Ontslagrecht Inleiding Het Nederlandse ontslagrecht wordt vaak als zeer gecompliceerd ervaren. Een veel gehoord geluid in werkgeverskringen is dat het onmogelijk is om arbeidsovereenkomsten te beëindigen, en als dit al lukt, kost het de werkgever handenvol geld. Het grootste probleem van het ontslagrecht is vaak dat van een werkgever wordt verlangd dat hij kan aantonen dat het dienstverband niet langer in stand kan blijven. Dit betekent bij een slecht functionerende werknemer bijvoorbeeld dat de werkgever kan laten zien waarom de werknemer niet functioneert, wat er is gedaan om zijn functioneren te verbeteren, dat hij (schriftelijk) is gewaarschuwd en dergelijke. Wordt bijvoorbeeld ontslag gevraagd omdat de financiële situatie van het bedrijf het nodig maakt om het personeelsbestand in te krimpen, dan moet hij de financiële situatie kunnen aantonen, bijvoorbeeld door de jaarrekening te overleggen. Dit heeft te maken met de zogenoemde ongelijkheidscompensatie. Een werkgever wordt als een sterkere contractpartij dan een werknemer beschouwd. Om die reden wordt een werkgever in het arbeidsrecht ‘afgestraft’ als hij met een onvoldoende onderbouwd dossier probeert afscheid te nemen van een werknemer. De regels van het arbeidsrecht dwingen de werkgever dus tot nauwkeurigheid en zorgvuldigheid ten opzichte van de werknemer. In deze tekst zal worden besproken op welke wijzen een arbeidsovereenkomst kan eindigen en welke formaliteiten daarbij in acht moeten worden genomen. Ontslagstelsel blokkeert banengroei MAARSSEN - De huidige ontslagregels zijn een obstakel bij het bevorderen van de werkgelegenheid. Ruim zestig procent van de werkgevers zegt regelmatig geen nieuwe mensen aan te willen nemen, omdat het veel moeite kost hen later eventueel te ontslaan. Dat blijkt uit TNS-NIPO-onderzoek onder mkb-werkgevers naar het Nederlandse ontslagstelsel. Slechts een op de vijf werkgevers zegt dat ontslagen bij hun bedrijf zonder problemen zijn verlopen. De veelheid aan regels en langdurige juridische procedures zijn de twee meest voorkomende problemen waarmee werkgevers bij ontslag te maken krijgen. Dringend aanpassen Werkgevers die mensen moeten ontslaan vanwege slechte bedrijfsresultaten noemen als probleem verder vaak een hoge ontslagvergoeding en het moeten ontslaan van vakbekwame mensen vanwege het lifo-systeem (last in, first out). ‘De huidige ontslagregels zijn dringend aan aanpassingen toe,’ stellen de onderzoekers. ‘Slechts 6 procent van de werkgevers wil niets veranderen aan het ontslagrecht. Bij werkgevers met ontslagervaring, wil maar 3 procent niets veranderen,’ aldus het onderzoek. Hun top vier van gewenste veranderingen is: versnellen van de ontslagprocedure (54 procent), meer inzichtelijke procedures (48 procent), minder juridische procedures (41 procent) en verlagen van de ontslagvergoeding (40 procent). Kantonrechter beter dan CWI Tevens is volgens ondernemers het optreden van het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) bij de ontslagprocedure voor sterke verbetering vatbaar. Van de werkgevers die bij een ontslag contact hadden met CWI is bijna de helft ontevreden over diens rol. De rol van de kantonrechter bij een ontslagprocedure krijgt meer waardering; de helft van de mkb’ers zegt daarmee een positieve ervaring te hebben. ‘Samengevat moeten ontslagprocedures vooral sneller en eenvoudiger worden. Dan kunnen werkgevers hun personeelsbestand beter afstemmen op ontwikkelingen in de markt. Dit bevordert de economische groei en werkgelegenheid,’ concluderen de onderzoekers. Bron: zibb.nl, Publicatiedatum: 15 juni 2005, Auteur: Wouter van den Brink.
Ontslagrecht
Beëindiging dienstverband Er zijn verschillende manieren waarop een dienstverband kan eindigen: tijdens of aan het eind van de proeftijd; aan het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; bij wederzijds goedvinden; bij ontslag op staande voet; bij beëindiging door overlijden; bij opzegging met toestemming van CWI; bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Wederzijds goedvinden Als zowel werkgever als werknemer het dienstverband willen beëindigen, is er sprake van beëindiging met wederzijds goedvinden. Het bestaan van wederzijds goedvinden mag niet te makkelijk worden aangenomen. Dat een werknemer berust of zich schikt in zijn lot, omdat hij de noodzaak van ontslag inziet, is geen wederzijds goedvinden. De werkgever doet er verstandig aan om te onderzoeken of de werknemer wel goed heeft begrepen dat hij heeft ingestemd met ontslag en of hij de consequenties daarvan kent. Bovendien verdient het aanbeveling om een en ander schriftelijk vast te leggen. Pas als er duidelijk en ondubbelzinnig sprake is van wederzijds goedvinden, is opzegging en toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna CWI) niet nodig. Ontslag op staande voet Een dienstverband eindigt met onmiddellijke ingang als de werkgever de werknemer op staande voet ontslaat of de werknemer ontslag op staande voet neemt. In beide gevallen moet er sprake zijn van een dringende reden en die reden moet gelijktijdig (onverwijld) mondeling én schriftelijk aan de andere partij worden meegedeeld. Voorbeelden van dringende redenen zijn onder andere het hardnekkig weigeren van redelijke bevelen of opdrachten, ongeoorloofd verzuim, mishandeling of diefstal. Bij ontslag op staande voet geldt dat het inachtnemen van opzegtermijnen, alsmede het vragen van toestemming aan CWI niet nodig is. Als de werknemer het niet met zijn ontslag op staande voet eens is, moet hij binnen zes maanden de nietigheid van het ontslag bij de werkgever inroepen en zich beschikbaar houden voor de bedongen arbeid. Vervolgens zal hij zich tot de kantonrechter wenden en in een loonvorderingsprocedure de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet pogen aan te tonen. Als hij daarin slaagt en het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig blijkt, dan loopt het dienstverband door en wordt de werkgever veroordeeld tot betaling van het achterstallig loon. Een andere mogelijkheid voor de werknemer is dat hij berust in het gegeven ontslag op staande voet, maar dat hij een vordering instelt voor vergoeding van de schade wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Onzekerheid over de gronden voor ontslag op staande voet Als niet helemaal zeker is of er voldoende grond is voor een ontslag op staande voet en het ontslag toch is gegeven, is het raadzaam om bij CWI een ontslagvergunning ‘voor zover vereist’ aan te vragen, of bij de kantonrechter een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan te vragen voor het geval mocht blijken dat het ontslag op staande voet niet standhoudt. Deze procedures zijn dezelfde als de gewone procedures bij CWI en bij de kantonrechter. Voorbeeld A is in dienst van werkgever B. Tussen A en B bestaan vaak meningsverschillen. Op 14 februari maakt A zich zo kwaad dat hij B allerlei verwensingen naar het hoofd slingert. Voor B is de maat vol en hij ontslaat A op staande voet. Later vraagt B zich af of hij daarmee niet te snel is geweest. Voor de zekerheid vraagt B ‘voorzover vereist’ een vergunning aan bij CWI. Op 1 mei verleent CWI de vergunning. B zegt ‘voor zover vereist’ op tegen 1 juli. In april stapt A naar de rechter. Hij is van
Ontslagrecht
mening dat het dienstverband niet beëindigd is en eist weer te werk te worden gesteld. B verliest de procedure. Indien hij geen vergunning ‘voor zover vereist’ had aangevraagd, was A nog steeds in dienst geweest van B. Nu eindigt het dienstverband met A niet op 14 februari, maar op 1 juli (tussen 14 februari en 1 juli bestaat er wel een loonbetalingsverplichting van de werkgever). Het beëindigen van een dienstverband door het overlijden van de werknemer (beëindiging van rechtswege), volgt min of meer logisch uit het persoonlijke karakter van de arbeidsovereenkomst. De nabestaande (partner) heeft recht op een overlijdensuitkering. De verplichtingen van de werknemer, bijvoorbeeld bedrijfseigendommen teruggeven of een dienstwoning ontruimen, gaan over op de erfgenamen. Het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd In verschillende organisaties is het mogelijk om vóór de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar uit dienst te treden. Deze prepensioenmogelijkheid is in alle gevallen de vrijwillige keuze van de werknemer. Het dienstverband eindigt daarom meestal met wederzijds goedvinden. Regels over vervroegde uittreding vindt u vaak in uw cao. Opzeggen van de arbeidsovereenkomst Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen en de werknemer het daar niet mee eens is, dan moet de werkgever, voordat hij de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, eerst daarvoor toestemming krijgen. Hij heeft toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna CWI) nodig om het dienstverband op te kunnen zeggen. Deze toestemming wordt gegeven in de vorm van een zogenaamde ontslagvergunning. De werkgever dient een aanvraag voor opzegging van het dienstverband in tweevoud in. Hierin neemt hij ten minste de gegevens van de werknemer, gegevens over het bedrijf en gegevens over de reden van ontslag op. Redenen kunnen bijvoorbeeld van bedrijfseconomische aard zijn, maar ook betrekking hebben op het persoonlijk functioneren van de werknemer. Heeft de werkgever een bedrijfseconomische reden, dan moet hij de aanvraag onderbouwen met jaarstukken als balans en winst- en verliesrekening en productiegegevens. Ook moet de werkgever bij ontslag om bedrijfseconomische redenen het afspiegelingsbeginsel in acht nemen. Gaat het om het persoonlijk functioneren van de werknemer, dan onderbouwt de werkgever de aanvraag met schriftelijk bewijs in de vorm van verslagen van functioneringsgesprekken, schriftelijke waarschuwingen of regelmatig ziekteverzuim. De werknemer hoeft zich in beginsel niet tegen de aanvraag te verweren om de WW-uitkering veilig te stellen. Dit is een gevolg van de wijziging van de Werkloosheidswet per 1 oktober 2006. Op grond van de stukken en een eventuele tweede reactie van werkgever en werknemer neemt CWI zijn beslissing. Zowel werknemer als werkgever kunnen niet in beroep tegen een beslissing van CWI. Wel kan de werknemer, als de vergunning is verleend, een klacht indienen bij de Nationale Ombudsman. Deze toetst of CWI behoorlijk heeft gehandeld. Verleent CWI geen toestemming, dan kan de werkgever zich wenden tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werkgever moet dan natuurlijk wel zijn verzoek kunnen onderbouwen. De werknemer zal namelijk verwijzen naar de weigering van CWI tot het verlenen van een ontslagvergunning. In tegenstelling tot CWI kan de kantonrechter wél aan de werknemer bij het toewijzen van het verzoek een vergoeding toekennen. De hoogte hiervan wordt sinds 1996 bepaald aan de hand van de zogenaamde kantonrechtersformule. Indien de ontslagvergunning wordt verleend, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn (minus één maand) opzeggen. De ontslagvergunning is overigens maar beperkt geldig. Binnen deze termijn moet het ontslag aan de medewerker aangezegd worden. Bij het bepalen van de opzegtermijn moet gelet worden op het overgangsrecht voor de werknemer die op 1 januari 1999 45 jaar of ouder was.
Ontslagrecht
De werknemer kan, indien de ontslagvergunning is verleend en de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, zich alsnog tot de Kantonrechter wenden, teneinde een kennelijk onredelijk-ontslagprocedure te starten. Nieuw versus oud Tot 1 oktober 2006 werd niet vaak gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een dienstverband te beëindigen via een beëindigingsovereenkomst omdat de werknemer dan niet in aanmerking zou komen voor een WW-uitkering. Het UWV nam tot 1 oktober 2006 het standpunt in dat een werknemer verwijtbaar werkloos is indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd via een beëindigingsovereenkomst. Vanaf 1 oktober 2006 is het beleid van het UWV gewijzigd en wordt een werknemer niet meer als verwijtbaar werkloos aangemerkt als het dienstverband is beëindigd via een beëindigingsovereenkomst. Wel stelt het UWV als eis dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ligt bij de werkgever en niet bij de werknemer. Inhoud beëindigingsovereenkomst In de beëindigingsovereenkomst zal doorgaans zijn vastgelegd onder welke voorwaarden en op welke datum de arbeidsovereenkomst zal eindigen. Indien de werkgever en de werknemer hebben afgesproken dat de werknemer een ontslagvergoeding zal ontvangen dan zal het bedrag aan ontslagvergoeding ook zijn opgenomen in de beëindigingsovereenkomst. Voorts is het raadzaam om ook andere zaken die betrekking hebben op de eindafrekening op te nemen in de beëindigingsovereenkomst. Gedacht kan worden aan het aantal vakantiedagen die nog openstaan en uitbetaald moeten worden, uitbetaling van de vakantietoeslag pro rato en andere emolumenten. Ook zal de werknemer erop moeten letten dat rekening is gehouden met de fictieve opzegtermijn die het UWV hanteert bij de aanvraag van een WW-uitkering. Dit betekent dat hij niet vanaf de eerste dag van zijn werkloosheid een WW-uitkering ontvangt, maar pas op het moment waarop de opzegtermijn die geldt voor de werkgever is verstreken. De werknemer moet dan de periode van de opzegtermijn - het moment waarop hij werkloos wordt tot en met het moment waarop hij de WW-uitkering ontvangt - zelf financieel overbruggen. Nadeel werknemer bij beëindigingsovereenkomst Bij een pro forma ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden door de kantonrechter via een beschikking. In deze beschikking staat op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst ontbonden zal worden en welk bedrag aan ontslagvergoeding de werkgever aan de werknemer moet betalen (indien dit tussen de werkgever en werknemer is afgesproken). Deze procedure heeft voor de werknemer een voordeel. Indien de werkgever weigert de ontslagvergoeding te betalen dan heeft de werknemer meteen een executoriale titel, te weten de beschikking van de kantonrechter, om de ontslagvergoeding bij de werkgever te innen. Een beëindigingsovereenkomst mist een dergelijke titel omdat deze overeenkomst tussen de werkgever en werknemer is opgesteld. Weigert de werkgever om de ontslagvergoeding te betalen dan zal de werknemer eerst een procedure moeten starten tegen de werkgever waarin de werknemer vordert dat de werkgever alsnog tot betaling overgaat van de overeengekomen ontslagvergoeding. Een ander nadeel houdt verband met de fictieve opzegtermijn. Bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter geldt de kortingsregel van een maand op de fictieve opzegtermijn. Stel dat de opzegtermijn voor de werkgever vier maanden is en de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door de kantonrechter dan gaat het UWV bij de aanvraag van een WW-uitkering uit van een fictieve opzegtermijn van drie maanden. Bij een beëindigingsovereenkomst geldt deze kortingsregel niet. Instemming werknemer Bij een beëindigingsovereenkomst is instemming van zowel de werkgever als de werknemer met het beëindigen van het dienstverband essentieel. Er zijn situaties waarin het lijkt alsof de werknemer heeft ingestemd met beëindiging van het dienstverband. De werknemer kan bijvoorbeeld tijdens een hooglopend conflict met zijn baas roepen dat hij schoon genoeg heeft van zijn werk en in overspannen toestand het werk verlaten. Ook kan een taalprobleem leiden tot misverstanden. Bijvoorbeeld een werknemer die de Nederlandse taal slecht beheerst, kan zonder het te weten een werkgeversverklaring ondertekenen die behalve een salarisafrekening ook het einde van het dienstverband betekent. Omdat hij denkt dat hij slechts een salarisafrekening ondertekent, is geen beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen. In dergelijke situaties mag de werkgever er niet zonder meer op vertrouwen dat de werknemer inderdaad niet meer terugkeert. De werkgever moet onderzoeken of de werknemer daadwerkelijk het dienstverband wil beëindigen. Het voorgaande brengt met zich mee dat de werkgever rekening moet houden met de volgende factoren:
Ontslagrecht
– – –
de geestelijke toestand van de werknemer; de gevolgen van een beëindigingsovereenkomst voor de werknemer; de omstandigheden waaronder een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen.
Bron: intermediair.nl
Kantonrechtersformule Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst ondanks bijvoorbeeld ontslagbescherming (bijvoorbeeld wegens ziekte) toch wil beëindigen of anderszins niet opteert voor de procedure bij CWI, kan hij zich wenden tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werkgever moet het verzoek daartoe goed kunnen onderbouwen. Hij moet bijvoorbeeld kunnen aantonen dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met ziekte van de werknemer. Slaagt de werkgever er niet of onvoldoende in de kantonrechter te overtuigen dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, dan kan de kantonrechter de gevraagde ontbinding weigeren. Het dienstverband loopt dan gewoon door. Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, maar de werkgever daarvoor verantwoordelijk houdt of meent dat de werkgever onzorgvuldig/verwijtbaar heeft gehandeld, dan zal hij dat tot uiting laten komen in de hoogte van de vergoeding. Ook een werknemer kan zich overigens wenden tot de kantonrechter; de kantonrechter behandelt een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door een werknemer niet anders dan dat van een werkgever. Identieke zaken, afwijkende uitspraken Recht uit de praktijk Vergelijkbare zaken garanderen nooit vergelijkbare uitspraken. Zelfs kantonrechters verbonden aan dezelfde rechtbank kunnen totaal verschillend oordelen. Toen ik jaren geleden voor het eerst een kort geding aanspande, had ik alle vertrouwen in de uitkomst. Gesteund door tal van rechterlijke uitspraken over vergelijkbare zaken was ik ervan overtuigd dat het een gewonnen zaak was. De verrassing was dan ook groot toen bleek dat de kantonrechter mijn cliënt op alle punten in het ongelijk stelde. Ik vermoed nog steeds dat de aantrekkelijke verschijning van de advocate van de tegenpartij daarbij een belangrijke rol heeft gespeeld. Desondanks was het een leerzame ervaring. Ook al schat ik de uitkomst van een zaak uiterst positief in, jegens cliënten houd ik altijd een forse slag om de arm. De ene kantonrechter is de andere niet. Zelfs kantonrechters verbonden aan dezelfde rechtbank kunnen over een identieke zaak verschillend oordelen. Dat bleek onlangs weer eens bij de rechtbank in Heerlen. Beide zaken betroffen een bedrijf dat wegens bedrijfseconomische redenen veertig werknemers had ontslagen. Op grond van het sociaal plan kregen alleen werknemers die geen andere baan konden vinden een aanvulling op hun WW-uitkering. Een van de ontslagen werknemers had wel een andere baan gevonden, maar verdiende daarmee € 514,-- per maand minder dan voorheen. Hij vond het onbillijk dat ingevolge het sociaal plan alleen een aanvulling werd betaald op een WW-uitkering, maar niet op een lager salaris. De kantonrechter was het volledig met hem eens. Hij verplichtte de werkgever het lagere salaris gedurende 34 maanden aan te vullen. Daarop vocht een andere ontslagen werknemer hetzelfde sociaal plan aan. Hij was er in zijn nieuwe baan € 527,-- per maand op achteruitgegaan. De kantonrechter die zijn zaak behandelde, oordeelde anders. Dat de werknemer geen ontslagvergoeding had gekregen, was ongetwijfeld ‘treurig en zuur’, maar beslist niet ‘kennelijk onredelijk’. Ook willen kantonrechters nog wel eens van mening veranderen. Bijvoorbeeld als het gaat om toepassing van de kantonrechtersformule. Op grond van deze formule moet het aantal dienstjaren tussen het veertigste en vijftigste levensjaar worden vermenigvuldigd met 1,5 en vanaf het vijftigste levensjaar met factor 2. Sommige kantonrechters passen deze regel niet toe bij werknemers die pas na hun veertigste in dienst zijn getreden. Dit zou er namelijk toe kunnen leiden dat werkgevers geen oudere werknemers meer in dienst willen nemen.
Ontslagrecht
Blijkens diverse uitspraken was dat ook de opvatting van de kantonrechter in Almelo. Een werkgever die hier onlangs een ontbindingsverzoek indiende voor een 54-jarige werknemer met drie dienstjaren ging er dan ook vanuit dat hij maximaal drie maandsalarissen als ontbindingsvergoeding moest betalen. Dat bleek niet terecht. Zonder nadere motivering hield de kantonrechter vanwege de leeftijd van de werknemer bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding rekening met zes gewogen dienstjaren. Bron: PW Vakblad, Auteur: Karel de Greef, Datum: 20 augustus 2005.
De kantonrechtersformule luidt: A x B x C A
= gewogen dienstjaren. De dienstjaren tot veertig tellen voor 1, tussen veertig en vijftig voor 1,5 en boven vijftig voor 2. Dienstjaren van zes maanden en één dag worden naar boven afgerond
B
= alle vaste looncomponenten, dus: brutomaandsalaris, vakantietoeslag, vaste ploegentoeslag, ‘dertiende maand’, maar niet: pensioenpremie, auto van de zaak of ziektekostenpremie
C
=
correctiefactor
Voorbeeld: Een werknemer van 33 jaar met een dienstverband van twee jaar en acht maanden krijgt bij een neutrale ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding van drie maandsalarissen, inclusief vakantietoeslag en andere vaste loonbestanddelen. Een werknemer van 52 jaar die achttien jaar en drie maanden in dienst is, ontvangt bij een neutrale ontbinding een vergoeding van 2 x 2 = 4 + 10 x 1,5 = 15 + 6 x 1= 6, zijnde 25 bruto maandsalarissen inclusief vakantietoeslag en vaste looncomponenten. Indien de kantonrechter meent dat de werkgever de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verwijten is, dan kan hij dat tot uiting brengen in de factor C. De hiervoor uiteengezette berekeningswijze leidt ertoe dat de vergoeding dan bijvoorbeeld wordt verdubbeld. De kantonrechter bepaalt verder de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Daarbij hoeft hij geen rekening te houden met de (fictieve) opzegtermijn. De consequentie daarvan is dat UWV bij toekenning van een WW-uitkering deze pas zal laten ingaan als de fictieve opzegtermijn is doorlopen. Dus wanneer een werkgever een opzegtermijn in acht had moeten nemen van drie maanden, dan is de fictieve opzegtermijn twee maanden. Een kantonrechter kan beschikken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 juni en de werknemer een vergoeding toekennen die gebaseerd is op de neutrale kantonrechtersformule. Als deze beschikking is gedateerd op 15 mei, ontvangt de werknemer pas een WW-uitkering vanaf 15 juli. Dit zijn voor de praktijk belangrijke feiten. Mediation Rechters verwijzen door naar mediators Rechters gaan burgers actief doorverwijzen naar mediation. De Tweede Kamer heeft tijdens het Algemeen Overleg op 20 januari 2005 ingestemd met de aangekondigde maatregelen die de minister reeds heeft aangekondigd in zijn brief van 19 april jl. Doorverwijzing naar mediation is bedoeld als een extra dienstverlening door de rechtspraak aan justitiabelen. Dit vanuit de erkenning dat in sommige zaken mediation een duurzamere en kwalitatief betere oplossing kan brengen dan een beslissing door de rechter. Doorverwijzing naar mediation vindt plaats in civiele, familie-, bestuurs- en belastingzaken van zowel rechtbanken als hoven. Er wordt uitsluitend doorverwezen in die zaken die daarvoor geschikt worden geacht. Indien partijen in de mediation niet tot overeenstemming kunnen komen, kunnen zij het geschil alsnog aan de rechter ter beslissing voorleggen. De eerste uren bij de mediator zijn voor partijen kosteloos. De kosten van eventuele vervolggesprekken worden door beide partijen gedeeld. Mediation is kosteloos
Ontslagrecht
voor partijen die al een toegevoegde advocaat hebben. Partijen die nog geen advocaat hebben en volgens de Wet op de rechtsbijstand in aanmerking komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand door een advocaat kunnen in aanmerking komen voor een mediation-toevoeging. De rechterlijke macht heeft al enige jaren ervaring opgedaan met doorverwijzing naar en effectiviteit van mediation. Vanaf 2000 tot heden wordt al in vijf gerechten, te weten Amsterdam, Arnhem, Assen, Utrecht en Zwolle naar mediation doorverwezen. Uit een evaluatierapport van het WODC blijkt dat in 61% van de gevallen partijen tot een algehele oplossing van het conflict komen. Ook blijkt dat partijen na afloop van de mediation meer dan gemiddeld tevreden zijn over de duur, het verloop en de uitkomst van de mediation. Vooral over de kwaliteit van de mediators zijn partijen en advocaten goed te spreken, ook als de mediation niet tot overeenstemming leidt. Vrijwel alle partijen geven na een geslaagde mediation aan dat zij in een voorkomend geval weer voor mediation zouden kiezen. De doorverwijzingsfunctie bij gerechten wordt vanaf 1 april 2005 geleidelijk ingevoerd. Naar verwachting zullen in 2007 alle rechtbanken en gerechtshoven over een informatiepunt mediation beschikken. Binnenkort wordt bekendgemaakt hoe mediators zich kunnen aanmelden voor doorverwijzen. Aanmelden is thans nog niet mogelijk. Nadere informatie over aanmelding voor individuele mediators volgt ook op deze website. Bron: Landelijk Bureau Mediation naast Rechtspraak, Datum: 20 januari 2005.
Wie een geschil heeft, wil daar zo snel mogelijk van af. Liever normale, werkbare verhoudingen tussen partijen dan juridische steekspelen. Die laatste monden vaak uit in procedures bij de rechter en kosten veel tijd, energie en geld. Bovendien vormt een vonnis niet altijd een oplossing. Steeds vaker valt daarom de keuze op een andere vorm van conflictoplossing: mediation. Mediation is een vorm van conflictoplossing via bemiddeling door een onafhankelijke derde: de mediator. Vrijwel elk geschil heeft een oplossing die voor alle betrokken partijen aanvaardbaar is. Vaak zien zij doordat ze in het conflict zijn verwikkeld die oplossing niet. Hulp van een mediator kan daarin verandering brengen. De mediator neemt geen standpunt in, maar helpt de partijen om zelf een oplossing te vinden. Vaak blijkt dat gezamenlijk een oplossing kan worden bereikt, waarmee alle betrokkenen tevreden zijn. Vandaar dat steeds meer geschillen opgelost worden door mediation, zowel in persoonlijke als in zakelijke kwesties. Een groot voordeel daarvan is dat partijen de baas blijven over de oplossing van hun geschil en hun relatie niet onnodig wordt beschadigd. Voor mediation gelden twee belangrijke uitgangspunten: vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Partijen kunnen niet worden gedwongen aan het mediationproces mee te doen. De deelnemers verbinden zich vooraf tot geheimhouding. Aan het begin van het mediationproces sluiten de partijen en de mediator een mediationovereenkomst: een afspraak om te proberen het geschil door mediation op te lossen. Dan start het informele, flexibele mediationproces. De partijen stellen zich actief op. De mediator stimuleert hen tot overleg, waarbij niet de formele standpunten, maar juist de belangen van partijen centraal staan. Hij begeleidt hen bij het vinden van een oplossing. Bij mediation zijn veel meer creatieve oplossingen mogelijk dan in een juridische procedure. De uitkomst wordt niet opgelegd door de mediator: de partijen bepalen zelf hoe de oplossing eruitziet. Dat levert een winwin-situatie op. De uitkomst wordt in een overeenkomst vastgelegd. Daarmee eindigt de mediation. Mediation is alleen zinvol als aan de volgende voorwaarden is voldaan: partijen moeten de wil hebben om samen uit het probleem te komen; de deelnemers aan de besprekingen moeten bevoegd zijn een oplossingsovereenkomst aan te gaan. Wanneer mediation?1 In principe lenen alle grote en kleine(re) conflicten zich voor mediation, zoals arbeidsgeschillen, familiezaken, burenruzies, consumentenzaken en conflicten met de overheid. Ook maakt het niet uit wat voor partijen erbij betrokken zijn: particulieren, kleine en grote ondernemingen en organisaties, overheid, semi-overheid. Mediation biedt de meeste kans op een oplossing als de partijen: 1
Ontslagrecht
Bron: www.rechtspraak.nl.
snel een oplossing willen: een mediation wordt gemiddeld binnen enkele maanden afgerond; alles in eigen hand willen houden: de partijen bepalen samen wat er in de overeenkomst komt te staan; maatwerk willen: tijdens mediation kan een oplossing worden gezocht voor alles wat met het conflict te maken heeft (ook niet-juridische aspecten); de relatie (persoonlijk/zakelijk) willen behouden of minimaal op een goede manier afsluiten; bereid zijn om met de andere partij te onderhandelen. Twee praktische redenen om voor mediation te kiezen: bij mediation is het mogelijk conflicten waarvoor verschillende gerechtelijke procedures lopen in één keer in samenhang op te lossen; het kostenplaatje kan gunstiger uitpakken dan bij een juridische procedure. De uitgangspunten Of een mediation tot een oplossing leidt is niet alleen afhankelijk van de motieven waaruit de partijen voor mediation kiezen. Het heeft ook te maken met de uitgangspunten voor mediation naast rechtspraak: Deelname aan de mediation is vrijwillig, maar niet vrijblijvend. In een mediationovereenkomst worden de taken en verplichtingen van alle betrokkenen vastgelegd. In principe duurt een mediation niet langer dan drie maanden, vaak (veel) korter. De gerechtelijke procedure wordt geschorst. Na overeenstemming wordt die gestopt en bij geen of een gedeeltelijke overeenstemming wordt de zaak terugverwezen naar de behandelend rechter. Nieuwe informatie die tijdens de mediation boven tafel komt, is in principe vertrouwelijk en mag later niet zonder toestemming van de anderen worden gebruikt. In principe zijn alle partijen bij alle besprekingen aanwezig. In overleg kunnen advocaten of gemachtigden de mediation of delen ervan bijwonen. De mediator houdt zich aan het reglement van het Nederlands Mediation Instituut (NMI). De gemaakte afspraken worden schriftelijk vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Ook als er al een gerechtelijke procedure loopt, kunnen partijen nog voor mediation kiezen. Naast schikken en beslissen is mediation de derde vorm van effectieve geschiloplossing op maat die rechtbanken en hoven kunnen aanbieden. Ruim zestig procent van de zaken die via de rechter onderwerp van mediation worden, krijgen een geheel of gedeeltelijk goede afloop. Hoe wordt doorverwezen? Partijen kunnen een mediationvoorstel krijgen: 1. Door een brief (brochure, zelftest en antwoordformulier bijgesloten) toe te sturen. 2. Tijdens een zitting van de rechter. De mediationfunctionaris geeft in of na de zitting informatie; 3. Door zichzelf te melden bij de mediationfunctionaris. Die zal de wederpartij benaderen met een mediationvoorstel. Welke stappen? Als alle partijen mediation willen, kiezen ze gezamenlijk een mediator. De media-tionfunctionaris geeft hiervoor een lijst met gekwalificeerde mediators. De media-tionfunctionaris regelt de eerste afspraak. Bij voorkeur binnen twee weken, want dat bevordert een positieve uitkomst. De procedure wordt stilgelegd in afwachting van de uitkomst van de mediation. De mediator verzorgt de mediation inhoudelijk en organisatorisch (mediationovereenkomst, afspraken volgende bijeenkomsten, vaststellingsovereenkomst, eventueel aanvragen toevoeging).
Ontslagrecht
Afhankelijk van de uitkomst wordt de gerechtelijke procedure niet, wel of op onderdelen voortgezet. Dit moeten de partijen via hun advocaten regelen. Als de procedure wordt voortgezet, worden in de laatste mediationbijeenkomst afspraken gemaakt over welke gegevens en stukken in de procedure mogen worden ingebracht. Partijen, advocaten en anderen die de mediationbijeenkomsten hebben bijgewoond, moeten een vragenlijst invullen en inleveren bij de mediator. De doorverwijzingsvoorziening naar mediation is vanaf 1 april 2005 gefaseerd ingevoerd. Collectief ontslag Wanneer een werkgever voornemens is om de arbeidsovereenkomsten van twintig of meer van zijn medewerkers te beëindigen, is de Wet melding collectief ontslag (WMCO) van toepassing. Er is dan sprake van een collectief ontslag. Voorwaarde is dat de betreffende werknemers allen werkzaam zijn in een van de werkgebieden van CWI en dat het voornemen bestaat de arbeidsovereenkomsten te beëindigen binnen drie maanden nadat de ontslagaanvragen door CWI in behandeling worden genomen. De WMCO kent als belangrijkste element dat de werkgever een voorgenomen collectief ontslag moet melden aan CWI en de vakverenigingen. CWI zal pas één maand na volledige melding overgaan tot de behandeling van de ontslagaanvragen voor de betreffende medewerkers. Gedurende deze ene (wacht)maand moet de werkgever overleggen met de vakorganisaties en de ondernemingsraad over het collectief ontslag en een daarbij behorend sociaal plan. Als dit laatste al is gedaan, als het ontslag wordt erkend en men overeenstemming heeft over het sociaal plan, dan kan CWI de aanvraag direct in behandeling nemen. Wat houdt een sociaal plan in? Wanneer er binnen een onderneming arbeidsplaatsen vervallen wegens een reorganisatie of een fusie, zullen de werkgever en de vakverenigingen overleg plegen over een sociaal plan (wanneer een OR is ingesteld, zal deze ook bij de onderhandelingen aanwezig zijn). Het doel van het sociaal plan is om de negatieve gevolgen van het wegvallen van de arbeidsplaatsen voor de betrokken medewerkers op te vangen. Het plan zal veelal een afvloeiingsregeling bevatten (hieruit blijkt welke vergoeding de medewerkers ontvangen voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst). Vaak worden in een sociaal plan ook bepalingen over outplacement en loopbaanbegeleiding opgenomen. Kan een werkgever een geheimhoudingsplicht eisen ten aanzien van zijn voornemen tot collectief ontslag? Wanneer de werkgever hier in zijn melding krachtens WMCO expliciet om vraagt, kan een geheimhoudingsplicht worden vastgesteld ten aanzien van het voorgenomen collectief ontslag. Deze geheimhoudingsplicht geldt met name voor functionarissen van de vakbonden. Het belang van de geheimhoudingsplicht spreekt voor zich: wanneer die er niet is, kan gemakkelijk grote onrust ontstaan binnen de organisatie. De geheimhoudingsplicht vervalt op het moment dat de individuele ontslagaanvragen door CWI in behandeling worden genomen. Opzegverboden In sommige gevallen vindt de wetgever het belangrijk werknemers extra te beschermen. Er geldt een aantal verboden op opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Zo kan het opzeggen van het dienstverband strijdig zijn met de gelijke behandelingswetgeving. De werkgever heeft in dat geval te maken met het discriminatieverbod. Ook mag een werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de eerste twee jaar van ziekte en/of arbeidsongeschiktheid. Dit opzegverbod geldt niet indien werknemer zich ziek meldde nádat werkgever de ontslagvergunning al had ingediend bij CWI of als de bedrijfsvestiging wordt gesloten. Ook geldt sinds de invoering van de Wet verbetering poortwachter het opzegverbod bij ziekte niet als de medewerker hardnekkig weigert medewerking te verlenen bij re-integratie-inspanningen om weer terug te keren in het arbeidsproces, zowel bij eigen als bij een andere werkgever. Om medewerkers met medezeggenschapstaken te beschermen, mag een werkgever hun arbeidsovereenkomst niet
Ontslagrecht
opzeggen. Wel mag hij de rechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. De werkgever moet dan aannemelijk maken dat het ontslag niets te maken heeft het uitoefenen van de medezeggenschapstaken.
Ontslagrecht
