cwi hoeft niet langer een rol te spelen bij ontslag
Weg met het duaal ontslagstelsel Eén, civielrechtelijke, route is voldoende om werknemers bescherming te bieden bij ontslag. Paul F. van der Heijden schetst de contouren van een vereenvoudigd ontslagstelsel, waarin voor het cwi (Centrum voor Werk en Inkomen) niet langer een rol is weggelegd.
paul f. van der heijden
10
In de omslag die we in Nederland aan het maken zijn van een passieve verzorgingsstaat naar een meer activerende variant ligt ook een verandering van het huidige ontslagstelsel voor de hand. In de sociale zekerheid is de nadruk komen te liggen op het weer actief meedoen aan de arbeidsmarkt, terwijl de focus eerder lag bij het recht op een uitkering. Het risico van inkomensderving bij ziekte en werkloosheid is via regelgeving afgedekt, maar de inhoud van die regelgeving is nu geheel anders dan tien jaar geleden. Voor wat betreft bijvoorbeeld ziekte hadden we toen een Ziektewet waarbij een buiten de werkgever gelegen instantie beoordeelde of een werknemer echt ziek was en indien dit het geval was, een ziektewetuitkering werd gedaan. Thans is de werkgever verplicht om gedurende de eerste twee jaar van de ziekte het loon door te betalen, waarmee ook meteen de belangstelling van de werkgever voor de zieke werknemer is Over de auteur Prof. mr. Paul F. van der Heijden is rector magnificus van de Universiteit van Amsterdam en hoogleraar arbeidsrecht
gegeven, en is de zieke werknemer op zijn beurt verplicht om zoveel mogelijk actief mee te werken aan hernieuwde inzet in het arbeidsproces. Voor langdurig arbeidsongeschikten is na een lange en intensieve discussie de wao vervangen door de wia. Ook hier geldt: alleen een uitkering op relatief hoog niveau voor echte langdurig arbeidsongeschikten, alle anderen moeten voor een deel of voor het geheel zo snel mogelijk terug in het arbeidsproces. Actieve deelname aan het arbeidsproces is de onderliggende leidraad geworden voor alle sociale zekerheidsregelingen. De sociaalzekerheidsgerechtigde is niet meer een passief object van rechten, maar een actieve moderne werknemer/burger die zijn levensbestemming actief ter hand neemt. Opvallend is dat dit hele veranderingsproces, ondanks heftige discussies in tal van gremia zoals de Stichting van de Arbeid en de ser, wat betreft het ontslagrecht (nog) niet tot substantiële veranderingen van de vigerende regelgeving heeft geleid. Het is een sinds jaar en dag klassiek onderwerp van tegenstellingen tussen de sociale partners. Van de vele adviezen die de ser in de
s & d 7 / 8 | 20 0 6
S&D7/8-2006.indd 10
14-08-2006 13:19:06
Paul F. van der Heijden Weg met het duaal ontslagstelsel afgelopen 10, 15 jaar over het ontslagrecht heeft gegeven, doorgaans op deelonderwerpen, is er niet één helemaal unaniem. Ook in de arbeidsrechtelijke vakpers wordt intensief en heftig gediscussieerd over een mogelijk nieuw ontslagrecht. In 2000 adviseerde de Commissie Rood aan de minister van Sociale Zaken om het duale ontslagstelsel te vervangen. Tot op heden is er niets gebeurd met dat advies. lawyers paradise Om het probleem van ons huidige ontslagstelsel te analyseren zijn verschillende invalshoeken mogelijk. Eén daarvan is de juridische. Ons ontslagstelsel is juridisch-technisch onnodig complex, een product van een lange geschiedenis die begint in 1944. We hebben een publiekrechtelijk én een privaatrechtelijk ontslagrecht naast elkaar. Uit 1944 stamt het voorschrift dat een werkgever een werknemer niet mag ontslaan zonder voorafgaande toestemming van het cwi, voorheen het Arbeidsbureau. Het ontslagrecht is ook geregeld in het Burgerlijk Wetboek, in de Wet op de arbeidsovereenkomst, en dat behelst dat een arbeidsovereenkomst kan eindigen door een opzegging, waarvan de rechter kan vaststellen dat die kennelijk onredelijk is en er dus een vergoeding moet worden betaald. Ten slotte hebben we nog de ontbindingsmogelijkheid, ook via de civiele rechter, waarbij de rechter een einde aan het arbeidscontract maakt en in veel gevallen aan de werkgever oplegt om een vergoeding te betalen. De laatste route is de afgelopen 15 jaar snel in populariteit gestegen, waardoor thans ongeveer evenveel ontslagen via de kantonrechter lopen als via het cwi: in 2005 bij iedere instantie ongeveer 70.000 per jaar. Kantonrechters hebben sinds 1995 een formule ontwikkeld waarlangs de afvloeiingsregeling wordt berekend. Deze ‘kantonrechtersformule’ is gemeengoed geworden in Nederland, en geeft aan dat bij een ongewild einde van het contract in beginsel een maand salaris moet worden betaald voor ieder jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, met een opslag
voor de oudere werknemers. Daarbij wordt tussen de 40 en 50 jaar 1,5 maand en boven de 50 jaar 2 maanden voor ieder dienstjaar gerekend. Deze formule speelt uiteraard ook een belangrijke rol in de onderhandelingen tussen werkgever en werknemer over een mogelijk ontslag, terwijl zij ook leidraad is bij onderhandelingen over een sociaal plan als het om een collectief ontslag gaat. Juristen spreken van een dubbel ontslagrecht, publiek/privaat, een lappendeken van regels, onnodig ingewikkeld omdat iedereen weet dat het een werkgever die persé van een werknemer af wil, altijd zal lukken. Als hij maar betaalt! We hebben hier een lawyers para dise, een heuse ‘ontslagindustrie’, die vermeden kan worden. De tweede invalshoek is die van de arbeidsmarkt. Een rigide ontslagstelsel leidt tot bescherming van de ‘ins’ en tot benadeling van de ‘outs’. Ook leidt het ertoe dat werkgevers niet zo gemakkelijk vaste contracten aanbieden, omdat het ontslagstelsel meebrengt dat je slechts tegen hoge kosten een eenmaal gesloten arbeidsovereenkomst ontbonden krijgt. De arbeidsmarkt werkt bij een rigide ontslagstelsel stroef, vooral ten nadele van degenen die nieuw werk zoeken. Een soepel en flexibel ontslagrecht levert voordelen op voor een flexibele arbeidsmarkt, waarbij de kansen voor jong en oud, voor ervaren en onervaren gelijker verdeeld zijn dan nu. Voor deze rigide kant van de Nederlandse arbeidsmarkt is door de oeso dikwijls aandacht gevraagd. ‘Harde’ bewijzen voor directe invloed van het ontslagrecht op de arbeidsmarkt zijn evenwel niet voorhanden. Een derde invalshoek om naar het ontslagstelsel te kijken is de rechtseconomische. Het huidige ontslagstelsel kent hoge transactiekosten. Een werkgever die van een werknemer af wil, kan daartoe geraken via onderhandelingen en door het betalen van een afkoopsom, de kantonrechtersnorm. Met de onderhandelingen over de afkoopsom is tijd gemoeid, en doorgaans ook het inzetten van deskundigen, zoals advocaten en mediators. Ook zijn er dikwijls nog ¬ al dan niet pro forma ¬ procedures bij rech-
11
s & d 7 / 8 | 20 0 6
S&D7/8-2006.indd 11
14-08-2006 13:19:06
Paul F. van der Heijden Weg met het duaal ontslagstelsel terlijke instanties nodig om het eindresultaat te bereiken. Het huidige regelstelsel is ondoorzichtig, hetgeen leidt tot onnodig hoge kosten. Rechtsregels die tot onnodig hoge kosten leiden, zijn geen goede rechtsregels. Geen van de drie bovengenoemde benaderingen leidt op zichzelf onontkoombaar tot het ‘bewijs’ dat het huidige ontslagstelsel verkeerd is en indringend moet worden veranderd. Maar het geeft wel aan dat het huidige stelsel aan modernisering toe is, en een flinke opknapbeurt kan gebruiken. Onderliggende gedachten daarbij zouden moeten zijn: > in de eerste plaats dat een ontslagstelsel aan de werknemer een fatsoenlijke bescherming moet bieden tegen een onredelijk ontslag; > in de tweede plaats dat er een zo transparant en eenvoudig mogelijk regelstelsel is met zo min mogelijk verstoring van de arbeidsmarkt en zo weinig mogelijk transactiekosten. Is er zoiets te verzinnen? uniform ontslagstelsel
12
De meest complicerende factor in het huidig ontslagstelsel is het gegeven dat er twee wettelijke wegen naar Rome leiden. Eén weg via het cwi en één weg via de kantonrechter. Dit wordt ook wel ons ‘duaal’ ontslagstelsel genoemd. Een werkgever is vrij om te kiezen welke weg hij gaat, en kiest daarbij natuurlijk de weg die tegen de minste kosten het beste resultaat oplevert. Bezien vanuit de werknemer kan dat ertoe leiden dat er de ene keer een afvloeiingsregeling overeenkomstig de kantonrechtersnorm tot stand komt, en de andere keer er bij het verlaten van de poort in het geheel geen afvloeiingsregeling wacht. Een uit het oogpunt van rechtsgelijkheid niet te verkiezen situatie. De oorspronkelijke reden om de overheid een rol te geven bij het toetsen van een ontslag in de civiele sector voordat het ontslag daadwerkelijk tot stand werd gebracht, lag in de naoorlogse situatie van chaos. Door de Duitsers in 1944 opgezet en door de Nederlanders na 1945 gehandhaafd, moest de overheid ordening brengen op de arbeidsmarkt, waarbij vergunningen ver-
plicht waren voor het aanstellen én ontslaan van personeel. De vergunning voor het aanstellen van personeel is eind jaren veertig verdwenen, die voor het ontslaan van personeel heeft het tot op de dag van vandaag gehouden. De ordening van de arbeidsmarkt is echter niet meer aan de orde. Nu draait het meer en meer om het
We hebben hier een lawyers paradise, een heuse ‘ontslag industrie’, die vermeden kan worden beschermen van de werknemer tegen een onredelijk ontslag. Op zichzelf een valide argument, maar daarvoor heb je geen publiek én privaat ontslagstelsel naast elkaar nodig. Als wij nu een nieuw ontslagrecht zouden moeten bedenken, zouden we nooit een publiekrechtelijk náást een privaatrechtelijk stelsel ontwerpen. We zouden zeker de gedachte omarmen dat er bescherming moet bestaan tegen een onredelijk ontslag en dat zouden we in een privaatrechtelijk stelsel regelen. Ook internationaal gezien zouden we dan aansluiten bij vigerende Europese ontslagstelsels. Een arbeidscontract is een privaatrechtelijk contract dat in de nodige bescherming van de economisch zwakkere werknemer tegen de economisch sterkere werkgever voorziet, maar dat het einde van het arbeidscontract ook privaatrechtelijk regelt. Een arbeidsmarkt ordenende functie van het cwi is hier niet zinvol meer. En de werknemer van 2006 is niet meer de arbeider van 1945, zoals we ook in de sociale zekerheid hebben vastgesteld. zorgvuldigheid Een privaatrechtelijk ontslagstelsel moet garanderen dat het einde van een arbeidscontract op een zorgvuldige wijze tot stand komt. Uitgangspunt bij een dergelijk stelsel is dat een
s & d 7 / 8 | 20 0 6
S&D7/8-2006.indd 12
14-08-2006 13:19:06
Paul F. van der Heijden Weg met het duaal ontslagstelsel arbeidscontract kan worden opgezegd, en dat na het verstrijken van de opzegtermijn de arbeidsverhouding is geëindigd. Naar mijn oordeel behoort bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever tegen de zin van de werknemer het betalen van een vergoeding. Daarover straks meer. Om te voorkomen dat een werkgever ondanks de te betalen vergoeding lichtzinnig overgaat tot het aankondigen van het beëindigen van het arbeidscontract, moet in de wet de mogelijkheid worden opgenomen dat de werknemer bij de rechter de deugdelijkheid van de ontslaggrond kan aanvechten. Voor ieder ontslag dient een fatsoenlijk onderbouwde redengeving aanwezig te zijn. Het is mogelijk binnen het civielrechtelijk ontslagstelsel te voorzien in een bezwaarprocedure met betrekking tot de deugdelijkheid van de ontslaggrond. Daarmee is tevens voldaan aan de eis van zorgvuldigheid. Deze procedure dient uiteraard in de wet te worden uitgewerkt. Ik zie een korte procedure bij de kantonrechter voor mij waarbij de deugdelijkheid van de ontslaggrond wordt getest. Bij ontbreken ervan blijft de arbeidsovereenkomst in stand. Gedurende het onderzoek naar de deugdelijkheid van de ontslaggrond blijft de arbeidsovereenkomst voortduren. Een dergelijke procedure moet wel een uitzondering blijven. Regel is immers: een deugdelijke ontslaggrond met een vergoeding volgens de straks te bepalen norm leidt tot het eind van de arbeidsverhouding. Afwezigheid van een deugdelijke grond heeft voor de werkgever vele nadelen: een juridische procedure, geen eind van het contract, dan wel een hogere vergoeding dan de norm. Ook kan ik me goed voorstellen dat in cao’s nadere regels worden opgenomen over de wijze waarop een ontslag tot stand komt. Zo is denkbaar dat de werkgever alvorens over te gaan tot de opzegging van het arbeidscontract eerst de werknemer de gelegenheid geeft om een reactie te geven op de ontslaggrond. Hiermee valt ook te voorkomen dat een werknemer, in het geval hij hiermee plotseling wordt geconfronteerd, de weg naar de rechter gaat zoeken. Ook kan bij cao desgewenst een instantie in het leven wor-
den geroepen waar werkgevers advies kunnen vragen over de redelijkheid van een voorgenomen ontslag. Werkgevers en vakorganisaties zijn mans genoeg om hier in hun cao’s adequate regelingen voor te treffen, de wetgever hoeft dat niet zelf te doen. vergoeding Een nieuw civielrechtelijk ontslagstelsel zou het beste werken als het aansluit bij de huidige praktijk dat een werkgever die het arbeidscontract met een werknemer tegen diens wil wil beëindigen, altijd tot het einde van het arbeidscontract
Een arbeidsmarkt ordenende functie van het cwi is niet zinvol meer geraakt, mits hij een vergoeding betaalt. Voor de hoogte van de vergoeding is de al eerder genoemde kantonrechtersnorm maatgevend. De meeste ontslagen in Nederland komen op vrijwillige basis tot stand. Uiteraard zeggen werknemers hun baan op om die te verwisselen voor een andere. Maar ook veel op initiatief van werkgevers totstandgekomen ontslagen worden in onderling overleg afgehandeld zonder dat een derde partij er zich mee hoeft te bemoeien. Werkgever en werknemer onderhandelen dan op basis van de kantonrechtersformule over een exitregeling. Heel dikwijls worden die onderhandelingen bevredigend afgesloten en gaan beide partijen uit elkaar op basis van de gemaakte afspraken. Komt men er niet uit, dan loopt het ontslag via de kantonrechter, die de vergoeding dwingend vaststelt. Kern van de vergoeding is altijd het betalen van een maandsalaris voor ieder dienstjaar dat de werknemer bij de werkgever in dienst is geweest. Volgens de huidige formule krijgt de werknemer daar bovenop nog een extra vergoeding als hij boven de 40 jaar is. Ook maakt de zogenaamde c-factor
13
s & d 7 / 8 | 20 0 6
S&D7/8-2006.indd 13
14-08-2006 13:19:06
Paul F. van der Heijden Weg met het duaal ontslagstelsel deel uit van de kantonrechtersformule, de factor waarbij de verwijtbaarheid van het ontslag tot uitdrukking kan worden gebracht. Hierbij moet gedacht worden aan het gegeven dat de werkgever omstandigheden kan creëren waardoor de werknemer niet meer goed kan functioneren. Indien deze omstandigheden uitsluitend aan de
We moeten ons de vraag stellen hoe het ontslagstelsel er zou uitzien als we het nu zouden bedenken
14
werkgever te wijten zijn, kan de kantonrechter een ontslag bovenop het basisbedrag vaststellen. Valt er aan de werknemer ook wel het een en ander te verwijten, dan kan het basisbedrag met een bepaald percentage worden verminderd. Allemaal afhankelijk van de omstandigheden van het individuele geval. Het betalen van een vergoeding bij ontslag is thans niet wettelijk geregeld, de praktijk zoals hierboven geschetst is louter gebaseerd op een afspraak tussen kantonrechters. Het komt me voor dat het hier aan democratische legitimatie ontbreekt. Als we vinden dat een ontslag, als regel, gepaard dient te gaan met een vergoeding, dan hoort de nationale wetgever, parlement en regering, dat vast te stellen. Zoiets moet niet worden overgelaten aan de rechterlijke macht. Die moet vooral kijken of de omstandigheden van het individuele geval aanleiding zijn om naar boven of beneden af te wijken. Maar de norm moet in de wet worden vastgelegd. Over de hoogte van de huidige kantonrechtersformule valt te discussiëren. Zo is het verdisconteren van de leeftijd in de kantonrechtersvergoeding discutabel, al was het alleen maar omdat het maken van onderscheid naar leeftijd wettelijk in beginsel is verboden. Uiteraard is de huidige regeling erop terug te voeren dat oudere werknemers doorgaans moeilijker aan de slag
komen dan jongere. Dat wordt een self-fulfilling prophecy, als je regelingen of de huidige kantonrechtersformule handhaaft. Er is veel voor te zeggen hier het leeftijdsonderscheid te verlaten. Ook kan worden gediscussieerd over de vraag of een maand per dienstjaar niet een hoge inzet is voor het betalen van een afvloeiingsregeling. In ieder geval is het zo dat bij collectieve ontslagen, waarbij een bedrijf om economische redenen moet inkrimpen, bij de onderhandelingen over een sociaal plan meestal een lager bedrag wordt afgesproken. Hoe hoog het bedrag dat in de wet wordt vastgelegd precies moet zijn, is uiteraard uiteindelijk een politieke, en ook arbitraire, beslissing. Vooralsnog lijkt mij de thans gebruikelijke maand goed verdedigbaar. De werknemer kan dit geld gebruiken om de transitie naar een andere baan te bekostigen, zich bij te scholen, et cetera. In de wet moet de mogelijkheid worden vastgelegd dat de werknemer die van oordeel is dat in zijn individuele geval de basisvergoeding te laag is, de kantonrechter kan verzoeken om hiervan naar boven af te wijken, net zo goed als de werkgever de rechter kan verzoeken om naar beneden af te wijken. Wel moet daarbij worden gestipuleerd dat het om bijzondere omstandigheden gaat die afwijken van de gebruikelijke. Bestudering van de toepassing van de huidige cfactor in de kantonrechtersformule laat zien dat deze ook slechts bij uitzondering hoger of lager dan 1 wordt gesteld. Ook hier zou ik aansluiting bij de huidige praktijk willen bepleiten. duaal ontslagstelsel overbodig Het huidige ontslagstelsel is tegen de achtergrond van de vernieuwing van de verzorgingsstaat aan modernisering toe. Voor wat betreft de flexibele arbeidscontracten, dat wil zeggen contracten voor bepaalde tijd, hebben we in de tweede helft van de jaren negentig onder leiding van minister Melkert een aanzienlijke vernieuwing tot stand gebracht. De Wet flexibiliteit en zekerheid heeft Nederland op dat punt een voorsprong gegeven in Europa. Arbeidscontracten kunnen voor bepaalde tijd worden gesloten, en
s & d 7 / 8 | 20 0 6
S&D7/8-2006.indd 14
14-08-2006 13:19:06
Paul F. van der Heijden Weg met het duaal ontslagstelsel kunnen maximaal twee keer worden verlengd binnen een maximale periode van drie jaar. Daaraan hoeft niets veranderd te worden. Wel is nodig het ontslagstelsel te herzien voor contracten voor onbepaalde tijd. Daar is het ontslagstelsel in essentie nog hetzelfde als dat van 1945, terwijl de omstandigheden in de samenleving sindsdien nogal ingrijpend zijn veranderd. We moeten ons de vraag stellen hoe het ontslagstelsel er zou uitzien als we het nu zouden bedenken. Dan komen we uit op een civielrechtelijk ontslagstelsel en op het afschaffen van de rol van het cwi. Uitgangspunt van dit stelsel is dat een arbeidscontract kan worden beëindigd door opzegging en is afgelopen na het verstrijken van de opzeggingstermijn. De wetgever dient te voorzien in zorgvuldigheidseisen, zodat er bij onverstandig handelen van werkgevers een toets kan worden uitgevoerd op de deugdelijkheid van de aangevoerde ontslaggrond. Een onvrijwillig ontslag dient gepaard te gaan met het betalen van een vergoeding, waarvan de hoogte
in de meeste gevallen gelijk is aan het bedrag dat overeenkomt met een maand salaris voor ieder dienstjaar dat de arbeidsrelatie heeft geduurd. In bijzondere omstandigheden kan hiervan, door de rechter te bepalen, naar boven dan wel naar beneden worden afgeweken. Sociale partners kunnen in hun cao’s ¬ 85 procent van de Nederlandse werknemers valt onder een cao ¬ van de wet afwijkende ontslagprocedures in het leven roepen. Met een nieuw ontslagstelsel waarvan hierboven de contouren zijn geschetst, is ook het arbeidsrecht aangepast aan de activerende verzorgingsstaat. In een civielrechtelijk ontslagstelsel is het uitstekend mogelijk de werknemer als economische zwakkere partij op zorgvuldige wijze te beschermen tegen onzorgvuldig handelen van de werkgever. De rode draad in ons arbeidsrecht, de ongelijkheidscompensatie die de wetgever toekent aan de werknemer vanwege diens relatief zwakke positie, blijft hiermee de kern van het arbeidsrechtelijk verhaal.
15
s & d 7 / 8 | 20 0 6
S&D7/8-2006.indd 15
14-08-2006 13:19:07
