ONTSLAGRECHT COLLECTIEF

ONTSLAGRECHT COLLECTIEF SPREKER MR. M.M. GOVAERT, ADVOCAAT NORTON ROSE FULBRIGHT LLP

1 JUNI 2015 09:00-11:15

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. M.M. Govaert Jurisprudentie

WMCO Ktr. Amersfoort 3 april 2009 (Kembo), JAR 2009/112

p. 3

OR Rb. Almelo 28 juli 1995 (NVC/Coveco), JAR 1995/195

p. 14

OK 3 april 2013 (OR Rotterdam Port Services), ARO 2013/82

p. 19

OK 12 juli 2012 (OR VVN), JAR 2012/239

p. 30

OK 9 juli 2013 (OR WINL), JAR 2013/223

p. 40

OK 4 juli 1985 (OR Interpharm), NJ 1986/498

p. 52

OK 13 november 1980 (OR Stichting Pensioenfonds), NJ 1981,588

p. 57

HR 3 februari 2012 (VLM), JAR 2012/71

p. 62

OK 3 december 2012 (HTM), JAR 2012/307

p. 73

OK 26 november 2010 (OR APM Terminals Rotterdam), RAR 2011/28

p. 82

OK 19 april 2013 (OR NCRV), JAR 2013/155

p. 90

OK 20 juni 2013 (OR Stichting Forum) JAR 2013/222

p. 105

Sociaal plan OK 28 januari 2013 (OR GTS/IBM), RAR 2013/87

p. 112

Rb. Zeeland-West-Brabant 19 februari 2015 (X BV), VN 2015/21.3.3

p. 117

!

2!

JAR 2009/112 Kantonrechter Amersfoort, 03-04-2009, 614021 AE VERZ 09-58 IV, LJN BH9966, 614044 AE VERZ 09-72 IV, LJN BH 9974 26 ontbindingsverzoeken, Kantonrechter bevoegd, Schending WMCO en WOR leidt tot toekennen vergoeding, Aandeelhouder moet financieren, Ontbindingsverzoek ten aanzien van gedetacheerde werknemer afgewezen Publicatie Publicatiedatum College Uitspraakdatum Rolnummer Rechter(s) Partijen

Trefwoorden

JAR 2009 afl. 7 16 mei 2009 Kantonrechter Amersfoort 03 april 2009 614021 AE VERZ 09-58 IV LJN BH9966 Mr. Vanwersch Nr. 614021 AE VERZ 09-58 IV, LJN BH9966 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kembo BV te Veenendaal, verzoekende partij, gemachtigde: mr.drs. D.G. Schouwman, tegen de werknemer te (...), verwerende partij, gemachtigde: mr. M. Degelink. 26 ontbindingsverzoeken, Kantonrechter bevoegd, Schending WMCO en WOR leidt tot toekennen vergoeding, Aandeelhouder moet financieren, Ontbindingsverzoek ten aanzien van gedetacheerde werknemer afgewezen,

» Samenvatting De werkgever is producent van complete meubelprogramma’s voor de zakelijke markt en de zorgsector. Bij de werkgever zijn 61 mensen in dienst, van wie 12 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Door de neergang van de order-intakes sinds september 2008, ziet de werkgever zich genoodzaakt de arbeidsovereenkomst met diverse werknemers te beëindigen. Hij verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met 26 werknemers. De kantonrechter acht zich bevoegd kennis te nemen van de ontbindingsverzoeken. Art. 7:685 BW bepaalt immers dat een verzoek tot ontbinding te allen tijde kan worden gedaan. Dat de WMCO niet (rechtstreeks) van toepassing is op het verzoek tot ontbinding betekent niet dat deze wet geen gelding dient te hebben. De kern van de WMCO is immers dat de werkgever het collectieve ontslag dient te melden ter tijdige raadpleging van de belanghebbende vakverenigingen. Vaststaat dat de werkgever ten onrechte niet alle belanghebbende vakbonden heeft geraadpleegd. Voorts geldt dat de werkgever een actieve OR zou moeten hebben. Een beroep op onvoldoende interesse van de zijde van de werknemers kan de werkgever niet baten. De sanctie die de WMCO stelt, te weten het niet in behandeling nemen van de verzoeken, is hier niet opportuun. Er is sprake van een financiële noodsituatie. Het niet naleven van de verplichtingen uit hoofde van de WMCO en de WOR wordt in beginsel vertaald in het toekennen van een ontbindingsvergoeding. Het feit dat de aandeelhouders € 5,8 miljoen hebben onttrokken kan reden zijn voor een enquête, maar speelt in de ontbindingsprocedure geen rol. De hoofdreden voor ontbinding is immers de snel dalende omzet. Niet alle door de werkgever overgelegde cijfers zijn echter even exact en daarom is geen sprake van een situatie waarin geen enkele ruimte voor een vergoeding bestaat. Er is dan ook reden om de aandeelhouder op te roepen alsnog te financieren. Een beperkte vergoeding voor de werknemers zal van die financiering deel moeten uitmaken. Aan de werknemers wordt een vergoeding toegekend gelijk over de fictieve opzegtermijn, vermeerderd met een aanvulling van 30% op de WW-uitkering gedurende enkele maanden, afhankelijk van de

!

3!

duur van het dienstverband. Het verzoek tot ontbinding van een werknemer die sinds 1 mei 2008 is gedetacheerd is bij een derde, wordt afgewezen nu de werkgever had moeten onderzoeken of de werknemer bij deze derde in dienst kon treden. » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. De werknemer, geboren op (...) en derhalve thans 58 jaar oud, is op 1april 1995 bij Kembo in dienst getreden. Zijn functie is (...). Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 4.654,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 2.2. Kembo is al bijna 60 jaar producent van complete meubelprogramma’s voor de zakelijke markt en de zorgsector. Daarnaast levert zij aan haar opdrachtgevers een uitgebreid pakket aan diensten, waaronder de ontwikkeling van het inrichtingsconcept, maatwerk meubelen, projectmanagement en uitgebreide aftersales. 2.3. Binnen Kembo zijn 61 mensen in dienst, van wie 12 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 2.4. Kembo behoort tot een groep van ondernemingen met Bomek BV als moeder. Bomek BV kent drie grote aandeelhouders, die tezamen 79% van de aandelen houden. Kembo is de enige onderneming binnen de Groep waarin personeel werkzaam is. 2.6. In verband met ontwikkelingen van de markt, heeft Kembo in samenspraak met de Raad van Commissarissen besloten haar strategie en interne organisatie aan te passen. De hiertoe ontwikkelde plannen zijn neergelegd in een bedrijfsplan gedateerd op 20 januari 2009. Dit bedrijfsplan is besproken in de vergadering van de Raad van Commissarissen van 21 januari 2009. 2.7. Kembo ziet zich vanaf september 2008 geconfronteerd met een neergang in de reguliere order-intake. 2.8. Bij brief van 9 maart 2009 heeft de huisbankier van Kembo schriftelijk meegedeeld dat zij, gelet op de onzekerheid omtrent continuïteit heeft besloten om met onmiddellijke ingang de kredietfaciliteiten op te zeggen. Kembo krijgt tot 1 april 2009 de tijd om zelf voor een integrale oplossing zorg te dragen. Indien Kembo hierin niet slaagt, zal de bankier tot uitwinning van de zekerheden overgaan. 2.9. Deloitte heeft de interne cijfers 2008 van Kembo, bestaande uit de balans en winst- en verliesrekening per 31 december 2008 gecontroleerd. Op 23 maart 2003 heeft Deloitte een accountantsverklaring afgegeven. Omdat er op 23 maart 2009 nog geen afspraken met (potentiële) financiers gemaakt waren, heeft Deloitte gerede twijfel over de continuïteit op korte termijn van de bedrijfsactiviteiten. De directie heeft de cijfers opgesteld op basis van voortzetting van de activiteiten. Aangezien Deloitte niet heeft kunnen vaststellen of de continuïteitsveronderstelling juist is, onthoudt Deloitte zich op 23 maart 2009 van een oordeel met betrekking tot de getrouwheid van de interne cijfers. 2.10. Op verzoek van de werknemers heeft Schuiteman Corporate Consultants op 12 maart 2009 het rapport van Deloitte inzake de prognose bij ongewijzigd beleid 2009, alsmede de jaarrekeningen 2005-2007 onderzocht. Schuiteman Corporate Consultants komt tot de volgende conclusies: – de herstructurering in 2006 heeft een grote impact gehad op de financiële positie van de Kembo Groep en heeft geleid tot een forse financiële lastenverzwaring. – de (voorlopige) cijfers 2008 van de Kembo groep zijn beïnvloed door een aantal incidentele lasten die het resultaat sterk verlaagd hebben, waarbij vraagtekens gezet kunnen worden bij de hoogte van de dotaties aan de voorziening dubieuze debiteuren en de voorziening incourante voorraden. – de opgestelde prognose 2009 lijkt erg pessimistisch en lijkt inconsistenties te bevatten. 3. Het verzoek 3.1. Kembo verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 april 2009 althans op een zo kort mogelijke termijn. 3.2. Aan dit verzoek legt Kembo het hiervoor weergegeven feitencomplex aan ten grondslag. Voorts stelt Kembo dat indien het verzoek wordt afgewezen dan wordt

!

4!

toegewezen onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer, dit zal leiden tot het faillissement van Kembo. 4. Het verweer De werknemer voert gemotiveerd verweer, dat hierna aan de orde zal komen. 5. De beoordeling 5.1. Voorop wordt het volgende gesteld. Het onderhavige ontbindingsverzoek staat niet op zichzelf. Er zijn door dezelfde werkgever als verzoekende partij nog 25 andere verzoeken ingediend. Al deze verzoeken zijn op 24 maart 2009 gezamenlijk behandeld door twee kantonrechters. Deze 7:685 BW-procedure krijgt aldus een collectief-ontslagkarakter. Onbevoegdheid en niet-ontvankelijkheid 5.2. De kantonrechter overweegt met betrekking tot het beroep van verweerders op onbevoegdheid en op niet-ontvankelijkheid als volgt. Van onbevoegdheid is geen sprake nu aan de kantonrechter (te Amersfoort) ontbinding wordt gevraagd van een arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen als bedoeld in art. 7: 685 BW en dit verzoek voorts te allen tijde kan worden gedaan. Het gaat in casu om een werkgever en een werknemer als bedoeld in art. 7:685 en er is sprake van een varbeidsovereenkomst. 5.3. Van niet-ontvankelijkheid van verzoeker (omdat deze ten onrechte niet de weg van de WMCO (en het BBA) heeft gevolgd) is evenmin sprake. De WMCO bepaalt dat zij niet van toepassing is op het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toestemming van het bevoegd gezag vereist is. Het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen heeft bij beslissing van 27 januari 2005 (NJ 2005, 389) bepaald dat de door de gemeenschapswetgever gebruikte bewoordingen erop wijzen dat de verplichtingen inzake raadpleging en kennisgeving vóór een beslissing van de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst ontstaan. Derhalve kan, indien aan de kantonrechter wordt verzocht een – gerechtelijke – ontbinding uit te spreken, verzoeker zich op het standpunt stellen dat in casu geen sprake is van het doen eindigen van een dienstbetrekking door (toedoen van) de werkgever, terwijl voorts, wanneer een verzoek tot ontbinding op grond van 7: 685 BW wordt gedaan, de toestemming van het bevoegd gezag (lees: UWV-werkbedrijf) niet vereist is. 5.4. Dat de wet melding collectief ontslag van 24 maart 1976, laatstelijk gewijzigd bij wet van 4 maart 2004, (Stbld 104) niets (rechtstreeks) van toepassing is op een verzoek tot ontbinding door de kantonrechter van een arbeidsovereenkomst, betekent nog niet dat deze wet (dan wel de aan deze wet ten grondslag liggende EEG-richtlijnen 75/129 van 17 februari 1975 alsmede 92/56 van 24 juni 1992 en 98/59 van 20 juli 1998) ook in een of meerdere verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen gelding dient (/dienen) te hebben. De pre-ambule van de Richtlijn 98/59 spreekt immers – overigens alleen voor de berekening van het aantal werknemers – van “vormen van beëindiging die uitgaan van de werkgever”. Voorts moet gelet worden op de ratio van de EEG-Richtlijnen. De kern van de WMCO (en de Richtlijnen) is immers dat een werkgever die voornemens is om de dienstbetrekking van tenminste 20 werknemers in een (deel van een) kanton binnen een tijdstip van drie maanden te doen eindigen, dit dient te melden, ter tijdige raadpleging, aan belanghebbende verenigingen van werknemers en aan het bevoegd gezag. Achtergrond van de raadpleging van belanghebbende verenigingen van werknemers is om de voorgenomen collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen en ook om de gevolgen van voorgenomen collectieve ontslagen te verzachten door het nemen van de sociale begeleidingsmaatregelen (meer bepaald om bij te dragen tot herplaatsing of omscholing van ontslagen werknemers). De oorspronkelijke bedoeling (in de Richtlijn 75/129) van de melding aan het bevoegd gezag is om (dreigende) werkloosheid zoveel mogelijk te voorkomen. Bovendien dient op grond van artikel 4 lid 4 van de WMCO de werkgever te vermelden of een ondernemingsraad is ingesteld, of er een connectie is met een adviesplichtig besluit als bedoeld in artikel 25 WOR en ten slotte het tijdstip waarop de ondernemingsraad (ook over de uitvoering) zal worden geraadpleegd. Op grond van de preambule bij Richtlijn 98/59 en de ratio van de Richtlijn collectief ontslag dienen de bovenstaande materiële bepalingen ook in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegepast te worden.

!

5!

5.5. Deze toepassing leidt tot de volgende overwegingen. In het onderhavige geval staat allereerst vast dat de verzoekende partij weliswaar een uitnodiging tot overleg heeft gezonden aan drie vakbonden, te weten CNV (Dienstenbond), RMU en FNV (Bondgenoten), maar dat zij niet ertoe is overgegaan twee andere – daadwerkelijk belanghebbende – vakbonden in de raadpleging te betrekken die veel meer leden dan FNV in de onderneming vertegenwoordigen, te weten de Unie en MHP. De omstandigheid dat de FNV aan (de gemachtigde van) verzoeker zou hebben toegezegd ook De Unie te betrekken levert geen in het kader van een door verzoeker te organiseren raadpleging voldoende inspanning op. De verzoekende partij heeft derhalve ten onrechte niet alle belanghebbende vakbonden geraadpleegd. Daardoor heeft over het onderhavige ontbindingverzoek (met een collectief ontslag karakter) onvoldoende overleg met de belanghebbende vakbonden plaatsgevonden. Op grond hiervan behoeft niet te worden onderzocht of er ook nog een raadplegingsverplichting op de werkgever rustte ingevolge de door de werkgever (in elk geval voor een bepaalde onderdeel ervan) toegepaste C. A. O. Metalektro of op een andere CAO (zoals wellicht die van de meubelindustrie). 5.6. Op de tweede plaats staat vast dat er in het bedrijf van verzoeker vroeger een ondernemingsraad is geweest, die thans niet meer functioneert. Op grond van artikel 2 van de WOR is verzoeker, die een ondernemer is die een onderneming in stand houdt waarin in de regel tenminste 50 personen werkzaam zijn, verplicht om een ondernemingsraad in te stellen en jegens deze ondernemingsraad de voorschriften die bij of krachtens de WOR worden gesteld na te leven. In artikel 48 van de WOR wordt deze verplichting van de ondernemer nog eens onderstreept. Een beroep van de werkgever (en ondernemer) op onvoldoende interesse van de zijde van de werknemers in (het functioneren van) een OR kan de werkgever niet baten, nu artikel 2 WOR de verplichting van de werkgever plaatst in het kader van het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen alsmede om de instelling en instandhouding van een OR te doen plaatsvinden ten behoeve van het overleg met een vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen. De kantonrechter constateert dat het aan dat overleg in het voortraject juist ontbroken heeft. 5.7. Wat betreft de gevolgen van de vastgestelde overtredingen van de WMCO wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 7 lid 1 WMCO worden de verzoeken, zolang het bevoegde gezag nog niet heeft beslist, niet in behandeling genomen. Tegen de geschetste achtergrond acht de kantonrechter deze “sanctie” echter niet opportuun. Immers, zoals uit r.o. 5.16. e.v. volgt is voldoende aannemelijk dat er sprake is van een financiële noodsituatie. Aanhouding van de verzoeken biedt dan ook geen soelaas en brengt een mogelijk faillissement van Kembo dichterbij, met alle gevolgen voor de overige werknemers van dien. Om deze reden zal dan ook aanstonds worden beslist op de verzoeken. Het niet naleven van de verplichtingen uit hoofde van de WMCO en de WOR, wordt dan ook in beginsel vertaald in het toekennen van de in r.o. 5.25. vermelde ontbindingsvergoeding. Afspiegeling 5.8. Op grond van artikel 4.2. van het ontslagbesluit dient een werkgever bij de keuze van de werknemer die voor ontslag wegens economische redenen in aanmerking komt, het afspiegelingsbeginsel i nacht te nemen. Doel van deze regeling is om enerzijds om de werknemers met een langer dienstverband te beschermen, anderzijds om te voorkomen dat als gevolg daarvan alleen de jongere werknemers worden ontslagen. Het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast als een keuze moet worden gemaakt tussen werknemers met uitwisselbare functies in dezelfde bedrijfsvestiging. In dat geval komen de werknemers met het kortste dienstverband per leeftijdsgroep als eerste voor ontslag in aanmerking. Het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht, moet zo veel mogelijk overeenkomen de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende functies. 5.9. Kembo kent op dit moment de volgende afdelingen: – verkoop – inkoop

!

6!

– projectmanagement – sales support – service – ontwerpstudio – adminsitratie – ICT 5.10. Daarnaast kent Kembo de navolgende zelfstandige functies: – algemeen directeur plus twee directieassistenten – adjunct directeur customer services – medewerker zichtmodellen – CAD-engineer – ind. Ontwerper – kwaliteitsmanager – medewerker kwaliteit – huismeester 5.11. Kembo heeft in het kader van de door haar noodzakelijke geachte reorganisatie besloten om: – het ontwerpbureau te sluiten. Hierdoor komen acht functies te vervallen, te weten die van drie interieurarchitecten, drie assistent-interieurarchitecten, de behandelaar visuele presentaties en de CAL-engineer. – De functie van de industriële ontwerper komt te vervallen; – Het aantal verkopers wordt met zes teruggebracht, waaronder de functie van manager relatiebeheer Europese aanbestedingen. Van de zes hebben er twee een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die niet wordt verlengd; – De afdeling inkoop wordt teruggebracht met drie arbeidsplaatsen. Twee medewerkers hebben een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die niet wordt verlengd; – De afdeling service is reeds geoutsourced. Thans worden de administratieve taken overgeheveld, deels naar de afdeling binnendienst, deels naar de co-makers. Hierdoor vervallen drie functies. – De functie van gastvrouw (tweemaal) vervalt; – De navolgende functies komen te vervallen: – adjunct directeur customer services; – medewerker zichtmodellen; – CAD-engineer: – kwaliteitsmanager; – huismeester. 5.12. Nu Kembo geen OR heeft en er geen overleg heeft plaats gevonden met de betrokken vakbonden, ziet de kantonrechter zich gesteld voor de taak om te toetsen of de door Kembo voorgedragen werknemers wel voor ontslag in aanmerking komen. Hierbij wordt opgemerkt dat deze vraag slechts relevant is, indien er sprake is van uitwisselbare functies. Daar waar het gaat om het laten vervallen van bepaalde functies, is nadere toetsing niet mogelijk omdat de werkgever hierin een zekere beleidsvrijheid heeft. Dit heeft tot gevolg dat met name bij de afdelingen verkoop en inkoop het afspiegelingsbeginsel toegepast dient te worden. 5.13. De werknemer is werkzaam als rayonmanager. Uit productie 15 aan de zijde van Kembo volgt dat er 11 rayonmanagers werkzaam zijn bij de werknemer. Voor vier van de elf rayonmanagers is een ontbindingsverzoek ingediend. Hiervan vallen er twee, onder wie de werknemer, binnen de leeftijdscohort 55+. 5.14. De werknemer heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling opgemerkt dat in zijn leeftijdscohort slechts een werknemer over blijft en stelt zich op het standpunt dat het afspiegelingsbeginsel niet goed is toegepast. 5.15. Dit verweer wordt verworpen. Van de drie rayonmanagers in het leeftijdscohort van de werknemer, heeft de werknemer het kortste dienstverband. Dit heeft tot gevolg dat binnen dit cohort de werknemer de eerste is die voor ontslag in aanmerking komt. Geconcludeerd dient dan ook te worden dat Kembo ten aanzien van de werknemer het afspiegelingsbeginsel correct heeft toegepast. De financiële situatie

!

7!

5.16. Verzoeker heeft de brief van Van Lanschot Bankiers d. d. 9 maart 2009 in het geding gebracht. Hieruit blijkt dat de bank, in aansluiting op de kredietbevriezing die was aangekondigd bij brief van 24 februari 2009, na ampele overweging ook tot het besluit gekomen is om de kredietfaciliteiten met onmiddellijke ingang op te zeggen. Van Lanschot heeft aangegeven het vertrouwen in het overlevingsplan en het continuïteitsperspectief van de onderneming aanzienlijk geslonken te achten nu een van de huidige aandeelhouders zich als deelnemer heeft teruggetrokken uit de geplande en benodigde kapitaalstorting van 1 miljoen euro. 5.17. Daarenboven heeft verzoeker gewezen op een forse teruggang van de omzet over 2009. In de nadere verantwoording teruglopende omzet 2009 heeft het accountantsbureau Deloitte allereerst aangeven wanneer sprake is van omzet, die binnen Kembo ook wel produktie genoemd wordt en die inhoudt het leveren van alle producten na een doorlooptijd van acht tot 12 weken. De orderintake 2008 ligt fors onder het niveau van 2006 en 2007. De – op basis van orders – tot met januari 2009 verwachte productie voor de komende maanden in 2009 laat zien dat ook het productieniveau zeer snel naar het niveau van de het verwachte orderniveau zal dalen. Een forse vermindering van 55 procent wordt verwacht in de kantorenmarkt (en een kleine vermindering van rond 10 procent in de zorg). Verder wordt, met betrekking tot het vermogen, erop gewezen dat bij ongewijzigd beleid sprake is van een fors verlies waardoor de goodwill geen waarde meer heeft. Nu afwaardering van de goodwill ten laste van het eigen vermogen gaat, daalt het garantievermogen naar 4,5 miljoen negatief. Het garantievermogen wordt algemeen gezien als een van de belangrijkste indicatoren voor de levensvatbaarheid van organisatie en mag volgens Deloitte niet negatief worden. De conclusie luidt dat ongewijzigd beleid geen optie is en dat bij een verwacht orderniveau van € 17.000.000,= een verlies verwacht wordt van meer dan € 3,5 miljoen. Een drastische aanpassing van de kostenstructuur is derhalve zakelijk. Bovendien dient de balans gesaneerd worden en het eigen vermogen met nieuw kapitaal versterkt. De slotconclusie luidt dat slechts door nieuw geld aan te trekken met de hulp waarvan het garantievermogen positief zal worden en bovendien de verliezen van zeker € 200.000,= per maand vanaf 1 januari 2009 (tot de realisatie van de reorganisatie) kunnen worden gedekt, het voortbestaan van Kembo mogelijk is. 5.18. Van de zijde van de werknemer is allereerst opgemerkt – door overlegging van een rapport van Schuiteman Corporate Consultants (dhr De Fluiter) – dat een forse financiële lastenverzwaring heeft plaatsgevonden in 2006 ten gevolge van herstructureringen. Deze herstructureringen hielden in dat Bomek BV voor de overname van de aandelen in Kembo holding BV een totaalbedrag van circa € 11,6 miljoen heeft betaald en dat deze is gefinancierd door de volstorting op aandelen door aandeelhouders, door achtergestelde leningen, door een langlopende lening van de bankier en door een dividenduitkering van Kembo BV (via de holding BV). De langlopende schulden aan derden zijn na de herstructurering toegenomen met circa 3,5 miljoen, wat geleid heeft tot een verzwaring van de rentelast ad € 0,2 miljoen op jaarbasis, een verzwaring van aflossingsverplichting met € 0,3 miljoen en € 0,8 miljoen per jaar voor de jaren daarna. Verder wordt opgemerkt dat van de winst in 2006 circa € 5,8 miljoen is uitgekeerd aan de aandeelhouders, waarvan slechts anderhalf miljoen teruggestort is als aandelenkapitaal in Bomek BV. Per saldo is circa 4,6 miljoen aan vermogen door aandeelhouders onttrokken aan de groep. Dit heeft een zware financiële lastenverzwaring voor de groep tot gevolg had. Verder zijn voor het betreft de voorlopige cijfers 2008 een negental opmerkingen gemaakt die te vinden zijn op bladzijde vijf en zes van het rapport van De Fluiter. Met name worden vraagtekens gezet bij de debiteurenpositie en de voorraad positie alsmede de dotatie aan de voorziening dubieuze debiteuren en incourante voorraden. Ten slotte plaatst De Fluiter opmerkingen bij de pessimistische en ook op schijnbaar inconsistente wijze opgestelde prognose 2009. 5.19. De kantonrechter overweegt dat de onttrekking door aandeelhouders van € 5,8 miljoen (tegenover € 1,5 teruggestort) wellicht reden kan zijn voor een onderzoek naar het beleid door middel van een enquête (van de zijde van een of meer vakbonden), maar voor de beoordeling van de gegrondheid van het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens de gewichtige reden onvoldoende doorslaggevend is. De

!

8!

hoofdreden voor de ingediende verzoeken is immers de snel dalende omzet. Voldoende aannemelijk is door verzoekende partij gemaakt dat snel ingrijpen noodzakelijk is, zowel op grond van de door Deloitte vermelde balansgegevens als de gegeven prognose van winst en verliesrekening voor 2009, en dat een doorgaan op de oude voet niet meer verantwoord is. Hetgeen verweerder daartegenover heeft opgemerkt leidt niet tot een ander oordeel. Voldoende is uitgelegd waarom de voorziening dubieuze debiteuren ad € 160.000,= is getroffen (het gaat om 4 tot 5 grote debiteuren) en waarom de dotatie aan de voorziening incourante voorraden van circa 75.000 nodig was (de leverancier is niet bereid terug te nemen wegens incourantie). Voor de beoordeling of daadwerkelijk een snelle omzetdaling te verwachten zijn de door De Fluiter (anders dan ten aanzien van de onttrekking door aandeelhouders en de voorziening dubieuze debiteuren en incourante voorraden) gemaakte opmerkingen wel van belang, maar onvoldoende overtuigend om aan te nemen dat de dramatische terugval zich niet voordoet of voor zal blijven doen. 5.20. Iets anders is of de door De Fluiter namens de werknemer gemaakte opmerkingen bijdragen aan het oordeel van de kantonrechter of en dat er ruimte is, indien het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, voor een vergoeding als bedoeld in artikel 7: 685 lid 8 BW. De door De Fluiter onderbouwde en concreet gemaakte en door verzoeker niet weersproken opmerking dat in de cijfers een zekere inconsistentie zit en dat bij de omzetprognose voor de kantorenmarkt en de zorgmarkt een te pessimistische weergave gegeven is, ook in de cijfers, leidt in ieder geval tot het oordeel dat niet alle door verzoeker gehanteerde cijfers exact genoeg zijn. Daar komt bij dat in de op de verkoopvergadering van 16 februari 2009 gegeven prognoses en de geprognosticeerde omzet door verzoeker een zodanig niet verklaard verschil zit dat dit niet alleen kan worden afgedaan met de opmerking dat de personeelsprognoses te optimistisch zijn. Verder is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende indruk maakt dat, gelet op de onzekerheid omtrent de continuïteit van de Kembo groep, de directie van verzoeker van oordeel is dat de vordering op groepsmaatschappijen niet inbaar zal zijn en dat daardoor een aanvullende voorziening getroffen is van € 4.390.000,= tengevolge waarvan op de winst en verliesrekening of 2008 van Kembo BV het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen gedaald is tot – € 4.529.640,=. De kantonrechter is er derhalve niet geheel van overtuigd dat zich een situatie voordoet waarin geen enkele ruimte bestaat voor toekenning van vergoedingen. 5.21. De kantonrechter is van oordeel dat, en nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met meer dan 20 werknemers gerealiseerd wordt, de onzekerheid over de continuïteit van de Kembo Groep, waarvan nog sprake is in de toelichting op de interne cijfers 2008, minder geworden is en er alle reden is om de door de directie uitgesproken inspanning om de continuïteit te waarborgen verder te doen plaatsvinden. Er is dan ook alle reden om de wegvallende aandeelhouder op te roepen alsnog te financieren. Een beperkte vergoeding voor de werknemers zal van die financiering deel moeten uitmaken. Het “Habe-nichts” verweer slaagt derhalve ten dele. De vergoeding 5.22. Bij de vraag wat een passende vergoeding is in de geschetste omstandigheden wenst de kantonrechter aansluiting te zoeken bij hetgeen vakbonden en werkgevers plegen af te spreken bij reorganisaties om bedrijfseconomische redenen en wat gelet op de gerechtvaardigde belangen billijk is. De door Kembo verzochte ontbinding op korte termijn is met het oog van de gerechtvaardige belangen van de werknemers slechts toewijsbaar indien zij hiervan geen financieel nadeel ondervinden. Dit nadeel kan gecompenseerd worden door een vergoeding toe te kennen gelijk aan het loon over de fictieve opzegtermijn. In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is bepaald dat een opzegtermijn geldt zoals is vastgelegd in de CAO die voor de werkgever op zijn onderneming van toepassing is. Nu partijen discussiëren over de vraag welke CAO van toepassing is en het oordeel hiervoor buiten de grenzen van deze 7:685 BW-procedure valt, wordt bij het bepalen van de lengte van de opzegtermijn uitgegaan van het bepaalde in artikel 6:672 BW. de werknemer heeft een dienstverband van 14 jaar, zodat de opzegtermijn 3 maanden bedraagt. Het loon over de opzegtermijn inclusief vakantietoeslag en dertiende maand bedraagt € 16.334,=. Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.

!

9!

5.23. Voorts acht de kantonrechter het billijk dat Kembo aan de betrokken werknemers een aanvulling van 30% op de WW-uitkering betaalt. De aanvullingsduur is afhankelijk van de lengte van het dienstverband: – lengte dienstverband < 5 jaar: aanvullingsduur 3 maanden – lengte dienstverband 5-10 jaar: aanvullingsduur 6 maanden – lengte dienstverband 10-15 jaar: aanvullingsduur 9 maanden – lengte dienstverband 15-20 jaar aanvullingsduur 12 maanden – lengte dienstverband 20-25 jaar aanvullingsduur 15 maanden – lengte dienstverband 25-30 jaar aanvullingsduur 18 maanden; – lengte dienstverband 30-35 jaar; aanvullingsduur 21 maanden; – lengte dienstverband 35-40 jaar: aanvullingsduur 24 maanden – lengte dienstverband 40-45 jaar: aanvullingsduur 27 maanden. 5.24. Om executieproblemen te voorkomen wordt deze aanvullingsverplichting gekapitaliseerd. de werknemer heeft gelet op de lengte van zijn dienstverband aanspraak op een aanvulling gedurende 9 maanden. 9 x 30% is 270% of wel 2,7 maandsalaris ad € 5.445,= (incl.8% vakantietoeslag en dertiende maand). De gekapitaliseerde aanvulling bedraagt aldus afgerond in hele euro’s € 14.702,=. 5.25. De totale vergoeding die Kembo aan de werknemer dient te betalen bedraagt aldus € 31.036,=. 5.26. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 15 april 2009. 5.27. Nu Kembo geen vergoeding heeft aangeboden, zal zij in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken. 6. De beslissing De kantonrechter: stelt Kembo in de gelegenheid uiterlijk 10 april 2009 het eigen verzoek in te trekken; en voor het geval Kembo hiervan geen gebruik maakt ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 april 2009; kent aan de werknemer ten laste van Kembo een vergoeding toe van € 31.036,= bruto en veroordeelt Kembo tot betaling van deze vergoeding aan de werknemer; compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen; en voor het geval de beide verzoeken binnen de aangegeven termijn worden ingetrokken: veroordeelt Kembo in de proceskosten aan de zijde van de werknemer, tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 1.000,= aan salaris gemachtigde. Nr. 614044 AE VERZ 09-72 IV, LJN BH9974 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kembo BV te Veenendaal, verzoekende partij, gemachtigde: mr.drs. D.G. Schouwman, tegen de werknemer te (...) verwerende partij, gemachtigde: mr. E.W.M. Lagerweij-Aalbers. 1. Het verloop van de procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. De werknemer, geboren op (...) en derhalve thans 53 jaar oud, is op 31 mei 1976 bij Kembo in dienst getreden. Zijn functie is medewerker inkoop/logistiek. Het laatstgenoten loon bedraagt € 3.065,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een dertiende maand. 2.2. Kembo is bijna 60 jaar producent van complete meubelprogramma’s voor de zakelijke markt en de zorgsector. Daarnaast levert zij aan haar opdrachtgevers een uitgebreid pakket aan diensten, waaronder de ontwikkeling van het inrichtingsconcept, maatwerk meubelen, projectmanagement en uitgebreide aftersales. 2.3. Binnen Kembo zijn 61 mensen in dienst, van wie 12 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

!

10!

2.4. Kembo behoort tot een groep van ondernemingen met Bomek BV als moeder. Bomek BV kent drie grote aandeelhouders, die tezamen 79% van de aandelen houden. Kembo is de enige onderneming binnen de Groep waarin personeel werkzaam is. 2.6. In verband met ontwikkelingen van de markt, heeft Kembo in samenspraak met de Raad van Commissarissen besloten haar strategie en interne organisatie aan te passen. De hiertoe ontwikkelde plannen zijn neergelegd in een bedrijfsplan gedateerd op 20 januari 2009. Dit bedrijfsplan is besproken in de vergadering van de Raad van Commissarissen van 21 januari 2009. 2.7. Bij brief van 9 maart 2009 heeft de huisbankier van Kembo schriftelijk meegedeeld dat zij, gelet op de onzekerheid omtrent continuïteit heeft besloten om met onmiddellijke ingang de kredietfaciliteiten op te zeggen. Kembo krijgt tot 1 april 2009 de tijd om zelf voor een integrale oplossing zorg te dragen. Indien Kembo hierin niet slaagt, zal de bankier tot uitwinning van de zekerheden overgaan. 2.8. Deloitte heeft de interne cijfers 2008 van Kembo, bestaande uit de balans en winst- en verliesrekening per 31 december 2008 gecontroleerd. Op 23 maart 2003 heeft Deloitte een accountantsverklaring afgegeven. Omdat er op 23 maart 2009 nog geen afspraken met (potentiële) financiers gemaakt waren, heeft Deloitte gerede twijfel over de continuïteit op korte termijn van de bedrijfsactiviteiten. De directie heeft de cijfers opgesteld op basis van voortzetting van de activiteiten. Aangezien Deloitte niet heeft kunnen vaststellen of de continuïteitsveronderstelling juist is, onthoudt Deloitte zich op 23 maart 2009 van een oordeel met betrekking tot de getrouwheid van de interne cijfers. 2.9. Op verzoek van de werknemers heeft Schuiteman Corporate Consultants op 12 maart 2009 het rapport van Deloitte inzake de prognose bij ongewijzigd beleid 2009, alsmede de jaarrekeningen 2005-2007 onderzocht. Schuiteman Corporate Consultants komt tot de volgende conclusies: – de herstructurering in 2006 heeft een grote impact gehad op de financiële positie van de Kembo Groep en heeft geleid tot een forse financiële lastenverzwaring. – de (voorlopige) cijfers 2008 van de Kembo groep zijn beïnvloed door een aantal incidentele lasten die het resultaat sterk verlaagd hebben, waarbij vraagtekens gezet kunnen worden bij de hoogte van de dotaties aan de voorziening dubieuze debiteuren en de voorziening incourante voorraden. – de opgestelde prognose 2009 lijkt erg pessimistisch en lijkt inconsistenties te bevatten. 3. Het verzoek 3.1. Kembo verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 april 2009 althans op een zo kort mogelijke termijn. 3.2. Aan dit verzoek legt Kembo het hiervoor weergegeven feitencomplex aan ten grondslag. Voorts stelt Kembo dat indien het verzoek wordt afgewezen dan wordt toegewezen onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer, dit zal leiden tot het faillissement van Kembo. 4. Het verweer De werknemer voert gemotiveerd verweer, dat hierna aan de orde zal komen. 5. De beoordeling 5.1. Voorop wordt het volgende gesteld. Het onderhavige ontbindingsverzoek staat niet op zichzelf. Er zijn door dezelfde werkgever als verzoekende partij nog 25 andere verzoeken ingediend. Al deze verzoeken zijn op 24 maart 2009 gezamenlijk behandeld door twee kantonrechters. Deze 7:685 BW-procedure krijgt aldus een collectief-ontslagkarakter. Onbevoegdheid en niet-ontvankelijkheid 5.2. De kantonrechter overweegt met betrekking tot het beroep van de werknemer op onbevoegdheid en op niet-ontvankelijkheid als volgt. Van onbevoegdheid is geen sprake nu aan de kantonrechter (te Amersfoort) ontbinding wordt gevraagd van een arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7: 685 BW en dit verzoek voorts te allen tijde kan worden gedaan. 5.3. Van niet-ontvankelijkheid van verzoeker (omdat deze ten onrechte niet de weg van de WMCO (en het BBA) heeft gevolgd) is evenmin sprake. De WMCO bepaalt dat zij niet

!

11!

van toepassing is op het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toestemming van het bevoegd gezag vereist is. Het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen heeft bij beslissing van 27 januari 2005 (NJ 2005, 389) bepaald dat de door de gemeenschapswetgever gebruikte bewoordingen erop wijzen dat de verplichtingen inzake raadpleging en kennisgeving vóór een beslissing van de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst ontstaan. Derhalve kan, indien aan de kantonrechter wordt verzocht een – gerechtelijke – ontbinding uit te spreken, verzoeker zich op het standpunt stellen dat in casu geen sprake is van het doen eindigen van een dienstbetrekking door (toedoen van) de werkgever, terwijl voorts, wanneer een verzoek tot ontbinding op grond van 7: 685 BW wordt gedaan, de toestemming van het bevoegd gezag (lees: UWV-werkbedrijf) niet vereist is. 5.4. Dat de wet melding collectief ontslag van 24 maart 1976, laatstelijk gewijzigd bij wet van 4 maart 2004, (Stbld 104) niets (rechtstreeks) van toepassing is op een verzoek tot ontbinding door de kantonrechter van een arbeidsovereenkomst, betekent nog niet dat deze wet (dan wel de aan deze wet ten grondslag liggende EEG-richtlijnen 75/129 van 17 februari 1975 alsmede 92/56 van 24 juni 1992 en 98/59 van 20 juli 1998) ook in een of meerdere verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen gelding dient (/dienen) te hebben. De pre-ambule van de Richtlijn 98/59 spreekt immers – overigens alleen voor de berekening van het aantal werknemers – van “vormen van beëindiging die uitgaan van de werkgever”. Voorts moet gelet worden op de ratio van de EEG-Richtlijnen. De kern van de WMCO (en de Richtlijnen) is immers dat een werkgever die voornemens is om de dienstbetrekking van tenminste 20 werknemers in een (deel van een) kanton binnen een tijdstip van drie maanden te doen eindigen, dit dient te melden, ter tijdige raadpleging, aan belanghebbende verenigingen van werknemers en aan het bevoegd gezag. Achtergrond van de raadpleging van belanghebbende verenigingen van werknemers is om de voorgenomen collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen en ook om de gevolgen van voorgenomen collectieve ontslagen te verzachten door het nemen van de sociale begeleidingsmaatregelen (meer bepaald om bij te dragen tot herplaatsing of omscholing van ontslagen werknemers). De oorspronkelijke bedoeling (in de Richtlijn 75/129) van de melding aan het bevoegd gezag is om (dreigende) werkloosheid zoveel mogelijk te voorkomen. Bovendien dient op grond van artikel 4 lid 4 van de WMCO de werkgever te vermelden of een ondernemingsraad is ingesteld, of er een connectie is met een adviesplichtig besluit als bedoeld in artikel 25 WOR en ten slotte het tijdstip waarop de ondernemingsraad (ook over de uitvoering) zal worden geraadpleegd. Op grond van de preambule bij Richtlijn 98/59 en de ratio van de Richtlijn collectief ontslag dienen de bovenstaande materiële bepalingen ook in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegepast te worden. 5.5. Deze toepassing leidt tot de volgende overwegingen. In het onderhavige geval staat allereerst vast dat de verzoekende partij weliswaar een uitnodiging tot overleg heeft gezonden aan drie vakbonden, te weten CNV (Dienstenbond), RMU en FNV (Bondgenoten), maar dat zij niet ertoe is overgegaan twee andere – daadwerkelijk belanghebbende – vakbonden in de raadpleging te betrekken die veel meer leden dan FNV in de onderneming vertegenwoordigen, te weten de Unie en MHP. De omstandigheid dat de FNV aan (de gemachtigde van) verzoeker zou hebben toegezegd ook De Unie te betrekken levert geen in het kader van een door verzoeker te organiseren raadpleging voldoende inspanning op. De verzoekende partij heeft derhalve ten onrechte niet alle belanghebbende vakbonden geraadpleegd. Daardoor heeft over het onderhavige ontbindingverzoek (met een collectief ontslag karakter) onvoldoende overleg met de belanghebbende vakbonden plaatsgevonden. Op grond hiervan behoeft niet te worden onderzocht of er ook nog een raadplegingsverplichting op de werkgever rustte ingevolge de door de werkgever (in elk geval voor een bepaalde onderdeel ervan) toegepaste C. A. O. Metalektro of op een andere CAO (zoals wellicht die van de meubelindustrie). 5.6. Op de tweede plaats staat vast dat er in het bedrijf van verzoeker vroeger een ondernemingsraad is geweest, die thans niet meer functioneert. Op grond van artikel 2 van de WOR is verzoeker, die een ondernemer is die een onderneming in stand houdt waarin in de regel tenminste 50 personen werkzaam zijn, verplicht om een

!

12!

ondernemingsraad in te stellen en jegens deze ondernemingsraad de voorschriften die bij of krachtens de WOR worden gesteld na te leven. In artikel 48 van de WOR wordt deze verplichting van de ondernemer nog eens onderstreept. Een beroep van de werkgever (en ondernemer) op onvoldoende interesse van de zijde van de werknemers in (het functioneren van) een OR kan de werkgever niet baten, nu artikel 2 WOR de verplichting van de werkgever plaatst in het kader van het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen alsmede om de instelling en instandhouding van een OR te doen plaatsvinden ten behoeve van het overleg met een vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen. De kantonrechter constateert dat het aan dat overleg in het voortraject juist ontbroken heeft. 5.7. Wat betreft de gevolgen van de vastgestelde overtredingen van de WMCO wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 7 lid 1 WMCO worden de verzoeken, zolang het bevoegde gezag nog niet heeft beslist, niet in behandeling genomen. Tegen de geschetste achtergrond acht de kantonrechter deze “sanctie” echter niet opportuun. Immers, het is voldoende aannemelijk dat er sprake is van een financiële noodsituatie. Aanhouding van de verzoeken biedt dan ook geen soelaas en brengt een mogelijk faillissement van Kembo dichterbij, met alle gevolgen voor de overige werknemers van dien. Om deze reden zal dan ook aanstonds worden beslist op de verzoeken. Het niet naleven van de verplichtingen uit hoofde van de WMCO en de WOR, wordt dan ook in beginsel vertaald in het toe kennen een ontbindingsvergoeding. De positie van de werknemer en het bepaalde in artikel 7:611 BW 5.8. De werknemer is werkzaam als medewerker inkoop/logistiek. Hij is sedert 1 mei 2008 gedetacheerd bij Curry. Hij verricht daar reclamatiewerkzaamheden en biedt ondersteuning aan het logistieke proces van Curry. 5.9. Nu gesteld noch gebleken is dat Curry een einde wenst te maken aan de detachering, lag het op de weg van Kembo – alvorens het onderhavige verzoek in te dienen – om te onderzoeken of de werknemer bij Curry in dienst kan treden. Dit klemt te meer, gelet op de leeftijd van de werknemer bij ontslag, zijn lange dienstverband (bijna 33 jaar!) en zijn eenzijdige arbeidsverleden. Tegen deze achtergrond en in het licht van bepaalde in artikel 7:611 BW, rust op Kembo ten aanzien van de werknemer een bijzondere inspanningsverplichting. Nu gesteld noch gebleken is dat Kembo aan deze verplichting heeft voldaan, wordt het onderhavige ontbindingsverzoek als zijnde prematuur afgewezen. 5.10. Dit heeft tot gevolg dat de overige stellingen en weren verder onbesproken kunnen blijven. 6. De beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek af; veroordeelt Kembo in de kosten van de procedure, aan de zijde van de werknemer begroot op € 1.000,= voor salaris gemachtigde.

!

13!

JAR 1995/195 Sluiting vestiging, Advies plaatselijke OR of COR? Aflevering College Datum Rolnummer Rechter(s) Partijen

Trefwoorden Regelgeving JAR 1995/195

1995 afl. 13 Rechtbank Almelo 28 juli 1995 10918 KG ZA 95-132 Mr. Breitbarth 1. De Ondernemingsraad van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid N.V.C. Almelo BV te Almelo, 2. Gerardus Antonius Geers te Tubbergen, 3. Alphonsus Joseph Maria Hagedoorn te Ootmarsum, eisers, procureur: Mr F. Kolkman, tegen de naamloze vennootschap Coveco Beheer NV te Velp, kantoorhoudende te Almelo, gedaagde, advocaat: Mr R.A.A. Duk te 's-Gravenhage. Sluiting vestiging, Advies plaatselijke OR of COR? WOR - 25 ; 35 Rechtbank Almelo, 28-07-1995, 10918 KG ZA 95-132

Sluiting vestiging, Advies plaatselijke OR of COR? »Samenvatting Coveco heeft besloten, met instemming van haar Centrale Ondernemingsraad, onder meer NVC te sluiten. De ondernemingsraad van NVC stelt dat hierover aan hem advies gevraagd moet worden. De OR vordert in kort geding dat Coveco het besluit niet mag uitvoeren zonder dat hierover in een bodemprocedure is beslist. Coveco stelt dat de OR de verkeerde partij heeft gedagvaard en dat aan de OR geen advies toekomt omdat de COR reeds over de kwestie heeft geadviseerd. De president stelt vast dat de OR ontvankelijk is, nu in het Handelsregister Coveco als bestuurder staat geregistreerd en Coveco bovendien, als middelijk houdster van aandelen in NVC, moet gelden als de ondernemer die feitelijk het besluit tot sluiting van NVC heeft genomen. De OR komt echter geen adviesrecht toe, omdat het onderhavige besluit van gemeenschappelijk belang is voor de onderneming, nu het beoogt, door sluiting van onder meer NVC, de financiële situatie bij Coveco te verbeteren. Dit betekent dat de COR bevoegd was om over het besluit te adviseren in plaats van de OR NVC. De president wijst ook de vordering van twee betrokkenen af, nu Coveco jegens hen niet onredelijk heeft gehandeld door NVC te sluiten. beslissing/besluit »Uitspraak Het geschil, de beslissing en de motivering 1 In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten: a N.V.C. Almelo B.V., verder ook te noemen: NVC, exploiteert een slachterij in Almelo met circa 125 werknemers. NVC heeft een ondernemingsraad als bedoeld in de Wet op de ondernemingsraden (WOR); b NVC maakt deel uit van de 'Coveco-groep'. De 'Coveco-groep' bevat onder andere slachterijen in Twello, Gieten en Weert. Coveco heeft overeenkomstig artikel 33 WOR een centrale ondernemingsraad ingesteld; c Coveco heeft een voorgenomen besluit tot sluiting van NVC per 1 augustus 1995 en tot sluiting van de vestiging in Gieten bij adviesaanvraag d.d. 29 mei 1995 aan haar centrale ondernemingsraad voorgelegd; d De centrale ondernemingsraad heeft op 8 juni 1995 een positief advies omtrent de sluiting van NVC en de vestiging in Gieten uitgebracht; e Op 30 juni 1995 heeft Coveco het besluit genomen om NVC te sluiten;

!

14!

f De ondernemingsraad van NVC heeft op 16 mei 1995 Coveco verzocht budget beschikbaar te stellen om een adviseur aan te stellen om een deugdelijk advies te kunnen uitbrengen omtrent de toekomst van NVC, hetgeen bij brief van 30 mei 1995 is geweigerd; g Bij brief van 5 juni 1995 heeft de Ondernemingsraad een bemiddelingsaanvraag als bedoeld in artikel 36 lid 3 WOR ingediend bij de Bedrijfscommissie voor de vleeswarenindustrie. 2.1 Eisers vorderen thans -zakelijk weergegeven- Coveco te verbieden om enige activiteit te ondernemen die betrekking heeft op uitvoering van het op 30 juni 1995 door Coveco genomen besluit om NVC te sluiten, totdat de bedrijfscommissie en eventueel daarna de kantonrechter zich over het sub 1 g hierboven bedoelde bemiddelingsverzoek hebben uitgelaten en de Ondernemingskamer c.q. de Hoge Raad in hoogste instantie op een nog in te dienen verzoek ex artikel 26 WOR hebben beslist. 2.2 De Ondernemingsraad legt primair aan het gevorderde ten grondslag dat de Ondernemingsraad krachtens de WOR een adviesbevoegdheid heeft. Coveco heeft haar besluit tot sluiting van NVC genomen zonder het wettelijk verplichte advies van de Ondernemingsraad af te wachten. Daarnaast heeft Coveco nagelaten de Ondernemingsraad de gelden, de middelen en de termijn te verschaffen om tot een advies te komen. Subsidiair stelt de Ondernemingsraad dat, indien zij geen wettelijk adviesrecht mocht hebben, dit adviesrecht haar toekomt omdat Coveco haar dit heeft toegezegd. 2.3 Geers en Hagedoorn stellen dat het besluit van Coveco in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en de goede trouw als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek (BW). Door het uitvoeren van haar besluit handelt Coveco onrechtmatig. 2.4 Eisers stellen dat Coveco al jaren met verlies draait, maar dat NVC als enig onderdeel van Coveco de laatste jaren winst heeft behaald. Door NVC te sluiten zal Coveco een aanzienlijk bedrag ontvangen uit het Saneringsfonds Varkensslachterijen. Dit bedrag is groter dan dat de kosten van de sluiting van NVC zullen bedragen. Met het restant van dit bedrag wil Coveco haar financiële positie verbeteren, zo stellen eisers. Coveco kon in redelijkheid niet tot haar besluit komen nu zij dit voorjaar nog voor ƒ800.000,= aan nieuwe machines voor NVC heeft geïnvesteerd. Voorts is NVC de goedkoopst werkende slachterij van Nederland. Door de sluiting van NVC zal de kostprijs van het slachten van varkens omhoog gaan. Het argument van Coveco dat de sanering van de hele vleessector een rol speelt, speelt in dit verhaal geen rol, aldus nog steeds eisers. 3 Coveco voert verweer tegen het gevorderde. In de eerste plaats stelt zij dat eisers niet-ontvankelijk zijn in hun vordering. Mochten eisers wèl ontvankelijk zijn in hun vordering, dan stel Coveco primair dat de Ondernemingsraad in deze zaak geen wettelijk advies toekomt. Coveco heeft de Ondernemingsraad ook nooit toegezegd dat haar dit adviesrecht toekomt. Subsidiair stelt Coveco dat de Ondernemingsraad haar adviesrecht heeft verspeeld door niet tijdig gebruik te maken van haar adviesrecht. De ontvankelijkheid van eisers 4.1 Coveco betwist de ontvankelijkheid van eisers. Zij stelt daartoe dat de Ondernemingsraad niet Coveco als (voormalig) bestuurder van NVC in rechte had moeten betrekken, maar NVC, als ondernemer in de zin van de WOR. Bovendien is Coveco niet langer bestuurder van NVC aangezien een fusie tussen Coveco, Encebe en Gupa met zich meebrengt dat de statutaire directie thans door Dumeco, de nieuwe, gecombineerde onderneming wordt gevoerd. Geers en Hagedoorn zijn niet ontvankelijk in hun vordering omdat zij niet tot de kring van personen behoren aan wie krachtens artikel 2:15 BW een vorderingsrecht toekomt. 4.2 Eisers stellen dat navraag bij het betreffende register van de Kamer van Koophandel heeft geleerd dat Coveco nog altijd als bestuurder van NVC staat geregistreerd. De naam Dumeco staat nergens geregistreerd. 4.3 Omtrent de ontvankelijkheid van eisers overweegt de president dat eisers de juiste rechtspersonen hebben gedagvaard. In de eerste plaats kan Coveco eisers niet tegenwerpen dat zij thans is gefuseerd in Dumeco. Hoewel onbetwist is dat Coveco de Ondernemingsraad op 11 juli 1995 heeft

!

15!

medegedeeld dat Coveco niet langer statutair directeur van NVC is, aangezien Coveco door een fusie is opgegaan in Dumeco, blijkt dit niet uit de betreffende registers van de Kamer van Koophandel. Zolang de registers van de Kamer van Koophandel niet zijn aangepast moeten NVC en Coveco die onjuiste registratie tegen zich doen gelden. In de tweede plaats overweegt de president dat het begrip 'ondernemer' in de zin van de WOR ruim moet worden geïnterpreteerd. Coveco, als middelijk houdster van de aandelen in NVC, is de 'ondernemer' die feitelijk het besluit heeft genomen om NVC te sluiten. Zij is daarom te beschouwen als de rechtspersoon die de onderneming 'in stand houdt'. Daar komt bij dat Coveco overeenkomstig artikel 33 WOR een centrale ondernemingsraad heeft ingesteld waarin ook vertegenwoordigers van NVC zitting hebben. Coveco ziet zichzelf kennelijk ook als 'ondernemer' in de zin van de WOR. De Ondernemingsraad is derhalve ontvankelijk in haar vordering. 4.4 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Geers en Hagedoorn overweegt de president dat zij niet-ontvankelijk zijn voor zover hun vordering, gelijk zij gesteld hebben, is gegrond op artikel 2:15 BW. Artikel 2:15 BW komt slechts in aanmerking bij schending van de redelijkheid en billijkheid in de 'interne' verhoudingen binnen de rechtspersoon NVC. Geers en Hagedoorn vallen niet binnen de kring van personen die een beroep kunnen doen op artikel 2:15 BW. Voor hen staat de weg open van beroep op onrechtmatig handelen door Coveco jegens hen. De president zal de stellingen van Geers en Hagedoorn daarom beoordelen aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en hen ontvankelijk verklaren in hun vordering. Het adviesrecht van de Ondernemingsraad 5.1 Coveco betwist dat de Ondernemingsraad een adviesrecht had bij het besluit van Coveco om NVC te sluiten. Door de penibele financiële situatie bij Coveco, de noodzaak de slachtcapaciteit terug te brengen en de mogelijkheid om gelden te ontvangen in verband met de sanering, was het voorgenomen besluit om NVC te sluiten een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang in de zin van artikel 35 lid 1 WOR. Coveco kon daarom volstaan met een adviesaanvraag bij de centrale ondernemingsraad, zo stelt Coveco. Coveco stelt ook nimmer de Ondernemingsraad toegezegd te hebben dat zij wel een adviesrecht had. Zij heeft slechts, rechtens onverplicht, de Ondernemingsraad gevraagd een advies uit te brengen. 5.2 De Ondernemingsraad betwist dat er sprake is van een gemeenschappelijk belang in de zin van artikel 35 lid 1 WOR. De sluiting van NVC is feitelijk slechts een aangelegenheid betreffende NVC. Dat Coveco stelt dat het een gemeenschappelijke aangelegenheid is, is slechts een truc om de ondernemingsraad van NVC buiten spel te zetten en de centrale ondernemingsraad in te schakelen. Een centrale ondernemingsraad, waarin de vertegenwoordigers van de te sluiten onderneming een minderheid vormen, zal over het algemeen veel minder weerstand bieden tegen de voorgenomen sluiting. 5.3 De president overweegt dat krachtens artikel 26 WOR de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam bevoegd is om geschillen als de onderhavige tussen de Ondernemingsraad en de ondernemer te beoordelen. Vooruitlopend op een beoordeling van het geschil door de Ondernemingskamer kan de president het gevorderde slechts toewijzen indien aannemelijk is dat de Ondernemingskamer de Ondernemingsraad na een daartoe strekkend verzoek in het gelijk zal stellen en de voorgenomen sluiting van NVC zal terugdraaien. 5.4 Ten aanzien van het adviesrecht van de Ondernemingsraad overweegt de president dat krachtens artikel 35 lid 1 WOR de centrale ondernemingsraad de bevoegdheden van de Ondernemingsraad slechts overneemt, indien er feitelijk sprake is van een aangelegenheid met een gemeenschappelijk belang voor alle of voor een meerderheid van de ondernemingen waarvoor de centrale ondernemingsraad is ingesteld. Indien de centrale ondernemingsraad krachtens artikel 35 WOR bevoegdheden toekomt, dan treden deze bevoegdheden in de plaats van de betreffende bevoegdheid van de Ondernemingsraad. 5.5 Naar het voorlopig oordeel van de president is meer dan genoegzaam aannemelijk geworden dat de onderhavige sluiting een aangelegenheid is die een gemeenschappelijk

!

16!

belang heeft voor (een meerderheid van) de ondernemingen waarvoor de centrale ondernemingsraad is ingesteld. Onbetwist is gebleven dat Coveco ten tijde van het voorgenomen besluit evenals thans in een penibele financiële situatie verkeerde. Verder is duidelijk dat er landelijk sprake is van een overcapaciteit aan slachterijen. Door gebruik te maken van gelden uit het Saneringsfonds Varkensslachterijen kan Coveco de noodzakelijke capaciteitsvermindering en het daarbij behorende Sociaal Plan bekostigen. Coveco heeft daarop moeten besluiten binnen welke onderneming(en) de slachtcapaciteit teruggebracht moest worden. Het betreft hier derhalve een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang als bedoeld in artikel 35 lid 1 WOR, aangezien het voorgenomen besluit tot sluiting van NVC ook gevolgen heeft voor de slachtcapaciteit in de andere ondernemingen van Coveco. De centrale ondernemingsraad was derhalve op grond van de WOR exclusief bevoegd een advies uit te brengen over het voorgenomen besluit. 5.6 Niet is gebleken dat Coveco de Ondernemingsraad ongeclausuleerd heeft toegezegd dat haar een adviesrecht toekomt. Weliswaar heeft Coveco de Ondernemingsraad een advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot sluiting van NVC, maar zij heeft daar altijd het voorbehoud bij gemaakt dat dit 'rechtens onverplicht' en 'voor zover rechtens vereist' was. De Ondernemingsraad kan daaraan geen rechten ontlenen. 5.7 Gelet op het vorenstaande komt de Ondernemingsraad geen adviesrecht toe inzake het voorgenomen besluit van Coveco tot sluiting van NVC. Derhalve is niet aannemelijk en naar het voorlopig oordeel van de president zelfs zeer onaannemelijk- dat de Ondernemingskamer de Ondernemingsraad in het gelijk zal stellen indien de Ondernemingsraad beroep instelt ex artikel 26 WOR. Hetgeen de Ondernemingsraad omtrent haar adviesrecht verder naar voren heeft gebracht kan daarom buiten beschouwing blijven. Besluit Coveco en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid 6.1 Thans komt aan de orde de vraag of Coveco, door te besluiten dat NVC gesloten dient te worden, jegens Geers en Hagedoorn in strijd heeft gehandeld met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en of de uitvoering van het besluit een onrechtmatige daad van Coveco jegens hen oplevert. Vooropgesteld moet worden dat Coveco een aanzienlijke mate van beleidsvrijheid bij het besturen van haar onderneming toekomt. De toetsingsbevoegdheid van de president kan daarom slechts een marginale zijn, in die zin dat hij slechts kan nagaan of Coveco in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. Zou hij verdergaand toetsen, dan zou hij op de stoel van de directie gaan zitten en aldus zijn bevoegdheid overschrijden. Wel is het zo dat het onderzoek door de president zich dient uit te strekken tot zowel de totstandkoming van het concrete besluit dat ter beoordeling aan hem wordt voorgelegd, als de inhoud daarvan. 6.2 Niet gebleken is dat Coveco in redelijkheid niet tot haar besluit kon komen. Zoals reeds eerder overwogen bevond en bevindt Coveco zich in een penibele financiële situatie en is duidelijk dat er landelijk sprake is van een overcapaciteit aan slachterijen. Door gebruik te maken van gelden uit het Saneringsfonds Varkensslachterijen kan Coveco de noodzakelijke capaciteitsvermindering en het daarbij behorende Sociaal Plan bekostigen. Coveco heeft daarop besloten binnen welke onderneming(en) de slachtcapaciteit teruggebracht moest worden. Dat daarbij is gekozen voor NVC is niet onbegrijpelijk. Coveco heeft haar voorgenomen besluit en daarop volgende besluit uitgebreid gemotiveerd en de gevolgen van de sluiting voor de verschillende ondernemingen tegen elkaar afgewogen. Het kader van het kort geding maakt het niet mogelijk om de geschetste gevolgen op alle facetten te toetsen. Evenmin is gebleken van onregelmatigheden bij de totstandkoming van het besluit van Coveco. Zoals eerder overwogen heeft Coveco terecht de centrale ondernemingsraad om advies gevraagd. De centrale ondernemingsraad heeft positief geadviseerd omtrent de voorgenomen sluiting van NVC. Coveco heeft daarop het besluit genomen om NVC te sluiten, welk besluit zij thans wil uitvoeren. Van enig onrechtmatig handelen jegens eisers is derhalve niet gebleken.

!

17!

6.3 Dat Coveco -al dan niet in strijd met de overeenkomst met de Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen- machines aan het Oostblok verkoopt kan niet worden gezien als onrechtmatig handelen jegens eisers. 7 Gelet op het vorenstaande dient het gevorderde te worden afgewezen. 8 Gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR zal de president de Ondernemingsraad, hoewel de in het ongelijk gestelde partij, niet in de proceskosten veroordelen. De in het ongelijk gestelde partijen Geers en Hagedoorn zullen daarentegen wel de proceskosten dienen te dragen. Rechtdoende in kort geding I Wijst het gevorderde af. II Veroordeelt Geers en Hagedoorn in de proceskosten gevallen tussen hen en Coveco en aan de zijde van Coveco (...).

!

18!

ARO 2013/82 Instantie: Hof Amsterdam Datum: 3 april 2013 Magistraten: Mr. Van der Ouderaa, mr. Broekhuijsen-Molenaar, mr. Makkink, drs. Baart, drs. Scheltema Zaaknr: 200.121.388 OK LJN: CA1074 Roepnaam: OR Rotterdam Port Services Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1074, Uitspraak, Hof Amsterdam, 03‑04‑2013 Wetingang: WOR art. 25, 26 Brondocument: Hof Amsterdam, 03-04-2013, nr 200.121.388 OK Essentie De zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject rust eerst en vooral op de ondernemer. De ondernemer dient er naar te streven de ondernemingsraad effectief en binnen redelijke grenzen volledig te informeren over de achtergronden en gevolgen van het voorgenomen besluit. Het is binnen redelijke grenzen aan de ondernemingsraad om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te geven. De ondernemer dient er voor te zorgen dat de aan de ondernemingsraad verstrekte informatie voldoende concreet en voldoende beargumenteerd is om zinvolle medezeggenschap mogelijk te maken. De door de ondernemer gegeven informatie over de beweegredenen voor het voorgenomen besluit zijn niet consistent en toereikend. Het had op de weg van de ondernemer gelegen de ondernemingsraad uit eigen beweging informatie te verschaffen betreffende de financiële toestand van de onderneming, die als reden werd aangevoerd voor grote spoed en het niet treffen van maatregelen met het oog op de gevolgen van het voorgenomen ontslag voor de betreffende medewerkers. De ondernemer heeft voorts geen informatie verschaft over de wijze waarop het afspiegelingsbeginsel zal worden toegepast en over de beweegredenen om de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de werknemers die worden ontslagen niet nader te regelen, al of niet in de vorm van een sociaal plan. Aannemelijk is dat de ondernemer zonder goede grond onredelijke tijdsdruk op de ondernemingsraad heeft uitgeoefend. De opstelling van de ondernemer wekt de indruk dat deze de ondernemingsraad althans zijn advisering niet serieus neemt. De ondernemer is tekortgeschoten in haar zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject en in zijn informatieverplichting jegens de ondernemingsraad. Dit brengt mee dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit. De ondernemer wordt bevolen het besluit in te trekken en het wordt hem verboden uitvoering te geven aan het besluit.

!

19!

Partij(en) DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ROTTERDAM PORT SERVICES B.V., gevestigd te Rotterdam, VERZOEKER, advocaten: MR. S.F.H. JELLINGHAUS en MR. C.P. VAN DEN EIJNDEN, tegen ROTTERDAM PORT SERVICES B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER, advocaat: MR. J.J.W. VAN LADESTEIJN en MR. N.E.J.M. KENNIS. Uitspraak 1.Het verloop van het geding 1.1 Verzoeker zal hierna worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als RPS. 1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 7 februari 2013, heeft de ondernemingsraad beroep ingesteld tegen het op 16 januari 2013 aan hem bekend gemaakte besluit tot reorganisatie van RPS. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dat RPS bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen; RPS de verplichting op te leggen het besluit in te trekken; RPS te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit; te verplichten de gevolgen van het besluit ongedaan te maken; en voorts, bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding: RPS te verplichten de gevolgen van het besluit ongedaan te maken; RPS te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit. 1.3 RPS heeft bij op 14 maart 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de OR in de kosten van de procedure. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 maart 2013. Mr. Jellinghaus voornoemd heeft aan de hand van overgelegde pleitnotities het standpunt van de ondernemingsraad nader toegelicht en nadere, op voorhand aan de wederpartij en aan de Ondernemingskamer toegezonden producties in het geding gebracht. Mr. Kennis en mr. Ladesteijn voornoemd hebben het standpunt van RPS toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft RPS, bij monde van haar bestuurder H.S. Keiman (hierna Keiman) toegezegd dat RPS voorafgaand aan de in deze zaak door de Ondernemingskamer te geven beschikking het reorganisatiebesluit niet zal uitvoeren. In reactie daarop heeft de ondernemingsraad zijn verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingetrokken. Partijen hebben op vragen van de Ondernemingskamer nadere inlichtingen verschaft. 2.De vaststaande feiten 2.1 RPS heeft in maart 2009 (een deel van) de activiteiten van het gefailleerde SHB Havenpool Rotterdam B.V. overgenomen. RPS zet haar werknemers in voor het verlenen van diensten aan vijf grote opdrachtgevers in de Rotterdamse haven. 2.2

!

20!

Op 6 december 2012 heeft RPS aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit tot ontslag van een aantal werknemers, corresponderende met 35 fte (hierna ook: het reorganisatiebesluit). De adviesaanvraag houdt onder meer in: Hierbij treft u een adviesaanvraag ( …) aan in verband met een voorgenomen ontslag van 35 fte. [RPS] is hiertoe genoodzaakt ter afwending van zijn faillissement. (…) Na een moeizame start in 2009 wist RPS een enigszins stabiel marktaandeel aan inhuur van diensten te verwerven. RPS levert diensten aan vijf grote opdrachtgevers (APMT, ECT, ITR, P&O/NSF en UMT). (…) Bij vrijwel alle van deze opdrachtgevers is er sprake van dramatisch volumeverlies, namelijk een afname tot wel dertig procent. Daarnaast is door volumeverschuivingen bij bijna alle opdrachtgevers sprake van een overschot van de eigen arbeidscapaciteit. Hierdoor verrichten de eigen werknemers van de opdrachtgevers het werk zelf en is inhuur van RPS niet meer, of in mindere mate, nodig. (…) Tot mei 2012 was sprake van gebruikelijke marktomstandigheden (…). Vanaf mei 2012 is sprake van een omslagpunt. Bij een aantal opdrachtgevers is de behoefte aan inhuur van werknemers (aantal diensten) van RPS dramatisch en structureel afgenomen en is zelfs volledig permanent. In bijlage (I) treft u het aantal afgenomen diensten per maand in 2012 aan, alsmede het afnamepatroon 2010 - 2011 per opdrachtgever. Per opdrachtgever zijn een aantal specifieke factoren genoemd welke bepalend zijn voor de betreffende terminal(s). In bijlage (II) treft u het totaal aantal afgenomen diensten per maand 2012, alsmede het afnamepatroon 2010 en 2011. Zoals u kunt zien in het overzicht is het aantal geleverde diensten in de periode september 2012 - november 2012 met meer dan 62% afgenomen. De totale afname in de maanden oktober en november 2012 is, gecorrigeerd naar seizoensinvloeden, ernstig te laag. (…) Per 1 november 2010 is met alle medewerkers een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. Het aantal dagen per week is destijds herleid uit een gemiddeld aantal gewerkte dagen over de periode 1 januari 2010 tot 1 september 2010 per persoon. (…) Na de evaluatie over de periode 1 januari 2011 tot 1 september 2011 is de (…) verdeling van beschikbare diensten als volgt bepaald: Per 1 november 2011 28 medewerkers > 4 dagen 19 medewerkers = 4 dagen 60 medewerkers = 3 dagen 31 medewerkers = 2 dagen 8 medewerkers = 1 dag (…) Per 1 november 2011 is RPS voor 444 diensten per week verplichtingen met medewerkers aangegaan. (…) In de periode 1 oktober 2012 tot 30 november 2012 bedraagt het gemiddeld aantal diensten283per week. Dit betekent dat RPS voor gemiddeld161diensten per week (444 diensten - 283 diensten) geen werk heeft. Vanaf oktober 2012 lijdt RPS verlies. Naar verwachting lopen deze verliezen op tot EUR 390.000 (netto resultaat) in december 2012. Zonder ingrijpen zal dit niet verbeteren en zal een faillissement onafwendbaar zijn. (…) RPS heeft zorgvuldig bekeken of alternatieven mogelijk zijn, in plaats van de voorgenomen reorganisatie. Zo heeft RPS bekeken of op andere kosten, dan de personeelskosten, bezuinigd zou kunnen worden. Dit is helaas niet het geval. De grootste kostenpost bij RPS zijn de loonkosten. De totale kosten van RPS bedragen ongeveer EUR 8,5 mio op jaarbasis, de loonkosten zijn ongeveer EUR 8,1 mio op jaarbasis. Ook heeft RPS, zoals de ondernemingsraad bekend is, de afgelopen periode gesprekken gevoerd met de opdrachtgevers. De gesprekken zijn gevoerd met het doel de opdrachtgevers te overtuigen meer diensten af te nemen en te verifiëren of er uitzicht op enige verbetering zou zijn. Dit laatste bleek helaas niet het geval te zijn. Integendeel, de

!

21!

vooruitzichten zijn zeer slecht. De ondernemingsraad is van de uitkomst van deze gesprekken reeds op de hoogte gesteld op 3 december 2012. Het is niet reëel dat RPS nieuwe opdrachtgevers zal verwerven. (…) Voorgenomen besluit Gelet op de dramatische afname van het werkvolume is de directie genoodzaakt op een zo kort mogelijke termijn de arbeidsovereenkomsten van in totaal 35 fte te beëindigen (283 diensten per week/4,6 = 62 fte per week. Dit betekent dat er geen werk meer is voor 97 fte – 62 fte = 35 fte). Dat betekent dat, na een verkregen positief advies van de ondernemingsraad van RPS, met onmiddellijke ingang de volgende maatregelen zullen worden genomen: Voor de betrokken medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal op een zo kort mogelijke termijn een ontslagvergunning (…) worden aangevraagd. (…) De betrokken werknemers zullen worden geselecteerd op basis van toepassing van het zogenoemde “afspiegelingsbeginsel" (…) (…) Arbeidsovereenkomsten van medewerkers met een dienstverband voor bepaalde tijd, zullen niet worden verlengd. (…) Sociale gevolgen Gelet op de slechte financiële situatie bij RPS, is RPS niet in staat om een sociaal plan overeen te komen met vakorganisaties. Een sociaal plan zou tot gevolg hebben dat RPS failliet gaat. (…) Adviestraject De directie verzoekt de ondernemingsraad op een zo kort mogelijke termijn advies (…) uit te brengen, maar gelet op de acute noodzaak snel maatregelen te nemen, uiterlijk op maandag 10 december 2012 om 12.00 uur. De ondernemingsraad is tot die datum vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Indien de ondernemingsraad dit wenst, kan op vrijdag 7 december 2012 een aanvullende overlegvergadering gehouden worden waarin eventuele vragen beantwoord kunnen worden. (…) (…) Het voorgenomen besluit is evident noodzakelijk ter afwending van het faillissement van RPS. De directie rekent er dan ook op dat u spoedig een positief advies wilt geven. Indien er vragen zijn of aanvullende informatie is benodigd kunt u zich wenden tot ondergetekende. Bij de adviesaanvraag is (als bijlage III) een overzicht gevoegd van de winst- en verliesrekening per maand over de periode januari tot en met december 2012 met dien verstande dat de cijfers over de maanden november en december berusten op een schatting. 2.3 De termijn waarbinnen de ondernemingsraad diende te adviseren is op 7 december 2012 verlengd tot 13 december 2012. Op 12 december 2012 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden. Op 13 december 2012 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd. Dit advies houdt onder meer in: De ondernemingsraad voelt zich door de gang van zaken onder druk gezet. Zeker nu het hier een ingrijpend voorgenomen besluit betreft waarbij volgens het voorstel afscheid wordt genomen van een groot aantal collega’s. (…) Allereerst moet ondernemingsraad constateren dat de aanleiding om tot juist dit besluit te komen niet duidelijk is. Zo wordt in de adviesaanvraag gesteld dat sprake zou zijn van een structurele teruggang in werkzaamheden. Waarom hiervan sprake is, wordt niet met concrete feiten onderbouwd. De cijfers geven inderdaad aan dat vanaf oktober een daling is te zien in het aantal opdrachten. Echter, het is algemeen bekend dat in de maanden

!

22!

oktober – november sprake is van een terugval in het aantal diensten. (…) Opvallend daarbij is dat het overzicht van de geleverde diensten juist begin november wordt gestopt. Het is de ondernemingsraad bekend dat het aantal diensten inmiddels zou zijn aangetrokken en onder het personeel wordt teruggang in het aantal diensten niet zo ervaren als door u wordt aangegeven. (…) Daarenboven heeft ondernemingsraad ook overleg gevoerd binnen de haven met stakeholders en deze geven een heel ander beeld. Uit deze gesprekken blijkt dat de teruggang met name niet van structurele aard is. (…) (…) een aantal cruciale bescheiden om de financiële positie te beoordelen (…) zijn [niet] verstrekt. Daarbij valt te denken aan de jaarstukken van de afgelopen jaren, de balans alsmede een liquiditeitsbegroting. (…) Wanneer al tot een personeelsselectie moet worden gekomen, is het voor de ondernemingsraad onduidelijk waarom juist tot een reductie van 35 fte wordt gekomen. Waarop is deze aanname gebaseerd? Een enkele inschatting van het management, zonder nadere onderbouwing, is hiertoe te weinig. (…) Vervolgens moet ook worden geconstateerd dat onduidelijk is op welke wijze tot een selectie wordt gekomen van medewerkers die moeten vertrekken. In de adviesaanvraag wordt volstaan met de mededeling dat dit gebeurt in overeenstemming met het (…) afspiegelingsbeginsel. Echter, hoe dit concreet wordt uitgewerkt is onbekend. Binnen onze organisatie zijn medewerkers inzetbaar voor meerdere functies, hoe hiermee wordt omgegaan is onduidelijk. (…) Daarenboven is het voor de ondernemingsraad onbegrijpelijk dat er in het geheel geen sociaal plan wordt opgesteld alsmede dat op voorhand wordt aangegeven dat niet met de bonden zal worden overlegd. (...) niet duidelijk [is] gemaakt, waarom financieel er totaal geen ruimte zou zijn voor een regeling. Daarbij valt naast een financiële tegemoetkoming ook te denken aan een van werk-naar-werk-regeling e.d. (…) Daarenboven ontvangen een aantal medewerkers reeds nog een gedeeltelijke werkloosheidsuitkering, maar de WW-periode is voor de meeste medewerkers al opgesoupeerd. Dit brengt met zich mee dat hun ontslag grote gevolgen heeft. (…) In de adviesaanvraag wordt wel gesproken over (…) . een vrijwillig vertrekregeling, maar wat dan wordt aangeboden is onduidelijk. (…) 2.4 Bij brief van 13 december 2012 heeft de bestuurder van RPS aan de ondernemingsraad te kennen gegeven dat de motivering van het negatieve advies “feitelijk evident onjuist” is en aangekondigd de ondernemingsraad “zo spoedig mogelijk” te voorzien van een meer uitgebreide reactie. 2.5 Bij brief van 18 december 2012 heeft RPS aan de ondernemingsraad onder meer het volgende geschreven: Door gemakshalve meteen de deur dicht te doen, miskent u schromelijk uw verantwoordelijkheid, de ernst van de situatie en de nadelige gevolgen daarvan voor de collega’s, bij wie u paradoxaal genoeg geen gezichtsverlies lijkt te willen lijden. (…) U, FNV en de werknemers van RPS zijn van meet af aan van de zogenaamde “megadip” van de hoed en de rand op de hoogte (gesteld). Elk daarmee strijdig standpunt is volstrekt ongeloofwaardig (…) Uw stelling (…) dat werknemers van RPS geen teruggang in werkzaamheden zouden ervaren raakt kant, noch wal. (…) Na het indienen van de Adviesaanvraag heeft de Directie herhaaldelijk (…) aangeboden (i) u van nadere stukken te voorzien (…), (ii) enige vraag te beantwoorden en (iii) enige onduidelijkheid te verhelderen. (…) u en uw advocaat hebben RPS onmiskenbaar te kennen gegeven geen behoefte hebben aan enig aanvullend document, geen verdere vragen (...) te hebben of nadere toelichting/opheldering (…) te wensen. Het geeft dan natuurlijk geen pas dat u in uw negatieve advies (i) aangeeft dat de Directie cruciale bescheiden niet met u zou hebben gedeeld, (ii) beweerde onduidelijkheden opwerpt (…) en zogenaamd bij u bestaande vragen oproept (…) om vervolgens onvoorwaardelijk negatief (…) te adviseren. (…) Dat u doet voorkomen dat de noodzaak van de onderbouwde personeelsreductie u niet duidelijk is, lijkt (…) een volgende kunstgreep te zijn en is voor de Directie enkel een

!

23!

bevestiging dat u zich niet (...) hebt beziggehouden met het belang van RPS, verdisconterende dat u in het verleden nimmer op uw mond bent gevallen. Integendeel. Voor de directie is het een uitgemaakte zaak: uw negatieve advies stond a priori vast, alle inspanningen van de Directie en uw rol ingevolge de wet- en regelgeving, alsmede rechtspraak ten spijt. (…) Zoals u zelf al aangeeft (…) zijn de werknemers van RPS breed inzetbaar (…) voor meerdere functies. Dit maakt de afspiegeling complex. (…) Daarom heeft RPS (…) er voor gekozen in overleg te treden met het UWV (…). Het UWV was pas beschikbaar voor overleg op 14 december 2012. (…) Het UWV gaf aan dat RPS de afspiegeling het beste zou kunnen proberen af te stemmen met de vakbonden. Daartoe zal de Directie overgaan (...) ervan uitgaande dat de vakbonden zich bereid tonen hierover op vruchtbare, passende en verantwoorde wijze (...) in gesprek te gaan. (…) [Het] is onbegrijpelijk dat u (…) stelt dat het u onduidelijk is of RPS de financiële middelen heeft voor een sociaal plan. Onbegrijpelijk, nu PS het jaar 2012 met een verlies van maar liefst EUR 390.153 (-/-) verwacht af te sluiten. Dit staat nota bene (…) onomwonden in de Adviesaanvraag (…). (…) Gelet op (…) onder andere de evidente grovelijke misslagen in uw Negatieve Advies geeft de Directie u graag de mogelijkheid uw eerdere advies te herzien. Daarbij geldt dus dat de Directie geen enkel belang heeft enig stuk achter te houden of onduidelijkheid te laten bestaan. Houdt u dus geen vragen achter (…). De directie is graag bereid desgewenst alle mogelijke stukken (acht slaande op de vertrouwelijkheid daarvan) met u te delen, vragen te beantwoorden of onduidelijkheden op te helderen. (…) Graag verneemt de directie uiterlijk vrijdag 21 december 2012 12:00 uurvan u. 2.6 Bij brief van 20 december 2012 heeft de ondernemingsraad aan RPS te kennen gegeven niet in staat te zijn binnen de gestelde termijn te kunnen reageren op de brief van 18 december 2012 (die de ondernemingsraad zegt te hebben ontvangen op 19 december 2012 te 19.30 uur). Bij brief van 27 december 2012 heeft de ondernemingsraad onder meer het volgende aan RPS geschreven: U hebt ervoor gekozen om de ondernemingsraad onder tijdsdruk te zetten. Dat is uw eigen keuze geweest, terwijl voor de extreme tijdsdruk geen aanleiding bestond. (…) Gedurende deze overlegvergadering [De Ondernemingskamer begrijpt de overlegvergadering op 12 december 2012] heeft de ondernemingsraad zijn opmerkingen met u gedeeld en hebben we hierover gesproken. U hebt aangegeven dat de ondernemingsraad nog nadere informatie kon verzoeken, maar feitelijk zult u begrijpen dat dit onmogelijk was. Immers, de ondernemingsraad was nog steeds door u voor het blok gezet dat de volgende dag voor 12.00 uur een advies moest worden uitgebracht. Het is een illusie te veronderstellen dat de ondernemingsraad in de resterende tijd alle benodigde data zou opvragen, analyseren en dan ook nog met een goed onderbouwd advies zou komen. (…) Ondernemingsraad is bereid om het uitgebrachte advies te heroverwegen, mits aan hem deugdelijke informatie wordt verstrekt alsmede dat hij voldoende tijd krijgt om de informatie ook te bestuderen. Daarbij gaat het allereerst om de volgende informatie: 1. Wat is de juridische structuur van het Vervat-concern? (…) 4. (…) de jaarstukken RPS 2009, 2010, 2011. 5. Welk dividendbeleid is de afgelopen jaren gevoerd? 6. (…) de actuele cijfers zoals verwoord in de adviesaanvraag, inclusief bijgewerkte bezettingsoverzichten

!

24!

7. (…) gedetailleerd de inzetgegevens per opdrachtgever over 2011 en 2012, daarbij vermeld welke inzet per dag is gevraagd van welke functie(s). 8. (…) een overzicht per (…) werknemer (…) van zijn inzet over 2011 en 2012, inclusief daarin opgenomen de opdrachtgever, de verrichte functie. 9. (…) een opgave van het personeelsbestand, inclusief de functies die iedere werknemer kan verrichten en een opgave van de omvang van zijn dienstverband. 10. (…) de balans en de liquiditeitsbegroting voor de komende zes maanden (…) (…) 15. Hoe is de directie gekomen tot de stelling dat thans 35 fte’s moet (…) vervallen? (…) 19. Wat is de reden om in het geheel niet met de vakorganisaties te overleggen (…) om te komen tot een sociaal plan? (…) 21. Op welke wijze wordt bepaald hoe wordt gekomen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst? Met name nu het UWV ook aangeeft dat het afspiegelingsbeginsel niet c.q. moeilijk toepasbaar is. Welke criteria worden derhalve gehanteerd? 22. Wat is de reden om werknemers die bij een tweetal opdrachtgevers werkzaam zijn niet boventallig te verklaren? (…) 26. (…) een personeelslijst met daarop vermeld geboortejaar, arbeidsduur en functies. 27. Hoeveel medewerkers RPS zijn geboren tussen 1950-1959? 28. Waarom heeft RPS ervoor gekozen om zich niet aansluiten bij de seniorenfit-regeling? 2.7 Bij brief van 9 januari 2013 heeft RPS gesteld dat de vragen 1, 19 en 22 “op verkeerde uitgangspunten” zijn gebaseerd en dat dit beantwoording van deze vragen “zinloos” maakt, dat “in eerdere communicatie, alsmede hierboven” uitvoerig is ingegaan op de vragen 15 en 21 en dat die vragen daarmee “voldoende zijn beantwoord conform de WOR”. Ter beantwoording van de vragen 5, 9 en 10 heeft RPS als bijlagen bij de brief gevoegd (a) een uiteenzetting van het dividendbeleid, (b) een opgave van het personeelsbestand met de omvang van het dienstverband en de functies die iedere werknemer kan verrichten en (c) een liquiditeitsbegroting over de maanden januari tot en met mei 2013. Deze begroting vermeldt voor elk van deze maanden een omzet van € 275.000 exclusief BTW. In reactie op vraag 4 heeft RPS de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld de jaarstukken 2009, 2010 en 2011 in te zien. RPS heeft in deze brief de ondernemingsraad voorts verzocht uiterlijk 14 januari 2013 om 16.00 uur te berichten of hij bereid is zijn negatief advies te wijzigen in een positief advies. 2.8 Bij brief van 14 januari 2013 heeft de ondernemingsraad aan RPS te kennen gegeven zijn negatief advies te handhaven. In deze brief constateert de ondernemingsraad dat RPS zijn vragen grotendeels onbeantwoord heeft gelaten, dat er dus geen aanvullende, inhoudelijke informatie is verstrekt en dat de ondernemingsraad daarom geen reden ziet zijn advies te herzien. De ondernemingsraad stelt voorts dat daarbij een rol speelt dat de termijn voor heroverweging onredelijk kort is, in aanmerking genomen dat RPS twee weken de tijd heeft genomen om te reageren op de brief van de ondernemingsraad van 27 december 2012. 2.9

!

25!

Bij brief van 16 januari 2013 heeft RPS aan de ondernemingsraad medegedeeld te hebben besloten tot reorganisatie zoals uiteengezet in de adviesaanvraag van 6 december 2012. 3.De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft kort gezegd het volgende aangevoerd. De toelichting in de adviesaanvraag van de beweegredenen voor het besluit is ontoereikend, in het bijzonder wat betreft de gestelde structurele teruggang in werkzaamheden. Voorts ontbreekt in de adviesaanvraag belangrijke financiële informatie, te weten de jaarstukken over de afgelopen jaren, de balans en een liquiditeitsbegroting. RPS heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat 35 fte moet verdwijnen. RPS heeft niet toegelicht hoe het afspiegelingsbeginsel zal worden toegepast, terwijl toepassing daarvan problematisch is omdat de medewerkers inzetbaar zijn op verschillende functies. RPS heeft geen inzicht gegeven in welke functies er komen te vervallen. RPS heeft nagelaten een regeling te treffen om de gevolgen van het voorgenomen besluit voor het personeel op te vangen. Uit de correspondentie na 13 december 2012 blijkt dat RPS heeft nagelaten de door de ondernemingsraad verlangde informatie te verstrekken. 3.2 RPS heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Waar nodig zal de Ondernemingskamer hieronder op dit verweer ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer stelt voorop dat de zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject eerst en vooral op de bestuurder rust, waartoe de bestuurder er naar dient te streven de ondernemingsraad effectief en binnen redelijke grenzen volledig te informeren over de achtergronden en gevolgen van het voorgenomen besluit. Voorts is het binnen redelijke grenzen aan de ondernemingsraad en niet aan de ondernemer om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Hoezeer beslissingen over reorganisaties als de onderhavige noodzakelijkerwijs berusten op schattingen en veronderstellingen, de ondernemer dient ervoor te zorgen dat de aan de ondernemingsraad verstrekte informatie voldoende concreet en voldoende beargumenteerd is om zinvolle medezeggenschap mogelijk te maken. 3.4 Het belang van het naar behoren functioneren van de medezeggenschap is in dit geval bijzonder groot omdat de voorgenomen reorganisatie zeer ingrijpend is. Ter zitting heeft de ondernemingsraad (onweersproken) naar voren gebracht dat 35 fte correspondeert met 53 werknemers en dat het gehele personeelsbestand van RPS bestaat uit ongeveer 135 personen. Het voorgenomen reorganisatiebesluit strekt niet alleen tot het ontslaan van een groot deel van het personeelsbestand, maar heeft voor de werknemers die worden ontslagen verstrekkende gevolgen omdat, naar de ondernemingsraad onweersproken heeft gesteld, een groot deel van hen het recht op WW gedurende de afgelopen jaren reeds heeft “opgesoupeerd” en het voorgenomen besluit inhoudt dat geen sociaal plan of een andere regeling wordt getroffen met het oog op deze gevolgen. 3.5 In het licht van de onder 3.3 en 3.4 geformuleerde uitgangspunten zal de Ondernemingskamer hieronder beoordelen of RPS niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. Anders dan de ondernemingsraad primair heeft bepleit, zal de Ondernemingskamer daarbij mede acht slaan op de correspondentie tussen partijen tussen 13 december 2012 en 16 januari 2013, omdat partijen het adviestraject na 13 december 2012 feitelijk hebben voortgezet en RPS pas op 16 januari 2013 haar besluit aan de ondernemingsraad bekend heeft gemaakt. 3.6 De in de adviesaanvraag gegeven informatie over de beweegredenen voor het voorgenomen besluit is niet consistent en toereikend. Het besluit om de personele bezetting in te krimpen met 35 fte is gebaseerd op een blijvend gemiddeld aantal diensten van 283 per week, zijnde, volgens de adviesaanvraag, het gemiddeld aantal diensten in de maanden oktober en november 2012, terwijl, zoals de ondernemingsraad in haar advies van 13 december 2012 aan de orde heeft gesteld en RPS ter zitting heeft

!

26!

erkend, het aantal te verlenen diensten gedurende het jaar fluctueert en jaarlijks in de maanden oktober en november minder diensten worden verricht dan in de overige maanden van het jaar. Het had daarom op de weg van RPS gelegen om in de adviesaanvraag toe te lichten waarom het gemiddeld aantal diensten in de maanden oktober en november 2012 niettemin bepalend is voor het te verwachten gemiddelde aantal maandelijks te verrichten diensten in de periode vanaf januari 2013. De opmerking in de adviesaanvraag dat de afname in de maanden oktober en november 2012 “gecorrigeerd naar seizoensinvloeden, ernstig te laag is” is onvoldoende concreet, reeds omdat niet duidelijk is op welke wijze de seizoensinvloeden zijn verdisconteerd; integendeel elders in de adviesaanvraag wordt het aantal fte waarmee het personeelsbestand wordt verminderd berekend aan de hand van het gemiddeld aantal diensten per week in de maanden oktober en november 2012, zonder dat van enige correctie voor seizoensinvloeden blijkt. Ter zitting is overigens gebleken dat de daadwerkelijke omzet over de maanden november en december 2012 substantieel hoger was dan de geschatte omzet over deze maanden zoals vermeld in de desbetreffende bijlage bij de adviesaanvraag. Voorts is, ook na daarop gerichte vragen bij de mondelinge behandeling, niet duidelijk geworden waarom RPS in zijn brief van 18 december 2012 heeft gesteld dat de ondernemingsraad reeds in april 2012 met de zogenoemde megadip bekend was, terwijl uit bijlage III bij de adviesaanvraag pas vanaf oktober 2012 blijkt van een substantiële vermindering van de omzet. 3.7 Wat betreft de financiële positie van RPS, die in de adviesaanvraag wordt aangevoerd als reden voor grote spoed en voor het niet treffen van maatregelen met het oog op de gevolgen van het voorgenomen ontslag voor de desbetreffende medewerkers, had het op de weg van RPS gelegen om bij de adviesaanvraag uit eigen beweging informatie te verschaffen aan de hand waarvan de ondernemingsraad redelijkerwijs in staat zou zijn geweest de financiële toestand van RPS in haar advies te betrekken. In plaats daarvan heeft RPS ten onrechte geen actuele balans en geen liquiditeitsbegroting bij de adviesaanvraag gevoegd. De ondernemingsraad heeft in haar advies van 13 december 2012 gewezen op het ontbreken van de jaarstukken van de afgelopen jaren, de balans alsmede een liquiditeitsbegroting. RPS heeft pas bij brief van 9 januari 2013 een liquiditeitsbegroting aan de ondernemingsraad verschaft. Deze liquiditeitsbegroting over de maanden januari tot en met mei 2013 gaat uit van een omzet van telkens € 275.000 per maand, dat wil zeggen een omzet die nog lager is dan de, volgens de cijfers gevoegd bij de adviesaanvraag, geschatte omzet over november en december 2012, van telkens € 284.000 per maand en veel lager is dan de, volgens diezelfde cijfers, gerealiseerde omzet over oktober 2012 van € 525.917. Onduidelijk is gebleven waarop de begrote omzet over de eerste vijf maanden van 2013 is gebaseerd en waarom de seizoensinvloed in de liquiditeitsbegroting niet tot uitdrukking komt. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat deze begroting berust op redelijke aannames. Aan die twijfel draagt bij dat RPS ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat de gerealiseerde omzet over januari 2013 ongeveer € 700.000 bedraagt en over februari 2013 tussen € 600.000 en € 700.000, hetgeen zeer aanzienlijk afwijkt van de op 9 januari 2013 aan de ondernemingsraad verstrekte begroting. 3.8 Uit de brief van RPS van 18 december 2012 aan de ondernemingsraad begrijpt de Ondernemingskamer dat RPS zich reeds ten tijde van de adviesaanvraag realiseerde dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel gecompliceerd zou zijn, vanwege de brede inzetbaarheid van de werknemers. RPS kon er daarom in de adviesaanvraag niet mee volstaan te vermelden dat het afspiegelingsbeginsel zal worden toegepast. Op dit punt heeft RPS nadien, in haar brief van 18 december 2012, onvoldoende opheldering verschaft. Die brief houdt op dit punt immers feitelijk niet meer in dan dat RPS daarover met de vakbonden zal overleggen (als deze bereid zijn zich redelijk op te stellen) en verschaft geen informatie over de wijze waarop het afspiegelingsbeginsel in de ogen van RPS concreet toegepast zou kunnen worden. Nadat de ondernemingsraad op dit punt vragen had gesteld in haar brief van 27 december 2012, heeft RPS zich in haar brief van 9 januari 2013 ten onrechte op het standpunt gesteld over de toepassing van het

!

27!

afspiegelingsbeginsel afdoende informatie te hebben verstrekt. De brief van 9 januari 2013 bevat op dit punt geen nadere informatie, anders dan dat RPS stelt dat “enige vorm van onderhandeling met FNV Bondgenoten (…) een heilloze missie en apert funest voor RPS” is. Ook de bij deze brief als bijlage gevoegde brief van RPS aan FNV Bondgenoten van 21 december 2012 bevat geen nadere informatie over toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Per saldo heeft RPS dus geen informatie verstrekt over de wijze waarop zij het afspiegelingsbeginsel zal toepassen. 3.9 Mede gelet op de ingrijpende gevolgen van het voorgenomen besluit voor de werknemers die worden ontslagen, is in de adviesaanvraag onvoldoende informatie verschaft over de beweegredenen die RPS ertoe hebben gebracht deze gevolgen niet nader te regelen, al dan niet in de vorm van een sociaal plan. De blote stelling dat een sociaal plan tot gevolg zou hebben dat RPS failliet gaat, volstaat niet omdat het aan de ondernemingsraad onvoldoende aanknopingspunten biedt om dit onderdeel van het voorgenomen besluit te beoordelen en daarover te adviseren. In de loop van het adviestraject heeft RPS op dit punt geen nadere informatie verstrekt. Bij verweerschrift (nr. 73) heeft RPS nog gesteld dat zij “heeft besloten de werknemers van RPS geen sociaal plan aan te bieden (…) meenemende de onredelijke en onmogelijke houding van de OR en FNV Bondgenoten”. RPS heeft in reactie op daarop gerichte vragen bij de mondelinge behandeling, niet duidelijk gemaakt waarom het treffen van een regeling met het oog op de gevolgen van het besluit voor de werknemers afhankelijk zou zijn van de opstelling van de ondernemingsraad en FNV Bondgenoten en dit verband valt ook overigens niet in te zien. 3.10 RPS heeft noch in de adviesaanvraag, noch nadien toereikend toegelicht waarom zij van de ondernemingsraad heeft verlangd op zeer korte termijn te adviseren. De aanvankelijk door RPS aan de ondernemingsraad gelaten termijn, van donderdag 6 december 2012 tot maandag 10 december 2012 om 12.00 uur, was, nog afgezien van de gebrekkige informatieverschaffing door RPS, ontoereikend voor serieuze medezeggenschap over een zo ingrijpend besluit als het onderhavige. Dat geldt ook indien de verlenging van de gestelde termijn tot 13 december 2012 in aanmerking wordt genomen. RPS heeft, noch in de adviesaanvraag noch nadien, duidelijk gemaakt welke bijzondere omstandigheden – afgezet tegen het ingrijpend karakter van het besluit – haar noopten tot het stellen van deze zeer korte termijn. Dat RPS een zo korte termijn heeft gesteld is onbegrijpelijk in het licht van het feit dat RPS op 18 december 2012 in reactie op het negatieve advies van 13 december 2012 de ondernemingsraad de gelegenheid heeft geboden dit advies “te herzien” en daartoe een termijn heeft gesteld, aanvankelijk tot 21 december 2012 (opnieuw een onredelijk korte termijn mede in aanmerking genomen dat RPS van 13 december 2012 tot 9 januari 2013 de tijd heeft genomen om inhoudelijk te reageren op het advies van de ondernemingsraad) en uiteindelijk tot 14 januari 2013. RPS heeft niet verklaard waarom zij de ondernemingsraad niet aanstonds gedurende een redelijke termijn in de gelegenheid heeft gesteld advies uit te brengen. De geschetste gang van zaken maakt aannemelijk dat RPS zonder goede grond onredelijke tijdsdruk op de ondernemingsraad heeft uitgeoefend. 3.11 De door RPS in – onder meer – haar brief van 18 december 2012 gekozen formuleringen (“karikatuur van de werkelijkheid”, “volstrekt ongeloofwaardig”, “raakt kant noch wal”, “kunstgreep”, “evidente grovelijke misslagen” etc.) zijn onzakelijk en denigrerend en wekken de indruk dat RPS de ondernemingsraad, althans zijn advisering niet serieus neemt. Deze opstelling van RPS is onverenigbaar met haar zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject. 3.12 RPS heeft aangevoerd dat de ondernemingsraad tijdens de overlegvergadering op 12 december 2012 te kennen zou hebben gegeven geen behoefte te hebben aan nadere informatie. Een verslag van de overlegvergadering van 12 december 2012 is niet gemaakt, althans niet overgelegd. De ondernemingsraad heeft ter zitting deze stelling van RPS gemotiveerd betwist en heeft in haar brief van 27 december 2012 uiteengezet dat het, vanwege de door RPS gestelde adviestermijn die eindigde op 13 december 2012

!

28!

te 12.00 uur, feitelijk niet mogelijk was om op 12 december 2012 informatie op te vragen en deze binnen die termijn te ontvangen, te analyseren en te verwerken in een advies. Dat standpunt acht de Ondernemingskamer begrijpelijk. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat de ondernemingsraad op 12 december 2012 (of op enig ander moment tijdens het advies traject) te kennen heeft gegeven dat RPS toereikende informatie zou hebben verstrekt. 3.13 Op grond van de hierboven onder 3.6 tot en met 3.12 weergegeven overwegingen oordeelt de Ondernemingskamer dat RPS tekortgeschoten is in haar zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject en in haar informatieverplichting jegens de ondernemingsraad. Dit brengt mee dat RPS bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit. De Ondernemingskamer zal RPS de verplichting opleggen het besluit in te trekken en zal RPS verbieden uitvoering te geven aan het besluit. Ter zitting heeft RPS onweersproken verklaard dat zij geen uitvoering heeft gegeven aan het reorganisatiebesluit en toegezegd daaraan ook geen uitvoering te zullen geven in afwachting van de onderhavige beschikking. De ondernemingsraad heeft daarom geen belang bij een voorziening die ertoe strekt RPS te verplichten de gevolgen van het besluit ongedaan te maken. 4.De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat RPS bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het op 16 januari 2013 aan de ondernemingsraad bekend gemaakte reorganisatiebesluit; legt aan RPS de verplichting op om het reorganisatiebesluit in te trekken; verbiedt RPS handelingen te verrichten ter uitvoering van het reorganisatiebesluit; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte.

!

29!

JAR 2012/239 Reorganisatiebesluit kennelijk onredelijk, Besluit te weinig concreet Aflevering College Datum Rolnummer Rechter(s)

Partijen

Trefwoorden Regelgeving

2012 afl. 13 Gerechtshof Amsterdam 12 juli 2012 200.103.411/01 OK LJN BX4170 mr. Faber mr. Van der Ouderaa mr. Makkink prof. dr. Klaassen RA prof. dr. Hoogendoorn RA De Ondernemingsraad van de Vereniging Veilig Verkeer Nederland te Amersfoort, verzoeker, advocaat: mr. F.S.P. van der Wal, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Veilig Verkeer Nederland te Amersfoort, verweerster, advocaat: mr. M.R. van Hall, kantoorhoudende te Amersfoort. Reorganisatiebesluit kennelijk onredelijk, Besluit te weinig concreet, Informatierecht ondernemingsraad WOR – 25, WOR - 26

JAR 2012/239 Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2012, 200.103.411/01 OK, LJN BX4170 Reorganisatiebesluit kennelijk onredelijk, Besluit te weinig concreet, Informatierecht ondernemingsraad »Samenvatting Veilig Verkeer Nederland (VVN) heeft eind 2011 een reorganisatieplan opgesteld, dit naar aanleiding van de aankondiging van de overheid dat de rijkssubsidie 50% lager zou gaan uitvallen. Bij brief van 5 december 2012 heeft VVN advies gevraagd aan de OR. Tegen die tijd had de minister toegezegd de korting te zullen beperken tot 25%. Uiteindelijk is dit 15% geworden. VVN heeft laten weten dat zij niettemin de reorganisatie wil doorzetten. Er zou 11 fte moeten komen te vervallen in 2013, doorgroeiend naar 15 fte vanaf 2014. Bij VVN zijn circa 87 medewerkers in dienst. De OR heeft verschillende vragen gesteld over het reorganisatieplan, onder meer waarom de geringere korting (0,4 miljoen euro minder) niet heeft geleid tot een bijstelling van het reorganisatieplan. Ook heeft de OR gevraagd om doorrekeningen die de fte-reductie kunnen verantwoorden. Uiteindelijk heeft de OR negatief geadviseerd. VVN heeft het besluit toch genomen, waarop de OR beroep heeft ingesteld. De Ondernemingskamer is, alles overziend, van oordeel dat VVN is tekortgeschoten in haar verplichting de beweegredenen van het voorgenomen besluit voldoende duidelijk te maken en het besluit voldoende uit te werken. VVN heeft bijvoorbeeld, ondanks vragen van de OR, onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de doelstelling om 15 fte te besparen niet is bijgewerkt toen de korting minder groot uitviel. VVN heeft voorts onvoldoende gerespondeerd op vragen van de OR over de gevolgen van personele inkrimping, mede in aanmerking genomen dat het gaat om een substantiële vermindering van de bezetting, terwijl de reorganisatie niet voorziet in het beëindigen van bepaalde werkzaamheden. De Ondernemingskamer acht het in dit opzicht illustratief dat VVN op vragen van de OR naar berekeningen van de met de reorganisatie beoogde effecten, heeft geantwoord dat diverse scenario’s zijn doorgerekend en dat “de organisatie mag verwachten dat bestuur, het managementteam en de directie de juiste keuzes maken”. Daarmee heeft VVN het adviesrecht van de OR miskend. Zij had de OR inzicht moeten

!

30!

geven in eventuele verschillende scenario’s. Kort gezegd is de inhoud van de aan de OR verstrekte informatie onvoldoende concreet. Dat neemt niet weg dat er wel aanleiding is voor een reorganisatie. Het hoge abstractieniveau van (onderdelen van) het reorganisatieplan lijkt echter in de weg te hebben gestaan aan de verwezenlijking van behoorlijke medezeggenschap door de ondernemingsraad. NB. De Ondernemingskamer toetst hier sterk inhoudelijk en concludeert in feite dat de ondernemer zijn werk niet goed heeft gedaan. De plannen zijn te vaag. Zie in dezelfde zin «JAR» 2012/106, 2012/8 en 2011/167. Zie over het informatierecht van de OR ook «JAR» 2011/239. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Verzoeker zal hierna worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als VVN. 1.2. Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 9 maart 2012, heeft de ondernemingsraad beroep ingesteld tegen het op 9 februari 2012 aan de ondernemingsraad bekendgemaakte besluit tot reorganisatie van VVN. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht te verklaren dat het bestuur van VVN bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit had kunnen komen en voorts het bestuur te verplichten om het besluit geheel in te trekken. 1.3. VVN heeft bij op 26 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen. 1.4. Nadat de zaak op verzoek van partijen enige tijd is aangehouden in verband met mediation, is het verzoek behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juni 2012, alwaar mr. Van der Wal en mr. Van Hall de standpunten van de ondernemingsraad, respectievelijk VVN nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer overgelegde – pleitnotities. De ondernemingsraad heeft daarbij zijn verzoek vermeerderd aldus dat hij de Ondernemingskamer tevens verzoekt VVN te verplichten het bestreden besluit ongedaan te maken en de vacatures die inmiddels zijn ontstaan als gevolg van de uitvoering van het besluit “met de grootst mogelijke spoed en inspanning op te vullen”. VVN heeft tegen deze vermeerdering van het verzoek bezwaar gemaakt. Partijen hebben op vragen van de Ondernemingskamer nadere inlichtingen verschaft. 2. De vaststaande feiten 2.1. VVN is een maatschappelijke organisatie gericht op het bevorderen van de verkeersveiligheid. De activiteiten van VVN worden ontplooid door 87 beroepskrachten in samenwerking met duizenden vrijwilligers. 2.2. Op 31 augustus 2011 heeft adviesbureau DOC Advies in opdracht van VVN een Transitieplan Reorganisatie VVN opgesteld. Dit plan bevat de bevindingen van DOC Advies en conclusies van het managementteam en het bestuur van VVN en neemt tot uitgangspunt dat de subsidie van het ministerie van Infrastructuur en Milieu (in 2010 34% van de totale inkomsten van VVN) zal afnemen met 50%, van € 4.255.000 in 2012 tot € 2.127.000 vanaf 2015, en dat daarnaast de provinciale subsidies “allerminst zeker” zijn. Het Transitieplan noemt als bevindingen en knelpunten onder meer: “– Missie, visie en kernwaarden zijn onvoldoende gedragen door medewerkers; – Er is onvoldoende aansluiting in de activiteiten van Landelijke Steunpunt en Regio’s; – Bedrijfsmatig werken laat te wensen over (...) – Cultuur: neuzen niet de zelfde kant op, er heerst veel negativiteit, interne gerichtheid, veel onderlinge kritiek, groot wantrouwen; – Hoog ziekteverzuim (7,8%); – Er heerst een hoge mate van vrijblijvendheid; (...) – Voor een aantal afdelingen is de output moeilijk vast te stellen;

!

31!

(...) – Dalende trend leden en donateurs; – Alternatieve inkomstenbronnen onvoldoende benut (...);” Het Transitieplan houdt voorts onder meer in: “Het is belangrijk te beginnen bij het verbeteren van de basis binnen de organisatie als uitgangspunt en ondersteuning van de activiteiten: (...) – Bedrijfsmatiger werken, meer greep en sturing in de organisatie brengen; – het aantal directe uren vergroten door meer focus, meer greep op output en betere inrichting van de PDCA-cyclus. Het vergroten van het aantal directe uren met 5 procentpunt levert naar schatting 5 FTE op; – procesverbetering binnen de stafafdelingen (2 a 3 FTE); – de financiële grip versterken (ook richting de vereniging). – Ten aanzien van de organisatie-inrichting stellen wij voor om in de beroepsorganisatie de volgende veranderingen door te voeren: – Hef de afdelingen Beleid & Actie en Communicatie op en richt een nieuwe afdeling (...) op waarin marketing, communicatie en projectondersteuning een plaats krijgen; – Breng productinnovatie naar de regio; – Beperk beleidsgerichte taken tot verkeerinhoudelijke taken (...); – Versterk de aansluiting tussen landelijke steunpunt en regio’s. (...) De target die VVN zich oplegt is door bedrijfsmatiger te werken en door anders te organiseren circa 15 FTE te besparen. Hiervan komen 7 a 8 FTE vanuit het bedrijfsmatig werken en 5 FTE vanuit anders organiseren. Voor 2 a 3 FTE zal in de detailleringfase onderzocht worden hoe deze besparing gerealiseerd kan worden. (...) Het managementteam heeft zichzelf de ambitie gesteld om 1.500.000 euro uit te sparen (...)” Overeenkomstig het advies van DOC Advies zijn vervolgens door VVN werkgroepen samengesteld met als taak de geadviseerde veranderingen en verbeteringen uit te werken. 2.3. Bij brief van 5 december 2012 heeft de directeur van VVN aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot reorganisatie overeenkomstig het bij deze brief gevoegde Reorganisatieplan van 29 november 2011. Het Reorganisatieplan houdt onder meer in: “Eind november heeft (...) de minister toegezegd de korting aan VVN te zullen beperken van 50% tot 25%. Dit (...) betekent echter niet, dat onze reorganisatie niet meer nodig is. (...) De managementagenda en de eigen visie op de toekomst [vormen] de aanleiding voor de nieuwe organisatie, naast de kortingen van de overheidssubsidies. (...) Tegelijkertijd is nog steeds onzeker van welke kortingen we moeten uitgaan bij alle decentrale overheden. (...) Samenvattend zijn de belangrijkste structuurveranderingen voor VVN: – de huidige afdeling Communicatie en de afdeling Beleid en Actie worden opgeheven; – VVN creëert een nieuwe afdeling die Service & Strategie gaat heten. Kern van deze afdeling: – het faciliteren van de vereniging en de beroepsorganisatie bij visie- en strategieontwikkeling; – het profileren van VVN op ‘corporate’ niveau. (...) De afdeling S&S houdt zich bezig met verkeersveiligheidsbeleid, met participatie, kennismanagement, communicatie en marketing. – De afdeling Beheer gaat Bedrijfsvoering heten. De kern van de activiteiten blijft gelijk. – De aansturing van de VVN-producten en diensten gaat naar de regio’s. Ook innovatie van producten en diensten vindt daar plaats. Het landelijk werkplan is daarbij kaderstellend en op MT-niveau vindt de coördinatie plaats. (...)

!

32!

Er zijn 23 medewerkers (18.9fte) met een vervallen functie, en 69 medewerkers (55.3fte) met een (on) gewijzigde functie. Er ontstaat voor 4,5 fte aan nieuwe functies. (...) Doorbelasting projectmanagement uren (p.m. uren) Ook de regionale projectsubsidies staan onder druk. Uitgangspunt is een korting van 5%, 15% en oplopend tot 30% vanaf 2015.” Het Reorganisatieplan bevat voorts een overzicht van de vervallen functies en verwijst naar een aantal bijlagen waaronder een concept functieboek, een (concept) sociaal plan en een “begroting 2012 tot met 2016 Landelijk Steunpunt”. 2.4. In een memo van 12 december 2011 heeft de ondernemingsraad aan de directeur van VVN laten weten van mening te zijn dat de adviesaanvraag niet volledig is omdat daarin niet wordt ingegaan op de inhoud van en de beweegredenen voor het besluit, de te verwachten gevolgen van het besluit voor werknemers en de voorgenomen maatregelen naar aanleiding daarvan. Voorts heeft de ondernemingsraad aangekondigd dat “de reactie op de adviesaanvraag niet eerder dan in februari 2012 gereed zal zijn”. 2.5. VVN heeft tijdens overlegvergaderingen op 13 en 14 december 2011 het voorgenomen reorganisatiebesluit toegelicht en vragen van de ondernemingsraad beantwoord. Die toelichting hield onder meer in dat het reorganisatieplan uitgaat van een korting van 25% op de subsidie van het rijk en een schatting van de vermindering van subsidies van provincies en gemeenten en dat het doel van de renovatie is een toekomstbestendige organisatie tot stand te brengen zodat niet opnieuw gereorganiseerd behoefte worden indien in een later stadium de vermindering van subsidies van decentrale overheden bekend worden. In aansluiting op deze overlegvergaderingen heeft de ondernemingsraad bij e-mail van 15 december 2011 nog nadere vragen gesteld. 2.6. VVN heeft in reactie op het memo van de ondernemingsraad van 12 december 2011 (zie 2.4) in een memo van 19 december 2011 de adviesaanvraag nader toegelicht. Deze toelichting bevat een weergave van de hierboven onder 2.2 en 2.3 geciteerde passages uit het Transitieplan en uit het Reorganisatieplan en houdt voorts onder meer in: “Dit alles moet leiden tot een fte-reductie van 11 fte in 2013, door groeiend naar 15 fte vanaf 2014. Hiervoor is onder meer het Sociaal Plan opgesteld (...). De werkgever is zich ervan bewust dat als gevolg van de Reorganisatie gedwongen ontslagen onvermijdelijk zullen zijn.” 2.7. Bij e-mail van 11 januari 2012 heeft de ondernemingsraad nadere vragen gesteld, die VVN op 16 januari 2012 schriftelijk heeft beantwoord. Een vraag van de ondernemingsraad of de noodzaak tot reorganisatie is vervallen of dat de reorganisatie bijstelling behoeft in het licht van berichten dat de vermindering van de subsidie van het rijk maximaal 15% zal zijn, heeft de directeur van VVN onder meer als volgt beantwoord: “De noodzaak voor de voorgestelde reorganisatie blijft gehandhaafd. De aanleiding voor de reorganisatie is maar deels ingegeven door de korting van de rijkssubsidie. De MVS [Missie Visie Strategie; toevoeging Ondernemingskamer] en de managementagenda zijn cruciale beweegredenen voor de reorganisatie (...). Daarnaast worden de contouren van de bezuinigingen van lokale overheden steeds duidelijker zichtbaar (we worden al getroffen door kortingen; bestaande overeenkomsten worden al bijgesteld, etc.). Om deze klap op te vangen zullen we alle zeilen bij moeten zetten. (...).” 2.8. Op 17 januari 2012 heeft opnieuw een overlegvergadering plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft VVN op 23 januari 2012 een aangepaste versie van het Reorganisatieplan aan de OR gezonden. Deze versie bevat onder meer de volgende passage: “Voor wat betreft de aangekondigde korting op de subsidie van I&M aan VVN hebben de afgelopen maanden de nodige veranderingen plaatsgevonden. In eerste instantie was er sprake van een uiteindelijke korting van 50%, vervolgens van een totale korting van 25%, en tenslotte is de minister voornemens de korting op de subsidie aan VVN te beperken tot 15% (eenmalig en structureel) vanaf 2013 (...). Dit goede nieuws betekent echter niet, dat onze reorganisatie niet meer nodig is. De noodzaak blijft gehandhaafd. De aanleiding voor de reorganisatie is deels ingegeven door de korting van de rijkssubsidie. De Missie, Visie en Strategie (MVS) en de managementagenda zijn cruciale

!

33!

beweegredenen voor de reorganisatie. Daarnaast worden de contouren van de bezuinigingen van lokale overheden steeds duidelijk zichtbaar (we worden al getroffen door kortingen; bestaande overeenkomsten worden al bijgesteld, etc.). Ook blijkt dat we nog steeds een te hoog uurtarief hebben. Met name diverse decentrale overheden accepteren de huidige uurtarieven niet. Ook moet duidelijk zijn dat aanpassingen in het voorgestelde sociaal plan en de arbeidsvoorwaarden (...) zullen leiden tot extra investeringen en tot structurele kosten. Het moge duidelijk zijn dat willen we VVN toekomstbestendig maken, we alle zeilen bij moet zetten. Naast het reorganiseren van de beroepsorganisatie is het daarbij van cruciaal belang dat de vereniging een vernieuwingsslag maakt (...). De vernieuwing van de vereniging wordt niet in onderhavige plan meegenomen (...). (...) Uiteindelijk zullen burgers altijd met verkeers(on)veiligheid bezig blijven (...) Als we niet reorganiseren en vernieuwen zijn we niet/niet meer in staat om deze burgers te ondersteunen, te faciliteren, etc. Door het uitblijven van een passend aanbod, zullen de andere partijen – vaak met een commerci-ele inslag – steeds meer inspelen op de vraag van de burger op verkeers(on)veiligheidgebied, en VVN zal dan steeds meer terrein verliezen.” Deze versie van het Reorganisatieplan vermeldt voorts dat in de in het plan opgenomen meerjarenbegroting 2012-2016 geen rekening is gehouden met de indexatie van de salarissen en dat de ondernemingsraad heeft voorgesteld deze indexatie (2%) wel in die begroting op te nemen. 2.9. Op de 25 januari 2012 heeft opnieuw een overlegvergadering plaatsgevonden. De notulen van dit overleg houden onder meer in: “De OR (...) mist de financiële onderbouwing en doorrekening van vervallen/samenvoegen van functies, taken, tijdswinst door efficiënter werken, financiële winst door beperking van kosten. De OR heeft angst voor verlies van capaciteit en kwaliteit en vreest voor teveel opportunisme. De directeur antwoordt dat diverse scenario’s zijn doorgerekend en een inschatting van de mogelijkheden is gemaakt. Het MT en bestuur zijn ervan overtuigd dat de koers die nu voorstaat zeer kansrijk is. De bestuurder voegt toe dat in het belang van de toekomst van de organisatie keuzes gemaakt dienen te worden. De organisatie mag verwachten dat het bestuur, MT en de directie de juiste keuzes maken voor een toekomstbestendig VVN. (...) Gezien de reductie in korting vindt de OR een bezuiniging van 15 fte niet acceptabel. De OR vraagt de directie de financiële ruimte aan te wenden voor het behoud van fte’s en als back-up voor werk naar werk. Het bestuur (...) antwoordt dat hij de bezuiniging van 15 fte verantwoord vindt, mede gezien het feit dat nog niet zeker is of de 15% korting voor de gehele kabinetsperiode geldt en hoe de terugloop zal zijn van regionale en provinciale gelden. De bestuurder geeft de voorkeur aan het besteden van de eventuele financiële ruimte t.b.v. de formatie-inzet in de regio of om het sociaal plan te ondersteunen.” 2.10. Bij e-mail van 26 januari 2012 heeft de directeur van VVN aan de ondernemingsraad laten weten dat zij van mening is dat de inhoudelijke vragen van de OR inmiddels afdoende zijn beantwoord. De directeur heeft de ondernemingsraad voorts verzocht uiterlijk op 27 januari 2012 schriftelijk mededeling te doen van “eventuele breekpunten” ten aanzien van het Reorganisatieplan en van eventuele suggesties ten aanzien van het sociaal plan. Zij heeft de ondernemingsraad uitgenodigd voor een laatste overleg op 30 januari 2012 en verzocht uiterlijk 1 februari 2012 advies uit te brengen. Bij e-mail van dezelfde dag heeft de ondernemingsraad geantwoord dat hij van mening is dat de informatie onvoldoende is en dat bij gebreke van een definitieve versie van het Reorganisatieplan de ondernemingsraad niet in staat is “de breekpunten in kaart te brengen” en advies uit te brengen. 2.11. Bij e-mail van 30 januari 2012 VVN een aangepaste versie van het Reorganisatieplan, gedateerd op 29 januari 2012, aan de ondernemingsraad gezonden. In de bij dit Reorganisatieplan als bijlage gevoegde meerjarenbegroting wordt uitgegaan van een korting op de “projectsubsidies provincies” (ook aangeduid als “doorbelasting p.m. uren”) van 5% in 2012, 15% in 2013, 25% in 2014, 30% in 2015 en 30% in 2016, telkens ten opzichte van het in 2012 “ingediende” bedrag van € 820.000.

!

34!

2.12. Het verslag van de overlegvergadering op 30 januari 2012 houdt onder meer in: “(...) de OR [komt] tot het advies om de reorganisatie in drie delen op te splitsen, waarbij de uiteindelijke Deadline van de reorganisatie (1-1-2013) niet in gevaar hoeft te komen. De OR adviseert om te splitsen in: [1] De organisatiewijziging [2] De cultuurbehandeling [3] Functiehuis De OR stelt tevens voor om plannen voor die drie fases gezamenlijk met de directie vorm te geven/uit te werken. (...) De adviseur van de OR legt uit dat het bijvoorbeeld gaat om een overzicht van de verhoging van de inkomsten (...) en de verlaging van de kosten (...) in relatie tot de bezuiniging van de 15 fte. De directeur antwoordt er stellig van overtuigd te zijn dat een grotere tijdsspanne, geen grotere duidelijkheid zal opleveren. Zij voegt toe dat een splitsing van de onderwerpen zal leiden tot uitstel in tijd en dientengevolge tot grotere onzekerheid bij de werknemers. De reorganisatie leidt nu al tot grote onzekerheid en een zekere verlamming.” 2.13. Bij brief van 2 februari 2012 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. Het advies houdt onder meer in: “De OR (...) [ziet] de noodzaak en het nut [in] van een verandering binnen VVN. (...) Echter wil de OR dit wel gestaafd zien door de relevante en daadwerkelijke data en een gefundeerd plan. (...) Veranderingen vragen om up-to-date informatie en bijstellingen van de plannen. En dit ziet de OR onvoldoende terug. (...) De eerste berichten (na de zomer van 2011) waren een korting op de subsidie van 50% (ongeveer 2 miljoen euro). (...) Vervolgens werd de korting naar beneden bijgesteld tot 25% (1 miljoen euro) (...) om te eindigen met 15% (0,6 miljoen euro). Het verschil tussen 25% en 15% korting bedraagt een bedrag van 0,4 miljoen euro. De verandering heeft echter niet geleid tot een bijstelling van het reorganisatieplan. (...) De OR heeft meerdere malen gevraagd om de argumentatie en de doorrekeningen, die de FTE-reductie kunnen verantwoorden. De OR heeft de doorrekeningen niet gekregen en de gegeven argumentatie niet als voldoende ervaren. (...) Vanuit het Landelijk Bestuur is aangegeven dat bezuiniging van ongeveer 15 FTE als een ‘verantwoord risico wordt gezien’, hetgeen is herhaald door de bestuurder van het beroepsapparaat. (...) Tevens is de OR van mening dat het totale reorganisatieplan (...) te groots is opgezet. (...) het [is] voor de OR niet duidelijk geworden hoe de voorgenomen reorganisatie in de organisatie en voor de werknemers nadere invulling en praktische uitwerking gaat krijgen. (...) Concluderend was (en is) de OR van mening dat de OR onvoldoende informatie heeft ontvangen van de bestuurder om te komen tot een gefundeerd advies (...).” De ondernemingsraad heeft voorts geadviseerd de reorganisatie te splitsen in drie onderdelen, zoals weergegeven in het hierboven onder 2.12 aangehaalde verslag, en die onderdelen nader uit te werken in een gedetailleerd projectplan. 2.14. Bij brief van 9 februari 2012 heeft het bestuur van VVN aan de ondernemingsraad medegedeeld het voorgenomen besluit te hebben genomen. In die brief heeft VVN aangekondigd dat zij begin maart, na afloop van de opschortingstermijn, de medewerkers wil informeren over “de beoogde uitwerking van de plannen”. In reactie op het advies van de ondernemingsraad houdt de brief onder meer in: “Wij hebben tot 30 januari jl. de plannen geactualiseerd. U heeft bijstelling ontvangen omtrent de verminderde korting van de subsidie van I&M van 25 naar 15%, het plaatsingenplan, de verrekening van de tredeverhoging in de salarissen alsmede de indexering van de salarissen. Het mag en moet duidelijk zijn dat diverse toekomstige ontwikkelingen niet in het voordeel van VVN zullen uitpakken, zoals: – I&M geeft aan dat een subsidie korting van 15% gaat plaatsvinden. Echter, onduidelijk is of nieuwe op handen zijnde bezuinigingen VVN gaan treffen; – Voor wat betreft de subsidieovereenkomst met I&M verwachten wij ook een strakker regiem zoals we reeds ervaren bij de campagne ‘Laat je niet afleiden’ (...);

!

35!

– diverse keren is aangegeven dat decentrale overheden forse subsidiekortingen gaan toepassen (en dit soms al doen) op VVN-activiteiten. Het uurtarief dat VVN moet hanteren in verband met de lage productiviteit en hoge vaste kosten, wordt nu reeds door enkele decentrale overheden niet meer geaccepteerd; – natuurlijk gaan we ons meer focussen op het bedrijfsleven. Maar ook daar slaat de economische recessie toe. Eén en ander noopt ons om geen grote financiële risico’s te nemen, hetgeen zich onder meer vertaalt in minder mensen in vaste dienst, werken met een flexibele schil, en meer mensen inzetten op tactisch niveau. (...) Ten aanzien van de personele consequenties geeft u aan geen doorberekeningen te hebben gekregen en de argumentatie onvoldoende te achten. Zowel in ons overleg van 25 januari jl. als ons overleg van 30 januari jl. hebben wij gevraagd om formeel uw breekpunten te benoemen. (...) U heeft echter niet de breekpunten willen bespreken evenmin als het sociaal plan. (...) Gezien het werkpakket dat hopelijk beschikbaar blijft op lokaal niveau (...), zijn we bereid om het risico aan te gaan om het aantal fte met 3 uit te breiden. Dit betekent, dat de formatie niet inkrimpt tot 59 fte, maar tot 62. Bijgevoegd treft u aan de financiële berekening van deze toename van het aantal fte’s. Onlosmakelijk hieraan verbonden is echter de eis, dat de productiviteit toeneemt. (...) Logischerwijs zullen de fte’s derhalve organisatorisch in de regio’s worden ingezet; daar waar het primaire proces wordt uitgevoerd en de meeste declarabele uren kunnen worden gemaakt. (...) Het voorgestelde advies zou volgens u betekenen dat pas in juli 2012 helderheid gegeven kan worden over (een deel van) het reorganisatieplan. (...) Dat zou onacceptabel langere onzekerheid voor medewerkers betekenen. (...) Tevens leidt uitstel tot een forse afname van de periode waarin boventalligen op zoek kunnen gaan naar ander werk.(...) Uw gegeven advies, opsplitsing van het voorliggende reorganisatieplan en het opstellen van projectvoortgangsrapportages, zien wij niet in de lijn van onze adviesaanvraag (...) en beschouwen dat derhalve als een negatief advies.” 2.15. Naar aanleiding van door de ondernemingsraad op 22 februari 2012 gestelde vragen, heeft VVN bij memo van 29 februari 2012 het besluit als volgt nader toegelicht: “De toename van de 3 fte vanaf 2014 ten opzichte van 59 fte in 2014 en later, komt vanwege het herijken van het uitvoerend werk. Deze 3 fte komen ten voordele van de flexibele schil. De formatie bestaat dan uit 10 fte flexibel en 30 fte vast. Betreffende de salariskosten (zie tabel Ramingen Personeelskosten) zijn de genoemde bedragen gebaseerd op 74 fte. Onder deze bedragen ziet u de daling in euro’s vanaf het originele jaar 2012. Dit is gedaan voor de vergelijkbaarheid en zichtbaarheid van de 1% stijging betreffende functieschalen per jaar. De kosten per medewerker worden in bovengenoemde tabel genoemd en stijgen van rond € 57.000 in 2013 naar € 59.000 in 2016.” 2.16. VVN heeft tijdens een bijeenkomst op 12 maart 2012 haar werknemers geïnformeerd over de reorganisatie. 2.17. Bij brief van 27 maart 2012 heeft de ondernemingsraad de directeur verzocht om informatie met betrekking tot de uitvoering van de reorganisatie en aangedrongen op mediation de oplossing van de geschilpunten over de reorganisatie. 3. De gronden van de beslissing 3.1. VVN heeft aangevoerd dat de wijziging door de ondernemingsraad van zijn verzoek bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in strijd is met de goede procesorde. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het door de ondernemingsraad op 9 maart 2012 ingediende verzoek strekt er niet toe dat de Ondernemingskamer aan VVN de verplichting oplegt gevolgen van het besluit ongedaan te maken. VVN heeft onweersproken gesteld dat zij tijdens de personeelsbijeenkomst op 12 maart 2012 (zie 2.16) heeft aangekondigd het reorganisatiebesluit aanstonds te gaan uitvoeren. Dit strookt met de aankondiging daarvan in de brief van VVN aan de ondernemingsraad van 9 februari 2012 (zie 2.14). Uit de brief van de ondernemingsraad van 27 maart 2012 aan de directeur van VVN blijkt dat de ondernemingsraad wist dat VVN vanaf 12 maart 2012 het reorganisatiebesluit uitvoerde. Niettemin heeft de ondernemingsraad niet reeds toen

!

36!

haar verzoek vermeerderd, althans aan het bestuur van VVN aangekondigd zulks te zullen doen. Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat de ondernemingsraad ook nadien niet op enig tijdstip voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan het bestuur van VVN heeft aangekondigd haar verzoek te zullen vermeerderen, terwijl de ondernemingsraad er van op de hoogte was dat ter uitvoering van de reorganisatiebesluit individuele vaststellingsovereenkomsten tot stand zijn gekomen ter beëindiging van een aantal arbeidsovereenkomsten. Onder deze omstandigheden acht de Ondernemingskamer de vermeerdering van het verzoek in strijd met de goede procesorde en zal zij die vermeerdering buiten beschouwing laten. 3.2. De ondernemingsraad heeft kort gezegd het volgende aangevoerd. a. Uit het Reorganisatieplan blijkt niet dat taken of werkzaamheden worden afgestoten, terwijl de samenvoeging van de afdelingen Beleid & Actie en Communicatie in de nieuwe afdeling Service & Strategie gepaard gaat met het schrappen van 14,8 fte. Het is, ook na lezing van paragraaf 2.6.2 van Reorganisatieplan, onduidelijk op grond van welke feiten, calculaties en overwegingen de personele omvang van de afdeling Service & Strategie (8,6 fte) is vastgesteld. Voorts is niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze de vier regio’s deze teruggang kunnen opvangen, nu de bezetting van de regio’s slechts met 3 fte toeneemt. De doelstelling in het reorganisatieplan om het aantal directe (of declarabele) uren te vergroten met 5% is niet realistisch en levert geen substantiële besparing van fte’s op. De hierboven onder 2.10 weergegeven reactie van het bestuur op het verzoek van de ondernemingsraad om financiële doorrekeningen, geeft er blijk van dat het bestuur het recht op medezeggenschap miskent. De ondernemingsraad meent dat VVN tekortgeschoten in haar verplichting om de ondernemingsraad zodanig te informeren dat deze in staat is haar wettelijke taak te verrichten. b. VVN heeft er geen blijk van gegeven het werknemersbelang in voldoende mate te hebben meegewogen. c. Op basis van de gegevens in het Transitieplan (zie 2.2) en de presentatie door DOC advies aan het bestuur op 24 augustus 2011 levert een vermindering met 15 fte een besparing op van ruim € 1,1 miljoen per jaar. Onduidelijk is waarom het bestuur in de definitieve versie van Reorganisatieplan (pagina 9) uitgaat van een besparing van € 850.000. d. Het bestuur heeft onvoldoende toegelicht waarom de (uiteindelijke) subsidiekorting van € 638.000 (15%) moet leiden tot een besparing van € 1.283.000 en waarom dit moet worden gerealiseerd door reductie van het aantal werknemers. Het is niet begrijpelijk waarom de aanzienlijke beperking van de subsidiekorting (van 50% tot 15%) niet geleid heeft tot wijzigingen in het Reorganisatieplan; de door het bestuur in dit verband genoemde argumenten (toekomstige kortingen en hogere eisen aan subsidieverstrekking) zijn onvoldoende concreet en aannemelijk om als verklaring te dienen. Daarbij is van belang dat VVN over 2010 en 2011 (afgezien van de reorganisatie voorziening) winstgevend is geweest. e. VVN heeft onvoldoende oog voor de mogelijke negatieve gevolgen van een aanzienlijke personeelsreductie voor de werkdruk, de kwaliteit en het werkplezier; f. VVN heeft de door de ondernemingsraad als alternatief voorgestelde “langzame” reorganisatie ten onrechte verworpen. 3.3. VVN heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Waar nodig zal de Ondernemingskamer hieronder op dit verweer ingaan. 3.4. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het binnen redelijke grenzen aan de ondernemingsraad en niet aan de ondernemer is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Voorts rust de zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject eerst en vooral op de bestuurder, waartoe de bestuurder er naar dient te streven de ondernemingsraad effectief en zo volledig mogelijk te informeren over de achtergronden en gevolgen van het voorgenomen besluit. 3.5. Tijdens de overlegvergaderingen heeft de ondernemingsraad aangedrongen op financiële berekeningen en andere cijfermatige toelichtingen teneinde nader inzicht te verkrijgen in de noodzaak van de met de reorganisatieplan beoogde kostenreductie, mede in het licht van de omstandigheid dat de aanvankelijk aangekondigde korting op de

!

37!

subsidie van het Rijk van 50% (vooralsnog) beperkt blijft tot 15%. Voorts heeft de ondernemingsraad verzocht om nadere informatie over de vermindering van het aantal fte’s, in het bijzonder door opheffing van de afdelingen Communicatie en Beleid & Actie en samenvoeging van de door deze afdelingen verrichte werkzaamheden in de nieuwe afdeling Service & Strategie. 3.6. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is VVN tekort geschoten in haar verplichting de beweegredenen van het voorgenomen besluit voldoende duidelijk te maken en het voorgenomen besluit voldoende uit te werken, in het bijzonder wat betreft de vermindering van het aantal werknemers door de totstandkoming van de nieuwe afdeling Service & Strategie. VVN heeft ondanks daarop gerichte vragen van de ondernemingsraad onvoldoende duidelijk gemaakt waarop de door VVN reeds in augustus 2011 (zie 2.2) geformuleerde doelstelling “om 15 fte te besparen” berust en waarom deze doelstelling aanvankelijk is gehandhaafd, ook nadat bleek dat de aanvankelijk aangekondigde korting op de rijkssubsidie van 50% beperkt zal blijven tot 15%, gelet op de omstandigheid dat de subsidie van het Rijk grosso modo een derde van de inkomsten van VVN uitmaakt. De hierboven onder 2.7 en 2.8 weergegeven uitleg door VVN acht de Ondernemingskamer ontoereikend omdat onduidelijk is gebleven (a) welk gewicht en welke betekenis met betrekking tot de reorganisatie toekomen aan de “Missie Visie Strategie” en aan “de managementagenda”, (b) op grond van welke feiten en omstandigheden VVN aangenomen heeft dat bezuinigingen van lokale overheden de reorganisatie mede noodzakelijk maken en (c) op grond waarvan VVN tot uitgangspunt neemt dat de regionale projectsubsidies zullen dalen in de mate als hierboven onder 2.11 vermeld. Ook de hierboven onder 2.14 weergegeven passages uit de brief van 9 februari 2011 over toekomstige ontwikkelingen zijn te onbepaald om de beweegredenen voor het besluit voldoende inzichtelijk te maken. Daarbij komt dat namens VVN ter zitting desgevraagd is toegelicht dat decentrale overheden niet zozeer hebben aangedrongen op verlaging van de tarieven van VVN, maar hebben aangekondigd een prijsverhoging niet te zullen accepteren. 3.7. VVN heeft aangevoerd dat zij de financiële ruimte als gevolg van de beperking van de subsidie korting tot 15% gedeeltelijk heeft bestemd voor toekomstige salarisverhogingen (waarmee in de begroting aanvankelijk geen rekening was gehouden) en gedeeltelijk heeft gebruikt voor de uitbreiding van de personele bezetting van de regio’s. In het uiteindelijke besluit (en in de nadien op 20 februari 2012 en ter zitting gegeven toelichting) is echter niet duidelijk geworden welke financiële ruimte er naar oordeel van VVN was ontstaan en op grond van welke motieven is gekozen voor bestemming van (een deel van?) die ruimte aan toekomstige salarisverhogingen en uitbreiding van de “flexibele schil” van de regio’s. 3.8. VVN heeft evenmin voldoende gerespondeerd op vragen van de ondernemingsraad over de gevolgen van personele inkrimping, mede in aanmerking genomen dat het gaat om een substanti-ele vermindering van de bezetting, terwijl de ondernemingsraad onweersproken heeft gesteld dat de reorganisatie niet voorziet in het beëindigen van bepaalde werkzaamheden. Onduidelijk is gebleven hoe de voorgenomen bezetting van nieuwe afdeling Service & Strategie, (8,6 fte) zich verhoudt tot de bezetting van de op te heffen afdelingen Communicatie en Beleid & Actie (samen 23,4 fte) en wat in dit kader het effect is van het voorgenomen besluit om de regio’s te belasten met “de aansturing en innovatie van de VVN-producten en -diensten”. Daaraan doet niet af dat VVN het voorgenomen besluit in die zin heeft gewijzigd dat de bezetting van de regio’s is uitgebreid met 3 fte, omdat VVN onvoldoende heeft toegelicht wat per saldo het gevolg is voor de te verrichten werkzaamheden van de inkrimping met 14,8 fte op centraal niveau en de uitbreiding op regionaal niveau met 3 fte, nog daargelaten dat evenmin toereikend is toegelicht waarom de uitbreiding op regionaal niveau plaatsvindt in de vorm van flexibele arbeidskrachten. 3.9. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt voorts dat, zoals de ondernemingsraad heeft aangevoerd, onvoldoende is gebleken welke rol de belangen van de werknemers in de besluitvorming van VVN hebben gespeeld. 3.10. Afgezien van de in 3.6 tot en met 3.8 genoemde kwesties heeft VVN ook overigens aan de ondernemingsraad onvoldoende concrete informatie verschaft om hem in staat te

!

38!

stellen adequaat en zinvol te adviseren. Zo is onvoldoende uitgewerkt op welke wijze de beoogde toename van het aandeel directe of declarabele uren met 5 procentpunt kan worden bereikt, en, indien deze stijging wordt bereikt, dit tot de beoogde besparing in fte leidt. Ook de door VVN uitgesproken vrees dat VVN terrein zal verliezen aan commerciële partijen (zie 2.8) is niet geconcretiseerd. 3.11. Voor wat betreft de informatievoorziening acht de Ondernemingskamer het illustratief dat VVN op vragen van de ondernemingsraad naar berekeningen van de met de reorganisatie beoogde effecten, heeft geantwoord dat diverse scenario’s zijn doorgerekend en dat “de organisatie mag verwachten dat bestuur, het managementteam en de directie de juiste keuzes maken” (zie 2.9). Indien VVN daadwerkelijk alternatieve scenario’s onder ogen heeft gezien, had zij aan de ondernemingsraad inzicht moet geven in die scenario’s en in haar daarop gebaseerde afwegingen. Anders dan VVN lijkt te veronderstellen (zie 2.10 en 2.14) ligt het bovendien niet op de weg van de ondernemingsraad om “breekpunten” te formuleren, maar had VVN aan de ondernemingsraad (gevraagd en ongevraagd) de informatie moet verschaffen die de ondernemingsraad redelijkerwijs nodig heeft om deugdelijk te adviseren. 3.12. Aan dit alles doet niet af dat, zoals VVN heeft gesteld, VVN ruim de tijd heeft genomen om het reorganisatieplan op te stellen, daarbij gebruik heeft gemaakt van interne kennis in de vorm van werkgroepen, zich extern heeft laten adviseren, veelvuldig overleg heeft gepleegd met de ondernemingsraad en aan de ondernemingsraad een aanzienlijk budget ter beschikking heeft gesteld voor het naar eigen inzicht raadplegen van deskundigen. Een ander heeft niet kunnen voorkomen dat de inhoud van de door VVN aan de ondernemingsraad verstrekte informatie kort gezegd onvoldoende concreet was. De betrokkenheid van een aantal werknemers bij de voorbereiding van de reorganisatie in de vorm van werkgroepen, laat de wettelijke positie van de ondernemingsraad onverlet. Het is begrijpelijk dat VVN met het oog op de onzekerheid waarin haar werknemers verkeren hecht aan voortvarende besluitvorming, maar dit had niet in de weg behoeven te staan aan het verstrekken van adequate informatie aan de ondernemingsraad. 3.13. De Ondernemingskamer beschouwt het in het advies van de ondernemingsraad vervatte alternatief als een uiting van het hierboven reeds besproken informatiegebrek. Dit alternatief behoeft daarom geen nadere bespreking, anders dan dat de omstandigheid dat VVN het alternatief niet heeft overgenomen, op zichzelf geen reden is om te oordelen dat het besluit kennelijk onduidelijk is. 3.14. De slotsom is dat VVN in het licht van de onder 3.4 geformuleerde uitgangspunten, tekortgeschoten is in haar informatieverplichtingen jegens de ondernemingsraad. Dit leidt tot het oordeel dat VVN bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het bestreden besluit. De Ondernemingskamer zal VVN de verplichting opleggen het besluit in te trekken. 3.15. Dat neemt niet weg dat aannemelijk is dat er aanleiding bestaat om een reorganisatie van VVN tot stand te brengen. De bevindingen van DOC advies (zie 2.2) wijzen daarop en ook de ondernemingsraad heeft in zijn advies te kennen gegeven de noodzaak en het nut van een verandering binnen VVN in te zien. Naar de indruk van de Ondernemingskamer heeft het hoge abstractieniveau van (onderdelen van) het Reorganisatieplan, in de weg gestaan aan de verwezenlijking van behoorlijke medezeggenschap door de ondernemingsraad. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Veilig Verkeer Nederland bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het op 9 februari 2012 aan de ondernemingsraad bekendgemaakte reorganisatiebesluit; legt aan Veilig Verkeer Nederland de verplichting op om het reorganisatiebesluit in te trekken; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte.

!

39!

JAR 2013/223 Besluit ondernemer ingegeven door concernbelang, Andere belangen niet meegewogen, Geen wezenlijke invloed ondernemingsraad, Besluit kennelijk onredelijk Aflevering College Datum Rolnummer Rechter(s)

Partijen

Noot Trefwoorden Regelgeving

2013 afl. 13 Gerechtshof Amsterdam 09 juli 2013 200.125.814/01 OK mr. Broekhuijsen-Molenaar mr. Makkink mr. Lewin drs. Van den Belt dr. Verboom De Ondernemingsraad van Watts Industries Netherlands BV te Eerbeek, gemeente Brummen, verzoeker, advocaat: mr. D.G. Schouwman, kantoorhoudende te Veenendaal, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Watts Industries Netherlands BV te Eerbeek, gemeente Brummen, verweerster, advocaat: mr. T.J.C.M. Broekman, kantoorhoudende te Hilversum. mr. I. Zaal Besluit ondernemer ingegeven door concernbelang, Andere belangen niet meegewogen, Geen wezenlijke invloed ondernemingsraad, Besluit kennelijk onredelijk WOR - 25 , WOR – 26

JAR 2013/223 Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2013, 200.125.814/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2013:2336 Besluit ondernemer ingegeven door concernbelang, Andere belangen niet meegewogen, Geen wezenlijke invloed ondernemingsraad, Besluit kennelijk onredelijk »Samenvatting WINL is onderdeel van een multinationale groep van ondernemingen die zich richt op producten op het gebied van water(leiding). Aan het hoofd van het concern staat een Amerikaanse vennootschap. WINL is een dochtermaatschappij van WIEU, Watts Industries Europe BV. Bij WINL zijn 38 werknemers in dienst. Een deel van het werk is uitbesteed aan de sociale werkvoorziening. In het najaar van 2011 is een deel van de assemblageactiviteiten verplaatst naar de zustermaatschappij in Frankrijk. Daarbij is toegezegd dat alle kunststof keerkleppen in Nederland geassembleerd zouden blijven worden. In het voorjaar van 2012 is niettemin een deel van de keerkleppen overgeheveld naar Frankrijk. In januari 2013 heeft WINL de OR om advies gevraagd over het verplaatsen naar Frankrijk van de resterende productie/assemblageactiviteiten. In Nederland zou alleen een verkoop- en distributieorganisatie overblijven. De OR heeft negatief geadviseerd, maar WINL heeft het besluit toch genomen. In zijn beroep bij de Ondernemingskamer stelt de OR dat het besluit in feite op concernniveau is genomen en dat hij er geen enkele invloed op heeft gehad. Bovendien zou het besluit de opmaat zijn naar sluiting van WINL. De Ondernemingskamer stelt voorop dat, gegeven het feit dat WINL onderdeel uitmaakt van een concern, het onvermijdelijk en vanzelfsprekend is dat het belang van WINL mede wordt bepaald door het concernbelang. Dat neemt niet weg dat WINL bij het voorbereiden en nemen van haar besluit zelfstandig het concernbelang dient af te wegen tegen de overige belangen van WINL en dat WINL aan de OR inzicht behoort te geven in die belangenafweging. Bij die belangenafweging legt de concernstrategie gewicht in de schaal, maar niet per definitie het doorslaggevende. Een andere opvatting zou op

!

40!

onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het wettelijk stelsel van medezeggenschap. In onderhavige zaak blijkt uit geen van de overgelegde stukken dat een zelfstandige afweging door WINL is gemaakt van het concernbelang en de overige belangen van WINL. In de stukken wordt ingegaan op de Europese economie en op omzet- en winstgegevens op Europees niveau, maar wordt niet aangegeven welke rol WINL zelf heeft gespeeld bij de totstandkoming van het besluit. In de samenvatting van het besluit is vermeld dat is uiteengezet op welke wijze WIEU uitvoering gaat geven aan haar besluit ten aanzien van de reorganisatie van WINL. Verder blijkt niet dat WINL het risico van beëindiging van alle activiteiten in Nederland onder ogen heeft gezien. De conclusie is derhalve dat het besluit kennelijk onredelijk is en moet worden ingetrokken. NB. De overwegingen van de Ondernemingskamer in deze zaak zijn ook terug te vinden in «JAR» 1997/244, een vergelijkbare zaak. In «JAR» 1994/74 had de ondernemer naar het oordeel van de Ondernemingskamer het concernbelang wel voldoende afgewogen tegen de belangen van de Nederlandse onderneming. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Partijen worden hierna aangeduid als de ondernemingsraad en WINL. 1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 23 april 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat WINL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit “Focused on improved performance in Europe; De herpositionering van WINL BV” van 29 maart 2013 en bij wijze van voorziening aan WINL de verplichting op te leggen dit besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede om WINL te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van voornoemd besluit of onderdelen daarvan, kosten rechtens. 1.3. WINL heeft bij op 30 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zo begrijpt de Ondernemingskamer – de verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen. 1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 juni 2013. Bij die gelegenheid hebben mr. Schouwman en mr. Broekman de standpunten van de ondernemingsraad respectievelijk WINL toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en wat mr. Broekman betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. De door de ondernemingsraad op voorhand toegezonden nadere productie is, na bezwaar van WINL vanwege het vertrouwelijke karakter van in die productie vervatte informatie, niet overgelegd en maakt dus geen onderdeel uit van het procesdossier. De ondernemingsraad heeft aan WINL toegezegd de in haar bezit zijnde exemplaren van het desbetreffende stuk te zullen vernietigen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2. De vaststaande feiten 2.1. WINL is onderdeel van een multinationale groep van ondernemingen, die in het bijzonder is gericht op fabricage en verkoop van kranen, ventielen, afsluiters en dergelijke ten behoeve van waterleidingen en verwarmingsinstallaties. Aan het hoofd van het concern staat de Amerikaanse vennootschap Watts Water Technologies Inc. (hierna: WWT). WINL is een dochtermaatschappij van Watts Industries Europe B.V. (hierna: WIEU). WIEU is daarnaast de (tussen)houdstermaatschappij van een aantal andere Europese Watts-vennootschappen, onder meer gevestigd in Italië, België, Duitsland, Oostenrijk, Denemarken, Engeland, Spanje en Frankrijk. WINL maakt sinds 1988 onderdeel uit van het Watts-concern en heette voordien Ocean B.V. In het kader van zijn groeistrategie heeft het Watts-concern in de periode van 1988 tot 2011 ongeveer twintig ondernemingen in diverse Europese landen overgenomen. In 2011 heeft het Wattsconcern zijn Franse branchegenoot Socla SAS (hierna: Socla) overgenomen.

!

41!

2.2. A.S. Kiesouw en J.D. Cawte zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van WINL. Als bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1 sub e WOR treedt op J. Arentsen (hierna: Arentsen), die als controller deel uitmaakt van het managementteam van WINL. 2.3. Bij WINL zijn thans 38 werknemers (33,8 FTE) in dienst. Hiervan zijn 4 FTE gedetacheerd bij WIEU. De activiteiten van WINL in Eerbeek bestaan uit: a. verkoop en marketing; b. productie en assemblage; c. inkoop/goederenstroombesturing en magazijn/expeditie; d. engineering (onderhoud bestaande producten), ontwikkeling van nieuwe producten (R&D) en quality assurance en quality control; e. ondersteunende diensten zoals P&O en administratie. WINL heeft een deel van de assemblagewerkzaamheden uitbesteed aan Felua-groep, een onderneming in het kader van de Wet Sociale Werkvoorziening. Afhankelijk van de omvang van het werkaanbod zijn 70-110 werknemers van Felua-groep belast met assemblagewerkzaamheden voor WINL. 2.4. Op 9 juni 2011 heeft WINL aan de ondernemingsraad advies gevraagd over de voorgenomen verplaatsing van een deel van de assemblageactiviteiten en de bijbehorende algemene en ondersteunende functies van WINL naar Socla in Frankrijk. Die adviesaanvraag hield onder meer in: “Een aantal watergerelateerde producten wordt door zowel Socla als WINL ontwikkeld, geproduceerd en verkocht. Er is voor gekozen om de ontwikkeling en productie van waterappendages te centraliseren om kosten te besparen, afbreukrisico te verminderen en de kwaliteit te verhogen. (...) De keuze voor de productie locatie is Scola in Virey-le-Grand in Frankrijk, in verband met: schaalgrootte; – omzet (Socla (...) € 54m, WINL € 14m) – grote, goed geoutilleerde plant in Virey-le-Grand, – aantal fte (Scola France 382, WINL 40), de Franse markt is binnen Europa de grootste markt op het gebied van waterappendages; – van de export van WINL gaat 47% naar Frankrijk, – Socla realiseert 49% van haar omzet in Frankrijk. Vanwege het strategisch belang van de kunststof keerkleppen, de specifieke kennis die binnen WINL hierover is opgebouwd en de complexiteit van een eventuele transfer naar Socla, is besloten om de assemblage van kunststof keerkleppen bij WINL te continueren. Ook de messing keerkleppen die specifiek voor de Nederlandse markt bestemd zijn zullen door WINL geassembleerd blijven worden. (...) Voor de range (insert) kunststof keerkleppen zal WINL Product Competence Centre blijven. (...) Een nieuwe activiteit zal worden opgestart door WINL; het automatiseren van vlinderkleppen voor de Benelux markt.” Na een advies van de ondernemingsraad van 2 september 2011, heeft WINL op 8 september 2011 kort gezegd het hierboven aangehaalde voorgenomen besluit genomen en voorts besloten: “Alle kunststof keerkleppen zullen in Eerbeek worden geassembleerd. Dit houdt in dat inserts die momenteel door Socla worden geassembleerd in de nabije toekomst in Eerbeek zullen worden geassembleerd.” 2.5. Op 1 maart 2012 heeft WINL aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit dat ertoe strekt om, in afwijking van de onder 2.4 genoemde besluiten, de vlinderkleppen van Scola toch niet in Nederland te automatiseren. De ondernemingsraad heeft daarover op 12 april 2012 negatief geadviseerd. Op 16 april 2012 heeft WINL aan de ondernemingsraad medegedeeld dat zij heeft besloten het automatiseren van vlinderkleppen niet in Eerbeek te zullen laten plaatsvinden.

!

42!

2.6. Op 10 januari 2013 heeft WINL de ondernemingsraad advies gevraagd over haar voorgenomen besluit “Focused on improved performance in Europe; De herpositionering van WINL BV”. De adviesaanvraag houdt onder meer in: “3. Strategische koers Watts 3.1. Watts Water Technologies (...) WWT signaleert een neergaande trend in de economieën van Benelux, Frankrijk en Duitsland. Dit komt bovenop de voortdurende economische problemen in de ZuidEuropese landen, de recessie van de laatste maanden in de UK, gecombineerd met een significante daling van economische activiteit in Italië. Op deze waarnemingen moet WIEU adequaat anticiperen om te komen tot een meer kosteneffectieve bedrijfsvoering in Europa. 3.2. Watts Industries Europe WIEU geeft invulling aan de strategie van WWT door bedrijfsovernames en consolidatie van haar bedrijven om schaalvergroting en synergie te bewerkstelligen. (...) WIEU richt zich op het integreren van kleine bedrijven in grote organisaties (consolidatie) hetgeen leidt tot schaalvergroting en kostenbesparing. (...) 4. Voorgenomen maatregelen en gevolgen voor WINL 4.1. Strategische keuze Strategie van Watts in combinatie met de aanhoudende economische crisis en onzekere vooruitzichten (...) hebben geleid tot het voorgenomen besluit om alle productie gerelateerde activiteiten vanuit Eerbeek op zo kort mogelijke termijn te verplaatsen naar Socla SAS en Watts Industries Italia Srl. (WIIT). (...) 4.2. Scope Het resterende deel van de assemblage en ontwikkeling van WINL en de aansturing van activiteiten uitgevoerd door Sociale Werkplaats Felua-Apeldoorn worden overgedragen aan Socla en WIIT. (...) Aan Socla worden overgedragen: – ICO-Sales & Marketing van kunststof- en messing keerkleppen – Assemblage- en testactiviteiten van WINL (inclusief benodigde middelen en eigendom matrijzen) – Relatie met Felua die tijdelijk als Feeder Plant gaat functioneren – Engineering, Research & Development – Gerelateerde functies Aan WIIT worden overgedragen: – Mould Management (inclusief contact met leveranciers van matrijzen) – Gerelateerde functies Aan de ene kant vervalt daarmee het deel van de verkoop- en ondersteunende activiteiten wat gekoppeld is aan het hiervoor genoemde operationele activiteiten, aan de andere kant wordt de verkooporganisatie zo gestructureerd dat zij verder zal opereren als zelfstandige-unit, rapporterend aan de MD Benelux. Onder deze verkoop- en distributieorganisatie vallen tevens de inkoop-, magazijn- & expeditiefunctie. Algemene ondersteunende diensten worden vanuit WIEU uitgevoerd. Proefstand en Toolshop worden buiten gebruik gesteld. (...) 5. Effecten op organisatie WINL (...) Het verplaatsen van de resterende productie/assemblageactiviteiten betekent dat alle arbeidsplaatsen gerelateerd aan productie/assemblage komen te vervallen. (...) Doordat productverantwoordelijkheid wordt overgedragen aan Socla zal daarmee ook de verantwoordelijkheid ten aanzien van onderhoud aan producten (Engineering) en ontwikkeling (R&D), alsmede hardware en software worden overgedragen. In de nieuwe organisatie van WINL zijn Engineering en R&D dan ook niet opgenomen.

!

43!

(...) Op de locatie Eerbeek resteert een zelfstandige verkoop- en distributieorganisatie die naast activiteiten ten aanzien van Marketing & Sales ook de verantwoordelijkheden met betrekking tot Inkoop en Magazijn & Expeditie zal dragen. (...) 6. Personele organisatie (...) (...) het voornemen is om 13 mensen (12,0 FTE) gedwongen af te laten vloeien. Eén vacature wordt niet opgevuld. Vier medewerkers (4,0 FTE) worden overgeplaatst naar WIEU. Daarnaast zal één parsoon (0,2 FTE) herplaatst worden bij de nieuwe verkooporganisatie van WINL Additioneel te vervallen arbeidsplaatsen: – 7 detacheringscontracten van Felua-medewerkers; – ca 90 medewerkers bij de Felua te Apeldoorn (...) 7. Financiële achtergrond De aanhoudende druk op de resultaten blijkt uit de Europese cijfers (...). Watts Europe-Plumbing & Heating excl. Socla & Waus Year Total Net sales Operating Earnings Operating Earnings EUR * mln EUR * mln % of sales 2008 YTD NOV 304,8 38,2 12,5% 2009 YTD NOV 254,5 28,9 11,4% 2010 YTD NOV 263,2 30,8 11,7% 2011 YTD NOV 274,6 26,2 9,5% 2012 YTD NOV 269,2 23,4 8,7% Mede in de wetenschap dat er in de markt prijsverhogingen zijn doorgevoerd is er geen sprake van autonome groei in 2012. De winstgevendheid (‘Operating Earnings’) blijft aanzienlijk achter bij vorig jaar. Dit terwijl 2011 in negatieve zin al schril afsteekt bij de voorgaande jaren en de doelstelling van 12%. Ten aanzien van de voorgenomen reorganisatie wordt een terugverdienperiode van ruim 1 jaar verwacht. De kostenbesparing wordt gerealiseerd door het binnen Socla niet toevoegen van de bij WINL af te vloeien indirecte medewerkers. Daarnaast zullen er op basis van de schaalvergroting kostenbesparing worden gevonden in inkoopvoordeel door grotere volumes en het optimaliseren van processen. Het WINL budget voor 2013 zal worden aangepast aan de nieuwe activiteiten en organisatie rekening houdend met het moment van de transitie. Aangezien het hele productportfolio blijft bestaan zal de gebudgetteerde omzet aan Nederlandse klanten ongewijzigd blijven. De gebudgetteerde marge zal worden gereduceerd voor de door Socla te hanteren intercompany winstopslag op de kostprijs van artikelen die na de transitie door WINL bij Socla ingekocht worden, waarbij het uitgangspunt is dat de kostprijs van Socla de huidige kostprijs van WINL niet zal overschrijden. Wanneer er in het kader van de transitie toch in het productportfolio wordt gesneden of wanneer de kostprijs wordt overschreden, zal het budget van WINL hiervoor worden aangepast. 8. Adviesprocedure OR en Sociaal Plan (...) Met de vakbonden zal overleg plaatsvinden om het bestaande Sociaal Plan opnieuw van toepassing op de huidige reorganisatie te verklaren. (...) 9. Samenvatting In de voorafgaande hoofdstukken is uiteengezet op welke wijze WIEU uitvoering gaat geven aan haar voorgenomen besluit ten aanzien van reorganisatie van WINL (...)” 2.7. WINL heeft op 5 februari 2013 op verzoek van de ondernemingsraad nadere financiële informatie verstrekt en op 14 februari 2013 schriftelijke vragen van (de adviseur van) de ondernemingsraad beantwoord. De adviesaanvraag is besproken tijdens een overlegvergadering op 20 februari 2013. De notulen van deze vergadering houden onder meer in: “[Arentsen] vertelt dat het oorspronkelijk bij de vorige reorganisatie al de bedoeling was om de gehele productie naar Frankrijk te verhuizen, maar dat door de inzet van het

!

44!

WINL management is bereikt dat slechts een deel is overgebracht en de technische expertise is behouden. De druk op de cijfers is groot en de US wil daarom haar strategie, die synergie nastreeft, doorvoeren. Gevolg is minder productielocaties en schaalvergroting. Het zogeheten ‘Less roofs’ principe wat de wens tot opschaling inhoudt en waarmee bespaard kan worden op overhead. [Arentsen] geeft aan het jammer te vinden dat het de bedoeling is om de resterende productie nu ook naar Frankrijk te verplaatsen. Hij geeft ook aan dat het er niet om gaat dat wij deze productie in Nederland niet goed of efficiënt zouden doen (...). Dat je over het voorgenomen besluit dus een mening kunt hebben, maar dat het uiteindelijk gaat om de strategische keus van Watts en de besparing op geconsolideerd niveau. (...) Het is niet zo dat ontevredenheid over de prestaties van WINL de oorzaak is van de voorgenomen reorganisatie. De druk is ontstaan door de cijfers van de Holding. Door aanhoudend tegenvallende Europese cijfers, is het oude plan om (meer) synergie te realiseren binnen de groep opnieuw op tafel gelegd. Daarbij liggen kleine productie-units automatisch onder vuur. De WINL cijfers vormen dus geen aanleiding voor dit voornemen: ondanks tegenvallende handelsomzet in Nederland was het geboekte resultaat (winst) van de firma ongeveer gelijk aan dat van vorig jaar. Het is een Europese strategie en beslissing. (...)” 2.8. Op 22 februari 2013 heeft WINL vier nadere vragen van de ondernemingsraad, gesteld naar aanleiding van de overlegvergadering van 20 februari 2013, beantwoord en op 13 maart 2013 heeft WINL nadere financiële gegevens verstrekt aan de ondernemingsraad. 2.9. De ondernemingsraad heeft 11 maart 2013 negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit. Het advies houdt onder meer in: “3. Context (...) In 2011 is door advisering van de ondernemingsraad een dialoog ontstaan over de toekomst en de levensvatbaarheid van WINL. Deze dialoog heeft geleid tot een besluit, dat enerzijds de messing-productie naar Socla Frankrijk bracht en tegelijk de positie van WINL in de kunststofkeerkleppen versterkte door van WINL het competence Centre Inserts te maken. Ook werd toegezegd assemblagewerkzaamheden voor vlinderkleppen naar Nederland te halen. (...) In maart 2012 is een advies gegeven naar aanleiding van het voornemen de productie (assemblage) van vlinderkleppen niet in Nederland te doen laten plaatsvinden. Daarop heeft de raad negatief geadviseerd. (...) In die tijd was ook duidelijk dat de transitie van de messing productie naar Socla niet vlekkeloos verliep en dat de toezeggingen omtrent het centraliseren van de productie van kunststof keerkleppen binnen WINL ook niet volledig gerealiseerd bleek te worden: Socla bleef voor de eigen toepassingen de keerkleppen in Frankrijk produceren. (...) In zijn antwoord gaat de bestuurder uitsluitend in op het advies dat direct betrekking heeft op zijn voornemen en suggereert hij dat wij ons met de andere adviezen op terreinen begeven die nu niet aan de orde zijn. 4. Positie & rol van de bedrijfsleiding van WINL en de bestuurder (...) De bestuurder is naast controller van WINL ook controller van een Duitse Watts vestiging. Hij vervult de rol van bestuurder in de zin van de WOR, maar is niet meer dan twee dagen in huis, waarmee zijn ‘hoogste zeggenschap’ over de arbeid niet geloofwaardig kan worden ingevuld. (...) In het handelsregister worden twee bevoegde directeuren vermeld, de heer Kiesouw en de heer Cawte. Zij vervullen beide geen operationele rol binnen WINL (...) De bestuurder stelt in de overlegvergadering van 20 februari 2013 dat het nu voorliggende voorgenomen besluit rechtstreeks ingegeven is door de concernstrategie (...). Daarbij kijkt het concern naar de resultaten van Watts Europe. Daarin zijn naar de mening van de moeder verbeteringen te reviseren. (...) Vanuit (...) de (...) strategie (...) van de moeder (...), is de wens voortgekomen de productie bij WINL te integreren in andere bestaande Watts-plants. De invloed van de bestuurder op deze strategische keuze wordt, ook door hemzelf, aangeduid als ‘geen’. Daarbij is de invloed van de

!

45!

Nederlandse bestuurder nul. Bestuurders in Nederlandse vennootschappen van concerns zouden dan de facto geen zeggenschap uitoefenen en kunnen dan ook geen voornemens met de ondernemingsraad bespreken waarbij medezeggenschap van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit. (...) Watts werkt met omzet en margedoelstellingen voor haar dochters. (...) De eisen van Watts zijn in het licht van de economische werkelijkheid (crisis) feitelijk steeds onrealistischer geworden. Andere grote concerns stellen wel hun targets bij. Desalniettemin heeft het management van WINL en ook van Watts Europe geen beargumenteerde andere zienswijze ingebracht dan wel alternatieven aangedragen om daarmee de wereldwijde targets ter discussie te stellen. (...) 5. De businesscase (...) Het voorliggende voornemen gaat uit van een vlekkeloze transitie van (de verantwoordelijkheid voor) productie, R&D, logistiek en Quality (naar verschillende andere vestigingen van Watts in Europa). De raad heeft weinig vertrouwen in een goed verloop hiervan. (...) Immers na twee jaar samenwerken met Socla, blijkt er nog weinig samengewerkt te worden tussen Frankrijk en Nederland. Ook lijkt Socla stoïcijns ten aanzien van wel gemaakte afspraken (zie hierboven het gebruiken van WINL inserts in Socla-messing). (...) Wij voorzien voor WINL na het verlies van haar laatste productie-activiteiten een verder integratiescenario dreigen: de logistieke functie kan in Socla (Frankrijk en België) geïntegreerd worden en Sales kan gecentraliseerd in de Benelux. Het perspectief voor medewerkers van WINL is na deze reorganisatie dan ook significant ongunstiger dan wanneer de productie wel gehandhaafd blijft in WINL” 2.10. Op 29 maart 2013 heeft WINL aan de ondernemingsraad te kennen gegeven dat zijn advies niet tot wijziging van het voorgenomen besluit heeft geleid. WINL heeft dit besluit daarbij onder meer als volgt toegelicht: “Watts Water Technologies (WWT) streeft voortdurend naar verbetering van het bedrijfsrendement en concurrentiepositie. (...) Watts Industries Europe (WIEU) geeft invulling aan de strategie van WWT door bedrijfsovernames en consolidatie van haar bedrijven om schaalvergroting en synergie te bewerkstelligen. (...) WWT signaleert een neergaande trend in de economieën van Benelux, Frankrijk en Duitsland. Dit komt bovenop de voortdurende economische problemen in de ZuidEuropese landen, de recessie van de laatste maanden in de UK, gecombineerd met een significante daling van economische activiteit in Italië. Op deze waarnemingen moet WIEU adequaat anticiperen om te komen tot een meer kosteneffectieve bedrijfsvoering in Europa. Dit is tijdsbepalend voor de uitvoering van de voorgenomen reorganisatie bij WINL. (...) Zoals in de Business Case is aangegeven is de primaire doelstelling van het voorgenomen besluit, het volgen van de strategische koers van het Amerikaanse Corporate WWT en daarmee van ons moederbedrijf WIEU. (...) Er zijn wel degelijk alternatieven, voor zover passend binnen de strategie, bekeken en afgewogen voordat het voorgenomen besluit is geformuleerd. Het gaat dan met name om vragen over alternatieve locaties voor Productie, QA, Mould Management en R&D. Tevens zijn afwegingen gemaakt over de positie van Finance en HR ten opzichte van een zelfstandige verkooporganisatie. (...) Bij de beoordeling van de alternatieven is door het Management Team steeds gekeken naar de beste keuze in het kader van de continuïteit van Watts en WINL in het bijzonder. (...) [u] suggereert (...) dat het Management Team (...) kritiekloos de concernstrategie overneemt en de holding volgt. (...) Wij spreken dit (...) tegen aan de hand van (onder andere) onderstaande voorbeelden (...):

!

46!

– er is door de Bestuurder en het Management Team gesproken met het Europese Management om ten tijde van de reorganisatie van 2011 de verplaatsing van de volledige productie, inclusief kunststof keerkleppen en messing BNL, af te wenden; – na het overhandigen van de nota voor de eerste reorganisatie en gedurende de onderhandelingen met de OR, is het Management Team van WINL door het Europese management verzocht alsnog de gehele productie naar Socla over te hevelen. Ook dit is afgewend; – het Management Team heeft uitgebreid gepleit voor de ontwikkeling van de nieuwe generatie kunststof keerkleppen. R&D heeft de ruimte gekregen om hier uren in te investeren. (...) Daarnaast onderschrijft hij het Management Team de Watts corporate strategie an sich. (...) U stelt in (...) uw advies dat de invloed van de Bestuurder ‘geen’ zou zijn. Dit is een onjuiste voorstelling van zaken die in ieder geval blijkt uit het feit dat in de eerdere reorganisatie een ingrijpende wijziging in het oorspronkelijke plan van Watts Industries Europe is gerealiseerd door de Bestuurder en het Management Team. (...) De woorden die u de Bestuurder in de mond legt zijn niet terug te vinden in de notulen van de ORvergadering en uit zijn verband getrokken. (...) Het kostenvoordeel is vanuit Europees perspectief benaderd en gebaseerd op 12 FTE die gedwongen afvloeien, 1 vacature die niet vervuld wordt en 1 FTE besparing op Europees uitbestede werkzaamheden. (...) De besparingen die voortkomen uit synergie (...) zijn zoals u aangeeft moeilijker te begroten en daarom ook niet meegenomen in de kostenbesparing. (...) In een gesprek betreffende het voorgenomen besluit hebben vertegenwoordigers van de Felua Groep aangegeven dat het voorgenomen besluit invloed heeft op de Felua Groep, maar dat zij zich hierdoor niet voor onoverkomelijke problemen gesteld zien. Uw scenario (...) is dat een verdere integratiescenario dreigt. Er zijn op dit moment geen plannen in deze richting. (...) De alternatieven in uw advies, om de productie bij WINL te handhaven en de bestaande R&D afdeling binnen WINL opdracht te geven de nieuwe generatie keerkleppen te ontwikkelen om daarmee een hoger rendement voor WINL te realiseren, achten wij niet reëel. Dit omdat deze alternatieven voorbijgaan aan de strategische keuze voor schaalvergroting, aan de status van de productontwikkelingsprojecten, aan de mogelijkheid om deze projecten bij Socla voort te zetten en aan de mogelijkheid om bij Socla nieuwe productielijnen te gaan ontwikkelen.” 3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd: a. De ondernemingsraad heeft op het voorgenomen besluit geen wezenlijke invloed kunnen uitoefenen omdat het besluit is genomen door WWT en niet door WINL. De concernstrategie is dominant. Het besluit wordt door de bestuurder van WINL vrijwel kritiekloos geïmplementeerd. b. De continuïteit van WINL staat op het spel; de bestaande productie van WINL moet en kan in Nederland gehandhaafd blijven; c. De financiële onderbouwing van het besluit is enerzijds, wat betreft de te behalen voordelen te optimistisch en anderzijds een eenzijdige oplossing van de financiële doelstellingen, terwijl WINL aan de rendementseis van WWT voldoet. d. Een evenwichtige afweging van belangen ontbreekt; het negatieve effect op de werkgelegenheid (direct en indirect) staat niet in verhouding tot het extra rendement dat WWT met het besluit denkt te kunnen realiseren. e. Enig reëel onderzoek naar alternatieven heeft niet plaatsgevonden en de door de ondernemingsraad in zijn adviezen aangedragen alternatieven worden ten onrechte verworpen met het enkele argument dat deze niet passen binnen de strategie van WWT.

!

47!

3.2. WINL heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 3.3. Bij de beoordeling van het onder a. genoemde bezwaar van de ondernemingsraad stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Gegeven het feit dat WINL onderdeel uitmaakt van het internationaal werkzame Watts-concern, is het onvermijdelijk en vanzelfsprekend dat het belang van WINL mede wordt bepaald door het concernbelang. Dat neemt niet weg dat WINL bij het voorbereiden en het nemen van haar besluit zelfstandig het concernbelang dient af te wegen naast of tegen de overige belangen van WINL en dat WINL aan de ondernemingsraad inzicht behoort te geven in die belangenafweging. Bij die belangenafweging legt de concernstrategie gewicht in de schaal, maar niet per definitie het doorslaggevende. Een andere opvatting, die erop neerkomt dat WINL een op het niveau van WIEU genomen consolidatiebesluit slechts heeft uit te voeren, zou op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het wettelijk stelsel van medezeggenschap. 3.4. In de adviesaanvraag wordt uiteengezet dat de waarnemingen van WWT ten aanzien van de Europese economie en het beleid van WIEU, gericht op het integreren van kleine bedrijven in grote organisaties, hebben geleid tot het voorgenomen besluit om alle productiegerelateerde activiteiten van WINL te verplaatsen naar Socla en Watts Industries Italia Srl. (WIIT). Onder het kopje “Financiële achtergrond” noemt de adviesaanvraag slechts omzet- en winstgegevens op Europees niveau. De adviesaanvraag vermeldt niet welke rol WINL zelf in de totstandkoming van het voorgenomen besluit heeft gespeeld, laat staan dat duidelijk wordt gemaakt op welke wijze WINL haar belangen heeft afgewogen tegen die van het concern als geheel. Integendeel: onder het kopje “Samenvatting” staat dat in de adviesaanvraag “is uiteengezet gezet op welke wijze WIEU uitvoering gaat geven aan haar voorgenomen besluit ten aanzien van reorganisatie van WINL” (onderstreping toegevoegd, Ondernemingskamer). 3.5. Uit de notulen van de overlegvergadering van 20 februari 2013 maakt de Ondernemingskamer op dat in de aldaar verwoorde opvatting van de WOR-bestuurder van WINL de (positieve) resultaten van WINL geen aanleiding voor het voorgenomen besluit zijn en dat de beslissing tot het beëindigen van alle productiegerelateerde activiteiten van WINL is genomen op het niveau van WIEU. 3.6. In de toelichting op het besluit geeft de bestuurder voorbeelden waaruit zou moeten blijken dat bestuurder niet kritiekloos de concernstrategie overneemt (zie onder 2.10). WINL heeft in haar verweerschrift daarnaar verwezen ter bestrijding van het standpunt van de OR dat WINL zich geen eigen oordeel heeft gevormd over het nut en de noodzaak van de concernstrategie. De in de toelichting op het besluit genoemde voorbeelden hebben echter geen betrekking op het onderhavige besluit, maar op de eerdere reorganisatie in 2011 en een eerdere beslissing om te investeren in een nieuwe generatie kunststof keerkleppen. Dat laatste is bovendien inmiddels achterhaald omdat, zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken, de afdeling R&D van WINL inmiddels feitelijk is stilgelegd. De enkele mededeling in de toelichting op het besluit dat “het Management Team de Watts corporate strategie an sich” onderschrijft, geeft evenmin op toereikend inzichtelijke wijze blijk van enige belangenafweging door WINL. 3.7. Op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat noch de adviesaanvraag van 10 januari 2013, noch de notulen van de overlegvergadering van 20 februari 2013, noch de toelichting op het besluit van 29 maart 2013 blijk geeft van een zelfstandige afweging door WINL van het concernbelang en de overige belangen van WINL, laat staan dat WINL met deze stukken duidelijk heeft gemaakt hoe die belangenafweging tot het onderhavige besluit heeft geleid. Evenmin kan uit andere stukken worden afgeleid dat WINL het bedoelde inzicht aan de ondernemingsraad heeft verschaft. 3.8. In het licht van het bovenstaande heeft WINL onvoldoende haar stelling toegelicht dat zij zich een eigen oordeel heeft gevormd over de redelijkheid van de groepsstrategie en over de noodzaak een kostenbesparing door te voeren vanwege de aanhoudende druk op de groepsresultaten van WIEU en dat zij vervolgens een aantal aspecten heeft afgewogen. In haar verweerschrift stelt WINL dat zij in die afweging onder meer heeft

!

48!

betrokken of verplaatsing van de activiteiten van WINL mogelijk is, of de Nederlandse afzet niet in gevaar komt, of er substantiële financiële voordelen worden bereikt door verplaatsing van de activiteiten (ook in relatie tot de kosten van de reorganisatie) of er alternatieven zijn om tot een zelfde kostenbesparing te komen en of de reorganisatie onverantwoord is vanwege de gevolgen voor de werknemers van WINL en van de Feluagroep. De adviesaanvraag, de notulen van de overlegvergadering en de toelichting op het besluit geven echter geen inhoudelijk inzicht in de gestelde belangenafweging en de in het verweerschrift genoemde factoren hebben merendeels slechts betrekking op de wijze van uitvoering van het besluit tot beëindiging van de productiegerelateerde activiteiten van WINL. 3.9. Een zelfstandige en kenbare afweging door WINL van alle bij het besluit gemoeide belangen (waaronder het concernbelang) is niet alleen vereist met het oog op de verwezenlijking van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad, maar had ook voor de hand gelegen in het licht van de volgende omstandigheden: – relatief recent, in september 2011 (zie 2.4), had WINL nu juist besloten de assemblage van kunststof keerkleppen bij WINL te continueren, onder meer vanwege het strategisch belang van de kunststof keerkleppen en de specifieke kennis die binnen WINL hierover is opgebouwd; – dit besluit hield mede in dat inserts die toen door Socla werden geassembleerd, in de nabije toekomst door WINL zouden worden geassembleerd; dit deel van dat besluit is tot op heden niet, althans slechts in zeer geringe mate uitgevoerd, zoals bleek uit hetgeen WINL bij gelegenheid van de mondelinge behandeling desgevraagd daarover opmerkte; – het ligt, gelet op de op consolidatie gerichte strategie van WWT en WIEU, voor de hand dat beëindiging van de productiegerelateerde activiteiten van WINL gevolgen heeft voor de kans op behoud in de toekomst van de resterende activiteiten van WINL. Wat dit laatste betreft constateert de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad in zijn advies op dit risico heeft gewezen (zie 2.9) en dat in reactie daarop WINL in de toelichting op het besluit slechts heeft gesteld dat er “op dit moment geen plannen in deze richting” zijn (zie 2.10). WINL heeft aldus dit risico niet voldoende onder ogen gezien. Dat wordt bevestigd door het feit dat, zoals ter zitting is gebleken, binnen WIEU de reorganisatie die onderwerp is van de onderhavige procedure wordt aangeduid als “phase II” en dat WEU kennelijk het voornemen heeft opgevat om, bij wijze van “phase III” van de herstructurering, de verkoopactiviteiten van WINL over te brengen naar een Watts-vestiging in België. 3.10. De conclusie is dat het onder a. genoemde bezwaar van de ondernemingsraad gegrond is; de bestuurder van WINL heeft er geen blijk van gegeven naast het concernbelang de overige belangen van WINL daadwerkelijk te hebben meegewogen en aannemelijk is dat het besluit in wezen door WIEU is genomen, zodat het advies van de ondernemingsraad aan WINL ook niet van wezenlijke invloed kon zijn. Reeds op grond hiervan oordeelt de Ondernemingskamer dat WINL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. De Ondernemingskamer zal de verzochte voorzieningen tevens toewijzen. De overige bezwaren van de ondernemingsraad behoeven daarom geen bespreking. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Watts Industries Netherlands B.V. bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het op 29 maart 2013 aan de ondernemingsraad bekendgemaakte besluit Focused on improved performance in Europe; De herpositionering van WINL BV ; legt aan Watts Industries Netherlands B.V. de verplichting op om het genoemde besluit in te trekken; verbiedt Watts Industries Netherlands B.V. handelingen te verrichten ter uitvoering van het genoemde besluit; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. »Annotatie

!

49!

Deze uitspraak heeft betrekking op het adviesrecht in (internationale) concernverhoudingen. De OR is verbonden aan WINL, een Nederlandse concernmaatschappij van het Amerikaanse Watts Water Technologies-concern. Aan de orde is de verplaatsing van activiteiten van de Nederlandse vennootschap naar Frankrijk, hetgeen aanzienlijke gevolgen heeft voor de werkgelegenheid. Het (voorgenomen) besluit tot verplaatsing van de activiteiten van de dochtervennootschap wordt door het bestuur van de dochtervennootschap aan de OR voorgelegd. Het (voorgenomen) besluit staat echter niet op zich, maar vormt onderdeel van de - door het bestuur van de Amerikaanse moedervennootschap bedachte - concernstrategie die op het niveau van de dochtervennootschappen moet worden uitgewerkt. Ingelse omschrijft een dergelijk besluit als een ‘opvolgingsbesluit’ (P. Ingelse, 'Mede-ondernemen en concernenquête', Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2012-1, p. 27). Bij ‘opvolgingsbesluiten’ rijst de vraag wat de rol van het concernbelang is bij de belangenafweging die de dochtervennootschap in het kader van het adviesrecht dient te maken en bij de toets van de Ondernemingskamer in het kader van art. 26 WOR. In deze zaak liet de ondernemer zich naar het oordeel van de OR te veel leiden door het concernbelang en hield hij onvoldoende rekening met het belang van de Nederlandse werknemers. In de jaren 80 en 90 van de vorige eeuw is deze problematiek veelvuldig in de jurisprudentie van de Ondernemingskamer aan de orde geweest. De lijn in die jurisprudentie is de volgende: 1. Bij de vraag of een ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen, kan er niet aan voorbij worden gegaan dat de ondernemer onderdeel uitmaakt van een concern (Ondernemingskamer 19 februari 1981, NJ 1982, 244). De ondernemer mag en moet in sommige gevallen zelfs rekening houden met het concernbelang. 2. Het concernbelang legt wel gewicht in de schaal, maar is niet per definitie doorslaggevend (Ondernemingskamer 10 maart 1995, NJ 1995/374, Nering Bögel). De omstandigheid dat op holdingniveau de strategie is bepaald, betekent niet dat het op ondernemingsniveau uitvoeren van deze strategie door middel van een voorgenomen besluit per definitie als redelijk handelen van de leiding moet worden beschouwd (Ondernemingskamer 23 oktober 1997, «JAR» 1997/244, Nedlin). De ondernemer dient bij de besluitvorming zelfstandig en op redelijke wijze de betrokken belangen te wegen. Hij moet het concernbelang afwegen tegen het vennootschappelijk belang en het belang van de werknemers en dient eventuele alternatieven te onderzoeken (Zie ook: Ondernemingskamer 28 november 1991, NJ 1992/201, Batco) 3. De ondernemer moet bij de motivering van het opvolgingsbesluit duidelijk aangeven op welke wijze hij het concernbelang heeft afgewogen tegen de andere belangen en waarom hij een bepaalde keuze heeft gemaakt. Voor een volledig overzicht van alle jurisprudentie verwijs ik naar L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, diss. 2007, p. 141 e.v. Ook van de OR mag overigens verwacht worden dat hij in zijn advies rekening houdt met de omstandigheid dat de onderneming onderdeel uitmaakt van een concern. In de HIG-beschikking overwoog de Ondernemingskamer dat, nu de ondernemer in zijn adviesaanvraag had aangegeven dat het (voorgenomen) besluit samenging met strategische concernrechtelijke overwegingen, de OR dit in zijn advies had moeten betrekken (Ondernemingskamer 21 januari 1982, NJ 1983, 31 HIG). Uit de eerder aangehaalde zaak Nering Bögel lijkt zelfs af te leiden dat de argumenten van de OR van zwaarder gewicht moeten zijn indien de onderneming onderdeel is van een concern. Met deze beschikking volgt de Ondernemingskamer de in de jaren 80 en 90 ingezette lijn door te overwegen dat, vanwege het feit dat WINL onderdeel uitmaakt van het internationaal opererende Watts-concern, het onvermijdelijk en vanzelfsprekend is dat het belang van WINL mede wordt bepaald door het concernbelang. Dat neemt echter niet weg dat WINL bij het voorbereiden en nemen van het besluit zelfstandig het concernbelang dient af te wegen naast of tegen de overige belangen van WINL en dat WINL aan de ondernemingsraad een inzicht behoort te geven in die belangenafweging. Bij die belangenafweging legt de concernstrategie gewicht in de schaal, maar niet per

!

50!

definitie het doorslaggevende. De ondernemer heeft in casu onvoldoende inzicht gegeven in de wijze waarop hij het concernbelang heeft afgewogen tegen andere belangen, zoals de werkgelegenheid voor het Nederlandse personeel. De ondernemer heeft onvoldoende toegelicht dat hij zich een eigen oordeel heeft gevormd over de redelijkheid van de groepsstrategie en daarom is het besluit kennelijk onredelijk. Deze uitspraak laat wederom zien hoe belangrijk de motivering van het besluit is, ook in concernverhoudingen. Had de WINL in casu toegelicht waarom het concernbelang doorslaggevend zou moeten zijn, had de Ondernemingskamer hoogstwaarschijnlijk tot een ander oordeel gekomen. De Ondernemingskamer toetst immers niet inhoudelijk of het concernbelang voor de andere belangen, zoals de plaatselijke werkgelegenheid, dient te gaan, maar kijkt slechts naar de wijze van motivering. De zelfstandige belangenafweging van het bestuur van de dochtervennootschap blijft dus overeind in de art. 25 WOR- jurisprudentie. De Ondernemingskamer geeft geen gehoor aan de in de praktijk levende wens om het doorvoeren van concernbeleid bij concernmaatschappijen eenvoudiger te maken. Deze wens – van voornamelijk buitenlandse moedervennootschappen - heeft er wel mede toe geleid dat bij de invoering van de Wet Flex-BV de mogelijkheid is gecreëerd om in de statuten van de (dochter)BV op te nemen dat het bestuur (concrete) instructies van de algemene vergadering (de moedervennootschap) moet uitvoeren (Kamerstukken II 2006-2007, 31058, nr. 3, p. 90). Ik sluit niet uit dat dergelijke instructies in de statuten in de toekomst ook een rol gaan spelen in WOR-procedures. Bij de belangenafweging zal de ondernemer immers rekening dienen te houden met dergelijke statutaire verplichtingen. Art. 2:239 lid 4 BW bepaalt echter ook dat het bestuur niet verplicht is de instructies uit te voeren indien deze in strijd zijn met het vennootschappelijk belang. Ook hier zal dus een belangenafweging moeten plaatsvinden die moet worden toegelicht aan de OR. De ondernemer zal ook dan niet kunnen volstaan met de opmerking dat hij statutair verplicht is te handelen overeenkomstig het beleid van de moedervennootschap.

!

51!

NJ 1986, 498 Instantie: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) Datum: 4 juli 1985 Magistraten: IJsselmuiden, Wiegel, Chorus, Maas, Ovezall Zaaknr: 14/85OK LJN: AB8831 Noot: J.M.M. Maeijer Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:1985:AB8831, Uitspraak, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 04‑07‑1985 Wetingang: WOR art. 25 Brondocument: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 04-07-1985, nr 14/85OK Essentie Kennelijk onredelijk besluit. Samenvatting 1. De ondernemer kan zich niet voor het eerst ter zitting erop beroepen dat een besluit geen besluit is in de zin van art. 25 lid 1 WOR waaromtrent aan de ondernemingsraad (OR) advies moet worden gevraagd indien ondernemer en OR zich van de aanvang af op het standpunt hebben gesteld dat omtrent het voorgenomen besluit advies moet worden gevraagd en dit standpunt niet onjuist is. 2. Door bij een besluit geen voldoende uiteenzetting te geven van de redenen waarom van het advies van de ondernemingsraad is afgeweken doet de ondernemer wezenlijk tekort aan de in de WOR gewaarborgde belangen van de OR. Dit brengt in het algemeen met zich dat moet worden gezegd dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. 3. Het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad berust niet op de wet. Uitspraak Verzoekschrift van de ondernemingsraad van Interpharm BV, proc. Mr. J. Westhoff, adv. Mr. W. van Veen. 1 De feiten (post alia) De ondernemingsraad stelt beroep in tegen het besluit van de ondernemer tot verkoop van het huidige bedrijfspand aan de Ulgersmaweg te Groningen, met overplaatsing van de afdeling voor drogisterij-artikelen naar de vestiging Meppel en hervestiging van de afdeling voor farmaceutische produkten in een te huren pand in Groningen.

!

52!

Dit besluit is aan de ondernemingsraad medegedeeld bij brief van de ondernemer van 15 maart 1985 luidende: ‘In de overlegvergadering van 13 februari jl. bracht de ondernemingsraad een negatief advies uit inzake de voorgenomen beslissing ‘herhuisvesting vestiging Groningen’. In de interne notitie d.d. 1 maart 1985 werd dit negatieve advies schriftelijk bevestigd en beargumenteerd. Na een zeer zorgvuldige afweging, waarin de sociale consequenties van ons beleidsvoornemen de belangrijke plaats kregen, die zij verdienen, blijven wij de mening toegedaan, dat wij in verband met de toekomstige strategische positie van ons bedrijf de voorgenomen beslissing ten uitvoer moeten brengen. Onze argumenten daartoe zijn zowel in de voorbereidingen als in de adviesaanvraag zelve, zowel mondeling als schriftelijk, uitgebreid toegelicht en behoeven ons inziens hier geen herhaling. Uw argumenten achter het negatieve advies wierpen geen nieuw licht op de zaak en waren ons inziens voor een deel ook niet relevant voor de te nemen beslissing. Wij betreuren het, dat de ondernemingsraad en de directie bij dit belangrijke beleidsvoornemen niet tot een eensluidende conclusie konden komen.’ Interpharm BV is een dochtermaatschappij van Internatio-Muller NV en heeft tot doel de groothandel in farmaceutische en drogisterij-artikelen. Er zijn vestigingen te 's‑Hertogenbosch, Rotterdam, Amsterdam, Meppel en Groningen met in totaal ongeveer 500 werknemers. Uitvoering van het bestreden besluit zal ertoe leiden dat van de ongeveer 33 arbeidsplaatsen in de vestiging Groningen er ca. 12 komen te vervallen. In de overlegvergadering van 13 febr. 1985 heeft de OR een negatief advies uitgebracht. In de schriftelijke mededeling van 1 maart 1985 van de OR aan de bestuurders is dit advies als volgt verwoord: ‘Hierbij de schriftelijke bevestiging van het reeds tijdens de overlegvergadering van 13 februari jl. mondeling uitgebrachte negatieve advies. De OR is tot dit negatieve advies gekomen, op basis van de volgende argumenten: 1. Medio 1983 is aan het personeel meegedeeld, dat de vestiging Groningen in de huidige vorm zou blijven bestaan; de vestiging draaide goed en werd zelfstandiger gemaakt door de benoeming van de vestigingsleider tot vestigingsdirecteur. 2. Het resultaat van de vestiging Groningen is goed en stijgt nog steeds. 3. De investering, die moet worden gedaan om het pand acceptabel te maken voor de inspectie van de Volksgezondheid, moet worden gezien als het verrichten van achterstallig onderhoud. 4. De regio, waarin Groningen opereert, is commercieel gezien sterk verwaarloosd voor wat betreft de drogisterij-sector: in Friesland heeft ca. 14 jaar geen buitendienst gefunctioneerd. 5. Naar aanleiding van de eisen van de inspectie van de Volksgezondheid was in 1983 reeds een investering voor 1984 gebudgetteerd van ƒ 225 000 voor de renovatie van het pand. Dit bedrag was gebaseerd op een intern rapport, dat — ondanks een verzoek daartoe — niet aan de OR ter beschikking is gesteld. Hierna is er een nieuw rapport gemaakt, dat een (minimale) investering van ƒ 830 000 voor de renovatie van het pand opleverde. Dit laatste rapport was gebaseerd op een onderzoek door een extern adviesbureau. Voor dit onderzoek werd aan de OR geen advies gevraagd. De OR werd pas op de hoogte gesteld, toen het onderzoek bijna was afgerond. 6. De geboden oplossing ten aanzien van het pendelen van medewerkers tussen Groningen en Meppel (ca. 180 km v.v. — het reeds bestaande woon‑/werkverkeer) is sociaal gezien onaanvaardbaar. 7.

!

53!

In 1984 is er een mondelinge toezegging door de directie gedaan, dat — behoudens het pendelen — de verhuizing geen sociale consequenties zou hebben. 8. Ons verzoek om een gedeelte uit de meerjarenplanning ter inzage te krijgen werd niet gehonoreerd. 9. Tijdens het overleg is bij de OR de indruk gerezen, dat er reeds een besluit is genomen. Deze indruk wordt nog versterkt door het feit, dat uitstel van het advies om de zaak opnieuw te bespreken niet zou kunnen leiden tot een herziening van de reeds gemaakte keuze. Op basis van bovenstaande argumenten en gezien het verlies aan arbeidsplaatsen en overige sociale consequenties, is de OR van mening, dat de noodzaak ontbreekt om een besluit te nemen op basis van variant 4 uit de adviesaanvraag. De OR hoopt derhalve, dat dit advies er toe zal leiden, dat van het voorgenomen besluit wordt afgezien.’ 2 Het oordeel De ondernemer en de OR hebben zich van de aanvang af op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit is een besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR. Dit standpunt is niet onjuist. De ondernemer heeft zich eerst ter zitting erop beroepen dat het besluit tot herhuisvesting van zijn vestiging te Groningen niet is een besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR en dat de OR derhalve niet in zijn beroep kan worden ontvangen. Feiten of omstandigheden die bepalend zijn voor de wijziging van zijn standpunt heeft de ondernemer onvoldoende gesteld. Ook overigens zijn dergelijke feiten of omstandigheden niet aannemelijk geworden. De OR kan derhalve in zijn beroep worden ontvangen. De gronden die de OR voor zijn beroep aanvoert vat de Ondernemingskamer als volgt samen: — het besluit is strijdig met toezeggingen van medio 1983; — het besluit was reeds genomen voordat het advies werd uitgebracht; — het besluit is op economisch onjuiste gronden genomen; — in zijn mededeling van het genomen besluit gaat de ondernemer niet in op argumenten die in het advies naar voren zijn gebracht. De notulen van de overlegvergadering van 25 mei 1983 noch de schriftelijke mededeling van de directie van 6 juni 1983 houden een toezegging in. Ook overigens is van een toezegging niet gebleken. Derhalve verwerpt de Ondernemingskamer de desbetreffende grief van de OR. Eveneens verwerpt de Ondernemingskamer de grieven van de OR dat het besluit reeds was genomen voordat de OR advies had uitgebracht en dat het besluit op economisch onjuiste gronden is genomen. De OR heeft zijn desbetreffende stellingen op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Ingevolge het bepaalde in de tweede volzin van art. 25 lid 5 WOR dient — indien het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel is gevolgd — aan de ondernemingsraad tevens te worden medegedeeld waarom van het advies is afgeweken. In de brief van 15 maart 1985, waarbij de OR van het besluit in kennis is gesteld, zijn de redenen waarom van het advies van de OR is afgeweken slechts in zeer algemene termen vermeld. Op de specifieke bezwaren die de OR in zijn advies had aangevoerd is de ondernemer niet ingegaan. Door bij een besluit geen voldoende uiteenzetting te geven van de redenen waarom van het advies van de ondernemingsraad is afgeweken doet de ondernemer wezenlijk tekort aan de in de WOR gewaarborgde belangen van de OR. Dit brengt in het algemeen met zich dat moet worden gezegd dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. In het

!

54!

onderhavige geval is dit niet anders. Daaraan kan niet afdoen de stelling van de ondernemer dat de ondernemingsraad wist om welke redenen van het advies werd afgeweken en de ondernemer niet in herhalingen wilde vallen. Immers dan had het op de weg van de ondernemer gelegen daarvan melding te maken in (de motivering van) het besluit en te verwijzen naar de stukken waarin wel op de relevante bezwaren van de ondernemingsraad was ingegaan. Het beroep is mitsdien terecht ingesteld en de ondernemer zal het besluit dienen in te trekken. Het verzoek om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is ter zitting namens de OR hiermee toegelicht, dat nog nooit de vraag is beantwoord of een cassatieberoep schorsende werking heeft. Voor het geval cassatieberoep geen schorsende werking zou hebben, had de OR voorlopige voorziening kunnen verzoeken. Hij heeft dat echter niet gedaan en er is geen aanleiding om het wel verzochte aan te merken als verzoek om voorlopige voorziening. Het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad berust niet op de wet en zal daarom worden afgewezen. 3 De beslissing De Ondernemingskamer — verklaart dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen; — legt de ondernemer de verplichting op dit besluit in te trekken; — wijst het verzoek af tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad; — wijst het meer of anders verzochte af. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer 1 In dit geval was door de ondernemer advies gevraagd over een voorgenomen besluit zonder dat er door hem uitdrukkelijk bij was gezegd dat deze adviesaanvrage in zijn ogen een zgn. ‘vrijwillige’ was en geen adviesaanvrage in de zin van art. 25 WOR. Blijkens deze uitspraak kan het niet maken van een dergelijk voorbehoud de ondernemer opbreken, wanneer hij na het uitbrengen van het advies alsnog wil betogen dat er geen sprake was van een besluit als bedoeld in art. 25 WOR. Overigens, wanneer pp. het er over eens zijn dat het gaat om een besluit als bedoeld in art. 25 WOR, sluit de OK zich in het algemeen aan bij dit standpunt van pp., zonder zich ambtshalve af te vragen of dit standpunt wel juist is. Zie bijv. OK 11 juni 1981, NJ 1982, 247 met mijn noot. Zie voorts Van Slooten in bundel P.L. Dijk, 1986, p. 249. Nu i.c. een partij, zij het achteraf terug kwam op dit gemeenschappelijke standpunt, achtte de OK het verstandig toch maar te overwegen dat het aanvankelijke standpunt niet onjuist was. Dit laatste wil volgens Van Slooten t.a.p. zeggen dat er voor dit standpunt goede gronden waren. Zie voor een gelijke uitspraak van de OK haar mondelinge beslissing van 7 nov. 1985 (rek.nr. 33/85 OK; niet gepubliceerd). 2 Ook in deze uitspraak wordt de lijn van de Linge Ziekenhuis-doctrine (ingezet door OK 1 mei 1980, NJ 1981, 271) verder doorgetrokken. Het besluit wordt formeel getoetst, dat wil zeggen op de behoorlijke naleving van de in art. 25 WOR vervatte procedurele normen. Dat het niet voldoende aangeven door de ondernemer waarom hij van het advies van de ondernemingsraad is afgeweken, naar het oordeel van de OK tot toepassing van de Linge Ziekenhuis-leer kan leiden: was reeds duidelijk geworden uit de uitspraak van 17 maart 1983, NJ 1984, 732. Zie mijn noot sub 1 onder deze uitspraak. Vgl. voor een andere recente variatie op het Linge Ziekenhuis-thema NJ 1985, 503. Zie voorts Van Slooten t.a.p. p. 244 en 250.

!

55!

3 De OK overweegt dat het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet op de wet berust en daarom zal worden afgewezen. Bij deze overweging plaats ik een vraagteken. Op de procedure van art. 26 WOR zijn de art. 429a–429r Rv van toepassing (art. VII Wet van 5 juli 1979, Stb. 448). Art. 429k lid 2 Rv geeft m.i. voldoende wettelijke grondslag voor een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Door de OK wordt in het midden gelaten of een cassatieberoep schorsende werking zou hebben. Waarom zou dit niet zo zijn? Al zijn in art. 426 Rv de art. 404–406 niet uitdrukkelijk van toepassing verklaard, toch wordt wel betoogd dat ook in request-zaken het beroep in cassatie een zelfde schorsende werking heeft. Zie Losbl. Burg. Rv aant. 6 bij art. 426 Rv. Vergt wellicht het specifieke karakter van de procedure van art. 26 WOR dat ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en de schorsende werking van het cassatieberoep, ook een door die specifieke aard bepaald, bijzonder standpunt wordt ingenomen? Indien deze vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, zou dit aspect in de te nemen beslissingen ook duidelijk naar voren moeten komen.

!

56!

NJ 1981, 588 Instantie: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) Datum: 13 november 1980 Magistraten: Van Slooten, Joosten, Wiegel, Wertheimer, Treffers Zaaknr: 15/80OK LJN: AC3268 Noot: J.M.M. Maeijer Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:1980:AC3268, Uitspraak, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 13‑11‑1980 Wetingang: WOR art. 25 Brondocument: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 13-11-1980, nr 15/80OK Essentie I.c. is sprake van een besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 letter e WOR. Het daartegen ingestelde beroep is niet gegrond. Samenvatting Het besluit houdt niet slechts in dat de bestaande eenhoofdige directie vervangen zou worden door een directie van 4 personen, doch bevat tevens een omschrijving in hoofdlijnen van hun onderlinge taak- en functieverdeling. Door het nemen van het besluit ligt dan ook de toekomstige directiestructuur vast en wordt — zij het in hoofdlijnen — de organisatie van de onderneming en de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming in belangrijke mate gewijzigd. Daaraan doet niet af dat het besluit nader dient te worden uitgewerkt. De stelling dat deze uitwerking een uitvoering van het besluit is als bedoeld in de laatste volzin van het vijfde lid van art. 25 WOR is in zijn algemeenheid niet juist. Van een dergelijke uitvoering zal geen sprake zijn indien deze leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming, welke niet geacht kan worden reeds in het genomen besluit te zijn opgesloten. Dit zal in het algemeen het geval zijn indien de ondernemer bij de uitwerking van het besluit te dien aanzien nog vrijheid van keuze heeft. In de onderhavige procedure gaat het er niet om of de ondernemer een juist besluit heeft genomen. Over wat in een bepaald geval het juiste besluit is kan veelal op goede gronden verschillend worden gedacht. In het kader van de WOR komt echter aan de ondernemer bij het nemen van besluiten als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR een zekere beleidsvrijheid toe, die zijn grens daar vindt waar hij bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen. Dat de ondernemer deze grens heeft overschreden is niet aannemelijk geworden.* * Zie de noot onder het arrest. (Red.)

!

57!

Uitspraak Verzoekschrift van de ondernemingsraad van de Stichting Pensioenfonds enz. (zie de hiervoor gepubliceerde beschikking van 21 aug. 1980; ook voor de vaststelling van de feiten. Red.) II. Gehoord ter zitting van 2 okt. 1980: (enz.) IV. De Ondernemer voert te dezen twee verweren, die de Ondernemingskamer achtereenvolgens zal beschouwen: A. Het voorgenomen en op 25 juni 1980 genomen besluit is niet een besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 letter e WOR. B. De Ondernemingsraad stelt ten onrechte dat de Ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot voormeld besluit had kunnen komen. VII. Ondernemingskamer ad A: Het voorgenomen en nadien genomen besluit houdt niet slechts in dat de bestaande eenhoofdige directie vervangen zal worden door een directie van vier personen, doch bevat tevens een omschrijving in hoofdlijnen van hun onderlinge taak‑ en functieverdeling zowel ten aanzien van de beleidsadvisering als van de beleids‑ en beheersbeslissingen, alsmede ten aanzien van de uitvoering van het beleid en het beheer. Door het nemen van het besluit ligt dan ook de toekomstige directiestructuur vast en wordt — zij het in hoofdlijnen — de organisatie van de onderneming en de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming in belangrijke mate gewijzigd. Het besluit heeft reeds daarom rechtsgevolg omdat de Ondernemer, indien hij van deze hoofdlijnen zou willen afwijken, daarover opnieuw aan de Ondernemingsraad het in art. 25 WOR bedoelde advies zou moeten vragen. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat het besluit nader dient te worden uitgewerkt. De stelling van de Ondernemer dat deze uitwerking een uitvoering van het besluit is als bedoeld in de laatste volzin van het vijfde lid van art. 25 WOR is in zijn algemeenheid niet juist. Van een dergelijke uitvoering zal geen sprake zijn indien deze leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming, welke niet geacht kan worden reeds in het genomen besluit te zijn opgesloten. Dit zal in het algemeen het geval zijn indien de ondernemer bij de uitwerking van het besluit te dien aanzien nog vrijheid van keuze heeft. X. Ondernemingskamer ad B: Het besluit van de Ondernemer wijziging te brengen in de structuur van de directie wordt door de Ondernemingsraad slechts aangevochten voor zover ten aanzien van de uitvoering van het beleid en het beheer de uit vier personen bestaande directie hierarchisch onder leiding van een eindverantwoordelijke Algemeen directeur fungeert. De redenen waarom de Ondernemer tot dit besluit is gekomen zijn vermeld in het Rapport. Terecht heeft de Ondernemer erop gewezen dat het in deze procedure er niet om gaat of de Ondernemer een juist besluit heeft genomen. Over wat in een bepaald geval het juiste besluit is kan veelal op goede gronden verschillend worden gedacht. In het kader van de WOR komt echter aan de Ondernemer bij het nemen van besluiten als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR een zekere beleidsvrijheid toe, die zijn grens daar vindt waar hij bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen. Dat de Ondernemer deze grens heeft overschreden is niet aannemelijk geworden. Weliswaar is het door de Ondernemingsraad aangevochten besluit van de Ondernemer gebaseerd op het Rapport en zijn door de Ondernemingsraad — voornamelijk ter zitting — een aantal bezwaren tegen de wijze van totstandkoming en de inhoud van het Rapport naar voren gebracht, doch deze zijn niet overtuigend.

!

58!

Met name is niet aannemelijk geworden dat het Rapport niet deugdelijk zou zijn voorbereid. Ook valt niet in te zien welk argument de Ondernemingsraad ten gunste van zijn stellingen kan ontlenen aan de omstandigheid dat de Ondernemer bij de voorgenomen wijziging van de organisatie is begonnen met de topstructuur. Niet is gebleken dat de uitvoerige uiteenzetting die in het Rapport wordt gegeven van de redenen waarom de voorkeur wordt gegeven aan een directiestructuur die deels nevengeschikt en deels hierarchisch is, zou berusten op twee verschillende vraagstellingen, dat de conclusie (daarom) onlogisch zou zijn en dat daarbij ervaringen uit het verleden zouden zijn verontachtzaamd. Veeleer is aannemelijk — zoals ook blijkt uit de overgelegde notulen van de op 3 juli 1980 gehouden vergadering van de Ondernemingsraad — dat de bezwaren van de Ondernemingsraad zich richten tegen het voornemen van de Ondernemer de huidige directeur in de nieuwe structuur tot Algemeen directeur te benoemen. Hoezeer het voor het goed functioneren van het nieuwe directieteam van wezenlijk belang is dat de juiste personen daarvan deel gaan uitmaken, de bezetting van het directieteam is in de onderhavige procedure niet aan de orde. Hoewel dus in zoverre aan laatstvermelde bezwaren van de Ondernemingsraad dient te worden voorbijgegaan blijkt naar het oordeel van de Ondernemingskamer uit deze bezwaren echter wel, dat, indien de Ondernemingsraad reeds ten tijde van het uitbrengen van zijn advies aan de Ondernemer met bedoeld voornemen bekend zou zijn geweest, dit voor hem geen aanleiding zou zijn geweest anders te adviseren dan hij deed. Weliswaar is door de Ondernemingsraad het tegendeel gesteld, doch deze stelling is niet nader toegelicht. Met name heeft de Ondernemingsraad niet aangegeven op welk(e) punt(en) anders zou zijn geadviseerd. De in dit verband door de Ondernemingsraad naar voren gebrachte stelling dat in ieder geval het advies niet op een zodanig tijdstip is gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit dient te worden verworpen. De Ondernemer heeft onweersproken gesteld dat het contract met de huidige directeur in 1975 is gesloten. Of de huidige directeur aan dit contract aanspraak kan ontlenen in de nieuwe structuur tot Algemeen directeur te worden benoemd kan in het midden blijven. De Ondernemingskamer heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de stelling van de Ondernemer dat hij los van personen voorstander is van een gedeeltelijk hierarchische structuur. Voor het aangevochten besluit door de Ondernemer is genomen, is daarover tijdig advies aan de Ondernemingsraad gevraagd. De stelling van de Ondernemingsraad dat de Ondernemer zich niet heeft gehouden aan de in het Rapport vermelde verder te volgen procedure (de punten 1 t/m 12), betekent op zichzelf niet dat de Ondernemer, door van die volgorde af te wijken, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het aangevochten besluit heeft kunnen komen. Door de Ondernemer is gekozen voor een besluitvorming, waarbij eerst na het besluit over de hoofdlijnen van de nieuwe directiestructuur en van de onderlinge taak‑ en functieverdeling beslist zal worden over het wijzigen van de statuten en het vaststellen van het directiereglement. Ook zonder dat de inhoud van de voorgenomen statutenwijziging en van het directiereglement bekend is, kan een verantwoord oordeel worden gegeven over de hoofdlijnen van de nieuwe directiestructuur en van de onderlinge taak‑ en functieverdeling. Dit bezwaar van de Ondernemingsraad dient derhalve eveneens te worden verworpen. Het verzoek dient mitsdien te worden afgewezen. Dit betekent echter niet — zoals de Ondernemer kennelijk meent — dat de Ondernemingsraad ook in de proceskosten moet worden veroordeeld. Art. 26 lid 9 tweede volzin WOR sluit dit uit. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer 1 De beide hierboven opgenomen beschikkingen betreffen dezelfde zaak; zie over deze beschikkingen ook: F. Koning in SMA 1981, pag. 401 e.v. Het verzoekschrift van de ondernemingsraad was ter griffie van het Hof binnengekomen op 23 juli 1980. Verzocht was o.m. om: een declaratoir als bedoeld in art. 26 lid 5 derde zin te weten de verklaring dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen en het ingevolge art. 26 lid 5 sub a (definitief) opleggen van

!

59!

de verplichting het betreffende besluit in te trekken; en voorts het onverwijld treffen van een voorlopige voorziening door het verbieden van handelingen ter uitvoering van het besluit, zulks ingevolge art. 26 lid 8 jo lid 5 vierde volzin. De eerste beschikking is gegeven op 21 aug. 1980 nadat pp. ter zitting van 5 aug. 1980 (alleen) over het verzoek om voorlopige voorzieningen waren gehoord. In deze beschikking wijst de ondernemingskamer het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen af. Belangrijk is de overweging gebaseerd op de wetsgeschiedenis: dat het treffen van voorlopige voorzieningen slechts in aanmerking komt indien daarvoor zwaarwichtige gronden zijn; de ondernemingskamer oordeelde dat i.c. van dergelijke gronden niet is gebleken. Voorts valt op dat de ondernemingskamer bij de motivering van dit oordeel reeds enigszins vooruit loopt op de te geven beschikking omtrent het verzochte declaratoir en de (definitief) te treffen voorziening: niet gezegd kan worden, aldus de ondernemingskamer, dat reeds thans een gerede kans aanwezig is dat het verzochte declaratoir t.z.t. zal worden gegeven. In de tweede (eind)beschikking van 13 nov, 1980, gegeven nadat pp. op een nieuwe zitting d.d. 2 okt. 1980 waren gehoord, lijkt de ondernemingskamer de kans goed getaxeerd te hebben: het verzoek (om een declaratoir en het treffen van een definitieve voorziening) werd afgewezen. Ik benadruk deze gang van zaken omdat, zoals uit de hierna onder nr 589 afgedrukte beschikking van de ondernemingskamer zal blijken, dat deze ter zake van de behandeling van een verzoek voor zover dit strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen, thans een andere gedragslijn volgt. Vgl. mijn noot onder de hierna afgedrukte beschikking. 2 In de (eind)beschikking valt nog het volgende op. Het is van belang of de ondernemingskamer advies vraagt over een besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR of over de uitvoering van zulk een besluit overeenkomstig art. 25 lid 5 laatste zin. Omtrent het advies over de uitvoering geeft de WOR geen dwingende voorschriften: een overlegvergadering is niet verplicht; de opschortingstermijn voorzien in art. 25 lid 6 geldt niet; en evenmin is art. 26 betreffende de mogelijkheid van beroep bij de ondernemingskamer van toepassing. Zie ook Inzicht, toelichting op WOR vanwege ministerie van Sociale Zaken pag. 88 e.v. Waar ligt de grens tussen uitoefening van een reeds genomen (materieel) besluit waarover ingevolge art. 25 lid 1 reeds advies is gevraagd, en een nieuw (materieel) besluit waarover opnieuw ingevolge art. 25 lid 1 advies moet worden gevraagd met de mogelijkheid van beroep etc. De ondernemingskamer geeft in de onderhavige beschikking de volgende richtlijn. Van een uitvoering is geen sprake indien deze feitelijk leidt tot nieuwe (materiele) besluiten als in art. 25 lid 1 bedoeld, welke niet geacht kunnen worden reeds in het genomen besluit te zijn opgenomen. Dit zal in het algemeen het geval zijn indien de ondernemer bij de uitvoering van het eerste besluit vrijheid van keuze heeft op de gebieden die door het rijtje van art. 25 lid 1 worden bestreken. Opgemerkt zij nog dat de ondernemer in deze zaak verdedigde: dat het betreffende besluit met betrekking tot de directiestructuur (slechts) een ‘richtinggevend’ besluit was dat uitgangspunten behelsde voor het te voeren beleid, welk besluit niet was aan te merken als een besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub e WOR. Verdedigd werd dat de ondernemingsraad eerst omtrent de uitwerkingsbesluiten zoals die tot statutenwijziging en vaststelling van het directiereglement ingevolge art. 25 lid 1 sub e advies zou moeten uitbrengen: wat anders niet zou hoeven omdat het dan slechts een uitvoering zou betreffen van het (richtinggevend) besluit. De ondernemingskamer verwerpt deze stelling: m.i. terecht, ook al omdat anders de ondernemingsraad veel te laat op een dergelijk besluit zou kunnen reageren. De ondernemingskamer voegde er aan toe, dat indien de ondernemer van de in het eerste besluit vervatte hoofdlijnen zou willen afwijken, daarover opnieuw advies aan de ondernemingsraad zou moeten worden gevraagd. Om andere redenen dan de ondernemer, vraagt Koning SMA, pag. 418, zich intussen af of i.c. wel van een besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub e sprake was. Vgl. ook zijn boeiende beschouwing in SMA 1981, pag. 411 e.v. — gegeven mede aan de hand van de wetsgeschiedenis — over de betekenis van art. 25 lid 1 sub e.

!

60!

Tenslotte verdient nog aandacht de overweging omtrent het marginale karakter van de toetsing van het besluit van de ondernemer door de ondernemingskamer ingevolge art. 26 lid 4. Het gaat er niet om of de ondernemer een juist besluit heeft genomen; de ondernemer heeft een zekere beleidsvrijheid. Ma.

!

61!

JAR 2012/71 Adviesplichtige besluiten; medeondernemerschap moedermaatschappij, Statutenwijziging, Vervolg «JAR» 2010/309 Aflevering College Datum Rolnummer LJN Rechter(s) Partijen

Conclusie Trefwoorden Regelgeving

2012 afl. 4 Hoge Raad 's-Gravenhage 03 februari 2012 11/00294 BU9108 mr. Van Buchem-Spapens mr. Streefkerk mr. Loth 1. De vennootschap naar Belgisch recht VLM Airlines NV te Antwerpen, België, 2. VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland BV te Rotterdam, verzoeksters tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen Ondernemingsraad van VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland BV te Rotterdam, verweerster in cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg. (concl. A-G Timmerman) Adviesplichtige besluiten; medeondernemerschap moedermaatschappij, Statutenwijziging, Vervolg «JAR» 2010/309 WOR - 25 , WOR – 26

JAR 2012/71 Hoge Raad 's-Gravenhage, 03-02-2012, 11/00294, LJN BU9108 Adviesplichtige besluiten; medeondernemerschap moedermaatschappij, Statutenwijziging, Vervolg «JAR» 2010/309 »Samenvatting De werkgeefster is een Nederlandse dochtermaatschappij van een Belgische vennootschap. Ze maken beide deel uit van de Air France-KLM groep. De Belgische vennootschap is met een andere gelieerde vennootschap een “wetlease-overeenkomst” aangegaan, waarbij een vijftigtal vliegtuigen en crew zijn verhuurd voor vluchten. Voorts heeft de bestuurder van de Belgische vennootschap de ondernemingsraad van de werkgeefster bericht dat de doelomschrijving in de statuten van de werkgeefster zal worden gewijzigd. De ondernemingsraad stelt dat de wetlease-overeenkomst en de statutenwijziging vallen onder het adviesrecht van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam verzocht te verklaren dat de werkgeefster en de Belgische vennootschap bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit tot wijziging van de statuten en tot het besluit tot het aangaan van de wetleaseovereenkomst. De ondernemingsraad voert aan dat deze besluiten zijn genomen zonder dat de ondernemingsraad in overeenstemming met art. 25 WOR om advies is gevraagd. De Ondernemingskamer heeft het verzoek toegewezen. Daartoe heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de Belgische vennootschap voor de bedoelde besluiten heeft te gelden als medeondernemer, zodat de ondernemingsraad kan worden ontvangen in zijn verzoek gericht tegen de Belgische vennootschap. Wat betreft de statutenwijziging heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de statutenwijziging leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. NB. Zie wat betreft medeondernemerschap «JAR» 2000/30; «JAR» 2011/38; «JAR» 2010/180. Vgl. wat betreft een adviesrecht inzake een statutenwijziging «JAR» 2004/45; «JAR» 1994/32; «JAR» 1993/61. beslissing/besluit

!

62!

»Uitspraak Hof Amsterdam (OK) 14 oktober 2010 (...; red.) 3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft gesteld dat VLM c.s. bij afweging van de betrokken belangen niet redelijkheid tot de hiervoor in 1.1 vermelde besluiten heeft kunnen komen, omdat deze zijn genomen zonder dat de ondernemingsraad advies is gevraagd, terwijl VLM Nederland dit ingevolge het bepaalde in artikel 25 Wet op de ondernemingsraden (hierna WOR te noemen) had moeten doen. 3.2. VLM c.s. hebben – kort samengevat – gesteld dat het hiervoor in 1.1 onder 1.a weergegeven besluit betreffende de statutenwijziging niet adviesplichtig was, omdat het niet tot een belangrijke wijziging, inkrimping of uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming heeft geleid. In dit verband betwisten zij dat VLM Nederland heeft geopereerd als luchtvaartmaatschappij. VLM Nederland heeft volgens VLM c.s. ook in het verleden slechts vluchten uitgevoerd voor anderen, in het bijzonder voor haar moedervennootschap VLM België, en de oude statutaire doelomschrijving sloot niet meer aan bij de werkelijke bedrijfsactiviteiten. Met betrekking tot het besluit, hiervoor in 1.1 onder 1.b weergegeven, betreffende de wet leaseovereenkomst hebben VLM c.s. ten eerste gesteld dat het verzoekschrift te laat is ingediend omdat Vanneste reeds op 12 oktober 2009 aan de ondernemingsraad heeft medegedeeld dat de wet lease constructie ook op VLM Nederland betrekking had. Ten tweede hebben VLM c.s. gesteld dat het besluit tot het aangaan van de wet leaseovereenkomst niet adviesplichtig is omdat het is genomen door VLM België en niet door VLM Nederland, terwijl het besluit bovendien vliegtuigen van VLM België betreft en VLM Nederland niet regardeert. 3.3. De Ondernemingskamer volgt VLM c.s. niet in hun betoog dat er – betrekkelijk kort voor de statutenwijziging – geen belangrijke wijziging is gekomen in de activiteiten van VLM Nederland. Uit de toelichting op de jaarrekening 2007, voor zover hiervoor in 2.3 weergegeven, uit de adviesaanvraag van Timmermans omtrent het staken van de lijndienst Rotterdam-Manchester en het gebruik van een tweede chartertoestel, alsmede uit de e-mail van Timmermans van 20 oktober 2009, voor zover hiervoor in 2.6 weergegeven, moet immers worden afgeleid dat – de ondernemingsraad terecht heeft gesteld dat – VLM Nederland opereerde als luchtvaartmaatschappij, met voor haar rekening en risico geëxploiteerde lijndiensten/routes. Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer heeft Timmermans desgevraagd toegelicht dat de post Brutomarge van € 48.936.589,= in de jaarstukken 2007 van VLM Nederland (voornamelijk) betrekking heeft op de opbrengsten uit de verkoop van vliegtickets. Dit bevestigt dat het commercieel risico van de vluchten bij VLM Nederland lag, hetgeen thans kennelijk niet meer het geval is. Uit de wijziging van de statutaire doelomschrijving moet immers worden afgeleid dat VLM Nederland thans nog slechts als, zoals de ondernemingsraad het uitdrukt, personeelsbeheermaatschappij ten behoeve van VLM België opereert, welke wijziging niet anders kan worden gekwalificeerd dan als een belangrijke wijziging van de bedrijfsactiviteiten. 3.4. Hieraan doet niet af dat VLM Nederland niet beschikt over een Air Operating’s Certificate (AOC), een exploitatievergunning, manuals, trainingsprocedures, een Type Rating Training Organisation (TRTO), een IATA letter code, etcetera, zoals VLM c.s. hebben gesteld. Dat VLM Nederland hierover niet beschikte heeft er kennelijk niet aan in de weg gestaan dat zij in feite als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd. Dat zij – zoals de ondernemingsraad heeft gesteld – hierbij kennelijk gebruik heeft kunnen maken van de vergunningen, licenties en dergelijke van VLM België, is voor het antwoord op de vraag hoe de onderneming van VLM Nederland moet worden gekwalificeerd niet zonder meer maatgevend. 3.5. Uit het vorengaande volgt dat zich bij VLM Nederland een ingrijpende beleidswijziging heeft voltrokken, erin bestaande dat de aard van de onderneming is gewijzigd van een luchtvaartmaatschappij in een personeelsbeheermaatschappij ten behoeve van VLM België. Deze beleidswijziging is belichaamd in het besluit tot wijziging

!

63!

van de statutaire doelomschrijving van VLM Nederland en het besluit dat de wet leaseconstructie met ingang van 1 april 2010 ook voor VLM Nederland gaat gelden. De Ondernemingskamer begrijpt dit laatste besluit aldus, dat VLM Nederland met ingang van 1 april 2010 niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes exploiteert, doch slechts voor derden, in het bijzonder VLM België onderscheidenlijk Cityjet, bepaalde met vluchten van die maatschappijen samenhangende werkzaamheden uitvoert. Dit heeft tot gevolg dat VLM Nederland geen zeggenschap meer heeft over de voor rekening en risico van VLM België onderscheidenlijk Cityjet uit te voeren vluchten en dat de ondernemingsraad daarbij geen medezeggenschapsrechten ingevolge de artikelen 25 en 26 WOR meer kan uitoefenen, zoals de ondernemingsraad in 2009 met betrekking tot de route Rotterdam-Manchester nog wel kon. 3.6. Nu de besluiten een belangrijke wijziging van de bedrijfsactiviteiten inhouden had voorafgaand aan het nemen ervan aan de ondernemingsraad advies moeten worden gevraagd. 3.7. VLM c.s. hebben gesteld dat alle commerciële beslissingen worden genomen in het commercieel comité, bestaande uit de ceo’s van Cityjet en VLM België, alsmede “twee leden van [VLM België], één ex-KLM, één ex-Air France en één van [Cityjet]” en dat het commercieel beleid van VLM Nederland mitsdien niet door VLM Nederland wordt bepaald. Het commercieel comité wordt kennelijk beheerst door VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen. Mede in aanmerking genomen dat VLM België de enige aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland is en dat VLM Nederland in haar nieuwe bedrijfsmodel slechts werkzaamheden verricht ten behoeve van concernmaatschappijen, zodat zij daarvan financieel afhankelijk is, moet worden geoordeeld dat, met betrekking tot de in deze procedure bestreden besluiten, VLM België ten opzichte van VLM Nederland een positie inneemt die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van VLM Nederland verschaft, dat gezegd kan worden dat de onderneming van VLM Nederland mede door VLM België in stand wordt gehouden. Dit brengt mee dat VLM België ter zake van de in deze procedure bestreden besluiten te gelden heeft als medeondernemer en dat VLM Nederland in het verzoek, ook voor zover dat is gericht tegen VLM België, kan worden ontvangen. 3.8. Voor zover het beroep tevens zou zijn gericht tegen het sluiten van de hiervoor in 2.4 bedoelde wet lease overeenkomst tussen VLM België en Cityjet – VLM c.s. lijken daarvan uit te gaan –, mist het verzoek van de ondernemingsraad goede grond. Niet valt immers in te zien dat dit besluit op zichzelf de bedrijfsactiviteiten van VLM Nederland ingrijpend heeft beïnvloed en de ondernemingsraad is er, zoals blijkt uit zijn hiervoor in 2.7 geciteerde e-mail van 23 november 2009, ook van uitgegaan dat dit niet het geval zou zijn. 3.9. De Ondernemingskamer verwerpt het verweer van VLM c.s. dat de termijn binnen welke tegen het besluit om de wet lease constructie ook voor Nederland in te voeren kon worden opgekomen, is aangevangen op 12 oktober 2009 en ongebruikt verstreken is. In de hiervoor in 2.6 vermelde brief van 20 oktober 2009 heeft Timmermans immers ondubbelzinnig vermeld dat de wet lease constructie niet voor VLM Nederland gold, welke vermelding de eerdere mondelinge mededeling van Vanneste teniet deed. Daarbij kan dan nog in het midden blijven dat – zoals als vaste rechtspraak geldt – de hier bedoelde termijn eerst een aanvang neemt vanaf de dag waarop de ondernemingsraad schriftelijk is medegedeeld dat, én welke beslissingen genomen zijn. 3.10. De slotsom is dat VLM Nederland, alsmede VLM België als medeondernemer, ingevolge het bepaalde in artikel 25 WOR over haar (voorgenomen) besluiten tot wijziging van de statutaire doelomschrijving van VLM Nederland en tot het invoeren van een wet leasemodel voor VLM Nederland aan de ondernemingsraad advies hadden behoren te vragen. Nu zij dat niet hebben gedaan, hebben zij bij afweging van alle belangen in redelijkheid niet tot die besluiten kunnen komen, zodat het verzoek in zoverre gegrond is. Het verzoek dient te worden afgewezen voor zover het is gericht tegen het besluit tot het aangaan door VLM België van de wet lease overeenkomst met Cityjet. (...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal

!

64!

(mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. VLM Nederland is een dochtervennootschap van en wordt bestuurd door VLM België. Het bestuur ervan wordt voor VLM België gevoerd door Vanneste en Timmermans. Bij VLM Nederland zijn circa 158 mensen werkzaam. VLM c.s. maken deel uit van de Air France-KLM groep, waartoe ook Cityjet Limited (hierna: Cityjet) behoort. 1.2. Art. 2 van de statuten van VLM Nederland luidde tot 24 februari 2010: “Het doel der vennootschap is: a. het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten; b. het verlenen van diensten met betrekking tot vervoer van personen en goederen, daaronder begrepen het vervoer per auto, bus en minivan; c. het verlenen van administratieve en secretariële diensten met betrekking tot het vervoer bedoeld sub a en b; d. het deelnemen in en het voeren van het beheer of de direktie over andere vennootschappen en ondernemingen; een en ander in de ruimste zin (...).” 1.3. De toelichting op de bij het handelsregister gedeponeerde jaarrekening 2007 van VLM Nederland houdt onder meer het volgende in: “Activiteiten van [VLM Nederland] [VLM Nederland] opereert als regionale luchtvaartmaatschappij met Fokker 50 toestellen vanuit Nederland en richt zich voornamelijk op een zakelijk doelpubliek. Het biedt frequente vluchten aan vanuit bestemmingen in Nederland naar Londen City Airport. Tevens verbindt [VLM Nederland] Rotterdam met Hamburg, twee grote havensteden in Europa. [VLM Nederland] is actief sinds 1993 met een rechtstreekse verbinding tussen Rotterdam en London City Airport. Sinds 2006 biedt zij tevens rechtstreekse vluchten aan vanuit Amsterdam naar London City. De route Rotterdam-Hamburg werd opgestart in 2005. (...) Verbonden partijen [VLM Nederland] heeft voornamelijk transacties met [VLM België]. Deze transacties bestaan in de doorberekening van vluchtkosten door [VLM België] voor zover deze toerekenbaar zijn aan de door [VLM Nederland] uitgevoerde lijndiensten, alsmede het aandeel van [VLM Nederland] in de overheadkosten.” 1.4. Op 8 oktober 2009 hebben VLM België en Cityjet een zgn. wetlease-overeenkomst gesloten, krachtens welke VLM België aan Cityjet vijf Fokker 50 vliegtuigen met crew, onderhoud en verzekering verhuurt teneinde vluchten die voor rekening en risico zijn van Cityjet uit te voeren, zulks tegen betaling door Cityjet van een huurprijs per “Block hour”. 1.5. Bij brief van 12 oktober 2009 heeft Timmermans de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit om met ingang van het IATA W09/10 seizoen het luchtvervoer op de route Rotterdam-Manchester te staken en met ingang van januari 2010 het gebruik van het tweede chartertoestel te beëindigen. De reden voor dit voorgenomen besluit was dat die route verliesgevend was en naar verwachting zou blijven. 1.6. Naar aanleiding van een eerste reactie van de ondernemingsraad heeft Timmermans de ondernemingsraad bij brief van 20 oktober 2009 onder meer geschreven: “Er dient (...) een onderscheid te worden gemaakt op netwerkaanpassingen die gerelateerd zijn aan [VLM België] en die losstaan van [VLM Nederland].In deze optiek verwijs ik naar uw opmerking over stopzetting van de routes Isle Of Man, Frankfurt en Brussel. De economische en financiële resultaten van deze routes bevinden zich bij [VLM België] en niet bij [VLM Nederland]. Enkel directe routes die aankomen of vertrekken op het Nederlandse grondgebied behoren tot de uiteindelijke resultaten van [VLM Nederland].Wel is het zo dat in functie van een eventueel overtal in [VLM Nederland] (tijdelijk) personeel kan en wordt ingezet op routes die niet tot het resultaat van [VLM Nederland] behoren. Dit kan ook omgekeerd en is niet uitzonderlijk in de luchtvaart. Deze tijdelijk secondments hebben evenwel geen strategische oorzaak en verder ook

!

65!

geen oorzaak op het personeelsbeleid of de tewerkstellingsgraad binnen [VLM Nederland]. Ons inziens diende dan ook geen adviesaanvraag te worden ingediend aangaande de stopzetting van deze routes. U verwijst ook naar het aangaan van een wetlease constructie. Vooreerst wil ik aangeven dat een dergelijke wet lease constructie geen impact heeft op de tewerkstellingsgraad in Nederland en verder dat op dit moment [VLM Nederland] niet in een dergelijke wet lease constructie opereert op de Nederlandse routes. Ons inziens is dus hierop geen adviesaanvraag van toepassing. (...) Ten aanzien van uw vraag over het voorgestane beleid, informeer ik u dat voor elke (voorgenomen) strategische beslissing die genomen wordt en welke wel betrekking heeft op [VLM Nederland], in casu het stopzetten van de route Rotterdam-Manchester en het tweede charter toestel, een adviesaanvraag wordt ingediend. Uw vraag naar een volledig en integraal traject en het terugbrengen van de vloot van 18 naar 14 F50 toestellen is dus (...) irrelevant en niet aan de orde.” 1.7. De ondernemingsraad heeft op 23 november 2009 negatief geadviseerd. In de desbetreffende e-mail is onder meer vermeld: “Met betrekking tot de wetlease constructie constateert de ondernemingsraad aan de hand van verstrekte informatie dat de wetlease enkel geldt voor het businessmodel van [VLM België] en niet voor [VLM Nederland]. De ondernemingsraad behoudt zich het recht van advisering voor indien het businessmodel van VLM Nederland wordt gewijzigd in een wetlease constructie en indien feiten en omstandigheden erop duiden dat deze constructie feitelijk ook in Nederland wordt doorgevoerd. De argumenten ten aanzien van de voordelen van een gegarandeerd inkomen zonder exploitatierisico dienen dan in beschouwing te worden genomen samen met de nadelen die afhankelijkheid van de opdrachtgever met zich meebrengen en de risico’s na afloop van de overeengekomen duur.” 1.8. Bij e-mail van 25 februari 2010 heeft Timmermans de ondernemingsraad het volgende bericht: “Bij deze laat ik u ten informatieven titel copij geworden van de statutenwijziging inzake doel en naam van de vennootschap. De vennootschap draagt sinds heden de naam van ‘VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland B.V.’ Het doel van de vennootschap werd gewijzigd ter verduidelijking: De vennootschap heeft tot doel het aangaan van arbeidsovereenkomsten met en het inhuren, uitleven en detacheren van werknemers en personeel, in het bijzonder werknemers en personeel met bekwaamheid tot het verlenen van de navolgende diensten: a. het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten; b. het verlenen van diensten met betrekking tot het vervoer per auto, bus, en minivan; c. onderhoud van vliegtuigen van het type regionale luchtvaarttuigen, alsmede het onderhandelen over arbeidsvoorwaarden en collectieve arbeidsovereenkomsten, en dit alles ten behoeve van [VLM België], gevestigd te Deurne (België).” 1.9. Bij e-mail van 3 maart 2010 heeft de ondernemingsraad Timmermans geschreven: “De ondernemingsraad is verrast door uw e-mail van 25-2. (...) De nieuwe doelomschrijving beperkt de toekomstige werkzaamheden van de organisatie op een essentieel onderdeel. Thans is alleen nog sprake van een kale personeelsbv. Deze wijziging had vooraf ter advisering moeten worden voorgelegd aan de ondernemingsraad.De ondernemingsraad verzoekt u dan ook om binnen 7 dagen na heden schriftelijk de adviesaanvraag te hebben ingediend.” 1.10. Bij e-mail van 5 maart 2010 heeft Timmermans onder meer als volgt gereageerd: “De aanpassing van het doel is (...) geen aanpassing zoals bepaald in het kader van artikel 25 van de WOR. Immers, het primaire oude doel maakte gewag dat [VLM Nederland] effectief tot doel had een luchtvaartmaatschappij te zijn. Dit is en was echter niet het geval. Om een luchtvaartmaatschappij te zijn, heeft een vennootschap bijvoorbeeld onder andere een Air Operator’s Certificate (AOC) nodig, dient zij

!

66!

aangesloten te zijn bij organisaties als daar zijn IATA, BPS, Clearing house, en dergelijke. Dient zij een flight code (VG) te zijn toegekend. Dient zij een reservatie systeem te hebben, en zo verder. De vennootschap voldoet niet aan deze vereisten en dus het ‘oude’ doel zijnde, ‘het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten’ (...) was niet correct. Deze diensten werden wel uitgevoerd, maar dan door de moedermaatschappij [VLM België], welke wel over de nodige vergunningen en aansluitingen beschikt om haar doel, zijnde een luchtvaartmaatschappij, te verwezenlijken. (...) Er is dan ook geen sprake van een besluit van de ondernemer tot wijziging, inkrimping of uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming. In die zin is artikel 25 WOR niet van toepassing op de uitgevoerde statutenwijziging.” 1.11. Bij e-mail van 6 april 2010 heeft de ondernemingsraad Timmermans onder meer geschreven: “Met enige verbazing hebben wij kennis genomen van het feit dat u zonder overleg met Ondernemingsraad heeft besloten de wetleaseconstructie per 1 april 2010 ook voor [VLM Nederland] van toepassing laten zijn. (...) De OR kwam min of meer bij toeval achter het ‘wetlease besluit’ tussen de regels door van uw presentatie van het 3-jarig budget op 19 maart jl. (...)Wij verzoeken u (...) vriendelijk doch dringend uiterlijk vrijdag 9 april een adviesaanvraag in te dienen bij de ondernemingsraad met betrekking tot de invoering van de wetleaseconstructie in Nederland.” 2. Procesverloop 2.1. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer van het hof te Amsterdam via twee separaat ingediende verzoekschriften van 23 maart en 15 april 2010 verzocht te verklaren dat VLM c.s. bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit tot wijziging van de statuten van VLM Nederland zoals omschreven in onderdeel 1.8 van deze conclusie en tot het besluit tot aangaan van de wetlease-overeenkomst met Cityjet met ingang van 1 april 2010. De ondernemingsraad voert aan dat deze besluiten zijn genomen zonder dat de ondernemingsraad in overeenstemming met art. 25 WOR om advies is gevraagd. 2.2. VLM c.s. hebben een verweerschrift ingediend waarin zij verzoeken de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen. VLM c.s. hebben gesteld dat het besluit betreffende de statutenwijziging niet adviesplichtig was. VLM c.s. betwisten dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij heeft gehandeld: zij voerde in het verleden ook enkel vluchten uit voor anderen, in het bijzonder voor haar moedermaatschappij VLM België en de oude statutaire doelomschrijving sloot niet meer aan bij de werkelijke activiteiten. Met betrekking tot het besluit betreffende de wetleaseovereenkomst hebben VLM c.s. ten eerste gesteld dat het verzoekschrift te laat is ingediend omdat Vanneste reeds op 12 oktober 2009 aan de ondernemingsraad heeft meegedeeld dat de wetlease-constructie ook op VLM Nederland van toepassing was en, ten tweede, dat dit besluit niet adviesplichtig is omdat het genomen is door VLM België en niet door VLM Nederland, terwijl het besluit bovendien vliegtuigen van VLM België betreft en VLM Nederland niet regardeert. 2.3. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 juni 2010. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 oktober 2010 het verzoek toegewezen. [noot:1] 2.4. VLM c.s. hebben tegen deze beschikking tijdig [noot:2] cassatieberoep ingesteld. De ondernemingsraad heeft geconcludeerd tot verwerping. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. In het cassatiemiddel wordt met zeven klachtonderdelen opgekomen tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 14 oktober 2010. 3.2. Onderdeel 1 komt met diverse rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad kan worden ontvangen in zijn verzoek voor zover dit is gericht tegen VLM België. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.7 geoordeeld dat VLM België voor de bedoelde besluiten geldt als medeondernemer. Volgens de Ondernemingskamer neemt VLM België ten opzichte van VLM Nederland een positie in die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de

!

67!

onderneming van VLM Nederland verschaft dat kan worden gezegd dat de onderneming van VLM Nederland mede door VLM België in stand wordt gehouden. 3.3. Als uitgangspunt geldt de maatstaf voor medeondernemerschap in de zin van de WOR, zoals die blijkt uit het arrest van uw Raad van 26 januari 2000: [noot:3] “Om een ander dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, naast die ondernemer als mede-ondernemer te kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld en, bij betwisting daarvan, aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden.” 3.4. De rechtsklacht van onderdeel 1 (cassatieverzoekschrift, p. 6, doorlopend op p. 7) voert aan dat de beslissing van de Ondernemingskamer niet juist is, omdat de omstandigheid dat VLM België alle aandelen houdt in VLM Nederland en optreedt als diens bestuurder onvoldoende is om VLM België te kunnen aanmerken als medeondernemer. In een (eerste) motiveringsklacht wordt in het cassatieverzoekschrift, p. 7, doorlopend op p. 8 aangevoerd dat dit oordeel zich niet laat rijmen met de stelling van de ondernemingsraad dat VLM Nederland een zelfstandige onderneming is. 3.5. De rechtsklacht is gebaseerd op een onjuiste lezing van de beschikking van de Ondernemingskamer en faalt dus. Uit rov. 3.7 volgt dat de Ondernemingskamer niet uitsluitend de positie van VLM België als enig aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland in aanmerking neemt. Zij weegt ook mee dat het comité dat de commerciële beslissingen neemt kennelijk wordt beheerst door VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen, en dat VLM Nederland in haar nieuwe bedrijfsmodel slechts werkzaamheden verricht ten behoeve van concernvennootschappen, zodat zij daarvan financieel afhankelijk is. De motiveringsklacht is tevergeefs aangedragen, voor zover deze klacht is gebaseerd op voormelde, onjuiste lezing van rov. 3.7 van de bestreden beschikking. Voor zover de motiveringsklacht inhoudt dat de Ondernemingskamer de stellingen van de ondernemingsraad niet juist heeft opgevat, faalt deze. De Ondernemingskamer heeft zich kennelijk voor wat betreft het aannemen van het medeondernemerschap van VLM België op diverse uitlatingen in gedingstukken gebaseerd. Ik wijs bij voorbeeld op onderdeel 2 van het verweerschrift van VLM c.s., op onderdeel 28 van de pleitnotities van VLM c.s. en op p.6 van de pleitnotities van de ondernemingsraad. 3.6. De motiveringsklacht van het cassatieverzoekschrift, op p. 8, doorlopend op p. 9 voert aan dat de ondernemingsraad niet, althans te laat, de stelling heeft ingenomen dat VLM België als medeondernemer moet worden beschouwd, althans dat de Ondernemingskamer de stellingen van de ondernemingsraad verkeerd heeft uitgelegd. Pas in de pleitnotities zou de ondernemingsraad mogelijk een minieme poging hebben gedaan om aan het criterium voor medeondernemerschap te voldoen, aldus de klacht. 3.7. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het voorgaande blijkt dat de Ondernemingskamer zich voor haar oordeel over het medeondernemerschap op uiteenlopende onderdelen van de gedingstukken van beide partijen heeft gebaseerd. Daarbij wijs ik op de eerste alinea van beide verzoekschriften waarin staat dat VLM Nederland een dochter is van VLM België en Timmermans zowel bestuurder (van VLM Nederland) is in de zin van de WOR, als Executive Director Finance and Commerce van VLM België. Vervolgens zijn in het geding kennelijk volgens het oordeel van de Ondernemingskamer nadere feiten komen vast te staan die het medeondernemerschap van VLM België verder onderbouwen. Ik merk nog op dat een partijdebat [noot:4] heeft plaatsgevonden over het medeondernemerschap van VLM België, waarbij VLM c.s. in hun pleidooi [noot:5] hebben gesteld dat de ondernemingsraad zich in correspondentie op het medeondernemerschap heeft beroepen. Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft gemeend uit de stellingen van partijen over en weer te kunnen opmaken dat voldoende is gesteld en bewezen over het medeondernemerschap van VLM België. 3.8. Vervolgens wordt geklaagd (cassatieverzoekschrift, p. 9, alinea 3) dat de Ondernemingskamer, voor zover aan het medeondernemerschap van VLM België de door

!

68!

het nieuwe bedrijfsmodel van VLM Nederland ingegeven financiële afhankelijkheid van VLM Nederland ten grondslag wordt gelegd, zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag. De ondernemingsraad zou dit niet hebben aangevoerd. De klacht mist feitelijke grondslag, nu de ondernemingsraad wel heeft aangevoerd dat VLM Nederland na de statutenwijziging en het aangaan van de wetleaseconstructie financieel afhankelijk is van haar werkmaatschappij. [noot:6] 3.9. De volgende klacht (cassatieverzoekschrift, p. 9-11) houdt in dat de vaststelling van de Ondernemingskamer en diverse stellingen van de ondernemingsraad dat VLM Nederland door het nieuwe bedrijfsmodel financieel afhankelijk wordt van VLM België niet te verenigen zijn met (de verzoeken tot) aantasting van de bestreden besluiten. Enerzijds is de gedachte, aldus de klacht, dat VLM België thans als medeondernemer kan worden beschouwd, terwijl anderzijds wordt volgehouden dat de bedoelde financiële afhankelijkheid nog geen voldongen feit is. De klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, omdat zij is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Het is goed mogelijk dat voor de bestreden besluiten sprake was van “een positie (...) die [VLM België] stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden”, terwijl het nieuwe bedrijfsmodel (verdergaande) financiële afhankelijkheid tot gevolg heeft en de werkzaamheden van VLM Nederland zo worden gereduceerd dat zij een “personeels-b.v.” wordt. 3.10. Voor zover met de klacht is bedoeld dat dan in ieder geval de gevolgen van het nieuwe bedrijfsmodel niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het oordeel dat VLM België al bij de besluitvorming medeondernemer was, miskent deze dat de Ondernemingskamer deze omstandigheid weliswaar “mede in aanmerking [heeft] genomen” (rov. 3.7), maar niet als een op zichzelf staande grond heeft opgevoerd. De Ondernemingskamer heeft kennelijk de gevolgen van de besluiten in ogenschouw genomen om het karakter van de besluitvorming, waar VLM België bij betrokken was, te duiden. Dat is m.i. niet onbegrijpelijk. Het oordeel dat VLM België voor de in het geding zijnde besluiten als medeondernemer heeft te gelden wordt m.i. voldoende gedragen door de omstandigheid dat VLM België enig aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland is en VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen, kennelijk het commerciële comité beheerst dat alle commerciële beslissingen neemt. [noot:7] De overige klachten falen op grond van het voorgaande. 3.11. Onderdeel 2 komt op tegen de door de Ondernemingskamer in rov. 1.1 onder b omschreven grondslag van het verzoek. De Ondernemingskamer maakt zich schuldig aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag, omdat de Ondernemingskamer in rov. 1.1 onder b (mede) spreekt van “het invoeren van een wetleaseconstructie voor VLM Nederland”, terwijl het verzoekschrift enkel “het besluit tot het aangaan van een wetlease-overeenkomst met Cityjet” dat door VLM België is genomen aanvecht, aldus het onderdeel. Hierdoor zijn VLM c.s. in hun verdediging ernstig benadeeld, aldus nog steeds het onderdeel. 3.12. De klacht kan niet tot cassatie leiden omdat de uitleg van gedingstukken, waartoe ook behoort het door de ondernemingsraad aan zijn verzoek ten grondslag gelegde, is voorbehouden aan de Ondernemingskamer. Bovendien is het uitgaande van de toelichting die in het tweede verzoekschrift wordt gegeven, niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer het verzoek heeft opgevat als omschreven in rov. 1.1 onder b. Immers, daarin komt duidelijk naar voren dat de ondernemingsraad het aangaan van de wetlease-overeenkomst plaatst in het licht van de gevolgen die dit heeft voor VLM Nederland en het verzet van de ondernemingsraad ook vooral daarop is gericht. [noot:8] Hierbij is van belang dat aan het van toepassing verklaren van de wetleaseovereenkomst op VLM Nederland een besluit ten grondslag gelegen moet hebben, terwijl uit vaststaande feiten [noot:9] blijkt dat de ondernemingsraad geen besluit voorgelegd heeft gekregen. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat VLM c.s., anders dan onderdeel 2 tot uitgangspunt neemt, ook hebben aangenomen dat het ingestelde beroep i.v.m. de wetlease-overeenkomst zag op de invoering daarvan voor Nederland. Zij hebben (vergeefs, zie rov. 3.9 van de bestreden beschikking) een beroep gedaan op het verstrijken van de beroepstermijn en als datum 12 oktober 2009 aangevoerd met als

!

69!

argument dat Vanneste op die datum aan de ondernemingsraad zou hebben meegedeeld dat de wetlease-constructie ook voor VLM Nederland zou gaan gelden. [noot:10] 3.13. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer over het adviesrecht van de ondernemingsraad over het besluit omschreven in rov. 1.1 onder a, het besluit tot statutenwijziging. De Ondernemingskamer heeft hierover in rov. 3.5 geoordeeld dat zich bij VLM Nederland een ingrijpende beleidswijziging heeft voltrokken, die erin bestaat dat de aard van de onderneming is gewijzigd van luchtvaartmaatschappij in personeelsbeheermaatschappij ten behoeve van VLM België, met als gevolg dat de ondernemingsraad geen medezeggenschapsrechten meer kan uitoefenen met betrekking tot de uit te voeren vluchten. Deze beleidswijziging is naar het oordeel van de Ondernemingskamer belichaamd in de besluiten waartegen de ondernemingsraad opkomt. 3.14. Er wordt geklaagd (cassatieverzoekschrift, p. 16, doorlopend op p. 17) dat de Ondernemingskamer met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden voor zover het oordeel is gebaseerd op het aan het besluit tot statutenwijziging voorafgegane besluit tot omvorming van VLM Nederland van een luchtvaartmaatschappij in een personeelsbeheermaatschappij dat in de statutenwijziging is belichaamd. Een dergelijk eerder besluit is door de ondernemingsraad niet aan zijn verzoek ten grondslag gelegd, aldus de klacht. 3.15. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat een statutenwijziging in beginsel niet adviesplichtig is. Dit is slechts anders, wanneer een besluit tot wijziging van de statuten leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming van de vennootschap, dan wel tot een belangrijke wijziging in de bevoegdheden binnen de onderneming van de vennootschap. [noot:11] Het onderdeel kan wegens een verkeerde lezing van de beschikking niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer heeft het door het onderdeel bedoelde eerdere besluit niet aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd, maar alleen het besluit tot statutenwijziging. De Ondernemingskamer constateert dat sprake is geweest van een belangrijke beleidswijziging. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat deze in de statutenwijziging is belichaamd. Die benadering van de Ondernemingskamer berust op een bepaalde uitleg van de haar voorgelegde feiten en is m.i. niet onbegrijpelijk. 3.16. Evenals onderdeel 3 komt onderdeel 4 op tegen rov. 3.5 en klaagt dat het daarin vervatte oordeel in strijd is met art. 26 WOR. Deze bepaling opent niet de mogelijkheid van beroep tegen een besluit dat op zichzelf niet adviesplichtig is, maar ertoe strekt om de gevolgen van een eerder genomen besluit van de ondernemer “terug te draaien”, welk laatste besluit geacht moet worden te zijn belichaamd in het bestreden besluit. Ik begrijp de klacht zo dat art. 26 WOR niet kan worden gebruikt om door middel van beroep tegen (het besluit tot) statutenwijziging op te komen tegen (de gevolgen van) een eerder genomen besluit dat geacht moet worden in het formele besluit te zijn “belichaamd”. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De Ondernemingskamer heeft niet heeft geoordeeld dat er een eerder besluit is genomen, maar heeft geoordeeld dat de beleidswijziging in de statutenwijziging is belichaamd. Daarmee is er van een eerder besluit geen sprake. Zoals opgemerkt, is deze uitleg van de gedingstukken feitelijk van karakter en niet onbegrijpelijk. 3.17. Onderdeel 5 klaagt dat rov. 3.3 die inhoudt dat het commercieel risico van vluchten op een eerder moment bij VLM Nederland lag, terwijl dat thans kennelijk niet meer het geval is, onvoldoende gemotiveerd is omdat de door de Ondernemingskamer getrokken conclusie niet zou worden gedragen door wat verder in rov. 3.3 wordt overwogen. Daarin heeft de Ondernemingskamer uitsluitend betekenis gehecht aan de wijziging van de statutaire doelomschrijving. Dit heeft voor de beantwoording van de vraag omtrent het commercieel risico geen dragende betekenis, aldus het onderdeel. 3.18. Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft tot in cassatie niet althans onvoldoende duidelijk bestreden uitgangspunt genomen dat het commercieel risico van vluchten eerder bij VLM Nederland lag. Dit uitgangspunt heeft de Ondernemingskamer met verschillende argumenten in rov. 3.3-3.5 onderbouwd. Het is m.i., mede in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld

!

70!

dat dat na de statutenwijziging niet meer het geval is en daarbij waarde gehecht aan de wijziging van de statutaire doelomschrijving van VLM Nederland. Hierbij is ook van belang dat Timmermans in zijn mail [noot:12] van 5 maart 2010 aan de ondernemingsraad aangeeft dat de nieuwe statutaire doelomschrijving: “exact aan[geeft] waar de vennootschap voor staat en wat de vennootschap tot doel heeft.” De activiteiten van VLM B.V. beperken zich tot het uitlenen van personeel aan VLM België of andere opdrachtgevers, ten behoeve van commerciële activiteiten van VLM België, aldus VLM c.s. [noot:13] VLM c.s. hebben zich, voor zover mij bekend, in deze procedure niet op het standpunt gesteld dat de inkomsten van VLM Nederland uit de vluchten na de statutenwijziging nog altijd zijn gebaseerd op ticketverkoop. In het licht hiervan is het oordeel van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. 3.19. Onderdeel 6 komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 3.4, waarin de Ondernemingskamer heeft overwogen dat voor het antwoord op de vraag hoe de onderneming van VLM Nederland moet worden gekwalificeerd niet zonder meer maatgevend is dat VLM Nederland kennelijk gebruik heeft kunnen maken van de vergunningen en licenties e.d. van VLM België. Volgens het onderdeel laat dit oordeel zich niet goed rijmen met het eerdere oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.4, dat het gegeven dat VLM Nederland niet beschikte over bepaalde vergunningen e.d. er kennelijk niet aan in de weg heeft gestaan dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd. 3.20. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De Ondernemingskamer acht voor de kwalificatie van VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij niet doorslaggevend of zij de beschikking had over bepaalde vergunningen en ook niet of zij gebruik heeft gemaakt van de vergunningen waarover VLM België beschikte. Centraal staat volgens het oordeel van de Ondernemingskamer dat VLM Nederland in feite als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd. Dat is geen onbegrijpelijke aanpak. Voor zover geklaagd wordt dat de Ondernemingskamer niet heeft kunnen overwegen dat VLM Nederland “kennelijk” gebruik heeft gemaakt van de vergunningen van VLM België kan dit wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer heeft aan deze constatering geen, althans geen doorslaggevende, betekenis toegekend. Voor zover geklaagd wordt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat het ontbreken van vergunningen er “kennelijk” niet aan in de weg heeft gestaan dat VLM Nederland in feite als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd, niet wordt gedragen door het eerder of anders overwogene, faalt de klacht ook. Ik verwijs naar het oordeel in rov. 3.3 dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij is opgetreden en naar de motivering die daarbij wordt gegeven. De klacht richt zich niet tegen (het oordeel in) rechtsoverweging 3.3. 3.21. Onderdeel 7 bouwt gedeeltelijk voort op eerdere onderdelen (cassatieverzoekschrift, p. 19, eerste volzin). Daarnaast komt het onderdeel met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.5, voor zover dit betrekking heeft op het besluit over de wetlease-overeenkomst (cassatieverzoekschrift, p. 19 tweede volzin e.v., doorlopend op p. 20). De uitleg die de Ondernemingskamer in rov. 3.5 geeft aan de wetlease-overeenkomst die erop neerkomt dat VLM Nederland niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes exploiteert, verdraagt zich volgens het onderdeel niet met het gegeven in rov. 2.6 e.v., dat VLM België een wetlease-constructie is aangegaan, en het gegeven in rov. 3.5, dat zich bij VLM Nederland een beleidswijziging heeft voltrokken. Het aangaan van een wetlease-constructie heeft geen betekenis voor het al of niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes exploiteren, aldus het onderdeel. 3.22. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de eerdere onderdelen, deelt het het lot daarvan. Ook voor zover wordt geklaagd dat het oordeel van de Ondernemingskamer, dat zich bij VLM Nederland een belangrijke beleidswijziging heeft voorgedaan, niet kan worden gemotiveerd door te wijzen op de door de VLM België aangegane wetleaseovereenkomst, is het onderdeel tevergeefs voorgesteld. Ten eerste is de klacht gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht inhoudt dat de Ondernemingskamer zou hebben geoordeeld dat het aangaan van een wetlease-overeenkomst op zich zelf mee zou brengen dat daardoor niet meer voor eigen

!

71!

rekening en risico lijndiensten en routes kunnen worden geëxploiteerd. De Ondernemingskamer heeft overwogen dat het besluit om de wetlease-overeenkomst voor Nederland te laten gelden dat gevolg heeft bij VLM Nederland. Dit is een feitelijk oordeel dat ook samenhangt met de eerdere overwegingen van de Ondernemingskamer in rov. 3.3 en 3.4. Bovendien vormt deze omstandigheid gezien rov. 3.5 niet de enige omstandigheid waaruit de Ondernemingskamer de beleidswijziging afleidt. Ook het besluit tot statutenwijziging draagt daar volgens de Ondernemingskamer aan bij. 3.23. Alle klachten dienen m.i. te falen. Ik geef afdoening met behulp van art. 81 Ro in overweging. 4. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaken 200.060.383/01 OK en 200.062.728/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 14 oktober 2010. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt VLM c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ondernemingsraad begroot op € 755,38 aan verschotten en € 1.800,= voor salaris.

!

72!

JAR 2012/307 Adviesrecht ondernemingsraad, Besluit tot samenwerking bij een aanbesteding niet kennelijk onredelijk Aflevering College Datum Rolnummer Rechter(s)

Partijen

Trefwoorden Regelgeving

2012 afl. 17 Gerechtshof Amsterdam 16 oktober 2012 200.109.127/01 OK mr. Faber mr. Van der Ouderaa mr. Broekhuijsen-Molenaar drs. Izeboud RA Cremers De Ondernemingsraad van HTM Personenvervoer NV te Den Haag, verzoeker, advocaat: mr. A.W.H. Joosten, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de naamloze vennootschap HTM Personenvervoer NV te Den Haag, verweerster, advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds, kantoorhoudende te Den Haag, en tegen Stadsgewest Haaglanden te Den Haag, belanghebbende, advocaat: mr. G. Verberne, kantoorhoudende te Amsterdam. Adviesrecht ondernemingsraad, Besluit tot samenwerking bij een aanbesteding niet kennelijk onredelijk WOR - 25 , WOR – 26

JAR 2012/307 Gerechtshof Amsterdam, 16-10-2012, 200.109.127/01 OK Adviesrecht ondernemingsraad, Besluit tot samenwerking bij een aanbesteding niet kennelijk onredelijk »Samenvatting HTM verzorgt het openbaar vervoer in de regio Den Haag. Haaglanden heeft in 2011 een aanbesteding uitgeschreven voor de busconcessie Haaglanden Stad. Tijdens een overlegvergadering van 1 juni 2011 heeft de directie van HTM met de OR besproken dat een samenwerking wordt overwogen en dat een adviesaanvraag zal volgen, hetgeen gebeurt op 8 augustus 2011. In de adviesaanvraag wordt aangegeven dat advies wordt gevraagd “inzake de voorgenomen samenwerking van HTM met een andere partij voor de inschrijving op de busconcessie Haaglanden Stad”. Na diverse overleggen en correspondentie, waarin Q-buzz als de partner is geïntroduceerd, geeft de OR bij brief van 20 april 2012 een negatief advies. Bij besluit van 4 juni 2012 heeft de directie van HTM de OR bericht dat besloten is om, ondanks het negatieve advies, de voorgenomen samenwerking met Q-buzz voort te zetten. De OR wendt zich tot de Ondernemingskamer en stelt dat het besluit kennelijk onredelijk is, primair omdat slechts advies is gevraagd over de samenwerking met Q-buzz maar niet over het voorgenomen besluit om in een samenwerking mee te dingen naar een concessie en voorts dat het besluit onvoldoende gemotiveerd is en de OR met zijn advies geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het besluit. De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt dat sprake zou zijn van twee afzonderlijke besluiten. Immers, in de adviesaanvraag staat dat advies wordt gevraagd over de samenwerking van HTM met een andere partij voor de inschrijving op de concessie. De OR heeft zijn stelling onvoldoende geconcretiseerd dat het hem aan informatie heeft ontbroken. HTM heeft de OR de mogelijkheid gegeven om de “letter of intent” in te zien. De OR heeft niet gesteld dat het voorstel om met een delegatie van de OR het traject te doorlopen en niet alle informatie met de OR te delen, niet zijn instemming heeft gekregen. Van een motiveringsgebrek is evenmin sprake. HTM heeft in diverse overlegvergaderingen haar argumenten nader toegelicht. Tot slot geldt dat tijdig

!

73!

advies is gevraagd en de OR op de hoogte was van de deadline van 27 april 2012, waarbij de OR wist dat het uitbrengen van een offerte weken voorbereiding vergt. Het advies dat slechts enkele dagen voor het verstrijken van die datum werd uitgebracht, kon in die zin geen verandering meer aanbrengen aan de inhoud van het besluit. Daarbij geldt dat HTM informele overleggen heeft meegewogen in zijn uiteindelijke besluit. Het verzoek van de OR wordt afgewezen. NB. In «JAR» 2011/167 oordeelde de Ondernemingskamer dat een besluit om niet in te schrijven op een concessie onvoldoende was gemotiveerd. Zie over de informatie- en motiveringsplicht van de ondernemer ook «JAR» 2012/239 en «JAR» 2011/10. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de Ondernemingsraad, verweerster als HTM en belanghebbende als Haaglanden. 1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 29 juni 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer verstaat, het beroep tegen het besluit dan wel de besluiten van HTM van 4 juni 2012 gegrond te verklaren en bij wijze van een voorziening aan HTM de verplichting op te leggen voornoemd(e) besluit(en) in te trekken alsmede om de gevolgen van voornoemd(e) besluit(en) ongedaan te maken. 1.3. HTM heeft bij op 6 september 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen. 1.4. Bij brief van 6 september 2012, op diezelfde datum ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer, heeft Haaglanden haar zienswijze toegelicht. 1.5. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 september 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen uiteengezet, mr. Joosten en mr. Keulaerds telkens aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2. De feiten 2.1. HTM verzorgt het openbaar vervoer in de regio Den Haag op basis van een in 2008 onderhands gegunde concessie. Bij HTM werken ongeveer 2400 werknemers. De gemeente Den Haag is aandeelhouder van HTM. 2.2. Haaglanden heeft in 2011 een aanbesteding uitgeschreven voor de busconcessie Haaglanden Stad (hierna: de concessie). De inhoud van het bestek is tussentijds een aantal malen gewijzigd en de termijn voor het indienen van offertes, aanvankelijk 22 december 2011, is een aantal malen verlengd, te weten naar 2 februari 2012, 3 april 2012 en 17 april 2012, en is uiteindelijk door Haaglanden vastgesteld op 27 april 2012. 2.3. In een verslag van een overlegvergadering tussen de directie van HTM en de Ondernemingsraad van 1 juni 2011 staat (onder agendapunt 3 “Strategie HTM”) onder andere, zakelijk weergegeven, dat volgens de directie de aandeelhouders begrip tonen voor het feit dat HTM overweegt samenwerking te zoeken gezien de huidige economische situatie en dat een expliciet adviestraject met de Ondernemingsraad nodig is als wordt gekozen voor permanente samenwerking en de vorming van een nieuwe onderneming. Voorts deelt de directie mee, dat bij de informatievoorziening aan de Ondernemingsraad over een wijziging van de onderneming, rekening moet worden gehouden met het belang van de eigenaar/aandeelhouder: “Eenvoudig omdat als de situatie van het bedrijf wijzigt, er gerede kans is dat de waarde van het aandeel wijzigt”. Dit brengt volgens de directie in relatie tot de Ondernemingsraad mee dat voor “een bepaalde vorm van overleg moet worden gekozen om de vertrouwelijkheid betreffende de informatievoorziening te kunnen waarborgen.”. De directie stelt voor, blijkens het verslag, om met een delegatie van de

!

74!

Ondernemingsraad het gehele traject te doorlopen maar om niet alle informatie volledig met de Ondernemingsraad te delen. De Ondernemingsraad ziet dit voorstel, zo staat in het verslag, graag eerst op papier, zodat er formeel op gereageerd kan worden. De directie heeft dit, zo staat in het verslag, toegezegd. 2.4. Bij brief van 8 augustus 2011 heeft de operationeel directeur van HTM de Ondernemingsraad advies gevraagd “inzake de voorgenomen samenwerking van HTM met een andere partij voor de inschrijving op de busconcessie Haaglanden Stad.” Onder het kopje “Waarom samenwerken” staat onder andere het volgende. “De directie heeft onlangs haar intentie en motivatie voor mogelijke samenwerking met een derde partij voorgelegd aan haar aandeelhouder, de gemeente Den Haag. Belangrijke overwegingen voor de directie zijn het kunnen beschikken over commerciële expertise bij aanbestedingen, het vinden van de nodige financiële slagkracht en het beheersen van de risico’s in samenhang met de commerciële markt. Daarop heeft het college van Burgemeester en Wethouders ermee ingestemd dat HTM gesprekken aangaat over deze samenwerking. De gemeente is van mening dat een geschikte derde partij een bijdrage kan leveren aan het bereiken van de genoemde doelstellingen.” Onder het kopje “Met wie samenwerken” staat onder andere: “(D)e directie (heeft) er voor gekozen, allereerst gesprekken aan te gaan met Q-Buzz (Ondernemingskamer: in andere stukken ook wel gespeld als Qbuzz). Q-Buzz is een Nederlands busbedrijf dat voor 49% in handen is van de Nederlandse Spoorwegen, dat op zijn beurt weer eigendom is van de Nederlandse Staat. 51% van de aandelen Q-Buzz is in handen van het management (...). Q-Buzz is sinds de oprichting in 2008 succesvol op de Nederlandse markt. Het beschikt over ca. 1.700 medewerkers waarmee drie OV-concessies worden geëxploiteerd (...) Het bedrijf stelt de klant centraal in zijn bedrijfsvoering, hetgeen overeenkomt met de visie van HTM. (...).”In de adviesaanvraag staat voorts onder andere: “Een mogelijke samenwerking met Q-Buzz zal allereerst gericht zijn op de aanbesteding van de stadsbusconcessie Haaglanden, maar verdere samenwerking met NS op de langere termijn moet niet bij voorbaat worden uitgesloten. (...) De uitgangspunten voor de samenwerking worden momenteel in kaart gebracht, en op korte termijn zullen een Letter of Intent en een Non Disclosure Agreement (...) worden afgerond waarin het doel, de termen, voorwaarden en governance van de samenwerking worden uitgewerkt. (...) Ook zullen wij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op de hoogte stellen van het feit dat HTM voornemens is om een samenwerking met Q-Buzz aan te gaan. (...) Wij zien uw advies met betrekking tot deze samenwerking graag zo spoedig mogelijk tegemoet. Wij verwachten dat de busconcessie Haaglanden Stad eind augustus op de markt komt. Om hierop gezamenlijk te kunnen inschrijven zouden wij graag uw advies hierin willen meenemen.” 2.5. In het verslag van een overlegvergadering van de directie van HTM en de Ondernemingsraad (in dit verslag en in overige verslagen die hierna zullen worden aangehaald, aangeduid met OR) van 25 augustus 2011 staat onder het kopje “Adviesaanvraag strategische samenwerking HTM”: “De directie geeft een toelichting op de adviesaanvraag. In de afgelopen weken hebben gesprekken plaatsgevonden met Qbuzz over de mogelijkheid om gezamenlijk een offerte uit te brengen voor de busconcessie Haaglanden. Momenteel wordt een letter of intent (LOI) uitgewerkt (...). De vervolgstap is dat overeenstemming bereikt zal moeten worden over de uitgangspunten en de financiën. Qbuzz is voor HTM een aantrekkelijke samenwerkingspartner, omdat Qbuzz een sterke moedermaatschappij heeft met de nodige financiële slagkracht. Daarnaast heeft Qbuzz bewezen sterk te zijn in marktbenadering en het uitbrengen van concurrerende offertes. Het aangaan van een samenwerkingsverband past binnen de langetermijnstrategie van HTM om te groeien in de Randstad met behulp van samenwerkingspartners. Zowel de raad van commissarissen als de aandeelhouder steunen deze strategie. De OR geeft aan – zolang de openbare aanbesteding van de busconcessie nog geen feit is – (...) krachtig te protesteren tegen de voorgenomen openbare aanbesteding. De directie (...) wijst erop dat het stadsgewest Haaglanden heeft aangekondigd dat de openbare aanbesteding van de busconcessie op 26 augustus zal starten (...). De directie

!

75!

vraagt de OR om daarom toch na te denken over de mogelijkheden die samenwerking met Qbuzz biedt. De OR geeft aan in principe geen tegenstander te zijn van het aangaan van strategische samenwerkingsverbanden, maar daarbij wel nadrukkelijk te kijken naar de consequenties hiervan voor het bedrijf en de medewerkers. De OR zal op september de adviesaanvraag bespreken met de trainer/adviseur van de OR. In aanloop hiervan is aan alle OR-leden gevraagd om hun vragen en/of kanttekeningen kenbaar te maken aan het DB van de OR. (...) (H)et snel uitbrengen van een advies (is) gewenst.” 2.6. In een brief van 8 september 2011 van de voorzitter van de Ondernemingsraad aan de operationeel directeur van HTM, staat onder andere het volgende. “In reactie op uw brief d.d. 8 augustus 2011 (...) waarin u advies vraagt over de samenwerking met een externe partij voor de inschrijving op de busconcessie Haaglanden stad, heeft de Ondernemingsraad nog een aantal vragen om tot een advies te kunnen komen. (...) 1. Waaruit blijkt de financiële slagkracht van dit bedrijf, kunt u hierover meer informatie verschaffen, o.a. het jaarverslag van de onderneming? 2. Kunt u ons de letter of intent en de non-disclosure agreement doen toekomen? 3. Kunt u ons meer informatie verstrekken over de juridische constructie, die wordt gekozen? 4. (...) 5. Kunt u ons vertellen waar het betrokken personeel zal worden geplaatst en wat de gevolgen zijn met betrekking tot de arbeidsomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden?” 2.7. In antwoord op bovenstaande vragen heeft de operationeel directeur bij brief van 4 oktober 2011 aan de Ondernemingsraad het volgende geschreven. “1. (...) Het gaat om een gezonde onderneming met succes op de markt, hetgeen o.m. blijkt uit het feit dat het sinds de oprichting in 2008 drie (...) grote busconcessies heeft weten te verwerven. Daarnaast is het bedrijf onderdeel van een kapitaalkrachtig moederbedrijf (NS). Indien beschikbaar zullen wij het jaarverslag naar u sturen. Tot op heden hebben wij echter nog niet de beschikking over het jaarverslag. 2. De Letter of Intent zal gedurende de looptijd van onze aanvraag bij de NMa voor het dagelijks bestuur ter inzage liggen bij ondergetekende. 3. Wij kiezen bij de samenwerking voor de oprichting van een gezamenlijke BV. Nadere informatie hierover is opgenomen in de LOI. 4. (...) 5. Het personeel dat wordt toegerekend aan de concessie Haaglanden Bus wordt in de gezamenlijke BV geplaatst met als standplaats Den Haag. De Wet Personenvervoer 2000 is hierbij van toepassing. Dat betekent dat de nieuwe concessiehouder verplicht is de HTM CAO over te nemen. Bij een eventueel verlies van de concessie na afloop van de concessieperiode zal het personeel uit deze BV over gaan naar de nieuwe concessiehouder.” 2.8. In het verslag van een overlegvergadering van de directie van HTM en de Ondernemingsraad van 6 oktober 2011 staat onder andere dat de directie voornemens is om tezamen met Qbuzz in te schrijven op de busconcessie, dat de voorgenomen samenwerking inmiddels is aangemeld bij de NMa, dat Haaglanden een incompleet bestek heeft uitgebracht en dat mogelijk de sluitingsdatum van 22 december 2011 wordt verschoven. Voorts meldt de directie dat de letter of intent (LOI) voor het dagelijks bestuur van de Ondernemingsraad ter inzage ligt bij de directie. Op een vraag van de voorzitter of alle vragen van de Ondernemingsraad voldoende zijn beantwoord om een advies te kunnen uitbrengen, heeft de Ondernemingsraad geantwoord dat “(...) nog niet alle schriftelijke vragen door de directie zijn beantwoord. De OR weet niet of hij over alle relevante informatie beschikt om een advies te kunnen uitbrengen. In ieder geval zou de OR de drie laatste jaarverslagen van Qbuzz willen ontvangen.” Voorts meldt het verslag: “De voorzitter vraagt naar de reactie van de OR op de adviesaanvraag. De OR geeft aan een reactie aan te willen houden totdat het overleg van aanstaande maandag heeft plaatsgevonden tussen de directie, de vakorganisaties, het dagelijks bestuur van de OR (...)”.

!

76!

2.9. In het verslag van een overlegvergadering van de directie van HTM en de Ondernemingsraad van 17 november 2011 staat onder punt 5 “Aanbesteding busconcessie” onder andere het volgende: “De directie vertelt dat de deadline voor het uitbrengen van een offerte is uitgesteld tot begin februari 2012. (...) HTM en Qbuzz hebben besloten om gezamenlijk een bod uit te brengen en bij gunning de concessie gezamenlijk uit te voeren. De NMa heeft hier inmiddels toestemming voor verleend. Hoe een en ander zal worden verdeeld, is nog niet in alle finesses uitgedacht. De directies van HTM en Qbuzz hebben – vooruitlopend op het advies van de OR’s – een klein team van ervaringsdeskundigen samengesteld dat is gestart met voorbereidende werkzaamheden voor het uitbrengen van een bod. (...) De OR heeft aangekondigd zich door een externe deskundige te willen laten adviseren.” 2.10. In het verslag van een overlegvergadering van 7 december 2011 waaraan naast de directie van HTM en de Ondernemingsraad ook de raad van commissarissen van HTM heeft deelgenomen, staat onder andere dat de Ondernemingsraad er geen voorstander van is om HTM in “allerlei BV’s op te splitsen. HTM moet een eenheid zijn en blijven. De directie wijst erop dat op het moment dat een formele samenwerking wordt aangegaan alle partners een deel van hun vrijheid zullen moeten inleveren. (...) De OR vraagt hoe de raad van commissarissen het toekomstperspectief van HTM ziet. De raad van commissarissen geeft aan dat de belangrijkste prioriteit ligt bij het winnen van de busconcessie. (...) Qbuzz is (...) de ideale partner voor dit traject. Qbuzz wint aanbestedingen op de kwaliteit die het bedrijf levert en heeft een mentaliteit die door opdrachtgevers wordt gewaardeerd. (...) De OR brengt in dat de financiële positie van Qbuzz niet erg sterk is gezien de afhankelijkheid van de NS en vraagt waarom niet direct een samenwerking wordt aangegaan met de NS. De raad van Commissarissen antwoordt dat HTM nu een partner nodig heeft waarmee het de busconcessie kan winnen. Qbuzz is daarvoor de aangewezen partij gezien de ervaring die het heeft met het uitvoeren van busconcessies. (...) De OR ziet de noodzaak van samenwerking, maar denkt dat hiervoor ook nadrukkelijk naar RET en GVB moet worden gekeken. De raad van commissarissen geeft aan dat (...) met de directie alle scenario’s zijn besproken en afgewogen. Een samenwerkingsverband met RET en GVB wordt niet uitgesloten. Er zijn dit jaar verkennende gesprekken gevoerd met RET. Hierover is de OR geïnformeerd. (...) Qbuzz is op dit moment de partner waarmee HTM maximale kans heeft om de concessie te winnen”. 2.11. In het verslag van een overlegvergadering van de directie van HTM en de Ondernemingsraad van 27 januari 2012 staat onder agendapunt 3 “Aanbesteding busconcessie” dat Haaglanden op 22 december 2011 heeft besloten om de aanbesteding van de busconcessie met drie maanden uit te stellen. Ook is de ingangsdatum van de nieuwe concessie met een half jaar uitgesteld: van de zomerdienstregeling naar de winterdienstregeling. Onder punt 4 “Samenwerking Qbuzz” staat dat de directie meedeelt “dat een intentieverklaring is ondertekend en dat de benodigde juridische documenten zijn opgesteld. In eerste instantie is het doel om samen een bod uit te brengen op de busconcessie in Haaglanden. Als de aanbesteding wordt gewonnen, zal het doel veranderen in het samen exploiteren van de busconcessie. De formalisering van de samenwerking zal pas plaats vinden op het moment dat de gunning heeft plaatsgevonden en (...) Haaglanden het bod van HTM en Qbuzz heeft aanvaard. De OR vraagt welke afspraken zijn gemaakt over het personeel van Bus in geval de busconcessie wordt gewonnen en de samenwerking met Qbuzz een feit is. De directie antwoordt dat de wettelijke verplichtingen zullen worden nagekomen: alle personeel van de sector Bus met een HTM cao zal overgaan naar de nieuwe eenheid. Dit betreft zowel de buschauffeurs als het ondersteunend personeel. De OR wil voorkomen dat er onomkeerbare besluiten worden genomen zonder dat hierover overleg is gevoerd met de OR.” Daarop geeft de directie aan “dat er een intentieovereenkomst is gesloten met Qbuzz omdat beide partijen de kans om de busconcessie te winnen groter achten bij een samenwerking. Er zijn nog geen definitieve besluiten genomen maar wel een aantal uitgangspunten geformuleerd.” 2.12. In het verslag van een overlegvergadering tussen de directie van HTM en de Ondernemingsraad van 22 maart 2012 staat onder agendapunt 4 “Aanbesteding

!

77!

busconcessie” onder andere: “De directie geeft aan dat door (...) Haaglanden een nieuwe datum is afgegeven voor het indienen van een bod. Deze datum is vastgesteld op 17 april. (...) Er zal – zoals bekend – gezamenlijk worden ingeschreven met Qbuzz. (...) Complicerende factor is dat inmiddels de zevende informatieronde in gang is gezet. Op basis van de uitkomsten van de informatierondes worden de gunningcriteria iedere keer aangepast.” Onder agendapunt 6 “Samenwerking Qbuzz en oprichting HTMbuzz” staat onder andere: “De directie heeft enige tijd geleden een adviesaanvraag ingediend bij de OR. De OR heeft nog altijd geen advies uitgebracht. De directie zal op korte termijn een besluit gaan nemen waarbij de verschillende standpunten zullen worden gewogen. De OR geeft aan bij herhaling te hebben aangegeven op het standpunt te staan dat het personeel niet ondergebracht moet worden in een aparte bv. Hierover verschillen dus de meningen. Nu het standpunt bekend is gaat de directie op korte termijn een definitief besluit nemen.” 2.13. Naast bovengenoemde overlegvergaderingen hebben de directie van HTM en de Ondernemingsraad over samenwerking (met Qbuzz) en inschrijving op de concessie overleg gevoerd op 15 juni 2011. Voorts heeft informeel overleg plaatsgevonden op 19 januari 2011, 1 maart 2011, 21 april 2011, 26 mei 2011, 8 juni 2011, 26 juli 2011, 17 augustus 2011, 27 oktober 2011, 11 januari 2012, 13 maart 2012 en 20 april 2012. 2.14. De Ondernemingsraad heeft bij brief van 20 april 2012, welke brief enige dagen later bij HTM is binnengekomen, een negatief advies uitgebracht op de adviesaanvraag van 8 augustus 2011 “betreffende de voorgenomen samenwerking met Qbuzz om gezamenlijk in te schrijven op de concessie Haaglanden Bus kavel Stad (...)”. Zakelijk weergegeven is het advies gebaseerd op de volgende argumenten: a. de Ondernemingsraad heeft geen inhoudelijke informatie over het bedrijf Qbuzz en over de samenwerking met Qbuzz ontvangen ondanks verzoeken daartoe tijdens overlegvergaderingen; b. de inschrijving op de onderhavige concessie dient niet te geschieden in de door de directie voorgestelde vorm van samenwerking met Qbuzz, omdat Qbuzz anders dan aanvankelijk de verwachting was, minder concessies heeft “binnengehaald” en de Ondernemingsraad “niet bepaald de indruk (heeft) gekregen” dat Qbuzz een financieel sterke samenwerkingspartner is; c. HTM is zeer wel in staat zelfstandig succesvol in te schrijven op de concessie. Daarmee kan worden voldaan aan “voorwaarden” van de Ondernemingsraad, die zien op onder andere het behoud van een integraal HTM en op een mogelijke samenwerking met RET, evenals met NS. In het laatste geval gaat de voorkeur uit naar een direct samenwerkingsverband met NS, zonder tussenkomst van (klein)dochters. 2.15. HTMbuzz N.V. (het samenwerkingsverband van HTM met Qbuzz) heeft op 27 april 2012 ingeschreven op de busconcessie Haaglanden Stad. De concessie is aan HTMbuzz gegund en loopt voor een periode van 7 jaar vanaf december 2012. 2.16. Bij besluit van 4 juni 2012 heeft de directie van HTM aan de Ondernemingsraad geschreven, zakelijk weggegeven, dat zij heeft besloten om ondanks het negatief advies, de voorgenomen samenwerking met Qbuzz voort te zetten. De directie: “(...) betreurt (...) het dat het advies slechts enkele dagen voor de aan (de Ondernemingsraad) bekende uiterste datum van indiening van de offertes is ontvangen. Dit maakte het voor de directie redelijkerwijs niet mogelijk om het advies nog te betrekken bij de met Qbuzz georganiseerde samenwerking.”, aldus de directie in bedoelde brief. Voorts staat in de brief dat de Ondernemingsraad niet concreet heeft aangegeven welke informatie ontbreekt, terwijl naar de mening van de directie ruim voldoende inhoudelijke informatie is verschaft. “Over de samenwerking met Qbuzz heeft de directie uitvoerig en constructief van gedachten gewisseld; niet alleen met uw raad, maar ook met deskundigen, de vakorganisaties, de Raad van Commissarissen en de aandeelhouder. Daarbij is onder meer overwogen, dat een individuele inschrijving door HTM het risico in zich zou hebben dat, mocht het politieke speelveld wijzigen ten faveure van een onderhandse gunning, de opdrachtgever zou beschikken over inzicht en belangrijke commerciële en financiële informatie van onze onderneming. (...) (E)en directe samenwerking met NS (is) voor de inschrijving op de stadsbusconcessie niet aan de orde. (...) (S)amenwerking (...) met RET, achtte de directie voor de onderhavige

!

78!

aanbesteding weinig kansrijk, gezien het feit dat ook RET niet beschikt over de verlangde commerciële ervaring en deskundigheid.” Over de door de Ondernemingsraad hierboven in 2.14 onder c genoemde punten staat in het besluit dat de directie met de Ondernemingsraad de overtuiging heeft dat HTM in staat zou zijn geweest zelfstandig in te schrijven en dat de kans op succes zeker niet uitgesloten zou zijn geweest, maar dat, anders dan de Ondernemingsraad meent, de succeskans is gemaximaliseerd door samenwerking met een partner die grote ervaring heeft op de aanbestede busmarkt. De directie sluit toekomstige samenwerking met RET of NS niet uit. Het personeel dat bij HTMbuzz zal worden geplaatst, zal de arbeidsvoorwaarden in de CAO behouden. “Die voorwaarden zullen derhalve bij een eventuele aanbesteding en bij een mogelijke (onverhoopte) overgang naar een andere vervoerder eveneens worden meegenomen.”, aldus nog steeds de directie. 3. De gronden van de beslissing 3.1. De Ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat HTM bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit/de besluiten van 4 juni 2012. Hij heeft daartoe gesteld dat er slechts advies is gevraagd over de samenwerking met Qbuzz, maar dat geen advies is gevraagd over het voorgenomen besluit om in een samenwerkingsverband met Qbuzz mee te dingen naar de concessie. HTM heeft daarnaast – zo begrijpt de Ondernemingskamer – het standpunt van de Ondernemingsraad dat HTM zelfstandig diende in te schrijven op de concessie, waardoor een integrale HTM-organisatie behouden had kunnen blijven, onvoldoende gemotiveerd naast zich neergelegd. Voorts heeft de Ondernemingsraad aangevoerd dat zijn advies geen wezenlijke invloed heeft gehad op het besluit. Met betrekking tot de verzochte voorziening heeft de Ondernemingsraad aangevoerd dat Haaglanden zich niet kan beroepen op de bescherming van zijn rechten als derde in de zin van artikel 25 lid 5 WOR. 3.2. HTM heeft zich verweerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan. 3.3. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaat er voor het standpunt van de Ondernemingsraad dat er twee afzonderlijke besluiten zijn en dat hem ten onrechte geen advies is gevraagd over het inschrijven op de concessie, onvoldoende grond. In de adviesaanvraag van 8 augustus 2011 (zie hierboven onder 2.4) staat dat aan de Ondernemingsraad advies wordt gevraagd “inzake de voorgenomen samenwerking van HTM met een andere partij voor de inschrijving op de busconcessie Haaglanden Stad”. In de adviesaanvraag wordt vervolgens met zoveel woorden uiteengezet dat het met het oog op het verkrijgen van de busconcessie wenselijk is om met een derde partij samen te werken en dat een mogelijke samenwerking met Qbuzz allereerst gericht zal zijn op de aanbesteding van de busconcessie Haaglanden. Dat ook de Ondernemingsraad dit steeds zo heeft begrepen, kan onder andere worden afgeleid uit de hierboven onder 2.6 weergegeven brief van 8 september 2011 waarin de voorzitter van de Ondernemingsraad schrijft: “In reactie op uw brief d.d. 8 augustus 2011 (...) waarin u advies vraagt over de samenwerking met een externe partij voor de inschrijving op de busconcessie Haaglanden stad, heeft de Ondernemingsraad nog een aantal vragen om tot een advies te kunnen komen. (...)”. Gewezen zij voorts op de hierboven aangehaalde verslagen van overlegvergaderingen (onder 2.5 en 2.8 tot en met 2.12) waarin een onlosmakelijke samenhang naar voren komt tussen het beoogde samenwerkingsverband met Qbuzz en een gezamenlijke inschrijving op de concessie. Het overleg tijdens die vergaderingen is dan ook steeds in die zin gevoerd. Tot slot wijst de Ondernemingskamer er op dat in het advies van de Ondernemingsraad (hierboven onder 2.14) gesproken wordt van een advies “betreffende de voorgenomen samenwerking met Qbuzz om gezamenlijk in te schrijven op de concessie Haaglanden Bus (...)”, hetgeen, gelet ook op de overige inhoud van het advies, de conclusie wettigt dat de Ondernemingsraad niet is uitgegaan van twee afzonderlijke voorgenomen besluiten, maar van één voorgenomen besluit om gezamenlijk met Qbuzz (dat wil zeggen in een samenwerkingsverband) in te schrijven op de concessie. Hierover is advies gevraagd en gegeven. 3.4. Voor zover de Ondernemingsraad aan zijn beroep ten grondslag heeft gelegd dat hij met betrekking tot het voorgenomen besluit onvoldoende informatie heeft ontvangen,

!

79!

overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Weliswaar heeft de voorzitter van de Ondernemingsraad in zijn brief van 8 september 2011 (hierboven onder 2.6) gevraagd om onder andere de LOI, maar het ontbreken daarvan heeft de Ondernemingsraad niet aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. Eerder is aannemelijk dat hij inzage heeft gekregen in de LOI (zie onder andere de daarop betrekking hebbende opmerkingen in het verslag van een overlegvergadering van 6 oktober 2011, hierboven onder 2.8). Daarnaast heeft HTM zich ten verwere beroepen op de wijze waarop tussen de Ondernemingsraad en de directie is omgegaan met vertrouwelijke informatie (zie het verslag van de overlegvergadering van juni 2011, hierboven onder 2.3). De Ondernemingsraad heeft niet gesteld dat het voorstel van de directie om met een delegatie van de Ondernemingsraad het gehele traject te doorlopen en niet alle informatie met de Ondernemingsraad te delen, niet zijn instemming heeft gekregen. Evenmin heeft hij gesteld dat genoemde delegatie van onvoldoende informatie is voorzien. HTM heeft ter gelegenheid van de terechtzitting naar voren gebracht dat het mondeling en informeel overleg tussen de voorzitter van de Ondernemingsraad en de directie mede betrekking had op inzage van vertrouwelijke stukken. De vraag welke informatie heeft ontbroken is door de Ondernemingsraad, mede gelet hierop onvoldoende geconcretiseerd. 3.5. Met betrekking tot hetgeen de Ondernemingsraad heeft gesteld over een aan het voorgenomen besluit klevend motiveringsgebrek, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. HTM heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat zij een gezamenlijke inschrijving met Qbuzz prefereert boven een inschrijving met (slechts) HTM. Daartoe is overwogen (zie hierboven onder 2.16) dat aan een inschrijving met HTM risico’s zijn verbonden die zien op het prijsgeven van belangrijke commerciële en financiële informatie van de onderneming, terwijl voorts het inschrijven met Qbuzz tezamen de kans op succes maximaliseert vanwege de grote ervaring van Qbuzz op de aanbestede busmarkt. Dit laatste argument is nader toegelicht in de overlegvergadering van 7 december 2011 (zie hierboven onder 2.10), terwijl reeds in een overlegvergadering van 1 juni 2011 de noodzaak tot samenwerking aan de orde is geweest (hierboven onder 2.3). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan HTM derhalve geen motiveringsgebrek worden aangerekend en leidt de stelling van de Ondernemingsraad niet tot de conclusie dat HTM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. 3.6. De Ondernemingsraad heeft naar voren gebracht dat zijn advies geen wezenlijke invloed heeft gehad op het besluit. Hij heeft in dat verband gewezen op de in 2.16 aangehaalde passage in het besluit waarin staat dat de directie het betreurt dat het advies slechts enkele dagen voor de aan de Ondernemingsraad bekende uiterste datum van indiening van de offertes is ontvangen, en dat het voor de directie redelijkerwijs niet mogelijk was om het advies nog te betrekken bij de met Qbuzz georganiseerde samenwerking. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende. Ingevolge artikel 25 lid 2 WOR moet het advies op een zodanig tijdstip worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Die mogelijkheid is aan de Ondernemingsraad geboden nu de adviesaanvraag dateert van 8 augustus 2011 en het besluit op 21 april 2012 is genomen. Het was de Ondernemingsraad van te voren bekend – zo is ter gelegenheid van de terechtzitting door zijn voorzitter beaamd – dat HTM uiterlijk op 27 april 2012 de offerte voor het meedingen naar de concessie moest indienen. Ook was aan de Ondernemingsraad bekend dat het uitbrengen van een offerte een omvangrijk werkstuk is, dat weken voorbereiding vergt. Het advies dat slechts enkele dagen voor het verstrijken van die datum is uitgebracht, kon in die zin geen verandering meer aanbrengen aan de inhoud van het besluit. Hoewel gezegd moet worden dat de betreffende passage in het besluit ongelukkig is geformuleerd, hetgeen door HTM is erkend, volgt uit die passage niet dat bij de totstandkoming van het besluit de medezeggenschap niet is gerespecteerd. De uitkomst van formeel en informeel overleg dat is gevoerd over het onderwerp van het voorgenomen besluit heeft er in geresulteerd dat over en weer de standpunten en de daaraan ten grondslag liggende argumenten duidelijk waren. De Ondernemingskamer wijst in dit verband op het verslag van het laatste overleg, voorafgaand aan het advies, op 22 maart 2012 (zie hierboven onder 2.12). Daarin staat onder meer dat de Ondernemingsraad nog altijd geen advies

!

80!

heeft uitgebracht, dat de directie op korte termijn een besluit zal gaan nemen waarbij de verschillende standpunten zullen worden gewogen en dat het standpunt van de Ondernemingsraad, anders dan dat van de directie, inhoudt dat het personeel niet ondergebracht moet worden in een aparte vennootschap. Dat HTM het standpunt van de Ondernemingsraad heeft afgewogen, blijkt overigens ook uit de motivering van het besluit (zie hierboven onder 2.16). 3.7. De Ondernemingsraad heeft zich er nog op beroepen dat er inmiddels in de Eerste Kamer een wetsvoorstel ligt waarin de openbare aanbesteding in de grote steden niet langer verplicht wordt gesteld en dat de verleende concessie daarmee in strijd is. De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog omdat de rechtsgeldigheid van de verleende concessie in de onderhavige procedure geen onderwerp van het debat kan zijn en voorts omdat niet valt in te zien hoe een concessie die is gegund conform geldende wetgeving achteraf door een nieuw wetsvoorstel zijn kracht zou verliezen. 3.8. De slotsom luidt dat geen door de Ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, kunnen leiden tot het oordeel dat HTM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af.

!

81!

RAR 2011/28: Medezeggenschap. Instantie: Datum: Magistraten: Zaaknr: LJN: Roepnaam: Brondocumenten: Wetingang: Brondocument:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 26 november 2010 Mrs. A.C. Faber, A.M. van Amsterdam, M.P. Nieuwe Weme, G.A. Cremers, H. de Munnik 200.068.757/01 OK BO5270 OR APM Terminals Rotterdam ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5270, Uitspraak, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 26‑11‑2010 WOR art. 25, 26 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 26-11-2010, nr 200.068.757/01 OK

Essentie Medezeggenschap. Kan een onderneming een besluit nemen als een door hem aan de ondernemingsraad gestelde adviestermijn ongebruikt verstrijkt? Samenvatting APM Terminals Rotterdam heeft de ondernemingsraad bij brief van 1 april 2010 advies gevraagd over het voorgenomen besluit om de administratieve werkzaamheden op de afdeling F & A uit te besteden. In de adviesaanvraag heeft APM verzocht om het advies zo spoedig mogelijk doch uiterlijk voor 15 mei 2010 uit te brengen. Op basis van een medezeggenschapsconvenant dient per adviesaanvraag schriftelijk te worden afgesproken op welke termijn advies wordt uitgebracht. Partijen verschillen vervolgens van mening over datgene wat tussen hen is afgesproken. De ondernemingsraad heeft uiteindelijk op 20 mei 2010 een negatief advies uitgebracht. De bestuurder heeft reeds bij brief van 19 mei 2010 de ondernemingsraad in kennis gesteld van haar besluit tot uitbesteding. De ondernemingsraad stelt dat het bestreden besluit kennelijk onredelijk is omdat het is genomen zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten. Hof: Als uitgangspunt geldt in zijn algemeenheid dat de ondernemer die een voorgenomen besluit op grond van de Wet op de ondernemingsraden ter advisering aan de ondernemingsraad heeft voorgelegd, in beginsel pas mag overgaan tot het nemen van het voorgenomen besluit nadat het gevraagde advies is uitgebracht. Hieruit volgt dat het hier aan de orde zijnde besluit dat APM Terminals Rotterdam heeft genomen zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten, kennelijk onredelijk is op grond dat aldus het in genoemde wet neergelegde recht op medezeggenschap is geschonden. Op het hiervoor vermelde uitgangspunt zijn weliswaar uitzonderingen denkbaar, doch van omstandigheden die een dergelijke uitzondering rechtvaardigen, is in deze zaak onvoldoende gebleken. De Ondernemingskamer kan, gelet op de tegenstrijdige verklaringen daarover en het ontbreken van andere bewijsmiddelen, niet vaststellen wat is besproken over de adviestermijn. De Ondernemingskamer leidt uit de wel in deze zaak vaststaande feiten af dat het bestreden besluit is voorafgegaan door gebrekkige communicatie tussen APM Terminals Rotterdam en haar ondernemingsraad met betrekking tot de adviestermijn. Het had daarom op de weg van APM Terminals Rotterdam gelegen om zich, alvorens het besluit te nemen, tenminste te laten informeren over de stand van het besluitvormingsproces in de ondernemingsraad omtrent de adviesaanvraag. De zorgplicht om het medezeggenschapstraject te bewaken, rust eerst en vooral op de ondernemer en het lag derhalve vooral op de weg van APM Terminals Rotterdam om een heldere en adequate communicatie na te streven. Zie ook Zie ook: •

!

82!

Hof Amsterdam (OK) 8 januari 2008, ARO 2008/34, JAR 2008/51: in zijn algemeenheid heeft te gelden dat een adviesplichtig besluit dat wordt genomen zonder dat het advies van de ondernemingsraad wordt afgewacht, kennelijk onredelijk is op de grond dat aldus het in de Wet op de ondernemingsraden neergelegde recht op medezeggenschap is geschonden; • Hof Amsterdam (OK) 19 januari 2005, ARO 2005/20, JAR 2005/64: het niet afwachten van een aan de ondernemingsraad gevraagd advies leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit kennelijk onredelijk is; • Hof Amsterdam (OK) 1 mei 1980, NJ 1981/271: indien een ondernemer een in art. 25 WOR genoemd besluit neemt zonder advies te vragen, heeft hij niet in redelijkheid tot het aangevochten besluit kunnen komen. Wenk Wenk: De WOR kent geen bepaling omtrent de termijn van advisering door de ondernemingsraad. De advisering dient plaats te vinden binnen een redelijke termijn, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Belangrijke maatstaven daarbij zijn de spoedeisendheid van de kwestie, de complexiteit van de materie en de mate waarin de ondernemer de ondernemingsraad van de gewenste informatie en deskundigheid voorziet. In dat kader is het efficiënt voor ondernemer en ondernemingsraad om expliciete afspraken te maken over de termijn van advisering. In deze zaak was in een medezeggenschapsconvenant voorzien in een procedure met betrekking tot de vaststelling van de adviestermijn. Partijen gaven daar evenwel geen duidelijke uitvoering aan, waarna de ondernemer uiteindelijk het besluit nam zonder het advies af te wachten. In overeenstemming met eerdere rechtspraak heeft de Ondernemingskamer aangegeven dat daarmee niet in redelijkheid tot het bestreden besluit kon worden gekomen. De gedachtegang daarachter is simpel; in art. 25 WOR is aangegeven dat een advies van de ondernemingsraad van belang is voor het uiteindelijk te nemen besluit van de ondernemer. Indien de ondernemer dit advies dan niet afwacht, is sprake van onzorgvuldige besluitvorming. In dat kader heeft de ondernemer de plicht om toe te zien op een zorgvuldige uitvoering van het medezeggenschapstraject en moet hij in dat kader een heldere en adequate communicatie nastreven. Het verdient derhalve aanbeveling om, indien de ondernemer belang heeft bij een advies vóór een bepaalde datum, deze datum duidelijk te communiceren en daarbij ook voldoende aandacht te besteden aan de redenen die voor de ondernemer van belang zijn bij die spoedige besluitvorming. Partij(en) De Ondernemingsraad van APM Terminals Rotterdam B.V., te Rotterdam, verzoeker, adv. mr. W.J. van den Bos, tegen APM Terminals Rotterdam B.V., te Rotterdam, verweerster, adv. mr. B.J. Bongaards. Uitspraak Hof: (...) 2.

De vaststaande feiten

2.1. De onderneming van APM Terminals Rotterdam legt zich toe op de terminal afhandeling van schepen in de haven te Rotterdam en is onderdeel van een door A.P. Møller – Mærsk A/S, gevestigd te Denemarken, geleid concern (hierna het APM-concern te noemen). 2.2. Het ‘Medezeggenschapsconvenant APMT’ (hierna het Convenant te noemen), dat is gesloten tussen APM Terminals Rotterdam en de ondernemingsraad, omvat onder meer de volgende bepalingen:

!

83!

‘(…) 3.De Overlegvergadering A. (…) Uiterlijk één week voorafgaande aan de overlegvergadering wordt een agendaoverleg gehouden tussen de bestuurder en het Dagelijks Bestuur van de Ondernemingsraad. (…) 4.Advies en instemming (…) D. De bestuurder zal met het Dagelijks Bestuur van de ondernemingsraad schriftelijk per advies- c.q. instemmingsaanvraag afspreken binnen welke termijn advies- c.q. instemming wordt uitgebracht en welke werkwijze wordt gevolgd. Deze afstemming zal plaatsvinden in het agendaoverleg dan wel in een door de partijen speciaal uitgeschreven bijeenkomst met het Dagelijks Bestuur van de Ondernemingsraad. (…) E. Indien de ondernemingsraad zich niet kan houden aan een termijn c.q. werkwijze zoals hierboven gesteld zal de Ondernemingsraad de Bestuurder onderbouwd daarover informeren en zullen schriftelijk nieuwe afspraken tussen partijen worden gemaakt. (…)’ 2.3. APM Terminals Rotterdam heeft de ondernemingsraad bij brief van 1 april 2010 advies gevraagd over het voorgenomen besluit administratieve werkzaamheden op de afdeling ‘Finance and Administration’ (hierna de afdeling F&A te noemen) uit te besteden aan Maersk Global Service Center, een in India gevestigde onderneming die eveneens onderdeel is van het APM-concern. Reeds in maart 2010 had een viertal uit India afkomstige medewerkers van die onderneming APM Terminals Rotterdam gedurende circa drie weken bezocht om de haalbaarheid van eventuele uitbesteding van de desbetreffende activiteiten aan de in India gevestigde onderneming te onderzoeken. 2.4. De adviesaanvraag van 1 april 2010 houdt — voor zover hier van belang — het volgende in: ‘(…) Grondslag van de adviesaanvraag Hierbij verzoeken wij u (…) advies uit te brengen over ons voornemen om de transactionele activiteiten op de afdeling F&A te outsourcen. Aard, doel en motivatie van het voorgenomen besluit Om de toenemende concurrentie het hoofd te bieden door er onder andere voor zorg te dragen dat de bedrijfsprocessen zo efficiënt mogelijk verlopen, heeft de ondernemingsleiding van APMT recentelijk besloten om wereldwijd voor de terminals van APMT de mogelijkheden die er in de Finance organisatie zijn voor Business Process Outsourcing, op te pakken en te implementeren. Een zusteronderneming van APMT, genaamd Maersk Global Service Centre, gevestigd in India, treedt op dit moment op als “Shared Service Centre” en verricht administratieve handelingen voor andere Maerskdochtermaatschappijen, waaronder Maersk Line. Het betreffende zusterbedrijf heeft dus reeds grote ervaring op dit gebied en zij zal de werkzaamheden derhalve voor meerdere zustermaatschappijen gaan uitvoeren. (…) Wij zijn tot de conclusie gekomen dat outsourcing van transactionele activiteiten, zoals facturering en overige eenvoudige en/of gestandaardiseerde administratieve handelingen, mogelijk is. (…) Gevolgen voor de organisatie De gevolgen voor de organisatie zijn dat wij (…) naar verwachting een verlaging van de kosten van ongeveer € 108.000 [Ondernemingskamer: op jaarbasis] van de afdeling F&A zullen bewerkstelligen. Het voorgenomen besluit tot outsourcing zal naar verwachting effect hebben op in totaal 2 FTE's van de afdeling F&A (waarbij oa sprake is van een contract voor bepaalde tijd, dat niet zal worden verlengd). Uiteraard zal met betrokken medewerkers worden bezien in hoeverre er mogelijkheden zijn tot interne herplaatsing. Indien blijkt dat deze mogelijkheden niet aanwezig zijn, zal eventueel een individuele regeling worden getroffen. Termijn van advies

!

84!

Gelet op het implementatieplan van APMT wereldwijd is het van groot belang om per 1 juni as te starten met de voorbereiding van de overdracht van de activiteiten. Het is onze intentie om per 1 september 2010 de overdracht te laten plaatsvinden. Wij hechten er dan ook zeer aan, mede gezien het feit dat de zittingsperiode van de leden van uw raad eind (…) mei 2010 [Ondernemingskamer: op 25 mei 2010] eindigt, deze procedure voor het einde van uw zittingsperiode af te handelen. Dit om vertraging te voorkomen door het mogelijk inwerken van een nieuwe ondernemingsraad, die niet van deze kwestie op de hoogte is. Derhalve verzoeken wij u over dit voorgenomen besluit zo spoedig mogelijk advies uit te brengen, doch uiterlijk voor 15 mei 2010. (…)’ 2.5. Op 22 april 2010 heeft een overlegvergadering tussen H. van Kerkhof, de bestuurder van APM Terminals Rotterdam (‘Managing director’), en de ondernemingsraad plaatsgevonden. Aan de overlegvergadering is een agendaoverleg op 15 april 2010 voorafgegaan. Bij de overlegvergadering zijn namens APM Terminals Rotterdam voorts aanwezig geweest R. Sponselee (‘Director Operations’), J. Rasenberg (‘General Manager Finance’) uitsluitend voor zover de adviesaanvraag is besproken, en I.C.M. van der Werf (‘Senior Consultant HR’). In de overlegvergadering is gesproken over de adviesaanvraag van 1 april 2010. 2.6. Partijen geven ieder een met elkaar strijdige weergave van hetgeen in de overlegvergadering over de termijn waarop de ondernemingsraad advies zou uitbrengen (hierna de adviestermijn te noemen) is afgesproken althans besproken. 2.7. De (secretaris van de) ondernemingsraad heeft de bestuurder bij brief van 6 mei 2010 het volgende geschreven: ‘(…) U heeft in de adviesaanvraag (…) verzocht (…) uiterlijk voor 15 mei 2010 advies uit te brengen. In de OV vergadering van 22 april jl. heeft u dit nog eens benadrukt, met daarin specifiek meegenomen dat u deze adviesaanvraag voor de Ondernemingsraadverkiezing van 25 mei 2010 afgehandeld zou willen hebben. De Ondernemingsraad heeft in dezelfde OV vergadering aangegeven deze adviesaanvraag in zijn vergadering van 18 mei 2010 te behandelen. De Ondernemingsraad doet zijn uiterste best om aan uw verzoek te voldoen, maar wil u middels dit schrijven melden dat hij niet voor de volle 100% kan garanderen dat voor het einde van de zittingsperiode een besluit zal worden genomen. (…)’ 2.8. B. van Vianen, directiesecretaris van APM Terminals Rotterdam, en Van der Werf voornoemd hebben een concept van de notulen van de overlegvergadering van 22 april 2010 (hierna de conceptnotulen te noemen) opgesteld en op 11 mei 2010 per e-mail rondgestuurd, onder anderen aan de secretaris van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft de conceptnotulen niet geaccordeerd. In de conceptnotulen staat onder meer het volgende: ‘(…) 7.2.2. (…) Er ligt een tijdsdruk op de adviesaanvraag omdat het wenselijk is, zowel vanuit kostenoogpunt als vanuit operationeel oogpunt, dit voorgenomen besluit zo spoedig mogelijk uit te voeren. Het tijdelijke contract van de betrokken medewerker eindigt per 30 juni en zal niet verlengd worden. Indien de outsourcing uitgesteld wordt dan zullen de werkzaamheden moeten blijven worden uitgevoerd en zal er iemand tijdelijk aangenomen moeten worden om dit te bewerkstelligen en zullen de andere medewerkers van de afdeling extra belast worden. Daarom geeft de bestuurder aan dat hij de in de adviesaanvraag gestelde termijn van 15 mei 2010 wil handhaven. (…) 7.2.3. OR geeft aan dat zij een OR vergadering heeft gepland op 18 mei en zou de termijn van 15 mei 2010 willen verlengen tot 18 mei 2010, omdat dit onderwerp dan nog in deze OR vergadering kan worden besproken. De bestuurder gaat hiermee akkoord. (…)’

!

85!

In de schriftelijke verklaring van 1 juli 2010 die Van Kerkhof, Sponselee, Rasenberg en Van der Werf voornoemd gezamenlijk hebben ondertekend, staat onder meer: ‘(…) 1. De gang van zaken met betrekking tot de adviesaanvraag outsourcing activiteiten F&A is onder punt 7.2 juist omschreven in de concept notulen van deze vergadering. (…)’ 2.9. Eveneens op 11 mei 2010 heeft de bestuurder in reactie op de brief van 6 mei 2010 van de ondernemingsraad onder meer het volgende aan de ondernemingsraad geschreven: ‘(…) Wij zijn akkoord gegaan met de verlenging van de termijn tot 18 mei a.s. (…) Tijdens de overlegvergadering hebben wij u al toegelicht dat wij dit besluit zowel vanuit kostenoogpunt, als vanuit operationele overwegingen op korte termijn willen nemen. Tevens kan uitstel van de termijn leiden tot grote vertraging, omdat de verkiezingen van de ondernemingsraad op 25 mei as worden gehouden en de ondernemingsraad dan een nieuwe samenstelling heeft. Wij zijn van mening dat u een zeer redelijke termijn hebt gekregen om de adviesaanvraag (…) te behandelen en alle vragen die over dit onderwerp leven, beantwoord te krijgen. Derhalve delen wij u mede dat wij niet akkoord gaan met een mogelijk verder uitstel van de termijn van het advies. (…)’ 2.10. Op 13 mei 2010 heeft de secretaris van de ondernemingsraad de bestuurder per e-mail laten weten de brief van 11 mei 2010 te hebben ontvangen en te zullen bespreken in de vergadering van de ondernemingsraad van 18 mei 2010. Op 18 mei 2010 heeft deze vergadering plaatsgevonden, waarin de ondernemingsraad een beslissing heeft genomen over de adviesaanvraag. 2.11. De bestuurder heeft de ondernemingsraad bij brief van 19 mei 2010, door de ondernemingsraad ontvangen op 20 mei 2010, in kennis gesteld van het besluit tot uitbesteding. De brief houdt onder meer in: ‘Betreft: (…) besluit ten aanzien van het outsourcen van de administratieve activiteiten van de afdeling F&A. (…) Inmiddels is de gestelde termijn verstreken zonder dat wij een advies van u hebben ontvangen en wij zijn van mening dat dit een redelijke termijn was om tot een advies te komen. Derhalve delen wij u mede dat wij het besluit, zoals omschreven in de adviesaanvraag van 1 april 2010, thans nemen. (…)’ 2.12. De ondernemingsraad heeft op 20 mei 2010 per brief aan de bestuurder een negatief advies uitgebracht. 2.13. Een weergave, gedateerd 7 juni 2010, door de voorzitter van de ondernemingsraad, B. de Bel, van hetgeen in de overlegvergadering van 22 april 2010 over de adviestermijn is afgesproken luidt onder meer als volgt: ‘(…) 2. Voorzitter OR merkt op dat de OR sowieso niet kan voldoen aan de termijn van uiterlijk 15 mei 2010 zoals gesteld in de adviesaanvraag. De adviesaanvraag zal namelijk worden behandeld in de eerstvolgende OR-vergadering van 18 mei 2010. Voorzitter OR geeft aan dat als de OR dan een besluit neemt over de adviesaanvraag, het advies zal worden uitgebracht voor 25 mei. Tevens merkt Voorzitter OR op dat indien hij vanwege drukke werkzaamheden (drie adviesaanvragen, OR-verkiezing) én zijn vakantie van 24 april tot 17 mei niet in staat is het advies schriftelijk, uitgewerkt en wel, uit te brengen voor het einde van de zittingstermijn, hij de bestuurder per e-mail zal inlichten over het karakter van het advies (positief dan wel negatief) en zo spoedig mogelijk daarna zal zorgen voor schriftelijke uitwerking van het advies inclusief onderbouwing. 3.

!

86!

Voorzitter OR benadrukt dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat over de adviesaanvraag een besluit zal worden genomen in de OR-vergadering van 18 mei, maar spreekt uit dat hij daarvoor zijn best zal doen. 4. De bestuurder zegt akkoord te gaan met deze gang van zaken. (…)’ Een zestal eveneens bij de overlegvergadering aanwezige leden van de ondernemingsraad heeft zich in een verklaring van 22/23 juli 2010 geschaard achter de hiervoor geciteerde weergave door de voorzitter van de ondernemingsraad. 3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd de stelling dat het bestreden besluit kennelijk onredelijk is reeds omdat APM Terminals Rotterdam het besluit heeft genomen zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten. APM Terminals Rotterdam heeft het besluit genomen met voorbijgaan aan hetgeen met de ondernemingsraad is besproken over de adviestermijn en hetgeen in het Convenant is bepaald over (de totstandkoming van een afspraak over) de adviestermijn. Deze handelwijze van APM Terminals Rotterdam moet worden gekenschetst als uiterst ongeduldig en onredelijk, aldus de ondernemingsraad. 3.2. APM Terminals Rotterdam heeft verzocht de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek af te wijzen. Kern van haar betoog is dat de ondernemingsraad niet in zijn recht op medezeggenschap is geschaad. Zij heeft daartoe — zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt — het volgende aangevoerd. De ondernemingsraad heeft niet tijdig zijn advies uitgebracht, welke omstandigheid in de risicosfeer van de ondernemingsraad ligt. De adviestermijn is immers afgesproken althans in ieder geval duidelijk aan de ondernemingsraad meegedeeld. Voorts is deze termijn redelijk gelet op (i) de duidelijke en gemotiveerde adviesaanvraag, (ii) de overzichtelijke materie, (iii) de toelichting op de adviesaanvraag die de bestuurder in de overlegvergadering heeft gegeven, en (iv) de omstandigheid dat de ondernemingsraad zelf van mening was dat het voorgenomen besluit niet kwalificeert als een ‘belangrijk’ besluit in de zin van art. 25 WOR, althans daar minst genomen aan twijfelde. APM Terminals Rotterdam heeft met de betrokken belangen rekening gehouden en zij kon, gelet op zowel de gevolgde procedure als de inhoud van het besluit, in alle redelijkheid tot het bestreden besluit komen. 3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Als uitgangspunt geldt in zijn algemeenheid dat de ondernemer die een voorgenomen besluit op grond van de Wet op de ondernemingsraden ter advisering aan de ondernemingsraad heeft voorgelegd, in beginsel pas mag overgaan tot het nemen van het voorgenomen besluit nadat het gevraagde advies is uitgebracht. Hieruit volgt dat het hier aan de orde zijnde besluit, dat APM Terminals Rotterdam heeft genomen zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten, kennelijk onredelijk is op de grond dat aldus het in genoemde wet neergelegde recht op medezeggenschap is geschonden. Op het hiervoor vermelde uitgangspunt zijn weliswaar uitzonderingen denkbaar, doch van omstandigheden die een dergelijke uitzondering rechtvaardigen, is in deze zaak onvoldoende gebleken. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer nader als volgt. 3.4.

!

87!

De Ondernemingskamer kan gelet op de tegenstrijdige verklaringen daarover en het ontbreken van andere bewijsmiddelen — zo staat de tekst van de conceptnotulen tussen partijen ter discussie — niet vaststellen (i) wat tijdens de overlegvergadering van 22 april 2010 en het agendaoverleg van 15 april 2010 is besproken over de adviestermijn, (ii) of op die overlegvergadering of dat agendaoverleg of op enig ander moment een afspraak over de adviestermijn is gemaakt en zo ja, (iii) hoe die afspraak zou luiden. 3.5. De Ondernemingskamer leidt uit de wel in deze zaak vaststaande feiten af dat het bestreden besluit is voorafgegaan door gebrekkige communicatie tussen APM Terminals Rotterdam en haar ondernemingsraad met betrekking tot de adviestermijn. 3.6. Zo heeft APM Terminals Rotterdam de noodzaak voor het uitbrengen van een advies op — aanvankelijk, in de adviesaanvraag, uiterlijk 15 mei 2010 en nadien, in de brief van 11 mei 2010 — uiterlijk 18 mei 2010 onvoldoende aan de ondernemingsraad toegelicht. De in de adviesaanvraag onder ‘Termijn van advies’ geschetste omstandigheden en de in de brief van 11 mei 2010 genoemde omstandigheden zijn daartoe onvoldoende redengevend respectievelijk te vaag geformuleerd. Dat en waarom de datum van 18 mei 2010 voor APM Terminals Rotterdam cruciaal was, heeft zij eerst ter terechtzitting van 29 juli 2010 duidelijk gemaakt. Toen heeft zij immers aangevoerd (en dat heeft zij — zoals de voorzitter van de onrovdernemingsraad ter voormelde terechtzitting onweersproken heeft gesteld — de ondernemingsraad niet eerder laten weten) dat een belangrijke (‘operationele’) omstandigheid was gelegen in het op 18 juni 2010 verstrijken van de uitoefentermijn van een van Maersk Global Service Centre verkregen optie op dezelfde vier uit India afkomstige personen als bedoeld in 2.3 hiervoor. Volgens APM Terminals Rotterdam zou uitbesteding van de door het onderhavige besluit getroffen werkzaamheden aan die personen een kostenbesparing opleveren omdat deze personen reeds (deels) waren ‘ingewerkt’ dankzij hun eerdere bezoek aan APM Terminals Rotterdam in maart 2010, terwijl de kans dat deze personen na het verstrijken van de uitoefentermijn op 18 juni 2010 niet meer beschikbaar zouden zijn, aanzienlijk was. APM Terminals Rotterdam heeft bij dit een en ander klaarblijkelijk rekening gehouden met de in art. 25 lid 6 WOR bedoelde opschortingtermijn van een maand nadat de ondernemingsraad van een besluit in kennis is gesteld, welke termijn zij in acht zou dienen te nemen alvorens de door dit besluit getroffen werkzaamheden uit te besteden. 3.7. Het moest voor APM Terminals Rotterdam — uiterlijk — bij ontvangst van de hiervoor in 2.7 genoemde brief van de ondernemingsraad van 6 mei 2010 kenbaar zijn dat het uitbrengen van een advies door de ondernemingsraad op of voorafgaand aan 18 mei 2010 niet (meer) te verwachten was. De Ondernemingskamer is van oordeel dat — ook als op enig moment vóór 6 mei 2010 is afgesproken dat de adviestermijn op 18 mei 2010 zou eindigen — het op de weg van APM Terminals Rotterdam had gelegen — mede gelet op hetgeen in het Convenant is bepaald over (de totstandkoming van een afspraak over) de adviestermijn — om na ontvangst van voormelde brief (opnieuw) in overleg te treden met de ondernemingsraad. Dat heeft zij nagelaten. 3.8. Het had voorts op de weg van APM Terminals Rotterdam gelegen om zich, alvorens het besluit te nemen, op of na 18 mei 2010 door de ondernemingsraad ten minste te laten informeren over de stand van het besluitvormingsproces in de ondernemingsraad omtrent de adviesaanvraag, temeer omdat zij er getuige voormelde brief van 6 mei 2010 van op de hoogte was dat de ondernemingsraad (i) op 18 mei 2010 over het (voorgenomen) besluit zou vergaderen en (ii)

!

88!

de intentie had om tussen 18 en 25 mei 2010 (het einde van de zittingsperiode van de toenmalige leden van de ondernemingsraad) zijn advies uit te brengen. APM Terminals Rotterdam heeft desalniettemin zonder nader overleg of aankondiging op 19 mei 2010 het bestreden besluit genomen. 3.9. Aan APM Terminals Rotterdam kan worden toegegeven dat ook de ondernemingsraad het initiatief had kunnen nemen om op enig moment tussen de overlegvergadering op 22 april 2010 en het bestreden besluit van 19 mei 2010 met APM Terminals Rotterdam in overleg te treden over de precieze einddatum van de adviestermijn. Dit laat echter onverlet dat de onvolkomenheden in de communicatie APM Terminals Rotterdam zwaarder worden aangerekend. Immers, de zorgplicht om het medezeggenschaptraject te bewaken rust eerst en vooral op de ondernemer en het lag derhalve vooral op de weg van APM Terminals Rotterdam om een heldere en adequate communicatie na te streven. Daarin is zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.5 tot en met 3.8 is overwogen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer tekortgeschoten. 3.10. Op grond van het voorgaande komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat APM Terminals Rotterdam bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen, zodat het verzoek van de ondernemingsraad zoals is weergegeven in 1.1 aanhef en onder 1), 2) en 3) voor toewijzing vatbaar is. Het — subsidiaire — betoog van APM Terminals Rotterdam dat de ondernemingsraad bij intrekking van het besluit geen redelijk belang heeft, verwerpt de Ondernemingskamer reeds omdat de ondernemingsraad bezwaren heeft tegen uitbesteding van de door het bestreden besluit getroffen werkzaamheden, zoals hij kenbaar heeft gemaakt door het uitbrengen van het negatieve advies bij brief van 20 mei 2010. 3.11. Omdat de Ondernemingskamer aldus beslist op het verzoek van de ondernemingsraad, behoeft zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, zoals weergegeven onder 1.1 aanhef en onder 4), geen beoordeling en beslissing meer. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat APM Terminals Rotterdam B.V., gevestigd te Rotterdam, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het in deze zaak bestreden besluit van 19 mei 2010 heeft kunnen komen; beveelt APM Terminals Rotterdam B.V. het besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken; verbiedt APM Terminals Rotterdam B.V. handelingen te (doen) verrichten ter (verdere) uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

!

89!

JAR 2013/155 Gefaseerde besluitvorming, Deelbesluiten kennelijk onredelijk, Gebod tot intrekking Aflevering College Datum Rolnummer Rechter(s)

Partijen

Noot Trefwoorden Regelgeving

2013 afl. 9 Gerechtshof Amsterdam 19 april 2013 200.118.094/01 LJN BZ9689 mr. Ingelse mr. Broekhuijsen-Molenaar mr. Makkink prof. dr. Hoogendoorn RA drs. Scheltema De Ondernemingsraad van de Nederlandse Christelijke Radiovereniging te Hilversum, verzoeker, advocaat: mr. R.J.M. Hampsink, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de vereniging Nederlands Christelijke Radiovereniging te Hilversum, verweerster, advocaat: mr. M.P. Vogel en mr. M.W. Koole, kantoorhoudende te Amsterdam. mr. I. Zaal Gefaseerde besluitvorming, Deelbesluiten kennelijk onredelijk, Gebod tot intrekking WOR - 25 , WOR – 26

JAR 2013/155 Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2013, 200.118.094/01, LJN BZ9689 Gefaseerde besluitvorming, Deelbesluiten kennelijk onredelijk, Gebod tot intrekking »Samenvatting Op 7 en 12 november 2012 hebben KRO en NCRV ingestemd met het 3-3-2-model en daarmee met de fusie van hun bedrijfsorganisaties tot één nieuw omroepbedrijf. Daaraan voorafgaand heeft de OR van NCRV laten weten deze besluitvorming niet in de weg te staan, maar graag een overzicht te willen ontvangen van de te nemen besluiten en een tijdspad daarbij. NCRV heeft aan de OR informatie verschaft. Bij brief van 2 juli 2012 heeft NCRV aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit “inzake fusie van bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”. Het besluit omvat drie deelbesluiten, te weten de afsplitsing van bedrijfsorganisaties die uiteindelijk moet leiden tot de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV, de inrichting op hoofdlijnen van de governance van de nieuwe vereniging en de inrichting op hoofdlijnen van de werkorganisatie van de vereniging, in beeld gebracht in een organogram. De OR adviseert uiteindelijk negatief, omdat hij van mening is dat hij onvoldoende informatie heeft gekregen en de adviesaanvraag niet voldoet aan art. 25 lid 3 WOR nu onduidelijk is wat de gevolgen voor het personeel zijn. NCRV neemt niettemin het besluit, op 7 november 2012, waarna de OR zich tot de Ondernemingskamer wendt. De Ondernemingskamer overweegt dat het NCRV in beginsel vrij staat om de besluitvorming in fases vorm te geven, doch dat zij, vanuit haar verantwoordelijkheid voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject, moet voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase op het standpunt stelt dat bedenkingen van de OR “te vroeg” naar voren worden gebracht en in een latere fase de OR tegenwerpt dat die bedenkingen “te laat” komen, gelet op het reeds genomen (deel)besluit in de eerdere fase. NCRV heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er geen financiële gegevens voorhanden zijn en dat zij niet de personele gevolgen uiteen kon zetten. Door de verwijzing naar een latere fase van advisering waarin de gevolgen

!

90!

voor het personeel met een financiële onderbouwing in detail zullen worden gepresenteerd, miskent NCRV dat met het vaststellen van de onderhavige deelbesluiten onomkeerbare gevolgen voor het personeel in gang worden gezet. De door NCRV beoogde fasering doet afbreuk aan de rechtspositie van de OR, omdat niet zeker is dat NCRV de OR in een volgende fase zal vragen advies uit te brengen. Het besluit is dan ook kennelijk onredelijk en moet worden ingetrokken. NB. Ook in «JAR» 2009/51 leidde het nog niet verstrekken van een overzicht van de gevolgen voor het personeel van een fusie, op de grond dat nog sprake was van een adviesaanvraag op hoofdlijnen, tot een kennelijk onredelijk besluit. Zie anders «JAR» 2002/276, waarin was toegezegd dat gedwongen ontslagen zoveel mogelijk zouden worden voorkomen. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als NCRV. 1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 7 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking voor zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat NCRV bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 7 november 2012 met betrekking tot drie deelbesluiten “inzake fusie van bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”. Hij heeft tevens verzocht bij wijze van voorziening aan NCRV de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van dat besluit ongedaan te maken en NCRV te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dat besluit of onderdelen daarvan. 1.3. NCRV heeft bij op 21 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht primair de verzoeken af te wijzen en subsidiair, in geval de Ondernemingskamer de verzochte verklaring geeft, het verzoek om een voorziening af te wijzen. 1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 maart 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij tevoren overgelegde – pleitnotities toegelicht, wat mr. Hampsink betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Op verzoek van partijen is de beslissing twee weken aangehouden met het oog op schikkingsonderhandelingen. 1.5. Bij brief, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 21 maart 2013, heeft mr. Hampsink medegedeeld dat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen en de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen. 2. De vaststaande feiten 2.1. In het najaar van 2010 heeft het kabinet bezuinigingen op de landelijke publieke omroep aangekondigd die er toe zullen leiden dat er met ingang van 2016 slechts ruimte zal bestaan voor maximaal acht publieke omroeporganisaties. Eind 2011 hebben de publieke omroepen ter invulling van deze acht plaatsen het zogenaamde 3-3-2 model ontwikkeld, welk model uitgaat van drie gefuseerde omroepen (KRO-NCRV; TROS-AVRO; VARA-BNN), drie zelfstandige ledenomroepen (EO, MAX en VPRO) en twee taakomroepen (NOS en NTR). Op respectievelijk 7 en 12 november 2011 hebben KRO en NCRV ingestemd met het 3-3-2 model en daarmee met de fusie van hun bedrijfsorganisaties tot één nieuw omroepbedrijf. Direct hieraan voorafgaand, op 10 november 2011, heeft de voorzitter van de ondernemingsraad aan NCRV onder andere het volgende geschreven:

!

91!

“De Ondernemingsraad is blij dat de kogel door de kerk is in Hilversum. Hoewel de fusie met de KRO het ontslag van NCRV-ers tot gevolg zal hebben, ziet de raad de huidige uitkomst als een van de meest gunstige van de voorbijgekomen opties. Graag willen we het volgende nog even onder uw aandacht brengen. De mededeling (...) dat u voornemens bent een fusie aan te gaan met de KRO (...) is een voorgenomen besluit (...) waarover advies aan de Ondernemingsraad gevraagd dient te worden. (...) Wij willen in dit specifieke en bijzondere geval (...) niet in de weg staan met een wettelijke adviesprocedure en stellen u het volgende voor. (...) Van uw kant zouden wij graag een overzicht van de te nemen besluiten ontvangen, waaronder allereerst een concept Startdocument en een tijdpad, waarbij voor elke fase wordt aangegeven welke rol van de Ondernemingsraad wordt verwacht.” Vanaf december 2011 hebben KRO en NCRV besprekingen gevoerd over een uit het 3-32 model voortvloeiend fusieplan. 2.2. Op 22 februari 2012 heeft NCRV aan de ondernemingsraad informatie ter beschikking gesteld over de voorgenomen fusie van de bedrijfsorganisaties KRO en NCRV. Die informatie betreft sheets van een PowerPointpresentatie en een daarbij behorende notitie over de bedrijfsfilosofie en de gezamenlijke merkenstrategie voor een gefuseerd omroepbedrijf KRO-NCRV en een notitie van 16 februari 2012 waarin de werkorganisatie van dit omroepbedrijf wordt beschreven. In deze notitie staan onder andere de uitgangspunten van het organisatiemodel van het omroepbedrijf en de opzet van een nieuwe werkorganisatie beschreven. De ondernemingsraad heeft op deze informatie gereageerd bij brief van 9 maart 2012. In deze brief heeft hij onder andere kritiek geuit op de voorgestelde benoeming van drie directeuren in het bestuur van het gefuseerde omroepbedrijf. De ondernemingsraad merkt hierover onder andere op dat hij meer dan één bestuurslid niet aanvaardbaar vindt. Voorts heeft hij in de brief vragen gesteld over onder andere de merkenstrategie en de zogenoemde crossmedialiteit van het gefuseerde omroepbedrijf. 2.3. Bij brief van 26 maart 2012 heeft NCRV een memo gestuurd aan de Ondernemingsraad die betrekking heeft op de “Stand van zaken frictiekostenaanvraag”. Het memo bevat de volgende passage: “De frictiekosten aanvraag is gebaseerd (op) de nieuwe werkorganisatie zoals die is beschreven in de notitie ‘Beschrijving werkorganisatie omroepbedrijf KRO-NCRV’ d.d. 16 februari 2012. (...) Het gaat in totaal om een teruggang in formatie van circa 68 fte waarvan 37 fte in de overhead (...) 9 fte in de facilitaire processen in de AKN organisatie en 22 fte in (de overhead van) het primaire proces.” In het memo staat voorts dat het nieuwe omroepbedrijf KRO-NCRV een frictiekostenaanvraag zal indienen bij de minister (Ondernemingskamer: van OCW) voor NCRV over 2011 en 2012, dat de aanvraag gebaseerd is op de nieuwe werkorganisatie zoals beschreven in de hierboven genoemde notitie van 16 februari 2012, dat er veel onduidelijkheid is over de richtlijnen inzake een frictiekosten-aanvraag en dat de richtlijn inzake een voor de aanvraag noodzakelijke accountantsverklaring eveneens onduidelijk is. De in de frictiekostenopgave opgenomen reductie in fte (en de bijbehorende beëindigingvergoedingen) zullen concrete uitwerking krijgen in reorganisatieplannen die in de tweede helft van 2012 en 2013 ter advisering aan de betrokken ondernemingsraden zullen worden voorgelegd, aldus het memo. 2.4. Bij brief van 29 maart 2012 heeft de ondernemingsraad aan NCRV medegedeeld principiële bezwaren te hebben tegen de door NCRV voorgestelde werkorganisatie van de nieuwe omroepvereniging. Hij heeft in die brief een “initiatiefvoorstel crossmediale werkorganisatie KRO/NCRV” gedaan, waarin één directeur in het bestuur plaatsneemt. In het voorstel van de ondernemingsraad is de werkorganisatie gebaseerd op genreclusters waarbinnen audio, video, internet en print worden geïntegreerd. Hierop is door NCRV een reactie gegeven bij brief van 30 mei 2012. In de brief staat dat de ondernemingsraad en NCRV “van mening blijven verschillen ten aanzien van de inhoud van uw voorstel. De grootste kracht en groeipotentie van crossmedialiteit zit bij de journalistieke programma’s. De crossmediale aanpak bij de andere genres zal niet veel verder groeien dan nu al het geval is. Daarom hebben wij in de ‘werkorganisatie’ een volledige crossmediale organisatiewijze (d.w.z. radio, televisie en internet) beperkt tot de journalistieke programma’s en voor het overige gekozen voor een meer platformgerichte

!

92!

organisatie d.w.z. een organisatieopbouw rondom audio (radio en internet) en video (televisie, internet en themakanalen). De aparte internetafdeling (...) blijft beperkt tot een (...) platform dat ten dienste staat van de rest van de organisatie.” Tevens heeft NCRV in deze brief aangeboden in de eerstvolgende overlegvergadering de afwijzing van het voorstel van de ondernemingsraad nader toe te lichten. Bij brief van 29 juni 2012 heeft de ondernemingsraad gereageerd op de brief van 30 mei 2012 en daarin zijn voorstel over de inrichting van de werkorganisatie gehandhaafd. 2.5. Bij brief van 28 juni 2012 heeft de ondernemingsraad aan de raad van toezicht van NCRV onder andere geschreven dat hij graag een adviesaanvraag ontvangt over het conceptfunctieprofiel van de te benoemen directie na de fusie. In reactie hierop heeft de raad van toezicht aan de ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2012 geschreven dat de ondernemingsraad te zijner tijd in de gelegenheid zal worden gesteld advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot benoeming van de directie en dat de ondernemingsraad in dat kader de benodigde informatie over de procedure en de profielschetsen zal ontvangen evenals gegevens waaruit de ondernemingsraad zich een oordeel kan vormen over betrokkenen in verband met de beoogde functies. 2.6. Op 30 juni 2012 zijn KRO en NCRV het eens geworden over het uit het 3-3-2 model voortvloeiende “Fusieplan op hoofdlijnen”. 2.7. Bij brief van 2 juli 2012 heeft NCRV aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit “inzake fusie van bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”. De ondernemingsraad is verzocht vóór 6 september 2012 advies uit te brengen. In de planning staat 31 december 2013 als datum waarop de fusie geheel geïmplementeerd moet zijn. Het besluit omvat drie deelbesluiten, genoemd onder 2.1 in de adviesaanvraag. Deze zullen hierna worden aangeduid met a, b en c en betreffen: a. de afsplitsing van de bedrijfsorganisaties van NCRV en KRO naar afzonderlijke BV’s, die vervolgens worden gefuseerd in een nieuwe BV, die daarna zal worden omgezet in een vereniging, te weten de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV, van welke vereniging de (bestaande) verenigingen KRO en NRCV de leden zullen zijn. b. de inrichting op hoofdlijnen van de governance van de nieuwe vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV bestaande uit: i. een federatieraad (de voltallige ledenraad van de KRO en de verenigingsraad van NCRV), ii. een raad van toezicht waarvan één lid wordt benoemd op voordracht van de nieuwe gezamenlijk ondernemingsraad en de overige zes leden drie om drie worden benoemd via de raden van toezicht en ledenraden van KRO en NCRV, en iii. een collegiale statutaire directie, die door de raad van toezicht wordt benoemd en die bestaat uit drie leden. c. de inrichting op hoofdlijnen van de werkorganisatie van de vereniging (in beeld gebracht in een organogram). 2.8. De adviesaanvraag bevat voorts (onder 2.2) onder andere, zakelijk weergegeven, de volgende toelichting omtrent de beweegredenen van de voorgenomen deelbesluiten. – Onder het kopje “Raad van Toezicht” (deelbesluit b) staat dat bij de omvang en samenstelling is uitgegaan van een deskundige raad die toezicht kan houden conform de principes van “good governance” zoals die zijn neergelegd in de “richtlijnen en regelingen Goed Bestuur en Integriteit Nederlandse Publieke Omroep”. Werving en benoeming zullen geschieden op basis van een nog nader uit te werken profiel. Op grond van de genoemde richtlijnen is de raad als enige bevoegd tot benoeming, ontslag en schorsing van het statutair bestuur van het gefuseerde omroepbedrijf. Te zijner tijd zal de ondernemingsraad in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot benoeming van het bestuur. – Onder het kopje “Statutaire Directie/Bestuur” (deelbesluit b): de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV zal een driehoofdige collegiale directie krijgen waarbinnen drie taakgebieden zullen worden ondergebracht (directievoorzitter, mediadirecteur, zakelijk directeur). Deze omvang van de directie is gerechtvaardigd gezien de toekomstige omvang van de organisatie (ca. 500 fte en 140 miljoen euro), de integratie van twee omroepen (het samenbrengen van twee bedrijfsculturen, waarbij verschillende merken

!

93!

moeten worden bediend), de relatie met de verenigingen KRO en NCRV en het feit dat de directievoering plaatsvindt in complexe politiek-maatschappelijke omstandigheden. – Onder het kopje “Beweegredenen inrichting werkorganisatie van de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV” staat dat voor het organisatiemodel voor de werkorganisatie is uitgegaan van een relatief platte organisatiestructuur waarbij gewerkt wordt vanuit het principe van integraal management, dat met die organisatiestructuur de bezuinigingstargets gerealiseerd kunnen worden, dat crossmediaal werken (minimaal) op het huidige niveau in de organisatie is verankerd. In de lijnorganisatie is voorzien in vijf afdelingen, waaronder Audio, Video en journalistiek (zowel audio als video). “De grootste kracht en groeipotentie van crossmedialiteit zit bij de journalistieke programma’s. Dat is de reden waarom in de journalistieke afdeling audio en video bij elkaar is gebracht. De crossmediale aanpak bij de andere genres zal niet veel verder groeien dan nu al het geval is. Daarom is er verder gekozen voor een organisatieopbouw rondom audio (radio en internet) en video (televisie, internet en themakanalen). Een aparte stafafdeling internet fungeert als een technisch innovatief platform dat ten dienste staat van de hele organisatie. Deze opbouw doet recht aan het verschil in dynamiek dat de productieprocessen van Audio en Video kenmerkt. (...) De structuur staat crossmediale programmaontwikkeling bovendien niet in de weg. Deze structuur maakt het bovendien mogelijk de onderhandelingen met de net- en zendermanagers over de intekening van audio en video (...) op een adequate wijze voor te bereiden en uit te voeren.” – Onder het kopje 3 “Personele gevolgen” staat het volgende: “(h)et fuseren van de bedrijfsorganisaties KRO en NCRV leidt er toe dat het aantal nu bij KRO en NCRV werkzame directieleden met één persoon zal worden teruggebracht. Om de opgelegde bezuinigingstargets te kunnen realiseren op het niveau van de overhead wordt het aantal leidinggevende en ondersteunende posities bij KRO en NCRV met circa 50% teruggebracht ten opzichte van de (KRO, NCRV, RKK, VKZ en een deel van de AKN) formatie die als basis is genomen in de BCG rapportage (begin 2011) voor de opgave van de te verwachten frictiekosten aan het Ministerie van OCW. Een gedeelte van deze teruggang is al gerealiseerd of zal nog gerealiseerd worden door middel van natuurlijk verloop, gegeven het vigerende beleid om terughoudend te zijn met het vervullen van openvallende vacatures. (...) Het integreren van de dienstverlening door de stichting AKN in de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV zal er toe leiden dat (voor zover mogelijk) medewerkers van de stichting AKN zullen overgaan naar de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV. Hoeveel medewerkers dit betreft, is op dit moment nog niet bekend. Een en ander leidt er toe dat op dit moment nog geen inzicht gegeven kan worden in de exacte personele gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV en de integratie van (bepaalde onderdelen van) de dienstverlening van de Stichting AKN binnen de nieuwe fusieorganisatie. Dit zal in een later stadium worden uitgewerkt en dit zal dan ter advisering aan de Ondernemingsraad worden voorgelegd.” – Onder het kopje 4 “Maatregelen waarmee gevolgen voor medewerkers worden opgevangen”: staat het volgende. “(v)ooruitlopend op de hierboven aangekondigde vervolgadviesaanvraag kunnen wij in zijn algemeenheid stellen dat de voor medewerkers mogelijke gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV en de integratie van (bepaalde onderdelen van) de dienstverlening van de Stichting AKN in de nieuwe fusieorganisatie, zullen worden opgevangen conform het Sociaal Plan Landelijke Publieke Omroep. Het vigerende Sociaal Plan, dat een looptijd heeft tot en met 30 juni 2013, zal naar alle waarschijnlijkheid worden verlengd. In dat geval is het mogelijk de eventuele gevolgen van de fusies en de bezuinigingen binnen de landelijke publieke omroep voor alle betrokken medewerkers onder dezelfde voorwaarden op te vangen.” 2.9. Als bijlage bij de adviesaanvrage is gevoegd het “Fusieplan op hoofdlijnen” van 30 juni 2012. De adviesaanvraag vermeldt onder meer het volgende over dit Fusieplan: “1.1.3. Resultaat fusiebesprekingen KRO en NCRV (...) In dit ‘Fusieplan op hoofdlijnen’ geven KRO en NCRV aan de ambitie te hebben om met elkaar het sterkste omroepbedrijf in Hilversum te creëren op basis van een bedrijfsfilosofie waarin beide verenigingen zich herkennen. De fusie op het niveau van

!

94!

het nieuwe omroepbedrijf wordt aangegaan op voet van gelijkheid, complementariteit en het voorkomen van interne competitie. De (voorgenomen) besluitvorming van het bestuur van KRO en NCRV en de instemming van de ledenraad KRO en verenigingsraad NCRV met het ‘Fusieplan op hoofdlijnen’ is onder de voorwaarde dat de noodzakelijke wettelijke kaders daadwerkelijk worden vastgelegd in de nieuwe Mediawet. (...) Het ‘Fusieplan op hoofdlijnen’ bevat ook onderwerpen waarover de Ondernemingsraad geen adviesrecht heeft op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en waarover wij derhalve geen advies vragen. Van de voornemens die wel advies zich te zijn, zal een gedeelte nog nader besproken en uitgewerkt moeten worden. Hierover kan/zal daarom nu nog geen advies worden gevraagd. Indien en voor zover in een later stadium sprake zal zijn van voorgenomen besluiten die adviesplichtig zijn conform de WOR, dan zullen wij deze aan u voorleggen. Het ‘Fusieplan op hoofdlijnen’ bevat een drietal voorgenomen besluiten waarover al wel advies kan worden gevraagd. In deze adviesaanvraag vragen wij u vriendelijk om over deze voorgenomen besluiten uiterlijk 6 september 2012 advies te geven.” 2.10. De ondernemingsraad heeft bij brief van 20 juli 2012 aan NCRV een groot aantal vragen gesteld over het voorgenomen besluit, waaronder de volgende vragen, zakelijk weergegeven: (i) hoe groot is de kans dat de hoofdlijnen worden aangepast gedurende het fusieproces? (ii) welke onderwerpen van het Fusieplan op hoofdlijnen zijn adviesplichtig en moeten nog nader uitgewerkt worden? (iii) waar is een gedeelte van de teruggang in fte’s (waarover wordt gesproken onder het kopje “Personele gevolgen”) gerealiseerd en waar wordt deze nog gerealiseerd en is dit voldoende om de bezuinigingen te realiseren? (iv) kan het Sociaal Plan niet van toepassing worden verklaard voor de duur van de afwikkeling van de fusie? In reactie op deze brief heeft NCRV aan de Ondernemingsraad in een brief van 30 augustus 2012 onder andere geschreven, zakelijk weergegeven, dat er op dit moment geen aanleiding is om te denken dat een aanpassing van de hoofdlijnen zal plaats vinden, dat nog geen inzicht kan worden gegeven in de exacte personele gevolgen van de fusie en dat dit in een later stadium zal worden uitgewerkt en ter advisering zal worden voorgelegd en dat veel vragen van de ondernemingsraad de hoofdlijnen te boven gaan en pas beantwoord kunnen worden wanneer het “Fusieplan op hoofdlijnen” verder is uitgewerkt. NCRV heeft om die reden de beantwoording van de vragen beperkt tot onderdeel 2.1 van de adviesaanvraag (zie hierboven onder 2.7.) 2.11. Op 23 oktober 2012 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. In het advies staat onder andere het volgende. “Het plan dat u voorlegt, is zowel in concept als in zijn definitieve vorm met u besproken op diverse overlegvergaderingen. De Ondernemingsraad heeft u een alternatief voorstel gedaan ten aanzien van de organisatiestructuur en ook heeft nog een schriftelijke uitwisseling van vragen en antwoorden plaatsgevonden naar aanleiding van het onderhavige plan. (...) De Ondernemingsraad (...) concludeert dat hij nog onvoldoende is geïnformeerd. Ook voldoet de adviesaanvraag niet aan de (wettelijke) vereisten die artikel 25 lid 3 WOR stelt aan een adviesaanvraag. Het is immers niet duidelijk wat de gevolgen voor het personeel zijn. Verder ontbreken cijfers waaruit blijkt wat de fusie, de bezuinigingen en de daarmee samenhangende reorganisatie opleveren aan besparingen. Op grond van de nu beschikbare informatie kan de Ondernemingsraad de gevolgen van de fusie en de te realiseren bezuinigingsdoelstelling niet voldoende beoordelen. Wat naar onze mening aan de adviesaanvraag ontbreekt, zijn de volgende stukken: 1. een financiële onderbouwing aan de hand waarvan de Ondernemingsraad kan beoordelen of de bezuinigingsdoelstelling wordt behaald; 2. een overzicht van de gevolgen voor het personeel die ontstaan als gevolg van fusieen bezuinigingsreorganisaties; 3. een overzicht van de maatregelen waarmee de gevolgen van de plannen voor het personeel ook na 31-12-2013 (afloop sociaal plan) worden ondervangen. (...) 4. een voorstel over de te volgen selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur; 5. taak- en functiebeschrijvingen van alle functies in het nieuwe bedrijf;

!

95!

6. informatie over de plaats en werkwijze van RKK en VKZ in de nieuwe organisatie en de wijze waarop aansluiting van deze omroepen zal plaatsvinden; 7. de marketingstrategie voor het nieuwe bedrijf; 8. een plan van aanpak voor de integratie van de verschillende bedrijfsculturen.” In zijn conclusie schijft de ondernemingsraad dat het voorgenomen besluit geen goede basis vormt voor de fusie, dat hij herhaaldelijk gevraagd heeft om meer informatie en een verder uitgewerkt plan en dat het geven van een advies op hoofdlijnen op basis van niet uitgewerkte plannen het gevaar in zich houdt dat op die hoofdlijnen in een later stadium niet kan worden teruggekomen. Voorts schrijft de ondernemingsraad dat zijn inbreng op voorhand al niet (meer) van wezenlijke invloed kan zijn op het voorgenomen besluit als NCRV volhardt in haar standpunt dat de werkorganisatie (tot uitdrukking gebracht in een in de adviesaanvraag neergelegd organogram) niet zal veranderen. De ondernemingsraad adviseert (zakelijk weergegeven met handhaving van de oorspronkelijke wijze van nummeren en voor zover relevant): b. duidelijk te maken dat de bezuinigingsdoelstellingen worden gerealiseerd en op welke wijze; c. de bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad in de statuten vast te leggen, waarbij de ondernemingsraad het recht krijgt twee leden van de raad van toezicht voor te dragen en het recht behoudt te adviseren over de benoeming van de voorzitter van die raad; d. bij alle juridische overgangen de rechten van de werknemers te waarborgen; f. de ondernemingsraad een overzicht te verstrekken van de gevolgen voor het personeel; g. zo veel mogelijk werknemers in dienst te houden en hen zo veel als mogelijk breed in te zetten en daartoe maximaal te faciliteren; h. dat wordt toegezegd dat het vermogen van de vereniging(en) ook in de toekomst indien nodig garant staat voor de betaling van salarissen; i. alle uit de reorganisatie voortkomende personele consequenties te laten vallen onder het bestaande sociaal plan dat inmiddels is verlengd tot 1 januari 2014, ook als de gevolgen zich na die datum voordoen; l. een omschrijving te verstrekken van een platte organisatie en integraal management onder leiding van één bestuurder; m. een voorstel voor te leggen over de selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur; n. taak- en functieomschrijvingen aan de ondernemingsraad te verstrekken van alle functies in het nieuwe bedrijf; p. alle aanstellingen in het nieuwe omroepbedrijf te laten geschieden conform onder andere de regeling Goed bestuur en integriteit Nederlandse Publieke Omroep; q. de ondernemingsraad duidelijkheid te geven over cross- en transmedialiteit in de nieuwe organisatie; u. een plan van aanpak te verstrekken aan de ondernemingsraad voor de integratie van de bedrijfsculturen. Het advies sluit als volgt af: “De Ondernemingsraad vraagt u uw schriftelijke besluit toe te lichten, en indien uw besluit afwijkt van ons advies, dit als negatief te beschouwen.” 2.12. Op 7 november 2012 heeft NCRV een definitief “besluit inzake fusie bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”, inhoudende de drie deelbesluiten, vastgesteld. Dit besluit luidt overeenkomstig het voorgenomen besluit. In het besluit staat onder andere het volgende: “In de adviesaanvraag hebben wij aangegeven dat er op dit moment nog geen inzicht kan worden gegeven in de exacte personele gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV (...). De ondernemingsraden van NCRV en KRO kunnen – zoals het zich nu laat aanzien – eind januari/begin februari een adviesaanvraag verwachten met betrekking tot het reorganisatieplan dat deze informatie zal bevatten. De (voorgenomen) besluiten t.a.v. de juridische structuur en de governance van de nieuwe vereniging ‘Omroepbedrijf KRO-NCRV’ die (...) voor advies zijn voorgelegd zullen verder worden uitgewerkt in de statuten van de nieuwe vereniging. De

!

96!

Ondernemingsraden van NCRV en KRO kunnen – zoals het zich nu laat aanzien – mei/juni 2013 een adviesaanvraag met betrekking tot de statuten van de nieuwe vereniging (...) verwachten. (...) In uw advies (...) valt het op dat uw Raad nauwelijks ingaat op de voorgenomen besluiten op hoofdlijnen die (...) voor advies aan u zijn voorgelegd. Wel loopt u in uw conceptadvies vooruit op de adviesaanvragen die in een later stadium aan u zullen worden voorgelegd(...). Het betreft hier (...) een adviesaanvraag op hoofdlijnen (ten aanzien van een set ‘principebesluiten’) die zal worden gevolgd door een aantal adviesaanvragen (...). Dit betekent dat u in het kader van deze adviesaanvragen daar waar van toepassing/noodzakelijk de informatie zult ontvangen die u in uw punten 1. t/m 8 aanduidt. (...) Het besluit tot fusie van de bedrijfsorganisaties van NCRV en KRO als zodanig, is al op 12 november 2011 genomen. Uw Raad heeft mij (...) laten weten (...) dat uw Raad in dit specifieke en bijzondere geval, afziet van de wettelijke adviesprocedure. De fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV als zodanig (...) staat dus sinds 12 november 2012 niet meer ter discussie. (...)” In het besluit wordt met betrekking tot het organogram het volgende opgemerkt: “In uw advies haalt u een opmerking aan die ik gemaakt zou hebben over de aanpasbaarheid van het in de adviesaanvraag (...) geschetste organogram. Mijn opmerking betrof het feit dat dit organogram deel uitmaakt van een voorgenomen besluit op hoofdlijnen dat in onderling overleg tussen KRO en NCRV tot stand is gekomen en dat bij verschillende ondernemingsraden, te weten die van KRO en NCRV, voor advies ligt. In een dergelijke situatie ben ik niet vrij om eigenstandig met NCRV-OR te onderhandelen over dit organogram. Dit laat onverlet dat de bestuurders van KRO en NCRV wanneer zij in de beargumenteerde adviezen van de betrokken ondernemingsraden aanleiding zien om aanpassingen te verwerken in hun definitieve besluit op hoofdlijnen, zij vrij zijn om in onderling overleg deze aanpassingen te verwerken in hun definitieve besluit op hoofdlijnen en in de volgende, verder uitgewerkte adviesaanvragen. Er is dus geen sprake van dat de inbreng van uw Raad op voorhand al niet (meer) van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn op het definitieve besluit van mij en mijn collega-bestuurder van de KRO. Ook in het geval dat de bestuurders, na serieuze overweging van de ondernemingsraadadviezen, daarvan afwijkende besluiten nemen, blijft staan dat de inbreng van de betrokken ondernemingsraden van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn.” Het besluit bevat tot slot een commentaar op de punten b tot en met u die in het advies van de ondernemingsraad staan (zie hierboven onder 2.11). Dit commentaar luidt, zakelijk weergegeven, als volgt. ad b. In de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het reorganisatieplan zal duidelijk gemaakt worden dat en op welke wijze bezuinigingsdoelstellingen zullen worden gerealiseerd. ad c. De bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad van de nieuwe vereniging zullen in de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot de statuten van die vereniging aan de orde komen. NCRV zal zich daarvoor sterk maken, maar kan geen toezeggingen doen. Het advies om twee leden van de raad van toezicht op voordracht van de ondernemingsraad te benoemen, wordt niet overgenomen. De werving en benoeming van de leden van die raad zal geschieden op basis van een nog nader uit te werken profiel. ad d. Bij alle juridische overgangen zullen de rechten van werknemers worden gewaarborgd. ad f. In de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het “reorganisatieplan” zal duidelijk gemaakt worden wat de gevolgen zijn voor het personeel van de fusie van de bedrijfsorganisatie. ad g. Binnen de mogelijkheden van NCRV, “gegeven de ons opgelegde bezuinigingstaakstelling, zullen wij ons (...) maximaal inspannen zoveel mogelijk werkgelegenheid te handhaven (...).” ad h. De ledenraad van de KRO en de verenigingsraad van NCRV zullen op een later moment een besluit nemen over het al of niet achterblijven van vermogensonderdelen in KRO of NCRV of het overgaan van vermogensonderdelen naar de nieuwe vereniging. “Vooruitlopend op deze besluitvorming (die indien nodig voor advies ex art. 25 lid 1 voor

!

97!

advies aan uw raad zal worden voorgelegd) kan ik geen toezegging doen over welke bestemming dan ook van het vermogen dat mogelijk achterblijft bij de verenigingen KRO en NCRV.” ad i. De door de ondernemingsraad gestelde voorwaarde kan onmogelijk worden ingewilligd. “Wij vinden dat wij (...) niet in een positie verkeren om op dit moment voor onze organisatie nieuwe afspraken te maken over een Sociaal Plan dat naar alle waarschijnlijkheid na januari 2014 ruim zal afwijken van de dan geldende wetgeving. Personele gevolgen die zich zullen voordoen na 31 december 2013 zullen worden opgevangen conform het dan geldende Sociaal Plan.” ad l. Onder een platte organisatie verstaat NCRV een organisatie met de lagen directie, managers/hoofden en eindredacteuren/teamleiders. ad m. De selectieprocedure voor de directie van het omroepbedrijf moet nog worden geformuleerd door de raden van toezicht. Te zijner tijd zal hierover advies worden gevraagd aan de ondernemingsraad. ad n. In het kader van de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het “reorganisatieplan” zal waar noodzakelijk informatie over taak/functiebeschrijving van functies binnen het nieuwe omroepbedrijf worden verstrekt. ad p. Bij alle aanstellingen en functies binnen het nieuwe bedrijf zal worden uitgegaan van codes en normen die op dit moment geldend zijn. ad q. Binnen het organisatiemodel wordt voorzien in een crossmediale afdeling journalistiek waarin audio, video en internet zijn gëintegreerd. (Dit punt wordt vervolgens nader toegelicht). ad u. Er zal een cultuurscan worden gemaakt van KRO en NCRV en op basis daarvan zal een plan van aanpak worden gemaakt. Beide zullen te zijner tijd aan de ondernemingsraden worden verstrekt. 3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat NCRV bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 7 november 2012 inzake het fusiebesluit op hoofdlijnen. Hij heeft daartoe in de kern het volgende aangevoerd. i. NCRV en de KRO hebben zich reeds zo aan elkaar verbonden over de inrichting van de nieuwe organisatie (tot uitdrukking gebracht in het organogram) dat het door de ondernemingsraad uitgebrachte advies op voorhand niet meer van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. In dit verband heeft de ondernemingsraad zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit met betrekking tot het organogram (opgenomen bij deelbesluit c) impliciet een besluit bevat waarover geen advies is gevraagd. ii. NCRV heeft niet althans niet afdoende gereageerd op verzoeken van de ondernemingsraad om informatie. De ondernemingsraad is nooit met een gefaseerd besluitvormingstraject akkoord gegaan en heeft van begin af aan bezwaar gemaakt dat slechts op hoofdlijnen om advies werd gevraagd. De ondernemingsraad heeft tevergeefs gevraagd om verder uitgewerkte plannen en meer informatie over onderwerpen 1 tot en met 8 (zie hierboven onder 2.11). Door een gebrek aan informatie is het besluit betrekking tot de punten b, c, f, h, i, m, n en u (zie hierboven onder 2.11) ondeugdelijk. iii. NCRV heeft verzoeken van de ondernemingsraad om wijzigingen in het voorgenomen besluit aan te brengen onbeantwoord gelaten dan wel zonder adequate motivering ter zijde geschoven, waardoor het besluit met betrekking tot de hierboven onder 2.11 genoemde punten c, g, l, m, p en q ondeugdelijk is. 3.2. NCRV heeft zich gemotiveerd verweerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer bij zijn beoordeling betrekken. 3.3. De Ondernemingskamer leidt uit de adviesaanvraag (in het bijzonder de citaten hiervoor onder 2.9) af dat het in beroep bestreden besluit uitsluitend betrekking heeft op de genoemde deelbesluiten en dus niet op het “Fusieplan op hoofdlijnen” van 30 juni 2012. Dit plan was wel als bijlage bij de adviesaanvraag gevoegd en moet als achtergrondinformatie daarbij worden beschouwd. 3.4. De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van de ondernemingsraad dat er sprake zou zijn van een impliciet besluit met betrekking tot de organisatiestructuur en de

!

98!

werkorganisatie (deelbesluit c) en dat het door hem uitgebrachte advies hierop op voorhand niet meer van wezenlijke invloed kon zijn. In het bestreden besluit wordt weliswaar opgemerkt dat het NCRV niet vrij is om over het organogram – dat hoort bij deelbesluit c – “eigenstandig” met de ondernemingsraad te onderhandelen, maar die opmerking moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer gelezen worden in het licht van de daarop volgende passage waarin wordt opgemerkt dat dit onverlet laat dat de bestuurders van KRO en NCRV vrij zijn om in hun onderlinge overleg wanneer zij daartoe in de beargumenteerde adviezen van de betrokken ondernemingsraden aanleiding zien, aanpassingen te verwerken in het definitieve besluit en in de volgende uitgewerkte adviesaanvragen. Mede gelet op de uitlatingen ter terechtzitting van de bestuurder van NCRV gaat de Ondernemingskamer er van uit dat NCRV met de bewuste uitlating – en met de uitlating in de brief van 30 augustus 2012 (hierboven onder 2.10) “dat er op dit moment geen aanleiding is om te denken dat een aanpassing van de hoofdlijnen zal plaats vinden” niet meer heeft bedoeld dan dat voor wijziging van het voorgenomen besluit overleg en mogelijk onderhandeling met de fusiepartner nodig zijn. Dat laatste ligt voor de hand omdat niet goed denkbaar is dat NCRV en KRO onderling verschillende besluiten nemen over de inrichting van de gezamenlijke (fusie)organisatie. Daarbij merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Voor zover de ondernemingsraad heeft beoogd te stellen dat hij onvoldoende bij de besluitvorming over de organisatiestructuur is betrokken, wordt dit tegengesproken door de gang van zaken voorafgaand aan de adviesaanvraag. Uit de overgelegde briefwisseling tussen de ondernemingsraad en NCRV (hierboven onder 2.2 tot en met 2.4) blijkt dat – met name – op dit punt meermalen en uitvoerig van gedachten is gewisseld voorafgaand aan de adviesaanvraag. De ondernemingsraad heeft aan NCRV een “initiatiefvoorstel crossmediale werkorganisatie KRO/NCRV” gedaan, waarin hij zijn visie uiteen heeft gezet over een werkorganisatie na de fusie van de omroepbedrijven. NCRV heeft in reactie hierop dit voorstel beargumenteerd verworpen en haar visie uiteengezet over de door haar voorgestelde werkorganisatie, welke vervolgens is opgenomen in het voorgenomen besluit. Dat de ondernemingsraad en NCRV op het punt van de organisatiestructuur en de werkorganisatie van mening zijn blijven verschillen, maakt het voorgenomen deelbesluit c om die reden nog niet ondeugdelijk. Het is aan NCRV om met betrekking tot de inrichting van de werkorganisatie en de organisatiestructuur – als ondernemer – een gemotiveerde keuze te maken. Niet kan worden gezegd dat NCRV op dit punt jegens de ondernemingsraad in het kader van zijn adviesrecht te kort is geschoten. De conclusie luidt dat het hierboven onder 3.1 onder (i) verwoorde bezwaar van de ondernemingsraad wordt verworpen. 3.5. Met betrekking tot de stellingen van de ondernemingsraad zoals weergegeven onder 3.1 (ii) overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Het staat NCRV in beginsel vrij om de besluitvorming en daarmee de advisering door de ondernemingsraad over de fusie tussen de bedrijfsorganisaties van de KRO en NCRV in fases vorm te geven, met dien verstande dat NCRV als ondernemer primair verantwoordelijk is voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject. Die verantwoordelijkheid houdt onder meer in dat de ondernemer moet voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en dat hij moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase van de besluitvorming op het standpunt stelt dat bedenkingen van de ondernemingsraad tegen het voorgenomen besluit of vragen met betrekking tot dit besluit “te vroeg” naar voren worden gebracht en in een latere fase aan de ondernemingsraad tegenwerpt dat die bedenkingen en vragen “te laat” komen, gelet op het reeds genomen (deel)besluit in een eerdere fase. 3.6. De ondernemingsraad heeft gesteld dat hem ten aanzien van de door hem genoemde punten 1 tot en met 8 (zie hierboven onder 2.11) ten onrechte stukken zijn onthouden die voor een adequate advisering met betrekking tot de onderhavige deelbesluiten noodzakelijk zijn. Hij heeft er op gewezen dat het geven van een advies op hoofdlijnen op basis van onvoldoende informatie het gevaar in zich houdt dat op die hoofdlijnen in een later stadium niet kan worden teruggekomen. De ondernemingsraad heeft onder de punten 1 en 2 (van de punten 1 tot en met 8) aangevoerd dat een

!

99!

financiële onderbouwing ontbreekt aan de hand waarvan de ondernemingsraad kan beoordelen of de bezuinigingsdoelstelling wordt behaald en dat een overzicht ontbreekt van de gevolgen voor het personeel. Deze bezwaren, die de Ondernemingskamer in onderlinge samenhang zal beoordelen, zijn gegrond. De in de adviesaanvraag opgenomen tekst onder Personele gevolgen is zodanig vaag dat de ondernemingsraad met recht vragen kon formuleren en om nadere financiële informatie kon vragen. NCRV heeft ten onrechte nagelaten daarop afdoende in te gaan. De Ondernemingskamer wijst in dit verband naar de brief van NCRV van 30 augustus 2012 (zie hierboven onder 2.10) waarin is volstaan met een beantwoording van de vragen die zien op slechts onderdeel 2.1 van de adviesaanvraag. Het primaire verweer van NCRV dat het overleggen van financiële gegevens onmogelijk was omdat die gegevens niet beschikbaar waren, wordt door de Ondernemingskamer verworpen. In het voorgenomen besluit wordt aangekondigd dat met de voorgestelde organisatiestructuur de “bezuinigingstargets gerealiseerd kunnen worden” (zie hierboven onder 2.8) welke opmerking slechts op zijn plaats is als er financiële gegevens voor handen zijn – althans anderszins een toereikende toelichting wordt gegeven – die deze verwachting rechtvaardigen. In het voorgenomen besluit onder het kopje 3 “Personele gevolgen” wordt een direct verband gelegd tussen het kunnen “realiseren van de opgelegde bezuinigingstargets” en de teruggang in formatie, hetgeen eveneens impliceert dat NCRV de financiële consequenties van het besluit onder ogen heeft gezien. In ieder geval heeft NCRV haar stelling dat er geen financiële gegevens voorhanden waren respectievelijk dat voormelde verwachting gerechtvaardigd was niet aannemelijk gemaakt. 3.7. Als subsidiair verweer heeft NCRV verwezen naar het memo inzake de frictiekostenaanvraag (hierboven onder 2.3), waarmee, zo stelt NCRV de ondernemingsraad voldoende informatie heeft verkregen om te beoordelen of met het (voorgenomen) besluit de bezuinigingsdoelstelling (in relatie tot teruggang in aantallen fte’s) kan worden gerealiseerd. Dit betoog volgt de Ondernemingskamer niet. Het memo over de frictiekostenaanvraag is op 26 maart 2012 aan de ondernemingsraad toegezonden, maar maakt geen deel uit van de adviesaanvraag terwijl daaraan in die aanvraag evenmin wordt gerefereerd. In het memo wordt een reductie in aantallen fte genoemd, maar niet duidelijk is – mede door een gebrek aan financiële informatie – waarop deze aantallen zijn gebaseerd. Wel blijkt uit dit memo dat de frictiekostenaanvraag is gebaseerd op het organisatiemodel zoals dat is neergelegd in de notitie van 16 februari 2012, welk model in het voorgenomen besluit (deelbesluit c) is overgenomen. Zonder nadere toelichting, die NCRV niet heeft verschaft, geeft dit memo naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende inzicht in de samenhang tussen de opgelegde bezuinigingstargets en het voorgestelde organisatiemodel en in de daarmee samenhangende personele gevolgen van het voorgenomen besluit. 3.8. NCRV heeft meer subsidiair ten verwere aangevoerd dat een nadere financiële onderbouwing in een later stadium in het kader van een nieuwe adviesaanvraag met betrekking tot de inrichting van de organisatie zal worden verstrekt. Dat betoog miskent dat alsdan de drie deelbesluiten reeds vaststaan en dat de ondernemingsraad de in die latere fase te verstrekken financiële gegevens dus niet heeft kunnen betrekken bij zijn advisering over de thans genomen deelbesluiten. In die zin werpt het (voorgenomen) besluit met de drie deelbesluiten zijn schaduw vooruit. Volgens NCRV kunnen met het vaststellen van de organisatiestructuur de bezuinigingstargets worden gerealiseerd. Gelet op dat verband is aannemelijk dat daarmee de gevolgen voor het personeel eveneens (grotendeels en in ieder geval in aanzienlijke mate) zullen vaststaan, terwijl die gevolgen geheel buiten het bereik van het voorgenomen besluit zijn gehouden. Door de verwijzing naar een latere fase van advisering, waarin, zo stelt NCRV, de gevolgen voor het personeel met een financiële onderbouwing in detail zullen worden gepresenteerd, miskent NCRV dat met het vaststellen van de onderhavige deelbesluiten aldus onomkeerbare gevolgen voor het personeel in gang worden gezet, waarover de ondernemingsraad zich geen afdoende oordeel heeft kunnen vormen. In ieder geval had NCRV een nadere financiële onderbouwing in de adviesaanvraag dienen te geven met betrekking tot de pretentie dat de bezuinigingstargets kunnen worden gerealiseerd en met betrekking tot de daarmee samenhangende verwachte teruggang in fte, dan wel een

!

100!

en ander anderszins behoorlijk moeten toelichten. Aldus heeft NCRV aan de ondernemingsraad onvoldoende gelegenheid geboden de haalbaarheid van de financiële doelstellingen en de personele gevolgen te beoordelen en in zijn advies te betrekken. 3.9. De ondernemingsraad heeft voorts met recht vragen kunnen stellen over het aanwenden van het achterblijvend vermogen van NCRV voor de uitbetaling van salarissen (hierboven vraag h, weergegeven onder 2.11). De wijze waarop de fusie zal plaatsvinden (zie 2.7 sub a) maakt het mogelijk dat een deel van het vermogen van NCRV en KRO overgaat naar de nieuwe vereniging Omroepbedrijf NCRV-KRO. Ook kan een gedeelte achterblijven in NCRV respectievelijk KRO. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had NCRV dienen toe te lichten op welke wijze op dit punt de medezeggenschap alsnog tot haar recht kan komen. Het bestreden besluit houdt op dit punt slechts in dat daarover “indien nodig” advies aan de ondernemingsraad zal worden gevraagd. De door NCRV beoogde fasering doet daarmee afbreuk aan de rechtspositie van de ondernemingsraad, omdat niet zeker is dat NCRV de ondernemingsraad in een volgende fase zal vragen advies uit te brengen over een door (de ledenraad van) NCRV te nemen besluit over het al dan niet achterblijven van vermogensbestanddelen in NCRV. Aldus biedt het voorgenomen besluit ook onvoldoende duidelijkheid op welke wijze de medezeggenschap op dit punt tot haar recht kan komen. 3.10. Met betrekking tot het door de ondernemingsraad geopperde bezwaar dat een overzicht ontbreekt van de maatregelen waarmee de gevolgen na afloop van het vigerend Sociaal Plan worden opgevangen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De desbetreffende passage in de adviesaanvraag (hierboven weergegeven onder 2.8) houdt zakelijk weergegeven een verwijzing in naar het Sociaal Plan Landelijke Omroep, dat, zo werd ter terechtzitting meegedeeld, inmiddels is verlengd en een looptijd heeft tot en met 31 december 2013. NCRV heeft aan de ondernemingsraad geen antwoord gegeven op door hem gestelde concrete vragen over de betekenis van die passage en de gevolgen voor het personeel als de geldigheidsduur van dit Sociaal Plan is verstreken (vraag i, hierboven weergegeven onder 2.11). Pas ter gelegenheid van de terechtzitting heeft NCRV op vragen van de Ondernemingskamer medegedeeld dat de desbetreffende passage zo moet worden verstaan dat het Sociaal Plan ook na afloop van de geldigheid daarvan zal worden toegepast, zolang daarvoor nog geen nieuw sociaal plan in de plaats is gekomen. Ook op dit punt ontbreekt in het voorgenomen besluit een voldoende motivering. 3.11. De conclusie uit de voorgaande overwegingen is dat het bestreden besluit met betrekking tot de door de ondernemingsraad opgeworpen punten b, f, h en i niet van een deugdelijke motivering is voorzien. De ondernemingsraad is aldus niet in de gelegenheid gesteld deze aspecten in zijn advisering te betrekken, terwijl het besluit onmiskenbaar gevolgen voor het personeel heeft. Daarmee heeft NCRV tevens in strijd gehandeld met het voorschrift van artikel 25 lid 3 WOR waarin de ondernemer wordt opgedragen een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Ten slotte schiet het besluit te kort ten aanzien van de vereiste duidelijkheid over de wijze waarop de medezeggenschap gelet op de fasering tot haar recht kan komen. 3.12. De ondernemingsraad heeft verder gesteld dat hij ten aanzien van de hierboven onder 2.11 genoemde punten 4 tot en met 8 onvoldoende is geïnformeerd door NCRV. Deze stelling wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Deze punten zien op informatie met betrekking tot een voorstel over de te volgen selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur, taak- en functiebeschrijvingen van alle functies in het nieuwe bedrijf, informatie over de plaats en werkwijze van de omroepen RKK en VKZ in de nieuwe organisatie en de wijze waarop aansluiting van deze omroepen zal plaatsvinden, de marketingstrategie voor het nieuwe bedrijf en een plan van aanpak voor de integratie van de verschillende bedrijfsculturen. Met betrekking tot de daarin genoemde onderwerpen heeft NCRV zich in het kader van een gefaseerde besluitvorming in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de besluitvorming daarover eerst in een latere fase zal plaatsvinden en de daarvoor benodigde informatie dan ook in een latere fase van advisering zal worden verstrekt.

!

101!

3.13. Met betrekking tot het door de ondernemingsraad gestelde onder 3.1 (iii) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Volgens de ondernemingsraad is het besluit met betrekking tot de punten c, g, l, m, p en q onvoldoende deugdelijk gemotiveerd. De Ondernemingskamer verwerpt dit bezwaar. Deze punten (zie hierboven onder 2.11) betreffen respectievelijk de (gefaseerde besluitvorming met betrekking tot de) bovenwettelijke rechten van de nieuw te vormen ondernemingsraad van de toekomstige omroepvereniging, het streven van NCRV om zoveel mogelijk werknemers in dienst te houden, een omschrijving van een platte organisatie en integraal management onder leiding van één bestuurder, selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur, de toepassing van codes en normen die zien op goed bestuur en integriteit en de plaats van crossmedialiteit in de werkorganisatie. De Ondernemingskamer is van oordeel dat NCRV deze aspecten van het besluit afdoende heeft toegelicht (zie onder andere onder 2.12), dat het feit dat de ondernemingsraad het niet eens is met NCRV over de plaats van crossmedialiteit en de inrichting van een platte organisatie zoals die door NCRV wordt beoogd, niet meebrengt dat het besluit ondeugdelijk is gemotiveerd en dat de verwijzing naar een latere fase van besluitvorming met betrekking tot bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad en met betrekking tot de genoemde selectieprocedures voldoende gemotiveerd is verantwoord. 3.14. Hetgeen hierboven onder 3.5 tot en met 3.11 is overwogen leidt tot de conclusie dat NCRV na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De door NCRV beoogde fasering en de daarmee samenhangende besluitvorming hebben – alles overziend – wezenlijk afbreuk gedaan aan het goede verloop en de effectiviteit van de medezeggenschap. De gevraagde verklaring zal dus worden toegewezen. 3.15. NCRV heeft gevraagd de door de ondernemingsraad verzochte voorzieningen af te wijzen, ook indien de Ondernemingskamer oordeelt dat NCRV het besluit niet in redelijkheid heeft kunnen nemen, omdat toewijzing van deze voorzieningen een tijdige afronding van het fusieproces (voor 1 januari 2014) ernstig in gevaar zou brengen, hetgeen tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden. De Ondernemingskamer oordeelt dat het zwaarwegende belang van tijdige afronding van het fusieproces niet in de weg staat aan toewijzing van de gevraagde voorzieningen, omdat aangenomen moet worden dat de ondernemingsraad dit belang voor ogen zal houden en zich zal inspannen om in redelijk overleg met NCRV de vertraging als gevolg van deze beslissing tot een minimum te beperken. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat NCRV bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 7 november 2012 met betrekking tot drie deelbesluiten inzake “fusie van de bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”; legt aan NCRV de verplichting op om dit besluit in te trekken en de gevolgen van dit besluit ongedaan te maken; verbiedt NCRV handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dit besluit; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. »Annotatie Deze zaak heeft betrekking op de fusie tussen NCRV en KRO die voortvloeit uit de bezuinigingen op de publieke omroep. De ledenraden van beide omroepen hebben de fusie al goedgekeurd, maar de OR adviseert negatief en stelt beroep in bij de Ondernemingskamer, omdat er kort gezegd naar zijn mening onvoldoende informatie is verstrekt en de gevolgen voor het personeel nog niet voldoende duidelijk zijn. Een fusieproces zoals dit is een langdurig en complex proces waarin veel verschillende (deel)besluiten moeten worden (voor)genomen. Al deze deelbesluiten kunnen adviesplichtig zijn op grond van art. 25 WOR. In de praktijk wordt de besluitvorming bij dergelijke fusieprocessen gefaseerd. Er wordt een ‘principe besluit’ op hoofdlijnen genomen en vervolgens vindt uitwerking plaats via verschillende deelbesluiten. De vraag is wanneer de OR moet worden geraadpleegd bij gefaseerde besluitvorming. In een

!

102!

vroegtijdig stadium zal onvoldoende informatie bekend zijn, waardoor alleen een advies in hoofdlijnen kan worden gegeven, met het risico dat de OR in een later stadium daarop niet kan terugkomen. Bij advies in een later stadium is de vraag of het advies nog van wezenlijke invloed is op alle aspecten van het besluit. Voor de ondernemer is het dilemma in een vroegtijdig stadium raadplegen met het risico dat het advies prematuur is of op een later stadium raadplegen waarbij de kans bestaat dat de Ondernemingskamer concludeert dat het besluit kennelijk onredelijk is omdat het advies te laat is gevraagd. De WOR kent geen specifiek medezeggenschapstraject voor gefaseerde besluitvorming. Art. 25 lid 5 WOR bevat weliswaar een regeling voor uitvoeringsbesluiten, maar bij gefaseerde besluitvorming gaat het veelal om deelbesluiten die zelfstandig adviesplichtig zijn. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat de medezeggenschap de zeggenschap volgt. Met andere woorden: het medezeggenschapstraject moet aansluiten bij het besluitvormingstraject. Bij gefaseerde besluitvorming is het van groot belang dat de OR en de ondernemer afspraken maken over de wijze van besluitvorming en de rol van de OR daarbij. De onderhavige uitspraak laat zien hoe het mis kan gaan als die afspraken er niet of niet duidelijk zijn. De Ondernemingskamer gaat uitgebreid in op de verantwoordelijkheid van de ondernemer in het geval van gefaseerde besluitvorming. Vooropgesteld wordt, in lijn met eerdere jurisprudentie, dat de ondernemer het medezeggenschapstraject moet bewaken (zie ook: Ondernemingskamer 3 augustus 2011, «JAR» 2011/239 en Ondernemingskamer 26 november 2010, «JAR» 2011/11). Onduidelijkheden of communicatieproblemen worden dan ook in het algemeen de ondernemer aangerekend. Bij een gefaseerde besluitvorming moet de ondernemer in het bijzonder voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en hij moet waarborgen dat de fasering van de besluitvorming geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase van de besluitvorming op het standpunt stelt dat bedenkingen van de OR tegen het voorgenomen besluit of vragen met betrekking tot dit besluit ‘te vroeg’ naar voren worden gebracht en in een later stadium aan de OR tegenwerpt dat die bedenkingen of vragen ‘ te laat’ komen, aldus de Ondernemingskamer. In de onderhavige zaak verwijst de ondernemer, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, te veel naar een later stadium van besluitvorming en advisering. De deelbesluiten die nu voorliggen leiden tot onomkeerbare gevolgen waardoor de OR zich geen afdoende oordeel meer kan vormen. Deze informatie moet eerst worden verstrekt voordat verder kan worden gegaan in het besluitvormingsproces. Overigens volgt uit jurisprudentie van de Ondernemingskamer dat de OR onder bijzondere omstandigheden ook terug kan komen op een eerder gegeven positief advies in het geval getwijfeld kan worden aan de aanvaardbaarheid van een eerder genomen besluit (zie: Ondernemingskamer 8 augustus 2002, «JAR» 2002/276 en Ondernemingskamer 13 december 2001, «JAR» 2002/14). In deze zaak buigt de Ondernemingskamer zich voorts, voor de tweede keer in korte tijd, over de rol van een sociaal plan in het adviestraject van de OR. Eind januari overwoog de Ondernemingskamer in de zaak IBM dat uit de wetsgeschiedenis noch uit de jurisprudentie volgt dat art. 25 lid 3 WOR vereist dat de ondernemer een sociaal plan opstelt (Ondernemingskamer 28 januari 2013, «JAR» 2013/103). IBM verwees in het kader van art. 25 lid 3 WOR slechts naar een algemene bepaling in een personeelsreglement en deelde mee dat in het geval onvrijwillig ontslag zou volgen de werknemers niet konden rekenen op een financiële tegemoetkoming. Deze beschikking was in vergelijking met eerdere jurisprudentie opmerkelijk. Zo overwoog de Ondernemingskamer in de zaak Bolsius (Ondernemingskamer12 maart 2007, «JAR» 2007/108) dat een sociaal plan bij uitstek maatregelen bevat zoals bedoeld in art. 25 lid 3 WOR en in de zaak VLM van eind 2012 (Ondernemingskamer 21 december 2012, «JAR» 2013/67) dat het in het kader van art. 25 lid 3 WOR van de ondernemer verwacht mag worden dat hij een sociaal plan opstelt. Ook zijn er verschillende beschikkingen waarin de Ondernemingskamer overweegt dat het ontbreken van een sociaal plan bijdraagt aan de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijk besluit. De zaak IBM leek aldus een breuk met de eerdere lijn in de jurisprudentie, maar in de onderhavige zaak wordt deze niet voortgezet. Het sociaal plan van NCRV loopt af en voor daarna is er

!

103!

nog geen zekerheid dat er weer een sociaal plan is. Dit is voor de Ondernemingskamer reden om te concluderen dat het besluit in strijd is met artikel 25 lid 3 WOR. Deze uitspraak is hiermee in lijn met de eerdere genoemde zaken, zoals Bolsius en VLM en niet met de beschikking inzake IBM.

!

104!

JAR 2013/222 Negatief advies OR, Ondernemer heeft in redelijkheid tot besluit kunnen komen Aflevering College Datum Rolnummer Rechter(s)

Partijen

Trefwoorden Regelgeving

2013 afl. 13 Gerechtshof Amsterdam 20 juni 2013 200.123.797/01 OK mr. Makkink mr. Van der Ouderaa mr. Broekhuijsen-Molenaar prof. dr. Hoogendoorn RA drs. Scheltema De Ondernemingsraad van de Stichting Forum, Instituut voor Multiculturele Vraagstukken, te Utrecht, verzoeker, advocaat: mr. D.G. Schouwman te Veenendaal, tegen de stichting Stichting Forum, Instituut voor Multiculturele Vraagstukken, te Utrecht, verweerder, advocaat: mr. K.J. Hillebrandt en mr. C.C. Oberman, kantoorhoudende te Amsterdam. Negatief advies OR, Ondernemer heeft in redelijkheid tot besluit kunnen komen WOR - 25 , WOR – 26

JAR 2013/222 Gerechtshof Amsterdam, 20-06-2013, 200.123.797/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2013:2335 Negatief advies OR, Ondernemer heeft in redelijkheid tot besluit kunnen komen »Samenvatting Naar aanleiding van een onderzoek naar mogelijke organisatiewijzigingen, het veranderende politieke klimaat en een korting van de instellingssubsidie, heeft de ondernemer op 5 december 2011 een “Plan van aanpak verandertraject” voor advies aan de OR gezonden. De OR heeft hierover negatief geadviseerd, tenzij aan een aantal randvoorwaarden zou worden voldaan. Vervolgens heeft de ondernemer een “Uitwerkingsnotitie plan van aanpak verandertraject” ter advisering aan de OR voorgelegd. Ook hiermee heeft de OR alleen ingestemd als aan bepaalde voorwaarden zou worden voldaan. Op 29 oktober 2012 heeft de ondernemer de OR advies gevraagd over zijn voorgenomen besluit “Reductie ondersteuning en Overhead Reorganisatieplan Spoor 1”. In de inleiding van de adviesaanvraag staat onder andere dat, door het niet verkrijgen van een positief advies op de “Uitvoeringsnotitie verandertraject”, de ondernemer heeft besloten het verandertraject anders in te richten. Op 5 december 2012 heeft de OR wederom negatief geadviseerd, tenzij aan een aantal voorwaarden zal worden voldaan. De ondernemer heeft op 21 februari 2013 het besluit “Reductie ondersteuning en overhead 2013, Reorganisatie Spoor 1” vastgesteld. De OR heeft hiertegen beroep ingesteld. De Ondernemingskamer overweegt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de ondernemer een ingrijpende reorganisatie zal moeten doorvoeren. Partijen verschillen van mening over de wijze en het moment waarop dit zal moeten plaatsvinden. Het staat de ondernemer in beginsel vrij om de reorganisatie in fases te verdelen en eerst over te gaan tot een reductie van overhead en ondersteuning en in een tweede fase de visie en de missie van de ondernemer vast te stellen. De OR is ruimschoots bij de besluitvorming betrokken en is in de gelegenheid gesteld om te adviseren en zijn andersluidend standpunt naar voren te brengen. Dat de OR en de ondernemer van mening blijven verschillen, maakt het bestreden besluit nog niet ondeugdelijk. De ondernemer heeft de keuze in het bestreden besluit duidelijk en gemotiveerd uiteengezet. Niet kan worden

!

105!

gezegd dat de ondernemer op dit punt jegens de OR in het kader van zijn adviesrecht tekort is geschoten. Evenmin kan worden gezegd dat de ondernemer de in het bestreden besluit weergegeven procedures niet in redelijkheid heeft kunnen vaststellen en/of dat hij het afspiegelingsprincipe zou hebben omzeild. De verzoeken van de OR worden afgewezen. NB. De ondernemer mocht hier de besluitvorming faseren, omdat de OR voldoende bij de besluitvorming werd betrokken en niet werd “opgehangen” aan eerdere standpunten. Zie anders «JAR» 2009/51. Zie voor een overzicht van de rechtspraak de noot van I. Zaal bij «JAR» 2013/155. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de Ondernemingsraad, verweerder als Forum. 1.2. De Ondernemingsraad heeft bij op 21 maart 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat Forum bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit “Reductie ondersteuning en overhead 2013, Reorganisatie Spoor 1” van 21 februari 2013 en bij wijze van voorziening aan Forum de verplichting op te leggen dit besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede om Forum te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van voornoemd besluit of onderdelen daarvan, kosten rechtens. 1.3. Forum heeft bij op 17 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zo begrijpt de Ondernemingskamer – de verzoeken van de Ondernemingsraad af te wijzen. 1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 mei 2013. Bij die gelegenheid hebben mr. Schouwman en mr. Hillebrandt de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en wat mr. Schouwman betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Ondernemingsraad heeft één van de hierna te noemen gronden van het verzoek ingetrokken. 2. De vaststaande feiten 2.1. Forum is een organisatie die zich bezig houdt met de bevordering van een multiculturele samenleving waarbinnen verschillende burgers en groepen burgers met een uiteenlopende etnische en culturele achtergrond een gelijkwaardige maatschappelijke positie innemen en op harmonieuze wijze samenleven. Forum is afhankelijk van overheidssubsidie. Met ingang van het begrotingsjaar 2013 is de subsidiëring van Forum ondergebracht bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Voorheen ontving Forum subsidie van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK). 2.2. Medio 2011 heeft de raad van toezicht van Forum een interim-bestuurder aangesteld die onder andere als opdracht had om naar aanleiding van onrust in de organisatie en wijziging van het politieke klimaat ten aanzien van integratievraagstukken, een onderzoek te doen naar de interne organisatie van Forum. Deze interim-bestuurder heeft op 21 september 2011 de “Nota Verandertraject Forum” uitgebracht waarin voorstellen worden gedaan voor organisatiewijzigingen. Naar aanleiding van deze nota, het veranderende politieke klimaat en een korting van de instellingssubsidie van Forum van 46% per 2015, heeft Forum op 5 december 2011 een “Plan van aanpak Verandertraject” voor advies aan de Ondernemingsraad gezonden. Op 20 januari 2012 heeft de Ondernemingsraad negatief geadviseerd over dit plan, tenzij aan een aantal randvoorwaarden zou worden voldaan. Naar aanleiding van dit advies

!

106!

heeft Forum op 1 maart 2012 een “Uitwerkingsnotitie Plan van Aanpak Verandertraject” ter advisering aan de Ondernemingsraad voorgelegd. In deze notitie is onder andere voorgesteld een aantal werkgroepen in te stellen om het verandertraject per onderdeel uit te werken. Met instemming van de Ondernemingsraad zijn deze werkgroepen direct van start gegaan. Op 11 april 2012 heeft de Ondernemingsraad negatief geadviseerd op de uitwerkingsnotitie, tenzij aan een aantal voorwaarden zou worden voldaan. In het advies heeft de Ondernemingsraad zich onder andere op het standpunt gesteld dat de visie en de missie (of strategie) van Forum eerst zou moeten worden uitgewerkt en geïnternaliseerd. In een overlegvergadering van 16 april 2012 met de Ondernemingsraad, heeft de bestuurder medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat door dit negatieve advies het verandertraject tijdelijk wordt stilgelegd, dat de werkgroepen worden opgeschort tot 20 juni 2012 en dat op die datum de visie en strategie worden voorgelegd aan de Raad van Toezicht, waarna, na de vaststelling daarvan, het veranderingstraject vervolgd kan worden. In een brief van de bestuurder aan de Ondernemingsraad van 19 april 2012 staat onder andere, zakelijk weergegeven, dat de belangrijkste voorwaarde van de Ondernemingsraad inhoudt dat “visie en strategie formeel vastgesteld moeten worden, vóór met het verandertraject kan worden doorgegaan. Zoals toegelicht, vergt die vaststelling instemming met de Raad van Toezicht. Daar deze op 20 juni vergadert, zal de beoogde vaststelling niet voor die datum kunnen plaatsvinden. (...) Voor dit moment betekent uw negatief advies over de Uitwerkingsnotitie dat de OR niet instemt met het verandertraject zoals dat nu is ingezet. Een positief advies is voorwaarde om het traject voort te zetten.” 2.3. Bij brief van 6 juni 2012 heeft Forum aan de Ondernemingsraad onder andere geschreven dat thans alle focus ligt “op het doen vaststellen van een visiedocument door de Raad van Toezicht. Een concept zal op 20 juni aan de RvT worden voorgelegd. Op 11 juni zal ik dit concept toelichten in een bijeenkomst conform mijn toezegging aan het personeel. Na vaststelling van het visiedocument wordt het reorganisatietraject met kracht hervat. De planning is dat het op te stellen reorganisatieplan – met de focus op bedrijfseconomische noodzaak tot inkrimping – op 1 september naar de OR wordt gestuurd.” 2.4. Op 20 juni 2012 heeft de raad van toezicht zijn goedkeuring gegeven aan het door de bestuurder opgestelde Visiedocument Forum 2012-2017. 2.5. In de aanschrijfbrief 2013 van 17 oktober 2012 namens de Minister van BZK staat onder het kopje “Het financieel kader voor het werkplan 2013” onder andere dat de subsidies aan Forum voor de jaren 2015 en 2016 belast zullen worden met een korting van 46%. In de brief wordt aangeraden om deze bezuiniging in 2015 te betrekken bij de inrichting van de organisatie van Forum en bij het opstellen van het werkplan over 2013. De brief vermeldt voorts: “Over de inrichting van uw organisatie doe ik geen uitspraken. Wel hecht ik eraan dat u reeds nu de overhead op een aanvaardbaar niveau brengt.” 2.6. Op 29 oktober 2012 heeft Forum Ondernemingsraad advies gevraagd over zijn voorgenomen besluit “Reductie ondersteuning en Overhead Reorganisatieplan Spoor 1”. In de inleiding van de adviesaanvraag staat onder andere het volgende. “Door het niet verkrijgen van een positief advies op de uitvoeringsnotitie verandertraject heb ik als bestuurder moeten besluiten het verandertraject anders in te richten. Het verandertraject is gefaseerd. In een eerste spoor worden noodzakelijke maatregelen genomen, gericht op het besparen van (de kosten van) overhead op korte termijn en ligt de focus op de ondersteunende diensten. Hiervoor zijn drie redenen: – Als gesubsidieerde instelling dient FORUM een zo klein mogelijke overhead te hebben, nu en in de toekomst. Zie hierover bijvoorbeeld (...) het ministerie van BZK (...) in de aanschrijfbrief voor het werkplan 2013. – Met een kleinere overhead speelt FORUM geld vrij voor de inhoud, waarmee het zijn missie beter kan verwezenlijken en de continuïteit van het instituut beter gegarandeerd zal zijn. – Aangezien FORUM de kosten van de reorganisatie en het sociaal plan zelf zal moeten dragen zullen daarvoor middelen vrijgemaakt dienen te worden. Spoor 2 is gericht op de verandering van het primaire proces in het licht van de in juni aangescherpte visie en strategie en ter voorbereiding op de situatie waarin de

!

107!

instellingssubsidie per 2015 vrijwel gehalveerd wordt. Als onderdeel hiervan zal de overhead ook weer verder beperkt moeten worden. Deze adviesaanvraag betreft de voorgenomen besluiten in het kader van spoor 1. Voor spoor 2 wordt in een later stadium een separaat reorganisatieplan en een separate adviesaanvraag opgesteld. (...) Deze adviesaanvraag heeft betrekking op wijziging (vermindering) van de omvang van de organisatie (...) in het kader van bezuinigingen en de dientengevolge noodzakelijke aanpassing van de inrichting van de organisatie (...) en van het functieboek (...) De adviesaanvraag heeft ook betrekking op de uitvoering hiervan. (...)” Onder kopje 2.1 “Bestuurlijke en contextuele overwegingen voor het voorgenomen besluit” staat onder andere het volgende. “Samenvattend. Er is een substantiële verlaging van de instellingssubsidie opgelegd, extra taakstellingen kunnen niet worden uitgesloten, er is steeds minder aanvullende projectfinanciering en er is maatschappelijke en politieke druk om de toegekende middelen efficiënter te besteden. Dit vraagt om een uiterste inspanning van FORUM om de overhead en ondersteuning op korte termijn zo beperkt mogelijk te maken, opdat de subsidiemiddelen zo veel mogelijk kunnen worden aangewend ten behoeve van de inhoudelijke activiteiten waarvoor FORUM in het leven is geroepen.” Onder kopje 2.2 “Bedrijfsmatige en bedrijfseconomische redenen” wordt verwezen naar het resultaat en de conclusies van een benchmarkonderzoek, uitgevoerd door Berenschot, waarvan een samenvatting is opgenomen in bijlage 1 bij de adviesaanvraag. In deze samenvatting staat dat Forum op basis van een vergelijking met andere organisaties 13 fte op overhead en ondersteuning kan besparen, gegeven de omvang van Forum als geheel. Dit komt overeen met een structurele besparing van € 700.000. In de adviesaanvraag staat in aansluiting hierop dat de Raad van Bestuur het als haar taak ziet om minimaal dit bedrag in 2013 te besparen, dat van het totale budget zo veel mogelijk geld besteed moet worden aan inhoudelijke activiteiten en dat overhead en ondersteuning daaraan ten dienste staan. De Raad van Bestuur komt “tot een voorgenomen besluit tot bezuiniging in 2013 op de personeelsformatie van ongeveer 13 fte (circa € 700.000) en het reduceren van materiële uitgaven met ongeveer € 250.000 (...). Dit betekent een structurele besparing aan kosten voor overhead en ondersteuning van ongeveer € 950.000. De inzet is deze middelen structureel te besteden aan inhoudelijke activiteiten.” Onder kopje 3 “Voorgenomen besluit” staat onder andere dat de personeelsomvang wordt gereduceerd met ruim 22 fte en uitgebreid met ruim 9 fte op 8 nieuwe functies (hetgeen per saldo een besparing oplevert van 12,7 fte). Voorts is vermeld dat gedwongen ontslag onvermijdelijk is en dat, indien sprake is van uitwisselbare functies, het afspiegelingsprincipe wordt gehanteerd. De opvang van de personele gevolgen zal geschieden langs de lijnen van een op te stellen sociaal plan. Voorts zal het functieboek worden aangepast: er komen acht nieuwe functies (waarvan de beschrijvingen zijn opgenomen in bijlage 2 van het voorgenomen besluit), een aantal functies zal worden aangepast (het mutatieoverzicht per functie is opgenomen in bijlage 3) en er komt een aantal functies te vervallen (bijlage 5 bevat een overzicht van vervallen functies, onderverdeeld in een overzicht van vervallen functies waarvoor een gewijzigde functie beschikbaar is en een overzicht van vervallen functies met nieuwe functies die mogelijk passend zijn). Bijlage 4 bij de adviesaanvraag behelst een overzicht van de besparingen van materiele uitgaven. 2.7. Op 12 november 2012 is het voorgenomen besluit in een overlegvergadering met de Ondernemingsraad besproken. Op 26 november 2012 heeft de bestuurder nadere vragen van de Ondernemingsraad per brief beantwoord. 2.8. Op 5 december 2012 heeft de Ondernemingsraad advies uitgebracht over het voorgenomen besluit. Het advies van de Ondernemingsraad is negatief, tenzij de bestuurder aan een aantal voorwaarden zal voldoen, waaronder de voorwaarde (i) dat de bestuurder inzichtelijk maakt hoe hij tot het vervallen en creëren van functies is gekomen, (ii) dat de bestuurder de reductie van overhead en ondersteunend personeel inbedt in één reorganisatieplan waarbij de gehele organisatie, zowel structuur als cultuur, wordt betrokken en (iii) dat gedwongen ontslag van personeel niet eerder plaatsvindt dan 1 januari 2014. Daarnaast heeft de Ondernemingsraad inhoudelijke bezwaren

!

108!

aangevoerd tegen de voorgestelde wijzigingen van de organisaties en de wijze waarop deze volgens het voorgenomen besluit worden doorgevoerd. In het advies staat onder andere dat de Ondernemingsraad de noodzaak erkent “tot inkrimping van de organisatie om reden van de drastische korting op de instellingssubsidie per 2015. De Ondernemingsraad heeft echter bezwaren tegen de wijze waarop, de omvang en de fasering waarin de bestuurder de wijzigingen zou willen doorvoeren. De financiële noodzaak/urgentie om daarmee nu (op deze wijze en deze schaal) een aanvang te nemen ontbreekt. Bovendien – en daarmee – ontbreekt evenzeer de reden om de reorganisatie op te knippen in Spoor 1 (nu) en Spoor 2 (te zijner tijd). Bezwaren tegen de wijze waarop de bestuurder de bezuinigingen zou willen implementeren, berusten voorts op de wijze waarop boventalligheid zal worden beoordeeld, het vervallen verklaren van diverse functies waar er veeleer sprake lijkt te zijn boventalligheid binnen categorieën van uitwisselbare functies, op het loslaten van het afspiegelingsprincipe en het aangaan van structurele veranderingen in de organisatie waaronder het functieboek – in het bijzonder de creatie van acht tijdelijke nieuwe functies – zonder aandacht te besteden aan de noodzaak van een cultuurverandering in de organisatie.” 2.9. In het advies heeft de Ondernemingsraad verwezen naar een verslag van de financiële aspecten van de adviesaanvraag van PN & Partners B.V. (PN&P) van 30 november 2012. Hierin staat onder andere het volgende: “Een deel van de reserves is door de subsidieverstrekkers geoormerkt en staat derhalve niet ter vrije beschikking aan de bestuurder voor het uitvoeren van deze reorganisatie. (...) De beperkte omvang (...) van de vrije reserves bij FORUM biedt daarom volgens de bestuurder onvoldoende ruimte voor het bekostigen van deze reorganisatie. Wij zijn het eens met de zienswijze. (...) (D)e financiële situatie bij FORUM is als gezond aan te merken. Voor 2013 kan ook een sluitende begroting opgesteld worden zonder reorganisatie. Dit geldt naar verwachting ook voor 2014. Wel zal dit ten koste gaan van de mogelijkheden om inhoudelijk het werkplan op een hoger niveau uit te voeren. Uitgaande van een budgetreductie van 46% zal voorafgaand aan 2015 een reductie van de personele formatie uitgevoerd moeten zijn. De reorganisatiekosten zullen bekostigd moeten worden uit de lopende exploitatie, aangezien de vrije reserves hiervoor onvoldoende niveau hebben. (...)”. In de samenvatting van dit verslag staat: “Naar onze mening is er een bedrijfseconomische wenselijkheid om deze reorganisatie door te voeren, teneinde de ondersteunende diensten klaar te maken voor de toekomst en continuïteit van de organisatie te borgen. Uitgaande van goede intenties van de bestuurder en gegeven ontwikkelingen in de ondersteunende diensten bij vergelijkbare organisaties, komen de voorgestelde maatregelen ons niet onlogisch voor.” 2.10. Forum heeft op 21 februari 2013 het besluit “Reductie ondersteuning en overhead 2013, Reorganisatie Spoor 1” vastgesteld en op diezelfde dag aan de Ondernemingsraad doen toekomen, tezamen met een sociaal plan en een reactie op het advies van de Ondernemingsraad. 3. De gronden van de beslissing 3.1. De Ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Forum bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit “Reductie ondersteuning en overhead 2013” van 21 februari 2013. Hij heeft daartoe in de kern het volgende aangevoerd: a. Forum heeft geen financieel economische oorzaak aangetoond voor een sanering (personeelsreductie) in 2013. De Ondernemingsraad ziet – mede op basis van het verslag van PN&P en de rapportage van Berenschot – geen noodzaak (en geen urgentie) om personeel reeds in 2013 gedwongen te ontslaan. Forum beschikt medio 2012 over vrije reserves van 1,6 miljoen Euro, behaalt jaarlijks een positief resultaat en krijgt pas per 1 januari 2015 een korting op het budget opgelegd. De Ondernemingsraad vindt twee reorganisaties vlak na elkaar inefficiënt. De Ondernemingsraad heeft in verband hiermee voorgesteld om de reorganisatie uit te stellen tot 2014 met daarin een samenvoeging van Spoor 1 en Spoor 2 in die zin dat de reorganisatie moet worden ingericht aan de hand van een visie en een missie op basis waarvan wordt vastgesteld welke functies komen te vervallen. Dit voorstel heeft Forum ten onrechte niet gevolgd.

!

109!

b. Forum heeft het afspiegelingsbeginsel omzeild door bestaande functies op te heffen en te vervangen door nieuwe, vrijwel ongewijzigde functies. c. Het bestreden besluit bevat geen organisatieontwikkelingtraject met aandacht voor cultuurverandering. d. e Ondernemingsraad ziet in het bestreden besluit onvoldoende waarborgen voor een objectieve, transparante en integere uitvoering daarvan. e. Het bestreden besluit verschilt wezenlijk van het voorgenomen besluit, onder andere omdat een sociaal plan deel uitmaakt van het bestreden besluit. Ter terechtzitting heeft de Ondernemingsraad de hierboven onder e genoemde grond ingetrokken. 3.2. Ten aanzien van de door de Ondernemingsraad aangevoerde gronden onder a en c, die zich voor gezamenlijke beoordeling lenen, heeft Forum zich als volgt verweerd. Aanvankelijk was het de bedoeling om de reorganisatie als één geheel uit te voeren. De bestuurder van Forum heeft hiertoe op 5 december 2011 een adviesaanvraag aan de Ondernemingsraad gestuurd. Naar aanleiding van het negatief advies van de Ondernemingsraad heeft Forum een Uitwerknotitie Plan van Aanpak verandertraject opgesteld, waarin grotendeels aan de bezwaren van de Ondernemingsraad tegemoet is gekomen. Op grond van de daarop volgende gang van zaken (zie hierboven onder 2.2.) heeft Forum geconstateerd dat het verandertraject was vastgelopen. De start van de reorganisatie was inmiddels aanzienlijk vertraagd. Dit gegeven in combinatie met de noodzaak om de kosten van ondersteuning en overhead te reduceren om daarmee de verhouding tussen overhead en primair proces in balans te krijgen, én de uitdrukkelijke wens van het Ministerie van BZK, onder andere blijkend uit de aanschrijfbrief van 17 oktober 2012 (zie hierboven onder 2.5) dat Forum de overheadkosten in 2013 reeds op een aanvaardbaar niveau brengt, hebben Forum er toe gebracht de reorganisatie op te knippen in Spoor 1 en Spoor 2. Uitstel van de reorganisatie tot 2014, zoals voorgesteld door de Ondernemingsraad, zal leiden tot aanzienlijke tekorten in 2014, welke zijn begroot op 0,9 miljoen Euro. Forum beschikt niet over vrije reserves, waarmee zo’n tekort kan worden opgevangen. De kosten van de reorganisatie moeten derhalve uit de lopende exploitatie worden bekostigd, hetgeen een spreiding van de reorganisatiekosten over 2013 en 2014 noodzakelijk maakt. Met een reorganisatie in 2013, gericht op de reductie van overhead en ondersteuning conform Spoor 1 wordt ruimte gecreëerd voor de (inhoudelijke) kerntaken van Forum. Hiermee wordt de continuïteit van Forum zo veel mogelijk gewaarborgd, aldus nog steeds Forum in zijn verweer. 3.3. De Ondernemingskamer overweegt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat Forum een ingrijpende reorganisatie zal moeten doorvoeren. Partijen verschillen van mening over de wijze en het moment waarop dit zal moeten plaatsvinden. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het Forum in beginsel vrij staat om de reorganisatie in fases te verdelen en eerst over te gaan tot een reductie van overhead en ondersteuning (Spoor 1) en in een tweede fase de visie en de missie van Forum vast te stellen (Spoor 2). De Ondernemingsraad is, gelet op de gang van zaken hierboven weergegeven onder 2.2 en 2.3, ruimschoots bij de besluitvorming over de reorganisatie betrokken en is in gelegenheid gesteld om op dit punt – naast andere punten – te adviseren en zijn andersluidend standpunt naar voren te brengen. Dat de Ondernemingsraad en Forum van mening blijven verschillen, maakt het bestreden besluit nog niet ondeugdelijk. Het is aan Forum om met betrekking tot de inrichting van de reorganisatie – als bestuurder – een gemotiveerde keuze te maken waarin het advies van de Ondernemingsraad wordt betrokken. Gelet op de door Forum aangevoerde feiten en omstandigheden heeft Forum de keuze in een reorganisatie in Spoor 1 en Spoor 2 in het bestreden besluit toereikend gemotiveerd. De door Forum gemaakte keuze om reeds in 2013 met Spoor 1 te starten, welke keuze mede is gebaseerd op de uitkomsten van het rapport van Berenschot, acht de Ondernemingskamer alleszins begrijpelijk. Anders dan de Ondernemingsraad stelt, biedt het verslag PN&P geen steun aan zijn standpunt dat de reorganisatie zonder bezwaar kan worden uitgesteld. Weliswaar wordt in dat verslag opgemerkt dat ook zonder reorganisatie in 2013 en 2014 een sluitende begroting kan worden gemaakt, maar deze opmerking kan niet los worden gezien van de daarop volgende opmerking dat het uitstellen van de reorganisatie ten koste zal gaan van het

!

110!

primair proces. Ook overigens ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanknopingspunten, mede gelet op het onderbouwde verweer van Forum, voor de stelling van de Ondernemingsraad dat een financieel economische noodzaak voor sanering in 2013 ontbreekt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Forum de gemaakte keuze in het bestreden besluit duidelijk en gemotiveerd uiteen gezet. Niet kan worden gezegd dat Forum op dit punt jegens de Ondernemingsraad in het kader van zijn adviesrecht te kort is geschoten. Voor zover de Ondernemingsraad in de aangevoerde grond onder c mede het oog heeft op een cultuurverandering (afgezien van een visie en een missie/strategie) overweegt de Ondernemingskamer geen aanleiding te zien het standpunt van Forum dat dit aspect aan de orde komt nadat de reorganisatie in zijn geheel is doorgevoerd, onredelijk te achten. De conclusie luidt dat de hierboven onder 3.1 onder a en c verwoorde bezwaren van de Ondernemingsraad worden verworpen. Overige door de Ondernemingsraad aangevoerde bezwaren, waaronder het bezwaar dat het inhuren van externen tot een bedrag van € 500.000 niet duidt op een financiële noodzaak tot sanering in 2013, leiden niet tot een ander oordeel. 3.4. Forum heeft het standpunt van de Ondernemingsraad dat Forum het afspiegelingsbeginsel heeft omzeild (zie hierboven onder 3.1 onder b) bestreden. Hij heeft uiteengezet dat in het bestreden besluit een onderscheid is gemaakt in verschillende categorieën functies. a. Er zijn uitwisselbare functies die in aantal worden teruggebracht. Dit geldt voor de secretaresses; binnen deze groep komt een aantal arbeidsplaatsen te vervallen. In deze functies worden boventallige werknemers geselecteerd op basis van het afspiegelingsprincipe. b. Een aantal functies wordt inhoudelijk gewijzigd. Bij een beperkte wijziging wordt de desbetreffende werknemer automatisch in de gewijzigde functie benoemd. c. Een aantal functies komt te vervallen. Het afspiegelingsprincipe kan hier niet worden toegepast, de betrokken werknemers worden boventallig. Als herplaatsingkandidaten kunnen zij voor benoeming in aanmerking komen. Hierin wordt de bestuurder geadviseerd door een plaatsingscommissie die onder andere bestaat uit een externe adviseur die door de bestuurder wordt benoemd, na overleg met de Ondernemingsraad. 3.5. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het bezwaar van de Ondernemingsraad (zie hierboven onder 3.1 onder b) zozeer in algemene bewoordingen is geformuleerd dat daaruit niet kan worden afgeleid ten aanzien van welke functies volgens hem geen recht wordt gedaan aan het afspiegelingsprincipe. De Ondernemingsraad heeft bijlagen bij het bestreden besluit waarin overzichten staan van concrete functies die zijn vervallen of gewijzigd niet in zijn standpunt betrokken. Mede gelet op het door Forum gevoerde gemotiveerde verweer (hierboven onder 3.4) kan daarom niet gezegd worden dat Forum de in het bestreden besluit weergegeven procedures niet in redelijkheid heeft kunnen vaststellen en dat Forum het afspiegelingsprincipe heeft omzeild. 3.6. Ten aanzien van het door de Ondernemingsraad in 3.1 onder d aangehaalde bezwaar dat het bestreden besluit onvoldoende waarborgen bevat voor een objectieve, transparante en integere uitvoering daarvan, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Ter terechtzitting is namens de Ondernemingsraad naar voren gebracht dat hij het niet opportuun acht om nader op dit bezwaar in te gaan omdat er thans een nieuwe bestuurder is in wie het vertrouwen bestaat dat hij het bestreden besluit zorgvuldig en transparant uitvoert, mocht de Ondernemingskamer het verzoek van de Ondernemingsraad afwijzen. Gelet hierop en nog daargelaten dat een concrete toelichting op de “onvoldoende waarborgen” ontbreekt, verwerpt de Ondernemingskamer het bezwaar. 3.7. De slotsom luidt dat geen door de Ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, kunnen leiden tot het oordeel dat Forum bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af.

!

111!

RAR 2013/87: Sociaal Plan. Kon de werkgever in redelijkheid besluiten tot een reorganisatie, ook al is er geen sociaal plan opgesteld? Instantie: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) Datum: 28 januari 2013 Magistraten: Mrs. A.C. Faber, G.C. Makkink, M.P. Nieuwe Weme, drs. G. Izeboud RA, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA Zaaknr: 200.111.426 /01 OK LJN: BZ4558 Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4558, Uitspraak, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 28‑01‑2013 Wetingang: Art. 25 lid 3 WOR Brondocument: Hof Amsterdam, 28-01-2013, nr 200.111.426 /01 OK Essentie Sociaal Plan. Bedrijfseconomische opzeggingsreden. Kon de werkgever in redelijkheid besluiten tot een reorganisatie, ook al is er geen sociaal plan opgesteld? Samenvatting De werkgever heeft het voornemen om over te gaan tot een reorganisatie van een bedrijfsonderdeel, waarbij 16,58 fte zullen verdwijnen. Ten aanzien van de personele gevolgen en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen verwijst de werkgever naar de bestaande personeelsgids. Hierin is een paragraaf opgenomen waarin een algemene beschrijving staat van een herplaatsingstraject binnen de onderneming. Uit die regeling blijkt ook dat, indien geen passende functie wordt gevonden, gedwongen ontslag zal volgen zonder nadere financiële vertrekregeling. De ondernemingsraad adviseert negatief en stelt beroep in nadat de werkgever het besluit toch neemt. OK: Onjuist is dat de werkgever niet of onvoldoende zou zijn ingegaan op de personele gevolgen en de naar aanleiding van die gevolgen te nemen maatregelen. De werkgever heeft immers verwezen naar het herplaatsingstraject zoals opgenomen in de personeelsgids. Uit de wetsgeschiedenis of jurisprudentie blijkt niet dat er een verplichting is tot het opstellen van een sociaal plan waarvan een financiële vertrekregeling deel uitmaakt. Overigens heeft de werkgever nog toegezegd advies te vragen indien na afloop van het herplaatsingstraject inderdaad gedwongen ontslagen zullen volgen. De werkgever kon in redelijkheid tot het besluit komen. Zie ook Zie ook: • Hof Amsterdam (OK) 24 februari 2012, ARO 2012/42, JAR 2012/124: reorganisatiebesluit gemeente Leeuwarden. De positie van de werknemers die boventallig worden is nog onduidelijk. Het had op de weg van de gemeente gelegen om

!

112!

de onzekerheid weg te nemen. Niettemin kon de gemeente in redelijkheid tot het besluit komen, waarbij doorslaggevend is dat is toegezegd dat er tijdens de onderhandelingen geen gedwongen ontslagen zullen vallen; • Hof Amsterdam (OK) 30 december 2008, ARO 2009/13, JAR 2009/71: besluit tot sluiting van een vestiging. Er is een concept sociaal plan, waarover nog besprekingen worden gevoerd met de vakbonden. Bovendien heeft de werkgever toegezegd dat de werkgelegenheid behouden zal blijven. Besluit is niet kennelijk onredelijk; • Hof Amsterdam (OK) 18 juli 2005, ARO 2005/135, JAR 2005/218: besluit tot sluiting van een afdeling. Het is niet gelukt om met de vakbonden overeenstemming te bereiken over een sociaal plan, zodat de werkgever terugvalt op de cao. Besluit is niet kennelijk onredelijk; • Hof Amsterdam (OK) 29 december 2004, ARO 2005/11, JAR 2005/27: ondanks het ontbreken van een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan is het besluit tot herstructurering en schrapping van arbeidsplaatsen niet kennelijk onredelijk. Hierbij speelt een rol dat de vakbonden weigerden om inhoudelijk overleg te voeren. Zie anders: • Hof Amsterdam 1 juli 2004, ARO2004/95,JAR 2004/184: besluit tot reorganisatie, zonder dat een sociaal plan is overeengekomen. De OK verbiedt de werkgever om het bestreden besluit (verder) uit te voeren. Wenk Wenk: De ondernemer dient bij de adviesaanvraag op grond van artikel 25 WOR inzage te geven in de personele gevolgen en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. Dit betekent niet — zoals in deze zaak was betoogd — dat een besluit tot sluiting of reorganisatie zonder een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan zonder meer kennelijk onredelijk is. Van kennelijke onredelijkheid zal bijvoorbeeld geen sprake zijn indien de ondernemer serieuze pogingen heeft gedaan om tot overeenstemming te komen met de vakbonden, maar die overeenstemming niet is bereikt door een weigerachtige opstelling van de bonden. Verder blijkt uit bovenstaande uitspraak dat het niet noodzakelijk is dat de ondernemer reeds bij besluit tot reorganisatie financiële vertrekregelingen treft. Het is voldoende om maatregelen te treffen die zien op herplaatsingsinspanningen. Partij(en) De Ondernemingsraad van Global Technology Services, onderdeel van IBM Nederland B.V., te Amsterdam, verzoeker, adv. mr. C. Nekeman, tegen IBM Nederland B.V., te Amsterdam, verweerster, adv. mr. E.J. Henrichs en mr. F.W. van Herk. Uitspraak Ondernemingskamer: (...) 2. De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten. 2.1 IBM, onderdeel van de wereldwijde IBM Corporation, richt zich op de ontwikkeling, dienstverlening, toepassing en verkoop van hard- en software producten voor particuliere en zakelijke klanten. IBM heeft ongeveer 4.200 werknemers. Global Technology Services (hierna GTS te noemen) is een bedrijfsonderdeel van IBM dat zich richt op ICT

!

113!

dienstverlening. GTS heeft ongeveer 2.000 werknemers. IBM Global Account (hierna IGA te noemen) is een onderdeel van GTS. Begin 2012 bestond IGA uit 16,58 fte arbeidsplaatsen, verdeeld over 18 werknemers. 2.2 Op 13 april 2012 heeft IBM de ondernemingsraad een “Adviesaanvraag Transformatie werkzaamheden bij GTS SO Delivery Account & Service Management – IGA Account organisatie” toegestuurd. 2.3 Op 18 april 2012 heeft een overlegvergadering van IBM en de ondernemingsraad plaatsgevonden. De ondernemingsraad heeft vervolgens bij brief van 20 april 2012 een aantal vragen over de adviesaanvraag gesteld. 2.4 Naar aanleiding van de overlegvergadering heeft IBM de ondernemingsraad vervolgens op 24 april 2012 een nieuwe adviesaanvraag toegestuurd. IBM informeert daarin de ondernemingsraad over het voornemen van IBM om “over te gaan tot verdere transformatie” van IGA, waarbij de 16,58 fte arbeidsplaatsen (de taken van 18 werknemers) binnen IGA zullen verdwijnen. De reorganisatie zal plaatsvinden in de periode 1 mei 2012 tot en met 31 december 2013. 2.5 Op 25 april 2012 heeft een overlegvergadering tussen een commissie van de ondernemingsraad en IBM plaatsgevonden. Op 16 mei 2012 heeft de ondernemingsraad vier aanvullende vragen gesteld. Op 29 mei 2012 heeft IBM antwoord gegeven op deze vragen. 2.6 Op 8 juni 2012 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht over het voorgenomen besluit. In het advies is onder meer opgenomen: “In de adviesaanvraag is naar ons oordeel niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen, daarmee is niet voldaan aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 25 lid 3 WOR. Herhaaldelijk hebben wij hier wel naar gevraagd maar telkens wordt er slechts verwezen naar hoofdstuk 18 van onze personeelsgids. Hetgeen aldaar is beschreven is een algemene beschrijving hoe overtolligheid kan ontstaan en welke mogelijkheden er zijn om intern te solliciteren. De OR wenst echter dat er inzicht wordt gegeven welke maatregelen/voorzieningen er getroffen worden als medewerkers ontslagen worden. Het lijkt erop dat medewerkers — nu slechts wordt verwezen naar Hoofdstuk 18 — enige tijd de ruimte krijgen om een andere interne baan te vinden — in welke periode zij dienen door te werken — en vervolgens als dat niet lukt worden ontslagen zonder enige vergoeding/suppletie. Dit acht de OR onaanvaardbaar en een bedrijf als IBM onwaardig. Van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardig[e] sociale paragraaf opstelt/overeenkomt met OR en/of vakbonden.” 2.7 Op 9 juli 2012 heeft IBM de ondernemingsraad schriftelijk geïnformeerd dat zij heeft besloten tot de reorganisatie van IGA zoals beschreven in de adviesaanvraag van 24 april 2012 (hierna ook het besluit te noemen). In het besluit is onder meer opgenomen: “Tot slot is de OR van mening dat uit de adviesaanvraag onvoldoende blijkt hoe de gevolgen voor de medewerkers worden opgevangen. IBM deelt deze mening niet. De boventallige medewerkers stromen in in het Central Match Process (CMP). Dit betekent dat, nadat hun functie is komen te vervallen, zij – ondersteund door IBM – kunnen zoeken naar een andere baan, intern dan wel extern. Tijdens de looptijd van het CMP kunnen boventallige medewerkers waar mogelijk worden ingezet op tijdelijke projecten binnen IBM. Op deze wijze kunnen zij hun CV up-to-date houden en vanuit een werkende situatie solliciteren (hetgeen in veel gevallen effectiever werkt dan wanneer een medewerker helemaal niets te doen heeft). IBM benadrukt echter wel dat, als boventallige medewerkers worden ingezet op tijdelijke projecten, zij steeds voldoende gelegenheid hebben om te zoeken naar een andere baan. (…) De OR wenst een vertrekregeling voor die medewerkers van wie de werkzaamheden verdwijnen.

!

114!

Onder de gegeven omstandigheden doet het CMP-proces als omschreven in Hoofdstuk 18 van de IBM personeelsgids in voldoende mate recht aan de positie van boventallige medewerkers. IBM kan en wil daarom niet voldoen aan uw eis dat er voor de betrokken medewerkers betere (financiële) voorzieningen moeten komen. Overigens wordt deze eis in het Advies ook niet nader geconcretiseerd.” 3. De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat IBM bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 9 juli 2012 met betrekking tot de reorganisatie van IGA. Hij heeft daartoe — zakelijk weergegeven — het volgende gesteld: 1. IBM heeft, in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen en van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardige sociale paragraaf opstelt of overeenkomt met de ondernemingsraad dan wel de vakbonden. 2. Niet is gebleken dat de verhoging van de efficiency en de reductie van de kosten niet op een andere wijze hadden kunnen worden bereikt, met minder impact op de werkgelegenheid. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit aangezien dit besluit van meet af aan vaststond. Bij de mondelinge behandeling heeft mr. Nekeman desgevraagd gemeld dat de ondernemingsraad de onder 2. weergegeven grondslag van zijn verzoek niet langer handhaaft, zodat thans slechts de onder 1. vermelde grondslag aan de orde is. 3.2 IBM heeft zich verweerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.4 In de kern komt het in 3.1 onder 1. vermelde standpunt van de ondernemingsraad er op neer dat IBM in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende is ingegaan op de gevolgen van het besluit voor de werknemers die gedwongen ontslagen zullen worden. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt. IBM heeft in haar adviesaanvraag de personele gevolgen en de naar aanleiding van die gevolgen te nemen maatregelen aldus toegelicht dat één werknemer zal overstappen naar IGA Benelux, dat van de overige (17) werknemers de functie verdwijnt en dat voor hen een herplaatsingtraject wordt gestart. Dit proces is beschreven in de adviesaanvraag onder verwijzing naar bijlage 18 (waarmee, zo is gebleken, hetzelfde wordt bedoeld als hoofdstuk 18) van de personeelsgids. Uit de stellingen van de ondernemingsraad en de door hem overgelegde stukken, zoals onder meer het advies van 8 juni 2012, blijkt dat de ondernemingsraad bekend is met dit herplaatsingtraject en voorts dat hem voldoende duidelijk was dat voor de werknemers voor wie geen passende functie binnen of buiten IBM gevonden zou worden, gedwongen ontslag zou volgen zonder nadere (financiële) vertrekregeling. Dit laatste blijkt ook uit het aandringen van de ondernemingsraad op een dergelijke vertrekregeling. Daarmee kan niet gezegd worden dat IBM geen of onvoldoende overzicht heeft gegeven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. 3.5 Het ontbreken van nadere maatregelen, bijvoorbeeld in de vorm van een (financiële) vertrekregeling, indien na afloop van het herplaatsingstraject (toch) gedwongen ontslag volgt, leidt niet zonder meer tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen, daargelaten dat IBM bij verweerschrift heeft toegezegd aan de ondernemingsraad advies te zullen vragen indien zij na afloop van het herplaatsingstraject besluit werknemers gedwongen te ontslaan. Anders dan de

!

115!

ondernemingsraad stelt, blijkt evenmin uit de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie van de Ondernemingskamer over artikel 25 lid 3 WOR dat sprake is van een verplichting tot het opstellen van een sociaal plan waarvan dergelijke nadere maatregelen onderdeel uitmaken. De ondernemer dient een overzicht te geven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. Zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat IBM aan die verplichting heeft voldaan. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, omstandigheden aangevoerd die in het onderhavige geval kunnen leiden tot het oordeel dat het besluit in redelijkheid niet genomen kon worden. De enkele omstandigheid dat IBM en de ondernemingsraad van mening verschillen over de noodzaak of wenselijkheid van een regeling in geval van gedwongen ontslag, is daartoe in ieder geval ontoereikend. 3.6 De slotsom luidt dat geen door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af.

!

116!

V-N 2015/21.3.3: Sociaal plan met vrijwilligers- en plaatsmakersregeling kwalificeert niet als VUT-regeling Instantie: Rechtbank Zeeland-West-Brabant Datum: 19 februari 2015 Zaaknr: AWB - 14 _ 3182 Brondocumenten: ECLI:NL:RBZWB:2015:978, Uitspraak, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 19‑02‑2015 Wetingang: art. 32ba Wet LB 1964 Brondocument: Rb. Zeeland-West-Brabant, 19-02-2015, nr. AWB - 14 , 3182 Essentie Sociaal plan met vrijwilligers- en plaatsmakersregeling kwalificeert niet als VUT-regeling Samenvatting Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat het sociaal plan kwalificeert als een VUT-regeling. Het is niet aannemelijk geworden dat X bv de intentie had om nagenoeg alleen oudere werknemers te laten afvloeien. Uitspraak X bv kondigt in 2013 een reorganisatie aan. Door de reorganisatie zullen ten minste 230 arbeidsplaatsen vervallen. X bv komt vervolgens een sociaal plan overeen met de vakbonden. In het sociaal plan zijn boventallige werknemers aangewezen volgens het afspiegelingsbeginsel bij onderling uitwisselbare functies. Het sociaal plan bevat verder ook nog een vrijwilligers- en een plaatsmakersregeling. De inspecteur weigert om de door X bv gewenste beschikking ex art. 32ba lid 7 Wet LB 1964 af te geven. Volgens de inspecteur is er namelijk, nu X bv in het sociaal plan ook een vrijwilligers- en een plaatsmakersregeling heeft opgenomen, sprake van een VUT-regeling. Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat het sociaal plan kwalificeert als een VUT-regeling. De rechtbank overweegt hierbij dat het niet aannemelijk is geworden dat X bv de intentie had om nagenoeg alleen oudere werknemers te laten afvloeien. De rechtbank wijst er daarbij op dat het ontslag van werknemers in het sociaal plan niet is gekoppeld aan de leeftijd van die werknemers. Verder is volgens de rechtbank ook van belang dat X bv verzoeken van werknemers om gebruik te maken van de vrijwilligers- of plaatsmakersregeling kan weigeren. Het gelijk is aan X bv. De rechtbank vernietigt de beschikking. Inspecteur in hoger beroep.

!

117!