 1969, RW 1969-70, 1187. 347 M. RIGAUX, “Werkzekerheidsbedingen in collectieve arbeidsovereenkomsten” in H. BUYSSENS, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. 348 Arbh. Bergen 26 januari 1984, JTT 1984, 367; Arbh. Brussel 23 mei 1978, JTT 1979, 204; I. VERHELST, “Opname van ontslagvoorwaarden in de arbeidsovereenkomst bij indiensttreding”, AJT 1998-99, 653.

72

heeft het Hof van Cassatie geen bezwaar en wordt hierin gevolgd door de lagere rechtspraak.349

Ten derde de bedingen die voorafgaandelijke informatie of overleg opleggen. Dit betreft een gelijkaardige situatie als de ultima ratio. Er is dus sprake van een principiële geldigheid.

Ten vierde de bedingen die ontslagbegeleidende maatregelen opleggen. Aangezien er geen manifeste strijdigheid met dwingende wetsbepalingen te vinden is, kan er over de geldigheid hiervan weinig discussie bestaan.

III. Afdwingbaarheid 56. Een tweede juridische vraag is deze naar de afdwingbaarheid bij niet-naleving van het werkzekerheidsbeding. In de praktijk zal een niet-naleving van het beding resulteren in het geven van een ontslag. De vraag naar afdwingbaarheid is dan ook een vraag naar sanctionering. Deze kan verschillen naargelang de aard van het beding, of alleszins de geschonden bepaling. Er moet worden nagegaan of het gaat om een individuele dan wel een collectieve bepaling en om een normatieve dan wel een obligatoire bepaling.

De meerderheid van de bedingen m.b.t. de ontslagmacht van de werkgever hebben een individueel normatief karakter.350 Dit betekent dat de bedingen de werkzekerheid van de individuele werknemer rechtstreeks ten goede komen, daar de bepalingen doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst.351 Anders is het wanneer de bedingen een obligatoir karakter vertonen, dan moet men een omweg maken via één van de contractspartijen, doorgaans een werknemersorganisatie, om de uitwerking van de bepalingen af te dwingen.

57. De schending van een beding met een individueel normatief karakter betreft een contractuele wanprestatie waarvoor de benadeelde contractspartij rechtstreeks een schadevergoeding kan eisen, als compensatie voor het onrechtmatig ontslag. Het is gebruikelijk om in het beding reeds een forfaitaire som op te nemen. Op die manier kunnen 349

Cass. 16 oktober 1969, RW 1969-70, 1187; Arbh. Bergen 12 juni 1989, JTT 1989, 386, advies LECLERCQ; Arbh. Brussel 23 augustus 1977, JTT 1978, 72, noot WILHELM; Arbrb. Bergen 28 september 1990, JTT 1991, 263. 350 M. RIGAUX, “Werkzekerheidsbedingen in collectieve arbeidsovereenkomsten” in H. BUYSSENS, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. 351 art. 23 Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités (hierna verkort CAO-wet).

73

zowel werkgever als werknemer hun voordeel halen uit de afwikkeling van het geschil. Enerzijds wordt de werknemer bevrijdt van het bewijs van de omvang van de reëel geleden schade, wat niet altijd even eenvoudig is. Anderzijds weet de werkgever wat een eventueel ontslag hem zal kosten en is hij tegelijk beschermd tegen al te hoge schadeclaims van de ontslagene.

Een dergelijk forfaitair beding mag volgens het Hof van Cassatie enkel de schade dekken die de schuldeiser kan lijden ten gevolge van de contractuele wanprestatie. 352 Is dit niet het geval, dan kan de rechter het beding in strijd met art. 6 B.W. achten, aangezien de wanprestatie aan de schuldeiser een veel grotere winst zou opleveren dan de normale uitvoering van de overeenkomst en de schuldeiser derhalve zou kunnen speculeren op de wanprestatie van zijn medecontractant hetgeen strijdig is met de goede zeden.353 VERHELST merkt echter terecht op dat omwille van het karakter van de arbeidsovereenkomstenwetgeving, dat erop gericht is de belangen van de werknemer te beschermen, de kans klein is dat een arbeidsrechtbank een conventioneel schadebeding als straf- of boetebeding zal catalogeren.354

Bepaalt het beding geen forfaitair bedrag, dan zal de rechter de schadevergoeding moeten berekenen. In het verleden was er rechtspraak te vinden waarbij de werkgever werd gevolgd in de redenering dat hij de vergoeding niet moest betalen aangezien de opzeggingsvergoeding reeds alle schade dekt.355 Het Hof van Cassatie heeft daar verandering in gebracht door te bepalen dat de miskenning van een bijzondere en conventionele ontslagvoorwaarde een afzonderlijke schade oplevert.356

Een bijkomende sanctie is mogelijk wanneer men een beding miskent dat opgenomen werd in een algemeen verbindend verklaarde CAO. De miskenning maakt dan immers een misdrijf uit zodat strafsancties of administratieve geldboetes kunnen worden opgelegd.357

352

Cass. 21 november 1985, Arr. Cass. 1985-86, 404; Cass. 2 december 1983, RW 1984-85, 1246. Cass. 17 april 1970, Arr. Cass. 1970, 754, conclusie Adv.-Gen. KRINGS. 354 I. VERHELST, “Opname van ontslagvoorwaarden in de arbeidsovereenkomst bij indiensttreding”, AJT 199899, 653. 355 Arbrb. Brussel 27 februari 1989, onuitg. 356 Cass. 24 januari 1994, Arr. Cass. 199‟, 92, noot D. DE MEULEMEESTER. 357 Art. 56 CAO-wet. 353

74

IV. Bijzondere toepassing: de contractuelen in overheidsdienst 58. Een situatie waarbij vaak toepassing wordt gemaakt van conventionele bescherming is deze van de contractuelen in overheidsdienst.358 Men tracht de contractuelen een bescherming te bieden die gelijkwaardig is aan deze van de statutairen. Men kan zich dan ook de vraag stellen of een expliciet werkzekerheidsbeding kan worden ingelast waarbij men, zoals dat geldt voor vastbenoemde ambtenaren, enkel op grond van bepaalde limitatief opgesomde redenen een einde kan maken aan de overeenkomst van de contractant.

Wat de juridische rechtvaardiging betreft van een dergelijk beding zijn er enkele mogelijkheden. Zo zal in de publieke sector de behoefte bestaan om ook de contractanten te beschermen tegen politieke willekeur. Daarnaast is het van belang een goed evenwicht te vinden tussen de individuele noden van de werknemers en de noodwendigheden van een goed functionerende overheid om zo het algemeen belang optimaal te kunnen dienen.

Concreet heeft het Hof van Cassatie reeds beslist dat een bepaling van een arbeidsovereenkomst volgens welke een werkgever nooit kan ontslaan, tenzij om dringende reden, strijdig is met art. 7 Wet Arbeidsovereenkomsten.359 In dat artikel vindt men de regel terug dat het verboden is arbeidsovereenkomsten te sluiten voor het leven. Het Hof van Cassatie erkende daarbij het openbare orde karakter van de bewuste bepaling. Dit heeft tot gevolg dat een werkzekerheidsbeding alleszins niet zo verregaand kan zijn dat de overheid, behalve wegens dringende reden, de mogelijkheid tot ontslag zou wegbedingen.360 De werkzekerheidsbedingen die het recht van de werkgever om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen beperken maar niet uitsluiten, zijn daarentegen wel toegestaan. 361 Het lijkt dan ook toegestaan dat de overheid er zich in een werkzekerheidsbeding toe verbindt om enkel op limitatief opgesomde gronden te ontslaan.

Uit de Wet Arbeidsovereenkomsten vloeit nog een andere beperking voort. Het is niet mogelijk om, in analogie met het ambtenarenstatuut, te bedingen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer men de pensioenleeftijd heeft bereikt. Een dergelijk beding

358

Voor de vraag of de contractueel bovendien recht heeft op kennisgeving van de redenen: zie 63 – 69. Cass. 30 september 1991, JTT 1991, 479, noot; Cass. 31 oktober 1975, Arr. Cass. 1976, 287. 360 Al is het Hof van Cassatie ooit afgeweken van zijn standpunt in een zaak m.b.t. personeel van het vrij universitair onderwijs, Cass. 6 oktober 1997, RW 1997-98, 1021. 361 Cass. 16 oktober 1969, RW 1969-70, 1187. 359

75

zou immers nietig zijn volgens art. 36 Wet Arbeidsovereenkomsten,362 al kan dit waarschijnlijk wel worden omzeild door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan met als eindterm de dag waarop de werknemer de pensioensleeftijd bereikt.363

Wat de sanctionering betreft lijkt het aangewezen om in het beding meteen een forfaitaire schadevergoeding overeen te komen. Zowel werkgever als werknemer hebben voordeel aan een dergelijke regeling.364

362

“Nietig zijn de bedingen waarbij wordt bepaald dat het huwelijk, het moederschap of het bereiken van de wettelijke of conventionele pensioengerechtigde leeftijd een einde maken aan de overeenkomst.” 363 I. VERHELST, “Opname van ontslagvoorwaarden in de arbeidsovereenkomst bij indiensttreding”, AJT 199899, 653. 364 Zie 58.

76

§3. Conclusie 59. Uit de historische context en rechtspraak van het Arbitragehof valt af te leiden dat het willekeurig ontslag de arbeiders extra dient te beschermen.365 Alles in overweging genomen, kan men zich echter afvragen waar die extra bescherming eigenlijk nog in bestaat.

Ten eerste wordt in België het willekeurig ontslag vrij eng ingevuld. Enkel de mogelijke motieven worden beperkt en gecontroleerd.366 In de buurlanden vindt een gelijkaardige beperking

en

controle

plaats,

redelijkheidstoetsing doorgevoerd.

367

maar

wordt

daarnaast

ook

nog

een

algemene

Dat valt te vergelijken met de situatie waarin de rechter

in België steeds zowel op willekeurig ontslag als op rechtsmisbruik zou toetsen.

Ten tweede dient de arbeider ten aanzien van de bediende in theorie een drievoudig voordeel te halen uit het willekeurig ontslag: de forfaitaire schadevergoeding, de beperking van de mogelijke motieven en omkering van de bewijslast. Dankzij de ontslagverboden kunnen vele bedienden ondertussen echter ook al genieten van al deze voordelen.368.

Wat de aard van motieven en de bewijslast betreft, valt België trouwens niet uit de toon. In elk onderzocht buurland is het minstens toegestaan te ontslaan omwille van het gedrag of geschiktheid van de werknemer en/of economische of technische redenen. 369 Wat de bewijslast betreft, rust deze grosso modo voor de motivering op de werkgever en voor het rechtsmisbruik op de werknemer.370 Enkel het Verenigd Koninkrijk vormt een uitzondering op de regel omdat de werkgever de bewijslast over heel de lijn draagt.371

Bovendien wordt de bescherming van een Belgische arbeider compleet uitgehold door het derde element, de rechterlijke toetsing. In theorie zou de rechter bij willekeurig ontslag ruimer moeten kunnen toetsen dan bij rechtsmisbruik, maar dit is in praktijk niet het geval. 372 Het Hof van Cassatie stelt een zodanig mechanische toepassing voorop die willekeur niet

365

Zie 22 – 23. Zie 24. 367 Zie 29, 32, 35, 38. 368 Zie 50. 369 Zie 24, 29, 32, 35, 38. 370 Zie 25, 33, 36, 39. 371 Zie 30. 372 Zie 54. 366

77

veroordeelt, maar net mogelijk maakt.373 Een opmerkelijke evolutie, zeker aangezien in Nederland m.b.t. de regeling van het kennelijk onredelijk ontslag een omgekeerde beweging is vast te stellen. De marginale toetsing wordt er stilaan verlaten voor een volle toetsing.374

Ondanks art. 63 van de Wet Arbeidsovereenkomsten lijkt het er dan ook sterk op dat de arbeider in België op het vlak van ontslagbescherming nog steeds in de kou blijft staan. 60. Buiten België wordt in elk land wel enige vorm van preventieve toetsing gehanteerd. 375 Men zou dan kunnen verwachten dat deze lacune in België wordt opgevangen door een gedegen motivering en repressieve toetsing. Na de uiteenzetting van de buitenlandse systemen blijkt echter dat de Belgische regeling in praktijk, zowel naar toetsing376 als naar sanctionering377, de minst verregaande is. Het lijkt mij sterk te kunnen verwachten dat dit alles wordt opgevangen door de langere opzeggingstermijnen. Bovendien kunnen de opzeggingstermijnen enkel een troost bieden aan de bedienden.

61. Ten aanzien van de beschermde werknemers blijft het gebrek aan eenduidigheid voor wrevel zorgen. Het Britse „automatisch willekeurig ontslag‟ zou nochtans als voorbeeld kunnen dienen.378 Een eenvormig systeem voor elke beschermde situatie ligt bovendien in de lijn van de algemene trend van non-discriminatie.

Daarnaast blijft het toch vrij cynisch om zien hoe weinig effectieve bescherming een ontslagverbod biedt. De bescherming resulteert in een recht op schadevergoeding die doorgaans niet van dien aard is dat ze een werkgever zal afschrikken. 379 In alle onderzochte landen is er naast de schadevergoeding ook voorzien in een mogelijkheid tot re-integratie. Deze komt in België slechts bij uitzondering voor, bij enkele ontslagverboden, maar kan net zoals in het buitenland niet worden opgedrongen.

373

Zie 26. Zie 38. 375 Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk: voorafgaandelijk onderhoud, zie 4 – 7; Duitsland en Nederland: toetsing door derden, zie 8 – 18. 376 Enkel bij willekeurig ontslag een beperking van de mogelijke motieven en bovendien geen algemene redelijkheidstoets. 377 In de regel enkel sanctionering door schadevergoeding, geen re-integratie zoals in de onderzochte buurlanden. De bedienden hebben zelfs geen recht op een forfaitaire schadevergoeding. 378 Zie 52. 379 Zie 61. 374

78

62.

Ten

slotte

kunnen

er

ook

uit

de

massale

toepassing

van

conventionale

werkzekerheidsbedingen besluiten worden getrokken. Het geeft aan dat men in de praktijk niet langer wacht op de wetgever. Bovenal blijkt de wens van de werknemers om enkel te kunnen worden ontslagen op basis van aanvaardbare motieven. Er is duidelijk nood aan de controle van motieven.

79

Afdeling 2: Contractuelen in de publieke sector 63. Voor de overheid geldt in theorie de regel van de principiële statutaire tewerkstelling.380 In beginsel is het slechts mogelijk arbeidscontractanten aan te werven in vier uitzonderingsgevallen, nl. om te voldoen aan uitzonderlijke en tijdelijke opdrachten; om vervangingsopdrachten te vervullen; om specifieke en bijkomende opdrachten te vervullen; om opdrachten uit te voeren die een grote ervaring of een specifieke bekwaamheid vereisen met betrekking tot de uit te voeren opdracht.381 Dat de oorspronkelijke gedachte werkelijk uitging van uitzonderingsgevallen, blijkt uit het feit dat de uitzonderingen overeenstemden met de gevallen waarin tijdelijke contractuelen konden worden aangeworven in de private sector.382

Die gedachte ten spijt heeft men de laatste jaren een stijging van het aantal contractuelen kunnen vaststellen.383 Binnen deze groep contractuelen zijn het voornamelijk diegene met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die ons aanbelangen. Bij overeenkomsten voor bepaalde tijd speelt de motivering van het ontslag immers een veel beperktere rol daar het contract doorgaans wordt beëindigd door het verlopen van de termijn of afronden van het werk. Bovendien blijkt uit de cijfers dat de overeenkomsten voor onbepaalde duur de bovenhand nemen.384

Wanneer de overheid eenzijdig overgaat tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, stelt zich ook hier de vraag naar de motivering ervan. Het antwoord op deze vraag is niet zo eenvoudig te formuleren, omdat er zowel arbeidsrechtelijke als bestuursrechtelijke regelen kunnen worden toegepast. Deze problematiek verdeelt de rechtspraak en rechtsleer al ettelijke 380

Wet van 22 juli 1993 houdende bepaalde maatregelen inzake ambtenarenzaken; KB van 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren; KB van 24 juni 1988 tot codificatie van de Gemeentewet onder het opschrift “Nieuwe Gemeentewet” bekrachtigd bij de wet van 26 mei 1989; Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. 381 Art. 4 Wet van 22 juli 1993 houdende bepaalde maatregelen inzake ambtenarenzaken (federaal); art. 2 § 1 KB van 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren (gemeenschappen en gewesten) 382 A. DE BECKER, “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 2007-2008, afl. 3, 90-102. 383 M. DE VOS en I. PLETS, Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 209 p.; R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 375 p. 384 Uit de cijfers van 2001 blijkt dat er op lokaal niveau zelfs sprake is van meer contractuelen dan statutairen. M. DE VOS en I. PLETS, Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 209 p.; R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 375 p.

80

jaren en zorgt zodoende voor de nodige rechtsonzekerheid. Het groeiend aantal contractuelen (voor onbepaalde duur) in overheidsdienst indachtig, is de nood aan een oplossing dan ook groot. Om een klaar beeld te kunnen schetsen van de huidige situatie worden hierna de toepasselijke regels van de onderscheiden rechtstakken uiteengezet.

§1 Arbeidsrechtelijk 64. Al wie in de publieke sector verbonden is door een arbeidsovereenkomst, valt ook onder het toepassingsgebied van de Wet Arbeidsovereenkomsten.385 De bepalingen uit deze wet zijn onverminderd van toepassing en moeten door de overheid, net als door een privaatrechtelijke werkgever, worden gerespecteerd. In deze wet is geen algemene plicht tot formele motivering te vinden. Enkel de bepalingen betreffende de dringende reden voorzien in een kennisgeving van de motieven.386 Daarnaast zijn er ook enkele specifieke gevallen van beschermde werknemers waar een (uitgestelde) formele motivering van toepassing is.387 Dat een geldig ontslag geen mededeling van de motieven vereist, neemt niet weg dat de overheid wel over de nodige motieven dient te beschikken: de vereiste van een materiële motivering blijft gelden. De mogelijke motieven kunnen eventueel via een conventioneel werkzekerheidsbeding worden beperkt.388 Ook inzake rechtsmisbruik kan worden verwezen naar hetgeen reeds werd behandeld.389 Ten opzichte van de privaatrechtelijke werkgevers worden er vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt aan de overheid dus geen bijkomende verplichtingen opgeworpen. Hierover bestaat geen discussie in de rechtspraak of rechtsleer.

§2 Bestuursrechtelijk 65. Op bestuursrechtelijk gebied zijn er enkele bepalingen die (een bepaalde vorm van) formele motivering voorschrijven.390 Dit gebeurt als compensatie voor de „eenzijdig bindende beslissingsbevoegdheid‟ waarover de overheid in bestuurszaken beschikt. Deze bevoegdheid stelt ons in staat om enerzijds het begrip administratieve overheid af te bakenen 391 en anderzijds benadrukt dit de specifieke positie die de overheid inneemt. De overheid moet steeds het algemeen belang laten primeren boven het individuele en zal daarom in bepaalde 385

Art. 1, tweede lid Wet Arbeidsovereenkomsten. Art. 35 Wet Arbeidsovereenkomsten. 387 Zie 47 – 51. 388 Zie 59. 389 Zie 42 – 46. 390 o.a. de motivering van bestuurshandelingen en beginselen van behoorlijk bestuur. 391 Art. 14 Gecoördineerde wetten 12 januari 1973 op de Raad van State, B.S. 31 maart 1973 (hierna verkort RvS-Wet). 386

81

situaties op hogere voet staan in verhouding tot de tegenpartij. Het is door de eenzijdige bindende beslissingsbevoegdheid dat de voorrang van het algemeen belang kan worden verzekerd. Dit resulteert in een ongelijke verhouding tussen de partijen, een kloof tussen overheid en burger. Om deze te verkleinen en om misbruik tegen te gaan, rusten er op de overheid extra verplichtingen, m.n. het formuleren en meedelen van de motieven (overeenkomstig de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen)392 alsook de toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur.

Het is aangaande de toepasbaarheid van al deze bepalingen dat er discussie bestaat. De vraag naar de vereiste van formele motivering t.a.v. contractuelen in overheidsdienst is dan ook terug te brengen tot de vraag in welke mate ontslag binnen het toepassingsgebied van de hierna besproken bestuursrechtelijke regelgeving valt.393

A) Motivering bestuurshandelingen 66. In de Wet Motivering Bestuurshandelingen wordt als regel gesteld dat elke bestuurshandeling die uitgaat van een administratieve overheid in de zin van de RvS-Wet uitdrukkelijk en afdoende moet worden gemotiveerd.394 Een motivering moet een verwijzing bevatten naar de juridische en feitelijke overwegingen die aan de beslissing ten grondslag liggen.395 Op deze algemene regel zijn er enkele uitzonderingen voorzien, 396 maar deze zijn m.i. niet van toepassing.397

Concreet moet worden nagegaan of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de overheid beantwoordt aan het begrip „bestuurshandeling‟. In de wet wordt dit begrip omschreven als “een eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking die uitgaat van een bestuur en die beoogt rechtsgevolgen te hebben voor één of meer bestuurden of een ander bestuur”.398 Het eerste kenmerk, het eenzijdig karakter van de rechtshandeling, vormt meteen ook een eerste struikelblok. Waar bestuursrecht uitgaat van de eenzijdig bindende beslissingsbevoegdheid zit het ontslagrecht verweven in de arbeidsovereenkomst en is het dus terug te brengen tot een meerzijdig, contractueel recht. 392

B.S. 12 september 1991 (hierna verkort Wet Motivering Bestuurshandelingen). Ontslag als rechtshandeling die ertoe strekt de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen. 394 Art. 1, tweede streepje, art. 2 en art. 3, tweede lid Wet Motivering Bestuurshandelingen. 395 Art. 3, eerste lid, Wet Motivering Bestuurshandelingen. 396 Art. 4 Wet Motivering Bestuurshandelingen. 397 Zo ook: R. JANVIER, Contractanten in overheidsdienst, Gent, Mys en Breesch, 1997, 196 p. 398 Art. 1 Wet Motivering Bestuurshandelingen. 393

82

Een mogelijke uitweg zou men kunnen zien in de theorie van de afsplitsbare akten. Deze theorie komt erop neer dat een tweezijdige rechtshandeling wordt voorafgegaan of gevolgd door afsplitsbare, eenzijdige rechtshandelingen. Dit zou betekenen dat de beslissing die het ontslag van een contractant voorafgaat een dergelijke afsplitsbare rechtshandeling betreft. Deze beslissing zou dan moeten worden gemotiveerd in het licht van de Wet Motivering Bestuurshandelingen. De Raad van State heeft echter reeds besloten dat bij ontslag geen sprake kan zijn van een afsplitsbare akte.399 Het ontslag wordt gezien als volledig behorend tot de meerzijdige arbeidsovereenkomst en kan niet worden losgekoppeld van het contract. De Raad van State heeft zich steeds onbevoegd verklaard om uitspraak te doen over geschillen omtrent arbeidsovereenkomsten, daar deze onder de rechtsmacht van de arbeidsrechtbanken en arbeidshoven ressorteren.400

Als er wordt van uitgegaan dat het ontslag weldegelijk moet worden beschouwd als zijnde een eenzijdige rechtshandeling, dan stelt zich meteen een tweede probleem. Men kan zich immers de vraag stellen in welke mate overheidsgezag wordt uitgeoefend op de ontslagene.401 Het ontslag door de publiekrechtelijke of privaatrechtelijke werkgever of werknemer is de uitoefening van een contractueel recht, zonder enig intrinsiek verschil. Deze visie wordt gesteund door het feit dat de Raad van State zich meermaals onbevoegd verklaarde met betrekking tot geschillen omtrent arbeidsovereenkomsten.402 Daarnaast speelt ook de achtergrond van de Wet Motivering Bestuurshandelingen een rol. De wet is een tegengewicht voor het gebruik van de eenzijdige beslissingsbevoegdheid in dienst van het algemeen belang en de daarmee samenhangende ongelijkheid der partijen.403 Bij een ontslag wordt er geen gezag uitgeoefend ter behartiging van het algemeen belang. Er worden handelingen gesteld binnen een contractueel kader, waar de bescherming van het gemeen arbeidsrecht zou moeten volstaan. Het voorgaande gaat er weliswaar van uit dat de term „bestuurshandeling‟ gelijk te stellen is aan de term „administratieve rechtshandeling‟. De definitie van een administratieve 399

RvS 3 mei 1995, nr. 53.088, Putman, T. Gem., 1996, 268-276. Art. 578 Ger.W.; RvS 13 november 1996, nr. 63.046; RvS 15 juli 1996, nr. 60.976, Hendrix; RvS 8 juli 1992, nr. 39.996, Freyns; RvS 17 maart 1981, nr. 21.036, Van Dijck. 401 M. DE VOS en I. PLETS, Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 209 p; K. SALOMEZ, “Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?”, RW 2008-09, 14811485. 402 RvS 13 november 1996, nr. 63.046; RvS 15 juli 1996, nr. 60.976, Hendrix; RvS 8 juli 1992, nr. 39.996, Freyns; RvS 17 maart 1981, nr. 21.036, Van Dijck. 403 Zie 65. 400

83

rechtshandeling komt neer op „de rechtshandeling die met gebruikmaking van de bevoegdheid welke de administratie bezit, een rechtstoestand in het leven roept, wijzigt of opheft en zodanig gezagshalve, en dus zonder dat de instemming van de betrokkene is vereist, rechten toekent of verplichtingen oplegt‟.404 Deze visie wordt gesteund door de parlementaire voorbereiding waaruit blijkt dat de wetgever enkel de eenzijdige administratieve rechtshandelingen met individuele strekking wou vatten.405 Daarnaast laten de bewoordingen in de Franstalige tekst, acte administratif, weinig aan de verbeelding over.

Bepaalde rechtsleer wijst er echter op dat een bestuurshandeling uit de Wet Motivering Bestuurshandelingen niet helemaal overeenkomt met een administratieve rechtshandeling.406 Enerzijds is het begrip bestuurshandeling beperkter daar het enkel de individuele, schriftelijke rechtshandelingen betreft. Anderzijds ruimer aangezien ook sommige niet-definitieve beslissingen moeten worden gemotiveerd, hoewel ze niet vatbaar zijn voor schorsing of vernietiging door de Raad van State.

Hoewel niet volledig gelijk zijn beide begrippen wel volledig te situeren in het bestuursrecht. Ze impliceren een specifiek eenzijdig optreden dat uitzonderlijk aanvaardbaar is omdat de betrokken openbare dienst een taak van algemeen belang dient uit te voeren die voorrang krijgt op het individuele. Dit valt moeilijk te rijmen met een individueel ontslag van een contractueel in overheidsdienst.

Het is echter niet alleen de discussie in de rechtsleer die voor de onduidelijkheid en rechtsonzekerheid zorgt, ook in de rechtspraak zijn de nodige tegenstrijdige uitspraken te vinden.407 De rechters die tot het besluit komen dat de Wet Motivering Bestuurshandeling weldegelijk van toepassing is, hebben ironisch genoeg nog nooit een omstandige verklaring gegeven omtrent hun standpunt.408

404

K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch Arbeidsrecht, Brussel, 2004. Wetsvoorstel betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, Parl. St. Senaat, Buitengewone Zitting, 1988, nr. 215/3, 29. 406 A. DE BECKER, “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 2007-2008, afl. 3, 90-102; K. SALOMEZ, “Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?”, RW 2008-09, 1481-1485. 407 Tegen de toepassing van de Wet Motivering Bestuurshandelingen: Arbrb. Brussel 24 juni 1996, APM 1996, 118. 408 Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185; Arbh. Brussel 26 november 2002, JTT 2003, 458; Arbrb. Bergen 25 september 2006 (niet gepubliceerd); Arbrb. Bergen 25 februari 2006 (niet gepubliceerd); Arbrb. Brussel 30 oktober 2000, JTT 2001, 52. 405

84

B) Beginselen van behoorlijk bestuur 67. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur vormen, net als de Wet Motivering Bestuurshandelingen, een corrigerende factor ten aanzien van het eenzijdig optreden van het bestuur. Hoofdzakelijk twee beginselen kunnen in de discussie van belang zijn.

Ten eerste het motiveringsbeginsel dat nauw samenhangt met het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel. Deze vormen samen de basis voor de Raad van State om te controleren of het bestuur heeft gehandeld op grond van deugdelijke motieven. Het motiveringsbeginsel

zit

Bestuurshandelingen.

sinds

1991

grotendeels

vervat

in

de

Wet

Motivering

409

Ten tweede kan het beginsel van de hoorplicht bijdragen tot de formele motivering en tot een behoorlijk ontslag. Het omvat op zijn minst het recht gehoord te worden en daarbij in staat gesteld zijn om het eigen standpunt op dienstige wijze uiteen te kunnen zetten. Dit wordt soms wel ruimer ingevuld, o.a. inzage in het dossier, een recht op bijstand door een raadsman naar keuze of een redelijke beslissingstermijn.410

68. Wederom heerst er onenigheid over de reikwijdte van het toepassingsgebied. Verscheidene theorieën zijn mogelijk om de vraag te beantwoorden.

In de eerste plaats is er de tweewegenleer. Deze leer is van oorsprong Nederlands en houdt in dat de overheid vrij kan kiezen voor een privaatrechtelijke dan wel een publiekrechtelijke weg om haar bevoegdheden uit te oefenen. De grondslag voor die keuzevrijheid bestaat in het geloof dat het privaatrecht moet worden aanzien als het gemene recht. De keuze blijft vrij zolang de privaatrechtelijke weg niet onaanvaardbaar wordt doorkruist door de publiekrechtelijke.411 Dit leidt tot twee verschillende hypotheses: -

Ofwel

wordt

de

mogelijkheid

om

arbeidsovereenkomsten

te

sluiten

onaanvaardbaar doorkruist door de beginselen van behoorlijk bestuur. In dat geval hadden er geen arbeidsovereenkomsten tot stand mogen komen;

409

Zie 66. I. OPDEBEEK en M. BOES, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Antwerpen, Kluwer, 1993, 194 p. 411 A. DE BECKER, “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 2007-2008, afl. 3, 90-102. 410

85

-

Ofwel wordt de mogelijkheid niet onaanvaardbaar doorkruist en spelen de beginselen van behoorlijk bestuur bijgevolg geen rol.

Van welke hypothese men dus ook voorstander zou zijn, van een motiveringsplicht op grond van de beginselen van behoorlijk bestuur kan er volgens de tweewegenleer geen sprake zijn.

De tweewegenleer is, alleszins in Nederland, de laatste jaren echter meer en meer verlaten ten voordele van de gemengde rechtsleer.412 Deze leer gaat ervan uit dat de privaat- en publiekrechtelijke beginselen verweven zijn. In deze optiek zijn de beginselen van behoorlijk bestuur ook van toepassing op de privaatrechtelijke handelingen van de overheid. In Nederland introduceerde de Hoge Raad de leer in het bestuursrecht. 413 Nadien heeft de wetgever dit opgepikt door in de Algemene Wet Bestuurszaken expliciet op te nemen dat het bestuur de beginselen van behoorlijk bestuur ook in acht dient te nemen wanneer het een privaatrechtelijke handeling stelt.414 Men zou kunnen verwachten dat met de expliciete vermelding in de wet de discussie werd beëindigd. De discussie is echter verschoven naar de te hanteren interpretatie van de wettelijke bepaling. Het belang van de discussie is in Nederland momenteel weliswaar minder groot omdat er, ten opzichte van België, minder contractuelen in overheidsdienst werken.

De derde theorie is de Franse leer van de administratieve contracten. Deze verzet zich tegen een veralgemeende toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur op elke (arbeids)overeenkomst die de overheid sluit.415 Volgens deze leer kan men overeenkomsten met de overheid opsplitsen in twee categorieën, nl. de gewone contracten, waarbij de verhouding tussen de partijen in beginsel wordt beheerst door het gemene recht, en de administratieve contracten, waarbij de overheid het algemeen belang beschermt en waarvoor er afwijkende rechtsregels van toepassing zijn. De arbeidsovereenkomsten kunnen dan tot de gewone contracten worden gerekend, i.t.t. bijvoorbeeld de overheidsopdrachten die tot de administratieve contracten behoren.416 Hoewel deze doctrine in België dient te worden genuanceerd, kan ze niet volledig worden genegeerd. De Raad van State heeft immers 412

A. DE BECKER, “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 2007-2008, afl. 3, 90-102; M. DE VOS en I. PLETS, Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 209 p. 413 Het IKON-arrest: H.R. 27 maart 1987, NJ 1987, 727. 414 Art. 3:1, tweede lid wet van 4 juni 1992 houdende algemene regels inzake het bestuursrecht (hierna verkort Algemene Wet Bestuurszaken). 415 M. DE VOS en I. PLETS, Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 209 p. 416 M. DE VOS en I. PLETS, Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 209 p; J. RIVERO en J. WALINE, Droit administratif, Parijs, Dalloz, 1996, nr. 106.

86

uitdrukkelijk beslist dat de theorie van de afsplitsbare rechtshandelingen niet wordt aanvaard bij

arbeidsovereenkomsten,

maar

bijvoorbeeld

wel

bij

de

gunning

van

overheidsopdrachten.417 Het lijkt dan ook een te zware conclusie om uit de verplichte motivering van overheidsopdrachten een principe af te leiden voor alle overeenkomsten gesloten door de overheid.

Het weze duidelijk dat de vraag naar de toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijk bestuur op de arbeidsverhouding tussen overheid en conctractueel moeilijk sluitend kan worden beantwoord. Toch zijn bepaalde auteurs voor de toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur.418 Zo staat DE VOS een voorzichtige en rechtstreekse toepassing voor. Ook JANVIER en JANSSENS zijn van mening dat ze moeten worden toegepast, maar werpen meteen op dat bijvoorbeeld de hoorplicht de facto tot het ambtenarenkorps zal beperkt blijven daar de tuchtregeling, waarbinnen de hoorplicht kadert, enkel van toepassing is op de statutairen. Indien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zouden zijn kan de hoorplicht als algemeen rechtsbeginsel m.i. echter niet tot de statutaire tuchtregeling worden beperkt. Volgens SALOMEZ daarentegen zijn de beginselen vooral omwille van de finaliteit - een corrigerende factor ten aanzien van het eenzijdig optreden - niet van toepassing.419

417

Zie 66. M. DE VOS en I. PLETS, Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 209 p; R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 375 p; Anders: A. DE BECKER, “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 2007-2008, afl. 3, 90-102. 419 K. SALOMEZ, “Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?”, RW 2008-09, 1481-1485. 418

87

§3 Conclusie 69. De enige zekerheid betreft de onzekerheid over de toepasselijkheid van de bestuursrechtelijke bepalingen op de arbeidsverhouding tussen overheid en contractuelen. Er bestaat duidelijk geen eensgezindheid. Indien men van mening zou zijn dat de motiveringsverplichting weldegelijk van toepassing is op de contractuelen in overheidsdienst, is het nog maar de vraag in welke mate zij een extra bescherming zouden genieten.

De inhoudelijke invulling is immers van belang. Daarin speelt het principe van de proportionaliteit, een evenredigheid tussen het gewicht van de beslissing en de motivering, een belangrijke rol. Hoewel het voor de betrokkene ernstige gevolgen zal hebben, gaat het tenslotte maar om „een‟ ontslag van „een‟ contractant. Er kan geen al te uitgebreide motivering worden verwacht. Daarenboven moet naast de fout ook nog schade en causaal verband worden bewezen. Zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer verloopt de eventuele sanctionering immers via gemeenrechtelijke weg.

Als de bestuursrechtelijke bepalingen al van toepassing zouden zijn, dan bieden ze aan de contractueel dus waarschijnlijk toch niet de gewenste voldoende en zekere bescherming. De verdeelde rechtspraak en rechtsleer indachtig, verdient het alleszins aanbeveling om in afwachting van een wetgevend optreden als overheid een ontslag toch maar te motiveren.

88

Hoofdstuk 3: Repressieve ontslagtoetsing In voorgaand hoofdstuk werd de repressieve ontslagtoetsing in binnen- en buitenland reeds deels behandeld.420 Om een completer inzicht te verkrijgen, worden in hoofdstuk 3 enerzijds nieuwe elementen behandeld en wordt anderzijds dieper ingegaan op factoren die reeds werden aangekaart.421 Daarnaast krijgt de dading, als belangrijke praktische nuance op de theorie, de nodige aandacht.422

Afdeling 1: Repressieve ontslagtoetsing §1. Toepassingsgebied 70. Elk onderzocht land kent een repressieve ontslagtoetsing, maar dat leidt niet tot het besluit dat alle werknemers van deze toetsing kunnen genieten. Vooral in de landen waar de te toetsen materie ruimer wordt ingevuld dan in België423, lijkt men dit te compenseren door allerhande beperkende criteria te verbinden aan de toepassing ervan.

In België vereist art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten enkel dat de werknemer over een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beschikt. Hoewel het toepassingsgebied van het willekeurig ontslag ogenschijnlijk bijna niet wordt beperkt, sluit deze bepaling toch automatisch ongeveer de helft van de Belgische werknemers uit. De wet spreekt immers niet van werknemer, maar van werkman.

De bedienden kunnen zich enkel beroepen op het rechtsmisbruik. Het rechtsmisbruik staat immers wel open voor alle werknemers zonder de minste beperking te stellen aan het toepassingsgebied.424 M.i. is dit een schrale troost daar er ernstige vragen kunnen worden gesteld bij het rechtsmisbruik als vorm van een degelijke repressieve ontslagtoetsing. Ten aanzien van het ontslagrecht is er geen specifieke wettelijke bepaling, geen omkering van bewijslast en een voor de werknemer nadelige schadebegroting.425

420

Zie 24 – 47. Zie 70 – 86. 422 Zie 87 – 89. 423 Zie 24, 29, 32, 35, 38, 59. 424 Zo bevestigd door Het Hof van Cassatie, Cass. AR S.07.0010.F, 18 februari 2008, www.cass.be., zie 27. 425 Zie 41 – 46. 421

89

Het Britse recht kent met het „unfair dismissal‟ een erg ruime toetsing, want naast de redenen worden ook de proportionaliteit en de gevolgde procedure beoordeeld. 426 Aan het toepassingsgebied wordt dan ook een drievoudige voorwaarde gekoppeld: de werknemer is minimum één jaar in dienst, heeft op het tijdstip van het ontslag de pensioenleeftijd nog niet bereikt én werd ontslagen door de werkgever. Vooral de voorwaarde van eenjarige anciënniteit zal in de praktijk beperkend werken.

Ook in Duitsland wordt bij de repressieve ontslagtoetsing meer dan alleen de ontslagreden getoetst.427 Aan de toepassing worden enerzijds twee voorwaarden en anderzijds twee uitzonderingen gekoppeld.

De dubbele voorwaarde - minstens 6 maand anciënniteit en de werkgever moet gemiddeld en gewoonlijk meer dan 5 werknemers tewerkstellen - sluit op die manier het personeel van vele kleine ondernemingen uit. Wat de uitzonderingen betreft, is de bescherming noch van toepassing op de leden van de raad van bestuur, noch op werknemers die de onderneming in rechte kunnen vertegenwoordigen.

Opmerkelijk is de regeling naar Frans recht waar geen beperking aan het toepassingsgebied wordt bepaald, maar waar de schifting bij de sanctionering plaatsvindt. De toepasbare sancties verschillen naargelang de situatie van de ontslagene al dan niet voldoet aan de volgende criteria: de onderneming heeft minimum 11 werknemers in dienst of de ontslagene beschikt over minimum 2 jaar anciënniteit.428

De Nederlandse repressieve toetsing kent geen enkele beperking van het toepassingsgebied. Een vordering „kennelijk onredelijk ontslag‟ kan door elke werknemer worden ingesteld.

426

Zie 29. Zie 32. 428 Zie 37. 427

90

71. Uit het voorgaande overzicht kunnen enkele conclusies worden getrokken:

-

De grote verscheidenheid aan voorwaarden. Verschillen die niet alleen tussen, maar ook binnen de voorwaarden merkbaar zijn. Zo wordt o.a. een anciënniteitsvoorwaarde driemaal verschillend ingevuld.429

-

Rekening houdende met de inhoudelijke invulling van de toetsing valt het Belgische toepassingsgebied niet uit de toon. Alleszins in de hypothese dat ook de bedienden zich zouden kunnen beroepen op het willekeurig ontslag. In het huidige Belgisch ontslagrecht wordt de helft van de werknemers echter uitgesloten. De discriminatie tussen beide groepen werknemers zorgt dan ook voor het grote verschil met de buurlanden.

-

Opvallend is ook dat elke werknemer in Nederland naast een uitgebreide preventieve toetsing door het CWI ook recht heeft op de repressieve toetsing door de rechter. De algemene toepassing is echter niet zo verwonderlijk.

Ten eerste mag de bescherming die de procedure kennelijk onredelijk ontslag aan de werknemer biedt niet worden overschat. De procedure kan theoretisch, in tegenstelling tot de andere buitenlandse procedures, eerder worden vergeleken met het Belgische rechtsmisbruik dan met het willekeurig ontslag. Zo vindt er een marginale toetsing plaats,430 ligt de bewijslast bij de werknemer431 en is er geen forfaitaire schadevergoeding of wettelijk minimum voorzien, maar wel een begroting die niet bepaald een toonbeeld van rechtszekerheid is.432 Ten tweede is het „kennelijk onredelijk ontslag‟ een belangrijke correctie op de mogelijkheid het ontslag te laten ontbinden en zo de preventieve toetsing te omzeilen.433

Ten slotte kan het kennelijk onredelijk ontslag ten behoeve van de werknemers ook worden aangezien als beroepsprocedure tegen een verleende ontslagvergunning door het CWI.434 429

Duits: 6 maand; Brits: 1 jaar; Frans: 2 jaar. De marginale toetsing evolueert in de praktijk weliswaar naar een vollere toetsing: zie 38. 431 De werkgever moet weliswaar de nodige aanknopingspunten verschaffen: zie 39. 432 Naast de schadevergoeding bestaat ook de mogelijkheid tot herstel van de arbeidsverhouding: zie 40. 433 Zie 17. 430

91

-

Net als Nederland kent ook Duitsland zowel een preventieve als een repressieve toetsing.435 Op het eerste zicht lijken beide toetsingen zwaar te zullen wegen op de Duitse werkgever, enerzijds door het (mogelijke) verzet van de ondernemingsraad bij het preventieve luik436 en anderzijds door de ruime toetsingsmogelijkheid na het ontslag. Toch dringt enige relativering zich op. Het gewicht van de preventieve toetsing werd elders reeds sterk genuanceerd.437 Daarenboven blijkt bij de repressieve toetsing een relatief stricte toepassingsnorm te worden gehanteerd aangezien die zowel anciënniteit als werkbezetting betreft.438

§2. Toetsingsbevoegdheid A) De rechtbank 72. Waar de preventieve toetsing gebeurt door een administratieve instelling439 of een orgaan binnen de onderneming440 dient de repressieve toetsing in elk land door een rechter te gebeuren.

Zowel in België, het Verenigd Koninkrijk als Duitsland zijn het de specifieke arbeidsrechtbanken

die

hiertoe

bevoegd

zijn.441

In

Nederland

kent

men

de

toetsingsbevoegdheid niet toe aan aparte arbeidsrechtbanken omdat die er simpelweg niet bestaan. Het is de kantonrechter die een eventuele vordering zal beslechten.

73. Ten aanzien van dit aspect van de repressieve toetsing neemt het Franse recht een heel eigen positie in. Enerzijds kan de toetsing gebeuren door de „conseil de prud‟hommes‟, anderzijds is ook de rechter in kortgeding (référé prud‟homal) in bepaalde omstandigheden bevoegd om het geschil (voorlopig) te beslechten. De „conseil de prud‟hommes‟ kan worden aangezien als de Franse arbeidsrechtbank en verschilt van een doorsnee-rechtbank. De „conseil de prud‟hommes‟ bestaat immers enkel en alleen uit verkozen rechters waarvan de ene helft de werkgevers en de andere helft de 434

Zie 13. Het voorafgaandelijk onderhoud is niet van hetzelfde kaliber als de toetsing door derden. 436 Zie 9. 437 Zie 11. 438 Zie 70. 439 Het CWI te Nederland: zie 12. 440 De Duitse ondernemingsraad die enkel werknemers bevat: zie 8, 11. 441 België: arbeidsrechtbank; het Verenigd Koninkrijk: employment tribunal; Duitsland: Arbeitsgericht. 435

92

werknemers vertegenwoordigt.442 Aangezien het enkel verkozen rechters zijn die zetelen, verschilt de „conseil de prud‟hommes‟ ondermeer van de arbeidsrechtbank in België waar beroepsrechters slechts worden bijgestaan door zogeheten rechters in sociale zaken.443 De rechters van de „conseil de prud‟hommes‟ worden verkozen voor een hernieuwbare periode van vijf jaar. De „conseil de prud‟hommes‟ is bevoegd om kennis te nemen van de individuele geschillen tussen werkgever en werknemer betreffende het sluiten, uitvoeren of beëindigen van de arbeidsovereenkomst.444 De zaken worden gemiddeld afgehandeld binnen een periode van 12,4 maanden.445

De rechtbank kent een interne verdeling over vijf gespecialiseerde sectoren: -

Landbouw;

-

Industrie;

-

Handel en commerciële diensten;

-

Diverse activiteiten;

-

Kader.

De verkiezingen gebeuren per sector om zo het hoogste rendement te halen uit de praktische kennis en ervaring van de verkozen rechters. De zaken worden immers per sector behandeld en dus door verkozenen uit die sector. Binnen elke sector bestaan twee bureau‟s, m.n. „le bureau de conciliation‟ en „le bureau de jugement‟. Het is in de vorm van deze bureaus dat de „conseil de prud‟hommes‟ zetelt en dit steeds op paritaire wijze. „Le bureau de conciliation‟ is samengesteld uit één verkozen rechter die de werkgevers vertegenwoordigt en één die de werknemers vertegenwoordigt. In „le bureau de jugement‟ zetelen twee rechters van elke groep. De taak van de „conseil de prud‟hommes‟ staat in de wet als volgt beschreven: “Les conseils de prud‟hommes, (...) règlent par voie de conciliation les différends qui peuvent s‟élever à 442

www.prudhommes.gouv.fr. Volgens art. 81 van het Gerechtelijk Wetboek is de arbeidsrechtbank samengesteld uit een beroepsrechter (de voorzitter) en twee rechters in sociale zaken, waarvan één benoemd als werkgever en één als werknemer. Deze rechters zijn vaak niet-juristen en worden gekozen uit de patronale en syndicale wereld. De bedoeling is dat zij vooral de praktische kennis uit de arbeidsverhoudingen in de arbeidsrechtspraak binnenbrengen. 444 50% van de zaken betreft de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (www.prudhommes.gouv.fr.). 445 www.prudhommes.gouv.fr. 443

93

l‟occasion de tout contrat de travail (...) entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu‟ils emploient. Ils jugent les différends à l‟égard desquels la conciliation n‟a pas abouti”.446 De eerste fase van de procedure bestaat in een verplichte verzoeningspoging bij het „bureau de conciliation‟.447 Het is slechts indien deze poging geen succes kent dat het „bureau de jugement‟ de zaak ten gronde kan beslechten. De mogelijkheid bestaat dat werkgever en werknemer slechts m.b.t. een deel van de vordering een akkoord sluiten.448 In dat geval zal het „bureau de jugement‟ enkel nog de rest van de vordering moeten beoordelen. Indien bij de besluitvorming geen meerderheid zou worden bereikt (perfect mogelijk omwille van de paritaire samenstelling) en de rechtbank daardoor niet tot een beslissing kan komen, wordt toch een professionele rechter ingeschakeld. Ook in geval van beroep wordt de zaak door professionele rechters behandeld. Naast de „conseil de prud‟hommes‟ speelt ook de rechter in kortgeding een belangrijke rol bij de beslechting van individuele arbeidsgeschillen. De rechter in kortgeding, de zogenaamde „référé‟, wordt binnen de „conseil de prud‟hommes‟ georganiseerd en neemt de vorm aan van een gemeenschappelijk college van verkozen rechters.449 De procedure wordt gekenmerkt door eenvoud en snelheid. De beslissing die wordt getroffen is doorgaans slechts „provisoir‟ ten opzichte van de beslechting door het „bureau de conciliation‟ of het „bureau de jugement‟. In slechts drie bijzondere situaties kan de rechter in kortgeding worden gevorderd:450 -

Indien er over de uitkomst van de vordering maar weinig twijfel kan bestaan;451

-

Indien het er op aankomt een einde te stellen aan een kennelijk onrechtmatige stoornis;

-

Indien het er op aankomt toekomstige en waarschijnlijke schade te voorkomen.

446

Art. L.511-1 Code du travail. Zie 78. 448 Bv. de werknemer eist een langere opzeggingstermijn en een schadevergoeding wegens ontslag zonder „echte en ernstige reden‟. Dan is het mogelijk dat een akkoord wordt bereikt m.b.t. de opzeggingstermijn, maar niet m.b.t. de schadevergoeding. 449 Gemeenschappelijk in de zin van zowel rechters die de werknemers vertegenwoordigen als rechters die de werkgevers vertegenwoordigen. 450 www.prudhommes.gouv.fr. 451 bv. het ontslag van een werknemer tijdens de loutere uitoefening van zijn stakingsrecht. 447

94

Ondanks de beperkte toepassingsmogelijkheden en het voorlopig karakter van de uitspraken wordt de rechter in kortgeding toch regelmatig gevorderd. De eenvoud en snelheid zijn daar waarschijnlijk een verklaring voor, maar belangrijker is eveneens de link met de sanctionering, met de mogelijkheid tot re-integratie. Gebaseerd op de wetenschap dat de kans op een succesvolle re-integratie aanzienlijk stijgt wanneer de werknemer snel terug in dienst kan treden, wordt de rechter in kortgeding vaak aangezien als “le juge naturel de la réintégration”.452 De procedure in kortgeding leent zich er uitstekend toe om de miskenning van een ontslagbescherming te beteugelen door middel van een bevel tot re-integratie. Enerzijds valt een dergelijke miskenning perfect binnen het toepassingsgebied van de procedure in kortgeding (“indien het er op aankomt een einde te stellen aan een kennelijk onrechtmatige stoornis”) en anderzijds heeft het Hof van Cassatie reeds meermaals de bevoegdheid van de rechter in kortgeding erkend om een re-integratie te bevelen.453

Daarbovenop komt de evolutie die de cassatierechtspraak m.b.t. de re-integratie heeft doorgemaakt en waardoor de populariteit van de procedure „référé prud‟homal‟ enkel is toegenomen.454

B) Paritair orgaan 74. Het is niet ondenkbaar dat sommigen eerder een paritair orgaan als de juiste instelling voor een repressieve toetsing aanzien. Het zou de drempel kunnen verlagen. Onder de personen die oordelen zouden dan immers ook vertegenwoordigers van de werknemers te vinden zijn en men kan toch verwachten dat dit vertrouwen zou moeten kunnen scheppen bij de werknemers en de vakbonden.

Daarnaast zou men niet langer vastzitten aan het keurslijf van de rechtbank en zo makkelijker regels op maat kunnen creëren.

Dit orgaan kan zowel binnen als buiten de onderneming worden gezocht. Zo komen bv. zowel een ondernemingsraad als een paritair comité in aanmerking. 452

Hetgeen niet wil zeggen dat de bodemrechter geen re-integratie zou kunnen bevelen: Cass. 20 mei 1990, Bull. civ. V 1992, 204; Cass. 10 oktober 1990, www.legifrance.gouv.fr; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch Arbeidsrecht, Brussel, 2004. 453 Cass. 26 april 2000, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 30 maart 1999, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 26 september 1990, www.legifrance.gouv.fr. 454 Het Franse Hof van Cassatie erkent de mogelijkheid om in geval van nietigheid de re-integratie tegen de wil van de werkgever in te verplichten. Zie 81 – 82.

95

75. De toetsing door een paritair comité biedt echter niet alleen maar voordelen, er zijn ook enkele tegenargumenten te bedenken.

Een eerste argument kan worden gevonden in de vraag naar onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een paritair orgaan. Een vraag die vooral zal spelen in geval van de ondernemingsraad. Ook in geval van een paritair comité echter kan de mogelijke macht en invloed van de grotere economische spelers in de sector enig argwaan wekken.

De toewijzing van de toetsing aan een paritair orgaan zou, in de huidige stand van de Belgische wetgeving, bovendien een sterkere beperking van de toepassing betekenen. Zo is een ondernemingsraad in België in de regel slechts verplicht vanaf 50 werknemers en bevinden zich onder de paritaire comités enkele niet-werkende.455

Een derde beperking aan het (mogelijk) systeem kan worden afgeleid uit de Franse regeling betreffende de „conseil de prud‟hommes‟, waar men voorziet in de eventuele tussenkomst van een professionele rechter.456 Een paritaire samenstelling heeft gegarandeerd tot gevolg dat men meermaals niet tot een besluit zal kunnen komen. In de rechtbanken heerst niet voor niets de regel dat er altijd een onpaar aantal rechters zetelt.

C) Arbitrage 76. Een laatste piste bestaat erin weldegelijk personen met kennis en ervaring ter zake te laten beslissen, maar hiervoor een nieuw orgaan op te richten. Dit zou dan een speciaal arbitrageorgaan kunnen zijn met vertegenwoordiging van werkgevers en werknemers (of onafhankelijke deskundigen), zonder dat dit een paritaire vorm mag aannemen waardoor er steeds een beslissing bij meerderheid mogelijk is. De tussenkomst van de rechterlijke macht zou in dat geval enkel nog nodig zijn als beroepsinstantie.457 De mogelijkheid tot beroep biedt een waarborg voor de eenheid van de beslissingen van het arbitrageorgaan.

Bovendien kunnen de voordelige factoren van de toetsing door een paritair orgaan worden behouden. De mogelijkheid bestaat om eenvoudig regels op maat te creëren en indien nodig aan te passen. Zo kan worden gekozen voor een snelle en eenvoudige procedure, met 455

Art. 14 § 1 Wet Organisatie Bedrijfsleven. Zie 73. 457 In de vorm van de arbeidsgerechten. 456

96

vertegenwoordiging van alle partijen (al is het niet paritair) wat de drempel tot vorderen voor de werknemer enkel maar zal kunnen helpen verlagen.

§3. Gevolgen A) Verzoeningspoging 77. Een eerste mogelijk gevolg bestaat erin de partijen voorafgaandelijk aan de behandeling ten gronde trachten te verzoenen. Verzoening moet ruim worden ingevuld: bedoeld wordt een poging van de rechter om de standpunten van de partijen te verzoenen zonder zijn eigen standpunt te kunnen opleggen. Verzoening is niet per definitie gelijk te stellen aan dading of schikking. Het is immers theoretisch mogelijk dat tijdens een verzoeningspoging de verwerende partij de rechtmatigheid van de aanspraken van de eiser inziet en deze voldoening schenkt.458 Daarenboven dekt het begrip dading doorgaans de mogelijkheid voor de partijen om onderling, zonder enige tussenkomst van een rechter of een derde tot een vergelijk te komen.459

Enkele belangrijke voordelen van een verzoeningsprocedure: -

Besparing van tijd en kosten;

-

Het akkoord wordt gedragen door de partijen en wordt niet opgelegd door de rechter;

-

Alles kan plaatsvinden onder absolute geheimhouding;

-

Het akkoord kan regelingen bevatten waarover de rechtbank niet beschikt.460

78. Een verzoeningspoging wordt zowel in het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland, als in België ondernomen.461 De invulling van de verzoeningspoging verschilt wel sterk van land tot land.

In het Verenigd Koninkrijk verzorgt de ACAS als gesubsidieerde, maar onafhankelijke organisatie

de

verzoening

(„conciliation‟).462

Deze

organisatie

dient

goede

arbeidsverhoudingen te promoten, waaronder de wettelijke plicht valt om een verzoening te organiseren. Wanneer een zaak bij de rechtbank wordt aanhangig gemaakt, schakelt deze de

458

Dan is er niet voldaan aan de voorwaarden van een dading: zie 87. Zie 87. 460 Bv. de plicht voor de werkgever om de werknemer een aanbevelingsbrief te bezorgen. 461 In Nederland is er een totaal gebrek aan een verzoeningsregel. 462 Advisory, Conciliation and Arbitration Service. De „conciliation‟ betreft de verzoening. (www.acas.org.uk). 459

97

ACAS in als onafhankelijke bemiddelingsdienst. De ACAS is dus niet te beschouwen als onderdeel van de rechtbank. De rechtbank zal doorgaans een termijn aanduiden waarbinnen de verzoening mogelijk is.

De dienst wordt gratis door de ACAS verleend en is geheel vrijblijvend. Men kan de verzoening te allen tijde weigeren of stopzetten. Een ander belangrijke eigenschap betreft de geheimhouding. Alles wat tijdens de „conciliation‟ aan bod komt, kan later in een rechterlijke of enige andere procedure niet worden gebruikt.

Wanneer de verzoening met succes wordt afgerond, wordt tussen de partijen een wettelijk bindende overeenkomst gesloten en brengt de ACAS de rechtbank hiervan op de hoogte waarna de zaak wordt gesloten. Indien er geen postief resultaat wordt geboekt of een van de partijen weigert deel te nemen aan de verzoening, wordt de zaak alsnog door de rechter ten gronde behandeld.463 Naar Frans recht is het „bureau de conciliation‟ bevoegd.464 Het bureau is een onderdeel van de arbeidsrechtbank465 en werd speciaal ingericht om de verzoening te behandelen.466 De verzoening is de verplichte eerste fase van de behandeling van een individueel arbeidsgeschil, is niet openbaar en heeft tot doel een akkoord te bekomen betreffende de vordering of een aspect daarvan. Een bijzonderheid betreft de mogelijkheid bewarende maatregelen op te leggen.467

In Duitsland is het de voorzitter van de arbeidsrechtbank (Arbeitsgericht) die een verzoeningspoging (Güteverhandlung) onderneemt.468 Bij deze poging bekleedt de voorzitter een ongewoon actieve rol.469 Eerst vindt er een bespreking van de feiten plaats waarbij de

463

Al wat tijdens de „conciliation‟ aan bod is gekomen, kan niet worden gebruikt in de rechterlijke procedure. Zie 73. 465 Vormt samen met het „bureau de jugement‟ de „conseil de prud‟hommes‟: zie 71. Verschilt hierin van de Britse regeling waar de verzoening door het onafhankelijke ACAS gebeurt: zie boven. 466 Verschilt hierin van de Duitse of Belgische situatie waarbij de verzoening behoort tot het uitgebreide takenpakket van de voorzitter van de arbeidsrechtbank: zie onder. 467 Bv. het bewaren van bewijsmateriaal (www.prudhommes.gouv.fr). 468 Op grond van § 54 Arbeitsgerichtsgesetz (http://bundesrecht.juris.de/arbgg/__54.html). 469 In de regel leidt de rechter (of derde bv. in geval van de ACAS) enkel de gesprekken, hij dringt zijn wil niet op. 464

98

voorzitter met alle mogelijke middelen de nodige informatie kan verkrijgen. 470 Na deze bespreking legt de voorzitter aan de partijen een voorstel tot minnelijke schikking voor.471

België kende jarenlang een systeem van werkrechtersraden die de verzoening op een formele wijze regelden in de vorm van een bureau dat tot taak had de partijen te verzoenen. 472 De invoering van het nieuw Gerechtelijk Wetboek van 1967 betekende de inrichting van de arbeidsrechtbanken en dus de afschaffing van de werkrechtersraden (en bijhorende verzoeningsbureau‟s). De verzoening wordt nu geregeld in art. 731 – 734 Ger. W. en kent niet meer dezelfde formele organisatie zoals bij de werkrechtersraden. Een vrijwillige poging is steeds mogelijk in eerste aanleg.473 De rechter bepaalt dan dag en uur, maar hoe deze verzoening precies hoort te verlopen wordt niet bepaald. Er wordt bijvoorbeeld niet expliciet bepaald of de verzoening al dan niet achter gesloten deuren dient plaats te vinden.

Het resultaat wordt opgenomen in een proces-verbaal (verzoening voor het proces) akkoordvonnis (verzoening tijdens het proces)

475

474

of een

. In België wordt de verzoening dus niet

beperkt tot de periode voor de beslechting ten gronde.

Het proces-verbaal heeft het karakter van een notariële authentieke akte waarvan de uitgifte wordt voorzien van het formulier van tenuitvoerlegging.476 Het akkoordvonnis daarentegen betreft een echte jurisdictionele akte. Hoewel art. 734 Ger. W. de verzoeningspoging in vele arbeidsgeschillen 477 verplicht stelt, is de verzoening in de praktijk gedeclasseerd tot een verplichte voorafgaandelijke formaliteit.478

470

Enkel een getuigenverhoor onder ede behoort niet tot de mogelijkheden. § 54 (1) Arbeitsgerichtsgesetz. www.landesarbeitsgericht.niedersachsen.de/master/C5318720_N4857478_L20_D0_I3160764.html 472 art. 50 ev. organieke wet van 9 juli 1926 betreffende de werkrechtersraden (vervangen door het nieuw Gerechtelijk Wetboek). Een systeem dat overeen kwam met de „conseil de prud‟hommes‟, als uitvloeisel van de Franse overheersing. 473 Art. 731 Ger. W. 474 Art. 733 Ger. W. 475 Art. 1043 Ger. W. 476 Art. 733 Ger. W.; J. PETIT, Sociaal procesrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 806. 477 De geschillen opgesomd in art. 578 Ger. W. 478 J. PETIT, Sociaal procesrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 806; H. FUNCK, “Verzoening en bemiddeling in sociaalrechtelijke zaken”, www.vub.ac.be/SORE/funck3verzoen.doc. 471

99

Zo volstaat het de poging te vermelden op het zittingsblad.479 Er is zelfs rechtspraak waarbij de verzoening helemaal niet had plaatsgevonden, maar door gebrek aan een belanghebbende niet werd nietig verklaard.480 Ook volgens PETIT is het moeilijk denkbaar “dat de partij die de exceptie van nietigheid zou opwerpen, zou kunnen bewijzen dat haar belangen geschaad werden.”481

B) Re-integratie 79. De re-integratie is vooral in de onderzochte buurlanden een vaak gehanteerde sanctie bij een willekeurig of onredelijk ontslag.482 In België wordt deze slechts bij grote uitzondering in de wet opgenomen.483 Dit houdt verband met het feit dat men in België uitgaat van de bescherming van de ontslagmacht en zo de doelmatigheid van het ontslag garandeert. 484 In het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk en Nederland kan re-integratie steeds worden afgekocht door het betalen van een schadevergoeding.485 De regel komt er dan op neer dat de re-integratie noch voor de rechter, noch voor de partijen een verplichting betreft, maar wel een mogelijkheid. De re-integratie wordt doorgaans omgezet in een schadevergoeding waardoor de doelmatigheid van het ontslag dus eigenlijk niet in het gedrang komt. Het verschil met België, waar de sanctionering in de regel enkel en alleen uit een schadevergoeding bestaat, lijkt in al deze gevallen dan ook vooral een theoretische kwestie te zijn.486

80. Een andere toepassing van re-integratie betreft echter de sanctionering van een ontslag dat een bepaling op straffe van nietigheid heeft geschonden. Wanneer ontslag in strijd met een dergelijke bepaling wordt gegeven en nadien wordt nietig verklaard, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht nooit te zijn beëindigd. Hierdoor blijft de werkgever ertoe gehouden te voldoen aan zijn plicht tot verschaffing van werk en betaling van loon. De werknemer van zijn kant dient de aangeboden arbeid te verrichten. In de praktijk zal de 479

Arbh. Gent 21 december 1983, TSR 1984, 74. Arbh. Brussel 21 februari 1986, RAB 1986, 125. 481 J. PETIT, Sociaal procesrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 806. 482 Zie 31, 34, 37. 483 Art. 22 § 5 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen mannen en vrouwen; art. 32 terdecies Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk; Zie 50. 484 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch Arbeidsrecht, Brussel, 2004. 485 Zie 31, 34, 37, 40. 486 Uitzonderingen in België: bv. art. 14 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden; Art. 22 § 5 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen mannen en vrouwen; art. 32 terdecies Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. 480

100

werknemer echter doorgaans al enige tijd uit de onderneming zijn verwijderd en zal de nietigheid dus de facto resulteren in een re-integratie.

Een dergelijke toepassing werd reeds besproken naar aanleiding van de preventieve toetsing in geval van het Nederlandse algemeen ontslagverbod en de bijzondere ontslagverboden. 487 De re-integratieplicht diende echter sterk te worden genuanceerd. In de praktijk zal de reintegratie veeleer een mogelijkheid zijn dan een zekerheid.488 Naast de invulling van „goed werkgeverschap‟ die kan leiden tot een krachteloze arbeidsovereenkomst489 ligt ook de mogelijkheid tot ontbinding door de rechter daaraan ten grondslag.490

Ook Frankrijk kent een toepassing van de re-integratieplicht naar aanleiding van een nietig ontslag. Naast de algemene misbruikbepaling van een echte en ernstige reden bevat de Franse wetgeving immers vele specifieke ontslagbeschermingen waarvan de meerderheid is voorgeschreven op straffe van nietigheid.491

81. Wetende dat de re-integratie bij een ontslag met miskenning van een echte en ernstige reden niet kan worden opgedrongen492 en rekening houdende met de nuanceringen uit de Nederlandse rechtspraktijk ten aanzien van een nietig ontslag493 kan men zich de vraag stellen in hoeverre in Frankrijk de theorie wel correct wordt omgezet in de praktijk. In theorie betreft het immers een echte uitzondering op de ontslagmacht van de werkgever.

Betreffende de gedwongen uitvoering van de re-integratie heeft een duidelijke evolutie in de rechtspraak van het Hof van Cassatie plaatsgevonden. In een eerste principearrest oordeelde het Hof van Cassatie nog dat de re-integratieverplichting een verbintenis om te doen uitmaakte, die overeenkomstig art. 1142 B.W. bij gebrek aan uitvoering slechts aanleiding geeft tot een schadevergoeding.494 De rechtspraak hield in dat ondanks het feit dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan, de werknemer de rechten die hij daaraan ontleent, m.n.

487

Een ontslagverbod gesanctioneerd door nietigheid, hetgeen resulteert in re-integratie. Zie 13. Zie 15. 489 Zie 14. 490 Zie 17. 491 Bv. art. 122-45 Code du travail (discriminatie); art. 521-1 Code du travail (staking); art. 122-25-2 lid 1 Code du travail (zwangerschap). 492 Zie 37. 493 Zie 14, 15, 17. 494 Art. 1142 Code Civil: “Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur”; Cass. 27 november 1952, Bull. civ. IV 1952, 611 (de Sortais-zaak). 488

101

het recht op arbeid en op loon, toch verliest. De rechten worden omgezet in een recht op schadevergoeding.

Deze visie had als resultaat dat een nietig ontslag eigenlijk kon worden vergeleken met een schadeplichtig maar geldig ontslag.495 Ondanks de nietigheid werd de doelmatigheid van het ontslag bevestigd. Daardoor werd de ontslagbescherming sterk uitgehold. Waar het Franse systeem theoretisch al viel te vergelijken met het Nederlandse, leek er ook in de praktijk weinig verschil te bestaan. Volgens deze visie weken beide in de praktijk maar weinig af van de Belgische opvatting dat de doelmatigheid van een ontslag steeds wordt vrijwaard.

Ondanks hevige kritiek vanwege de rechtsleer werd de visie dat de nietigheid van het ontslag in principe een re-integratieplicht doet ontstaan, maar dat deze niet vatbaar is voor gedwongen uitvoering, 20 jaar lang gehandhaafd. De kentering in cassatierechtspraak kwam er dan toch met het arrest Revêt-Sol/Dal Poz.496 Dal Poz, een personeels- en vakbondsafgevaardigde werd ontslagen met miskenning van zijn ontslagbescherming en diende volgens de rechter in kortgeding te worden gere-integreerd. De werkgever verzette zich op grond van de (toen) heersende cassatierechtspraak en stelde dat de verderzetting van een arbeidsovereenkomst een verbintenis is om te doen die in overeenstemming met art. 1142 Code Civil bij niet-naleving wordt omgezet in schadevergoeding. Het Hof van Cassatie verwierp deze stelling echter en kwam zo terug op de eigen rechtspraak. De rechter kan re-integratie weldegelijk opdringen aan de werkgever.

Een tweede mogelijke nuancering, overeenkomstig de Nederlandse situatie, betreft de mogelijkheid het ontslag te laten ontbinden door de rechter en zo de gevolgen van de nietigheid te verzachten. In Nederland is de ontbinding alvast uitgegroeid tot de meest toegepaste beëindigingsprocedure.497 Voornaamste reden is de erg ruime ontbindingsgrond „wijziging van omstandigheden‟ die o.a. ook een gebrek aan vertrouwen of verstoring van de arbeidsrelatie kan inhouden.

495

Bv. Een ontslag zonder echte en ernstige redden. Cass. 14 juni 1972, DS 1972, 465. 497 Zie 17. 496

102

In Frankrijk moet het belang van de ontbindingsprocedure echter sterk worden gerelativeerd.498 Ten eerste kan de ontbinding slechts worden ingewilligd voor zover de tegenpartij een reële contractuele wanprestatie begaat499 die bovendien voldoende ernstig is.500 Ten tweede kunnen arbeidsovereenkomsten gesloten voor onbepaalde tijd (de grootste categorie) niet rechterlijk worden ontbonden op verzoek van de werkgever. 501 Dit laatste is dan ook een absolute dooddoener voor het belang van de ontbinding als verzachting van de nietigheid.

82. Anno 2009 kan er worden uitgegaan van de regel dat de werknemer die het slachtoffer wordt van een nietig ontslag in beginsel het recht heeft om te worden gere-integreerd.502 Hoewel de nietigheid van het ontslag veronderstelt dat beide partijen ertoe worden gehouden de overeenkomst uit te voeren, kan dit re-integratierecht de werknemer niet worden opgedrongen.503 De werknemer kan dan ook niet worden gestraft om het loutere feit dat hij niet ingaat op een aanbod tot re-integratie.504 Als de werknemer niet wil worden gereintegreerd, wordt het nietig ontslag bijgevolg omgezet in een geldig maar schadeplichtig ontslag. De keuze tussen re-integratie en schade ligt bij de werknemer. In theorie kan de re-integratie dus wel worden opgedrongen aan de werkgever. 505 De vraag stelt zich hierbij naar de effectieve afwingbaarheid van de re-integratie. Als basisregel geldt dat enkel op indirecte wijze dwang kan worden uitgeoefend op de werkgever. De indirecte dwang kan verschillende vormen aannemen: de dwangsom;506 de verplichting om tot aan de re-integratie

loon

schadevergoeding;

507

te

blijven

betalen

of

een

met

dit

een eventuele strafrechtelijke sanctionering.

loon

overeenstemmende

508

498

Art. 1184 Code Civil. Hetgeen gronden als een gebrek aan vertrouwen uitsluit. 500 Cass. 2 december 1980, www.legifrance.gouv.fr. 501 Cass. 19 juni 2001, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 13 juni 2001, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 13 maart 2001, www.legifrance.gouv.fr. 502 Cass. 20 mei 1992, Bull. civ. V 1992, 204; Cass. 25 januari 1979, Bull. civ. V 1979, 59; Cass. 14 juni 1972, DS 1972, 465. 503 Cass. 12 november 1997, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 13 november 1991, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 13 juni 1990, www.legifrance.gouv.fr. 504 Cass. 13 november 1991, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 13 juni 1990, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 26 november 1987, www.legifrance.gouv.fr. 505 Ingevolge van de kentering in de cassatierechtspraak. 506 Mogelijkheid vervat in art. 33 wet van 9 juli 1991 betreffende de burgerrechtelijke executieprocedures. 507 Cass. 30 april 2004, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 3 juli 2003, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 10 december 1997, www.legifrance.gouv.fr. 508 Niet-naleving van de re-integratieplicht ten aanzien van de personeels- en vakbondsafvaardiging wordt gekwalificeerd als voortdurend misdrijf: art. 481-2, 482-1 en 483-1 Code du travail; Cass. 27 juni 2000, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 23 april 1970; www.legifrance.gouv.fr. 499

103

Van deze dwangmiddelen kan worden verwacht dat ze de werkgever er veelal toe zullen bewegen effectief tot de re-integratie over te gaan. Toch is het ook niet ondenkbaar dat de werkgever blijft weigeren, al is het uit principe. Hij kan dit doen aangezien de dwang enkel indirect wordt toegepast. De dwangmiddelen vormen dus een degelijk pressingsmechanisme, maar geen sluitend.

Indien de werkgever persistent blijft weigeren zijn we terug bij af, want in dat geval wordt de verbintenis om te doen omgezet in een verbintenis om schadevergoeding te betalen, aldus het Hof van Cassatie.509 De ontslagmacht wordt uiteindelijk toch bevestigd, al is er uiteraard een groot verschil met de oude cassatierechtspraak merkbaar. De rechter kan nu een reeks indirecte dwangmiddelen opleggen om de re-integratie af te dwingen. Het is enkel wanneer deze middelen geen succes kennen dat de re-integratie wordt omgezet. De toepassing van art. 1142 B.W. wordt niet langer gehanteerd als rechtvaardiging voor de onmogelijkheid een reintegratie op te leggen, maar slechts als back-up indien de gedwongen uitvoering geen succes zou kennen.

83. Men kan concluderen dat geen enkel land voorziet in een sluitende uitzondering op de doelmatigheid van het ontslag. Zelfs ondanks de visie dat een rechter de re-integratie weldegelijk kan opdringen aan de werkgever wordt men daarbij gebonden door andere rechten. Zo is het niet mogelijk rechtstreekse dwang uit te oefenen op een persoon, enkel op een indirecte wijze. Verwacht kan worden dat via indirecte dwang weliswaar in veel gevallen voldoende druk kan worden ontwikkeld, maar geenszins altijd. Wanneer de druk onvoldoende blijkt, zal de re-integratie dan toch in een schadevergoeding worden omgezet.

C) Schadevergoeding 84. De meest voorkomende sanctie is de veroordeling tot het betalen van schadevergoeding, meest voorkomend zowel naar opname in de wet als naar toepassing in de praktijk. In de gevallen dat ook andere sancties zijn voorzien, zoals een re-integratie, wijst de praktijk immers uit dat het doorgaans uiteindelijk een schadevergoeding is die door de rechter wordt opgelegd.

509

Cass. 20 februari 1980, www.legifrance.gouv.fr; Cass. 16 mei 1974, Bull. civ. V 1974, 290.

104

85. Naar Belgisch recht moet een onderscheid worden gemaakt naargelang er sprake is van schadevergoeding wegens rechtsmisbruik of wegens willekeurig ontslag.

Bij misbruik van ontslagrecht wordt de schadevergoeding niet toegekend voor het loutere feit dat er ontslag wordt gegeven. Het is de opzeggingsvergoeding die deze schade opvangt. Het Hof van Cassatie heeft de verhouding als volgt omschreven: “De opzeggingsvergoeding dekt op forfaitaire wijze alle schade, zowel de materiële als de morele schade, die voortvloeit uit de onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, terwijl de vergoeding wegens rechtsmisbruik buitengewone schade dekt die niet veroorzaakt is door het ontslag zelf”.510 Deze buitengewone schade is niet wettelijk begroot, zal doorgaans van morele aard zijn en valt bijgevolg moeilijk te begroten door werknemer en rechter.

De schadevergoeding voor willekeurig ontslag wordt ook onderscheiden van de opzeggingsvergoeding, maar betreft een forfaitaire schadevergoeding. 511 Op deze manier wordt de arbeider beter beschermd dan de bediende die de fout, schade en oorzakelijk verband dient te bewijzen. Het recht op de forfaitaire vergoeding ontstaat op het moment van het ontslag en wordt niet beïnvloed door eventuele latere gebeurtenissen.512 De vergoeding werd forfaitair vastgelegd op zes maanden (bruto)loon.

Rekening houdende met de mechanische invulling van de toetsing bij willekeurig ontslag vormt de begroting van de schadevergoeding, naast de omkering van bewijslast, het grootste effectieve verschil tussen de regeling van rechtsmisbruik en deze van willekeurig ontslag. 513

86. Het blijkt interessant om de schadevergoeding voor willekeurig ontslag in relatie te plaatsen tot de bepalingen van bijzondere ontslagbescherming. Zo voorzien enkele bepalingen in een forfaitaire schadevergoeding van drie maanden loon. 514 Op die manier vermindert de wetgever, ten aanzien van arbeiders, de reeds bestaande bescherming. Indien aan de voorwaarden van een willekeurig ontslag is voldaan, zal de 510

Cass. 7 mei 2001, JTT 2001, 411. Art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten. 512 Cass. 1 maart 1982, JTT 1983, 22; Arbh. Luik 24 juni 1980, RRD 1981, 80. 513 Toetsing: zie 26 en 45; Bewijslast: zie 25 en 44. 514 art. 4 en 6 KB van 17 oktober 1994 betreffende de omzetting van moederschapsverlof in vaderschapsverlof bij overlijden of hospitalisatie van de moeder; art. 118 Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen; art. 83 CAO nr. 39. 511

105

arbeider er dus goed aan doen om zijn vordering te gronden op art. 63 van de Wet Arbeidsovereenkomsten en niet op de van toepassing zijnde bijzondere beschermingsbepaling die een schadevergoeding van drie maanden loon voorziet.

Daarnaast bevat art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten enkele cumulatieverboden: -

Art. 39 § 2 Wet Arbeidsovereenkomsten (dienstplicht);

-

Art.

39

§

3

Wet

Arbeidsovereenkomsten

en

art.

40

Arbeidswet

(moederschapsbescherming); -

Art. 16 – 18 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden [(kandidaat) leden van de ondernemingsraad of van het comité voor preventie en bescherming op het werk];

-

Art. 118 § 3 Herstelwet

van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen

(educatief verlof).

Het rechtsmisbruik is daarentegen enkel gebonden door het verbod van non bis in idem. Dezelfde schade kan immers geen tweemaal worden vergoed. Hierbij moet de cassatierechtspraak die stelt dat een arbeider zich ook op het rechtsmisbruik kan beroepen, worden betrokken.515 Het lijkt dan ook mogelijk voor de arbeider om de cumulatieverboden te omzeilen door zich enerzijds te beroepen op de bijzondere bescherming en anderzijds op het rechtsmisbruik in plaats van op het willekeurig ontslag. Op die manier zou de werknemer kunnen trachten een hogere totale vergoeding te bekomen.

515

Cass. AR S.07.0010.F, 18 februari 2008, www.cass.be.

106

Afdeling 2: Dading 87. In de wet wordt de dading als volgt omschreven: “Dading is een contract, waarbij partijen een gerezen geschil beëindigen, of een toekomstig geschil voorkomen. Dit contract moet schriftelijk opgemaakt worden.”516 In de wettelijke definitie ontbreekt echter nog een essentieel element van de dading, zijnde het feit dat de overeenkomst wederzijdse toegevingen inhoudt,517 al moeten deze noch uitdrukkelijk worden vermeld, 518 noch evenwaardig zijn.519

Uit de begripsomschrijving en de aard van de dading volgen enige praktische vereisten. Zo kan de overeenkomst in principe mondeling tot stand komen, maar moet ze schriftelijk worden opgemaakt.520 Anders zullen het bestaan en de inhoud ervan niet kunnen worden bewezen. Daarnaast doet de dading voor beide partijen een verplichting ontstaan en is deze dan ook een wederkerig contract. Bijgevolg is art. 1325 B.W. van toepassing, hetgeen betekent dat de dading in evenveel exemplaren moet worden opgemaakt als er partijen zijn met onderscheiden belangen.521

88. De vraag rijst hierbij met betrekking tot welke rechten en op welk ogenblik een dading kan worden aangegaan.

Aangezien de arbeidsovereenkomstenwetgeving grotendeels van dwingend recht is, kan men enkel afstand doen van de rechten die reeds zijn ontstaan. Ten aanzien van de werknemer geldt dan ook het principe dat hij enkel afstand kan doen van alle eventuele aanspraken die hij heeft ten opzichte van de werkgever.

Ook

betreffende

het

mogelijke

ogenblik

speelt

de

aard

van

de

arbeidsovereenkomstenwetgeving een belangrijke rol. Aangezien de wetgeving hoofdzakelijk van dwingend recht is, wordt de beschikkingsvrijheid beperkt. Noch bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, noch tijdens de duur ervan kunnen de partijen zomaar afstand doen van hun

rechten.

Dat

moet

worden

samengezien

met

de

gedachte

dat

de

516

Art. 2044 B.W. Cass. 15 oktober 1979, Arr. Cass. 1979-80, 197 noot. Enkel dan kan men spreken van een werkelijke dading. 518 Arbh. Brussel 2 juni 2006, RAGB 2007, afl. 2, 118-125. 519 Arbh. Antwerpen 25 maart 1994, RW 1994-95, 922. 520 Art. 2044 lid 2 B.W.; J. HERMAN, “Arbeidsovereenkomst en dading”, Or. 1983, 179-182. 521 In de overeenkomst dient ook zeker het aantal exemplaren opgenomen te worden. 517

107

arbeidsovereenkomstenwetgeving bestaat ter bescherming van de (rechten van de) werknemer. Het is de mogelijke invloed van het gezag van de werkgever dat ten grondslag ligt aan de beperking van de beschikkingsvrijheid. De werknemer zou immers onder morele druk van de werkgever afstand kunnen doen van zijn rechten.522

Het is dus van belang te weten op welk ogenblik de werknemer zijn volle handelingsbekwaamheid terugkrijgt. Afstand kan worden gedaan van zodra het beschermend karakter geen reden tot bestaan meer heeft.523 Doorgaans wordt aangenomen dat dit gebeurt op het ogenblik dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.524 Door de beëindiging verdwijnt immers het risico op morele druk van de werkgever.

Wat het ogenblik van de beëindiging betreft, hangt dit af van de situatie. Wordt de arbeidsovereenkomst verbroken, is het vanaf het ogenblik van de onmiddellijke beëindiging. Wordt de arbeidsovereenkomst regelmatig opgezegd, dan gaat men ervan uit dat de beëindiging plaatsvindt op het moment dat de opzeggingstermijn wordt betekend.525

Indien aan alle voorwaarden is voldaan en de partijen komen tot een akkoord, dan bindt de dading de partijen en beschermt hen tegen een eventuele rechterlijke vordering. Het doel is immers om hun (toekomstig) geschil definitief te beëindigen. Wanneer een partij toch een vordering zou instellen tot erkenning van een recht waarvan reeds afstand werd gedaan, dan zal de andere partij de exceptie van dading (de exceptio transacti negotii) kunnen opwerpen. Er kan wel een vordering tot uitvoering van overeenkomst worden ingesteld.

89. Hoewel een dergelijke overeenkomst niet kan worden aangezien als systeem van formele motivering of controle van een behoorlijke procedure, heeft de dading onmiskenbaar zijn plaats binnen deze verhandeling. Bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst kunnen

522

De beperking is dus niet absoluut. In het geval dat deze morele druk niet mogelijk is, behoudt de werknemer zijn vrijheid. 523 Cass. 7 november 1992, RW 1992-93, 1375. 524 J. HERMAN, “Ieder zijn gading in de dading? Over geven en nemen na een ontslag”, RABG 2007, afl. 2, 125-130; J. HERMAN, “Arbeidsovereenkomst en dading”, Or. 1983, 179-182; I. QUINTYN, “De arbeidsovereenkomst neemt een einde. Hebben we een akkoord?” in CLAEYS & ENGELS, Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar ... anders bekeken, Gent, Larcier, 2008, 311 p. 525 Cass. 11 februari 1980, RW 1979-80, 2037; Cass. 22 mei 1978, Arr. Cass. 1978, 1115; Arbh. Antwerpen 5 maart 1996, RW 1995-96, 262; Arbrb. Brussel 27 juni 1983, JTT 1984, 208; J. HERMAN, “Arbeidsovereenkomst en dading”, Or. 1983, 179-182; I. QUINTYN, “De arbeidsovereenkomst neemt een einde. Hebben we een akkoord?” in CLAEYS & ENGELS, Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar ... anders bekeken, Gent, Larcier, 2008, 311 p.

108

werkgever en werknemer immers verschillen van mening over de hoeveelheid loon, omvang van de opzeggingsvergoeding, het recht op een vergoeding wegens rechtsmisbruik,... Om een rechterlijke procedure te vermijden kunnen beide partijen hierover dan een overeenkomst sluiten en daarbij hun (toekomstige) geschillen definitief regelen.

Het is door het vermijden van een rechterlijke procedure en zo van de toetsing en sanctionering, dat de dading een belangrijke nuance kan vormen op de theorie aangaande de formele motivering. In de onderzochte buurlanden wordt alvast regelmatig gebruik gemaakt van de dading.526 Het is dan ook belangrijk om een eventueel onbehoorlijk gedrag van de werkgever bij een dading tegen te gaan. In de Britse wetgeving zijn enkele interessante voorwaarden te vinden, die als voorbeeld en basis zouden kunnen dienen om de Belgische wetgeving voldoende te wapenen tegen onbehoorlijk gedrag van de werkgever.

Om van een geldige dading te kunnen spreken, vereist het Britse recht o.a. de vervulling van volgende voorwaarden:527 -

de werknemer moet juridisch advies hebben ingewonnen van een onafhankelijk erkend raadgever over zijn rechten om een vordering tegen de werkgever in te stellen en de inhoud van de dadingsovereenkomst;

-

de raadgever moet gedekt zijn door een verzekering beroepsaansprakelijkheid ter dekking van het verlies dat de werknemer heeft geleden ingevolge zijn advies;

-

de dadingsovereenkomst moet de betrokken raadgever identificeren.

526

C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or. 2002, afl. 11, 253-261; P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or. 2002, afl. 8-9, 189-195; S. MAES, M. BURD en L. CASSEY, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Brits recht”, Or. 2002, afl. 2, 35-46; I. VERHELST, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, afl. 6-7, 153-159. 527 Art. 203 Employment Rights Act 1996.

109

Conclusie 90. Uit de verhandeling blijkt dat het Belgisch ontslagrecht aan een grondige hervorming alleen maar voordelen kan hebben. De knelpunten worden hier nog eens kort samengevat.

Een eerste opmerkelijk feit betreft het totale gebrek aan preventieve toetsing in België, althans voor niet-beschermde werknemers. Voor bepaalde beschermde werknemers is er dan weer wel voorzien in een voorafgaandelijk onderhoud of erkenning van de motieven.528 Het zijn wel vooral conventionele bepalingen, waaruit toch een zekere vraag tot en nood aan preventieve toetsing van de werknemers blijkt.

De bestaande repressieve toetsing kent echter ook de nodige problemen. Ten aanzien van de niet-beschermde werknemers kunnen deze problemen omtrent de bescherming tegen onbehoorlijk ontslag worden verbonden met de regels betreffende het willekeurig ontslag.

Het willekeurig ontslag zou er in theorie voor moeten zorgen dat de arbeiders in België de best beschermde (groep van niet-beschermde) werknemers zijn. Dankzij art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten kunnen de arbeiders immers genieten van een specifieke wettelijke bepaling, de omschrijving van mogelijke motieven, de omkering van bewijslast en een forfaitaire schadevergoeding.529

Op die manier kan men het willekeurig ontslag gerust naast gelijkaardige bepalingen uit de onderzochte buurlanden plaatsen.530 Enige verschilpunten zijn dan nog de te toetsen materie531 en de mogelijkheid tot re-integratie.532 Vooral aan de mogelijkheid tot re-integratie mag men echter niet teveel belang hechten. Het weze duidelijk dat deze mogelijkheid doorgaans wordt afgekocht en de sanctionering dus toch neerkomt op een schadevergoeding.

De arbeider lijkt dus relatief goed beschermd, maar de praktijk toont een ander beeld. Vooral dankzij de mechanische toetsing door de rechter stelt de eigenlijke bescherming van de

528

Zie 48, 54. Zie 24. 530 Zie 29 – 40. 531 Die doorgaans ruimer is dan de toetsing binnen het willekeurig ontslag: zie 29, 32, 35, 38. 532 De re-integratie wordt in elk onderzocht buurland als sanctie voorzien: zie 31, 34, 37, 40. 529

110

arbeiders niet veel voor. De uitgestelde motiveringsplicht die door het willekeurig ontslag werd ingevoerd, kan dan ook grotendeels een lege doos worden genoemd.533

Ook ten aanzien van de bedienden zorgt het willekeurig ontslag voor de nodige problemen. De invoering van het willekeurig ontslag betekende immers een discriminatie van de bedienden. De bediende moet zich beroepen op de algemene leer van het rechtsmisbruik die helemaal niet de dezelfde (theoretische) garanties van het willekeurig ontslag biedt.534 Dergelijke praktijken zijn ongekend in de ons omliggende landen. 535 Hoger werd dan ook aangegeven dat het een twijfelachtige visie betreft om een discriminatie in te voeren om een andere discriminatie op te lossen.536

De regels aangaande beschermde werknemers zorgen er wel voor dat vele bedienden van een bescherming kunnen genieten die enigszins te vergelijken valt met een bijzondere toepassing van het willekeurig ontslag.537 Ze hebben echter ook tot gevolg dat men zich ondertussen kan afvragen of er binnen de categorie van bedienden stilaan ook geen sprake is van discriminatie. Bovendien dreigt er ook een potentiële discriminatie tussen contractuelen in overheidsdienst en deze in de particuliere sector.

Ten aanzien van de beschermde werknemers kan men in het algemeen de nodige vraagtekens plaatsen bij het handelen van de wetgever. Samengevat kan de wetgever een gebrek aan een eenvoudig, overzichtelijk en consistent kader worden verweten. 538 De bepalingen blinken enkel uit in aantal.

91. Het rechtsvergelijkend onderzoek bracht aan het licht dat het ontslagrecht in de onderzochte landen in de praktijk echter ook niet altijd inhoudt wat de theorie voorstaat.

Nederland lijkt op het eerste gezicht het strengst door de te bekomen ontslagvergunning die op straffe van nietigheid wordt voorgeschreven.539 Zowel de ontslagvergunning540 als de 533

Zie 25 – 28. Zie 41. 535 Het zijn zowel arbeiders als bedienden die zich op de repressieve toetsing kunnen beroepen: Zie 29, 32, 35, 38. 536 Zie 23. 537 Zie 47 – 61. 538 Zie 47 – 52, 61. 539 Zie 13. 540 Zie 14 – 16. 534

111

nietigheid541 moeten echter ten zeerste worden gerelativeerd. Zo worden er meer ontbindingsprocedures dan vergunningsprocedures opgestart en kan de nietigheid doorgaans niet dwingend resulteren in een re-integratie omdat er geen algemene werkverschaffingsplicht bestaat. Daarnaast valt de repressieve toetsing „kennelijk onredelijk ontslag‟ ook relatief licht uit. De toetsing kent immers geen (volledige) omkering van bewijslast en de begroting van de schadevergoeding gebeurt ex aequo et bono.542 Samenvattend verwoordt SALOMEZ het als volgt: “Mits meer technische moeilijkheden, omwegen en onzekerheden blijft de Nederlandse werkgever net zoals de Belgische soeverein en ongenaakbaar in zijn ontslagbeleid.”543

Enig verschil met België is dat men in Nederland niet bij de pakken is blijven zitten. In december 2007 werd de Commissie Arbeidsparticipatie opgericht om de krijtlijnen van een hervorming van het arbeidsrecht (waaronder het ontslagrecht) uit te schrijven.544 Een half jaar later kon men de resultaten reeds voorleggen. Een tempo dat de Belgische commissies blijkbaar vreemd is.545

De opmerking dat de re-integratie niet dwingend kan worden opgelegd geldt trouwens ook voor het Verenigd Koninkrijk en Duitsland.546 Tot 1972 was dit zelfs ook voor Frankrijk het geval, maar dan kwam er de reeds besproken cassatierechtspraak die de re-integratie in bepaalde gevallen min of meer afdwingbaar maakt.547 Hoewel de re-integratie dus nergens volledig afdwingbaar wordt gesteld, toont het bestaan van de loutere mogelijkheid alleszins aan dat de ontslagmacht van de werkgever niet zonder beperkingen bestaat. De wetgever geeft impliciet aan dat de belangen van de werknemer weldegelijk een rol spelen. Dat zou in België een stap vooruit kunnen betekenen.

541

Zie 17 – 18. Zie 39 – 40. 543 K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch Arbeidsrecht, Brussel, 2004. 544 Zie 21. 545 Zie 22. 546 Zie 31, 34. 547 Zie 37, 80 – 82. 542

112

92. Voor de invulling van de hervorming van het Belgisch ontslagrecht kunnen zowel de akten van de Internationale Arbeidsorganisatie,548 het Handvest van de Europese Unie,549 als de toepasselijke wetgeving uit de onderzochte buurlanden als bron van inspiratie dienen. Hierna volgt een schets van hoe het hervormde Belgisch ontslagrecht er zou kunnen uitzien.

Als preventief luik lijkt een voorafgaandelijk onderhoud tussen werkgever en werknemer aangewezen. De reële meerwaarde en bescherming van een toetsing door derden lijkt in de meeste gevallen immers ver te zoeken.550 Het onderhoud daarentegen getuigt van een minimum aan respect, maar moet dan wel worden voorzien van een adequate procedure en sanctionering.551 Dit onderhoud zou zelfs kunnen worden voorafgegaan door een waarschuwingsplicht. Deze plicht draagt bij tot het vermijden van een plots ontslag.

Wat de kennisgeving van de redenen betreft, voorziet enkel Frankrijk in een verplichte spontane mededeling op het moment van het ontslag.552 Naar Brits recht kan de werknemer een verzoek richten aan de werkgever om de redenen alsnog mee te delen. 553 De mogelijkheid van een verzoek lijkt voldoende, vooral aangezien de werknemer de motieven reeds tijdens het voorafgaandelijk onderhoud zal vernemen.554

De repressieve toetsing veronderstelt in de eerste plaats een eenheidsstatuut. Het verdient de voorkeur om de algemene figuur van het rechtsmisbruik voor de toepassing ervan in het ontslagrecht in een specifieke wettelijke bepaling om te zetten. 555 Door het eenheidsstatuut zou deze bepaling meteen openstaan voor alle werknemers.

Wat de beperking van de materiële motivering betreft, kan worden vertrokken van de inhoud van art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten: gedrag, geschiktheid en noodwendigheden van de onderneming.556 De drie categorieën van geldige redenen zijn in overeenstemming met de

548

Aanbeveling nr. 119 en 166, Verdrag nr. 158. Art. 30 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, goedgekeurd door het Europees Parlement op 29 november 2007 [2007/2218(ACI)]. 550 Zie 11, 19 – 21. 551 Zie 7. 552 Zie 35. 553 Zie 29. 554 Zie 4. 555 „voorkeur‟: Een andere piste zou immers de afschaffing van het willekeurig ontslag en de verhoging van de opzeggingstermijnen voor de arbeiders kunnen zijn. 556 Zie 24. 549

113

onderzochte landen557 en de voornoemde internationale akten.558 Daarnaast kan de bepaling ook voorzien in een algemene redelijkheidstoetsing waarbij o.a. wordt nagegaan of de werkgever zijn waarschuwingsplicht is nagekomen.559

Om de versnippering binnen de bijzondere ontslagverboden tegen te gaan, dient de wet bovendien melding te maken van een niet-limitatieve lijst van redenen die een ontslag automatisch onredelijk maken.560 Op de redenen in de lijst is dan één enkele regeling van toepassing. Zo zal de werknemer bv. in elke situatie recht hebben op dezelfde forfaitaire schadevergoeding die bovendien overeenkomt met de forfaitaire schadevergoeding voor een onredelijk ontslag.

De bewijslast voor de geldige en voldoende reden(en) moet volledig bij de werkgever liggen. Wat de algemene redelijkheidstoetsing betreft lijkt het de norm te zijn om de bewijslast op de werknemer te laten rusten.561

Op het vlak van sanctionering dient een forfaitaire schadevergoeding te worden opgelegd van maximum zes maand. Naast de schadevergoeding kan ook principieel worden voorzien in een re-integratie. Zoals gezegd, toont dit immers aan dat zowel de belangen van de werkgever als de belangen van de werknemer van tel zijn. Een afdwingbare re-integratie is tot nu toe onbestaande en het lijkt dan ook niet opportuun om dit in te voeren.

De belangen van de werknemer kunnen echter vooral beschermd worden door de toetsing zelf. De toetsing zou niet te marginaal mogen worden ingevuld. De rechter dient alle omstandigheden van de zaak in acht te nemen en rekening te houden met de belangen van beide partijen. Weliswaar zal hierbij een delicaat evenwicht moeten worden gezocht. Enerzijds moet de rechter zich er immers voor behoeden om de beleidsruimte van de werkgever al teveel te beperken, maar anderzijds mag de toetsing niet worden beperkt tot de huidige mechanische toepassing.562

557

Zie 29, 32, 35, 38. Zie 1 – 3. 559 Zie 29, 32, 35, 38. 560 Zie 52. 561 Zie 59. 562 Zie 26. 558

114

Het is bovendien maar de vraag of het bevoegde orgaan in eerste aanleg een rechter dient te zijn. De voordelen van een procedure voor een arbitrageorgaan zijn talrijk en m.i. overtuigend.563

Ten slotte moet men er rekening mee houden dat het verzwaren van de motiveringsplicht en een algemene verschuiving van de bewijlast ten nadele van de werkgever, tot gevolg kunnen hebben dat men nog meer dadingen zal aangaan. Uit de buitenlandse praktijk kan alleszins een dergelijke tendens worden afgeleid.564 Het verdient dan ook aanbeveling om bij de herziening van het ontslagrecht de dading op zodanige wijze te hervormen dat er voor de werknemers meer waarborgen ontstaan. De Britse bepalingen kunnen hiervoor als inspiratie dienen.

93. Elementaire vraag is er echter een van sociaaleconomisch-politieke aard: Wie neemt de verantwoordelijkheid? In 1993 stelde VAN EECKHOUTTE al “In het Belgisch ontslagrecht wordt slechts uitzonderlijk de opgave van redenen als voorwaarde gesteld voor de regelmatigheid van een ontslag (...) Daarbuiten wordt de werkgever bij ontslag van een werknemer geacht gebruik te maken van een hem toegekend subjectief recht, over de uitoefening waarvan hij in beginsel zelf vrij oordeelt, zodat geen opgave van de redenen vereist is. Men kan zich afvragen of zulks nog lang houdbaar is, rekening houdende met de evolutie in binnen- en buitenland.“565 Zestien jaar later blijkt het Belgisch ontslagrecht nog steeds even onhoudbaar, maar ook nog steeds even onveranderd.

563

Zie 76. Zie 87 – 89. 565 W. VAN EECKHOUTTE, “De motivering van het ontslag” in H. BUYSSENS, M. RIGAUX, e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. 564

115

BIBLIOGRAFIE Rechtspraak Belgische -

Arbitragehof nr. 84/2001, 21 juni 2001. Arbitragehof nr. 65/93, 8 juli 1993, JT 1993, 598; RW 1993-94, 322.

-

Cass. AR S.07.0010.F, 18 februari 2008, www.cass.be. Cass. 12 december 2005, AR S.05.0035.F, www.cass.be. Cass. 24 oktober 2005, JTT 2005, 489. Cass. 26 september 2005, AR S.04.0176.N, www.cass.be. Cass. 5 september 2005; AR S.04.177.F, www.cass.be. Cass. 10 juni 2004, AR C.02.0039.N, nr. 315, www.cass.be. Cass. AR S.99.0153.F, 18 juni 2001, www.cass.be. Cass. 7 mei 2001, JTT 2001, 407. Cass. AR S.00.0015.F, 14 mei 2001, www.cass.be. Cass. 6 oktober 1997, RW 1997-98, 1021. Cass. 22 januari 1996, Arr. Cass. 1996, 48. Cass. 9 oktober 1995, JTT 1996, 237. Cass. 6 juni 1994, RW 1994-95, 996. Cass. 24 januari 1994, Arr. Cass. 199‟, 92, noot D. DE MEULEMEESTER.. Cass. 7 november 1992, RW 1992-93, 1375. Cass. 30 september 1991, JTT 1991, 479, noot. Cass. 18 december 1989, TSR 1990, 22. Cass. 2 oktober 1989, RW 1989-90, 955. Cass. 18 februari 1988, RW 1988-89, 1226. Cass. 20 november 1987, RW 1987-88, 1099. Cass. 21 november 1985, Arr. Cass. 1985-86, 404. Cass 5 maart 1984, JTT 1985, 101. Cass. 2 december 1983, RW 1984-85, 1246. Cass. 19 september 1983, RW 1983-84, 1480. Cass. 1 maart 1982, JTT 1983, 22. Cass. 11 februari 1980, RW 1979-80, 2037. Cass. 15 oktober 1979, Arr. Cass. 1979-80, 197 noot. Cass. 22 mei 1978, Arr. Cass. 1978, 1115. Cass. 31 oktober 1975, Arr. Cass. 1976, 287. Cass. 15 januari 1975, Arr. Cass. 1975, 542. Cass. 10 september 1971, RW 1971-72, 321, concl. Proc. Gen. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH. Cass. 17 april 1970, Arr. Cass. 1970, 754, conclusie Adv.-Gen. KRINGS. Cass. 16 oktober 1969, RW 1969-70, 1187. Cass. 12 juni 1917, Pas. 1918, I, 65.

-

RvS 13 november 1996, nr. 63.046. RvS 15 juli 1996, nr. 60.976, Hendrix. RvS 3 mei 1995, nr. 53.088, Putman, T. Gem., 1996, 268-276. RvS 8 juli 1992, nr. 39.996, Freyns. RvS 17 maart 1981, nr. 21.036, Van Dijck.

-

Arbh. Brussel 12 september 2006, AR 47 218, onuitg. Arbh. Brussel 2 juni 2006, RAGB 2007, afl. 2, 118-125.

116

-

Arbh. Brussel 14 maart 2005, A.R. 45269. Arbh. Antwerpen 17 januari 2005, Soc. Kron. 2005, 339. Arbh. Brussel 23 november 2004, A.R. 33957/02, onuitg. Arbh. Brussel 16 februari 2004, Soc. Kron. 2005, 358. Arbh. Brussel 12 januari 2004, A.R. 2004/72, onuitg. Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185. Arbh. Luik 10 december 2003, Soc. Kron. 2005, 357. Arbh. Brussel 8 december 2003, Soc. Kron. 2005, 357. Arbh. Bergen 3 november 2003, A.R. 17905, onuitg. Arbh. Brussel 20 oktober 2003, Soc. Kron. 2005, 354. Arbh. Gent 5 mei 2003, TGR 2003, 234. Arbh. Brussel 26 november 2002, JTT 2003, 458. Arbh. Brussel 22 april 2002, Soc. Kron. 2005, 348. Arbh. Brussel 18 maart 2002, JTT 2002, 339. Arbh. Luik 12 november 2001, Soc. Kron. 2003, 170. Arbh. Luik 29 oktober 1999, Soc. Kron. 2001, 473. Arbh. Brussel 17 februari 1999, Soc. Kron. 1999, 497. Arbh. Luik 30 juni 1998, JTT 1998, 428. Arbh. Luik 16 maart 1998, Soc. Kron. 1999, 197. Arbh. Bergen 16 oktober 1997, JTT 1998, 385. Arbh. Gent 5 maart 1997, JTT 1997, 433. Arbh. Gent 18 november 1996, JTT 1997, 51. Arbh. Luik 3 oktober 1996, JTT, 1997, 399. Arbh. Antwerpen 5 maart 1996, RW 1995-96, 262. Arbh. Brussel 13 november 1995, RW 1997-98, 781. Arbh. Antwerpen 15 september 1995, Soc. Kron. 1996, 36. Arbh. Luik 9 juni 1995, JTT 1995, 351. Arbh. Antwerpen 25 maart 1994, RW 1994-95, 922. Arbh. Brussel 21 maart 1994, Soc. Kron. 1996, 18. Arbh. Bergen 21 april 1993, JTT 1994, 51. Arbh. Brussel 14 oktober 1991, RSR 1992, 59. Arbh. Brussel 8 januari 1991, RSR 1991, 187. Arbh. Brussel 5 maart 1990, Rechtspr. Arb. Br. 1990, 243. Arbh. Bergen 12 juni 1989, JTT 1989, 386, advies LECLERCQ. Arbh. Brussel 3 oktober 1988, Soc. Kron. 1988, 265. Arbh. Gent 6 oktober 1986, TGR 1986, 382. Arbh. Brussel 21 februari 1986, RAB 1986, 125. Arbh. Bergen 26 januari 1984, JTT 1984, 367. Arbh. Gent 21 december 1983, TSR 1984, 74. Arbh. Brussel 4 mei 1983, TSR 1983, 375. Arbh. Bergen 11 april 1983, TSR 1984, 94. Arbh. Brussel 29 juni 1982, TSR 1982, 627. Arbh. Antwerpen 28 juni 1982, RW 1983-84, 1480. Arbh. Luik 24 juni 1980, RRD 1981, 80. Arbh. Bergen 1 oktober 1979, JTT 1980. Arbh. Luik 6 december 1978, Jur. Lieège 1979, 392. Arbh. Brussel 23 mei 1978, JTT 1979, 204. Arbh. Antwerpen 21 oktober 1977, Limb. Rechtsl. 1978, 36. Arbh. Brussel 23 augustus 1977, JTT 1978, 72, noot WILHELM. Arbh. Brussel 18 juni 1975, Med. VBO 1977, 1957. Arbh. Luik 14 februari 1974, TSR 1974, 419. Arbh. Luik 7 december 1972, JL 1972-73, 130.

-

Arbrb. Bergen 25 september 2006, onuitg. Arbrb. Brussel 25 april 2006, A.R. nr. 89780/04, onuitg.

117

-

Arbrb. Bergen 25 februari 2006, onuitg. Arbrb. Luik 24 december 2005, JTT 2006, 186. Arbrb. Dendermonde 29 juni 2001, TGR 2001, 355. Arbrb. Antwerpen 1 februari 2001, JTT 2001, 260. Arbrb. Brussel 30 oktober 2000, JTT 2001, 52. Arbrb. Brussel 13 januari 1998, Ors. 1998, 177. Arbrb. Brussel 18 november 1997, Ors. 1998, 177; Arbrb. Brussel 24 juni 1996, APM 1996, 118. Arbrb. Brussel 21 maart 1996, JTT 1996, 508. Arbrb. Kortrijk 15 december 1994, TGR 1995, 216. Arbrb. Brussel 20 december 1993, Soc. Kron. 1996, 23. Arbrb. Brussel 16 november 1993, JTT 1994, 294. Arbrb. Bergen 7 oktober 1990, JTT 1991, 235. Arbrb. Bergen 28 september 1990, JTT 1991, 263. Arbrb. Brussel 27 februari 1989, onuitg. Arbrb. Brussel, 12 november 1986, Rs Arb Br, 1987, 39 Arbrb. Brussel 27 juni 1983, JTT 1984, 208. Arbrb. Brussel 15 november 1973, JTT 1974, 44.

Nederlandse -

H.R. 19 december 2003, JAR 2004, nr. 14. H.R. 20 juni 2003, JAR 2003, 179. H.R. 13 september 2002, JAR 2002, 1230. H.R. 7 september 2001, NJ 2001, 616. H.R. 2 februari 1999, JAR 1999, 102. H.R. 29 januari 1999, NJ 1999, 323. H.R. 30 oktober 1998, NJ 1999, 1405. H.R. 17 april 1998, NJ 1998, 2812. H.R. 29 september 1995, JAR 1995, 232. H.R. 1 juni 1990, NJ 1990, 2952. H.R. 12 mei 1989, NJ 1989, 3168. H.R. 25 maart 1988, NJ 1988, 2391. H.R. 10 april 1987, NJ 1988, 38. H.R. 27 maart 1987, NJ 1987, 727. H.R. 19 september 1986, NJ 1987, 183. H.R. 25 april 1986, NJ 1986, 642. H.R. 3 januari 1986, NJ 1986, 2629. H.R. 26 april 1985, NJ 1985, 2156. H.R. 28 september 1984, NJ 1984, 896. H.R. 14 mei 1982, NJ 1982, 2106. H.R. 23 januari 1981, NJ 1981, 939. H.R. 5 januari 1979, NJ 1979, 621. H.R. 12 november 1976, NJ 1977, 503. H.R. 4 juni 1976, NJ 1996, 366. H.R. 16 februari 1973, NJ 1973, 505. H.R. 26 maart 1965, NJ 1965, 163. H.R. 1 december 1961, NJ 1962, 78.

118

Franse -

-

Cass. 30 april 2004, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 3 juli 2003, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 19 juni 2001, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 13 juni 2001, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 13 maart 2001, www.legifrance.gouv.fr. Cass. Soc. 24 oktober 2000, nr. 98-40 950. Cass. 27 juni 2000, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 26 april 2000, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 30 maart 1999, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 10 december 1997, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 12 november 1997, www.legifrance.gouv.fr. Cass. Soc. 11 juni 1997, nr. 94-45 175, Bull. civ. V, nr. 219. Cass. Soc. 17 juli 1996, nr. 93-41 116, Bull. civ. V, nr. 209. Cass. Soc. 5 april 1995, nr. 93-42 690, Bull. civ. V, nr. 123. Cass. 20 mei 1992, Bull. civ. V 1992, 204. Cass. Soc. 22 januari 1992, nr. 89-41 242, Bull. civ. V, nr. 31. Cass. 13 november 1991, www.legifrance.gouv.fr. Cass. Soc. 25 september 1991, nr. 88-41 251, Bull. civ. V, nr. 380 Cass. 10 oktober 1990, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 26 september 1990, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 13 juni 1990, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 20 mei 1990, Bull. civ. V 1992, 204. Cass. 26 november 1987, www.legifrance.gouv.fr. Cass. Soc. 29 januari 1981, nr. 79-41 038, Bull. civ. V, nr. 80. Cass. 2 december 1980, www.legifrance.gouv.fr. Cass. Soc. 14 november 1980, nr. 79-13 372. Cass. 20 februari 1980, www.legifrance.gouv.fr. Cass. 25 januari 1979, Bull. civ. V 1979, 59. Cass. 16 mei 1974, Bull. civ. V 1974, 290. Cass. 14 juni 1972, DS 1972, 465. Cass. 23 april 1970; www.legifrance.gouv.fr. Cass. 27 november 1952, Bull. civ. IV 1952, 611.

Rechtsleer: Boeken -

BLANPAIN, R., RIGAUX, M., e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984, 516 p.

-

BLANPAIN, R., CORNELISSEN, R., e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, Antwerpen, Kluwer, 1987, 435 p.

-

BOSMAN, B., Omkering bewijslast bij kennelijk onredelijk ontslag, de wens de vader van de gedachte? – een rechtsvergelijkende excursie, Tilburg, Tilburg University Press, 1993, 86 p.

-

BUYSSENS, H., RIGAUX, M., e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p.

119

-

CLAEYS & ENGELS, Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar ... anders bekeken, Gent, Larcier, 2008, 311 p.

-

CLAEYS & ENGELS, Praktijkboek ontslag, Mechelen, Kluwer, 2008, 862 p.

-

CUYPERS, D., Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 285 p.

-

CUYPERS, D., Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Brugge, Die Keure, 1998, 177p.

-

CUYPERS, D. en HERMAN, J., Ontslag, Antwerpen, Kluwer, 2002, 370 p.

-

DE VOS, M. en PLETS, I., Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 209 p.

-

GIELEN, A. en SIMON, M., Kroniek ontslagrecht : overzicht van rechtspraak 2002-2005, Gent, Larcier, 2006, 458 p.

-

GROEN, J. J., Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Arnhem, Gauda Quint, 1989, 62.

-

JANVIER, R., Contractanten in overheidsdienst, Gent, Mys en Breesch, 1997, 196 p.

-

JANVIER, R. en JANSSENS, K., De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 375 p.

-

LUTTMER-KAT, A. M., Ontslagbescherming van werknemers, Deventer, Kluwer, 1985, 171 p.

-

OPDEBEEK, I. en COOLSAET, A., De formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure, 1999, 53 p.

-

OPDEBEEK, I. en BOES, M., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Antwerpen, Kluwer, 1993, 194 p.

-

PENNINGS, F. J. L., Flexibilisering van het sociaal recht, Deventer, Kluwer, 1996, 233 p.

-

PETERS, S. S. M., Verdund sociaal recht, Kluwer, 2006, 713 p.

-

PETIT, J., Sociaal procesrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 806 p.

-

PUT, J., BLONDIAU, P., CARLENS, G., e.a., Passende arbeid en behoorlijk ontslag, Brugge, Die Keure, 2007, 250 p.

-

RIGAUX, M., HUMBLET, P., e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 459 p.

-

RIGAUX, M., VAN EECKHOUTTE, W., e.a., Sociaal recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys en Breesch, 1996, 890 p.

-

SALOMEZ, K., De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch Arbeidsrecht, Brussel, 2004.

-

VAN ARKEL, E. G., Een redelijke grond voor ontslag in Amerika en Nederland: een onderzoek naar de mate van bescherming tegen een willekeurig ontslag voor werknemers onder het Amerikaanse en Nederlandse recht in het licht van artikel 4 van IAO Conventie 158, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2007, 525 p.

-

VAN DEN HEUVEL, L. H., De redelijkheidstoetsing van ontslagen, Kluwer, 1983, 313 p.

-

VAN EECKHOUTTE, W., Cursus Arbeidsrecht 2006-2007.

-

VAN EECKHOUTTE, W., Arbeidsrecht 2004, Mechelen, Kluwer, 2004, 526 p.

120

-

VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal compendium Arbeidsrecht (2001-2008), Mechelen, Kluwer.

-

VERHULP, E. en LOONSTRA, C. L., Ontslagrecht in beweging, 2003, 135 p.

-

VOTQUENNE, D. en WANTIEZ, C., Beschermde werknemers : 10 jaar toepassing van de wet van 19 maart 1991, Brussel, Larcier, 2001, 136 p.

-

ZONDAG, W. A., Rechtspraak kennelijk onredelijk ontslag, Kluwer, 2005, 128 p.

Artikels -

AMELOOT, C. en PLATEL, B., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or. 2002, afl. 11, 253-261.

-

COCKX, S. en MAERTEN, P., “Overzicht rechtspraak beschermde werknemers 2002-2007”, Or. 2008, afl. 1, 1-29.

-

CUYPERS, D., “Willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht. Naar een impasse in het Belgisch ontslagrecht?”, CBR Jaarboek 2003-2004, 393-420.

-

DE BECKER, A., “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 2007-2008, afl. 3, 90-102.

-

DE VOS, M., “Het gedrag dat het ontslag van een voor onbepaalde tijd in dienst genomen werkman niet-willekeurig maakt”, RW 1996-97, 737-739.

-

DEN DOOVEN, B., “Beschermde werknemers: vergelijkende tabellen”, Or. 2004, afl. 7, 191-194.

-

FUNCK,

H.,

“Verzoening

en

bemiddeling

in

sociaalrechtelijke

zaken”,

www.vub.ac.be/SORE/funck3verzoen.doc. -

HERMAN, J., “Over de motivering van het ontslag van een werknemer”, Or. 1986, afl. 3, 45-49.

-

HERMAN, J., “Arbeidsovereenkomst en dading”, Or. 1983, 179-182.

-

HERMAN, J., “Ieder zijn gading in de dading? Over geven en nemen na een ontslag”, RABG 2007, afl. 2, 125-130.

-

HUMBLET, P. en DE VOS, M., “Bloemlezing arbeidsrecht: juli 2000 – juli 2001”, Or. 2002, afl. 3, 65-84 en afl. 4, 98-103.

-

MAERTEN, P. en ROOS, C., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or. 2002, afl. 8-9, 189-195.

-

MAES, S., BURD, M. en CASSEY, L., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Brits recht”, Or. 2002, afl. 2, 35-46.

-

MEERSSCHAERT, G., “Motivering van ontslag”, Or. 1993, 166-176.

-

MERGITS, B., “Beperking van het ontslag tot welbepaalde redenen”, BHON 2008, afl. 2, 169274.

-

MONSEREZ, L., “Misbruik van ontslagrecht: Het Hof van Cassatie zet de puntjes op de i, maar is de i zelf niet aan verandering toe?”, AJT 2001-02, afl. 37, 984-991.

121

-

SALOMEZ, K., “Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?”, RW 2008-09, 1481-1485.

-

SMEDTS, P. en SMETS, L., “Recente tendensen in de ontslagpraktijk”, Or. 2006, afl. 4, 98-102.

-

SMEDTS, P. en VERHELST, I., “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever”, Or. 2002, afl. 5, 113-132.

-

STRONGYLOS, M., “Ontslag en motivering: de gevolgen van het niet of onvoldoende motiveren van de verbreking”, Pacioli 2006, afl. 218, 5-8.

-

VAN EECKHOUTTE, W., “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092.

-

VAN EECKHOUTTE, W., “Ontslagrecht in België”, TPR 2001, afl. 4, 2183-2235.

-

VERHELST, I., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, afl. 6-7, 153-159.

-

VERHELST,

I.,

“Opname

van

ontslagvoorwaarden

in

de

arbeidsovereenkomst

bij

indiensttreding”, AJT 1998-99, 653.

122