Rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel

Rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel

Zoals aangeboden aan de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Justitie op 15 november 2000 tijdens het Symposium "De toekomst van het ontslagstelsel"

Colofon

Vormgeving : Paul Pleijs, CAOP, Lange Voorhout 9-13, Den Haag. Omslagontwerp en reproductie: Ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid © 2000, Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel Alle rechten voorbehouden. Niets in deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Commissie Duaal Ontslagstelsel. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet1912 jo. het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 882,1180 AW, Amstelveen) voor het overnemen van gedeelte(n) van deze uitgave in bloemlezingen, readers, en andere compilatiewerken (artikel16 Auteurswet 1912), dient men zich tot de adviescommissie te wenden.

Afscheid van het duale Ontslagrecht

Inhoudsopgave: 1. Inleiding : Opdrachten aan de commissie 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

Inleiding .................................................................................................................. Achtergronden van de instelling van de commissie .................................................. Het besluit tot instelling van de commissie .............................................................. IAO-Verdrag 158 ..................................................................................................... Motie Smits/Schimmel ............................................................................................ Evaluatie-onderzoek naar de werking van de AWGB ................................................

1 1 5 6 7 8

2.Werkwijze van de commissie 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

Inleiding ................................................................................................................ Budget en staf ........................................................................................................ Werkwijze .............................................................................................................. De hoorzittingen, het seminar en de raadpleging van deskundigen ........................

11 11 11 13

3. Oorsprong van het duale ontslagstelsel en (eerdere) pogingen tot wijziging daarvan 3.1. Aan het duale ontslagstelsel ten grondslag liggende gedachten ............................... 17 3.2. Argumenten om de bestuurlijke preventieve ontslagtoets ter discussie te stellen ..... 19 3.3. Pogingen tot wijziging van het duale karakter van het ontslagstelsel ....................... 26

4. Recent rechtsociologisch en juridisch onderzoek 4.1. Inleiding ................................................................................................................ 31 4.2. Onderzoek naar de werking van het huidige stelsel van ontslagrecht ...................... 31 4.3. Onderzoek naar de juridische mogelijkheden tot en de maatschappelijke ............... 36 behoefte aan wijzigingen in het huidige stelsel van ontslagrecht I


5. Economische aspecten van het ontslagrecht 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6.

Inleiding ................................................................................................................ De economische context ........................................................................................ Resultaten van recent economisch onderzoek ......................................................... Kosten van ontslagprocedures ................................................................................ Ontslagvergoedingen ............................................................................................. Conclusies naar aanleiding van de opdracht aan de commissie ...............................

43 43 45 51 55 57

6. Een geactualiseerd preventief ontslagstelsel 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.7. 6.8. 6.9. 6.10. 6.11. 6.12.

7

61 61 63 64 64 66 72 73 75 78 79 80

Een repressief ontslagstelsel 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. 7.6. 7.7. 7.8.

II

Inleiding ................................................................................................................ Inrichting en uitvoering van de RDA-procedure .................................................... De invloed van de RDA-procedure op de duur van een opzeggingsprocedure ........ Kennelijk onredelijke opzegging ............................................................................ De procedure tot ontbinding wegens gewichtige redenen ...................................... De hoorprocedure ................................................................................................. Bezwaar en beroep ................................................................................................. Het recht op een WW-uitkering ............................................................................ IAO-Verdrag 158 ................................................................................................... De ontslagbescherming van arbeidsgehandicapte werknemers ................................ De aanbevelingen van het evaluatieonderzoek naar de werking van de AWGB ....... Samenvatting van de voorstellen ter actualisering van het preventieve stelsel ..........

Inleiding ................................................................................................................ 83 De ontslaggrond .................................................................................................... 84 De hoorprocedure ................................................................................................. 87 Sancties bij schending voorschriften met betrekking tot ontslaggrond en ............... 92 hoorprocedure De ontbindingsprocedure ...................................................................................... 93 Ontslagvergoedingen ............................................................................................. 95 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ........................................................... 97 Opzegtermijnen ................................................................................................... 100

Afscheid van het duale Ontslagrecht 7.9. 7.10. 7.11. 7.12. 7.13. 7.14. 7.15.

8

Opzegverboden.................................................................................................... De Wet melding collectief ontslag ........................................................................ Het recht op een WW-uitkering .......................................................................... IAO-Verdrag 158 ................................................................................................. De ontslagbescherming van arbeidsgehandicapte werknemers .............................. De aanbevelingen van het evaluatieonderzoek naar de werking van de AWGB ..... Hoofdlijnen van het stelsel ...................................................................................

100 101 102 103 105 107 107

Keuze en verantwoording 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. 8.5. 8.6.

Inleiding .............................................................................................................. De zwaarte van de individuele en de algemene belangen ...................................... Enkele andere voorstellen voor een nieuw ontslagrecht ........................................ Voorstellen tot gedeeltelijke wijziging van het bestaande stelsel ............................ Verantwoording van de keuze .............................................................................. Slot ......................................................................................................................

112 116 121 129 131 135

Samenvatting Instelling van de commissie en voorgeschiedenis .................................................. Opdrachten aan de commissie ............................................................................. Werkwijze van de commissie ................................................................................ Oorsprong en ontwikkeling van het duale ontslagstelsel ....................................... Argumenten om het duale ontslagstelsel ter discussie te stellen ............................ Verloop van de politieke discussie over het duale karakter van het ontslagstelsel ... Rechtssociologisch onderzoek naar de werking van het huidige ontslagstelsel ....... Rechtssociologisch onderzoek naar de behoefte aan wijzigingen in het huidige .... ontslagstelsel Economisch onderzoek ........................................................................................ Een ‘geactualiseerd’ preventief ontslagstelsel ......................................................... Een repressief ontslagstelsel .................................................................................. Bij de stelselkeuze betrokken belangen ................................................................. Enkele andere voorstellen voor een nieuw ontslagrecht ........................................ Voorstellen tot gedeeltelijke wijziging van het bestaande stelsel ............................ Keuze en verantwoording daarvan .......................................................................

137 137 138 140 141 142 144 144 145 146 146 149 150 150 151

III


Lijst van Afkortingen Lijst van afkortingen ............................................................................................ 153

Bijlage 1 Instelling Adviescommissie Duaal Ontslagrecht ................................................... 155

Bijlage 2 Samenstelling Adviescommissie Duaal Ontslagrecht ............................................ 157

IV


1. Instelling van en opdrachten aan de commissie 1.1 Inleiding Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid, ontlokt de daarin neergelegde keuze van de regering tot handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets kritische beschouwingen van verschillende fracties uit de Tweede en Eerste Kamer. Deze kritische opstelling tegenover de handhaving van het duale karakter van het ontslagrecht leidt tot de toezegging van het kabinet een onafhankelijke commissie van deskundigen advies over het duaal ontslagstelsel te vragen. De instelling van deze commissie vindt plaats op 25 februari 1999. De taak van deze commissie is, zo staat in haar instellingsbeschikking, het uitvoeren van een toekomstverkenning naar de inrichting van het duaal ontslagstelsel. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de achtergrond van de instelling van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (§ 1.2) en op de taak die haar is opgedragen. Voor deze taak is allereerst van belang hetgeen daarover in de toelichting van de instellingsbeschikking is vastgesteld (§ 1.3). Daarnaast heeft een drietal verzoeken aan de commissie haar taak uitgebreid. Het betreft hier verzoeken bij haar advisering te betrekken: Verdrag 158 van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) (§ 1.4), een motie van de Tweede Kamer aangenomen in het kader van het debat over ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid (motie Smits/Schimmel; § 1.5) en een aantal aanbevelingen gedaan in het kader van een evaluatieonderzoek naar de werking van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) (§ 1.6).

1.2 Achtergronden van de instelling van de commissie Het arbeidsrecht, en in het bijzonder het ontslagrecht, heeft belangrijke wijzigingen ondergaan door de inwerkingtreding op 1 januari 1999 van de Wet Flexibiliteit en zekerheid.1 Aan deze wet zijn in de jaren negentig twee pogingen tot wijziging van het ontslagrecht vooraf gegaan.2 In de eerste plaats betreft dit het op 15 maart 1990 ingediende wetsvoorstel Herziening van het ontslagrecht.3 Ten grondslag hieraan ligt een principiële keuze tot handhaving van de preventieve ontslagtoets van art. 6 Buitengewoon besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). De Tweede Kamer neemt het wetsvoorstel op 11 februari 1992 aan. In de Eerste Kamer wordt de behandeling ervan echter opgeschort wanneer er geen meerderheid blijkt voor de in het voorstel voorziene partiële herziening van het ontslagrecht. De tweede poging tot wijziging van het ontslagrecht in de jaren negentig is afkomstig van het derde kabinet-Lubbers. In het voorjaar 1 1

Stb. 1998, 300. Zie hierover uitgebreider § 3.3. 3 Kamerstukken II 1989/90, 21 479. 2

Afscheid van het duale Ontslagrecht van 1994 wordt een concept-wetsvoorstel ter advisering aan de Raad van State gezonden dat afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets beoogt.4 Na zijn aantreden blijkt het eerste kabinet-Kok, anders dan zijn voorganger, de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, in aangepaste vorm, te willen behouden. Het wetsvoorstel dat tot afschaffing van art. 6 BBA had moeten leiden, wordt ingetrokken zonder dat het zijn weg naar de Tweede Kamer heeft gevonden.5 De beleidsvoornemens met betrekking tot de aanpassing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets vinden hun wettelijke uitwerking in de Wet Flexibiliteit en zekerheid. De ontstaansgeschiedenis van deze wet neemt een aanvang met een nota die dezelfde naam draagt.6 Deze nota bevat voorstellen die een vergroting van de flexibiliteit in het arbeidsbestel met handhaving van een adequaat beschermingsniveau van werknemers beogen. De versoepeling van het ontslagrecht zou moeten worden bereikt door kortere en efficiëntere ontslagprocedures. Een aantal belangrijke onderdelen van de nota Flexibiliteit en Zekerheid legt het kabinet in december 1995 voor advies voor aan de Stichting van de Arbeid. In het overleg naar aanleiding van deze adviesaanvraag bereiken de sociale partners niet alleen unanimiteit over de hun concreet gestelde vragen, maar ook over de visie op het toekomstig arbeidsbestel. Deze unanimiteit betreft ook onderwerpen die in het verleden meer malen tot verdeelde adviezen van de Stichting van de Arbeid en de Sociaal-Economische Raad (SER) hebben geleid. Dit vormt voor de regering aanleiding het advies van de Stichting van de Arbeid in het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid nagenoeg geheel te volgen.7 Ten aanzien van het ontslagrecht is het uitgangspunt van de Wet Flexibiliteit en zekerheid het binnen de bestaande kaders verbeteren van procedures en verkorten van de totale duur van de beëindiging. De regering beargumenteert in de memorie van toelichting de handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets door te wijzen op de belangrijke functies die deze volgens haar vervult als onafhankelijke toets op onredelijk ontslag en als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt tegen sociaal onrechtvaardig ontslag te beschermen en oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan.8 De keuze in het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid voor handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets passeert de Tweede Kamer niet zonder kritiek. De fracties van de VVD en D66 tonen zich tijdens de mondelinge behandeling voorstander van afschaffing van art. 6 BBA. 9 Het VVD-lid Hofstra dient in dit verband een zeer uitgesproken motie in, waarin wordt geconstateerd dat een verdergaande herziening van het ontslagrecht gewenst is. De regering wordt met het oog daarop verzocht de Kamer te rapporteren over de resultaten van nader onderzoek naar de mogelijkheden en de wenselijkheden van het, al of niet stapsgewijs, beperken of afschaffen van de preventieve ontslagtoets en in samenhang daarmee, het regelen van een wettelijk kader voor de schadevergoeding bij de ontbindingsprocedure. 10 Het D66-lid Bakker stelt in een motie dat onduidelijk is in welke mate de bestuurlijke preventieve ontslagtoets effectief bijdraagt aan de bescherming van zwakke groepen op de arbeidsmarkt, 2 4

Dit voorstel is gepubliceerd in: P.F. van der Heijden, J.J.M. de Laat en C.G. Scholtens, Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995. 5 Kamerstukken II 1994/95, 22 977, nrs. 3-4. 6 Kamerstukken II 1995/96, 22 977, 24 543, nr. 1. 7 Kamerstukken II 1995/96, 24 543, nr. 3. 8 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 3, p. 11. 9 Zie onder meer Handelingen II 1997/98, p. 15-1103/1104, 15-1117 en 15-1125/1126. 10 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 39.

Afscheid van het duale Ontslagrecht mede gezien de extreem hoge werkloosheid onder deze groepen. De regering wordt daarom verzocht door onderzoek het inzicht in de effectiviteit van de preventieve ontslagtoets te vergroten en in het licht van dit onderzoek te bezien met welk(e) alternatieve instrument(en) deze doelstelling effectiever kan worden nagestreefd.11 Geen van beide moties wordt door een kamermeerderheid gesteund. Wel neemt deze kamer een motie aan ondertekend door de woordvoerders van PvdA, CDA, RPF, SP en GroenLinks (motie Van Nieuwenhoven c.s ).12 Deze houdt een verzoek in aan de regering onderzoek te doen naar de mogelijkheid van een regeling voor vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het kader van de procedure bij de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (RDA) en in dat kader ook de mogelijkheid te beoordelen van partieel hoger beroep of een volledig hoger beroep tegen de rechterlijke beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook bij de behandeling van het wetvoorstel Flexibiliteit en zekerheid in de Eerste Kamer valt kritiek te beluisteren op de handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. De leden van de VVD-fractie achten het naast elkaar blijven bestaan van de RDA-procedure en de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ongewenst. Zij spreken hun voorkeur uit voor een heldere en eenduidige regeling in het Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij voor de RDA geen plaats meer is.13 Ook de leden van de fractie van D66 vragen de regering waarom zij niet uitsluitend heeft gekozen voor de weg via de kantonrechter die voor de werkgever relatief eenvoudig en relatief snel is.14 De leden van de CDA-fractie nodigen de regering uit tot een degelijke motivering van haar standpunt dat het duale ontslagstelsel dient te worden gehandhaafd.15 In reactie op deze uitnodiging en de kritische benadering van de keuze het duale ontslagstelsel te handhaven, werkt de regering in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer de voor haar geldende argumenten voor het behoud van het duale ontslagstelsel nader uit. 16 Zij wijst op de belangen van de werkgevers en de werknemers, het arbeidsmarktbelang en het tegengaan van een oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid. Wat betreft de belangen van de werkgevers overweegt de regering dat het BBA hun een laagdrempelige en kosteloze procedure biedt waarmee zij duidelijkheid kunnen verkrijgen over de redelijkheid van het ontslagverzoek zonder dat daaraan direct het risico van een prijskaartje in de vorm van een ontslagvergoeding hangt. Voor werknemers, en met name ouderen en (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten, biedt de bestuurlijke toets bescherming tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag, terwijl de preventieve werking van de toets zou bevorderen dat werkgevers ontslag als uiterste middel hanteren. De regering beargumenteert voorts dat de preventieve ontslagtoets een belangrijk overheidsinstrument vormt om bij de beoordeling van een ontslagverzoek ook het arbeidsmarktbelang mee te laten wegen en een oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan. Omdat bij de beoordeling van een ontslagverzoek niet alleen de belangen van de werkgever en de werknemer worden gewogen, maar ook het arbeidsmarktbelang, zou dat er toe kunnen leiden dat voor een werknemer die zich in de ontslagprocedure niet of nauwelijks 3 11

Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 41. Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 37. 13 Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132a, p. 5/6. 14 Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132a, p. 8. 15 Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132a, p. 6/7. 16 Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132b, p. 6/7. 12

Afscheid van het duale Ontslagrecht verweert, toch de toestemming voor ontslag wordt onthouden. Dit zal onder meer gebeuren als de ontslagkeuze van de werkgever strijdig is met het ontslagbeleid van de overheid. Ook wijst de regering op het grote maatschappelijk draagvlak voor handhaving van het duale ontslagstelsel.17 Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer uit een aantal fracties de wens een commissie van deskundigen in te stellen om zich te buigen over het ontslagrecht en daarover aanbevelingen te doen. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid reageert op deze wens in een brief aan de Eerste Kamer van 12 mei 1998. 18 In deze brief laat hij het volgende weten. Eén jaar na inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid zal het kabinet zijn standpunt bepalen op basis van de resultaten van het onderzoek dat ter uitvoering van de motie Van Nieuwenhoven c.s19 wordt uitgevoerd. Tevens zullen daarin betrokken worden de uitkomsten van de evaluatie van de door de Wet Flexibiliteit en zekerheid geïntroduceerde ‘verkorte ontslagvergunningsprocedure’. Omdat de minister het van belang acht daarbij tevens de resultaten van de evaluatie van de uitvoering van de preventieve ontslagtoets door de RDA te betrekken, zal dit evaluatieonderzoek niet zoals in de wet is voorzien twee jaar, maar één jaar na inwerkingtreding van de wet plaatsvinden. Voorts wijst de minister er op dat eind 1999 een onderzoek zal plaatsvinden naar de praktijk en de ervaringen met de toetsing van het reïntegratieplan bij de ontbindingsprocedure. Een onafhankelijke commissie van deskundigen, waaronder leden uit werkgevers- en werknemerskring, zal worden gevraagd een toekomstverkenning uit te voeren naar de inrichting van het (duaal) stelsel mede naar aanleiding van de uitkomsten van bovengenoemde onderzoeken en hierover het kabinet te adviseren. Het kabinet zal op basis hiervan zijn standpunt kenbaar maken. Om de samenstelling van de commissie vorm te geven, nodigt de minister personen uit de arbeidsrechtelijke en economische wetenschap uit hierin zitting te nemen. Daarnaast verzoekt hij organisaties van werkgevers- en werknemersverenigingen, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten personen voor het lidmaatschap van de commissie voor te dragen. De benaderde werkgevers- en werknemersorganisaties besluiten geen gevolg aan het verzoek van de minister te geven.

4 17

Kamerstukken I, 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 2/3. Deze conclusie grondt het kabinet niet alleen op het unanieme advies Flexibiliteit en Zekerheid van de Stichting van de Arbeid, maar ook op het Advies civielrechtelijke ontslagbescherming van de Sociaal-Economische Raad (publicatienr. 94/05, Den Haag: Sociaal-Economische Raad 1994). 18 Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132g. 19 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 37.


1.3 Het besluit tot instelling van de commissie Het besluit dat voorziet in de instelling van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel is gedateerd op 25 februari 1999.20 In art. 2 van dit besluit is de taak van de commissie neergelegd, die luidt: het uitvoeren van een toekomstverkenning naar de inrichting van het duaal ontslagstelsel. Volgens de toelichting op het besluit, moet de commissie in het kader van deze toekomstverkenning nagaan of de duale structuur van het ontslagrecht gehandhaafd kan blijven. Voor het geval zij deze vraag bevestigend beantwoordt, dient zij aan te geven of wellicht andere wijzigingen wenselijk zijn. Kiest de commissie daarentegen voor afschaffing van het duale stelsel, dan dient zij aan te geven welke compenserende maatregelen in dat geval naar haar oordeel wenselijk zijn. De toekomstverkenning dient met het oog hierop ook betrekking te hebben op de vraag hoe verschillende ontslagroutes, die naar hun aard en inhoud zeer uiteenlopen, kunnen worden ingericht tot een meer transparant ontslagrecht dat past in een flexibele arbeidsmarkt. Voorts noemt de toelichting op het instellingsbesluit een aantal zaken waaraan de advisering aandacht dient te besteden. Deze zijn: de uitkomsten van het onderzoek ter uitvoering van de motie Van Nieuwenhoven c.s. 21 ; de uitkomsten van de evaluatieonderzoeken naar de verkorte ontslagvergunningenprocedure en de uitvoering van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets; het uitgangspunt dat de waarborgen die ten grondslag liggen aan het systeem van de preventieve ontslagtoets behouden blijven; het uitgangspunt van het belang van de individuele werknemers en zwakke groepen op de arbeidsmarkt bij een goede ontslagbescherming; het belang van werkgevers bij snelle en goedkope beëindigingsprocedures, met name in situaties waarin bedrijfseconomische omstandigheden hiertoe noodzaken; het algemeen belang bij een goede werking van de arbeidsmarkt voor het behoud en de bevordering van de werkgelegenheid en het tegengaan van oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid; mogelijke gevolgen voor de belasting van de rechterlijke macht en de kosten van rechtsbijstand; (administratieve) lasten voor het bedrijfsleven van voorgestane veranderingen in het ontslagstelsel; de internationale context, waarbij na te gaan in hoeverre het duale ontslagstelsel in dat opzicht economische belemmeringen veroorzaakt. De instelling van de commissie vindt plaats op 25 februari 1999.

5 20 21

Stcrt. 1999, nr. 43. Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 37.


1.4 IAO-Verdrag 158 De eerste aanvulling op haar opdracht ontvangt de commissie bij brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 april 1999.22 Hierin verzoekt de minister IAO-Verdrag 158 te betrekken bij haar oordeelsvorming. Dit verdrag, dat de Internationale Arbeidsconferentie in 1982 heeft aangenomen maar dat door Nederland nog niet is geratificeerd, heeft betrekking op de beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werkgever. Verdrag 158 kent een aantal algemene normen waaraan het nationale recht met betrekking tot de beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werkgever moet voldoen. Art. 4 schrijft voor dat het dienstverband van een werknemer niet mag worden beëindigd zonder dat daarvoor een geldige reden is welke verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of is gebaseerd op vereisten voor het functioneren van de onderneming, de instelling of de dienst. De art. 5 en 6 noemen een aantal omstandigheden die niet als geldige beëindigingsreden mogen worden aangemerkt. Een ander belangrijk onderdeel van het Verdrag vormt de verplichte hoorprocedure voorafgaande aan de beëindiging. Art. 7 bepaalt dat voorafgaande aan de beëindiging van een dienstverband wegens redenen die verband houden met zijn gedrag of het uitoefenen van zijn werkzaamheden, de werknemer de gelegenheid moet worden geboden zich tegen de gemaakte aantijgingen te verdedigen, tenzij dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verwacht. Voorts bevat het Verdrag onder meer bepalingen over het recht op toegang tot een onpartijdige instantie in geval de werknemer de beëindiging van zijn dienstverband onrechtmatig acht (art. 8), de bewijslastverdeling ten aanzien van de geldigheid van de reden van de beëindiging (art. 9 lid 2) en te volgen procedures in geval van (collectieve) ontslagen wegens economische, technologische, structurele of soortgelijke redenen (art. 13 en 14). Het kabinet wenst dat, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is, het ontslagrecht met het Verdrag in overeenstemming wordt gebracht. De minister laat in zijn brief weten dat het Internationaal Arbeidsbureau van de IAO in dit verband vooralsnog vraagtekens heeft gezet bij met name bepaalde aspecten van de bestuurlijke preventieve ontslagtoetsing en het ‘kennelijk onredelijk’ ontslag in het Nederlandse ontslagstelsel. In het bijzonder betreft dit de ‘verstoorde arbeidsrelatie’ als reden voor het verlenen van een ontslagvergunning voor zover die verstoring niet (of niet in overwegende mate) is te wijten aan de werknemer. Daarnaast kent het Nederlandse ontslagrecht niet voor alle gevallen als genoemd in art. 5 van het Verdrag opzegverboden.

6

22

Kenmerk AV/RV/99/18827.


1.5 Motie Smits/Schimmel23 Tijdens een in maart 1999 gehouden debat over ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid heeft de Tweede Kamer een motie van de leden Smits en Schimmel aangenomen, die een versterking van de positie van de arbeidsongeschikte werknemers ten opzichte van hun werkgever bepleit. De motie wijst op het opzegverbod van een werknemer gedurende de eerste twee jaar van ziekte en de rechtspraak op grond waarvan de (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer die een voldoende concreet voorstel doet tot het verrichten van de bedongen arbeid onder aangepaste omstandigheden -naar de mate van het redelijke- daartoe door de werkgever in de gelegenheid moet worden gesteld. Volgens de motie spreekt de regeling van de arbeidsovereenkomst in het BW de werkgever echter onvoldoende specifiek aan op diens verantwoordelijkheid tijdig te onderzoeken welke mogelijkheden er zijn om de werknemer in staat te stellen tot het verrichten van passende arbeid. De Kamer verzoekt de regering daarom de volgende drie wettelijke maatregelen te nemen: het opnemen van een bepaling in het BW die de werkgever verplicht de werknemer die niet langer in staat is zijn arbeid te verrichten, in de gelegenheid te stellen tot het verrichten van passende arbeid en daarvoor zo nodig scholing te volgen; aanvulling van de bepaling omtrent het kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW) waardoor een ontslag kennelijk onredelijk kan zijn als het is gegrond op de omstandigheid dat de werkgever de werknemer onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld die passende arbeid te verrichten, dan wel zich voor de veranderde functie-eisen te kwalificeren; zodanige afstemming van de terminologie van Ziektewet en Burgerlijk Wetboek dat zeker wordt gesteld dat de gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer die bij zijn werkgever andere passende arbeid gaat doen, de ontslagbescherming geniet op grond van art. 7:670 lid 3 BW24 .25 Per brief van 20 april 1999 aan haar voorzitter, heeft Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Hoogervorst de commissie, -conform een door hem gedane toezegging aan de Vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid- verzocht deze drie aspecten van de motie Smits/Schimmel in haar advies te betrekken.26

7 23

Kamerstukken II 1998/99, 22 187, nr. 85. Bedoeld zal zijn de ontslagbescherming tijdens de eerste twee jaar van ziekte van de werknemer, die sedert de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid op 1 januari 1999 is opgenomen in art. 7:670 lid 1 BW. 25 Zie voor de reactie op deze motie van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Hoogervorst Kamerstukken II 1998/99, 22 187, nr. 88. 26 Kenmerk AV/RV/99/16242. 24


1.6 Evaluatie-onderzoek naar de werking van de AWGB Vijf jaar na de inwerkingtreding van de AWGB heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Ministers van Justitie, van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen en van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Katholieke Universiteit Nijmegen (KUN) de opdracht verleend een evaluatie-onderzoek te verrichten naar de werking van deze wet. Het door de KUN uitgevoerde onderzoek bestaat uit een juridische en een rechtssociologische analyse van de AWGB en daarmee samenhangende gelijke behandelingswetgeving. De resultaten van dit onderzoek en de daaraan door de onderzoekers verbonden conclusies en aanbevelingen27 zal het kabinet betrekken bij zijn standpuntbepaling over noodzakelijk en wenselijk geachte maatregelen. Bij brief van 3 december 1999 gericht aan de voorzitter van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel28 , heeft Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Verstand-Bogaert een tweetal door de onderzoekers geformuleerde aanbevelingen om discriminatoir ontslag tegen te gaan onder de aandacht van de commissie gebracht. Zij verzoekt de commissie de volgende aanbevelingen in haar advisering te betrekken: bepaal in art. 7:685 BW dat een ontbindingsverzoek wegens redenen, die in art. 1 AWGB als verboden gronden van onderscheid zijn genoemd, niet toewijsbaar is; regel in het Ontslagbesluit dat de RDA de ontslagaanvraag moet toetsen op discriminatie naar alle in de AWGB (en de overige non-discriminatiebepalingen) verboden ontslaggronden, en dat hij bij constatering van verboden discriminatie zijn toestemming voor ontslag moet onthouden. Beide aanbevelingen houden verband met tekortkomingen die het sanctiesysteem van de gelijke-behandelingswetgeving volgens de onderzoekers vertoont. Op grond van de huidige tekst van art. 7:685 lid 1 BW, kan de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts toewijzen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Tijdens de schriftelijke behandeling van het betreffende onderdeel van art. 7:685 lid 1 BW in de Eerste Kamer hebben de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Justitie uitgesproken dat indien een ontbindingsverzoek van de werkgever verband houdt met een opzegverbod, de kantonrechter dit verzoek huns inziens zal afwijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 29 De onderzoekers van de KUN zouden die mogelijkheid voor de rechter om ondanks het verband met een opzegverbod, een verzoek tot ontbinding toe te wijzen, willen uitsluiten. Ook achten zij het feit dat hoger beroep en cassatie tegen ontbindingsbeslissingen ex art. 7:685 BW zijn uitgesloten, bijdragen tot 8

27

Evaluatie van de Algemene wet gelijke behandeling en Onderzoek naar mogelijkheden voor stroomlijning van gelijke behandelingswetgeving, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties 1999. Het gehele onderzoek is opgenomen in I.P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.): Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke behandelingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999. 28 Kenmerk AV/RV/99/76158. 29 Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 15.

Afscheid van het duale Ontslagrecht de onvolkomenheid van het verbod van discriminatoire beëindiging. Door de hierboven als tweede genoemde aanbeveling zou de RDA duidelijk geïnstrueerd worden om geen toestemming voor opzegging te verlenen wanneer aan de opzegging een verboden discriminatiegrond ten grondslag ligt.

9


10


2. Werkwijze van de commissie 2.1 Inleiding Dit hoofdstuk behandelt de wijze waarop de commissie haar opdracht heeft uitgevoerd. Het gaat in op het budget en het secretariaat (§ 2.2) en op de werkwijze (§ 2.3) van de commissie. Apart komen aan de orde de hoorzittingen, het seminar en de raadpleging van deskundigen (§ 2.4).

2.2. Budget en staf De commissie heeft van de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Justitie een budget toegekend gekregen. Hieruit zijn onder meer bekostigd de vacatiegelden van de leden, de vergoeding van de voorzitter, de huur van kantoor- en vergaderruimte en de salariskosten van het secretariaat. Het secretariaat heeft bestaan uit twee voor de halve werktijd aangestelde wetenschappelijk secretarissen en één voor 2/5 deel van de werktijd aangestelde secretariaatsmedewerkster. In verband met het voortijdige vertrek van de secretariaatsmedewerkster, heeft het Centrum Arbeidsverhoudingen CAOP vanaf september 2000 secretariële ondersteuning geboden. Aparte aandacht verdient dat in het budget een post is opgenomen voor het houden van een seminar of andere activiteiten die de commissie nodig acht voor de uitvoering van haar taak. Het secretariaat is gehuisvest in het gebouw van de SER in Den Haag. Daar vinden ook de reguliere vergaderingen van de commissie plaats.

2.3 Werkwijze Op 25 februari 1999 vindt de eerste van de in totaal 25 vergaderingen van de commissie plaats. Op deze vergaderingen zijn in de regel aanwezig haar leden, de leden van het secretariaat en twee vertegenwoordigers van respectievelijk de departementen van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Justitie. In deze departementale representatie is voorzien op verzoek van de commissie. Zoals in hoofdstuk 1 uiteen is gezet, is de commissie opgedragen na te gaan of de 11

Afscheid van het duale Ontslagrecht duale structuur van het ontslagstelsel gehandhaafd danwel beëindigd zou moeten worden. In geval van handhaving zou zij moeten aangeven of wellicht andere wijzigingen wenselijk zijn, terwijl zij bij de keuze voor afschaffing van het duale stelsel dient aan te geven welke compenserende wettelijke voorzieningen wenselijk zijn. Al in een vroeg stadium heeft de commissie overwogen dat het vormen van een oordeel over handhaving danwel beëindiging van het duale ontslagstelsel niet goed mogelijk is wanneer niet op voorhand duidelijk is wat in geval van beëindiging voor dat stelsel in de plaats komt. Zij heeft daarop besloten, vóór de keuze te maken voor handhaving of beëindiging van het duale ontslagstelsel, twee modellen van ontslagstelsels te ontwerpen. Voor het eerste model vormt het bestaande preventief bestuurlijke stelsel het uitgangspunt. De commissie is nagegaan welke wijzigingen zij daarin wenselijk acht en of actuele ontwikkelingen (zoals de wens het ontslagrecht in overeenstemming met Verdrag 158 van de IAO te brengen) noodzaken tot aanpassingen daarvan. Het tweede model betreft een stelsel waarin als uitgangspunt geldt dat ontslagen in beginsel slechts repressief ter toetsing aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Om bij het ontwerpen van beide stelsels de internationale context waarin deze zouden moeten gaan functioneren te kunnen betrekken, heeft de commissie haar secretariaat verzocht rechtsvergelijkend onderzoek te doen naar in Europese landen geldende ontslagstelsels. Dit onderzoek had in het bijzonder betrekking op de regeling en praktijk omtrent sanctionering van schending van bij ontslag in acht te nemen voorschriften en omtrent ontslagvergoedingen. Nadat zij overeenstemming hebben bereikt over de hoofdlijnen van beide modellen van ontslagstelsels, zijn de commissieleden tot een (unanieme) daartussen gekomen. De beide stelsels die de commissie heeft ontworpen, worden beschreven in de hoofdstukken 6 en 7. Hoofdstuk 8 is vervolgens gewijd aan de (verantwoording van de) keuze daartussen. Het feit dat de in hoofdstuk 6 en 7 gepresenteerde ontslagstelsels op bepaalde onderdelen belangrijke overeenkomsten vertonen, heeft als gevolg dat een aantal paragrafen van deze hoofdstukken in grote lijnen met elkaar overeenkomt. De commissie heeft, vanwege de praktische argumenten die daarvoor spreken, overwogen om in plaats van deze 'dubbele bespreking' aan de betreffende onderdelen een apart hoofdstuk te besteden. Nadeel van een dergelijke opzet is, dat de lezer om zich van ieder van de stelsels op de hoogte te stellen steeds zou moeten teruggrijpen naar een vorig hoofdstuk. Vanwege de verwarring die daardoor zou kunnen ontstaan, heeft de commissie uiteindelijk niet voor een dergelijk hoofdstuk van gemeenschappelijke onderdelen gekozen. In deze paragraaf omtrent de werkwijze van de commissie verdient ten slotte vermelding dat een van haar wetenschappelijk secretarissen zitting heeft gehad in de klankbordgroep van het onderzoek van Van Zevenbergen en Oelen naar de praktijk van beëindiging van arbeidsrelaties.

12 1

Zie voor een bespreking van dit onderzoek § 4.2.


2.4 De hoorzittingen, het seminar en de raadpleging van deskundigen Al spoedig na haar instelling heeft de commissie het voornemen opgevat derden in de gelegenheid te stellen hun visie te geven over (onderdelen van) haar opdracht. Aan dit voornemen liggen verschillende beweegredenen ten grondslag. De centrale werknemers- en werkgeversorganisaties plegen in Nederland –doorgaans door de adviezen van de Stichting van de Arbeid en door hun inbreng in de adviezen van de SER- een belangrijke invloed te hebben op de totstandkoming van wetgeving op arbeidsrechtelijk terrein. Dat zij niet in de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel vertegenwoordigd zijn, berust niet op een beslissing van het kabinet, maar op een eigen keuze van deze organisaties. De commissie heeft het toch van belang geacht hun opvattingen over de toekomst van het ontslagrecht te vernemen, zodat zij deze bij haar advisering mee kan wegen. De centrale werknemers- en werkgeversorganisaties vertegenwoordigen immers de groepen uit de samenleving die op de meest directe manier met het ontslagrecht te maken hebben. De commissie heeft daarom hoorzittingen georganiseerd waarvoor VNO-NCW, MKB-Nederland, LTO-Nederland, FNV, CNV en MHP zijn uitgenodigd. De hoorzittingen, die een vertrouwelijk karakter dragen, worden gehouden aan de hand van vragen die vooraf aan de organisaties zijn toegezonden. Een aantal van deze vragen heeft betrekking op hun voorkeur voor handhaving of afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. Gevraagd wordt naar hun overwegingen bij deze keuze en de verwachte effecten van handhaving dan wel afschaffing van deze toets op de omvang van de werkgelegenheid en op de omvang en samenstelling van de werkloosheid. De commissie legt voorts de vraag voor of, en zo ja welke, nieuwe flankerende voorzieningen in het ontslagrecht geboden zijn in geval van handhaving van de preventieve ontslagtoets. Voor het geval overwogen zou worden de huidige bestuurlijke preventieve ontslagtoets te laten vervallen, vraagt zij welke alternatieve preventieve procedure de voorkeur zou hebben en welke andere compenserende maatregelen dan getroffen zouden moeten worden. Ten slotte krijgen de organisaties een tweetal vragen voorgelegd over groepen werknemers met een zwakke positie op de arbeidsmarkt. Dit betreft in de eerste plaats de vraag naar de wijze waarop deze werknemers extra bescherming tegen ontslag zou kunnen worden gegeven wanneer het algemene ontslagverbod van art. 6 BBA zou wegvallen. In de tweede plaats betreft dit de vraag welke groepen werknemers met een zwakke positie op de arbeidsmarkt voor extra bescherming tegen ontslag in aanmerking zouden moeten komen. Op 5 oktober 1999 verschijnen op een hoorzitting achtereenvolgens delegaties van de genoemde werkgeversorganisaties. De door de commissie toegezonden vragen ontlokken bij de uitgenodigde werknemersorganisaties een gezamenlijk standpunt. Op hun verzoek worden de delegaties van deze organisaties op 6 oktober 1999 gelijktijdig gehoord. 13

Afscheid van het duale Ontslagrecht De commissie heeft het voorts belangrijk gevonden wetenschapsbeoefenaren en personen die in de praktijk veelvuldig met het ontslagrecht te maken hebben, zoals advocaten en personen werkzaam bij een Regionaal Bureau voor de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (RBA) en in de rechterlijke macht, bij haar werk te betrekken. Daartoe organiseert zij op 9 november 1999 het seminar ‘Ontslagrecht voor de 21ste eeuw’. Zij heeft met dit seminar een drietal doeleinden voor ogen. In de eerste plaats hecht zij eraan de onder de genoemde groepen levende opvattingen over een aantal onderwerpen te vernemen. Op het seminar wordt daarom zo veel mogelijk ruimte gegeven voor discussie. In de tweede plaats hoopt zij haar inzicht te verbreden in een aantal onderwerpen waarmee bij het inrichten van een nieuw ontslagstelsel rekening moet worden gehouden en waaraan in de literatuur in het verleden relatief weinig aandacht is besteed. In de derde plaats heeft dit openbare seminar tot doel belangstellenden enig inzicht te geven in de werkwijze van de commissie en in een aantal van de vraagstukken waarvoor zij zich bij de uitwerking van haar taak gesteld ziet. Met het oog op dit doel zijn ook belangstellenden die niet op het seminar aanwezig zijn naderhand in de gelegenheid gesteld van het verslag daarvan kennis te nemen. Het eerste onderwerp van het seminarprogramma betreft de effecten van (afschaffing van) het BBA voor de arbeidsmarkt. Prof. P.F. van der Heijden, hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en prof. J.J.M. Theeuwes, hoogleraar arbeidseconomie aan dezelfde universiteit, leiden dit onderwerp in. Als tweede onderwerp staan de kosten en baten van ontslagen in een repressief ontslagstelsel voor de werkgever, de werknemer en de overheid op het programma. Dit onderwerp wordt ingeleid door prof. W.N.J. Groot, hoogleraar gezondheidseconomie en wetenschappelijk coördinator onderzoeksproject Scholing, arbeidsmarkt en economische ontwikkeling aan de Universiteit van Maastricht, en prof. J.M. Barendrecht, hoogleraar privaatrecht aan de Katholieke Universiteit Brabant. Het laatste discussieonderwerp op het seminar betreft de verhouding tussen het ontslagrecht en (de instroom in) de sociale zekerheid. Bij dit onderwerp verzorgen prof. Ph.R. de Jong, hoogleraar economische orde en sociale zekerheid aan de Universiteit van Amsterdam en J.F. Buurmeijer, voorzitter van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), een inleiding. Het seminar wordt bezocht door ruim honderd belangstellenden. Nadat de commissie in het voorjaar van 2000 de gedachtewisseling heeft afgerond over wenselijke wijzigingen van het huidige duale ontslagstelsel en de hoofdlijnen van een ontslagstelsel uitgaande van uitsluitend repressieve rechterlijke toetsing, betrekt zij nogmaals derden bij haar werkzaamheden. Eén van de redenen daarvoor is dat bij haar de behoefte bestaat vóór een keuze voor een van de stelsels te maken, met een aantal deskundigen overleg te voeren over mogelijke knelpunten die in beide stelsels besloten liggen. Een tweede reden is dat zij wil toetsen of bepaalde veronderstellingen en ideeën die bij haar leven ook door een bredere kring van deskundigen gedragen worden. 14

Afscheid van het duale Ontslagrecht De commissie nodigt voor deze ‘deskundigenraadpleging’ in de eerste plaats een vijftal juristen uit die door publicaties blijk hebben gegeven zich met de toekomst van het ontslagrecht bezig gehouden te hebben, te weten prof. J.M. Barendrecht en prof. P.F. van der Heijden - beiden voornoemd - , mr. S.W. Kuip, kantonrechter te Rotterdam, prof. A.M. Luttmer-Kat, hoogleraar sociaal recht aan de Rijksuniversiteit Groningen en mr. C.G. Scholtens, advocaat te Rotterdam. De vragen die aan hen worden gesteld hebben betrekking op het sanctiesysteem in een repressief ontslagstelsel, de ontbinding wegens gewichtige redenen, de (normering van de) ontslagvergoedingen voor werknemers, en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De raadpleging van deze deskundigen vindt plaats op 13 april 2000. In de tweede plaats nodigt de commissie vier deskundigen op het gebied van het sociaal zekerheidsrecht uit. Het betreft hier prof. W.J.P.M Fase, hoogleraar sociaal recht en sociale politiek aan de Katholieke Universiteit Brabant, mr. R. Meijer, medewerker van het Lisv, prof. F. Noordam, hoogleraar sociaal zekerheidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en prof. J. Riphagen, hoogleraar sociaal verzekeringsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en vice-president bij de Rechtbank Rotterdam. Aan hen worden vragen gesteld over de instroom in de sociale zekerheid in een repressief ontslagstelsel, de beoordeling van het recht op een uitkering uit hoofde van de Werkloosheidswet (WW) in een repressief ontslagstelsel, de verhouding tussen een ontslagvergoeding en de aanspraken op een WW-uitkering, en de praktijk omtrent de weigering van WW-uitkeringen wegens het verwijtbaar werkloos zijn geworden van de werknemer. De raadpleging van de sociale zekerheidsrechtelijke deskundigen vindt plaats op 17 april en 3 mei 2000. De commissie heeft afgezien van haar aanvankelijke voornemen om naast arbeidsrechtelijke en sociale zekerheidsrechtelijke deskundigen ook arbeidseconomen voor een mondelinge raadpleging uit te nodigen. Een dergelijke raadpleging lijkt haar weinig zinvol, met name omdat de kosten van een repressief ontslagstelsel zich zonder empirisch onderzoek lastig laten kwantificeren. Wel vraagt de commissie in het voorjaar van 2000 het onderzoeksinstituut Nyfer onderzoek te verrichten naar enkele economische vraagpunten. Nyfer kan dit onderzoek op korte termijn verrichten, daar dit instituut in deze periode ook werkt aan een eigen onderzoek naar economische aspecten van het ontslagrecht. De vraagpunten waarnaar Nyfer wordt gevraagd onderzoek te verrichten hebben onder meer betrekking op economische argumentatie voor afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, de bescherming van werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie in een repressief ontslagstelsel, de economische effecten van ontslagrecht in relatie tot werkgelegenheid, werkloosheid en mobiliteit, en de kosten en baten van verschillende procedures. Ten slotte verdient nog vermelding dat de commissie ten aanzien van de inrichting van gerechtelijke procedures gebruik heeft kunnen maken van de expertise van een medewerker van het Ministerie van Justitie, mr.dr. W.A.J.P. van den Reek. De heer Van den Reek heeft op de commissievergaderingen van 11 juli en 29 augustus 2000 aan de gedachtewisselingen over de inrichting van procedures in een repressief stelsel deel genomen. 15


16


3. Oorsprong van het duale ontslagstelsel en (eerdere) pogingen tot wijziging daarvan 3.1 Aan het duale ontslagstelsel ten grondslag liggende gedachten Van een duaal ontslagstelsel in de zin dat een werkgever die een arbeidsovereenkomst wil opzeggen daarbij niet alleen civielrechtelijke bepalingen zoals die inzake de opzegtermijnen in acht dient te nemen maar daarvoor ook toestemming nodig heeft van een door de centrale overheid aangewezen functionaris, is in Nederland voor het eerst sprake tijdens de Duitse bezetting. Op 27 mei 1940 vaardigt de opperbevelhebber van de Nederlandse krijgsmacht een besluit1 uit dat een verbod inhoudt om in een tijdvak van dertig dagen 25 of meer werknemers te ontslaan zonder toestemming van de Directeur-Generaal van de Arbeid. Op 11 juni 1940 vervangt de Secretaris-Generaal van het departement van Sociale Zaken dit besluit door één2 dat werkgevers verbiedt individuele werknemers te ontslaan zonder toestemming van de DirecteurGeneraal van de Arbeid. In 1942 wordt bepaald dat de Directeur-Generaal van de Arbeid de directeur van het Rijksarbeidsbureau moet raadplegen alvorens op een verzoek om toestemming voor opzegging van een werknemer te beslissen.3 Per 1 maart 1943 gaat de bevoegdheid tot het nemen van deze beslissing over naar de directeur van het Rijksarbeidsbureau. Met ingang van dezelfde datum wordt het vereiste van voorafgaande toestemming ook bij opzegging door de werknemer van kracht.4 Met deze maatregelen wordt primair de behartiging van het algemeen belang beoogd. De besluiten van 27 mei en 11 juni 1940 hebben tot doel massawerkloosheid en het daarmee samenhangende beroep op werklozensteun te voorkomen die ten gevolge van de onzekere oorlogsomstandigheden en de demobilisatie van het Nederlandse leger worden verwacht. Wel heeft de Directeur-Generaal van de Arbeid getracht de uitvoering van deze besluiten mede dienstbaar te maken aan het belang van de individuele werknemer. Met de maatregelen van 1942 en 1943 heeft de Duitse bezetter beoogd zijn greep op de ontslagpraktijk te vergroten.5 De verordening van 1943 maakt zelfs ieder privaat belang ondergeschikt aan het algemeen belang zoals de bezetter dat interpreteert, te weten het belang van de oorlogsindustrie. 6 Wanneer de nederlaag van de Duitse bezetter zich medio 1944 begint af te tekenen, ontwerpt de Nederlandse regering in Londen een aantal noodbesluiten ter ordening van de arbeidsmarkt. Eén van deze noodbesluiten is het BBA. Art. 6 van de eerste versie van dit besluit 7 verbiedt de werkgever een arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder toestemming van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB). Dit eenzijdige opzegverbod dient primair het algemeen belang van het voorkomen van ontslag op grote schaal en secundair het belang van het 17 1

Besluit van de Opperbevelhebber van Land- en Zeemacht van 27 mei 1940, Stb. 1940, O 801. Eerste Uitvoeringsbesluit van de Secretaris-Generaal van het Departement van Sociale Zaken van 11 juni 1940, Stb. 1940, S 800. 3 Derde Uitvoeringsbesluit van de Secretaris-Generaal van het Departement van Sociale Zaken van 20 februari 1942, Stb. 1942, S. 801. 4 Verordening betreffende het veranderen van betrekking van 1 maart 1943, gepubliceerd in H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 342-348. 5 J.H.A. Ringeling, Rechtvaardig ontslag: een bijdrage tot de geschiedenis van het ontslagrecht in Nederland (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: Allert de Lange 1953, p. 18-19. 6 H. Naber 1981, p. 51. 7 Koninklijk Besluit van 17 juli 1944, Stb. 1944, E 52. 2

Afscheid van het duale Ontslagrecht beschermen van de individuele werknemer.8 In de versie van het BBA die op 29 december 1944 verschijnt, krijgt het opzegverbod van art. 6 een tweezijdig karakter: ook de werknemer heeft voor opzegging voortaan toestemming nodig van de directeur van het GAB.9 Deze wijziging staat geheel in het teken van het algemeen belang: een onbeperkte vrijheid om van baan te veranderen houdt een gevaar in voor de continuïteit van de bedrijfsvoering en de wederopbouw.10 In de naoorlogse versie van het BBA 11 wordt het tweezijdige opzegverbod behoudens toestemming van de directeur van het GAB12 gehandhaafd. De Wet Flexibiliteit en zekerheid13 maakt het opzegverbod per 1 januari 1999 weer eenzijdig: sindsdien heeft de werknemer indien hij de werkgever wil opzeggen geen toestemming meer nodig. De belangen die met het opzegverbod worden behartigd, zijn in de naoorlogse jaren dezelfde gebleven. Individuele belangen van werkgevers en werknemers en het algemeen belang werden en worden bij de toepassing daarvan tegen elkaar afgewogen. De rangorde van deze belangen is wel gewijzigd. Aanvankelijk stond het algemeen belang van de wederopbouw voorop. Uit de eerste circulaire met betrekking tot de toepassing van art. 6 BBA14 blijkt dat met name verzoeken van werknemers voor toestemming om hun werkgever op te zeggen aan dit belang werden getoetst. Daardoor was het voor een werknemer die werkzaam was in een voor de wederopbouw vitale sector moeilijk om van baan te veranderen.15 Bij de vakbeweging bestond echter de indruk dat de directeur van het GAB ook in andere gevallen aan de belangen van de werkgever meer gewicht toekende dan aan die van de werknemer.16 In de loop der jaren is bij de toepassing van art. 6 BBA een accentverschuiving opgetreden van bescherming van het algemeen belang naar bescherming van de werknemer tegen opzegging door de werkgever.17 Daarentegen is de bescherming van de werkgever tegen opzegging door de werknemer verminderd doordat de rechter het beroep op de nietigheid van een opzegging door de werknemer zonder toestemming van de directeur van het GAB niet altijd honoreerde.18 Het vereiste van toestemming voor opzegging door de werknemer is ook bekritiseerd door de IAO en het Comité van Deskundigen bij het Europees Sociaal Handvest (ESH) wegens strijdigheid met het recht op vrije arbeidskeuze dat is neergelegd in de IAO- verdragen 29 en 105 en art. 1 lid 2 van het ESH.19 Zoals gezegd, is dit vereiste met ingang van 1 januari 1999 vervallen. Ook de invulling van het algemeen belang bij de toepassing van art. 6 BBA is in de loop der jaren gewijzigd in samenhang met veranderingen in de sociaal-economische ontwikkeling en het sociaal-economisch beleid. Illustratief in dit verband is de ontwikkeling van het beleid ten aanzien van ouderen. Ter beperking van het beroep op de werkloosheidsregelingen wordt in de jaren zeventig getracht te voorkomen dat deze werknemers in een onevenredige mate via de werkloosheidsroute uit het arbeidsproces treden. Tegen de achtergrond van een sterk verslechterde arbeidsmarktsituatie verschijnt in 1982 de Ouderenrichtlijn20 die het met voorrang verlenen van toestemming voor ontslag op bedrijfseconomische gronden van werknemers van 18 8

H. Naber 1981, p. 56. Koninklijk Besluit van 29 december 1944, Stb. 1944, E 157. 10 H. Naber 1981, p. 61-62. 11 Koninklijk Besluit van 5 oktober 1945, Stb. 1945, F 214. 12 Met ingang van 1 januari 1991 is de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie met het verlenen van deze toestemming belast. 13 Wet van 14 mei 1998, Stb.1998 300. 14 Circulaire R.A.B. No 921 Afd. I en N betreffende het aangaan en het beëindigen der arbeidsverhouding (BBA ’45) d.d. 21 januari 1946. 15 H. Naber, ‘Taak van de directeur G.A.B. in ontslagzaken’, SMA 1977, p. 470-479, i.h.b. p. 471. 16 H. Naber 1981, p. 108. 9

Afscheid van het duale Ontslagrecht 57,5 jaar en ouder in bepaalde gevallen aanvaardbaar acht.21 Als gevolg van een veranderd overheidsbeleid dat juist beoogt de arbeidsparticipatie van ouderen te bevorderen, wordt de Ouderenrichtlijn per 1 januari 1994 ingetrokken. 22 Tegenwoordig staat bij de toetsing aan het algemeen belang het scheppen van gelijke kansen voor werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie centraal. Zo verleent bijvoorbeeld art. 4:2 lid 5 van het Ontslagbesluit, een ministeriële regeling ter uitvoering van art. 6 lid 3 en 4 BBA, de RDA de bevoegdheid om ten gunste van een werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie af te wijken van het anciënniteitsbeginsel indien de werknemer die dan voor ontslag in aanmerking komt, geen zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Andere voorbeelden van bepalingen die gelijke kansen beogen te scheppen voor werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie zijn art. 5:2 lid 2 en art. 7:1 van het Ontslagbesluit. Geconcludeerd kan worden dat het opzegverbod behoudens toestemming van een door de centrale overheid aangewezen functionaris (hierna de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te noemen) primair ter behartiging van het algemeen belang in buitengewone omstandigheden is geïntroduceerd maar dat daarbij van meet af aan ook belangen van individuele werkgevers en werknemers een rol hebben gespeeld. In de loop der jaren is de afweging van deze belangen centraal komen te staan waarbij het accent kwam te liggen op de bescherming van werknemers tegen opzegging door de werkgever. Het vervallen van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets bij opzegging door de werknemer kan als sluitstuk van deze ontwikkeling gelden. Ook de interpretatie van het algemeen belang bij de toepassing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets is in de loop der jaren in samenhang met veranderingen in de sociaal-economische ontwikkeling en het sociaal-economisch beleid gewijzigd. Thans staat bij de toetsing aan het algemeen belang in het kader van deze toets het scheppen van gelijke kansen voor werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie centraal.

3.2 Argumenten om de bestuurlijke preventieve ontslagtoets ter discussie te stellen In de loop der jaren zijn ten minste zes argumenten aangevoerd om de bestuurlijke preventieve ontslagtoets ter discussie te stellen. Hieronder komen deze argumenten, en de opvattingen van hen die hebben getracht ze te weerleggen, ter sprake. Het eerste argument dat is aangevoerd om de bestuurlijke preventieve ontslagtoets ter discussie te stellen, is dat deze toets tot stand is gekomen als een tijdelijke maatregel met het oog op de buitengewone omstandigheden van de Tweede Wereldoorlog en de wederopbouw. Dat het BBA 19 17

C.E.M. van den Boom, art. 6 BBA: nog steeds instrument van overheidsbeleid, SMA 1981, p. 849-853, i.h.b. p. 850. 18 Hof ’s-Hertogenbosch 14 maart 1990, Prg. 1990, nr. 3266. 19 Kamerstukken II 1989/90, 21 479, nr. 3, p. 17. 20 Arbvo/Jura/M/nr. 98324 d.d. 25 januari 1982. 21

L.S.Putman, M.M.J. Stavenuiter en E. Smolenaars, Lang genoeg gewerkt?: Vervroegde uittreding van oudere werknemers, Breukelen: Nyfer 1999, p. 131-134. 22 G.A.M. van Atteveld, ‘Ontslagbeleid oudere werknemers onder (periode 1982-1994) en zonder (vanaf 1 januari 1994) het regime van de ‘Ouderenrichtlijn’, PS 1994-10, p. 828-832.

Afscheid van het duale Ontslagrecht als zodanig gold, valt volgens Van den Heuvel af te leiden uit de eerste naoorlogse troonrede, waarin een meer definitieve regeling van het ontslagrecht werd aangekondigd. 23 Met het oog op de totstandkoming daarvan adviseerde de Stichting van de Arbeid in 1947 om de bestuurlijke preventieve ontslagtoets af te schaffen zodra rechterlijke instanties zijn geschapen die een oordeel kunnen uitspreken over ontslagen die ‘kennelijk onredelijk’ of ‘kennelijk in strijd met de redelijkheid’ zijn. Tot dat moment zou de bestuurlijke preventieve ontslagtoets echter moeten blijven bestaan hoewel de directeur van het GAB naar het oordeel van de Stichting niet de meest geëigende instantie was om deze toets uit te voeren.24 Het door haar gelegde verband tussen de herziening van de arbeidsrechtspraak en de afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, leidt bij de eerste naoorlogse herziening van het civielrechtelijke ontslagrecht tot het behoud van deze toets. De Minister van Justitie was met de Stichting van de Arbeid van mening dat zij pas na herziening van de arbeidsrechtspraak zou kunnen worden afgeschaft25 en een meerderheid van de Tweede Kamer verwierp de motie-Van Rijckevorsel26 die beoogde deze toets eerder te doen vervallen.27 Op de achtergrond speelt bij deze discussie een gebrek aan vertrouwen in het functioneren van de kantonrechter als arbeidsrechter mee. Aldus behield de bestuurlijke preventieve ontslagtoets het karakter van een tijdelijke maatregel, nu in afwachting van een herziening van de arbeidsrechtspraak. Een dergelijke herziening is nimmer tot stand gekomen, onder andere door het grotere vertrouwen dat de arbeidsrechtspraak door de kantonrechter geleidelijk heeft verworven. 28 In 1992 constateert Scholtens dan ook dat gebrek aan vertrouwen in de rechtspraak in arbeidszaken geen reden meer kan zijn om de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven.29 20 23

L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen, (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1983, p. 46. 24 Stichting van de Arbeid, Herziening van het ontslagrecht: advies uitgebracht door het bestuur van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van Justitie, Den Haag: Stichting van de Arbeid 1947, p. 28. 25 Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 5, p. 6-7. 26 Handelingen II 1952/53, p. 2357-2358. 27 H. Naber 1981, p. 114. 28 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Contouren van het ontslagrecht van de 21e eeuw’, in: C.J. Loonstra (red.), De onder neming en het arbeidsrecht in de 21e eeuw: Liber Amicorum voor prof. mr. F. Koning, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 239-252, i.h.b. p. 240 en C.J. Loonstra, De kantonrechter als arbeidsrechter (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2000, p. 24-25. 29 C.G. Scholtens, ‘Evaluatie art. 6 BBA: historie en toekomst’, SMA 1992, p. 476-493, i.h.b. p. 479-480 en 484.

20

Afscheid van het duale Ontslagrecht Anderen signaleren in de jaren ‘80 en ‘90 dat ook de oorspronkelijke ratio van behartiging van het algemeen belang in buitengewone omstandigheden aan deze toets is komen te ontvallen aangezien de naoorlogse wederopbouw reeds lang is voltooid.30 Daar staat tegenover de opvatting van auteurs als Van den Boom31 en De Laat32 dat de bestuurlijke preventieve ontslagtoets een bij uitstek geschikt instrument is gebleven om bij de toetsing van een individueel ontslag ook het algemeen belang mee te wegen. Ook de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid die in de eerste helft van de jaren negentig als zodanig zijn opgetreden, waren deze mening toegedaan.33 Het tweede argument om de bestuurlijke preventieve ontslagtoets ter discussie te stellen, houdt verband met de richting waarin deze toets zich heeft ontwikkeld. Bij de uitvoering daarvan, zo werd in de vorige paragraaf geconstateerd, is in de loop der jaren de afweging van individuele belangen van werkgevers en werknemers centraal komen te staan. Vanwege de civielrechtelijke aard van deze belangen dient die afweging, naar het oordeel van diverse auteurs,34 niet aan een overheidsorgaan -of aan een geprivatiseerde instelling die met een bestuursbevoegdheid is bekleed-35 te worden opgedragen, maar aan de civiele rechter. Van meet af aan wordt bij het innemen van dit standpunt een beroep gedaan op de grondwettelijke bepaling (thans art. 112 Grondwet) die de beslechting van geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen opdraagt aan de rechterlijke macht.36 Vanaf de jaren tachtig wordt in dit verband ook een beroep gedaan op art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR. Met name Van der Heijden 37 en de door hem geleide Werkgroep herziening ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht38 betogen dat de bestuurlijke preventieve ontslagtoets met deze bepalingen in strijd is aangezien zij ziet 21 30

H. Naber 1981, p. 307-308; de Kroonleden van de SER in Sociaal-Economische Raad, Advies civielrechtelijke ontslagbescherming, publicatienummer 94/05, Den Haag: Sociaal-Economische Raad, 1994, p. 38-39; P.F. van der Heijden, ‘Flexibiliteit en Zekerheid: van nota naar wet’, TVVS 1997-6, p. 163-168, i.h.b. p. 163; L. de Vries, ‘Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en wetgevingskunde’, NJB 1997-22, p. 984-985. 31 C.E.M. van den Boom, art. 6 BBA: nog steeds instrument van overheidsbeleid, SMA 1981, p. 849-853, i.h.b. p. 850. 32 P.F. van der Heijden e.a., Vijftig jaar ontslagvergunning en verder? Handelingen van het HSI-symposium 19 januari 1995, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995, p. 38-39. 33 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Notitie toetsing van ontslag: principiële beschouwingen omtrent de merites van de preventieve ontslagtoets, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 1992, p. 5; Kamerstukken II 1994-1995, 22 977, nr. 3, p. 1-3; Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 11. 34 Bijvoorbeeld E.H. Servatius, Wijziging van het ontslagrecht, NJB 1976, p. 144-149; M. OverkleeftVerburg en L. Roijakkers, Een redelijk ontslag? De ontslagprocedure van art. 6 BBA, Utrecht: Ars Aequi 1976, p. 196; R.A.A. Duk, Om de kwaliteit van (de toetsing van) het ontslag, SMA 1985, p. 413-419; C.G. Scholtens, Evaluatie art. 6 BBA: historie en toekomst, SMA 1992, p. 476-493, alsmede de in de noten 36, 37 en 38 te noemen auteurs. 21 35 P.F. van der Heijden, Het ontslagrecht op de snijtafel, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1987, p. 59; Werkgroep herziening ontslagrecht, Commentaar op SER- advies 88/12, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1989, p. 10-11; D.J. Buijs, Het betere is de vijand van het goede, Sociaal Recht 1995-10, p. 289-290. 36 J.C. van Sandick, De ontslagregeling volgens het BBA 1945, het BW en het thans aanhangige wetsontwerp, Sociaal Maandblad 1949, p. 98-116, i.h.b. p. 115; A.N. Molenaar, Quo usque tandem?, SMA 1957, p. 592599; Naber 1981, p. 307-308; Commissie-Van der Grinten in Kamerstukken II 1982/83, 17 931, nr. 5, p. 4647; Van der Heijden 1987, p. 59; T.W.J. Phaff, Het SER-advies inzake de herziening van het ontslagrecht: een geslaagde face-lift? TVVS 1988, p. 317-322, i.h.b. p. 317; J.J. Trap en M.P. Vogel, Aanpassing van de preventieve ontslagtoets: facelift van een mummie, Sociaal Recht 1995-1, p. 3-4. 37 Meest recentelijk in P.F van der Heijden, Ontslagvergoeding bij de RDA?, NJB 1998-14, p. 643-646. 38 Werkgroep herziening ontslagrecht, Commentaar op SER- advies 88/12, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1989, p. 10-11 en Werkgroep herziening ontslagrecht, Internationaalrechtelijke aspecten van het nieuwe ontslagrecht, SMA 1991 p. 214-221, i.h.b. p. 214-217.

Afscheid van het duale Ontslagrecht op de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, tot stand komt volgens een procedure die niet voldoet aan de aldaar gestelde zorgvuldigheids-eisen en niet door een onafhankelijke rechter wordt uitgevoerd. Daartegenover betogen anderen dat de bestuurlijke preventieve ontslagtoets niet onder art. 6 EVRM valt, c.q. daarmee niet in strijd komt aangezien zowel voor de werkgever als voor de werknemer na een beslissing van de RDA beroep op de rechter openstaat.39 De ongrondwettigheid van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets blijft evenmin onweersproken: volgens Van den Heuvel is daarvan geen sprake aangezien deze toets geen civielrechtelijke geschilbeslechting inhoudt. 40 Het derde argument om het voortbestaan van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te heroverwegen, is van rechtssystematische aard en valt in drie delen uiteen. Ten eerste draagt het duale karakter van het Nederlandse ontslagrecht bij aan de complexiteit daarvan. Ten tweede wekt het verschil in uitgangspunt tussen de civielrechtelijke bepalingen, die uitgaan van de vrijheid van partijen om een arbeidsovereenkomst te beëindigen, en de bepalingen inzake de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, die uitgaan van de vernietigbaarheid van een opzegging waarvoor toestemming ontbreekt, de indruk van inconsistentie. Ten derde maakt de wisselwerking tussen deze beide categorieën bepalingen41 het Nederlandse ontslagrecht ondoorzichtig. Dergelijke rechtssystematische kritiek ligt ten grondslag aan de motie-Van Rijckevorsel42 en wordt ten tijde van de totstandkoming van deze motie ook verwoord door Vos.43 In de jaren ’70 en ’80 leveren Van der Grinten44 en Naber45 op het duale karakter van het ontslagrecht rechtssystematische kritiek, in de jaren ’90 nemen Van der Heijden 46 en Heerma van Voss47 deze rol over. Tegenover deze kritiek staat de opvatting van Sprengers die juist op 22 39

C.E.M. van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, derde druk, Deventer: Kluwer 1992, p. 185-188; Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 1992, p. 18-19. 40 L.H. van den Heuvel 1983, p. 238. 41 Zie voor deze wisselwerking H.L. Bakels 1997, p. 131-133. 42 Handelingen II 1952/53, p. 2357-2358. 43 M.B. Vos, B.B.A. en B.W., Sociaal Maandblad 1952, p. 210-214, i.h.b. p. 214. 44 W.C.L. van der Grinten, ‘De inwerking van publiekrecht en dwingend privaatrecht op de arbeidsovereenkomst’, SMA 1972, p. 618-627, i.h.b. p. 624-625. 45 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 307-308. 46 P.F. van der Heijden, J.J.M. de Laat en C.G. Scholtens, Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995, p. 1-2 en P.F. van der Heijden, ‘Flexibiliteit en Zekerheid: van nota naar wet’, TVVS 1997-6, p. 163-168, i.h.b. p. 163. 47 G.J.J. Heerma van Voss, ‘De wetsvoorstellen Flexibiliteit en zekerheid: commentaar en 49 aanbevelingen; Inleiding’, Sociaal Recht 1997-7/8, p. 196-198, i.h.b. p. 197.

22

Afscheid van het duale Ontslagrecht rechtssystematische gronden handhaving van een preventieve ontslagtoets bepleit. Een dergelijke toets doet naar zijn oordeel het meest recht aan de grondslagen van het arbeidsrecht, zoals de bescherming van de werknemer en de ongelijkheidscompensatie.48 Naast de drie hierboven besproken argumenten, die reeds in de jaren veertig en vijftig naar voren zijn gebracht, staan drie argumenten van een meer recente datum. Ten eerste heeft de recente herbezinning op de rol van de overheid de bestuurlijke preventieve ontslagtoets niet ongemoeid gelaten. Ten tweede is de uitzonderingspositie die Nederland met zijn bestuurlijke preventieve ontslagtoets binnen de Europese Unie inneemt, als reden tot heroverweging aangevoerd. Ten derde zijn de economische effecten die aan deze toets worden toegeschreven, opgevoerd als redenen om het voortbestaan daarvan ter discussie te stellen. Hieronder zullen deze argumenten en hetgeen daartegen is ingebracht, in kaart worden gebracht. Zoals in § 3.1 is uiteengezet, is de bestuurlijke preventieve ontslagtoets primair geïntroduceerd ter behartiging van het algemeen belang en speelt dit belang bij de uitvoering van deze toets thans nog steeds een rol. In 1992 stelt de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid echter dat het algemeen belang ook zonder de bestuurlijke preventieve ontslagtoets kan worden behartigd.49 In 1995 komen Duk50 en Scholtens51 tot dezelfde conclusie. Het belang van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets voor de bescherming van groepen met een zwakke arbeidsmarktpositie rechtvaardigt naar hun oordeel niet dat alle gevallen van opzegging door de werkgever aan zulk een toets worden onderworpen. Het tegengaan van oneigenlijke instroom in 23 48

L.C.J. Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid: op weg naar één arbeidsrecht voor ambtenaren en werknemers? (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1998, p. 723. 49 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Notitie toetsing van ontslag: principiële beschouwingen omtrent de merites van de preventieve ontslagtoets, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 1992, p. 24. 50 R.A.A. Duk, ‘Naar een paars ontslagrecht?’ SMA 1995-1, p. 3-8, i.h.b. p. 5-6. 51 C.G. Scholtens, ‘Her(ont)ziening van het ontslagrecht: een paarse nachtmerrie’, TVVS 1995-8, p. 205210.

23

Afscheid van het duale Ontslagrecht de sociale zekerheid dient in hun visie door wijziging van de sociale zekerheidswetgeving te worden nagestreefd. Daar staat tegenover de reeds eerder gesignaleerde opvatting van Van den Boom52 en De Laat53 dat de bestuurlijke preventieve ontslagtoets een bij uitstek geschikt instrument is gebleven om bij de toetsing van een individueel ontslag ook het algemeen belang mee te wegen. Ook het eerste kabinet-Kok is bij monde van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid deze mening toegedaan. 54 Naast de geringe bijdrage die de bestuurlijke preventieve ontslagtoets zou leveren aan de behartiging van het algemeen belang wordt in de jaren negentig ook de internationale uitzonderingspositie die Nederland met zijn bestuurlijke preventieve ontslagtoets inneemt, aangevoerd als argument om deze toets ter discussie te stellen. In de eerste plaats op grond van dit argument spreken Petri,55 De Meester56 en de Kroonleden van de SER57 zich uit voor afschaffing daarvan. Daarentegen waarderen de werknemersleden van de SER de bijzondere positie die Nederland met zijn bestuurlijke preventieve ontslagtoets binnen de Europese Unie inneemt eerder als een verworvenheid dan als een economische belemmering.58 Ook Blanpain bestrijdt dat de internationale economische context handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets niet langer toelaat. Hij meent dat ieder rechtssysteem een oplossing voor de werkloosheidsproblematiek moet vinden die bij zijn specifieke kenmerken past. Als specifiek kenmerk van het Nederlandse stelsel van ontslagrecht noemt hij de belangrijke rol van de overheid. 59 Ten slotte stellen Van der Grinten60 en de door hem geleide commissie Deregulering in verband met de economische ontwikkeling61 de bestuurlijke preventieve ontslagtoets in de jaren ’80 ook 24 52

C.E.M. van den Boom, art. 6 BBA: nog steeds instrument van overheidsbeleid, SMA 1981, p. 849-853, i.h.b. p. 850. 53 P.F. van der Heijden e.a., Vijftig jaar ontslagvergunning en verder? Handelingen van het HSI-symposium 19 januari 1995, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995, p. 38-39. 54 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Notitie toetsing van ontslag: principiële beschouwingen omtrent de merites van de preventieve ontslagtoets, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 1992, p. 5; Kamerstukken II 1994-1995, 22 977, nr. 3, p. 1-3; Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 11. 55 J.H.M. Petri, ‘Hoe kan het beter?’, SMA 1993, p. 79-81. 56 C. de Meester, ‘Discussie over preventieve ontslagtoets viert 25-jarig jubileum: kanttekeningen vanuit de werkgeversoptiek’, SMA 1993, p. 523-529. 57 Sociaal-Economische Raad, Advies civielrechtelijke ontslagbescherming, publicatienummer 94/05, Den Haag: Sociaal-Economische Raad, 1994, p. 38-39. 58 Sociaal-Economische Raad 1994, p. 24. 59 P.F. van der Heijden e.a. 1995, p. 14-16. 60 W.C.L. van der Grinten, ‘Verleden, heden en toekomst van de wet op de arbeidsovereenkomst’, SMA 1982, p. 458-466, i.h.b. p. 463. 61 24 Kamerstukken II 1982/83, 17 931, nr. 5, p. 46-47.

Afscheid van het duale Ontslagrecht ter discussie aangezien deze toets de werking van de arbeidsmarkt zou belemmeren en daardoor een beletsel voor de groei van de werkgelegenheid zou opwerpen. Uitgaande van deze veronderstellingen verwachten met name het derde kabinet-Lubbers,62 Scholtens63 en VNO-NCW 64 in de eerste helft van de jaren ’90 dat het afschaffen van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets zal leiden tot een verbetering van het functioneren van de arbeidsmarkt en een toename van de werkgelegenheid. Deze verwachting wordt echter niet algemeen gedeeld. Zowel de werknemersleden65 als de werkgeversleden benoemd door het KNOV, het NCOV en de centrale landbouworganisaties66 en de Kroonleden van de SER67 wijzen de arbeidsmarktpolitieke argumentatie voor het afschaffen van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets af. In de juridische literatuur leveren Knegt en Wilthagen,68 Van den Heuvel,69 Van der Heijden, Staal71 en Van den Boom72 op deze argumentatie fundamentele kritiek. Ook in recente economische literatuur is voor deze argumentatie weinig steun te vinden. De gangbare opvatting in dergelijke studies73 is dat juridische maatregelen die het geven van ontslag door de werkgever reguleren per saldo geen significante invloed uitoefenen op de omvang van de werkloosheid. Weliswaar nemen werkgevers daardoor ten tijde van hoogconjunctuur minder mensen in dienst maar daar staat tegenover dat zij ten tijde van laagconjunctuur ook minder mensen ontslaan. Geconcludeerd kan worden dat zowel de oorspronkelijke ratio als de latere ratio van een tijdelijke maatregel in afwachting van de herziening van de arbeidsrechtspraak aan de bestuurlijke preventieve ontslagtoets zijn komen te ontvallen en dat tegen het voortbestaan van 25 62

Concept- wetsvoorstel tot afschaffing van artikel 6 BBA gepubliceerd in P.F. van der Heijden, J.J.M. de Laat en C.G. Scholtens, Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995, p. 41-135, i.h.b. p. 73-77. 63 C.G. Scholtens, Ontwerp wetsvoorstel intrekking BBA 1945 c.a., SMA 1993, p. 146-152, i.h.b. p. 146147. 64 Sociaal-Economische Raad 1994, p. 31-35. 65 Sociaal-Economische Raad 1994, p. 26. 66 Sociaal-Economische Raad 1994, p. 35. 67 Sociaal-Economische Raad 1994, p. 38. 68 R. Knegt en A.C.J.M. Wilthagen, Voorstel afschaffing ontslagtoets onvoldoende onderbouwd, NJB 1993, p. 381-382. 69 L.H. van den Heuvel, De preventieve ontslagtoets handhaven? Enkele overwegingen, SMA 1993, p. 543549. 70 P.F. van der Heijden, Ter visie: preventieve ontslagtoets naar de kantonrechter, Sociaal Recht 1993, p. 3. 71 H. Staal, Heeft Bert de Vries een andere bril nodig? SMA 1993, p. 517-522. 72 C.E.M. van den Boom, De preventieve toets en de arbeidsmarkt, SMA 1993, p. 537-542. 73 G. Bertola, Job security, employment and wages, European Econmic Review 1990, p. 851-879; R. Jackman, R. Layard en S. Nickell, Combating Unemployment: Is Flexibility Enough? Oxford: Centre for 25 Economic Performance, 1996; S. Nickell, Unemployment and Labor Market Rigidities: Europe versus North America, Journal of Economic Perspectives zomer 1997, p. 55-74. S. Scarpetta, Assessing the Role of Labour Market Policies and Institutional Settings on Unemployment: A Cross-Country Study, OECD Economic Studies nr. 26 (1996), p. 43-98, i.h.b. p. 64.

Afscheid van het duale Ontslagrecht deze toets zowel juridische als economische bezwaren kunnen worden ingebracht. De juridische bezwaren hangen samen met de omstandigheid dat de bestuurlijke preventieve ontslagtoets is gepositioneerd te midden van een overwegend civielrechtelijk ontslagrecht. De economische bezwaren betreffen negatieve effecten op de arbeidsmarkt, de concurrentie-positie en de werkgelegenheid die aan de bestuurlijke preventieve ontslagtoets worden toegeschreven. Geen van deze bezwaren is echter onweersproken gebleven.

3.3 Pogingen tot wijziging van het duale karakter van het ontslagstelsel De eerste poging tot wijziging van het duale karakter van het Nederlandse ontslagstelsel vangt aan op 26 juli 1946. De Minister van Justitie verzoekt de Stichting van de Arbeid dan, advies uit te brengen over de herziening van het ontslagrecht die in de troonrede is aangekondigd. Op 29 juli 1947 wordt dit advies aan de Minister van Justitie aangeboden. Het stelt de afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets voor zodra rechterlijke instanties zijn geschapen die een oordeel kunnen uitspreken over ontslagen die ‘kennelijk onredelijk’ of ‘kennelijk in strijd met de redelijkheid’ zijn. Tot dat moment zou deze toets echter moeten blijven bestaan hoewel de directeur van het GAB naar het oordeel van de Stichting niet de meest geëigende instantie is om haar uit te voeren.74 Het door de Stichting van de Arbeid gelegde verband tussen de herziening van de arbeidsrechtspraak en de afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets leidt uiteindelijk tot het behoud van deze toets. De Minister van Justitie die het wetsvoorstel indient dat naar aanleiding van het advies van de Stichting van de Arbeid wordt geformuleerd,75 neemt daaruit het voorstel tot herziening van de arbeidsrechtspraak niet over aangezien hij dit vraagstuk te omvangrijk en te moeilijk vindt.76 Wel neemt hij het element van rechterlijke toetsing van ontslag op kennelijke onredelijkheid over. Blijkens het Voorlopig Verslag acht de Vaste Commissie voor Privaat- en Strafrecht van de Tweede Kamer dit element niet verenigbaar met het voortbestaan van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. Een grote meerderheid van deze commissie zou de administratieve controle op de redelijkheid van ontslagen zo spoedig mogelijk willen vervangen door een rechterlijk toezicht achteraf aangezien de totstandkoming van administratieve beslissingen met veel minder waarborgen is omkleed dan die van rechterlijke uitspraken.77 In de Memorie van Antwoord ontkent de Minister van Justitie echter dat rechterlijke controle op de onredelijkheid van ontslagen met het voortbestaan van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets onverenigbaar is. Niettemin is ook hij van mening dat de bestuurlijke preventieve ontslagtoets zou moeten worden afgeschaft, maar pas na een hervorming van de arbeidsrechtspraak78 Dat standpunt krijgt bij de openbare behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer 26 74

Stichting van de Arbeid, Herziening van het ontslagrecht: advies uitgebracht door het bestuur van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van Justitie, Den Haag: Stichting van de Arbeid 1947, p. 28. 75 Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 1. 76 Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 3, p. 1. 77 Kamerstukken II 1949/50, 881, nr. 4, p. 11. 78 Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 5, p. 6-7. 79

Handelingen II 1952/53, p. 2333. Handelingen II 1952/53, p. 2357-2358. 81 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht?, (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 114. 82 Handelingen II 1952/53, p. 2362-2363. 80

Afscheid van het duale Ontslagrecht bijval van mevrouw Tendeloo (PvdA).79 Christen-democratische en liberale Kamerleden spreken zich daarentegen op juridische gronden uit tegen de voorlopige handhaving van de preventieve ontslagtoets. Zij betogen onder meer dat het voorgestelde art. 1639s (het huidige art. 7:681) BW, waarin de kennelijke-onredelijkheidstoetsing van ontslag door de rechter is neergelegd, als gevolg van discongruentie met art. 6 BBA geen effect sorteert. Daarom dient de KVP’er Van Rijckevorsel een motie in waarin hij de regering uitnodigt art. 1639s BW niet in werking te doen treden voordat de art. 6 en 9 BBA daarmee tot een sluitend geheel zijn gemaakt. In feite beoogt deze motie de bestuurlijke preventieve ontslagtoets af te schaffen.81 Daarom acht de Minister van Justitie de motie onaanvaardbaar.82 Uiteindelijk wordt de motie-van Rijckevorsel, mede als gevolg van enkele vergissingen bij de stemming, met 39 tegen 36 stemmen verworpen.83 Daardoor blijven art. 1639s BW en art. 6 BBA naast elkaar bestaan. Ook in de Eerste Kamer lukt het niet art. 6 BBA te doen vervallen ondanks het betoog van de Leidse hoogleraar Sociale wetgeving Molenaar dat redelijkheidstoetsing van ontslag, grondwettelijk beschouwd, een taak is van de rechter en dat de directeur van het GAB zich daarom heeft te beperken tot toetsing aan het algemeen belang.84 In de jaren ’70 wordt opnieuw geprobeerd het duale karakter van het ontslagrecht te wijzigen, nu door de bestuurlijke preventieve ontslagtoets bij opzegging door de werkgever conform een meerderheidsadvies van de SER85 in het BW te incorporeren. Daarbij zou die toets bij opzegging door de werknemer vervallen en het begrip ‘kennelijk onredelijk’ in art. 1639s BW worden vervangen door het minder restrictieve ‘onbehoorlijk of in de gevolgen voor de arbeider te bezwarend’. Het wetsvoorstel 13 656, waarin deze beleidsvoornemens zijn verwerkt,86 vindt zowel in de Tweede Kamer als in de rechtswetenschappelijke literatuur een kritisch onthaal. Van de grote fracties in de Tweede Kamer is die van de PvdA nog het meest positief. Deze fractie zegt zich geheel te kunnen vinden in de grote lijnen van het wetsvoorstel maar spreekt wel haar teleurstelling uit over het feit dat de voorgestelde regeling het ontslagrecht ingewikkelder, ondoorzichtiger en bijgevolg rechtsonzekerder maakt dan ooit tevoren.87 Verder vraagt de PvdAfractie de mening van de bewindslieden over de opvatting van E.H. Servatius88 die wordt ondersteund door M. Overkleeft-Verburg en L. Roijakkers89 dat, nu de regeling van de ontslagvergunning in het BW wordt ondergebracht, er aanleiding is te overwegen de taak van het afwegen van private belangen van werkgevers en werknemers en van het afgeven van een ontslagvergunning aan de rechter op te dragen.90 Ook de christen-democratische fracties stellen deze vraag. Zij vragen zich verder af of het evenwicht in de ontslagbepalingen behouden blijft wanneer de werkgever wel en de werknemer geen toestemming aan de directeur GAB behoeft te vragen, het criterium voor het oordeel van de rechter over de beëindiging van een dienstbetrekking aanzienlijk wordt verzwaard, en deze verzwaring alleen ten voordele van de werknemer geldt.91 Voor de VVD-fractie is dit geen vraag meer. Deze fractie geeft de indieners 27 83

L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1983, p. 57-58. 84 Handelingen I 1953/54, p. 2057-2058. 85 Sociaal-Economische Raad, Advies inzake intrekking van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, publicatienummer 1970/9, Den Haag 1970, p. 13-16. 86 Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nrs. 1-3. 87 Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nr. 4, p. 4. 88 E.H. Servatius, ‘Wijziging van het ontslagrecht’, NJB 1976, p. 144-149. 89 M. Overkleeft-Verburg en L. Roijakkers, Een redelijk ontslag? De ontslagprocedure van art. 6 BBA, Utrecht: Ars Aequi 1976, p. 196. 90 Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nr. 4, p. 9. 91 Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nr. 4, p. 1-3.

Afscheid van het duale Ontslagrecht van het wetsvoorstel in overweging, met een meer evenwichtig voorstel te komen waarin voor beide partijen een einde wordt gemaakt aan het niet meer op het algemeen belang berustende administratiefrechtelijke ontslagverbod en waarin de rechtsbescherming tegen onredelijk ontslag als een zaak tussen private partijen in handen van de beroepsrechter wordt gelegd.92 De VVD-fractie heeft zich bij het innemen van dit standpunt laten inspireren door Naber. Deze auteur heeft herhaaldelijk betoogd dat de toetsing van ontslag een puur privaatrechtelijk karakter heeft gekregen93 en daarom even goed94 of zelfs beter95 in handen van de burgerlijke rechter kan worden gelegd. Al spoedig stagneert de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 13 656. In 1990 wordt dit wetsvoorstel uiteindelijk ingetrokken. Een factor die bijdraagt aan deze stagnatie, is de politieke wens tot deregulering van het ontslagrecht die in de eerste helft van de jaren tachtig opkomt tegen de achtergrond van een sterk toegenomen werkloosheid en van klachten over de moeizame en vaak langdurige procedure van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. Teneinde de politieke wens tot deregulering in concrete beleidsvoornemens te vertalen, wordt een commissie Deregulering in verband met de economische ontwikkeling ingesteld met als voorzitter de Nijmeegse hoogleraar Burgerlijk recht Van der Grinten. Deze commissie signaleert in 1983 dat de genoemde ontslagtoets ongetwijfeld bescherming van de werknemer voor lichtvaardige ontslagen biedt maar dat daaraan ook belangrijke nadelen zijn te onderkennen zoals de duur van de procedure en de gevolgen daarvan voor de werkgelegenheid, en de spanning met art. 112 Grw.. Ook wijst de commissie op het grote aantal proformaprocedures.96 Zij komt tot het oordeel dat deze ontslagtoets dient te worden vervangen door een stelsel van repressieve toetsing door de kantonrechter, al dan niet voorafgegaan door het advies van een ontslagadviescommissie. Vanwege de grote maatschappelijke tegenstand die zij tegen een dergelijk stelsel verwacht, acht zij handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets evenwel aanvaardbaar, mits in de wet wordt vastgelegd dat de duur daarvan niet langer dan één maand kan bedragen.97 Het kabinet sluit zich bij het laatstgenoemde standpunt aan. 98 In navolging van de Stichting van de Arbeid99 adviseert de Commissie Deregulering Inkomensvorming en Arbeidsmarkt (DIA) in 1984 eveneens de duur van de preventieve ontslagtoets te beperken, en wel tot circa vier weken, tenzij partijen meer dan éénmaal worden gehoord.100 Deze adviezen leiden in 1985 tot de invoering van een uniforme, grotendeels schriftelijke procedure voor de ontslagtoets die, indien het verzoek om deze toets toe te passen goed is onderbouwd, niet langer dan vier tot zes weken mag duren. 101 De invoering van deze procedure komt tegemoet aan de klachten van werkgevers en advocaten over de moeilijkheid en de duur van de procedure maar brengt geen verandering in het bestaan van deze toets naast een civiel ontslagrecht. Daarmee is de derde poging om het duale karakter van het ontslagrecht te wijzigen, mislukt.

28 92

Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nr. 4, p. 5-6. H. Naber, ‘Hoe ‘administratief’ is de ontslagvergunning van de directeur GAB?’, SMA 1975, p. 526-530. 94 H. Naber, ‘Een stelsel van ontslagverboden in het BW’, SMA 1976, p. 310-319, i.h.b. p. 319. 95 H. Naber, ‘Taak van de directeur G.A.B. in ontslagzaken’, SMA 1977, p. 470-479, i.h.b. p. 472. 96 Kamerstukken II 1982/83, 17 931, nr. 5, p. 46-47. 97 Kamerstukken II 1982/83, 17 931, nr. 5, p. 47-49. 98 Kamerstukken II 1982/83, 17 931, nr. 5, p. 4. 99 Stichting van de Arbeid, Notitie inzake ontslagprocedures, ’s-Gravenhage: Stichting van de Arbeid 1984, p. 4. 100 Kamerstukken II 1983/84, 17 931, nr. 24, p. 28-31. 101 Richtlijn Jura/B/85.07585 d.d. 14 mei 1985 zoals besproken door G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan: de spanning tussen zekerheid van de dienstbetrekking en flexibiliteit van de onderneming (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1992, p. 114. 93

Afscheid van het duale Ontslagrecht De vierde en meest recente poging tot wijziging van het duale karakter van het ontslagrecht dateert van de eerste helft van de jaren negentig. Aanhangig is dan een wetsvoorstel tot herziening van het ontslagrecht102 waaraan, in navolging van een unaniem SER-advies,103 de principiële keuze voor handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets ten grondslag ligt. Deze keuze is niet voor alle fracties in de Tweede Kamer vanzelfsprekend.104 Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel komen de bewindslieden de op dit punt kritische Tweede-Kamerleden tegemoet door toe te zeggen, de bestuurlijke preventieve ontslagtoets spoedig te evalueren en in de Kamer ter discussie te stellen.105 Op 22 december 1992 verschijnt met de notitie Toetsing van ontslag106 de toegezegde evaluatie. Deze notitie heeft een voorkeur voor een repressief civielrechtelijk stelsel van ontslagbescherming. In de begeleidende brief formuleert het derde kabinet-Lubbers het beleidsvoornemen uitsluitend voor gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers een bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven. Voor de overige werknemers moet deze toets door een repressief stelsel van uitsluitend civielrechtelijke ontslagbescherming worden vervangen. Zowel de Tweede Kamer als de SER zijn over dit beleidsvoornemen sterk verdeeld. In de Tweede Kamer kunnen alleen de woordvoerders van het CDA en de VVD zich daarmee verenigen, al achten zij een verdere uitwerking geboden.107 In de SER scharen alleen de ondernemersleden benoemd door VNO en NCW108 en de Kroonleden109 zich achter het voorstel om een stelsel van uitsluitend civielrechtelijke ontslagbescherming in te voeren en de bestuurlijke preventieve ontslagtoets af te schaffen, zij het dat de Kroonleden de arbeidsmarktpolitieke argumentatie die aan dit voorstel ten grondslag ligt, verwerpen. Na ontvangst van het SER-advies wordt onder verantwoordelijkheid van de ministers Kosto en De Vries een wetsvoorstel tot afschaffing van artikel 6 BBA en aanvulling en aanpassing van de bepalingen voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten in het Burgerlijk Wetboek110 aan de Raad van State voorgelegd. De kernbepaling daarvan houdt in dat de werkgever de arbeidsovereenkomst slechts mag opzeggen indien daarvoor een redelijke grond bestaat en dat een dergelijke grond slechts aanwezig is indien deze verband houdt met de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid of een andere in de persoon van de werknemer gelegen reden, of gelegen is in bedrijfseconomische of -organisatorische redenen. Andere elementen van dit wetsvoorstel zijn een verplichte hoorprocedure, de mogelijkheid om als voorlopige voorziening herstel van de dienstbetrekking te vorderen en een normering van de ontslagvergoeding met een beperkte afwijkingsmogelijkheid voor de rechter. Voordat de Raad van State daarover advies heeft uitgebracht, trekt het eerste kabinet-Kok dit wetsvoorstel echter in aangezien het de preventieve ontslagtoets in een aangepaste vorm wenst te handhaven. Voor dit kabinet vormt deze toets een belangrijk instrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt tegen sociaal onrechtvaardig ontslag te beschermen en om een oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan. Daarnaast wil dit kabinet voorkomen dat de rechterlijke organisatie onder extra druk komt te staan. Door dit standpunt in te nemen, 29 102

Kamerstukken II 1989/90, 21 479, nrs. 1-3. Sociaal-Economische Raad, Advies herziening ontslagrecht, publicatienummer 88/12, Den Haag: SociaalEconomische Raad 1988. 104 Kamerstukken II 1990/91, 21 479, nr. 8, p. 3 en 8. 105 Handelingen II 1991-1992, pp. 2790 en 2799. 106 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Notitie toetsing van ontslag: principiële beschouwingen omtrent de merites van de preventieve ontslagtoets, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegen-heid 1992. 107 Kamerstukken II 1992/93, 22 977, nr. 2, p. 6, respectievelijk p. 2. 108 Sociaal-Economische Raad, Advies civielrechtelijke ontslagbescherming, publicatienummer 94/05, Den Haag: Sociaal-Economische Raad, 1994, p. 31-35. 109 Sociaal-Economische Raad 1994, p. 38-39. 110 Gepubliceerd in P.F. van der Heijden, J.J.M. de Laat en C.G. Scholtens, Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995, p. 41-135. 103

Afscheid van het duale Ontslagrecht heeft het eerste kabinet-Kok aan de vierde poging om het duale karakter van het Nederlandse ontslagrecht te wijzigen, een einde gemaakt. Wel acht het kabinet het wegnemen van enkele arbeidsmarktknelpunten geboden die zich in verband met de bestuurlijke preventieve ontslagtoets voordoen, zoals de cumulatie van de behandelingsduur van de aanvraag van een ontslagvergunning met de opzegtermijn, de ongeoorloofdheid om gebruik te maken van een ontslagvergunning ten aanzien van een werknemer die zich na de aanvraag van die vergunning ziek heeft gemeld en het grote aantal proformabezwaren.111 Maatregelen ter eliminering van deze knelpunten maken deel uit van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, die op 1 januari 1999 in werking is getreden. Ook bij de parlementaire behandeling van deze wet is het voortbestaan van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets weer ter discussie gesteld. Zie voor een weergave van deze discussie § 1.2. Geconcludeerd kan worden dat de pogingen die tot dusverre zijn ondernomen om het duale karakter van het Nederlandse ontslagrecht te beëindigen, niet zijn geslaagd. Wel hebben het advies van de commissie-Van der Grinten en het wetsvoorstel van de ministers Kosto en De Vries bijgedragen aan de totstandkoming van aanpassingen van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets die de daaraan toegeschreven knelpunten beogen weg te nemen.

30 111

Kamerstukken II 1994/95, 22 977, nr. 3, p. 1-3.


4. Recent rechtssociologisch en juridisch onderzoek 4.1. Inleiding Dit hoofdstuk valt in twee delen uiteen. Het eerste deel (§ 4.2) vat de resultaten samen van recent rechtssociologisch onderzoek naar de werking van het huidige stelsel van ontslagrecht. Dat onderzoek heeft enerzijds betrekking op het verloop van de standaardprocedure en de verkorte procedure bij de RDA en de knelpunten die zich daarbij voordoen. Anderzijds gaat het onderzoek in op de effectiviteit van deze beide procedures voor de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag van werknemers in het algemeen en van werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie in het bijzonder. Ook de effectiviteit van het vereiste van een reïntegratieplan bij een ontbindingsverzoek voor een zieke werknemer komt hier ter sprake. Het tweede deel van dit hoofdstuk (§ 4.3) geeft de uitkomsten weer van recent onderzoek naar de behoefte aan wijzigingen in het ontslagrecht onder rechtshulpverleners, RDA's en werkgevers. Daarbij is aan de rechtshulpverleners en de RDA's niet alleen de keuze voor of tegen het duale karakter van het huidige stelsel van ontslagrecht voorgelegd maar is hen ook gevraagd zich uit te spreken over enkele voorstellen die slechts een wijziging van het ontslagrecht op onderdelen inhouden. Van enkele van deze voorstellen is de juridische haalbaarheid onderzocht. Onder werkgevers is onderzoek verricht naar hun voorkeur voor handhaving of afschaffing van het duale karakter van het ontslagrecht en naar hun waardering van de (standaard)procedure bij de RDA en van de ontbindingsprocedure.

4.2 Onderzoek naar de werking van het huidige stelsel van ontslagrecht Het rechtssociologisch onderzoek dat recentelijk naar de werking van het ontslagrecht is verricht, heeft vooral betrekking op de beide procedures bij de RDA. Knegt heeft het functioneren van deze procedures onderzocht.1 Van Zevenbergen en Oelen hebben de effectiviteit van de standaardprocedure bij de RDA in kaart gebracht. 2 Marcelissen e.a. hebben onderzoek verricht naar de effectiviteit van het vereiste van een reïntegratieplan bij een ontbindingsverzoek dat betrekking heeft op een zieke werknemer.3 Voor zover het betrekking heeft op de standaardprocedure bij de RDA, gaat het onderzoek van Knegt in op een drietal onderwerpen, te weten de informatievoorziening, de uitvoering en de interpretatie van de regels van het Ontslagbesluit, alsmede het verloop van de procedure in de 31 1

R. Knegt, Evaluatie-onderzoek ontslagvergunningsprocedure RDA, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 2000. 2 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel- beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk- einderapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000. 3 F. Marcelissen e.a, Het reïntegratieplan bij verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van zieke werknemers, Tilburg/Amsterdam, IVA Tilburg/Hugo Sinzheimer Instituut 2000.

Afscheid van het duale Ontslagrecht praktijk. De knelpunten die Knegt op het gebied van de informatievoorziening signaleert, zijn gerelateerd aan de gronden waarop de aanvraag van een ontslagvergunning kan zijn gebaseerd. Bij aanvragen op bedrijfseconomische gronden blijkt het verkrijgen van door een accountant geaccordeerde financiële overzichten over recente periodes vaak een probleem te zijn. Ook is het voor de RDA, gelet op art. 2:2 lid 4 Ontslagbesluit, moeilijk een gefundeerde beslissing te nemen indien de werkgever hem niet toestaat, bepaalde relevante (financiële) gegevens aan de werknemer te verstrekken. Bij aanvragen wegens disfunctioneren blijken werkgevers vaak onvoldoende aan dossiervorming te hebben gedaan om het disfunctioneren van de werknemer aannemelijk te maken. Bij aanvragen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid blijken medewerkers van de RDA vooral het op grond van art. 5:2 lid 2 Ontslagbesluit verplichte Lisv-advies als problematisch te ervaren. Zo moet het advies ook worden gevraagd indien reeds duidelijk is dat bij de werkgever geen reïntegratiemogelijkheden bestaan, duurt het uitbrengen daarvan gemiddeld 1 maand en draagt het nauwelijks bij aan de reïntegratie van de werknemer.4 De ervaring die de door Knegt ondervraagde RDA-medewerkers (hoofden Juridische Zaken) bij de uitvoering en interpretatie van het Ontslagbesluit hebben opgedaan, is dat dit besluit over het algemeen duidelijk en goed toepasbaar is. Zij zijn geneigd het anciënniteitsbeginsel strikt toe te passen en uitzonderingen hierop slechts in zeer beperkte mate toe te staan. Met de toepassing van de afspiegelingsregel hebben zij meer moeite: meestal komen zij daarbij tot een resultaat dat wel in de geest hiervan is maar niet aan de letter van art. 4:2 lid 3 Ontslagbesluit voldoet. 5 In het algemeen heeft de standaardprocedure bij de RDA zich sinds de jaren ’80 volgens Knegt ontwikkeld van een deels mondelinge en vrij informele naar een vrijwel uitsluitend schriftelijke en in veel sterkere mate gejuridiseerde procedure.6 Niet in alle regio’s heeft deze ontwikkeling zich echter in dezelfde mate voorgedaan. Knegt onderscheidt in dit verband twee uitvoeringsstijlen: een ‘resultaatsgerichte’ en een ‘proceduregerichte’. In de ‘resultaatsgerichte’ uitvoeringsstijl functioneert de standaardprocedure bij de RDA als onderdeel van het proces van arbeidsbemiddeling: zij moet ertoe bijdragen dat werknemers passend werk vinden, ook al is dat bij een andere werkgever. In de ‘proceduregerichte’ uitvoeringsstijl functioneert de standaardprocedure bij de RDA uitsluitend als waarborg voor een verantwoorde afweging van de belangen van werkgever en werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht het resultaat dat daarmee voor de werknemer wordt bereikt. In de ‘resultaatsgerichte’ uitvoeringsstijl bestaat met name bij aanvragen wegens disfunctioneren een zekere voorkeur voor een mondelinge behandeling terwijl in de ‘proceduregerichte’ uitvoeringsstijl juist het schriftelijke karakter van de procedure van groot belang wordt geacht voor een correcte toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor.7 Ten aanzien van het verloop van de procedure is Knegt opgevallen dat de vraagbaakfunctie die de RDA vervult, in een onbekend aantal gevallen leidt tot het niet of op een later moment indienen van een vergunningaanvraag en dat ook bijna de helft van het aantal intrekkingen voordat de aanvraag in behandeling is genomen, aan deze functie is toe te schrijven. 32 4

R. Knegt 2000, p. 18-20, 35 en 52. R. Knegt 2000, p. 23-26. 6 R. Knegt 2000, p. 22. 7 R. Knegt 2000, p. 27-29. 5

Afscheid van het duale Ontslagrecht Als factoren die de behandeling van een vergunningaanvraag vertragen, noemt hij het opvragen van aanvullende informatie bij de werkgever, het Lisv-advies en een tweede en derde ronde van hoor en wederhoor. Op de eerstgenoemde factor na, die een week vertraging veroorzaakt, verlengt elk van deze factoren de behandelingsduur van een vergunningaanvraag met een maand. Gemiddeld bedraagt deze behandelingsduur bij aanvragen op bedrijfseconomische gronden die volgens de standaardprocedure worden afgewikkeld 44,4 dagen, bij aanvragen wegens disfunctioneren 53,7 dagen en bij aanvragen wegens arbeidsongeschiktheid 66,8 dagen. In meer verstedelijkte regio’s valt de behandelingsduur langer uit dan elders.8 Uit het onderzoek van Knegt blijkt dat de behandelingsduur van een aanvraag op bedrijfseconomische gronden aanzienlijk kan worden teruggebracht door gebruik te maken van de verkorte procedure, waarin de werknemer geen verweer voert en de Ontslagadviescommissie geen advies uitbrengt. De gemiddelde behandelingsduur van een aanvraag die volgens deze procedure wordt afgewikkeld, bedraagt zes tot acht dagen tegenover 38 dagen voor een aanvraag op bedrijfseconomische gronden die volgens de standaardprocedure wordt behandeld maar waartegen de werknemer uitsluitend formeel verweer voert. Inmiddels wordt de verkorte procedure in bijna een kwart van de bedrijfseconomische ontslagzaken gevolgd. Als knelpunten in deze procedure signaleren de respondenten van Knegt de druk die soms op de werknemer wordt uitgeoefend om de verklaring van geen bezwaar te tekenen die toegang tot de procedure verschaft, de redactie van deze verklaring die complex zou zijn en misverstanden zou oproepen en het ontbreken van een gelegenheid voor de werknemer tot verwerking van het verlies van zijn baan door het voeren van verweer. Voor de werknemer die opziet tegen het voeren van verweer beschouwen de respondenten van Knegt het ontbreken van een gelegenheid daartoe echter als een voordeel. Andere voordelen van de verkorte procedure die door hen worden genoemd, zijn haar korte behandelingsduur en de vermindering van werkzaamheden die zij voor de RDA met zich brengt. Ook maken sommige respondenten van Knegt melding van een toegenomen bereidheid van werkgevers om werknemers voor hun medewerking aan de verkorte procedure te belonen met een hogere financiële compensatie van het ontslag. Over het geheel genomen, beoordelen de door hem geraadpleegde RDA-medewerkers de verkorte procedure positief. Onder de door hem ondervraagde rechtshulpverleners blijken de meningen daarover echter verdeeld te zijn.9 Samenvattend volgt uit het onderzoek van Knegt dat in de informatievoorziening van de RDA belangrijke knelpunten zijn te constateren. De uitvoerbaarheid van het Ontslagbesluit is in het algemeen goed; die van de afspiegelingsregel laat echter te wensen over. De uitvoering van de standaardprocedure bij de RDA kent belangrijke regionale verschillen, zowel in uitvoeringsstijl als in behandelingsduur. In het algemeen bedraagt deze 1,5 tot 2 maanden maar met de verkorte procedure voor aanvragen op bedrijfseconomische gronden is gemiddeld slechts een week gemoeid. De RDA vervult kennelijk ook een vraagbaakfunctie. De wijze waarop deze functie wordt vervuld, leidt ertoe dat werkgevers ontslagaanvragen niet of later indienen, dan wel intrekken. 33 8 9

R. Knegt 2000, p. 31-38. R. Knegt 2000, p. 39-44 en 55-56.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Van Zevenbergen en Oelen hebben onder individuele werkgevers en werknemers onderzoek verricht naar de effectiviteit van de standaardprocedure bij de RDA en de ontbindingsprocedure.10 Onderzocht zijn de mate waarin deze procedures ontslag voorkomen, de mate waarin zij in het bijzonder groepen met een zwakke arbeidsmarktpositie tegen ontslag beschermen en de knelpunten die vanuit het perspectief van de werkgever in deze procedures kunnen worden gesignaleerd. De bevindingen van Van Zevenbergen en Oelen over de mate waarin de standaardprocedure bij de RDA ontslag voorkomt, zijn afgezet tegen de resultaten van het onderzoek dat Knegt c.s. in de jaren 1983-1986 hebben verricht. Deze onderzoekers maakten onderscheid tussen directe en indirecte preventieve effecten. Van een direct preventief effect was in hun visie sprake wanneer de redelijkheid van een ontslag in een procedure aan de orde komt en een weigering van de vergunning ertoe leidt dat de arbeidsverhouding in stand blijft. Een indirect preventief effect onderkenden zij wanneer een voorgenomen verbreking van de arbeidsverhouding niet wordt doorgezet omdat de werkgever voorziet dat hij daarvoor geen vergunning kan krijgen. Knegt c.s. kwamen tot de conclusie dat de standaardprocedure bij de RDA een redelijke mate van direct preventieve effectiviteit heeft: van elke tien werknemers voor wie vergunning is geweigerd, waren na een jaar nog vijf à zes in dienst van de werkgever.11 Volgens Van Zevenbergen en Oelen is de direct preventieve effectiviteit van deze procedeure sinds het onderzoek van Knegt c.s. echter substantieel afgenomen: van de door hen ondervraagde werkgevers met een geweigerde ontslagvergunning, zegt 93% dat de betrokken werknemers uiteindelijk toch zijn vertrokken. Ook van de direct preventieve effectiviteit van de ontbindingsprocedure geven deze onderzoekers niet hoog op: slechts 3,5% van de ontbindingsverzoeken wordt geweigerd en 70% van de daarbij betrokken werknemers is volgens hun werkgever niet meer bij hem in dienst. Wel leiden zij uit het gegeven dat van de in 1998 ingediende ontslagaanvragen 20% is ingetrokken af dat de preventieve ontslagtoets een zekere indirecte preventieve werking heeft.12 De mate waarin de standaardprocedure bij de RDA en de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW in het bijzonder groepen met een zwakke arbeidsmarktpositie tegen ontslag beschermen, is naar het oordeel van Van Zevenbergen en Oelen beperkt. Zij constateren dat het duale ontslagstelsel er niet in is geslaagd, te voorkomen dat vrouwen, ouderen, jongeren, arbeidsgehandicapten en allochtonen een grotere kans op ontslag hebben dan andere werknemers. Bij deze constatering maken zij wel de kanttekeningen dat slechts een vijfde deel van de beëindigingen van arbeidsrelaties via de RDA of via de kantonrechter verloopt en dat de vraag wat de situatie zou zijn geweest als het duale ontslagstelsel niet had bestaan, niet te beantwoorden valt.13 Als voornaamste knelpunt van het duale ontslagstelsel vanuit het perspectief van de werkgever signaleren Van Zevenbergen en Oelen dat dit stelsel vanwege zijn complexiteit niet voldoende transparant is, waardoor het met name voor minder draagkrachtige werkgevers moeilijk wordt hun rechten te kennen en te effectueren.14 34 10

R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel- beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk- einderapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000. 11 R. Knegt, A.J.C.M. Wilthagen e.a, Toetsing van ontslag: de werkwijze van arbeidsbureau, kantonrechter en bedrijfsvereniging, Groningen: Wolters Noordhoff 1988, p. 328-330. 12 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, p. 46-47. 13 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, p. 54. 14 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, p. 55.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Een ander knelpunt dat deze onderzoekers in het duale ontslagstelsel signaleren, is dat dit stelsel weliswaar nauwelijks belemmeringen voor ontslag oplevert maar voor de werkgever mogelijk wel een extra financiële belasting inhoudt: hij kan met de kosten van loondoorbetaling, juridische procedures en schadevergoeding worden geconfronteerd.15 Uit het onderzoek van Van Zevenbergen en Oelen valt te concluderen dat zowel de standaardprocedure bij de RDA als de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW slechts een gering direct preventief effect sorteren: het aantal weigeringen is beperkt en in de meeste gevallen leidt een weigering niet tot bestendiging van de dienstbetrekking. Wel leiden de onderzoekers uit het aantal gevallen waarin de aanvraag van een ontslagvergunning wordt ingetrokken een zekere indirecte preventieve werking van de standaardprocedure bij de RDA af. Het onderzoek van Marcelissen e.a. naar de effectiviteit van het vereiste tot het overleggen van een reïntegratieplan bij een ontbindingsverzoek dat betrekking heeft op een zieke werknemer wijst uit dat de effectiviteit van dit vereiste gering is. Deze geringe effectiviteit wordt allereerst veroorzaakt door de wijze waarop kantonrechters, althans voordat de Kring van Kantonrechters daarover een aanbeveling16 had gedaan, dit vereiste hebben gehanteerd. Uit het onderzoek blijkt dat slechts in drie van de vijf gevallen waarin bij het ontbindingsverzoek een reïntegratieplan had moeten worden gevoegd, een dergelijk plan in het dossier is terug te vinden. Bovendien is bijna de helft van de aangetroffen reïntegratieplannen onvolledig. Gelet op deze gegevens had de kantonrechter zeven van de tien onderzochte ontbindingsverzoeken niet-ontvankelijk moeten verklaren. In werkelijkheid leidden echter slechts 10 van de 126 onderzochte zaken tot die beslissing. Zelfs van de zaken waarin een reïntegratieplan geheel ontbrak, eindigde bijna tweederde in een ontbinding. De onderzoekers signaleren wel dat het aantal van deze zaken in de loop van 1999 enigszins is afgenomen. 17 Ook in gevallen waarin wel is voldaan aan het vereiste tot het overleggen van een reïntegratieplan is de effectiviteit daarvan naar het oordeel van de onderzoekers gering. Zo constateren zij dat de kantonrechter in zijn beschikking zelden aan het plan refereert. De reden hiervoor is volgens hen gelegen in het feit dat in de meeste ontbindingszaken sprake is van een arbeidsconflict. Wanneer de kantonrechter dit conflict onoplosbaar acht, zal hij vrijwel altijd overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor het reïntegratieplan is dan geen of slechts een zeer beperkte rol weggelegd. Wel signaleren de onderzoekers dat het vereiste van een reïntegratieplan werkgevers mogelijk bewuster heeft gemaakt van de noodzaak om op reïntegratiemogelijkheden te letten. Ook van de vertraging in de procedure die het voldoen aan dit voorschrift oplevert, gaat volgens hen mogelijk een preventief effect uit. Daar staan echter negatieve effecten tegenover zoals het strategisch ziekmelden door werknemers, het ter voorkoming daarvan zonder overleg met de werknemer indienen van ontbindingsverzoeken door werkgevers, een verslechtering van de positie van werknemers die daadwerkelijk ziek zijn en een vergroting van de druk van werkgevers op hun arbodienst. 18 35 15

R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, p. 55. Aanbeveling 5 (‘het reïntegratieplan) van de Kring van Kantonrechters naar aanleiding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, o.a. gepubliceerd als Bijlage 2 bij F. Marcelissen e.a. 2000, p. 95-100. 17 F. Marcelissen e.a. 2000, p. 1-2 en 79-81. 18 F. Marcelissen e.a. 2000, p. 81-84. 16

Afscheid van het duale Ontslagrecht Uit het onderzoek van Marcelissen e.a. valt te concluderen dat het vereiste van een reïntegratieplan bij een ontbindingsverzoek voor een zieke werknemer slechts in geringe mate bijdraagt aan diens reïntegratie maar dat aan dit vereiste wel enkele niet-beoogde negatieve effecten kunnen worden toegeschreven.

4.3 Onderzoek naar de mogelijkheden tot en de behoefte aan wijzigingen in het huidige stelsel van ontslagrecht Naast onderzoek naar de werking van het huidige stelsel van ontslagrecht acht de Commissie voor haar oordeelsvorming ook onderzoek naar de mogelijkheden tot en de behoefte aan wijzigingen in het ontslagrecht van belang. De toelichting op het Instellingsbesluit stelt in dit verband dat de Commissie in ieder geval de uitkomsten van het onderzoek ter uitvoering van de motie-Van Nieuwenhoven c.s.19 in haar advisering moet betrekken. Deze motie verzoekt de regering ‘de mogelijkheid van een regeling voor vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het kader van de RDA-procedure te onderzoeken en in dit kader ook de mogelijkheid van partieel hoger beroep of volledig hoger beroep tegen de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter te beoordelen’. De ministeries van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Justitie hebben zowel juridisch als empirisch onderzoek naar deze mogelijkheden laten verrichten door een samenwerkingsverband van het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam en de vakgroep Sociaal recht en Sociale politiek van de Katholieke Universiteit Brabant. Hoewel dat niet rechtstreeks volgt uit de aan hen verstrekte opdracht hebben de onderzoekers ook aandacht besteed aan de mogelijkheid, de bij de ontbinding door de kantonrechter op te leggen vergoeding wettelijk te normeren.20 Het onderzoek naar de mogelijkheid van het toekennen van een genormeerde ontslagvergoeding door de RDA21 leidt tot de conclusie dat de RDA de aanwezigheid van een ontslagvergoeding alleen in het kader van de algemene redelijkheidstoetsing mee mag wegen in zijn beslissing op de aanvraag van een ontslagvergunning. Hoeveel gewicht de vergoeding daarbij in de schaal legt, is de onderzoekers niet duidelijk geworden. Wel leiden zij a contrario uit het Ontslagbesluit af dat de RDA aan het verlenen van een ontslagvergunning niet de voorwaarde mag verbinden dat de werkgever de werknemer een financiële vergoeding toekent, al wijzen zij ook op een arrest van de Hoge Raad22 waaruit het tegendeel kan worden afgeleid. De vraag of aan de RDA de bevoegdheid kan worden toegekend zelfstandig een ontslagvergoeding vast te stellen, wordt volgens de onderzoekers door de meeste juridische 36 19

Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 37. R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Vergoedingen bij ontslag van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 1999, p. 3-4. 21 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 11-21. 22 HR 13 mei 1991, NJ 1991, 705. 20

Afscheid van het duale Ontslagrecht auteurs ontkennend beantwoord. Deze beantwoording berust naar het oordeel van de onderzoekers op dezelfde gronden als de opvatting dat de (standaard)procedure bij de RDA strijdig zou zijn met art. 6 EVRM: de RDA is geen onafhankelijke en onpartijdige rechter en de procedure voor het verlenen van een ontslagvergunning voldoet niet aan de zorgvuldigheidseisen die art. 6 EVRM aan een rechterlijke procedure stelt. De onderzoekers wijzen echter ook op de visie van Barendrecht.23 Deze acht het wenselijk de RDA de bevoegdheid te verlenen op basis van een wettelijke normering ontslagvergoedingen toe te kennen. Aan de eisen van art. 6 EVRM valt daarbij naar zijn oordeel te voldoen door tegen de toekenning van een vergoeding door de RDA beroep op de rechter open te stellen. De rol die financiële compensatie van de werknemer bij de beoordeling van de aanvraag van een ontslagvergunning speelt en zou moeten spelen, is ook empirisch onderzocht. Daarbij is gebleken dat een meerderheid van de RDA's de aanwezigheid van een ontslagvergoeding in zijn beslissing over het verzoek om een ontslagvergunning mee laat wegen maar dat het nauwelijks voorkomt dat zij een verzoek om een ontslagvergunning afwijzen op de enkele grond dat een ontslagvergoeding ontbreekt.24 Uit het empirisch onderzoek blijkt verder dat onder bij het ontslagrecht betrokken functionarissen geen breed draagvlak bestaat voor het toekennen aan de RDA van de bevoegdheid om bij het verlenen van een ontslagvergunning zelf een vergoeding vast te stellen: ongeveer driekwart van de schriftelijk geënquêteerde kantonrechters en advocaten en bijna 60% van de op deze wijze ondervraagde RDA's is daartegen. Als argumenten ter onderbouwing van dit standpunt worden vooral een gebrek aan onafhankelijkheid en deskundigheid van de RDA en een gebrek aan waarborgen voor een goede procesgang en -orde in de procedure genoemd.25 Het onderzoek naar de mogelijkheid tegen de beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst hoger beroep –en cassatie- open te stellen, heeft geleid tot een inventarisatie van de argumenten die in de juridische literatuur daarvoor en daartegen zijn ingebracht.26 Als belangrijkste argumenten vóór het openstellen van deze rechtsmiddelen leiden de onderzoekers uit de literatuur af: dat in een beschaafd rechtssysteem burgers in hoger beroep behoren te kunnen gaan tegen rechterlijke beslissingen, zeker wanneer die een voor hen vitaal belang raken, dat de oorspronkelijke grond voor het ontbreken van hoger beroep en cassatie is weggevallen aangezien het karakter van de ontbindingsprocedure niet langer extrajudicieel is, maar contentieus is geworden, en dat het ontbreken van deze rechtsmiddelen kan leiden tot een gebrek aan uniformiteit in en een ontoereikende motivering van beschikkingen van kantonrechters.

37 23

J.M. Barendrecht, ‘Groeiend en afnemend rendement van de arbeidsrelatie’, in: P.F. van der Heijden e.a., Vijftig jaar ontslagvergunning: en verder?, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995, p. 25-37, i.h.b. p. 34. 24 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p.72. 25 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p.161-164. 26 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 32-33.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Als belangrijkste in de juridische literatuur gebezigde argumenten tegen het openstellen van hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking signaleren de onderzoekers: dat partijen daardoor lange tijd in onzekerheid verkeren over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst en over de hoogte van een eventueel uit te betalen vergoeding, en dat daardoor een grote druk zal ontstaan op de bij het rechterlijk apparaat aanwezige menskracht en middelen, niet in de laatste plaats omdat er na invoering van een beroepsmogelijkheid minder tussen partijen geregelde zaken zullen zijn. Tegen de introductie van een partieel hoger beroep –wel tegen de hoogte van de vergoeding maar niet tegen de ontbinding als zodanig- pleit volgens de door de onderzoekers geraadpleegde juridische literatuur bovendien het argument dat beslissingen over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst en de hoogte van de vergoeding niet los van elkaar staan. Blijkens het empirisch onderzoek bestaat in de rechtspraktijk weinig behoefte aan de introductie van volledig hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking: slechts één op de negen kantonrechters en drie van de tien RDA's en advocaten spreken zich daarvoor uit. Volgens deze voorstanders is het bestaan van de mogelijkheid van hoger beroep vanuit het oogpunt van rechtsbescherming geboden. Het belangrijkste bezwaar van de tegenstanders is dat daardoor de praktische waarde van de ontbindingsprocedure verloren gaat, met name omdat de snelheid afneemt waarmee over het al dan niet voortbestaan van de arbeidsovereenkomst duidelijkheid ontstaat. Onder de kantonrechters zijn deze tegenstanders het meest talrijk maar ook een meerderheid van de RDA's en advocaten rekent zich daartoe. Voor de introductie van partieel hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking bestaat binnen de rechtspraktijk evenmin een groot draagvlak: een grote meerderheid van de kantonrechters en RDA's en een kleine meerderheid van de advocaten wijst dit voorstel af. Naast de samenhang tussen de beslissing tot ontbinding en de hoogte van de vergoeding brengen zij als bezwaren tegen de introductie van dit rechtsmiddel in dat de intrekkingsmogelijkheid van de werkgever daardoor illusoir wordt en dat de kwaliteit van de rechtspleging daardoor niet toeneemt. 27 Ook een wettelijke regeling van de kantonrechtersformule kan blijkens het empirisch onderzoek binnen de rechtspraktijk niet op een breed draagvlak rekenen: vier van de vijf kantonrechters, twee van de drie advocaten en de helft van de RDA's spreken zich daartegen uit. Zij achten dit voorstel in strijd met het extrajudiciële karakter van de ontbindingsprocedure, vrezen dat het aanpassing van de formule aan veranderende omstandigheden belemmert en menen dat het ertoe kan leiden dat rechtshulpverleners hogere eisen gaan stellen aan de motivering van de ontbindingsbeschikking, waardoor de werklast van de kantonrechters wordt verzwaard. Voorstanders van codificatie van de kantonrechtersformule voeren aan dat het rechtsstatelijk op de weg van de wetgever ligt de ontbindingsvergoeding te normeren en dat het goed is dat rechters niet alleen moreel maar ook juridisch aan de normering van de ontbindingsvergoeding worden gebonden.28 38 27 28

R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 155-160. R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 160-161.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Uit het onderzoek ter uitvoering van de motie-Van Nieuwenhoven c.s. kan worden geconcludeerd dat voor het toekennen aan de RDA van een bevoegdheid zelf een ontslagvergoeding vast te stellen, onder bij het ontslagrecht betrokken functionarissen geen breed draagvlak bestaat. Het treffen van een dergelijke maatregel staat ook op gespannen voet met art. 6 EVRM. Deze spanning kan evenwel worden weggenomen door tegen het besluit van de RDA beroep op de rechter open te stellen. Het openstellen van hoger beroep -en cassatie- tegen de beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is een kwestie waarover in de juridische literatuur verschillend wordt gedacht. Bij de ondervraagde beoefenaren van de rechtspraktijk bestaat echter weinig behoefte aan de introductie van deze rechtsmiddelen in de ontbindingsprocedure: gevreesd wordt dat de procedure daardoor aan snelheid verliest. Ook voor de introductie van partieel hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking –wel tegen de hoogte van de vergoeding maar niet tegen de ontbinding als zodanig- is in de rechtspraktijk niet veel steun te vinden: een grote meerderheid van de geïnterviewde kantonrechters en RDA's en een kleine meerderheid van de geïnterviewde advocaten is van oordeel dat de samenhang tussen de beslissing tot ontbinding en de beslissing omtrent de hoogte van de vergoeding zich daartegen verzet. Ook een wettelijke regeling van de kantonrechtersformule wordt door een meerderheid van de ondervraagde beoefenaren van de arbeidsrechtelijke praktijk afgewezen. Zij achten dit voorstel in strijd met het karakter van de ontbindingsprocedure, vrezen dat het afbreuk doet aan de flexibiliteit van de formule en verwachten dat het de werklast van kantonrechters zal verzwaren. Het onderzoek ter uitvoering van de motie- Van Nieuwenhoven c.s. heeft zich niet beperkt tot vragen naar de juridische mogelijkheid en de maatschappelijke wenselijkheid van wijzigingen van onderdelen van het ontslagrecht. Ook de principiële vraag naar de wenselijkheid van het handhaven van een duaal stelsel van ontslagrecht is in het kader van dit onderzoek aan rechters, advocaten en RDA's voorgelegd. Het onderzoek van Knegt29 biedt aanvullend inzicht in de opvattingen van advocaten en andere rechtshulpverleners over dit onderwerp. In het kader van het onderzoek van Van Zevenbergen en Oelen naar de effectiviteit van het huidige stelsel van ontslagrecht30 is dezelfde vraag gesteld aan een steekproef van werkgevers die recentelijk ervaring met ontslagaanvragen en ontbindingsverzoeken hebben opgedaan. Zowel bij beoefenaren van de arbeidsrechtelijke praktijk als bij werkgevers blijken de meningen verdeeld te zijn. Een kleine meerderheid van de in het kader van het onderzoek ter uitvoering van de motie- Van Nieuwenhoven c.s. geïnterviewde kantonrechters en advocaten spreekt zich voor opheffing van het duale karakter van het Nederlandse ontslagrecht uit. De meesten van hen menen dat daartoe de (standaard)procedure bij de RDA moet worden afgeschaft.

39 29

R. Knegt, Evaluatie-onderzoek ontslagvergunningsprocedure RDA, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 2000.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Daarvoor voeren zij de volgende argumenten aan: het is onjuist dat een bestuursorgaan een uitspraak doet over een civiele verbintenis, de procedure is traag en bureaucratisch en de procedurele waarborgen die zij biedt, schieten tekort, en het zou beter zijn, de werkgever en de werknemer zonder tussenkomst van de RDA een oplossing te laten vinden. Daartegenover staat dat een grote minderheid van de kantonrechters en advocaten en een ruime meerderheid van de RDA's voorstander is van handhaving van een duaal stelsel van ontslagrecht waarvan de (standaard)procedure bij de RDA deel uitmaakt. Voor het behoud van deze procedure pleiten naar hun oordeel de volgende argumenten: de RDA is beter dan andere instanties gekwalificeerd voor het beoordelen van ontslagverzoeken die voortvloeien uit reorganisaties, de procedure fungeert als poortwachter van de sociale zekerheid, zij is ook een instrument om de arbeidsmarkt te sturen, zonder de drempel van deze procedure zullen werkgevers sneller geneigd zijn werknemers zonder geldige reden op te zeggen, en bij afschaffing van deze procedure dreigt met name de ontslagbescherming van groepen werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie te worden aangetast. 31 Uit het onderzoek van Knegt valt –vanwege het geringe aantal respondenten met de nodige voorzichtigheid- af te leiden dat onder rechtshulpverleners de voorstanders van handhaving van de (standaard)procedure bij de RDA vooral te vinden zijn bij degenen die voornamelijk werknemers bijstaan. Zij laten zich over het functioneren van deze procedure gematigd positief uit. In vergelijking met de ontbindingsprocedure biedt zij naar hun oordeel redelijke waarborgen voor de werknemer. Ook stellen zij het informele karakter van deze procedure op prijs. De door Knegt ondervraagde advocaten, die voornamelijk werkgevers bijstaan, laten zich in meerderheid negatief uit over de (standaard)procedure bij de RDA. Als belangrijkste bezwaar noemen zij de duur van deze procedure in verhouding tot die van de ontbindingsprocedure. Een tweede veel genoemd bezwaar van deze rechtshulpverleners tegen de (standaard)procedure bij de RDA is de relatieve onvoorspelbaarheid van de uitkomst daarvan.32 Van de werkgevers die voor het onderzoek van Van Zevenbergen en Oelen zijn geënquêteerd, spreekt een kwart zich uit voor handhaving van een duaal stelsel van ontslagrecht waarin zowel voor de (standaard)procedure bij de RDA als voor de ontbindingsprocedure een plaats is ingeruimd. Een achtste deel van deze werkgevers wenst uitsluitend de (standaard)procedure bij de RDA te handhaven, eveneens een achtste deel uitsluitend de ontbindingsprocedure. De overige werkgevers zijn een andere opvatting toegedaan of hebben geen mening. Uit deze gegevens concluderen de onderzoekers dat het duale stelsel op een behoorlijk draagvlak onder werkgevers kan rekenen, zonder dat zij daarbij overlopen van enthousiasme.33

40 30

R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel- beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk: einderapport, Leiden: Research voor Beleid 2000. 31 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 164-166. 32 R. Knegt 2000, p., 47-48. 33 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, p. 59.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Geconcludeerd kan worden dat voor het voortbestaan van de (standaard)procedure bij de RDA, behalve bij de RDA's zelf, vooral steun is te vinden bij rechtshulpverleners van werknemers. Rechtshulpverleners van werkgevers zijn in meerderheid van oordeel dat deze procedure slecht functioneert en moet worden afgeschaft. Vermeldenswaard is in dit verband dat hun cliënten, de werkgevers, minder uitgesproken zijn in hun oordeel over het functioneren van de (standaard)procedure bij de RDA en geen duidelijke voorkeur uitspreken voor de ontbindingsprocedure.

41


42


5. Economische aspecten van ontslagrecht 5.1 Inleiding Naast rechtssociologische en juridische aspecten, die in het vorige hoofdstuk aan de orde kwamen, zijn aan de werking van ontslagrecht ook economische aspecten te onderkennen. Met het instellingsbesluit van de commissie valt daarbij enerzijds te denken aan de invloed van het ontslagrecht op de werkgelegenheid, de werkloosheid, de dynamiek van de arbeidsmarkt, de mutaties in het gebruik van werkloosheidsregelingen en de arbeidsmarktpositie van zwakke groepen. Resultaten van recent economisch onderzoek naar de invloed van het ontslagrecht op deze gebieden worden besproken in § 5.3. Anderzijds valt bij de economische aspecten van ontslagrecht te denken aan de kosten die ontslagprocedures met zich brengen voor de daarbij betrokken partijen en voor de overheid. Deze komen in § 5.4 aan de orde. Een afzonderlijke paragraaf (5.5) is gewijd aan de ontslagvergoeding, de belangrijkste kostenpost waarmee werkgevers bij ontslag van een werknemer kunnen worden geconfronteerd. Voorafgaande aan de bespreking van deze economische aspecten van ontslagrecht wordt in § 5.2 aan de hand van cijfermatige gegevens een beeld geschetst van de economische context waarin het Nederlandse ontslagrecht functioneert. Besloten wordt met het trekken van conclusies die relevant zijn voor de opdracht die aan de commissie is verstrekt.

5.2 De economische context Na een stagnerende ontwikkeling in de jaren zeventig en de eerste helft van de jaren tachtig is de werkgelegenheid in Nederland sinds het midden van de jaren tachtig sterk toegenomen. Uitgedrukt in het aantal personen dat aan het arbeidsproces deelneemt is deze toename echter omvangrijker dan wanneer zij wordt uitgedrukt in het aantal volledige arbeidsjaren. In personen uitgedrukt is de arbeidsdeelname tussen 1990 en 1999 toegenomen van 55 tot 64%, in volledige arbeidsjaren van 50 tot 56%.1 Uitgedrukt in personen behoort de Nederlandse arbeidsdeelname inmiddels tot de hoogste binnen de OECD maar gemeten in volledige arbeidsjaren blijft zij onder het EU-gemiddelde.2 Uit het voorafgaande blijkt dat de groei van het aantal deeltijdbanen een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de stijging van het aantal werkzame personen. Het aandeel van deeltijdarbeid in de werkgelegenheid is tussen 1970 en 1996 verdubbeld van 14% tot 30% en het absolute aantal deeltijdwerkers is in deze periode zelfs verdrievoudigd van 600.000 naar 1,8 miljoen. 43 1 2

Sociale Nota 2001, p. 21. Sociale Nota 2000, p. 25.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Meer dan drie kwart (77%) van hen is van het vrouwelijk geslacht.3 Ook het aandeel van flexibele arbeidsrelaties in de werkgelegenheid is in deze periode ruimschoots verdubbeld maar blijft met 12% in 1996 desondanks relatief bescheiden.4 De werkloosheid is in de tweede helft van de jaren negentig gedaald van 8 tot 4%. Het Centraal Planbureau voorziet een verdere daling tot 3% in 2001.5 Van de landen die deel uitmaken van de Europese Unie heeft Nederland inmiddels de laagste werkloosheid op Luxemburg na. 6 Ook de langdurige werkloosheid is afgenomen, in de periode 1998-2000 zelfs met 50%. De kortdurende werkloosheid daalde in deze periode met 30%. 7 Dit betekent niet dat er op het gebied van de werkloosheid in Nederland geen aandachtspunten meer zijn. Zo worden bepaalde groepen onevenredig vaak door werkloosheid getroffen. De werkloosheid onder vrouwen is bijvoorbeeld bijna twee keer zo groot als gemiddeld. Onder etnische minderheden is de werkloosheid zelfs bijna vier keer zo groot als gemiddeld.8 Het beeld wordt nog minder rooskleurig wanneer rekening wordt gehouden met de verborgen werkloosheid. Het werkloosheidscijfer drukt immers slechts het aantal personen uit die actief op zoek zijn naar een baan van meer dan twaalf uur per week en hiervoor direct beschikbaar zijn. Werklozen die niet aan al deze criteria voldoen, worden niet meegerekend. Tot deze werklozen behoort ook een onbekend aantal arbeidsgehandicapten. Daar staat tegenover dat meer dan 200.000 personen met een arbeidshandicap betaalde arbeid verrichten. 9 De oververtegenwoordiging van bepaalde groepen onder de werklozen is slechts gedeeltelijk te wijten aan een minder dan gemiddelde kans op het vinden van werk vanuit een werkloosheidssituatie. Minstens zo belangrijk voor de verklaring van de oververtegenwoordiging van deze groepen is hun grotere kans om werkloos te worden.10 Zo blijkt uit recent onderzoek dat vrouwen, ouderen, arbeidsgehandicapten en allochtonen vaker met een onvrijwillige beëindiging van hun arbeidsverhouding worden geconfronteerd dan op grond van hun aandeel in de Nederlandse beroepsbevolking mag worden verwacht. Ook voor jongeren is dit het geval11 maar zij vinden, anders dan de vier eerstgenoemde groepen, relatief snel weer werk.12 Lager opgeleiden nemen een bijzondere positie in. Werknemers met alleen basisonderwijs worden niet onevenredig vaak ontslagen maar onder laaggeschoolden is de werkloosheid wel twee keer zo groot als gemiddeld.13 Een mogelijke verklaring van dit verschijnsel is de slechte aansluiting tussen vraag en aanbod aan de onderkant van de arbeidsmarkt. Enerzijds overtreft het aantal werklozen hier het aantal vacatures. Anderzijds is de helft van de vacatures voor mensen met een lagere opleiding moeilijk vervulbaar. 14 De ontwikkeling van de instroom in de WW vertoont voor mannen en vrouwen een verschillend beeld. Terwijl de economische groei in 1998 bijna twee keer zo groot was als in 1987, werd in beide jaren aan 8% van het aantal verzekerden een WW-uitkering toegekend. 15 In absolute aantallen stromen in 1998 minder mannen de WW in dan in 1987 maar ruim 50% 44 3

Sociaal en Cultureel Rapport 1998, p. 369. Sociaal en Cultureel Rapport 1998, p. 371. 5 Sociale Nota 2001, p. 21. 6 Sociale Nota 2000, p. 21. 7 Sociale Nota 2001, p. 22. 8 Sociale Nota 2001, p. 148. 9 Sociale Nota 2001, p. 13. 10 Sociaal en Cultureel Rapport 1998, p. 402. 11 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel: beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk –Eindrapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000, p. 48-54. 12 Sociale Nota 2000, p. 94. 4

Afscheid van het duale Ontslagrecht meer vrouwen.16 In dit cijfer komt de toegenomen arbeidsparticipatie van vrouwen tot uitdrukking. Naarmate de uitkeringsduur langer of de leeftijd van de uitkeringsgerechtigde hoger is, neemt de kans op uitstroom uit de WW door werkhervatting af. Zo bedroeg deze kans in 1996 51% gedurende het eerste uitkeringsjaar, om daarna af te nemen tot 20% in het vierde uitkeringsjaar. De jongste leeftijdscategorie (18-24 jaar) had gedurende het eerste uitkeringsjaar zelfs een werkhervattingskans van 60%. Daarentegen hadden de twee oudste leeftijdscategorieën ook gedurende het eerste uitkeringsjaar reeds een lagere werkhervattingskans dan gemiddeld: voor 45-54-jarigen bedroeg deze 40%, voor 55-64-jarigen minder dan 20%.17

5.3 Resultaten van recent economisch onderzoek Deze paragraaf biedt een overzicht van resultaten van recent onderzoek van hoofdzakelijk economische aard naar de invloed van de rigiditeit van het ontslagrecht op: de omvang en de samenstelling van de werkgelegenheid, de omvang en de duur van de werkloosheid, de dynamiek van de arbeidsmarkt, de instroom in en de uitstroom uit werkloosheidsregelingen, en op de positie van vrouwen, ouderen, arbeidsgehandicapten en allochtonen. Economisch gesproken, is een stelsel van ontslagrecht rigide als het strikte procedurele vereisten bevat, weinig flexibele bepalingen inzake opzegtermijnen en ontslagvergoedingen kent en een hoog niveau van bescherming biedt tegen onredelijk ontslag. Deze factoren tezamen genomen, geldt het Nederlandse ontslagrecht als ‘gematigd rigide’: het kent zeer strikte procedurele vereisten, maar relatief soepele bepalingen inzake opzegtermijnen en ontslagvergoedingen en een gemiddeld beschermingsniveau tegen onredelijk ontslag.18 De rigiditeit van het ontslagrecht oefent nauwelijks enige invloed uit op de omvang van de werkgelegenheid.19 In twee opzichten blijkt de rigiditeit van het ontslagrecht wel een belangrijke invloed uit te oefenen op de samenstelling van de werkgelegenheid. Ten eerste constateert de OECD Employment Outlook van juni 1999 dat vooral volwassen mannen van een sterke ontslagbescherming profiteren: bij een dergelijke ontslagbescherming is hun werkgelegenheid groter. Daar staat echter een negatieve invloed op de werkgelegenheid van jongeren en vrouwen tegenover die de positieve invloed op de werkgelegenheid van volwassen mannen meer dan volledig tenietdoet.20 Ten tweede gaat een sterke ontslagbescherming volgens diverse auteurs gepaard met compenserende mechanismen. Zo constateren Grubb en Wells dat in landen met 45 13

R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, p. 51. Sociale Nota 2001, p. 24-25. 15 Sociale Nota 2000, p. 93-94. 14

16

Landelijk instituut sociale verzekeringen, Kroniek van de sociale verzekeringen 1999: wetgeving en volumeontwikkeling in historisch perspectief, Amsterdam: Landelijk instituut sociale verzekeringen 1999, p. 164. 17 Sociale Nota 2000, p. 94-97. 18 OECD, Employment Outlook June 1999, p. 54-59. 19 OECD, Employment Outlook June 1999, p. 75. 20 OECD, Employment Outlook June 1999, p. 75.

Afscheid van het duale Ontslagrecht een rigide ontslagrecht een groter percentage van de beroepsbevolking werkzaam is als zelfstandige21 en merkt Bertola op dat economische fluctuaties in dergelijke landen meer worden opgevangen door variatie in arbeidstijden.22 Over de invloed van de rigiditeit van het ontslagrecht voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op het aandeel van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de werkgelegenheid, is de economische literatuur verdeeld. Grubb en Wells,23 Schettkat24 en Boeri25 komen weliswaar tot de conclusie dat een rigide ontslagrecht het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd door werkgevers stimuleert maar de OECD Employment Outlook van juni 199926 constateert dat de rigiditeit van het ontslagrecht geen significante invloed uitoefent op het aandeel van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de werkgelegenheid in het algemeen en slechts een beperkte invloed uitoefent op het aandeel van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de werkgelegenheid van jongeren. In recente economische studies 27 is de opvatting gangbaar dat het ontslagrecht per saldo geen significante invloed uitoefent op de omvang van de werkloosheid. Weliswaar nemen werkgevers volgens deze studies bij een rigide ontslagrecht ten tijde van hoogconjunctuur wat minder mensen aan, maar daar staat tegenover dat zij ten tijde van laagconjunctuur ook minder mensen ontslaan. Die twee effecten neutraliseren elkaar. Het netto-effect is onzeker. Werkgeversorganisaties benadrukken het negatieve effect van een rigide ontslagrecht op de omvang van de werkloosheid bij hoogconjunctuur, werknemersorganisaties accentueren daarentegen het positieve effect op de omvang van de werkloosheid bij laagconjunctuur.28 46 21

D. Grubb en W.Wells, ‘Employment regulation and patterns of work in EC countries’, in: OECD Economic studies, winter 1993, nr. 21, p. 7-58, i.h.b. p. 9. 22 G. Bertola, ‘Job security, employment and wages’, European Economic Review 1990, p. 851-886, i.h.b. p. 863-864. 23 D. Grubb en W. Wells 1993, i.h.b. p. 25. 24 R. Schettkat, ‘Employment Protection and Labour Mobility in Europe: an empirical analysis using the EU’s labour force survey’, International Review of Applied Economics 1997-1, p. 105-118, i.h.b. p. 110. 25 T. Boeri, ‘Enforcement of employment security regulations, on-the-job search and employment duration’, European Economic Review 1999, p. 65-89, i.h.b. p. 84. 26 OECD, Employment Outlook June 1999, p. 80. 27 G. Bertola 1990, p. 851-879; R. Jackman, R. Layard en S. Nickell, Combating Unemployment: Is Flexibility Enough? Oxford: Centre for Economic Performance, 1996; S. Nickell, ‘Unemployment and Labor Market Rigidities: Europe versus North America’, Journal of Economic Perspectives zomer 1997, p. 55-74. 28 Sociaal-Economische Raad, Advies civielrechtelijke ontslagbescherming, publicatienummer 94/05, Den Haag: Sociaal-Economische Raad 1994, respectievelijk p. 33 (standpunt VNO-NCW), en p. 20-21 (standpunt werknemersorganisaties).

46

Afscheid van het duale Ontslagrecht Communis opinio in recente economische studies29 lijkt te zijn dat een rigide ontslagrecht de duur van de werkloosheid verlengt en daarmee de kans op langdurige werkloosheid vergroot. Zo is volgens Blanchard en Portugal de gemiddelde werkloosheidsduur in Portugal, een land met een rigide ontslagrecht, meer dan driemaal zo lang als in de Verenigde Staten.30 De dynamiek van de arbeidsmarkt komt enerzijds tot uitdrukking in het tempo waarmee banen ontstaan en verdwijnen. Op dit tempo oefent de rigiditeit van het ontslagrecht volgens Boeri nauwelijks of geen invloed uit.31 Anderzijds komt de dynamiek van de arbeidsmarkt tot uitdrukking in het tempo waarmee werknemers van baan veranderen. Daarop blijkt de rigiditeit van het ontslagrecht wel invloed uit te oefenen. Ten eerste blijven werknemers in landen met een rigide ontslagrecht volgens de OECD Employment Outlook van juni 1999 gemiddeld langer bij dezelfde werkgever in dienst. De gemiddelde duur van een arbeidsovereenkomst is in deze landen langer en de kans op een langdurige arbeidsrelatie met dezelfde werkgever is er groter.32 Dit kan vooral worden toegeschreven aan het anciënniteitsbeginsel. Ten tweede constateren Bertola en Rogerson dat de arbeidsmobiliteit in landen met een rigide ontslagrecht vaker de gestalte aanneemt van een rechtstreekse overgang van de ene naar de andere baan. 33 Boeri verklaart dit door de aanwezigheid van een relatief grote groep van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die vaak van baan moeten veranderen maar daar ook in slagen zonder werkloos te worden.34

47 29

O. Blanchard en P. Portugal, What Hides Behind an Unemployment Rate: Comparing Portuguese and US Unemployment, Cambridge Massachusetts: National Bureau of Economic Research, 1998, p. 17; G. Bertola en R. Rogerson, ‘Institutions and labor reallocation’, European Economic Review 1997, p. 11471171, i.h.b. p. 1167; T. Boeri 1999, i.h.b. p. 85; P. Gregg en A. Manning, ‘Labour market regulation and Unemployment’, in: D. Snower en G. de la Dehesa (red.), Unemployyment policy: Options for the Labour Market, Cambridge: Cambridge University Press 1997, p. 395-424, i.h.b. p. 407; R. Jackman, R. Layard en S. Nickell, Combating Unemployment: Is Flexibility Enough? Oxford: Centre for Economic Performance, 1996; S. Nickell 1997, i.h.b. p. 66; OECD, Employment Outlook July 1993, p. 106; OECD, Employment Outlook June 1999, p. 86. 30 O. Blanchard en P. Portugal 1998, p. 17. 31 T. Boeri, ‘Enforcement of employment security regulations, on-the-job search and employment duration’, European Economic Review 1999, p. 65-89, i.h.b. p. 66. 32 OECD, Employment Outlook June 1999, p. 82. 33 G. Bertola en R. Rogerson, ‘Institutions and labor reallocation’, European Economic Review 1997, p. 1147-1171, i.h.b. p. 1167. 34 T. Boeri 1999, i.h.b. p. 84-85.

47

Afscheid van het duale Ontslagrecht De rigiditeit van het ontslagrecht blijkt ook gevolgen te hebben voor de instroom in en de uitstroom uit werkloosheidsregelingen. Die zijn respectievelijk afhankelijk van de mate waarin werkzame werknemers werkloos worden en van de mate waarin werkloze werknemers werk vinden. Boeri constateert dat in landen met een rigide ontslagrecht zoals Italië, Spanje en Portugal per maand relatief weinig werknemers werkloos worden.35 Daarentegen worden volgens de OECD Employment Outlook van juni 1999 in landen met een soepel ontslagrecht, zoals Canada en de Verenigde Staten, per maand relatief veel werknemers werkloos. 36 Het Sociaal en Cultureel Rapport van 1998 merkt in dit verband op dat in de Verenigde Staten in de eerste helft van de jaren negentig iedere maand ongeveer 2% van de potentiële beroepsbevolking werkloos werd tegen slechts 0,5% in Nederland. Daar staat echter tegenover dat in de eerste helft van de jaren negentig 40% van de werkloos geworden Amerikanen binnen een maand een andere baan vond tegen slechts 5 à 6% van de werkloos geworden Nederlanders.37 Keerzijde van de geringe instroom in werkloosheid bij een rigide ontslagrecht is derhalve een geringe uitstroom. Dit is een belangrijke verklaring voor de relatief omvangrijke langdurige werkloosheid in landen met een rigide ontslagrecht. Zo wordt volgens de OECD Employment Outlook van juli 1993 in Zuid-Europese landen en Ierland meer dan de helft van de langdurige werkloosheid door de rigiditeit van het ontslagrecht veroorzaakt.38 Ook op dit punt signaleert het Sociaal en Cultureel Rapport 1998 frappante verschillen tussen Nederland en de Verenigde Staten in de eerste helft van de jaren negentig. Destijds was in de Verenigde Staten slechts één op de acht werklozen langer dan een jaar zonder werk tegen de helft van de Nederlandse werklozen.39 Pissarides beargumenteert dat tussen de rigiditeit van het ontslagrecht en de hoogte van werkloosheidsuitkeringen een afruil plaatsvindt. Hij betoogt dat er bij een optimaal systeem van werkloosheidsuitkeringen geen noodzaak voor een stringente ontslagbescherming bestaat.40 Tot dusverre is de invloed van een gegeven stelsel van ontslagrecht op de instroom in en de uitstroom uit werkloosheidsregelingen ter sprake gekomen. Voor de commissie is evenwel ook het effect van mogelijke veranderingen in het ontslagrecht van belang. Daarom heeft zij enkele deskundigen41 gevraagd, welke invloed de overgang van een preventief naar een repressief stelsel van ontslagrecht naar hun oordeel uitoefent op de instroom in werkloosheidsregelingen. Sommigen van hen verwachten dat de invoering van een repressief stelsel mogelijk een incidentele toename van de instroom in de WW tot gevolg zal hebben doordat zij werkgevers in staat stelt, hun personeelsbestand te saneren. Zij menen echter dat het hier gaat om een tijdelijk effect dat relatief snel kan afnemen als het repressieve stelsel eenmaal is ingeburgerd. Deze verwachtingen laten zich niet eenvoudig toetsen aan de eerder besproken onderzoeksresultaten aangezien een repressief stelsel ten opzichte van het huidige niet zonder meer als een versoepeling te duiden valt. De invoering van een vorm van premiedifferentiatie in de WW zou een mogelijkheid kunnen zijn 48 35

T. Boeri 1999, i.h.b. p. 69. OECD, Employment Outlook June 1999, p. 82. 37 Sociaal en Cultureel Rapport 1998, p. 402. 38 OECD, Employment Outlook July 1993, p. 106. 39 Sociaal en Cultureel Rapport 1998, p. 402. 40 C.A. Pissarides, Employment protection, London: London School of Economics and Centre for Econoimic Performance 2000 41 Deze deskundigen zijn: prof. mr. W.J.P.M. Fase (KUB), mr. R. Meijer (Lisv), prof. mr. F.M. Noordam (RUG) en prof. mr. J. Riphagen (UvA). 36

Afscheid van het duale Ontslagrecht om het risico van een incidentele toename van de instroom in de WW bij de overgang naar een repressief stelsel te beperken. Alessie c.s. hebben de effecten van de invoering van premiedifferentiatie in de WW onderzocht. Volgens deze auteurs leidt dit tot een verhoging van de ontslagkosten en, via een verlaging van de WW-premies, tot een verlaging van de loonkosten. Hierdoor neemt de instroom in de WW af. Een verlaging van de loonkosten heeft ook een grotere uitstroom uit de WW tot gevolg, maar daar staat tegenover dat werkgevers door de hogere ontslagkosten meer terughoudend worden bij het in dienst nemen van personeel. Dit effect doet zich vooral voor in conjunctuurgevoelige sectoren. Ook kunnen hogere ontslagkosten leiden tot hogere loonkosten doordat zij de onderhandelingspositie van zittende werknemers versterken. Deze effecten nemen toe met de mate van premiedifferentiatie.42 Het is echter niet mogelijk de WW-premie volledig op het niveau van de individuele onderneming te differentiëren vanwege de noodzaak een basispremie te heffen, welke dient ter ondervanging van het risico dat werkgevers ten gevolge van een faillissement niet in staat zijn, de gedifferentieerde premie te betalen.43 Deze financieringssystematiek biedt werkgevers een mogelijkheid om premielasten af te wentelen. Gelet op het gebruik dat thans reeds van ‘doorstartconstructies’ wordt gemaakt, verwachten de onderzoekers dat deze mogelijkheid ook zal worden benut. 44 Al met al leidt de invoering van premiedifferentiatie in de WW tot een geringe beperking van de uitstroom. Per saldo neemt het aantal uitkeringsgerechtigden bij premiedifferentiatie in de WW echter af, doordat de afname van de instroom die daarvan het gevolg is, de afname van de uitstroom overtreft. Deze effecten nemen toe met de mate van premiedifferentiatie. De relatie tussen de rigiditeit van het ontslagrecht en de ontslagbescherming van groepen met een zwakke positie op de arbeidsmarkt is in § 5.2 reeds impliciet aan de orde geweest. Daar werd geconstateerd dat vrouwen, allochtonen, ouderen en arbeidsgehandicapten relatief vaak met een onvrijwillige beëindiging van hun arbeidsverhouding worden geconfronteerd. De effectiviteit van de belangrijkste juridische maatregelen die specifiek met het oog op de ontslagbescherming van deze groepen zijn getroffen, komt hieronder ter sprake. De belangrijkste bepaling ter bescherming van vrouwen en allochtonen is de vernietigbaarheidssanctie die art. 8 lid 1 AWGB stelt op overtreding van het verbod ex art. 5 lid 1 onder b AWGB van onderscheid op grond van (onder meer) ras en geslacht bij het beëindigen van een arbeidsverhouding.45 Asscher-Vonk en Groenendijk constateren dat deze sanctie niet voldoet doordat zij niet van toepassing is wanneer de arbeidsverhouding op een andere wijze dan door opzegging wordt beëindigd.46 Ouderen worden vooral door het anciënniteitsbeginsel tegen ontslag beschermd. Dit beginsel houdt in dat werkgevers bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen per bedrijfsvestiging en per categorie uitwisselbare functies het eerst toestemming krijgen voor het ontslag van de werknemers met het kortste dienstverband (art. 4:2 lid 1 Ontslagbesluit). Indien een werkgever dat wenst, kan de RDA dit beginsel bij groepsontslagen van tien of meer werknemers binnen 49 42

R. Alessie c.s., Nieuwe financieringsvormen van de WW: Onderzoek verricht in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid door Center Applied Research en Hugo Sinzheimer Instituut, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000, p. 11-13 en 126-137. 43 R. Alessie c.s. 2000, p. 101. 44 R. Alessie c.s. 2000, p. 87. 45 Op discriminatoir ontslag wegens geslacht wordt ook in art. 7:647 lid 1 BW een vernietigbaarheidssanctie gesteld. 46 I.P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999, p. 231.

Afscheid van het duale Ontslagrecht zijn werkgebied toepassen per leeftijdscategorie. Deze variant van het anciënniteitsbeginsel staat bekend als de afspiegelingsregel (art. 4:2 lid 3 Ontslagbesluit). Ondanks deze beschermende bepalingen is het percentage ouderen (vanaf 50 jaar) die vanuit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden ontslagen twee keer zo groot als gemiddeld (2,3% tegen 1,1%).47 Volgens Alessie c.s. kunnen werkgevers deze bepalingen ontwijken door zich bij een reorganisatie met succes te beroepen op de ongeschiktheid van sommige, meest oudere, werknemers om zich aan te passen aan veranderingen in het productieproces.48 Van der Geest c.s. schrijven de oververtegenwoordiging van ouderen bij ontslag toe aan de economische veronderstelling dat het loon van ouderen hun productiviteit overtreft.49 Een andere verklaring zou kunnen zijn gelegen in de oververtegenwoordiging van ouderen in (industriële) sectoren met een hoog ontslagrisico. Arbeidsgehandicapten ontlenen hun bescherming tegen ontslag vooral aan het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW. Dit opzegverbod is van kracht gedurende de eerste twee jaar dat een werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Daarna is opzegging wel mogelijk. Van deze mogelijkheid wordt volgens Van der Geest c.s. relatief vaak gebruik gemaakt: in 1998 had 35% van de aanvragen van een ontslagvergunning betrekking op een arbeidsongeschikte werknemer. Voor dergelijke werknemers leidt de aanvraag van een ontslagvergunning ook relatief vaak tot de verlening daarvan: in 1998 gebeurde dat in 88,2% van de gevallen. Het percentage verleende ontslagvergunningen wegens arbeidsongeschiktheid ligt daarmee ver boven het percentage verleende ontslagvergunningen wegens bedrijfseconomische redenen (69,5%) of disfunctioneren (59,7%).50 Ook bestaat de mogelijkheid, het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 te ontwijken door voor een arbeidsongeschikte werknemer bij de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Bij een dergelijk verzoek dient de rechter zich te vergewissen of het verband houdt met het bestaan van het zojuist genoemde opzegverbod. Ook dient de werkgever, op straffe van niet-ontvankelijkheid, een door het Lisv getoetst reïntegratieplan te overleggen. Zoals in § 4.2 reeds is gebleken, is de effectiviteit van dit vereiste echter gering. De in deze paragraaf besproken onderzoeksresultaten kunnen als volgt worden samengevat: Een rigide ontslagrecht heeft nauwelijks enige invloed op de omvang van de werkgelegenheid. Een dergelijk ontslagrecht is gunstig voor de werkgelegenheid van volwassen mannen, maar ongunstig voor die van vrouwen en jongeren. Een rigide ontslagrecht leidt tot een groter aandeel van zelfstandigen in de beroepsbevolking en tot een grotere variatie in arbeidstijden in reactie op de ontwikkeling van de economische conjunctuur. Over het verband tussen het ontslagrecht en het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is de economische literatuur verdeeld. 50 47

R. Alessie e.a. 2000, p. 45. R. Alessie e.a. 2000, p. 36. 49 L. van der Geest, I. Koopmans en M.M.J. Stavenuiter, Bescherming en economische efficiëntie: een alternatief ontslagstelsel, Breukelen: NYFER 2000, p. 156. 50 L. van der Geest, I. Koopmans en M.M.J. Stavenuiter 2000, p. 113-114. 48

Afscheid van het duale Ontslagrecht -

-

-

-

-

Een rigide ontslagrecht beperkt de omvang van de werkloosheid bij laagconjunctuur, maar belemmert de ontwikkeling van de werkgelegenheid bij hoogconjunctuur. Een dergelijk ontslagrecht verlengt de gemiddelde werkloosheidsduur en vergroot het aantal langdurig werklozen. Het ontslagrecht oefent nauwelijks of geen invloed uit op het tempo waarmee banen ontstaan en verdwijnen, maar wel op het tempo waarmee werknemers van baan veranderen. In landen met een rigide ontslagrecht blijven werknemers gemiddeld langer bij dezelfde werkgever in dienst en neemt de arbeidsmobiliteit vaker de gestalte aan van een rechtstreekse overgang van de ene naar de andere baan. Een rigide ontslagrecht beperkt de mate waarin werkzame werknemers werkloos worden, maar verkleint ook de kans voor werkloze werknemers om snel werk te vinden. De overgang van een preventief naar een repressief stelsel van ontslagrecht heeft naar verwachting van door de commissie geraadpleegde deskundigen mogelijk een incidentele toename van de instroom in de WW tot gevolg. Het risico van een incidentele toename van de instroom in de WW bij de overgang naar een repressief stelsel van ontslagrecht kan worden beperkt door tegelijkertijd een vorm van premiedifferentiatie in de WW tot stand te brengen. Vanwege het faillissementsrisico is het echter niet mogelijk, de WW-premie volledig op het niveau van de individuele onderneming te differentiëren. Ondanks de beschermende werking van het anciënniteitsbeginsel en de afspiegelingsregel is het percentage van ouderen (vanaf 50 jaar) die vanuit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden ontslagen, twee keer zo groot als gemiddeld. Ook vrouwen, arbeidsgehandicapten en allochtonen worden vaker met een onvrijwillige beëindiging van hun arbeidsverhouding geconfronteerd dan op grond van hun aandeel in de Nederlandse beroepsbevolking mag worden verwacht.

5.4 Kosten van ontslagprocedures Aan een eenzijdige beëindiging van een arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever zijn zowel voor hemzelf als voor de betrokken werknemer en voor de overheid kosten verbonden. Hieronder volgt allereerst een overzicht van de posten waarop deze kosten betrekking kunnen hebben. Hierna worden resultaten gepresenteerd van het (schaarse) empirisch onderzoek dat naar de hoogte van deze kosten is verricht. Ter voorkoming van een onjuiste beeldvorming over dit onderwerp plaatst de commissie bij deze onderzoeksresultaten waar nodig kritische kanttekeningen. Vanwege het grote financiële belang dat daarmee kan zijn gemoeid, wordt aan de ontslagvergoeding een afzonderlijke paragraaf (§ 5.5) gewijd. 51

Afscheid van het duale Ontslagrecht Hassink, Reitsma en Roorda onderscheiden de kosten van een ontslagprocedure voor de werkgever in observeerbare en niet-observeerbare kosten. Tot de observeerbare kosten rekenen zij de juridische kosten van de procedure, de kosten van loondoorbetaling tijdens en na de procedure en de kosten van een ontslagvergoeding.51 Als niet-observeerbare kosten van een ontslagprocedure voor de werkgever noemen Van Zevenbergen en Oelen de tijd en de energie die een ontslagprocedure vergt, alsmede de kosten van negatieve publiciteit en van de doorwerking van een ontslagprocedure in het bedrijf van de werkgever.52 Lousberg en Reitsma vatten de kosten van een ontslagprocedure voor de werknemer samen als mobiliteitskosten en rekenen daartoe de kosten van loonderving gedurende een periode van werkloosheid, zoekkosten en verplaatsingskosten in verband met een nieuwe werkkring en kosten van het verlies van menselijk kapitaal dat de werknemer lijdt doordat zijn kennis en vaardigheden specifiek op het bedrijf van de werkgever zijn gericht en op de externe arbeidsmarkt minder waard zijn.53 Ook de juridische kosten die hij in verband met zijn ontslag moet maken, zijn tot de mobiliteitskosten van de werknemer te rekenen. Voor werknemers die behoren tot een groep met een zwakke positie op de arbeidsmarkt zoals vrouwen, arbeidsgehandicapten, ouderen en allochtonen zijn de mobiliteitskosten hoger dan voor andere werknemers aangezien zij minder gemakkelijk een vervangende werkkring vinden.54 De maatschappelijke kosten die Lousberg en Reitsma aan een ontslagprocedure onderscheiden, bestaan naast de kosten van productieverlies vooral uit posten die betrekking hebben op het beleidsterrein van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Daarbij gaat het om de kosten van werkloosheidsuitkeringen, arbeidsbemiddeling, omscholingsprogramma’s en werkgelegenheidsinitiatieven, voor zover deze niet door werkgeversbelastingen en –premies worden gedekt.55 Tot de maatschappelijke kosten van ontslagrecht behoren ook de kosten van de rechterlijke macht en de gefinancierde rechtsbijstand, voor zover deze door het ontslagrecht worden veroorzaakt. Hassink, Reitsma en Roorda hebben de observeerbare werkgeverskosten van ontslag-procedures voor het jaar 1994 in kaart gebracht. De juridische kosten van een werkgever in een ontbindingsprocedure lopen volgens hen uiteen van ƒ 2.900 tot ƒ 4.150. Aan een RDAprocedure achten zij voor de werkgever geen juridische kosten verbonden. De kosten van loondoorbetaling over de duur van de procedure schatten zij zowel voor de ontbindingsprocedure als voor die bij de RDA in op ƒ 5.445. De kosten van loondoorbetaling gedurende de ontbindingstermijn56 bedragen volgens hen gemiddeld ƒ 2.723, die van loondoorbetaling over de opzegtermijn in een RDA-procedure gemiddeld ƒ 7.393. Het verschil tussen de totale kosten van de ontbindingsprocedure (ƒ 47.869 tot ƒ 49.119) en die van de RDA-procedure (ƒ 12.838) die deze auteurs voor de werkgever berekenen, wordt voornamelijk veroorzaakt door de kosten van de ontslagvergoeding. In een ontbindingsprocedure bedragen deze kosten volgens hen gemiddeld ƒ 36.801, in een RDA-procedure zijn zij nihil.57 Bij deze onderzoeksbevindingen zijn kritische kanttekeningen te plaatsen. Hassink, Reitsma en 52 51

W.H.J. Hassink, A.M. Reitsma en W.B. Roorda, ‘Gedwongen ontslag via kantonrechter of RDA: een economische analyse’, SMA 1998-10, p. 440-448, i.h.b. p. 442. 52 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, p. 26-27. 53 E.J.H.M. Lousberg en A.M. Reitsma, ‘Rechtseconomische analyse van afschaffing preventieve ontslagtoets arbeidsbureau’, Sociaal Recht 1993-9, p. 199-210, i.h.b. p. 205, linkerkolom. 54 Deze opsomming is ontleend aan R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, p. 54.. 55 E.J.H.M. Lousberg en A.M. Reitsma 1993, i.h.b. p. 205, linkerkolom. 56 Hiermee bedoelen Hassink, Reitsma en Roorda waarschijnlijk de periode tussen het moment waarop de ontbinding wordt uitgesproken en het moment waarop de uitspraak van kracht wordt. 57 W.H.J. Hassink, A.M. Reitsma en W.B. Roorda 1998, i.h.b. p. 442-445 en 447.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Roorda geven zelf al aan dat zij de kosten van de ontbindingsprocedure te hoog en die van de RDA-procedure te laag hebben ingeschat doordat in 15% van de ontbindingzaken aan de werknemer geen ontslagvergoeding wordt toegekend en in een deel van de RDA-procedures wel, al dan niet als resultaat van een procedure op grond van kennelijk onredelijke opzegging.58 De commissie deelt deze visie. Verder acht zij de veronderstelling dat de werkgever in een RDA-procedure geen juridische kosten maakt, niet realistisch. Weliswaar wordt voor deze procedure geen recht geheven, maar het komt regelmatig voor dat werkgevers zich daarin door een rechtshulpverlener laten bijstaan. De door Zevenbergen en Oelen geënquêteerde werkgevers schatten het verschil tussen de kosten van een RDA-procedure en die van een ontbindingsprocedure nog groter in. Volgens hen bedragen de kosten van een ontbindingsprocedure voor de werkgever gemiddeld ruim ƒ 60.000 tegen ruim ƒ 11.000 voor een RDA-procedure. Op basis van deze gegevens concluderen Van Zevenbergen en Oelen dat de totale kosten van de RDA-procedure voor werkgevers ruim 490 miljoen gulden per jaar bedragen. De totale kosten van de ontbindingsprocedure voor werkgevers schatten zij in op 2,7 miljard gulden per jaar. 59 Ook bij het onderzoek van Van Zevenbergen en Oelen maakt de commissie enkele kritische opmerkingen. Ten eerste is zij van oordeel dat de totale kosten voor werkgevers van de RDA-procedure en de ontbindingsprocedure niet zonder meer vergelijkbaar zijn aangezien in de RDA-procedure aan de werknemer doorgaans geen ontslagvergoeding wordt toegekend en in de ontbindingsprocedure wel. Ten tweede merkt zij op dat de aantallen procedures waarop Van Zevenbergen en Oelen hun vergelijking baseren, betrekking hebben op het jaar 1998. Het aantal ontbindingsprocedures is echter in 1999 ten opzichte van dat over 1998 met een derde verminderd.60 Voor het jaar 1999 dienen de totale kosten van de ontbindingsprocedure voor werkgevers dan ook een derde lager te worden ingeschat dan Van Zevenbergen en Oelen voor het jaar 1998 hebben gedaan. Ten derde vestigt de commissie de aandacht op het feit dat de bedragen waarop Van Zevenbergen en Oelen hun vergelijking baseren, berusten op opgaven van werkgevers die desgevraagd niet altijd alle kostenposten blijken te kunnen reproduceren die aan een RDA-procedure (kunnen) zijn verbonden.61 Dientengevolge komt de commissie tot de conclusie dat ook Van Zevenbergen en Oelen de kosten van de RDA-procedure voor werkgevers te laag hebben ingeschat. Op verzoek van de commissie heeft het Ministerie van Justitie cijfermatige gegevens verstrekt die beogen een schatting mogelijk te maken van een tweetal kostensoorten voor het geval dat een repressief stelsel zou gelden. Gedoeld wordt op de kosten van het voeren van procedures, zowel gemeten in daarvoor benodigde rechters en ondersteunend personeel als in kosten van gefinancierde rechtsbijstand ten behoeve van partijen die dergelijke procedures voeren of rechtsbijstand behoeven buiten de eigenlijke gerechtelijke procedure om. Onder het thans geldende duale stelsel valt te rekenen met 70.000 à 80.000 ontslagzaken per 53 58

W.H.J. Hassink, A.M. Reitsma en W.B. Roorda 1998, i.h.b. p. 444-445. R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, p. 28. 60 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Ontslaggegevens vierde kwartaal 1999, tabel 1. 61 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, p. 27. Uit tabel 3.5 op deze bladzijde blijkt dat slechts 31% van de ondervraagde werkgevers aan de procedure bij de Regionaal Directeur kosten van loondoorbetaling onderscheidt, slechts 23% juridische kosten en slechts 14% kosten van een ontslagvergoeding. Met name de twee laatstgenoemde kostenposten worden door werkgevers vaker (respectievelijk in 39% en 30% van de gevallen) genoemd als hen naar de meetbare financiële kosten van de ontbindingsprocedure wordt gevraagd. 59

Afscheid van het duale Ontslagrecht jaar. Het gaat dan zowel om zaken die via ontbinding, als om zaken die door middel van opzegging tot een einde komen. De commissie realiseert zich dat het bij deze cijfers gaat om een momentopname. De aantallen in kwestie ondergaan immers invloeden van een aantal omstandigheden, waaronder de conjunctuur. Per saldo laten deze aantallen in 1999 een daling zien van omstreeks 8% ten opzichte van het voorafgaande jaar. Niettemin lijkt, met de nodige voorzichtigheid, vooralsnog te mogen worden uitgegaan van een aantal zaken per jaar dat ligt tussen 70.000 en 80.000. Van dat totale aantal volgt thans 40 à 50% de route van de ontbinding en 50 à 60% die van de RDA. Zou nu de ontslagvergunning vervallen en daarmee deze laatste route, dan is in een ‘worst case’ scenario rekening te houden met een toename van het aantal zaken vanwege de overgang naar een repressief stelsel. In dit scenario gaat Justitie uit van een toename van 10% tot 88.000 zaken per jaar. Al deze zaken zouden dan aan het oordeel van de rechter worden onderworpen. Deze ruime verdubbeling van het aantal door hem te beoordelen zaken zou voor de rechter een extra werklast betekenen, die is te benaderen volgens de zogenaamde Lamicie-norm.62 Die benadering leert dat ruwweg 36 extra kantonrechters en 120 mensen ondersteunend personeel nodig zijn. De daarmee gemoeide kosten komen uit op 24 miljoen gulden per jaar. Een ‘best case’ scenario gaat uit van de veronderstelling dat er bij de afschaffing van de preventieve ontslagtoets ten opzichte van de huidige situatie niet meer dan 10% extra zaken (± 4000 extra zaken)op de tafel van de rechter zullen belanden. De daarmee gemoeide kosten bewegen zich in de orde van grootte van 2 à 3 miljoen gulden per jaar. Volledigheidshalve zij aangetekend dat in beide scenario’s een -overigens klein- beperkend effect op de kosten uitgaat van het vervallen van de procedure over kennelijk onredelijk ontslag. Belangrijker dan dit effect is echter de aanzienlijk grotere besparing op het beleidsterrein van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat optreedt wanneer de ontslagtaken van de RDA verdwijnen. Volgens opgave van dit ministerie zou deze besparing 20 à 25 miljoen gulden per jaar bedragen. Op het terrein van het Ministerie van Justitie betreft een tweede kostenpost de gefinancierde rechtsbijstand. Onder het vigerende stelsel geven de 40.000 ontbindingszaken aanleiding tot 8.700 toevoegingen van een advocaat per jaar. Voor de 40.000 zaken die de RDA’s behandelen, komen daar nog 1.275 toevoegingen bij. Daarmee is tezamen 16,5 miljoen gulden per jaar gemoeid. Zou in plaats van het vigerende recht een ander ontslagrecht komen dat geen preventieve toets kent, dan betekent dat in een ‘worst case’ situatie 8.700 extra toevoegingen voor gerechtelijke procedures. Daarbij valt bovendien te rekenen met toevoegingen voor de in te voeren hoorprocedure. Nog steeds in de ‘worst case’ situatie betekent dat naar schatting 2.550 toevoegingen per jaar erbij. Met de 11.250 extra toevoegingen die het ‘worst case’ scenario in totaal oplevert, is een bedrag van 18 miljoen gulden per jaar gemoeid. In een ‘best case’ scenario daarentegen is de veronderstelling dat er niet meer dan 10% zaken bijkomen. Deze toename leidt dan tot 870 extra toevoegingen per jaar voor gerechtelijke procedures. De toename van het aantal toevoegingen voor de hoorprocedure zou in het ‘best case’ scenario de helft van die in het 54 62

Een norm die door het Ministerie van Justitie bij het meten van werklast van rechters wordt gehanteerd.

Afscheid van het duale Ontslagrecht ‘worst case’ scenario bedragen en uitkomen op 1.275 per jaar. In totaal zou het ‘best case’ scenario voor Justitie 2,5 à 3 miljoen gulden aan meerkosten meebrengen. Ook hier staat een besparing van 20 à 25 miljoen gulden tegenover voor het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Al met al nemen de aan het ontslagrecht gerelateerde kosten voor het Ministerie van Justitie bij de invoering van een repressief stelsel in het ‘worst case scenario’ toe met 42 miljoen gulden per jaar (24 miljoen gulden voor de rechterlijke macht en 18 miljoen gulden voor rechtsbijstand). In het ‘best case scenario’ bedraagt de toename van kosten voor het Ministerie van Justitie echter slechts enkele miljoenen guldens per jaar. In beide scenario’s staat daar een jaarlijkse besparing van 20 à 25 miljoen gulden tegenover op de begroting van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

5.5 Ontslagvergoedingen Ontslagvergoedingen zijn niet meer weg te denken uit het Nederlandse ontslagrecht. In de literatuur is zelfs bepleit, de werknemer bij ieder gedwongen ontslag, ook als dat berust op een redelijke grond, een wettelijke aanspraak op een genormeerde ontslagvergoeding toe te kennen.63 De economische functies die de ontslagvergoeding vervult, worden hiervoor als argumenten aangedragen. Hieronder komen allereerst deze functies aan de orde. Vervolgens wordt de juridische situatie rond de ontslagvergoeding in kaart gebracht: wie is bevoegd een dergelijke vergoeding toe te kennen en op welke wijze oefent hij deze bevoegdheid uit? Ten slotte wordt op basis van recent economisch onderzoek een beeld geschetst van de kosten die voor werkgevers aan ontslagvergoedingen zijn verbonden. De ontslagvergoeding kan ten minste een viertal economische functies vervullen. Ten eerste compenseert zij, geheel of gedeeltelijk, de mobiliteitskosten die de werknemer ten gevolge van een gedwongen ontslag moet maken. Deze kosten bestaan uit de tijdelijke loonderving gedurende een periode van werkloosheid, zoekkosten en verplaatsingskosten voor het verkrijgen van een nieuwe functie en de kosten van het verlies van menselijk kapitaal. Bij de laatstgenoemde kosten valt te denken aan het verlies aan verdiencapaciteit dat de werknemer lijdt doordat de bedrijfsspecifieke kennis die hij heeft opgedaan, op de externe arbeidsmarkt minder waard is.64 Ten tweede verhoogt zij voor de werkgever de drempel voor het geven van ontslag doordat zij hem met (een deel van) de daaraan voor de werknemer verbonden kosten confronteert. Ten derde voorziet de ontslagvergoeding, indien zij geheel of gedeeltelijk op de werkloosheidsuitkering van de werknemer in mindering wordt gebracht, ook in de maatschappelijke kosten die een gedwongen ontslag met zich brengt. Ten vierde vormt zij in dat 55 63

L. van der Geest, I. Koopmans en M.M.J. Stavenuiter 2000, p. 166-169. Eerder in deze zin: J.M. Barendrecht, ‘Civielrechtelijke ontslagbescherming’, TVVS 1994-9, p. 230-234. 64 E.J.H.M. Lousberg en A.M. Reitsma, ‘Rechtseconomische analyse van afschaffing preventieve ontslagtoets arbeidsbureau’, Sociaal Recht 1993-9, p. 199-210, i.h.b. p. 205.

Afscheid van het duale Ontslagrecht geval voor de werknemer een prikkel om zo snel mogelijk een nieuwe baan te vinden. Hoe eerder hij daarin slaagt, des te meer houdt hij immers aan zijn ontslagvergoeding over.65 De juridische situatie rond de ontslagvergoeding is complex. De RDA is niet bevoegd een vergoeding toe te kennen en mag geen ontslagvergunning verlenen onder de voorwaarde dat de werkgever de werknemer een vergoeding toekent.66 De kantonrechter is wel bevoegd een ontslagvergoeding toe te kennen. In geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden berust deze bevoegdheid op art. 7:685 lid 8 BW. Daarnaast kan de kantonrechter op grond van art. 7:681 lid 1 BW een schadevergoeding toekennen aan de wederpartij van hem die de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt. In ontbindingszaken maken vrijwel alle kantonrechters bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding gebruik van de ‘kantonrechtersformule’.67 Dit is een aanbeveling van de Kring van Kantonrechters68 om in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst de hoogte van een eventuele vergoeding te berekenen volgens de formule A x B x C. Daarbij staat A voor het aantal gewogen dienstjaren, B voor de beloning van de werknemer en C voor een correctiefactor. Bij het aantal gewogen dienstjaren tellen dienstjaren vóór het veertigste levensjaar voor 1. Dienstjaren van het veertigste tot en met het negenenveertigste levensjaar tellen voor 1,5, elk dienstjaar vanaf het vijftigste levensjaar telt voor twee. Als basis voor de berekening van de beloning geldt het bruto maandsalaris. Dit wordt vermeerderd met vaste looncomponenten zoals de vakantietoeslag, een dertiende maand, een structurele overwerk-vergoeding en een vaste ploegentoeslag. Variabele beloningselementen blijven buiten beschouwing tenzij dit tot een zeer onbillijke uitkomst leidt. De correctiefactor bedraagt in beginsel 1, maar kan daarvan afwijken indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Daarbij is onder meer van belang in wiens risicosfeer de ontbindingsgrond valt en in hoeverre aan partijen ter zake van het ontstaan daarvan iets valt te verwijten.69 Hoewel de ‘kantonrechtersformule’ niet voor zaken op grond van kennelijk onredelijke opzegging is geschreven, zegt driekwart van de kantonrechters ook bij de bepaling van de vergoeding in deze zaken bij die formule aan te sluiten. De hoogte van de in deze zaken toegekende schadevergoedingen vertoont een duidelijk verband met de hoogte van de vergoedingen die bij rechtstreekse toepassing van de ‘kantonrechtersformule’ zouden zijn vastgesteld, maar valt gemiddeld ruim een derde lager uit.70 Met name in ontbindingszaken vormt de door de kantonrechter aan de werknemer toegekende vergoeding een substantieel deel van de ontslagkosten die de werkgever maakt. Daarbij dient te worden aangetekend dat in circa 15% van de gevallen waarin een ontbindingsverzoek van de werkgever wordt toegewezen, aan de werknemer geen vergoeding wordt toegekend. In de gevallen waarin aan de werknemer wel een vergoeding wordt toegekend, bedraagt de hoogte daarvan volgens Hassink, Reitsma en Roorda ƒ 36.801. Dat is driekwart van de door 56 65

L. van der Geest, I. Koopmans en M.M.J. Stavenuiter 2000, p. 166-168. R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Vergoedingen bij ontslag van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 1999, p. 11-20. 67 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 93. 68 Onder meer gepubliceerd als bijlage bij ArbeidsRecht 1996-11. 69 Op dit punt heeft de ‘kantonrechtersformule’ ten aanzien van ontbindingsverzoeken ingediend door de werknemer inmiddels een verfijning ondergaan. Deze verfijning is gepubliceerd in NJB 1998, p. 969-973. 70 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 128-132. 66

Afscheid van het duale Ontslagrecht deze auteurs geraamde totale kosten van de ontbindingsprocedure aan de kant van de werkgever.71 Door van de gevonden waarden (N=173) de twintig laagste en de twintig hoogste buiten beschouwing te laten, komen Beltzer, Knegt en Van Rijs tot een genuanceerder beeld van de hoogte van de vergoeding die bij ontbindingsverzoeken van werkgevers aan de werknemer wordt toegekend. Deze bedraagt dan ƒ 27.801, tegen ƒ 51.569 als de extreme waarden niet buiten beschouwing worden gelaten. Deze waarden variëren tussen ƒ 1.075 en ƒ 800.000.72 De hoogte van de in zaken op grond van kennelijk onredelijke opzegging door de rechter aan de werknemer toegekende schadevergoeding bedraagt volgens deze auteurs gemiddeld ƒ 25. 647 wanneer van de 25 gevonden waarden de twee hoogste en de twee laagste buiten beschouwing worden gelaten en ƒ 47.287 wanneer dat niet gebeurt.73 Zaken op grond van kennelijk onredelijke opzegging leiden volgens deze auteurs echter veel minder vaak tot de toekenning van een vergoeding aan de werknemer dan ontbindingsprocedures: minder dan een kwart van deze zaken leidt tot de toekenning van een schadevergoeding door de rechter. Wanneer de zaken worden meegerekend waarin vóór de uitspraak een schikking wordt getroffen, ontvangt één op de drie werknemers die een procedure op grond van kennelijk onredelijke opzegging aanspannen, een schadevergoeding. 74 Daarbij dient te worden bedacht dat het aantal procedures op grond van kennelijk onredelijke opzegging slechts een fractie bedraagt van het aantal ontbindingsprocedures. Voor het jaar 1997 taxeren de door Beltzer c.s. geïnterviewde kantonrechters het aantal procedures op grond van kennelijk onredelijke opzegging op 1 à 5% van het aantal ontbindingsprocedures ex art. 7:685 BW.75

5.6 Conclusies naar aanleiding van de opdracht aan de commissie Uit het voorafgaande blijkt dat het ontslagrecht mogelijk invloed uitoefent op: de werking van de arbeidsmarkt, de kosten van de sociale zekerheid, de kosten van de rechterlijke macht en de gefinancierde rechtsbijstand, de ontslagbescherming van werknemers in het algemeen en die van groepen werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie in het bijzonder, en de kosten van ontslagprocedures voor individuele werkgevers. De in dit hoofdstuk besproken onderzoeksresultaten zullen hieronder in de vorm van conclusies op elk van deze aandachtsgebieden worden weergegeven. Aan de werking van de arbeidsmarkt zijn ten minste drie aspecten te onderkennen: de werkgelegenheid, de werkloosheid, en de dynamiek van de arbeidsmarkt. Op de omvang van de werkgelegenheid oefent het ontslagrecht slechts een beperkte negatieve invloed uit. Voor de 57 71

W.H.J. Hassink, A.M. Reitsma en W.B. Roorda, ‘Gedwongen ontslag via kantonrechter of RDA: een economische analyse’, SMA 1998-10, p. 440-448, i.h.b. p. 445 en 447. 72 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 118. 73 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 128. 74 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 134-135. 75 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs 1999, p. 36.

Afscheid van het duale Ontslagrecht samenstelling van de werkgelegenheid is het ontslagrecht van groter belang: bij een rigide ontslagrecht is de werkgelegenheid van volwassen mannen groter, maar die van vrouwen en jongeren kleiner. De invloed van het ontslagrecht op de omvang van de werkloosheid is afhankelijk van de fase waarin de conjuncturele ontwikkeling verkeert. Een rigide ontslagrecht beperkt de omvang van de werkloosheid bij laagconjunctuur, maar beperkt eveneens de afname van de werkloosheid bij hoogconjunctuur. Ongeacht de fase van de conjuncturele ontwikkeling oefent het ontslagrecht een duidelijke invloed uit op de samenstelling van de werkloosheid: een rigide ontslagrecht verlengt de gemiddelde werkloosheidsduur en vergroot het aantal langdurig werklozen. Op het tempo waarmee banen ontstaan en verdwijnen, oefent het ontslagrecht nauwelijks of geen invloed uit maar wel op het tempo waarmee werknemers van baan veranderen: in landen met een rigide ontslagrecht blijven werknemers gemiddeld langer bij dezelfde werkgever in dienst. Voor de kosten van de sociale zekerheid, voor zover deze aan het werkloosheidsrisico zijn toe te rekenen, zijn vooral de instroom in en de uitstroom uit werkloosheidsregelingen van belang.76 Die zijn respectievelijk afhankelijk van de mate waarin werkzame werknemers werkloos worden en van de mate waarin werkloze werknemers werk vinden. Een rigide ontslagrecht beperkt de mate waarin werkzame werknemers werkloos worden, maar verkleint ook de kans voor werkloze werknemers om snel werk te vinden. De overgang van een preventief naar een repressief ontslagstelsel heeft naar verwachting van door de commissie geraadpleegde deskundigen mogelijk een incidentele toename van de instroom in de WW tot gevolg. Aangezien de invoering van een repressief stelsel niet zonder meer als een versoepeling van het ontslagrecht valt aan te merken, laat deze verwachting zich niet eenvoudig toetsen aan de bevindingen van economisch onderzoek naar de effecten van de rigiditeit van het ontslagrecht. Het risico van een incidentele toename van de instroom in de WW bij de overgang naar een repressief stelsel kan worden beperkt door tegelijkertijd een vorm van premiedifferentiatie in de WW tot stand te brengen. De aan het ontslagrecht gerelateerde kosten voor het Ministerie van Justitie nemen bij de invoering van een repressief stelsel in het ongunstigste geval toe met ruim 40 miljoen gulden per jaar. In het gunstigste geval bedraagt deze toename echter slechts enkele miljoenen guldens. In beide gevallen staat daar een besparing van 20 à 25 miljoen gulden tegenover voor het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Per saldo levert de invoering van een repressief stelsel de overheid in het ongunstigste geval per jaar ongeveer twintig miljoen gulden aan meerkosten op, in het gunstigste geval echter een bijna even grote besparing. Op de effectiviteit van het huidige ontslagrecht voor de ontslagbescherming van werknemers in het algemeen is reeds ingegaan in hoofdstuk 4. Daar werd geconstateerd dat deze effectiviteit gering is: de meeste werknemers voor wie een ontslagvergunning is geweigerd of een 58 76

Daarnaast zijn uiteraard ook de uitvoeringskosten van betekenis. Een medewerker van het Lisv heeft ten overstaan van de commissie de verwachting uitgesproken dat deze kosten bij de invoering van een repressief stelsel van ontslagrecht significant zullen toenemen.

Afscheid van het duale Ontslagrecht ontbindingsverzoek is afgewezen, blijven desondanks niet bij hun werkgever in dienst. In dit hoofdstuk is de effectiviteit ter sprake gekomen van enkele specifieke maatregelen voor de ontslagbescherming van groepen met een zwakke arbeidsmarktpositie. Gebleken is dat ook de effectiviteit van deze maatregelen te wensen overlaat. De resultaten van empirisch onderzoek wekken de indruk dat de kosten van ontslagprocedures voor individuele werkgevers sterk uiteenlopen. De ontbindingsprocedure zou voor een werkgever vier à vijf keer zo duur zijn als de RDA-procedure, waarvan de kosten voor hem ongeveer ƒ 12.000 bedragen. Dit verschil wordt vooral veroorzaakt door de ontslagvergoedingen die in de ontbindingsprocedure aan de werknemer worden toegekend en in mindere mate door de juridische kosten die de werkgever in de ontbindingsprocedure moet maken. Het beeld dat Hassink, Reitsma en Roorda schetsen van de omvang van dit verschil, behoeft echter nuancering aangezien hun veronderstellingen dat de werkgever in de RDA-procedure geen ontslagvergoeding is verschuldigd en geen juridische kosten behoeft te maken, niet altijd opgaan. Eveneens nuancering behoeft het beeld dat Van Zevenbergen en Oelen schetsen van de totale kosten van de ontbindingsprocedure aan werkgeverszijde aangezien het aantal ontbindingsprocedures in 1999 met een derde is afgenomen ten opzichte van dat van 1998, waarvan zij zijn uitgegaan. Bovendien hebben ook zij de kosten van de RDA-procedure te laag geschat. Op basis van de in dit en het vorige hoofdstuk besproken onderzoeksresultaten concludeert de commissie dat economische effecten die veelal aan het ontslagrecht worden toegeschreven, zich in de praktijk niet of nauwelijks blijken voor te doen. Enerzijds constateert zij dat de effecten van een goede bescherming tegen onredelijk ontslag, extra ontslagbescherming van groepen met een zwakke arbeidsmarktpositie en bevordering van baanzekerheid die in verband worden gebracht met een rigide stelsel van ontslagrecht, grotendeels illusoir zijn. Anderzijds stelt zij vast dat de gunstige effecten voor de werkgelegenheid en de arbeidsmobiliteit die bij de invoering van een minder rigide stelsel van ontslagrecht worden verwacht, zich waarschijnlijk niet of slechts in beperkte mate zullen voordoen. Hetzelfde geldt echter ook voor de ongunstige effecten die daaraan worden toegeschreven voor de ontwikkeling van het aantal personen met een WW-uitkering en voor de overheidsfinanciën.

59


60


6. Een geactualiseerd preventief ontslagstelsel 6.1. Inleiding Dit hoofdstuk schetst een model van een ‘geactualiseerd’ preventief stelsel. Uitgangspunt van dit model is het huidige recht. De commissie heeft ernaar gestreefd, daarvan zo min mogelijk af te wijken. Om een tweetal redenen komen hieronder desondanks mogelijke wijzigingen van het huidige recht ter sprake. Ten eerste wenst de commissie met betrekking tot een aantal onderwerpen kanttekeningen te plaatsen bij de wijze waarop het huidige recht functioneert. Deze onderwerpen zijn: de inrichting en uitvoering van de RDA-procedure (§ 6.2), de invloed van deze procedure op de duur van een opzeggingsprocedure als geheel (§ 6.3), de kennelijk onredelijke opzegging (§ 6.4), de procedure tot ontbinding wegens gewichtige redenen (§ 6.5), het recht op verdediging van de werknemer (§ 6.6), bezwaar en beroep (§ 6.7), en de relatie met het recht op een WW-uitkering (§ 6.8). Ten tweede gaat de commissie ook met betrekking tot het huidige stelsel in op de in § 1.4 tot en met § 1.6 gememoreerde verzoeken van de Minister, respectievelijk de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, aandacht te besteden aan: de consequenties van het streven van de regering, het ontslagrecht voor zover redelijkerwijs mogelijk in overeenstemming te brengen met IAO-Verdrag 158, de implicaties van de in een aanvaarde motie van de leden Smits en Schimmel1 uitgedrukte wens van de Tweede Kamer, de positie van (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemers ten opzichte van hun werkgever te versterken, de maatregelen op het gebied van het ontslagrecht die het evaluatieonderzoek van de AWGB2 voorstelt om de tekortkomingen op te heffen die het sanctiesysteem van deze wet volgens de onderzoekers vertoont. Deze onderwerpen komen respectievelijk in de paragrafen 6.9, 6.10 en 6.11 aan de orde. Een samenvatting van de voorstellen die de commissie doet ter ‘actualisering’ van het huidige preventieve stelsel (§ 6.12), sluit dit hoofdstuk af. De uitwerking van een model van een ‘geactualiseerd’ preventief stelsel in dit hoofdstuk vloeit voort uit de in § 2.3 geschetste werkwijze van de commissie en dient derhalve niet te worden verstaan als een keuze voor dit stelsel. De stelselkeuze die de commissie maakt en de gronden waarop deze berust, komen aan de orde in hoofdstuk 8.

61 1

Kamerstukken II 1998/99, 22 187, nr. 85 I.P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999. 2


6.2. Inrichting en uitvoering van de RDA-procedure De inrichting van de RDA-procedure is neergelegd in het Ontslagbesluit.3 Daar worden twee varianten beschreven: een standaardprocedure en een verkorte procedure, welke laatste alleen openstaat indien de werkgever op bedrijfseconomische gronden toestemming vraagt voor opzegging van een werknemer en daarbij een verklaring van de werknemer overlegt dat deze tegen de voorgenomen opzegging geen bezwaar heeft (art. 2:6 lid 1 Ontslagbesluit). De standaardprocedure verloopt in grote lijnen als volgt. De werkgever vraagt schriftelijk en gemotiveerd toestemming voor opzegging aan bij de bevoegde Regionaal Directeur. Indien de aanvraag onvoldoende is onderbouwd, verzoekt deze de werkgever aanvullende informatie te verstrekken. De werkgever dient dit binnen acht dagen te doen (art. 2:1 Ontslagbesluit). In elk geval stelt de Regionaal Directeur de werknemer schriftelijk van de aanvraag in kennis. Daarbij krijgt de werknemer twee weken de tijd verweer te voeren (art. 2:2 lid 1 Ontslagbesluit). Hierna legt de Regionaal Directeur de aanvraag en de stukken die daarop betrekking hebben ter advisering voor aan de ontslagadviescommissie (art. 2:5 Ontslagbesluit). Uiteindelijk neemt hij op de aanvraag een beslissing. Indien hij de gevraagde toestemming verleent, bepaalt hij tevens de geldigheidsduur daarvan. Deze kan maximaal acht weken bedragen (art. 2:7 lid 1 Ontslagbesluit). De verkorte procedure wijkt op twee punten van de standaardprocedure af. Ten eerste is de Regionaal Directeur hierbij niet verplicht de werknemer in de gelegenheid te stellen verweer te voeren. De Regionaal Directeur is daartoe wel bevoegd maar indien hij van deze bevoegdheid gebruik maakt, krijgt de werknemer slechts een week de tijd voor het indienen van zijn verweer. Ten tweede legt de Regionaal Directeur de aanvraag en de stukken die daarop betrekking hebben niet ter advisering aan de ontslagadviescommissie voor, maar ter inzage (art. 2:6 Ontslagbesluit). De rol die het advies van de ontslagadviescommissie speelt, is onderzocht door Knegt. Deze merkt op dat de beslissing van de Regionaal Directeur in alle door hem onderzochte gevallen waarin de ontslagadviescommissie een unaniem advies heeft uitgebracht, met dat advies overeenstemt.4 Het belang van het advies van deze commissie blijkt ook uit art. 13 lid 1 van het Reglement ontslagadviescommissie.5 Daar wordt de Regionaal Directeur die het voornemen heeft van een unaniem advies van de ontslagadviescommissie af te wijken, opgedragen advies te vragen aan de Algemene Directie van Arbeidsvoorziening Nederland voordat hij een beslissing neemt. Deze ontwikkelingen vervullen de commissie met zorg. Zij benadrukt dat de ontslagadviescommissie volgens art. 2:5 van het Ontslagbesluit slechts een adviserende taak heeft en de beslissingsbevoegdheid op grond van art. 6 lid 1 BBA bij de Regionaal Directeur berust. Zij hecht belang aan het daadwerkelijk behoud van deze verantwoordelijkheidsverdeling tussen de ontslagadviescommissie en de Regionaal Directeur. Dit belang weegt voor haar zo 62 3

Regeling van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238. R. Knegt, Evaluatie-onderzoek ontslagvergunningsprocedure RDA, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 2000, p. 37. 5 Vastgesteld door de Algemene Directie van Arbeidsvoorziening Nederland, kenmerk AD 1998/015. 4

Afscheid van het duale Ontslagrecht zwaar, dat zij zich uitspreekt voor opheffing van de ontslagadviescommissies indien het niet mogelijk blijkt, de thans geldende verantwoordelijkheidsverdeling te handhaven. Uit het onderzoek van Knegt is ook gebleken dat bij de uitvoering van de standaardprocedure belangrijke regionale verschillen zijn te constateren in ‘uitvoeringsstijl’6 en behandelingsduur.7 In § 4.2 is daarop ingegaan. De commissie signaleert een zekere discrepantie tussen het bestaan van deze verschillen en de letter van het Ontslagbesluit, die een vergaande uniformering suggereert. Vanwege de verwevenheid van de toepassing van het Ontslagbesluit met het (regionale) arbeidsmarktbeleid, acht zij verschillen in ‘uitvoeringsstijl’ evenwel tot op zekere hoogte aanvaardbaar. Niet aanvaardbaar acht zij het bestaan van grote regionale verschillen in de behandelingsduur van de aanvraag van toestemming voor opzegging.

6.3. De invloed van de RDA-procedure op de duur van een opzeggingsprocedure Omdat de Hoge Raad heeft beslist dat de opzegtermijn pas mag ingaan nadat de werkgever toestemming voor opzegging heeft verkregen,8 leidt de vereiste toestemming in de praktijk tot verlenging van de opzeggingsprocedure met de behandelingsduur van de aanvraag. Met ingang van 1 januari 1999 mag de werkgever die opzegt met toestemming van de Regionaal Directeur op grond van art. 7:672 lid 4 BW evenwel een maand van de door hem in acht te nemen opzegtermijn aftrekken. Wel moet de opzegtermijn die daarna resteert, ten minste een maand bedragen. De aftrek ex art. 7:672 lid 4 BW heeft een forfaitair karakter: zij is niet afhankelijk van de reële behandelingsduur van de aanvraag. De commissie heeft zich hierover beraden. Uitkomst van dit beraad is dat zij het forfaitaire karakter van de aftrek ex art. 7:672 lid 4 BW wenst te handhaven. Dit karakter houdt namelijk voor de werkgever een stimulans in, zijn mogelijkheden te benutten om de behandelingsduur van de aanvraag te beperken: naarmate deze duur korter is, is het voordeel dat de werkgever aan de aftrek ontleent groter. Uit het in § 4.2 besproken onderzoek van Knegt is gebleken dat de werkgever thans nog niet alle mogelijkheden om de behandelingsduur van de aanvraag te beperken ten volle benut. Zo laat de onderbouwing van een aanvraag door de werkgever soms te wensen over9 en is de vertraging voordat een aanvraag in behandeling wordt genomen, vooral te wijten aan een trage reactie van de werkgever op een verzoek om informatie van de Regionaal Directeur.10 Een prikkel voor de werkgever om direct een voldoende onderbouwde aanvraag in te dienen en terstond op een verzoek om informatie te reageren, blijft dus van belang. Daarom hecht de commissie aan het behoud van het forfaitaire karakter van de aftrek ex art. 7:672 lid 4 BW.

63 6

R. Knegt 2000, p. 27-29. R. Knegt 2000, p. 38. 8 HR 19 november 1948, NJ 1949, 86. 9 R. Knegt 2000, p. 15. 10 R. Knegt 2000, p. 33. 7


6.4. Kennelijk onredelijke opzegging Sinds 1954 kan de rechter een opzegging als kennelijk onredelijk aanmerken. In de eerste plaats kan hij dit doen indien de partij die opzegt de daarvoor geldende bepalingen niet in acht heeft genomen. Ook als deze partij dat wel heeft gedaan, kan een opzegging echter als kennelijk onredelijk worden aangemerkt, en wel wanneer de gronden waarop zij rust te weinig draagkrachtig zijn of haar gevolgen voor de wederpartij te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de partij die de arbeidsovereenkomst opzegt. Ook een opzegging waarvoor toestemming van de Regionaal Directeur is verkregen, kan aan een rechterlijke beoordeling van haar kennelijke onredelijkheid worden onderworpen. 11 De rechter dient deze beoordeling zelfstandig uit te voeren en is daarbij niet gebonden aan het oordeel van de Regionaal Directeur, noch aan het Delegatiebesluit (thans het Ontslagbesluit).12 In de praktijk is het beroep op de kennelijke onredelijkheid van een opzegging waarvoor toestemming van de Regionaal Directeur is verkregen, vooral van belang in gevallen waarin de werknemer van oordeel is dat de werkgever onvoldoende in de financiële gevolgen van de opzegging heeft voorzien. Dit komt doordat de Regionaal Directeur, zoals in § 5.5 reeds werd geconstateerd, niet bevoegd is een vergoeding toe te kennen, terwijl de rechter die constateert dat een opzegging kennelijk onredelijk is wel over deze bevoegdheid beschikt. Op juridische gronden zoals uiteengezet door Van der Heijden13 is de commissie van oordeel dat de Regionaal Directeur niet bevoegd dient te worden verklaard een vergoeding toe te kennen. Daardoor blijft het voor de werkgever mogelijk op te zeggen zonder voldoende in de financiële gevolgen te voorzien. Teneinde de werknemer in deze situatie in staat te stellen alsnog een vergoeding ter compensatie van deze gevolgen te verkrijgen, hecht de commissie aan het behoud van de mogelijkheid om op grond van de onredelijkheid van de opzegging een vergoeding te vorderen. Op de consequenties voor de regeling van de kennelijk onredelijke opzegging van het streven van de regering het ontslag-recht zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met IAOVerdrag 158, gaat § 6.9 in.

6.5. De procedure tot ontbinding wegens gewichtige redenen De procedure tot ontbinding wegens gewichtige redenen was oorspronkelijk bedoeld als een noodvoorziening voor gevallen waarin de billijkheid meebrengt dat de arbeidsovereenkomst met voorbijgaan aan het reguliere ontslagrecht op korte termijn wordt beëindigd. In de jaren tachtig en negentig heeft zij zich echter door haar sterk toegenomen populariteit ontwikkeld tot een gelijkwaardig alternatief voor de opzegging met toestemming van de Regionaal Directeur. 64 11

HR 5 april 1991, NJ 1991, 422. HR 11 maart 1997, JAR 1997/90. 13 P.F. van der Heijden, ‘Ontslagvergoeding bij de RDA?’, NJB 1998-14, p. 643-646. 12

Afscheid van het duale Ontslagrecht In 1998 heeft het aantal ingediende ontbindingsverzoeken zelfs het aantal gevallen overtroffen waarin aan de Regionaal Directeur toestemming voor opzegging werd gevraagd. Beltzer c.s. wijzen ter verklaring van de toegenomen populariteit van de procedure tot ontbinding wegens gewichtige redenen op een viertal factoren. Deze factoren zijn: het ruime toepassingsgebied van deze procedure, haar snelheid en de uitsluiting van hoger beroep en cassatie, de mogelijkheid die zij de kantonrechter biedt om direct een vergoeding toe te kennen, en het feit dat opzegtermijnen en opzegverboden niet rechtstreeks van toepassing zijn.14 Naast deze ‘pullfactoren’ die de aantrekkingskracht van de ontbindingsprocedure bepalen, staan ‘pushfactoren’ die de gang naar de Regionaal Directeur ontmoedigen. Duk heeft in dit verband meer dan eens gewezen op het bureaucratische karakter van de RDA-procedure. 15 In 1999 is in de toename van de populariteit van de ontbindingsprocedure wegens gewichtige redenen een omslag opgetreden. Het aantal ontbindingsverzoeken dat in dat jaar werd ingediend, is ten opzichte van dat van 1998 met een derde gedaald. 16 Aannemelijk is dat deze daling verband houdt met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid met ingang van 1 januari 1999. Bij of krachtens deze wet is immers een aantal maatregelen getroffen die het gebruik van de ontbindingsprocedure wegens gewichtige redenen beogen te beïnvloeden. Enerzijds strekken deze maatregelen tot het vergroten van de aantrekkingskracht van de RDA-procedure. In dit verband kan worden gewezen op de introductie van de in § 6.2 besproken verkorte procedure en op het opnemen van een bepaling (art. 7:672 lid 4) in het BW die voor de werkgever die met toestemming van de Regionaal Directeur een werknemer opzegt de opzegtermijn, indien deze twee maanden of langer bedraagt, met een maand bekort. Anderzijds zijn bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid ook maatregelen getroffen die het gebruik van de procedure tot ontbinding wegens gewichtige redenen beogen te ontmoedigen. Zo is bijvoorbeeld in de WW een fictieve opzegtermijn geïntroduceerd waarover geen recht op uitkering kan ontstaan. Daardoor is het voor de werknemer minder aantrekkelijk geworden, in ruil voor de toezegging van een ontslagvergoeding mee te werken aan een ontbindingsprocedure. De commissie stelt met instemming vast dat de ontbindingsprocedure wegens gewichtige redenen zich, gelet op de daling van het aantal ontbindingsverzoeken die zich in 1999 heeft voorgedaan, enigszins beweegt in de door de wetgever beoogde richting van een restprocedure voor bijzondere gevallen waarin het reguliere ontslagrecht niet tot bevredigende resultaten leidt. De behoefte aan een dergelijke procedure is inherent aan een stelsel waarin de werkgever voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst voorafgaande toestemming nodig heeft. Ter bevrediging van deze behoefte dient in het preventieve stelsel de toegang tot de ontbindingsprocedure wegens gewichtige redenen voor de werkgever onverkort gehandhaafd te blijven. Dit geldt niet voor het definitieve karakter van de rechterlijke beschikking waartoe de ontbindingsprocedure leidt. De commissie acht de argumenten17 die in de juridische literatuur 65 14

R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Vergoedingen bij ontslag van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 1999, p. 23-24. 15 R.A.A. Duk, ‘Ontslag: vergunning of vergoeding?’, SMA 1994-7/8, p. 394-397, i.h.b. p. 397; dezelfde, ‘Naar een paars ontslagrecht?’, SMA 1995-1, p. 3-8, i.h.b. p. 7; idem, ‘Een ander deel van de Raad en ontbinding van de arbeidsovereenkomst’, SMA 1995-7/8, p. 424-430, i.h.b. p. 428. 16 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Ontslaggegevens 4e kwartaal 1999, tabel 1. 17 Zie voor een overzicht van deze argumenten § 4.3.

Afscheid van het duale Ontslagrecht zijn aangedragen voor het openstellen van hoger beroep en cassatie tegen deze beschikking overtuigend en meent verder dat het openstellen van deze rechtsmiddelen een bijdrage kan leveren aan de door haar wenselijk geachte ontwikkeling van de procedure tot ontbinding wegens gewichtige redenen in de richting van een restprocedure voor bijzondere gevallen. Zij gaat ervan uit dat de snelheid van de procedure in hoger beroep en cassatie wordt afgestemd op het belang van de betrokken werkgever en werknemer, zo spoedig mogelijk uitsluitsel te krijgen over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst. Zowel in de procedure wegens kennelijk onredelijke opzegging als in die tot ontbinding wegens gewichtige redenen is de rechter bevoegd een ontslagvergoeding toe te kennen. De commissie heeft zich beraden over de vraag of dergelijke vergoedingen een wettelijke normering behoeven. Zij is daarbij tot de conclusie gekomen dat zij een wettelijke normering van de ontslagvergoeding in een preventief stelsel niet aanbevelenswaardig acht. Met name het extrajudiciële karakter van de ontbindingsprocedure waarvoor de ‘kantonrechtersformule’ is geschreven en de moeilijkheid om deze formule, wanneer zij eenmaal is gecodificeerd, aan te passen aan veranderde omstandigheden, hebben tot deze conclusie bijgedragen.

6.6 De hoorprocedure De commissie hecht er waarde aan dat een werknemer, voordat een voorgenomen opzegging of ontbinding wordt geëffectueerd, van de werkgever de gelegenheid krijgt zijn zienswijze daarover naar voren te brengen. Het horen van een werknemer door de werkgever bevordert namelijk dat deze, voordat hij stappen zet tot effectuering van een voornemen tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst, dit voornemen aan een zorgvuldige overweging onderwerpt. De bescherming die de hoorprocedure de werknemer biedt, vult aldus de bescherming die uitgaat van de preventieve ontslagtoets aan. Verder kan de hoorprocedure de gang naar de Regionaal Directeur of de rechter voorkomen wanneer de werkgever en de werknemer erin slagen, tijdens de hoorzitting overeenstemming te bereiken over de wijze waarop zij hun samenwerking voortzetten of beëindigen. Ten slotte kan de hoorprocedure de duur van de procedure bij de Regionaal Directeur of bij de rechter bekorten aangezien de werknemer in de hoorprocedure reeds verweer kan voeren. Ten aanzien van de hoorprocedure is mede de internationale context waarin het stelsel functioneert van belang. Ook andere Europese landen, waaronder Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, kennen dergelijke voorprocedures. Bovendien bevat IAO-Verdrag 158 de verplichting dat de werkgever de werknemer voorafgaande aan de beëindiging van zijn dienstverband hoort. Dit verdrag beperkt deze verplichting echter tot situaties waarin sprake is 66

Afscheid van het duale Ontslagrecht van een beëindiging wegens redenen die verband houden met het gedrag van de werknemer of het uitoefenen van zijn werkzaamheden. Het schrijft derhalve geen hoorprocedure voor bij een ontslag ‘dat is gebaseerd op vereisten voor het functioneren van de onderneming, de instelling of de dienst.’ Daarnaast bepaalt het Verdrag dat de werknemer niet de gelegenheid hoeft te worden geboden zich tegen de gemaakte aantijgingen te verdedigen indien dat redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden verwacht. Vanwege de belangrijke functies die de hoorprocedure heeft en omdat ontslaggronden in elkaar kunnen overlopen, acht de commissie het niet wenselijk dat deze procedure alleen verplicht wordt bij ontslaggronden gelegen in de persoon van de werknemer. Wel heeft zij zich gebogen over de vraag of in bijzondere gevallen een uitzondering op de hoorplicht gerechtvaardigd kan zijn. Verderop in deze paragraaf komt deze vraag aan de orde. Maar eerst gaat de commissie in op de inrichting van de hoorprocedure. De inrichting van de hoorprocedure Bij haar beraadslaging over de inrichting van de hoorprocedure heeft de commissie voorop gesteld dat de wettelijke regeling hiervan voldoende waarborgen moet bevatten dat de werknemer op een behoorlijke wijze in de gelegenheid wordt gesteld zijn bezwaren tegen het voorgenomen ontslag bij de werkgever naar voren te brengen. Anderzijds moet worden voorkomen dat de inrichting van de hoorprocedure tot veel bureaucratie leidt. Van belang hierbij is dat ook kleine werkgevers in staat zijn de hoorprocedure zelfstandig te organiseren. De overweging dat de hoorprocedure niet tot veel bureaucratie mag leiden, heeft de commissie ervan weerhouden, voor te stellen de werkgever te verplichten bij het horen één of meer derden in te schakelen. Wat betreft de wettelijke vormgeving van de hoorprocedure lijkt vanuit de gedachte van het voorkomen van te veel bureaucratisering en het bieden van flexibiliteit een minimumregeling aantrekkelijk. Deze dient de voorschriften te bevatten die in ieder geval in acht moeten zijn genomen om te kunnen spreken van het behoorlijk in de gelegenheid stellen van de werknemer, te worden gehoord. Een dergelijke regeling biedt de mogelijkheid de hoorprocedure af te stemmen op de bijzondere kenmerken van de desbetreffende bedrijfstak/onderneming. Bovendien zou een gedetailleerde regeling de kans dat normen geschonden worden onnodig vergroten, wat conflictbevorderend kan werken en waardoor - in verband met op deze schendingen te stellen sancties- extra onzekerheidselementen zouden worden ingebouwd. Bij de in de wet neer te leggen minimale voorschriften waaraan een hoorprocedure moet voldoen, heeft de commissie de volgende in gedachten: -

de werkgever stelt voordat hij overgaat tot opzegging van de arbeidsovereenkomst of een ontbindingsverzoek indient, de werknemer in de gelegenheid om mondeling of –naar 67


-

-

-

keuze van de werknemerschriftelijk te worden gehoord; de werkgever stelt de werknemer ten minste twee weken vóór de datum waarop deze gelegenheid wordt geboden schriftelijk daarvan in kennis, vermeldt daarbij de grond(en) waarop hij de arbeidsovereenkomst wenst op te zeggen of ontbinding wenst te verzoeken en deelt de werknemer mede dat deze zich bij het horen kan laten bijstaan of doen vertegenwoordigen door een derde; de werkgever draagt er zorg voor dat van het horen of het door de werknemer geen gebruik maken van de gelegenheid te worden gehoord, een schriftelijk verslag wordt gemaakt en dat dit verslag (uiterlijk gelijktijdig met de indiening van het verzoek) aan de werknemer wordt toegezonden; indien de werknemer schriftelijk zijn bezwaren over de verslaglegging aan de werkgever ter kennis brengt, worden deze aan het verslag gehecht; indien de werkgever zijn voornemen wil omzetten in een opzegging of een ontbindingsverzoek, dient hij binnen een termijn van zes weken na de hoorzitting (het toestemmingsverzoek in te dienen om) de arbeidsovereenkomst op te zeggen respectievelijk het ontbindingsverzoek in te dienen, onder gelijktijdige mededeling aan de werknemer van de grond(en) waarop de opzegging of het ontbindingsverzoek berust.

Een werkgever kan een voorgenomen opzegging of ontbindingsverzoek alleen doorzetten indien zij berusten op de grond(en) die hij heeft opgegeven toen hij de werknemer in kennis stelde van het voornemen zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen of ontbinding van die overeenkomst te verzoeken. Denkbaar is echter dat feiten of omstandigheden die tijdens de hoorprocedure naar voren zijn gebracht, de werkgever aanleiding geven deze grond(en) te verschuiven of aan te vullen. Billijk is, dit toelaatbaar te achten zolang de aard van de opgegeven grond(en) niet is (zijn) gewijzigd. Als voorbeeld kan worden genoemd de situatie dat de werkgever meent dat de werknemer tijdens de hoorzitting een gedeelte van de aantijgingen die jegens hem in het ontslagvoornemen zijn gemaakt heeft kunnen wegnemen. Indien de werkgever meent dat de resterende aantijgingen nog steeds een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst vormen, kan hij daartoe overgaan zonder dat een nieuwe hoorprocedure hoeft plaats te vinden. Leidt de hoorprocedure ertoe dat de beëindigingsgrond dermate wordt aangevuld of verschoven dat de aard van de beëindigingsgrond niet langer dezelfde is als in het ontslagvoornemen dat de werknemer kenbaar is gemaakt, dan kan de werkgever zijn voornemen tot beëindiging pas doorzetten nadat hij opnieuw een hoorprocedure heeft gevolgd. Datzelfde geldt indien hij het verzoek om toestemming voor opzegging, respectievelijk het verzoek om ontbinding niet heeft ingediend binnen de daarvoor gestelde termijn. Hiervoor is gesteld dat een wettelijke minimumregeling de mogelijkheid opent de hoorprocedure af te stemmen op de bijzondere kenmerken van de desbetreffende bedrijfstak of onderneming. De regeling daarvan valt op grond van art. 27 lid 1 sub e van de Wet op de 68

Afscheid van het duale Ontslagrecht ondernemingsraden (WOR) onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. Indien die zijn instemming niet verleent aan een voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een dergelijke regeling, kan de ondernemer dit besluit alleen nemen indien hij hiertoe toestemming heeft verkregen van de rechter (art. 27 lid 4 WOR). Ook is mogelijk dat een nadere regeling omtrent de hoorprocedure (op ondernemings- of bedrijfstakniveau) door partijen bij de CAO plaatsvindt. Indien dat het geval is, heeft de ondernemingsraad geen instemmingsrecht over de betreffende regeling (art. 27 lid 3 WOR). Sancties op het niet in acht nemen van de hoorplicht De commissie beschouwt de wettelijke minimumregeling omtrent de hoorprocedure als een hoeksteen van het geactualiseerde preventieve stelsel. Op het niet in acht nemen daarvan, waaronder het bezigen van een andere dan de oorspronkelijk opgegeven grond, wenst zij dan ook de strenge sanctie te stellen van niet-ontvankelijkheid van de werkgever bij de RDA en in de ontbindingsprocedure. Voor zover de rechter constateert dat de wijze waarop de werkgever de wettelijke voorschriften omtrent de hoorprocedure heeft nageleefd niet behoorlijk is geweest, kan hij hiermee rekening houden bij het bepalen van een aan de werknemer toekomende vergoeding in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt – voor zover de betreffende regelingen niet zelf in sanctionering voorzien - voor het niet of gebrekkig naleven van nadere in de onderneming (al dan niet op grond van de CAO) geldende regelingen omtrent het horen. Uitzonderingen op de hoorplicht? Hiervoor is overwogen dat de commissie, gelet op de functies die deze procedure in een preventief ontslagstelsel vervult, geen voorstander is van een beperking van de hoorprocedure tot bepaalde ontslaggronden. Ten aanzien van een aantal situaties heeft de commissie echter overwogen of een uitzondering op de hoorplicht niet gerechtvaardigd zou zijn. In het bijzonder betreft het hier het geval van opzegging: tijdens de proeftijd, in geval van faillissement, in geval van collectief ontslag, op staande voet wegens een dringende reden. Hieronder komen deze situaties achtereenvolgens aan de orde. Opzegging tijdens de proeftijd Indien een werkgever en een werknemer een proeftijd zijn overeengekomen, geeft dat hen de 69

Afscheid van het duale Ontslagrecht bevoegdheid gedurende de duur daarvan de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder inachtneming van de normale regels die voor opzegging gelden. Wel is de werkgever verplicht op verzoek van de werknemer opgave te doen van de reden van opzegging.18 De commissie meent dat de uitzondering op de toepasselijkheid van de voor opzegging geldende bepalingen bij opzegging tijdens de proeftijd ook kan gelden voor de hoorprocedure. Het volgen van een hoorprocedure is in dergelijke gevallen immers weinig zinvol. Als bezwaar tegen een verplichte hoorprocedure bij opzegging tijdens de proeftijd kan ook worden genoemd dat zij er toe kan leiden dat de duur van de proeftijd wordt overschreden. Opzegging in geval van faillissement Indien de curator overgaat tot beëindiging van alle arbeidsovereenkomsten, is hij niet tot het horen van de werknemers verplicht: in dat geval acht de commissie de hoorprocedure weinig zinvol. Indien niet van alle werknemers de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, acht de commissie de hoorprocedure wel zinvol aangezien zij tot heroverweging kan leiden van de selectie die de curator heeft gemaakt. Wel zouden daarbij ter voorkoming van onnodige vertraging kortere termijnen in acht kunnen worden genomen. Opzegging in geval van collectief ontslag Bij een ontslag van collectieve aard wegens bedrijfseconomische of –organisatorische redenen kan het houden van hoorprocedures voor een werkgever zeer bezwaarlijk zijn. Indien er geen sprake is van ontslag van alle werknemers wegens faillissement van de werkgever, kan het volgen van de hoorprocedure bij een collectief ontslag echter niet als zinloos worden beschouwd. De werknemer kan in dergelijke gevallen immers de redelijkheid van de opzeggingsgrond betwisten. Daartoe kan hij bijvoorbeeld een beroep doen op schending van de anciënniteitsregels. Om deze reden is de commissie geen voorstander van een uitzondering op de hoorplicht bij ieder ontslag van collectieve aard. Wel wil zij aan de belangen van werkgevers tegemoet komen door een beperkte uitzondering te maken voor de situatie van een collectief ontslag van ten minste twintig werknemers zoals bedoeld in de Wet melding collectief ontslag (WMCO). Indien de werkgever aan de voorschriften van deze wet heeft voldaan, is hij niet tot het mondeling horen van de werknemers verplicht, maar mag hij in plaats daarvan hen schriftelijk in de gelegenheid stellen hun standpunt over het voorgenomen ontslag naar voren te brengen. De commissie heeft in dit verband overwogen dat het mondeling horen van de individuele werknemer bij toepasselijkheid van de WMCO minder voor de hand ligt, nu over collectieve ontslagen en de gevolgen daarvan voor de werknemers doorgaans overleg plaats vindt met vakbonden en nu het (reorganisatie-)besluit dat aan het ontslag ten grondslag ligt, veelal aan het adviesrecht van de ondernemingsraad is onderworpen.

70 18

Art. 7:669 BW.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Opzegging op staande voet wegens een dringende reden Art. 7 van IAO-Verdrag 158 staat een uitzondering op de hoorplicht toe voor het geval het bieden van gelegenheid om te worden gehoord ‘van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verwacht.’ Deze uitzonderingsmogelijkheid zou kunnen worden toegepast op de situatie van een onverwijlde opzegging wegens een dringende reden. De commissie meent echter dat juist ook in geval de werkgever voornemens is over te gaan tot een ontslag op staande voet, de hoorprocedure vereist dient te zijn. Aan een ontslag op staande voet zijn voor een werknemer ernstige consequenties verbonden. Hij verliest met onmiddellijke ingang zijn baan, terwijl de uitvoeringsinstantie van de WW hem waarschijnlijk een uitkering zal weigeren vanwege de verwijtbaarheid van de werkloosheid die voortvloeit uit het ontslag. Het diffamerende karakter van het ontslag kan voorts een negatieve invloed uitoefenen op het vinden van een nieuwe baan. Maar ook voor de werkgever kleven ernstige risico's aan een ontslag op staande voet. Een ontslag op staande voet kan aanzienlijke financiële consequenties voor de werkgever met zich meebrengen. Er is daarom alle reden alleen tot een ontslag op staande voet te besluiten na een onderzoek of de feiten en omstandigheden hiervoor rechtvaardiging bieden. Hierin past dat de werkgever de werknemer in de gelegenheid stelt over het voorgenomen ontslag te worden gehoord. Van belang is in dit verband dat naast de aanwezigheid van een dringende reden voorwaarde is voor een ontslag op staande voet dat het ontslag onverwijld wordt gegeven wanneer de dringende reden zich voordoet. De verplichting om de werknemer uit te nodigen voor een hoorzitting met inachtneming van een termijn van minimaal twee weken lijkt hiermee op gespannen voet te staan. Ter vermijding van het risico dat de rechter oordeelt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, zal de werkgever daarom de werknemer in ieder geval van het voornemen tot het ontslag in kennis dienen te stellen zo spoedig mogelijk nadat de dringende reden zich heeft voorgedaan. Tegelijkertijd zal de werkgever de werknemer met inachtneming van de minimale termijn van twee weken uit moeten nodigen te worden gehoord. Eventueel zal de werkgever de werknemer in de periode tot de hoorzitting dienen te schorsen. Indien hij na de hoorzitting zijn voornemen tot het ontslag op staande voet wil doorzetten, zal dit ook weer onverwijld moeten gebeuren. De mogelijkheid bestaat dat hetgeen in de hoorzitting naar voren komt de werkgever weliswaar niet aan het twijfelen brengt over de aanwezigheid van een redelijke grond voor ontslag, maar wel over de kwalificatie van deze grond als een dringende reden. Dit zou voor hem aanleiding kunnen zijn af te zien van zijn voornemen van ontslag op staande voet wegens een dringende reden, en de werknemer met toestemming van de RDA en met inachtneming van de opzegtermijn op te zeggen of wegens gewichtige redenen ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.

71


6.7. Bezwaar en beroep De commissie constateert dat in de huidige situatie zowel voor de werknemer als voor de werkgever een mogelijkheid bestaat om via de rechter een vergoeding te krijgen voor de financiële gevolgen van een ten onrechte verleende of geweigerde toestemming voor opzegging. Zie bijvoorbeeld art. 7:681 BW (kennelijk onredelijke opzegging) en art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Bovendien kan men de Nationale Ombudsman verzoeken te beoordelen of de wijze waarop de Regionaal Directeur in hun geval te werk is gegaan, behoorlijk is. Van deze mogelijkheden wordt echter weinig gebruik gemaakt. In § 5.5 is reeds gebleken dat het aantal procedures op grond van kennelijk onredelijke opzegging gering is. Ook worden slechts weinig procedures uit onrechtmatige daad gevoerd en niet veel klachten bij de Nationale Ombudsman ingediend. Blijkens gegevens over de jaren 1996 tot en met 1999 die zijn verstrekt door Arbeidsvoorziening Nederland, worden per jaar in verband met de uitvoering van de preventieve ontslagtoets door de Regionaal Directeur gemiddeld drie acties uit onrechtmatige daad ingesteld en dertig klachten ingediend bij de Nationale Ombudsman. Bovendien vertoont het aantal van deze klachten een dalende tendens19 en neemt het aantal gevallen waarin zij niet gegrond worden verklaard, toe.20 Uit deze gegevens concludeert de commissie dat slechts weinig bezwaren tegen de wijze waarop de preventieve ontslagtoets in een concreet geval is uitgevoerd, een weg vinden naar de instanties die met het geven van rechtsbescherming zijn belast. De commissie is nagegaan waarom beschikkingen genomen in het kader van de preventieve ontslagtoets in het verleden van bestuursrechtelijke rechtsbescherming zijn uitgesloten. Deze uitsluiting blijkt vooral te berusten op de verwachting dat de aantallen beroepen moeilijk te verwerken zouden zijn.21 Daarnaast zijn voor deze uitsluiting systematische redenen aangevoerd: het zou gaan om besluiten die zich naar hun aard niet of minder goed lenen voor beroep of waartegen bij een andere rechter beroep is opengesteld.22 Tegenover deze argumenten staan de volgende argumenten voor het openstellen van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de toestemming voor opzegging of de weigering daarvan: het ontbreken van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de toestemming voor opzegging is incongruent met de wijze waarop de rechtsbescherming tegen beslissingen van de overheid zich in andere sectoren heeft ontwikkeld. Zo staan in de sfeer van de ruimtelijke ordening tegen minder vitale beslissingen wel bezwaar en beroep open. het openstellen van de bezwaarschriftprocedure voorziet in de behoefte aan heroverweging van de arbeidsmarktpolitieke argumenten die de Regionaal Directeur aan zijn beslissing ten grondslag legt, het openstellen van beroep op de rechter biedt een remedie tegen het gebrek aan 72 19

In 1996 bedroeg dit aantal 43, in 1997 40, in 1998 20 en in 1999 16. In 1996 werd 30,4% van de klachten niet gegrond verklaard, in 1997 33,3%, in 1998 45,5% en in 1999 68,4%. 21 Kamerstukken II 1958/59, 5363, nr. 3, p. 15 en Kamerstukken II 1973/74, 11 280, nr. 8, p. 24. 22 Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 103-104 en p. 164. 20

Afscheid van het duale Ontslagrecht uniformiteit in de uitvoering van de preventieve ontslagtoets dat in § 6.2 is gesignaleerd, en het openstellen van beide rechtsmiddelen maakt het corrigeren van misslagen mogelijk. De commissie heeft begrip voor de bezwaren die tegen het openstellen van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de preventieve ontslagtoets zijn ingebracht. Zij acht het ontbreken daarvan echter niet passend in het vigerende juridische systeem. Daarom spreekt zij zich uit vóór het openstellen van bezwaar en beroep tegen de wijze waarop de preventieve ontslagtoets in een concreet geval is uitgevoerd.

6.8. Het recht op een WW-uitkering Deze paragraaf belicht twee aspecten van de relatie van het preventieve ontslagstelsel met het recht op een WW-uitkering. In de eerste plaats gaat het over de beoordeling van dit recht ten aanzien van de werknemer wiens dienstverband is beëindigd. In de tweede plaats komt de vraag aan de orde of een ontslagvergoeding op dit recht van invloed dient te zijn. Beoordeling van het recht op een WW-uitkering in het preventieve stelsel Een uitgangspunt van de WW is dat een werknemer moet voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt. Van verwijtbaar werkloos worden kan in twee situaties sprake zijn. In de eerste plaats is dit het geval indien een werknemer zich verwijtbaar zodanig heeft gedragen dat hij redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat dit gedrag de beëindiging van zijn dienstverband tot gevolg zou kunnen hebben.23 In de tweede plaats is een werknemer verwijtbaar werkloos geworden indien zijn dienstbetrekking eindigt of is beëindigd zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren zijn verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem zou kunnen worden gevergd.24 Hiervan kan niet alleen sprake zijn indien het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitgaat van de werknemer, maar ook indien hij zonder goede grond meewerkt aan de beëindiging van zijn dienstverband of geen gebruik maakt van zijn juridische mogelijkheden om die beëindiging tegen te gaan. Art. 24 lid 2 onder b WW brengt niet mee dat een werknemer in een procedure voor de Regionaal Directeur of de rechter altijd verweer dient te voeren tegen de voorgenomen beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Hij kan hiervan afzien indien niet aannemelijk is dat dit verweer zal slagen. In dat geval hoeft zelfs het sluiten van een beëindigingovereenkomst tussen de werkgever en werknemer (met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn) niet tot het oordeel te leiden dat de werknemer verwijtbaar werkloos is geworden. Hierop heeft het Lisv uitdrukkelijk gewezen in het uit 1997 daterende Besluit verweer tegen ontslag.25 73 23

Art. 24 lid 2 onder a WW. Art. 24 lid 2 onder b WW. 25 Stcrt. 1997, 229. 24

Afscheid van het duale Ontslagrecht Een werknemer hoeft met het oog op het zeker stellen van zijn WW-uitkering in ieder geval geen verweer te voeren in een RDA-procedure indien het een verzoek om toestemming tot beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst betreft dat uitsluitend berust op bedrijfseconomische omstandigheden. Indien de Regionaal Directeur een dergelijk verzoek honoreert, kan de uvi op grond van het in het kader van de Wet Flexibiliteit en zekerheid geïntroduceerde art. 24 lid 3 WW niet meer toetsen of de beëindiging de werknemer verwijtbaar is. Een werknemer die wordt geconfronteerd met een voornemen tot opzegging dat uitsluitend is gebaseerd op bedrijfseconomische gronden, kan derhalve zonder vrees voor verwijtbare werkloosheid een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 2:6 Ontslagbesluit afleggen, zodat de werkgever de zogenaamde verkorte procedure kan volgen om toestemming voor opzegging te verkrijgen (zie § 6.2). De WW bedreigt de werknemer met een strenge sanctie indien hij verwijtbaar werkloos wordt. De WW-uitkering wordt hem dan blijvend geheel geweigerd. Dat is slechts anders indien de werknemer geen overwegend verwijt kan worden gemaakt. In dat geval ontvangt hij gedurende het eerste half jaar slechts een gehalveerde WW-uitkering (art. 27 lid 1 WW). In de praktijk is het voor werknemers veelal niet direct duidelijk of zij –daar waar het niet betreft een ontslag op bedrijfseconomische gronden met toestemming van de RDA– het voeren van verweer achterwege kunnen laten zonder dat dat gevolgen heeft voor hun recht op een WW-uitkering. Daarom verweren zij zich zekerheidshalve veelal tegen het door de werkgever voorgenomen ontslag. Dit leidt tot veel RDA- en ontbindingsprocedures waar dat strikt genomen met het oog op het verkrijgen van een WW-uitkering niet noodzakelijk zou zijn. Dergelijke procedures zouden niet meer behoeven te worden gevoerd indien de werknemer, voorafgaande aan de daadwerkelijke beëindiging van zijn dienstverband, van de uvi zekerheid zou kunnen verkrijgen over de vraag of het niet voeren van verweer tegen het ontslag gevolgen heeft voor zijn WW-aanspraken. De commissie meent daarom dat er voldoende aanleiding is, de uvi de verplichting op te leggen om op verzoek van de werknemer of de werkgever hierover op korte termijn een voorlopig oordeel uit te spreken. Hierdoor is het voor de werknemer niet meer nodig, louter met het oog op het veilig stellen van zijn WW-uitkering verweer te voeren tegen het door de werkgever voorgenomen ontslag De commissie meent dat bij de beoordeling van de aanspraak van de werknemer op een WW-uitkering het verslag van de hoorprocedure een rol zou kunnen spelen. Het belang van een goede verslaglegging van deze procedure, die de uvi voldoende informatie verschaft voor de beoordeling van het ontslag, wordt hierdoor onderstreept. Met het oog hierop zou voor de inrichting van het verslag van de hoorprocedure een format kunnen worden ontwikkeld. De commissie onderkent dat het opleggen van de verplichting een voorlopig oordeel te geven over de WW-aanspraken van de werknemer, een aanmerkelijke toeneming van de werklast van de uvi betekent. Zij meent echter dat dit onvoldoende grond vormt om deze verplichting niet op te leggen. Het is immers primair de taak van de uvi te oordelen over het recht op uitkering 74

Afscheid van het duale Ontslagrecht van werknemers. Daarnaast staat tegenover de toename van de werklast van de uvi, een ontlasting van de Regionaal Directeur en de kantonrechter. Het voorlopig oordeel van de uvi dat het feit dat de werknemer geen verweer voert tegen zijn ontslag geen gevolgen heeft voor zijn WW-aanspraken, kan immers ertoe leiden dat partijen een beëindigingsovereenkomst sluiten en de beëindiging van hun arbeidsverhouding aldus afwikkelen zonder de Regionaal Directeur of de kantonrechter daarbij te betrekken. Ontslagvergoeding en het recht op een WW-uitkering De huidige regeling van de WW hanteert als uitgangspunt dat de door de werknemer ten laste van de werkgever ontvangen ontslagvergoeding in beginsel geen invloed heeft (op de hoogte van) diens WW-uitkering. Op grond van art. 16 lid 3 WW bestaat hierop een uitzondering voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst eerder is geëindigd dan het geval zou zijn geweest indien zij door opzegging met inachtneming van de voor de werkgever geldende termijn zou zijn geëindigd. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien door wederzijds goedvinden of door ontbinding een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen. De commissie is geen voorstander van een wijziging van deze regeling omtrent de verhouding tussen ontslagvergoedingen en het recht op een WW-uitkering. Zij acht het redelijk dat de vergoeding die de werknemer in verband met de beëindiging van zijn dienstverband van de werkgever ontvangt, in beginsel met zijn WW-uitkering kan cumuleren. Hierbij tekent de commissie aan dat de huidige regeling in de WW afwijkt van de regeling zoals die gold vóór 1987, waarin uitgangspunt was dat ontslagvergoedingen de aanspraak op een WW-uitkering wél beïnvloeden. Die regeling leidde in de praktijk tot veel constructies ter ontduiking van dit wettelijke uitgangspunt. Het opnieuw introduceren van de regel dat ontslagvergoedingen in beginsel op de WW-uitkering in mindering worden gebracht, zou wederom tot de onwenselijke situatie leiden dat de praktijk wegen ter ontwijking van deze regeling zoekt en vindt. Mede om die reden is de commissie geen voorstander van het verlaten van het uitgangspunt dat ontslagvergoedingen - tenzij de uitzondering van art. 16 lid 3 WW zich voordoet – het recht van de werknemer op een WW-uitkering niet beïnvloeden.

6.9. IAO-Verdrag 158 De vraag welke maatregelen moeten worden getroffen om het Nederlandse ontslagrecht in overeenstemming te brengen met IAO-Verdrag 158, is in het begin van de jaren negentig reeds aan de orde geweest. Tussen het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en het Internationaal Arbeidsbureau is hierover destijds correspondentie gevoerd en ook de Werkgroep 75

Afscheid van het duale Ontslagrecht herziening ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht heeft zich hierover gebogen. De genoemde werkgroep komt in 1991 tot de conclusie dat om IAO-Verdrag 158 te kunnen ratificeren de volgende wetswijzigingen zijn vereist: opneming in de wet van de eisen die het verdrag stelt aan een geldige reden voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst, introductie van een aantal opzegverboden, en invoering van een recht op verdediging van de werknemer.26 Uit correspondentie die het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met het Internationaal Arbeidsbureau heeft gevoerd, komen de volgende aandachtspunten naar voren: het ontbreken van een wettelijk vereiste van een redelijke grond voor ontslag, de mogelijkheid dat een werknemer wordt ontslagen wegens een arbeidsverhouding die is verstoord doordat de werknemer een beweerde schending van wetten of voorschriften heeft aangevochten (hierna te noemen de mogelijkheid van victimisatieontslag), het recht op verdediging van de werknemer, en de bewijslastverdeling ten aanzien van de redelijkheid van het ontslag. Naar aanleiding van de conclusies van de Werkgroep ontslagrecht en van de aandachtspunten die het Internationaal Arbeidsbureau heeft genoemd, overweegt de commissie het volgende. Ratificatie van IAO-Verdrag 158 impliceert naar de mening van de commissie dat in de wet27 een bepaling zou dienen te worden opgenomen die aangeeft in welke gevallen een redelijke grond voor opzegging aanwezig is. De omschrijving van deze gevallen in art. 4 van IAO-Verdrag 158 kan bij de redactie van deze bepaling als uitgangspunt dienen. Om uit te sluiten dat de rechter slechts marginaal toetst, zou bovendien de term ‘kennelijk onredelijke opzegging’ in art. 7:681 lid 1 BW in ‘opzegging zonder redelijke grond’ dienen te worden gewijzigd. De meeste opzegverboden die de Werkgroep ontslagrecht voorstelt, zijn inmiddels van kracht, maar niet het opzegverbod wegens het voeren van procedures tegen de werkgever. Ook het Internationaal Arbeidsbureau heeft gewezen op de mogelijkheid dat een werknemer door victimisatieontslag wordt getroffen. Het huidige Nederlandse recht sluit dit niet uit. Onderdeel c van art. 5 van IAO-Verdrag 158 vereist een dergelijke uitsluiting wel. Teneinde het recht op dit punt met het Verdrag in overeenstemming te brengen, acht de commissie het wenselijk in de wet een verbod van victimisatieontslag op te nemen. 28 Hetzelfde geldt voor opzegverboden wegens huidskleur, gezinsverantwoordelijkheid of maatschappelijke origine. Zowel de Werkgroep ontslagrecht als het Internationaal Arbeidsbureau hebben gewezen op het recht van de werknemer in de gelegenheid te worden gesteld zich te verdedigen tegen aantijgingen van de werkgever indien deze hem wenst te ontslaan in verband met zijn gedrag of 76 26

Werkgroep herziening ontslagrecht, ‘Internationaalrechtelijke aspecten van het nieuwe ontslagrecht’, SMA 1991-4, p. 214-221, i.h.b. p. 221. 27 Thans is het vereiste van een redelijke grond uitgewerkt in het Ontslagbesluit. Met het oog op de positie van degenen op wie de preventieve ontslagtoets niet van toepassing is, acht de commissie codificatie van dit vereiste echter wenselijk. 28 Door deze algemene bescherming tegen victimisatieontslag, kunnen de bijzondere ontslagverboden wegens de omstandigheid dat de werknemer een beroep heeft gedaan op het verbod onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (art. 7:647 lid 1 BW), het verbod onderscheid te maken op grond van verschil in arbeidsduur (art. 7:648 BW), en het verbod onderscheid te maken als bedoeld in art. 5 AWGB (art. 8 lid 1 AWGB), vervallen.

Afscheid van het duale Ontslagrecht de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitoefent. Dit recht is opgenomen in art. 7 van IAO-Verdrag 158. Naar huidig recht dient de Regionaal Directeur op grond van art. 2:2 lid 1 Ontslagbesluit de werknemer in de gelegenheid te stellen, verweer te voeren tegen een verzoek van de werkgever om toestemming hem op te zeggen.29 Art. 7 van IAO-Verdrag 158 gaat er evenwel vanuit dat de werkgever de werknemer in de gelegenheid stelt verweer te voeren. Deze gang van zaken heeft ook de voorkeur van de commissie. In § 6.6 heeft zij uiteengezet, op welke gronden deze voorkeur berust en op welke wijze daaraan gestalte kan worden gegeven. Voor de bewijslastverdeling ten aanzien van de redelijkheid van een opzegging is vooral art. 9 lid 2 van IAO-Verdrag 158 van belang. Het bepaalt, kort samengevat, dat het de werkgever is die bij betwisting de bewijslast heeft van de geldigheid van de ontslaggrond. De meeste procedures waarin het huidige Nederlandse ontslagrecht voorziet, voldoen zonder meer aan deze verdragsbepaling. Alleen bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure kunnen op dit punt vraagtekens worden gesteld. In deze procedure rusten de stelplicht en de bewijslast in beginsel op de werknemer. De Hoge Raad heeft dit bevestigd.30 Wel is het op grond van art. 177 Rv mogelijk dat de rechter de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid anders verdeelt. Nu de rechter echter niet geheel vrij is in de verdeling van de bewijslast, lijkt art. 9 van IAO-Verdrag 158 aanpassing van wetgeving noodzakelijk te maken. Dit kan naar het oordeel van de commissie op de meest eenvoudige wijze geschieden door de huidige wettelijke verdeling van stelplicht en bewijslast ter zake van onredelijk ontslag om te keren. Resumerend acht de commissie de volgende maatregelen wenselijk om het preventieve stelsel in overeenstemming te brengen met IAO-Verdrag 158: het in de wet opnemen van een bepaling die aangeeft in welke gevallen een redelijke grond voor ontslag aanwezig is, het wijzigen van de term ‘kennelijk onredelijk’ in art. 7:681 BW in ‘onredelijk’, het in de wet opnemen van een verbod van victimisatieontslag en van opzegverboden wegens huidskleur, gezinsverantwoordelijkheid of maatschappelijke origine, en de introductie van de in § 6.6 beschreven hoorprocedure. Tevens acht de commissie het in dit verband noodzakelijk, de huidige wettelijke regeling van de verdeling van stelplicht en bewijslast ter zake van onredelijk ontslag aan te passen aan de eisen die art. 9 lid 2 van IAO-Verdrag 158 daaraan stelt. Dit kan op de meest eenvoudige wijze geschieden door de huidige wettelijke verdeling van stelplicht en bewijslast om te keren

77 29

Dit vereiste is niet van toepassing in de verkorte procedure maar deze procedure is op grond van art. 2:6 lid 1 Ontslagbesluit alleen toegankelijk indien de werkgever een verklaring van geen bezwaar van de werknemer overlegt. 30 HR 17 december 1999, NJ 2000/29.


6.10. De ontslagbescherming van arbeidsgehandicapte werknemers In § 5.2 is onderzoek ter sprake gekomen waaruit blijkt dat onder meer arbeidsgehandicapte werknemers relatief vaak met een onvrijwillige beëindiging van hun arbeidsverhouding worden geconfronteerd.31 In § 5.3 zijn daarvoor enkele juridische verklaringen gegeven. De geringe effectiviteit van de ontslagbescherming van arbeidsgehandicapte werknemers heeft de aandacht getrokken van de Tweede Kamer. Een door deze Kamer aangenomen motie32 roept de regering op, hierin verandering te brengen door een drietal aanbevelingen over te nemen en uit te voeren. Deze aanbevelingen zijn: opneming van een bepaling in het Burgerlijk Wetboek die de werkgever verplicht de werknemer die niet langer in staat is zijn arbeid te verrichten, in de gelegenheid te stellen tot het verrichten van passende arbeid en daarvoor zo nodig scholing te volgen, aanvulling van de bepaling omtrent het kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW) in die zin dat een ontslag kennelijk onredelijk kan zijn als het is gegrond op de omstandigheid dat de werkgever de werknemer onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld die passende arbeid te verrichten, dan wel zich voor de veranderde functie-eisen te kwalificeren, en een zodanige afstemming van de terminologie van de Ziektewet en het Burgerlijk Wetboek dat zeker wordt gesteld dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die bij zijn werkgever andere passende arbeid gaat verrichten, de ontslagbescherming blijft genieten van het opzegverbod van art. 7:670 lid 3 (bedoeld is kennelijk lid 1) BW. Per brief van 20 april 1999 aan haar voorzitter33 heeft Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Hoogervorst de commissie, -conform een door hem gedane toezegging aan de Vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid- verzocht deze drie aspecten van de motie Smits/Schimmel in haar advies te betrekken (zie § 1.5). Met betrekking tot de eerste aanbeveling van de motie, overweegt de commissie dat de werkgever reeds op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad34 gehouden is, te doen wat in zijn vermogen ligt om de inschakeling in passende arbeid te bevorderen van de werknemer die wegens ziekte of gebrek niet langer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Materieel gesproken, zijn de rechtsregels waarop de eerste aanbeveling zinspeelt reeds van kracht. Ter onderstreping van het belang van de bedoelde verplichting alsook ter wille van de kenbaarheid van het recht, acht de commissie het echter wenselijk dat deze rechtsregels worden gecodificeerd en ondersteunt zij deze aanbeveling. Bij de tweede aanbeveling tekent de commissie aan dat de rechter vanwege het enuntiatieve karakter van de opsomming in art. 7:681 lid 2 BW reeds bevoegd is, een opzegging kennelijk onredelijk te achten vanwege het feit dat de werkgever zijn reïntegratieverplichtingen 78 31

R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel: beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk –Eindrapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000, p. 54. 32 Kamerstukken II 1998/99, 22 187, nr. 85 (motie van de leden Smits en Schimmel). 33 Kenmerk AV/RV/99/16242. 34 Met name HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (Roovers/De Toekomst), HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 (Van Haaren/Cehave) en HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland).

Afscheid van het duale Ontslagrecht onvoldoende in acht heeft genomen. Van deze bevoegdheid maakt de rechter in de praktijk ook gebruik.35 Daarom acht de commissie het niet noodzakelijk, deze aanbeveling op te volgen. Over de derde aanbeveling oordeelt de commissie als volgt. Wanneer een werknemer die wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van ‘zijn arbeid’, bij zijn werkgever andere werkzaamheden gaat verrichten, moeten deze werkzaamheden volgens de Centrale Raad van Beroep gelden als ‘zijn arbeid’ in de zin van art. 19 ZW.36 Aangezien de terminologie van art. 7:670 lid 1 BW blijkens de parlementaire geschiedenis37 is ontleend aan de Ziektewet, komt het begrip ‘zijn arbeid’ in deze bepaling met dat van art. 19 ZW overeen. Dit heeft tot gevolg dat een werknemer die voor het verrichten van zijn oorspronkelijke werkzaamheden ongeschikt is geworden wegens ziekte en vervolgens andere werkzaamheden gaat verrichten, opnieuw valt onder het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW wanneer hij ook voor deze werkzaamheden wegens ziekte ongeschikt raakt. De commissie ziet geen aanleiding om op dit punt tot wetswijziging te adviseren. Zij acht de wijze waarop de terminologie van de Ziektewet en het Burgerlijk Wetboek thans op elkaar zijn afgestemd, toereikend voor de ontslagbescherming van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die bij zijn werkgever andere passende arbeid gaat verrichten.

6.11 De aanbevelingen van het evaluatieonderzoek naar de werking van de AWGB § 1.6 vermeldt een verzoek van Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid VerstandBogaert twee aanbevelingen uit het evaluatie-onderzoek AWGB in de onderhavige advisering te betrekken. De eerste aanbeveling is in art. 7:685 BW te bepalen dat een ontbindingsverzoek wegens redenen die in art. 1 AWGB als verboden gronden van onderscheid zijn genoemd, niet toewijsbaar is. Dit gaat verder dan de huidige formulering in art. 7:685 BW, die inhoudt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek slechts kan inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met een opzegverbod. De commissie acht een dergelijke wijziging van art. 7:685 BW niet noodzakelijk. Naar haar oordeel kan de rechter indien aan een ontbindingsverzoek discriminatoire redenen ten grondslag liggen niet anders besluiten dan tot afwijzing van het verzoek. Hieraan doet niet af dat uit de wetgeschiedenis blijkt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek dat verband houdt met een opzegverbod toch kan toewijzen indien zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.38 Een bijzondere voorziening in art. 7:685 BW ten aanzien van de opzegverboden van de AWGB zou voorts 79 35

Zie in dit verband bijvoorbeeld Ktg. Amsterdam 22 juli 1999, JAR 1999/196. CRvB 15 juli 1992, RSV 1992/336. 37 Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 3, p. 8. 38 Kamerstukken I 1998/98, 25 263, nr. 132d, p. 15. 36

Afscheid van het duale Ontslagrecht leiden tot discongruentie tussen de opzegverboden van die wet en die van het BW en de WAA. Indien, zoals voorgesteld door de commissie, hoger beroep en cassatie van ontbindingsbeschikkingen zullen worden opengesteld, is materieel wel aan deze aanbeveling voldaan. Een beschikking waarin een ontbindingsverzoek waaraan een discriminatoire reden aan ten grondslag ligt wordt toegewezen, zal immers, naar aan te nemen valt, in hoger beroep of cassatie worden vernietigd. De tweede aanbeveling luidt: regel in het Ontslagbesluit dat de Regionaal Directeur de ontslagaanvraag moet toetsen op discriminatie naar alle in de AWGB (en de overige nondiscriminatiebepalingen) verboden ontslaggronden, en dat hij bij constatering van verboden discriminatie zijn toestemming voor ontslag moet onthouden. Deze aanbeveling expliciteert het huidige art. 7:1 van het Ontslagbesluit, dat bepaalt dat de Regionaal Directeur bij de beoordeling het verzoek om toestemming voor opzegging "extra aandacht aan het tegengaan van discriminatie" dient te besteden. De commissie meent dat deze aanpassing van het Ontslagbesluit een nuttige verduidelijking inhoudt van de taak van de Regionaal Directeur.

6.12. Samenvatting van de voorstellen ter actualisering van het preventieve stelsel Samenvattend stelt de commissie ter actualisering van het huidige preventieve ontslagstelsel de volgende maatregelen voor: het opheffen van de ontslagadviescommissies indien het niet mogelijk blijkt, de thans geldende verantwoordelijkheidsverdeling tussen deze commissies en de Regionaal Directeur te handhaven, het openstellen van hoger beroep en cassatie tegen de rechterlijke beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, de introductie van een hoorprocedure die inhoudt dat de werkgever niet kan opzeggen en geen ontbinding kan verzoeken voordat hij zijn voornemen daartoe aan de werknemer kienbaar heeft gemaakt en deze in de gelegenheid heeft gesteld, daarover te worden gehoord, het openstellen van bezwaar en beroep tegen de wijze waarop de preventieve ontslagtoets in een concreet geval is uitgevoerd, het in de wet opnemen van een bepaling die aangeeft in welke gevallen een redelijke grond voor ontslag aanwezig is, het wijzigen van de term ‘kennelijk onredelijk’ in art. 7:681 BW in ‘onredelijk’, het in de wet opnemen van een verbod van victimisatieontslag en van opzegverboden 80


-

-

-

wegens huidskleur, gezinsverantwoordelijkheid of maatschappelijke origine, het aanpassen van de regeling omtrent de stelplicht en de bewijslast ter zake van onredelijk ontslag aan de eisen die art. 9 lid 2 IAO-Verdrag 158 daaraan stelt, het codificeren van de huidige jurisprudentie over de verplichtingen van de werkgever om een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid aan te bieden, het verduidelijken van art. 7:1 Ontslagbesluit door daarin een bepaling op te nemen dat de Regionaal Directeur de ontslagaanvraag moet toetsen op discriminatie naar alle in de AWGB (en de overige non-discriminatiebepalingen) verboden ontslaggronden, en dat hij bij constatering van verboden discriminatie zijn toestemming voor ontslag moet onthouden, het opleggen van een verplichting aan de uvi’s om op verzoek van de werknemer of de werkgever een voorlopig oordeel uit te spreken over de vraag of het niet voeren van verweer tegen het ontslag gevolgen heeft voor de WW-aanspraken van de werknemer, en het ontwikkelen van een format voor de verslaglegging van de hoorprocedure.

81


82


7. Een repressief ontslagstelsel 7.1 Inleiding In § 2.3 is uiteengezet dat de commissie meent dat de keuze tussen handhaving dan wel afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets niet goed gemaakt kan worden indien niet duidelijk is wat in geval van afschaffing van deze toets daarvoor in de plaats komt. Zij heeft daarom een 'geactualiseerd' huidig ontslagmodel naast een tweede model geplaatst. Het eerste model van ontslagrecht kwam in het voorgaande hoofdstuk breder aan de orde. Dit hoofdstuk, dat beoogt het tweede model te schetsen, gaat niet uit van thans geldend recht. Een repressief ontslagstelsel dat in ons land gold, dateert immers van meer dan een halve eeuw geleden. Dit kan niet betekenen dat dit tweede model zich op het stelsel zoals het tot 1940 geldend recht was, kan oriënteren. De ontwikkeling van het recht en van de in de maatschappij heersende opvattingen over de inrichting van een ontslagstelsel heeft immers sedertdien allerminst stilgestaan. In het bijzonder heeft de toets van de redelijkheid (en billijkheid) in de laatste decennia een spectaculaire opkomst in het recht beleefd. Naar de overtuiging van de commissie behoort de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in het tweede model dan ook onder de toets van de redelijkheid (en billijkheid) te staan. Rekening houdend met die en andere ontwikkelingen in de opvattingen in ons eigen land en in het recht in andere, ons omringende landen, heeft de commissie bij haar beraad over het tweede model een aantal in acht te nemen uitgangspunten vooropgesteld. Hieronder volgt eerst een opsomming van die punten, die vervolgens in de volgende paragrafen nader worden uitgewerkt. -

-

voor opzegging van de arbeidsovereenkomst behoort geen stelsel van limitatief op te sommen gronden te gelden; de in acht te nemen grond dient te zijn: een redelijke grond; een redelijke grond impliceert niet alleen dat de medegedeelde grond redelijk is te achten maar ook dat de werkgever in redelijkheid geen ander geschikt werk voor de betrokken werknemer beschikbaar heeft; aan de opzegging dient een "hoorprocedure" vooraf te gaan, zoals bedoeld in IAO-Verdrag 158; de regeling dient te voorzien in effectieve sancties bij niet nakoming van het vereiste van een redelijke grond voor opzegging en van de voorgeschreven hoorprocedure; de toegang tot de procedure ex art. 7:685 BW dient voor de werkgever te worden beperkt; 83


-

de zich voordoende omstandigheden kunnen van de werkgever vergen dat hij de werknemer een financiële vergoeding aanbiedt in verband met de beëindiging van de arbeidsoverkomst; de regeling van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (art. 7:667 tot en met 668a BW) behoeft verstrakking.

De § 7.2 tot en met 7.7 bevatten uitwerkingen van deze uitgangspunten. Deze paragrafen behandelen de ontslaggrond (§ 7.2), de hoorprocedure (§ 7.3), de sancties bij schending van de voorschriften omtrent de ontslagrond en de hoorprocedure (§ 7.4), de ontbindingsprocedure (§ 7.5), ontslagvergoedingen (§ 7.6) en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (§ 7.7). Na de bespreking van deze kernpunten van een repressief stelsel komen vervolgens de positie in dit stelsel van de opzegtermijnen (§ 7.8), de opzegverboden (§ 7.9) en de Wet melding collectief ontslag (§ 7.10) aan de orde. Bijzondere aandacht besteedt § 7.11 aan de relatie van een repressief ontslagstelsel en het recht op een WW-uitkering. In § 7.12 wordt systematisch nagegaan welke de implicaties zijn van de voorgenomen ratificatie van IAO-Verdrag 158 voor het in dit hoofdstuk beschreven ontslagstelsel. § 7.13 behandelt de ontslagbescherming van arbeidsgehandicapte werknemers. § 7.14 gaat in op de aanbevelingen van het evaluatieonderzoek naar de werking van de AWGB. In § 7.15 ten slotte, worden de hoofdlijnen van het in dit hoofdstuk geschetste stelsel samengevat.

7.2 De ontslaggrond Uitgangspunt van een repressief ontslagstelsel is dat een werkgever in beginsel geen toestemming van een derde nodig heeft om de arbeidsovereenkomst van een werknemer op te zeggen. Opzegging is echter alleen mogelijk indien de werkgever daarvoor een redelijke ontslaggrond heeft. De commissie meent dat bij de vaststelling van wat een redlijke ontslaggrond is, niet uit dient te worden gegaan van een rigide systeem van limitatieve opsomming van gronden, maar conform het huidige recht een open norm dient te worden gebruikt. Een gesloten systeem van ontslaggronden, zoals in het ambtenarenrecht, acht zij niet goed werkbaar, nu blijkt dat de praktijk veel verschillende gronden voor ontslag kent, terwijl het daarnaast voorkomt dat een ontslag niet op één, maar een combinatie van gronden berust. Hierna wordt nader ingegaan op de open norm waaraan een ontslaggrond dient te worden getoetst. Vervolgens wordt aandacht besteed aan het binnen een bepaalde termijn na een opzegging wegvallen van de grond waarop deze berust.

84

Afscheid van het duale Ontslagrecht Redelijke grond In § 7.1 is gewezen op de opkomst van de toets van de redelijkheid (en billijkheid) in het recht. Onderdeel van deze ontwikkeling is dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, waaronder begrepen de grond waarop die beëindiging berust, onder de toets van de redelijkheid (en billijkheid) is komen te staan. Een bevestiging hiervan kan worden gevonden in IAO-Verdrag 158, voor welk verdrag zoals in § 1.4 is gebleken de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een goedkeuringsprocedure voornemens is. De commissie meent dat, in overeenstemming met deze ontwikkeling, in een repressief stelsel de grond waarop de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever berust, aan een redelijkheidstoets moet worden onderworpen. Als uitgangspunt dient derhalve te gelden dat de grond voor opzegging 'redelijk' moet zijn. Deze open norm laat volop ruimte voor rechterlijke invulling en vormt geen belemmering voor toekomstige rechtsontwikkeling. Voor de erkenning van ontslaggronden verdient voorts IAO-Verdrag 158 nadere aandacht. Art. 4 van dat verdrag bepaalt dat een ontslaggrond verband dient te houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of gebaseerd dient te zijn op vereisten voor het functioneren van de onderneming, de instelling of de dienst. Ratificatie van IAO-Verdrag 158 impliceert naar de mening van de commissie dat deze nadere afbakening van de geldige reden voor opzegging een wettelijk grondslag dient te krijgen. De wet zou derhalve moeten bepalen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op een redelijke grond dient te berusten welke verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of gebaseerd is op vereisten voor het functioneren van de onderneming, de instelling of de dienst. De commissie stelt zich voor dat de aanwezigheid van een redelijke grond includeert dat in de onderneming geen andere passende functie beschikbaar is waarvan in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd dat hij deze de werknemer, rekening houdend met diens opleiding en ervaring, aanbiedt. Dit geldt niet alleen in geval van een ontslag gebaseerd op bedrijfseconomische of –organisatorische gronden, maar bij ieder ontslag. De bewijslast die rust op de werkgever ten aanzien van de aanwezigheid van een redelijke grond voor opzegging, strekt zich ook uit over de afwezigheid van een dergelijke alternatieve functie. Waar het gaat om ontslagen wegens bedrijfseconomische of –organisatorische redenen, meent de commissie voorts dat een redelijke grond voor opzegging betekent dat de werkgever op correcte wijze het anciënniteitsbeginsel toepast. De toepassing van dit beginsel gaat willekeur van de werkgever bij ontslag van werknemers tegen. Het sluit bovendien aan bij het rechtvaardigheidsgevoel van werknemers en geldt als een beloning voor bewezen trouwe dienst. 1 Het biedt voorts veelal bescherming aan oudere werknemers. De commissie erkent dat aan de toepassing van het anciënniteitsbeginsel ook nadelen zijn verbonden. Zo kan zij de arbeidsmobiliteit belemmeren, doordat zij oudere werknemers met veel dienstjaren ervan kan weerhouden van baan te veranderen.2 De gevolgen van een strikte toepassing van het beginsel 85 1

G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan. De spanning tussen zekerheid van de dienstbetrekking en flexibiliteit van de onderneming, Deventer: Kluwer 1992, p. 346. 2 G.J.J. Heerma van Voss 1992, p. 347.

Afscheid van het duale Ontslagrecht kan voorts in bepaalde gevallen ernstige gevolgen voor het functioneren van de organisatie van de werkgever met zich meebrengen. In verband met dit laatste nadeel meent de commissie dat een uitzondering op de toepassing van het anciënniteitsbeginsel gerechtvaardigd is indien: de werkgever aannemelijk maakt dat een werknemer over zodanige kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn; sprake is van een collectief ontslag van tien of meer werknemers, in welk geval het anciënniteitsbeginsel per leeftijdsgroep kan worden toegepast (afspiegelingsregeling). Deze uitzonderingen zijn ontleend aan art. 4:2 van het Ontslagbesluit. Voorts dient bij toepassing van het anciënniteitsbeginsel er op gelet te worden dat deze niet leidt tot een (indirecte) discriminatie van vrouwen. Bij een werkgever die na de hoorprocedure twijfelt over de redelijkheid van de voorgenomen ontslaggrond kan behoefte bestaan op korte termijn van de rechter een (voorlopig) oordeel daarover te krijgen. De commissie heeft overwogen dat hieraan tegemoet zou kunnen worden gekomen door voor de werkgever de mogelijkheid open te stellen in een verzoekschriftprocedure van de rechter een dergelijk oordeel te krijgen in de vorm van een verklaring van recht over de redelijkheid van een voorgenomen ontslaggrond. Van een dergelijke procedure zou een bemiddelend effect kunnen uitgaan. Voorts zou zij compensatie kunnen bieden voor het feit dat in een repressief stelsel het procesinitiatief bij de werknemer ligt.Tegen de hiervoor geschetste procedure spreekt dat zij kan leiden tot een aanzienlijke toename van het beroep op de rechterlijke macht. Gezien dat risico ziet de commissie er ten slotte van af, hiervoor een aparte verzoekschriftprocedure voor te stellen. Voorrangsrecht van ontslagen werknemers Uitgangspunt van een repressief stelsel is dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer alleen kan worden opgezegd indien sprake is van een redelijke grond. Nu kan zich de situatie voordoen dat een dergelijke redelijke grond waarop een opzegging berust, naderhand komt te vervallen. Voor het ontslag zelf heeft dat geen consequenties. Doorslaggevend is immers of op het moment dat de werkgever opzegt, deze grond aanwezig is. Indien het wegvallen van de ontslaggrond zich binnen een beperkte periode na de opzegging voordoet, rijst evenwel de vraag of op de werkgever niet een bepaalde 'nazorgverplichting' ten opzichte van de werknemer kan rusten. De commissie beantwoordt deze vraag bevestigend voor het geval een werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer wegens bedrijfseconomische omstandigheden heeft beëindigd en de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag binnen een periode van zes maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd vervalt en de werkgever daarom overgaat tot het aannemen van nieuwe arbeidskrachten. De ontslagen werknemer zal daarbij een 86

Afscheid van het duale Ontslagrecht voorrangsrecht moeten genieten, wat betekent dat de werkgever hem met voorrang moet aanbieden weer bij hem in dienst te treden.3 Hierbij zij aangetekend dat indien ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst reeds voorzienbaar was dat de bedrijfseconomische noodzaak daarvan binnen de genoemde termijn van zes maanden zou komen te vervallen, het ontslag naar het oordeel van de commissie van meet af aan op een onredelijke grond heeft berust met alle consequenties daarvan (zie § 7.4).

7.3 De hoorprocedure De commissie hecht er waarde aan dat een werknemer voordat een voorgenomen opzegging (of verzoek om ontbinding) geëffectueerd wordt, van de werkgever de gelegenheid krijgt zijn zienswijze daarover naar voren te brengen. Het horen van een werknemer door de werkgever bevordert namelijk dat deze, voordat hij stappen zet tot effectuering van een voornemen tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst, dit voornemen aan een zorgvuldige overweging onderwerpt. De hoorprocedure heeft aldus ten doel de werknemer tegen lichtvaardig ontslag te beschermen. Voorts voorkomt zij dat een werknemer rauwelijks geconfronteerd wordt met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst. Een andere belangrijke functie van de hoorprocedure is dat zij de gang naar de rechter kan voorkomen. Van belang in dit verband is dat tijdens de hoorzitting alternatieven voor de opzegging en/of de financiële consequenties van het ontslag aan de orde kunnen komen. Ten aanzien van de hoorprocedure is mede de internationale context waarin het stelsel functioneert van belang. Ook andere Europese landen, waaronder Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, kennen dergelijke voorprocedures. Bovendien bevat IAO-Verdrag 158 de verplichting dat de werkgever de werknemer voorafgaande aan de beëindiging van zijn dienstverband hoort. Dit verdrag beperkt deze verplichting echter tot situaties waarin sprake is van een beëindiging wegens redenen die verband houden met het gedrag van de werknemer of het uitoefenen van zijn werkzaamheden. Het schrijft derhalve geen hoorprocedure voor bij een ontslag "dat is gebaseerd op vereisten voor het functioneren van de onderneming, de instelling of de dienst." Daarnaast bepaalt het Verdrag dat de werknemer niet de gelegenheid hoeft te worden geboden zich tegen de gemaakte aantijgingen te verdedigen indien dat redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden verwacht. Vanwege de belangrijke functies die de hoorprocedure heeft, acht de commissie het niet wenselijk dat deze procedure alleen verplicht wordt bij ontslaggronden gelegen in de persoon van de werknemer. Wel heeft zij zich gebogen over de vraag of in bijzondere gevallen een uitzondering op de hoorplicht gerechtvaardigd kan zijn. Verderop in deze paragraaf komt deze vraag nader aan de orde. Maar eerst gaat de commissie in op de inrichting van de procedure. 87 3

Vgl. in dit verband art. 4:5 Ontslagbesluit. Dit artikel bepaalt dat de RDA aan de verlening van toestemming voor opzegging wegens bedrijfseconomische omstandigheden de voorwaarde kan verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie toestemming tot opzegging wordt verleend in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de gebruikelijke voorwaarden te hervatten.

Afscheid van het duale Ontslagrecht De inrichting van de hoorprocedure Bij haar beraadslaging over de inrichting van de hoorprocedure heeft de commissie voorop gesteld de belangrijke plaats die zij deze procedure toekent. De wettelijke regeling hieromtrent zal voldoende waarborgen moeten bevatten dat de werknemer op een behoorlijke wijze in de gelegenheid wordt gesteld zijn bezwaren tegen het voorgenomen ontslag bij de werkgever naar voren te brengen. Voorkomen moet echter worden dat de inrichting van de hoorprocedure tot veel bureaucratie leidt. Van belang hierbij is dat ook kleine werkgevers in staat dienen te zijn de hoorprocedure zelfstandig te organiseren. De overweging dat de hoorprocedure niet tot veel bureaucratie mag leiden, heeft de commissie ervan weerhouden, voor te stellen de werkgever te verplichten bij het horen één of meer derden in te schakelen. Wat betreft de wettelijke vormgeving van de hoorprocedure lijkt vanuit de gedachte van het voorkomen van bureaucratie en het bieden van flexibiliteit, een minimumregeling aantrekkelijk. Deze dient de voorschriften te bevatten die in ieder geval in acht moeten zijn genomen om te kunnen spreken van het behoorlijk in de gelegenheid stellen van de werknemer, te worden gehoord. Een dergelijke regeling biedt de mogelijkheid de hoorprocedure af te stemmen op de bijzondere kenmerken van de desbetreffende bedrijfstak/onderneming. Bovendien zou een gedetailleerde regeling de kans dat normen geschonden worden onnodig vergroten, wat conflictbevorderend kan werken en waardoor - in verband met op deze schendingen te stellen sancties- extra onzekerheidselementen zouden worden ingebouwd. Bij de in de wet neer te leggen minimale voorschriften waaraan een hoorprocedure moet voldoen, heeft de commissie de volgende in gedachten: de werkgever stelt voordat hij overgaat tot opzegging van de arbeidsovereenkomst de werknemer in de gelegenheid om mondeling of –naar keuze van de werknemer– schriftelijk te worden gehoord; de werkgever stelt de werknemer ten minste twee weken vóór de datum waarop deze gelegenheid wordt geboden schriftelijk daarvan in kennis, vermeldt daarbij de grond(en) waarop hij de arbeidsovereenkomst wenst op te zeggen en deelt de werknemer mede dat deze zich bij het horen kan laten bijstaan of doen vertegenwoordigen door een derde; de werkgever draagt er zorg voor dat van het horen of het door de werknemer geen gebruik maken van de gelegenheid te worden gehoord, een schriftelijk verslag wordt gemaakt en dat dit verslag (uiterlijk gelijktijdig met de opzegging) aan de werknemer wordt toegezonden; indien de werknemer schriftelijk zijn bezwaren over de verslaglegging aan de werkgever ter kennis brengt, worden deze aan het verslag gehecht; indien de werkgever zijn voornemen wil omzetten in een opzegging, dient hij de werknemer dit binnen zes weken na de hoorzitting schriftelijk mee te delen, onder opgave van de grond(en) waarop de opzegging berust en de dag waartegen wordt opgezegd. 88

Afscheid van het duale Ontslagrecht Een werkgever kan een voorgenomen opzegging alleen doorzetten indien zij berust op de grond(en) die hij heeft opgegeven toen hij de werknemer in kennis stelde van het voornemen zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen (of ontbinding van die overeenkomst te verzoeken). Denkbaar is echter dat feiten of omstandigheden die tijdens de hoorprocedure naar voren zijn gebracht, de werkgever aanleiding geven deze grond(en) te verschuiven of aan te vullen. Billijk is dit toelaatbaar te achten zolang de aard van de opgegeven grond(en) niet is (zijn) gewijzigd. Als voorbeeld kan worden genoemd de situatie dat de werkgever meent dat de werknemer tijdens de hoorzitting een gedeelte van de aantijgingen die jegens hem in het ontslagvoornemen zijn gemaakt, heeft kunnen wegnemen. Indien de werkgever meent dat de resterende aantijgingen nog steeds een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst vormen, kan hij daartoe overgaan zonder dat een nieuwe hoorprocedure hoeft plaats te vinden. Leidt de hoorprocedure er toe dat de beëindigingsgrond dermate wordt aangevuld of verschoven dat de aard van de beëindigingsgrond niet langer dezelfde is als in het ontslagvoornemen dat de werknemer kenbaar is gemaakt, dan kan de werkgever zijn voornemen tot opzegging pas doorzetten nadat hij opnieuw een hoorprocedure heeft gevolgd. Datzelfde geldt indien hij niet heeft opgezegd binnen de daarvoor gestelde termijn van zes weken na de hoorzitting. Hiervoor is gesteld dat een wettelijke minimumregeling de mogelijkheid opent de hoorprocedure af te stemmen op de bijzondere kenmerken van de desbetreffende bedrijfstak of onderneming. De regeling daarvan valt op grond van art. 27 lid 1 sub e WOR onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. Indien die zijn instemming niet verleent aan een voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een dergelijke regeling, kan de ondernemer dit besluit alleen nemen indien hij hiertoe toestemming heeft verkregen van de rechter (art. 27 lid 4 WOR). Ook is mogelijk dat een nadere regeling omtrent de hoorprocedure (op ondernemings- of bedrijfstakniveau) door partijen bij de CAO plaatsvindt. Indien dat het geval is, heeft de ondernemingsraad geen instemmingsrecht over de betreffende regeling (art. 27 lid 3 WOR). Uitzonderingen op de hoorplicht? Hiervoor is overwogen dat de commissie, gelet op de functies die deze procedure in een repressief ontslagstelsel vervult, geen voorstander is van een beperking van de hoorprocedure tot bepaalde ontslaggronden. Ten aanzien van een aantal situaties heeft de commissie echter overwogen of een uitzondering op de hoorplicht niet gerechtvaardigd zou zijn. In het bijzonder betreft het hier het geval van opzegging: tijdens de proeftijd, in geval van faillissement, in geval van collectief ontslag, op staande voet wegens een dringende reden. 89

Afscheid van het duale Ontslagrecht Hieronder komen deze situaties achtereenvolgens aan de orde. Opzegging tijdens de proeftijd Indien werkgever en werknemer een proeftijd zijn overeengekomen, geeft dat hen de bevoegdheid gedurende de duur daarvan de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder inachtneming van de normale regels die voor opzegging gelden. Wel is de werkgever verplicht op verzoek van de werknemer opgave te doen van de reden van opzegging.4 De commissie meent dat de uitzondering op de toepasselijkheid van de voor opzegging geldende bepalingen bij opzegging tijdens de proeftijd ook kan gelden voor de hoorprocedure. Het volgen van die procedure is in dergelijke gevallen immers weinig zinvol. Als bezwaar tegen een verplichte hoorprocedure bij opzegging tijdens de proeftijd kan ook worden genoemd dat zij er toe kan leiden dat de duur van de proeftijd wordt overschreden. Opzegging in geval van faillissement Indien de curator overgaat tot beëindiging van alle arbeidsovereenkomsten, is hij niet tot het horen van de werknemers verplicht: in dat geval acht de commissie de hoorprocedure weinig zinvol. Indien niet van alle werknemers de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, acht de commissie de hoorprocedure wel zinvol aangezien zij tot heroverweging kan leiden van de selectie die de curator heeft gemaakt. Wel zouden daarbij ter voorkoming van onnodige vertraging kortere termijnen in acht kunnen worden genomen. Opzegging in geval van collectief ontslag Bij een ontslag van collectieve aard wegens bedrijfseconomische of –organisatorische redenen kan het houden van hoorprocedures voor een werkgever zeer bezwaarlijk zijn. Indien er geen sprake is van ontslag van alle werknemers wegens faillissement van de werkgever, kan het volgen van de hoorprocedure bij een collectief ontslag echter niet als zinloos worden beschouwd. De werknemer kan in dergelijke gevallen immers de redelijkheid van de opzeggingsgrond betwisten. Daartoe kan hij bijvoorbeeld een beroep doen op schending van de anciënniteitsregels. Om deze reden is de commissie geen voorstander van een uitzondering op de hoorplicht bij ieder ontslag van collectieve aard. Wel wil zij aan de belangen van werkgevers tegemoet komen door een beperkte uitzondering te maken voor de situatie van een collectief ontslag van ten minste twintig werknemers zoals bedoeld in de WMCO. Indien de werkgever aan de voorschriften die deze wet stelt heeft voldaan, is hij niet tot het mondeling horen van de werknemers verplicht, maar mag hij in plaats daarvan hen schriftelijk in de gelegenheid stellen hun standpunt over het voorgenomen ontslag naar voren te brengen. De commissie heeft in dit verband overwogen dat het mondeling horen van de individuele werknemer bij toepasselijkheid van de WMCO minder voor de hand ligt, nu over collectieve ontslagen en de gevolgen daarvan 90 4

Vgl. art. 7:669 BW.

Afscheid van het duale Ontslagrecht voor de werknemers doorgaans overleg plaats vindt met vakbonden en nu het (reorganisatie-)besluit dat aan het ontslag ten grondslag ligt veelal aan het adviesrecht van de ondernemingsraad is onderworpen. Opzegging op staande voet wegens een dringende reden Art. 7 van IAO-Verdrag 158 staat een uitzondering op de hoorplicht toe voor het geval het bieden van gelegenheid om te worden gehoord "van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verwacht." Deze uitzonderingsmogelijkheid zou kunnen worden toegepast op de situatie van een onverwijlde opzegging om een dringende reden. De commissie meent echter dat juist ook in geval de werkgever voornemens is over te gaan tot een ontslag op staande voet, de hoorprocedure vereist dient te zijn. Aan een ontslag op staande voet zijn voor een werknemer ernstige consequenties verbonden. Hij verliest met onmiddellijke ingang zijn baan, terwijl de uitvoeringsinstantie van de WW hem waarschijnlijk een uitkering zal weigeren vanwege de verwijtbaarheid van de werkloosheid die voortvloeit uit het ontslag. Het diffamerende karakter van het ontslag kan voorts een negatieve invloed uitoefenen op het vinden van een nieuwe baan. Maar ook voor de werkgever kleven ernstige risico's aan een ontslag op staande voet. Indien de rechter het ontslag niet geldig oordeelt, bijvoorbeeld omdat hij geen redelijke grond daarvoor aanwezig acht, zal hij het nietig verklaren. Voor zover de werknemer na de opzegging en tot de nietigverklaring bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten, heeft hij over die periode een loonvordering op de werkgever. Een ontslag op staande voet kan aldus aanzienlijke financiële consequenties voor de werkgever met zich meebrengen. Er is daarom alle reden alleen tot een ontslag op staande voet te besluiten na een onderzoek of de feiten en omstandigheden hiervoor rechtvaardiging bieden. Hierin past dat de werkgever de werknemer in de gelegenheid stelt over het voorgenomen ontslag te worden gehoord. Van belang is in dit verband dat naast de aanwezigheid van een dringende reden voorwaarde is voor een ontslag op staande voet dat het ontslag onverwijld wordt gegeven wanneer de dringende reden zich voordoet. De verplichting om de werknemer uit te nodigen voor een hoorzitting met inachtneming van een termijn van minimaal twee weken lijkt hiermee op gespannen voet te staan. Ter vermijding van het risico dat de rechter oordeelt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, zal de werkgever daarom de werknemer in ieder geval van het voornemen tot het ontslag in kennis dienen te stellen zo spoedig mogelijk nadat de dringende reden zich heeft voorgedaan. Tegelijkertijd zal de werkgever de werknemer met inachtneming van de minimale termijn van twee weken uit moeten nodigen te worden gehoord. Eventueel zal de werkgever de werknemer in de periode tot de hoorzitting dienen te schorsen. Indien hij na de hoorzitting zijn voornemen tot het ontslag op staande voet wil doorzetten, zal dit ook weer onverwijld moeten gebeuren. De mogelijkheid bestaat dat hetgeen in de hoorzitting naar voren komt de werkgever weliswaar niet aan het twijfelen brengt over de aanwezigheid van een redelijke grond voor ontslag, maar 91

Afscheid van het duale Ontslagrecht wel over de kwalificatie van deze grond als een dringende reden. Dit zou voor hem aanleiding kunnen zijn af te zien van zijn voornemen van ontslag op staande voet wegens een dringende reden, en de arbeidsovereenkomst op de voorgenomen grond, maar met inachtneming van de opzegtermijn, op te zeggen.

7.4 Sancties op schending voorschriften met betrekking tot ontslaggrond en hoorprocedure Hiervoor is gebleken dat de commissie het voorschrift dat een ontslag op een redelijke grond dient te berusten als kern van ieder ontslagstelsel beschouwt. Bij het ontbreken van preventieve toetsing van ontslagen is het van groot belang dat de afwezigheid van een redelijke grond streng gesanctioneerd is. Een dergelijke sanctionering kan voorkomen dat een werkgever lichtvaardig overgaat tot het opzeggen van een arbeidsovereenkomst. De sanctie dient bovendien de werknemer een effectieve rechtsbescherming te bieden. Dat betekent dat het voor de werknemer mogelijk moet zijn om, indien hij dat wenst, zijn arbeidsplaats te behouden. Gelet op het bovenstaande, beschouwt de commissie vernietigbaarheid van het ontslag als de meest geëigende sanctie op het ontbreken van een redelijke grond voor opzegging. Deze sanctie verdient de voorkeur boven de –minder zware- sanctie van herstel van de arbeidsovereenkomst. Verschil tussen beide sancties is dat, anders dan bij herstel, bij vernietiging van de opzegging de arbeidsovereenkomst in stand blijft en de werknemer doorbetaling van loon kan vorderen. In § 7.2 is voorts het voorrangsrecht van ontslagen werknemers aan de orde geweest. Dit recht houdt kort gezegd in dat indien de bedrijfseconomische noodzaak van een ontslag binnen zes maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een werknemer wegvalt, de werkgever de betreffende werknemer(s) bij voorrang dient aan te bieden weer bij hem in dienst te treden. De rechter zou de vordering van de werknemer tot naleving van deze verplichting door de werkgever slechts moeten kunnen afwijzen indien toewijzing ervan tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Indien de rechter tot afwijzing van de vordering tot naleving besluit, dient hij de werknemer een vergoeding ten laste van de werkgever toe te kennen voor de schade die de werknemer door de niet naleving van het voorrangsrecht lijdt. Naast de redelijkheid van de ontslaggrond, vormt voorts de hoorprocedure een cruciale schakel in een repressief ontslagstelsel. In § 7.3 is overwogen dat de wettelijke vormgeving van deze procedure een minimumregeling dient te zijn. De commissie ziet voldoende grond om ook op het door de werkgever niet naleven van de voorschriften van deze regeling de sanctie van vernietigbaarheid van de opzegging te stellen. 92

Afscheid van het duale Ontslagrecht Voor zover de rechter constateert dat de wijze waarop de werkgever de wettelijke voorschriften omtrent de hoorprocedure heeft nageleefd niet behoorlijk is geweest, kan hij hiermee rekening houden bij het bepalen van een aan de werknemer toekomende vergoeding in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst (zie § 7.6). Hetzelfde geldt – voor zover de betreffende regelingen niet zelf in sanctionering voorzien- voor het niet of gebrekkig naleven van nadere in de onderneming (al dan niet op grond van de CAO) geldende regelingen omtrent het horen. Uit het voorgaande blijkt dat de commissie op wat zij beschouwt als de kernvoorschriften van een repressief ontslagstelsel de sanctie van vernietigbaarheid wenst te stellen. Op de implicaties van deze sanctie gaat zij hierna in. Vernietigbaarheid van het ontslag De commissie meent dat de gevolgen van het inroepen van de vernietigbaarheid van de opzegging in een repressief stelsel dezelfde kunnen zijn als in het huidige recht. Indien de werknemer een terecht beroep doet op de vernietigbaarheid van zijn ontslag en hij zich bereid verklaart de bedongen arbeid te verrichten, blijft de werkgever derhalve verplicht het loon door te betalen. In bijzondere gevallen kan de vernietiging van de opzegging echter leiden tot onaanvaardbare gevolgen. Voor dat geval dient de rechter de bevoegdheid te hebben om op verzoek van de werkgever, in plaats van de opzegging te vernietigen, aan de werknemer een schadevergoeding toe te kennen. Onwenselijk is dat de werkgever lang in onzekerheid blijft over de vraag of een definitief einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen. De termijn waarbinnen de werknemer een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging kan doen, zou daarom beperkt moeten zijn tot twee maanden na de opzegging. Een werknemer die meent dat de opzegging door de werkgever vernietigbaar is, kan zich uiteraard ook bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst wensen neer te leggen. In dat geval kan hij van de werkgever een schadevergoeding verlangen. De termijn waarbinnen dit mogelijk is kan langer zijn (zes maanden) dan die voor de inroeping van de vernietigbaarheid.

7.5 De ontbindingsprocedure De hoofdweg van een repressief ontslagstelsel is opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever met inachtneming van de hoorprocedure. De commissie acht het ongewenst wanneer werkgevers in plaats van deze hoofdweg ruimhartig gebruik zouden kunnen maken van de 93

Afscheid van het duale Ontslagrecht alternatieve weg van de rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen. Zij kiest er daarom voor in een repressief stelsel slechts een beperkte plaats in te ruimen voor de mogelijkheid de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Voor de werkgever wordt deze mogelijkheid beperkt tot de gevallen waarin beëindiging van de arbeidsovereenkomst (op korte termijn) door opzegging niet mogelijk is. Hiervan is in twee situaties sprake, te weten in geval: een geldend opzegverbod opzegging belet; tussen partijen een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt die nog een looptijd van ten minste één jaar heeft. De aan de werkgever toekomende bevoegdheid ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken wanneer een opzegverbod geldt, heeft alleen betrekking op de verboden die de werkgever beletten de arbeidsovereenkomst op te zeggen gedurende een periode waarin een bepaalde omstandigheid zich voordoet, zoals gedurende de eerste twee jaar van ziekte van de werknemer.5 Géén betrekking heeft deze bevoegdheid derhalve op de verboden die opzegging wegens een bepaalde omstandigheid beletten, zoals wegens de omstandigheid dat de werknemer zijn recht op ouderschapsverlof geldend heeft gemaakt.6 Ook kan een werkgever geen ontbinding verzoeken bij het van toepassing zijn van de opzegverboden van art. 7:670a BW. In de in dat artikel genoemde situaties dient de werkgever voorafgaande aan de opzegging de kantonrechter toestemming daarvoor te vragen. Opzegging is in die situaties derhalve niet uitgesloten. Bij de wens in een repressief ontslagstelsel slechts een beperkte plaats in te ruimen voor de ontbindingsprocedure, past dat ook werknemers slechts de mogelijkheid toekomt de rechter ontbinding wegens gewichtige redenen te verzoeken indien beëindiging van de arbeidsovereenkomst (op korte termijn) door opzegging niet mogelijk is. Bij werknemers is hiervan alleen sprake indien tussen partijen een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor langere tijd geldt. Anders dan voor werkgevers meent de commissie echter dat er voldoende grond is om voor werknemers de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige reden open te stellen indien de niet opzegbare overeenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen nog een looptijd van ten minste zes maanden heeft. De rechter die een verzoek tot ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden inwilligt, kan een der partijen een vergoeding toekennen.7 Zie over ontslagvergoedingen § 7.6. Na de partijen over de voorgenomen beslissing omtrent de vergoeding te hebben geïnformeerd, dient de rechter de indiener van het verzoek in de gelegenheid te stellen zijn verzoek in te trekken.8 De commissie meent dat tegen de rechterlijke beschikking waartoe een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst leidt, hoger beroep en cassatie open dienen te staan. De in de literatuur aangedragen argumenten voor het openstellen van rechtsmiddelen tegen een 94 6

Art. 7:670 lid 1 BW. Voorts gelden 'gedurende verboden' bij zwangerschap en bevallingsverlof van de werkneemster, alsook in een periode van de eerste zes weken nadat zij het werk heeft hervat, bij vervulling van militaire of vervangende dienst en bij lidmaatschap van medezeggenschapsorganen (art. 7:670 BW). 6 Art. 7:670 lid 7 BW. 7 Vgl. art. 7:685 lid 8 BW. 8 Vgl. art. 7:685 lid 9 BW.

Afscheid van het duale Ontslagrecht ontbindingsbeschikking acht zij overtuigend.9 Zij gaat ervan uit dat de snelheid van de procedure in hoger beroep en cassatie wordt afgestemd op het belang van de betrokken werkgever en werknemer, zo spoedig mogelijk uitsluitsel te krijgen over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst. Zoals in § 7.3 is besproken, dient de werkgever voordat hij de rechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst van de werknemer te ontbinden, de werknemer over de beëindiging van diens arbeidsovereenkomst te horen. Hierbij gelden dezelfde voorschriften als in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging. Indien de werkgever na de hoorprocedure te hebben gevolgd besluit tot het indienen van een ontbindingsverzoek, dient hij binnen een termijn van zes weken nadat het horen van de werknemer heeft plaatsgevonden, het verzoek bij de rechter te hebben ingediend. Indien de werkgever die een ontbindingsverzoek indient niet heeft voldaan aan de wettelijke voorschriften omtrent de hoorprocedure, dient de rechter hem niet ontvankelijk te verklaren. Voor zover de rechter constateert dat de wijze waarop de werkgever de wettelijke voorschriften omtrent de hoorprocedure heeft nageleefd niet behoorlijk is geweest, kan hij hiermee rekening houden bij het bepalen van een aan de werknemer toekomende vergoeding. Hetzelfde geldt – voor zover de betreffende regelingen niet zelf in sanctionering voorzien – voor het niet of gebrekkig naleven van nadere in de onderneming (al dan niet op grond van de CAO) geldende regelingen omtrent het horen. Volledigheidshalve zij hier nog vermeld dat voor zowel de werkgever als de werknemer de mogelijkheid open staat de rechter te vorderen de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming.10 Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden te vorderen.11 Ook in deze gevallen geldt voor de werkgever de verplichting de hoorprocedure te volgen.

7.6 Ontslagvergoedingen; toekenning en normering In § 7.4 is aan de orde geweest dat de werknemer wiens arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, een schadevergoeding kan toekomen. Dit is het geval indien: de werkgever een bepaalde bij opzegging in acht te nemen norm niet heeft nageleefd waarop als sanctie vernietigbaarheid van de opzegging is gesteld, maar: • de werknemer de vernietigbaarheid van de opzegging niet inroept doch een financiële vergoeding verlangt, • de rechter de werkgever toestaat de vernietiging ‘af te kopen’ omdat voortzetting van de arbeidsovereenkomst zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen; 95 9

Zie voor een overzicht van deze argumenten § 4.3. Vgl. art. 7:686 BW. 11 Art. 6:258 BW 10


de rechter de vordering tot naleving van de verplichting van de werkgever de werknemer met voorrang aan te bieden weer in dienst te treden, afwijst. 12

In de hiervoor genoemde situaties is sprake van het verschuldigd zijn door de werkgever van een (schade)vergoeding aan de werknemer wegens het schenden van bepaalde bij opzegging in acht te nemen normen. De commissie meent dat ook wanneer van een dergelijke schending geen sprake is, de redelijkheid met zich meebrengt dat de zich voordoende omstandigheden van de werkgever kunnen vergen dat hij de werknemer een financiële vergoeding aanbiedt in verband met de beëindiging van de tussen hen geldende arbeidsoverkomst. Dit uitgangspunt dient in de wet te worden vastgelegd. Voor het aanbieden van een dergelijke vergoeding aan de werknemer is aanleiding, indien de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer te bezwarend zijn in vergelijking met het belang dat de werkgever daarbij heeft. Meer in het algemeen beschouwd meent de commissie dat de werkgever de werknemer een ontslagvergoeding verschuldigd is indien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de risicosfeer van de werkgever ligt. Te denken valt hierbij aan een beëindiging wegens bedrijfseconomische- of bedrijfsorganisatorische omstandigheden of wegens het zich voordoen van verstoorde verhoudingen (mits de oorzaak daarvan niet voornamelijk aan de werknemer te wijten is). Het uitgangspunt dat indien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in zijn risicosfeer ligt, de werkgever de werknemer een vergoeding verschuldigd is, brengt met zich mee dat de werkgever deze vergoeding ook verschuldigd kan in situaties waarin thans bij ontbinding op verzoek van de werknemer recht op een vergoeding bestaat. In § 7.5 is voorts aan de orde geweest dat de rechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding aan een der partijen kan toekennen. Het bovenstaande brengt uitdrukkelijk niet met zich mee dat de commissie een bevestigend antwoord geeft op de vraag of de werkgever steeds een vergoeding verschuldigd is aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst hij opzegt / wiens arbeidsovereenkomst op zijn verzoek ontbonden wordt. Het uitgangspunt dat de werknemer bij iedere beëindiging een vergoeding toekomt, kan naar haar mening tot onbillijke situaties leiden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer zelf te verwijten valt. Ook meent de commissie dat toekenning van een vergoeding bij iedere beëindiging, gelet op de financiële omstandigheden waarin de werkgever zich bevindt, onbillijk kan zijn indien de werknemer, gelet op diens positie op de arbeidsmarkt, geen werkelijke schade lijdt door de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Normering van de ontslagvergoedingen De commissie erkent dat in de praktijk behoefte bestaat aan een redelijke mate van zekerheid over de hoogte van de vergoeding waarop de werknemer aanspraak kan maken in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. De werkgever zal immers willen weten welke 96 12

Zie voorts § 7.8 over de aan de werknemer toekomende vergoeding in geval van niet-inachtneming van de opzegtermijn.

Afscheid van het duale Ontslagrecht vergoeding hij de werknemer zal moeten aanbieden, en de werknemer of hij met de aangeboden vergoeding of het niet aanbieden van een vergoeding door de werkgever genoegen dient te nemen. Uitgangspunt van een ontslagstelsel zou daarom kunnen zijn dat de wet bepaalt hoe de hoogte van ontslagvergoedingen dient te worden berekend. De commissie heeft echter na intensief beraad de vraag of in een repressief ontslagstel de hoogte van ontslagvergoedingen wettelijk moet zijn genormeerd, ontkennend beantwoord. Van belang hierbij is dat zij meent dat een wettelijke normering van de hoogte van ontslagvergoedingen slechts een schijnzekerheid met zich mee zou brengen. De rechtvaardigheid eist dat bij de bepaling van de hoogte van de aanspraak op een ontslagvergoeding rekening wordt gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval. Een berekeningsformule zal dus altijd een correctiefactor moeten bevatten. Een wettelijke normering van ontslagvergoedingen zou daarom niet de rechtszekerheid bieden die daarvan wellicht verwacht wordt. De commissie ziet voorts een aantal bezwaren tegen het in de wet neerleggen van de hoogte van ontslagvergoedingen. Dit betreft bijvoorbeeld de ongewenst fixerende werking die een dergelijke regeling kan hebben. Deze fixerende werking zou een belemmering vormen voor ontwikkelingen in de jurisprudentie. Het in de wet noemen van de hoogte van vergoedingen kan daarnaast ten onrechte de suggestie wekken dat bij ieder ontslag recht op een vergoeding bestaat. Ook kan als bezwaar worden genoemd dat de vaststelling van een wettelijke regeling juridisch-technisch zeer complex is. Dat geldt vooral voor de situatie dat de werkgever niet alleen een ontslagvergoeding, maar ook een schadevergoeding verschuldigd is, bijvoorbeeld wegens het ontbreken van een redelijke grond voor opzegging. Hoewel de commissie zich uitspreekt tegen een gedetailleerde wettelijke regeling daaromtrent, meent zij dat de wet wel enig aanknopingspunt dient te verschaffen over de hoogte van ontslagvergoedingen. De wet zal daarom dienen te bepalen welke factoren bij de vaststelling van de ontslagvergoeding in aanmerking moeten worden genomen. Deze factoren komen overeen met die welke thans worden meegewogen in de kantonrechtersformule (zie § 5.5). Op de vraag naar de verhouding tussen ontslagvergoedingen en de aanspraak van de werknemer op een WW-uitkering gaat de commissie in § 7.11 in.

7.7 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De Wet Flexibiliteit en zekerheid heeft de regeling omtrent het sluiten van achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in belangrijke mate versoepeld. Deze wet sluit aan bij het in § 1.2 reeds ter sprake gekomen unanieme advies 2/96 van de Stichting van de Arbeid.13 In dit advies van de Stichting werd gepleit voor zowel behoud van de bestuurlijke preventieve 97 13

Stichting van de Arbeid, Nota Flexibiliteit en Zekerheid, publicatienummer 2//96, Den Haag: Stichting van de Arbeid 1996.

Afscheid van het duale Ontslagrecht ontslagtoets als uitbreiding van de mogelijkheden tot het sluiten van achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De commissie ziet daarom aanleiding om bij de modellering van een repressief ontslagstelsel ook de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan de orde te stellen. Zij stelt zich in dit verband het volgende stelsel voor. 1. De eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Aan de mogelijkheid tot het sluiten van een eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden geen beperkingen gesteld. Wel kan een dergelijke overeenkomst uitsluitend schriftelijk worden aangegaan. Een eerste arbeidsovereenkomst die partijen mondeling voor bepaalde tijd aangaan, geldt vanaf haar ingangsdatum als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De eis dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk moet worden overeengekomen biedt de werknemer zekerheid over zijn rechtsverhouding tot de werkgever. Daarnaast voorkomt deze eis van schriftelijkheid bewijsmoeilijkheden ten aanzien van de tussen de partijen bestaande rechtsverhouding. De eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege wanneer de tijd is verstreken waarvoor deze is aangegaan. De eindiging van rechtswege betekent dat de hoorprocedure niet hoeft te worden gevolgd en de opzegverboden niet van toepassing zijn. De arbeidsovereenkomst eindigt niet van rechtswege indien partijen zijn overeengekomen dat voorafgaande opzegging is vereist. Indien in dat geval opzegging achterwege blijft, geldt de arbeidsovereenkomst als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij de gevolgen van het achterwege blijven van opzegging opzettelijk anders zijn geregeld. Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan voor langer dan vijf jaar, is de werknemer altijd bevoegd om vanaf het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst vijf jaar heeft geduurd, deze op te zeggen met inachtneming van een termijn van zes maanden.14 2. Tweede en derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan de gezamenlijke looptijd met haar voorganger(s) niet meer dan 24 maanden bedraagt. Net als de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kunnen ook opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd alleen schriftelijk worden aangegaan. Voor zover het een tweede of derde overeenkomst betreft, eindigt deze van rechtswege, mits de gezamenlijke duur van de opvolgende arbeidsovereenkomsten niet meer bedraagt dan 24 maanden. Wederom zijn in dat geval de bepalingen omtrent de hoorprocedure en de ontslagverboden niet van toepassing. Wel zou de rechter het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst aan de norm van het goed werkgeverschap dienen te toetsen.

98 14

Vgl. art. 7:684 BW.

Afscheid van het duale Ontslagrecht 3. Tweede en derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan de gezamenlijke looptijd met haar voorganger(s) meer dan 24 maanden bedraagt. De tweede en derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op rij gelden als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het moment waarop de gezamenlijke looptijd van de opvolgende overeenkomsten de termijn van 24 maanden overschrijdt. 4. Vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt vanaf haar ingangsdatum als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Gevolg van het feit dat een voor bepaalde tijd afgesloten arbeidsovereenkomst door één van bovenstaande regels als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt, is dat zij steeds opzegbaar is. Voor opzegging van de overeenkomst door de werkgever is dan een redelijke grond vereist, dienen de regels omtrent de hoorprocedure te worden gevolgd en gelden de opzegverboden. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan alleen tussentijds worden opgezegd indien dit voor zowel de werkgever als de werknemer schriftelijk is overeengekomen. Ook in dat geval kan de werkgever slechts opzeggen indien hij daarvoor een redelijke grond heeft en gelden de regels omtrent de hoorprocedure en de opzegverboden. De bovenstaande regels zijn van toepassing op tussen dezelfde partijen gesloten arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd.15 Voorts zijn zij van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. 16 Van de regeling met betrekking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan slechts ten nadele van de werknemer worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. 17 Niet afgeweken kan evenwel worden van het vereiste dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd schriftelijk worden aangegaan. Resumerend kan worden opgemerkt dat de belangrijkste wijzigingen van het in deze paragraaf beschreven stelsel ten opzichte van het thans geldende stelsel zijn: a arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen alleen schriftelijk worden aangegaan; b de tweede en derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gelden als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het moment waarop de gezamenlijke looptijd van de opvolgende overeenkomsten een termijn van 24 maanden (in plaats van 36 maanden) overschrijdt.

99 15

Vgl. art. 7:668a lid 1 BW. Vgl. art. 7:668a lid 2 BW. 17 Vgl. art. 7:668a lid 5 BW. 16


7.8 Opzegtermijnen In dit hoofdstuk schetst de commissie een ontslagstelsel dat principieel verschilt van het bestaande ontslagstelsel. Uiteraard hoeft dat niet te betekenen dat alle onderdelen van dat stelsel een van het huidige recht afwijkende regeling verlangen. Zo meent de commissie dat wat betreft de opzegtermijnen, het bepaalde in art. 7:672 BW en de art. 40 en 239 Fw ook voor een repressief stelsel passend is. De regeling in het BW vormt de neerslag van een vereenvoudiging van de termijnen die per 1 januari 1999 is geïntroduceerd door de Wet Flexibiliteit en zekerheid.18 Werknemers die op het moment van inwerkingtreding van deze wet de leeftijd van 45 jaar hadden bereikt en voor wie op dat tijdstip een langere termijn voor opzegging gold, behouden recht op die termijn zo lang zij bij dezelfde werkgever in dienst zijn. 19 In een repressief stelsel is uiteraard geen plaats voor de bepaling in art. 7:672 lid 4 BW. Dit artikellid bepaalt dat de voor de werkgever geldende opzegtermijn met een maand wordt verkort indien hij toestemming voor opzegging van de RDA heeft verkregen, met dien verstande dat de resterende termijn van opzegging ten minste één maand bedraagt. Ook wat betreft de sanctionering van niet naleving van de opzegtermijnen kan worden aangesloten bij het huidige recht. Indien een der partijen de arbeidovereenkomst opzegt zonder inachtneming van de opzegtermijn, heeft de wederpartij derhalve de keuze om de in art. 7:680 BW genoemde gefixeerde schadevergoeding of volledige schadevergoeding te verlangen (art. 7:677 lid 4 BW). Gelet op de nadelige consequenties die een dergelijke wijze van beëindiging doorgaans voor de werknemer heeft (zie ook § 7.3), doet zich een bijzondere situatie voor indien een werkgever opzegt zonder inachtneming van de opzegtermijn omdat hij ten onrechte heeft aangenomen dat zich een dringende reden voor ontslag heeft voorgedaan. In een dergelijk geval kan bij de vaststelling van de hoogte van de aan de werknemer toekomende ontslagvergoeding (zie § 7.6) rekening worden gehouden met de wijze waarop een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen.

7.9 Opzegverboden Wat de commissie in § 7.8 heeft overwogen omtrent de opzegtermijnen, geldt evenzo voor de opzegverboden. Ter verschaffing van extra bescherming tegen ontslag aan bepaalde categorieën van werknemers, kunnen de bestaande opzegverboden ook onderdeel uitmaken van een repressief ontslagmodel. Zij zijn te vinden in het BW (de artt. 7:647, 7:648, 7:670 en 670a), de AWGB (art. 8 jo art. 5) en de Wet aanpassing arbeidsduur (WAA; art. 3). 100 18 19

20

Stb. 1998, 300. Art. XXI Wet Flexibiliteit en zekerheid.

Door deze algemene bescherming tegen victimisatie-ontslag, kunnen de bijzondere ontslagverboden wegens de omstandigheid dat de werknemer een beroep heeft gedaan op het verbod onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (art. 7:647 lid 1 BW), het verbod onderscheid te maken op grond van verschil in arbeidsduur (art. 7:648 BW), en het verbod onderscheid te maken als bedoeld in art. 5 AWGB (art. 8 lid 1 AWGB), vervallen.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Naast deze opzegverboden ontleend aan het bestaande recht, is het in verband met de voorgenomen ratificatie van IAO-Verdrag 158 gewenst ook wettelijke verboden te laten gelden voor opzegging wegens : het feit een klacht te hebben ingediend of deelgenomen te hebben aan procedures tegen een werkgever om reden van beweerde schending van wetten of voorschriften of het voorleggen van een eis aan de bevoegde administratieve autoriteiten;20 huidskleur, gezinsverantwoordelijkheid of maatschappelijke origine. Tevens acht de commissie het gewenst in de wet neer te leggen het in de EG-Richtlijn overgang van ondernemingen21 neergelegde verbod om werknemers wegens de overgang van de onderneming te ontslaan.22 Schending van een opzegverbod verlangt de strenge sanctionering van vernietigbaarheid van de opzegging. Zie over deze sanctie § 7.4.

7.10 De wet melding collectief ontslag De introductie van een repressief ontslagstelsel verlangt aanpassing van de voorschriften die de WMCO kent in geval van een voorgenomen collectief ontslag wegens bedrijfseconomische of – organisatorische gronden. Bij de verplichtingen die deze wet aan werkgevers oplegt en de sancties op het niet in acht nemen daarvan, vormt de ontslagprocedure van art. 6 BBA immers het uitgangspunt. Indien dit artikel wordt afgeschaft, dient derhalve ook de WMCO te worden aangepast. De WMCO verplicht de werkgever die voornemens is binnen een termijn van drie maanden de dienstbetrekkingen te beëindigen van twintig of meer werknemers, werkzaam binnen het werkgebied van één RDA, dat ter tijdige raadpleging schriftelijk te melden aan belanghebbende werknemersverenigingen, alsook aan de betreffende RDA. De RDA neemt individuele ontslagaanvragen niet eerder in behandeling dan een maand nadat de werkgever deze melding heeft gedaan. Uitgaande van de wens ook in een repressief ontslagstelsel de werkgever deze maand wachttijd op te leggen, zou de WMCO dienen te bepalen dat pas een maand nadat hij de voorgeschreven melding van het collectieve ontslag heeft gedaan, de werkgever aan de individuele werknemers kan meedelen voornemens te zijn hun dienstbetrekking te beëindigen. Op dat moment zou hij hen ook pas kunnen uitnodigen voor een mondeling of schriftelijk horen (zie § 7.3). De maand wachttijd (of het resterende deel daarvan) zou door de werkgever niet in acht hoeven te worden genomen indien de belanghebbende verenigingen van werknemers een verklaring afleggen dat 101 21

Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, PbEG 1977 L 61/26, gewijzigd door Richtlijn 98/50 van de Raad van 29 juni 1998 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PbEG 1998 L 201. 22 De Nederlandse wetgever zag bij de implementatie van deze richtlijn geen reden dit verbod expliciet in ons recht neer te leggen omdat het Nederlandse ontslagrecht al in overeenstemming met de richtlijn zou zijn. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat omdat de Nederlandse wetgeving op dit terrein de strekking heeft het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden aangenomen dat een wegens een overgang gegeven ontslag nietig is (HR 29 december 1995, NJ 1996, 29). Het thans in voorbereiding zijnde wetsvoorstel tot uitvoering van Richtlijn 98/50 bevat de introductie van een wettelijk verbod tot opzegging wegens overgang van een onderneming in art. 7:670 BW.

Afscheid van het duale Ontslagrecht zij zijn geraadpleegd en zich met de ontslagen kunnen verenigen.23 De commissie meent dat bij niet naleving van de verplichtingen van de WMCO een strenge sanctionering past. Wederom is vernietigbaarheid van de opzegging hiervoor het meest geëigend. Op de vernietigbaarheid van een opzegging is de commissie in § 7.4 ingegaan. In die paragraaf is gesteld dat de werknemer die zich wil beroepen op de vernietigbaarheid van een opzegging, dat binnen twee maanden na de opzegging dient te doen. Het zal echter voor een werknemer niet altijd direct duidelijk zijn dat zijn ontslag deel uitmaakt van een collectief ontslag als bedoeld in de wet. Volgens de wet gaat het daarbij immers om de beëindiging van ten minste twintig dienstbetrekkingen binnen een termijn van drie maanden. Door ontslagen die niet gelijktijdig, maar wel binnen die termijn plaatsvinden, kan derhalve blijken dat een individueel ontslag deel uitmaakt van een collectief ontslag. De termijn van twee maanden waarbinnen de werknemer beroep kan doen op de vernietigbaarheid van zijn ontslag wegens niet nakoming door de werkgever van diens verplichtingen op grond van de WMCO, vangt daarom pas aan op het moment dat de werknemer gebleken is, of redelijkerwijs gebleken had kunnen zijn, dat die wet op zijn ontslag van toepassing is.

7.11 Het recht op een WW-uitkering Deze paragraaf belicht twee aspecten van de relatie van het hierboven geschetste repressieve ontslagstelsel met het recht op een WW-uitkering. In de eerste plaats gaat het over de beoordeling van dit recht ten aanzien van de werknemer wiens dienstverband is beëindigd. In de tweede plaats komt de vraag of de ontslagvergoeding die een werknemer ontvangt, op dit recht van invloed dient te zijn aan de orde. Beoordeling van het recht op een WW-uitkering in een repressief stelsel Een uitgangspunt van de WW is dat een werknemer moet voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt. Van verwijtbaar werkloos worden kan in twee situaties sprake zijn. In de eerste plaats is dit het geval indien een werknemer zich verwijtbaar zodanig heeft gedragen dat hij redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat dit gedrag de beëindiging van zijn dienstverband tot gevolg zou kunnen hebben.24 In de tweede plaats is een werknemer verwijtbaar werkloos geworden indien zijn dienstbetrekking eindigt of is beëindigd zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren zijn verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem zou kunnen worden gevergd. 25 Hiervan kan niet alleen sprake zijn indien van de werknemer zelf het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitgaat, maar ook indien hij zonder goede grond meewerkt aan de beëindiging van zijn dienstverband of geen 102 23

Vgl. art. 6a WMCO. Art. 24 lid 2 sub a WW. 25 Art. 24 lid 2 sub b WW. 24

Afscheid van het duale Ontslagrecht gebruik maakt van zijn juridische mogelijkheden om die beëindiging tegen te gaan. In een repressief stelsel zoals in dit hoofdstuk beschreven, betekent dit laatste dat de werknemer tijdens de hoorprocedure bezwaren die hij tegen het ontslag heeft naar voren zal moeten brengen. De commissie meent dat bij de beoordeling van de vraag of een werknemer verwijtbaar werkloos is geworden, het verslag van de hoorzitting een nuttige functie kan vervullen. Door het gebruik van een gestandaardiseerd format zou verzekerd kunnen worden dat het verslag van de hoorzitting de informatie bevat, die de uvi voor haar taak nodig heeft. Ontslagvergoeding en het recht op een WW-uitkering De huidige regeling van de WW hanteert als uitgangspunt dat de door de werknemer ten laste van de werkgever ontvangen ontslagvergoeding in beginsel geen invloed heeft op (de hoogte van) diens WW-uitkering. Op grond van art. 16 lid 3 WW bestaat hierop een uitzondering voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst eerder is geëindigd dan het geval zou zijn geweest indien zij door opzegging met inachtneming van de voor de werkgever geldende termijn zou zijn geëindigd. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien door wederzijds goedvinden of door ontbinding een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen. De commissie is geen voorstander van een wijziging van deze regeling omtrent de verhouding tussen ontslagvergoedingen en het recht op een WW-uitkering. Zij acht het redelijk dat de vergoeding die de werknemer in verband met de beëindiging van zijn dienstverband van de werkgever ontvangt, in beginsel met zijn WW-uitkering kan cumuleren. Hierbij tekent de commissie aan dat de huidige regeling in de WW afwijkt van de regeling zoals die gold vóór 1987, waarin uitgangspunt was dat ontslagvergoedingen de aanspraak op een WW-uitkering wél beïnvloedden. Die regeling leidde in de praktijk tot veel constructies ter ontduiking van dit wettelijke uitgangspunt. Het opnieuw introduceren van de regel dat ontslagvergoedingen in beginsel op de WW-uitkering in mindering worden gebracht, zou wederom tot de onwenselijke situatie leiden dat de praktijk wegen ter ontwijking van deze regeling zoekt en vindt. Mede om die reden is de commissie voorstander van het handhaven van het uitgangspunt dat ontslagvergoedingen – tenzij de uitzondering van art. 16 lid 3 WW zich voordoet – het recht van de werknemer op een WW-uitkering niet beïnvloeden.

7.12 De invloed van ratificatie van IAO-Verdrag 158 In de voorgaande paragrafen zijn al enkele malen vereisten van IAO-Verdrag 158 aan de orde gekomen. In deze paragraaf wordt de invloed van het voornemen tot ratificatie daarvan op meer stelselmatige wijze behandeld. De artikelen van dat verdrag die bij de inrichting van het hier gepresenteerde stelsel rechtstreeks van invloed zijn, zijn de volgende. 103

Afscheid van het duale Ontslagrecht Art. 4: redelijkheid van de ontslaggrond Art. 4 IAO-Verdrag 158 eist dat het dienstverband van de werknemer niet mag worden beëindigd zonder dat daarvoor een geldige reden bestaat die verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of is gebaseerd op vereisten voor het functioneren van de onderneming, de instelling of de dienst. In het model voor een repressief ontslagstelsel dat de commissie in deze pararaaf schetst, wordt dit vereiste omtrent de ontslaggrond in de wet neergelegd. Art. 5 en 6: Ontslagverboden In art. 5 IAO-Verdrag 158 is aangegeven wat niet als geldige reden voor ontslag mag worden aangemerkt. § 7.9 stelt voor de ontslagverboden van dit artikel, voor zover de Nederlandse wet deze nog niet expliciet kent, in de wet neer te leggen. Art. 7: Te volgen procedure voor of op het tijdstip van beëindiging In § 7.3 zijn de in het repressief stelsel in acht te nemen voorschriften ten aanzien van het horen van de werknemer voorafgaande aan de opzegging behandeld. Hiermee wordt voldaan aan het vereiste van art. 7 IAO-Verdrag 158 dat het dienstverband van een werknemer niet mag worden beëindigd voordat hem gelegenheid is geboden zich tegen de gemaakte aantijgingen te verdedigen. De voorschriften omtrent de hoorplicht gaan zelfs verder dan art. 7, nu de hoorprocedure niet alleen dient te worden gevolgd in geval van beëindiging van het dienstverband van de werknemer "wegens redenen die verband houden met zijn gedrag of het uitoefenen van zijn werkzaamheden" maar ook bij beëindigingen die niet zijn gelegen in de persoon van de werknemer zelf. Uitzonderingen hierop bestaan bij een opzegging in de proeftijd en bij beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers in geval van faillissement van de werkgever. De hoorplicht zoals beschreven in § 7.3 gaat voorts verder dan art. 7 IAO-Verdrag 158 voor zover dat artikel toestaat dat de werkgever de werknemer niet hoeft te horen indien dat redelijkerwijs niet van hem kan worden verwacht. De uitzondering op de hoorplicht voor de werkgever bij een opzegging in de proeftijd is toelaatbaar op grond van art. 2 lid 2 aanhef en sub b IAO-Verdrag 158, waarin is bepaald dat een lidstaat werknemers die een proefperiode doormaken, van alle of van een aantal van de bepalingen van het verdrag kan uitsluiten.

104

Afscheid van het duale Ontslagrecht Art. 9 beroepsprocedure tegen de beëindiging Ten aanzien van de bepalingen van IAO-Verdrag 158 omtrent de beroepsprocedure tegen de beëindiging van het dienstverband, is vooral art. 9 lid 2 van belang. Het bepaalt, kort samengevat, dat het de werkgever is die bij betwisting de bewijslast heeft van de geldigheid van de ontslaggrond. Uitgangspunt van het repressieve stelsel (vgl. § 7.2) is dat een opzegging moet berusten op een redelijke grond. Dat uitgangspunt behoort in de wet te worden neergelegd. Hieruit vloeit naar het oordeel van de commissie voort dat de werkgever bij betwisting door de werknemer de aanwezigheid van deze redelijke grond dient te bewijzen. Ook de ontbindingsprocedure voldoet aan de in art. 9 lid 2 IAO-Verdrag 158 neergelegde regel omtrent de bewijslast ten aanzien van de redelijke grond van ontbinding, nu de werkgever die ontbinding verzoekt, dient te stellen en aan te tonen een gewichtige reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te hebben.

7.13 De ontslagbescherming van arbeidsgehandicapte werknemers In § 5.2 is onderzoek ter sprake gekomen waaruit blijkt dat onder meer arbeidsgehandicapte werknemers relatief vaak met een onvrijwillige beëindiging van hun arbeidsverhouding worden geconfronteerd.26 In § 5.3 zijn daarvoor enkele juridische verklaringen gegeven. De geringe effectiviteit van de ontslagbescherming van arbeidsgehandicapte werknemers heeft de aandacht getrokken van de Tweede Kamer. Een door deze Kamer aangenomen motie27 roept de regering daarom op, hierin verandering te brengen door een drietal aanbevelingen over te nemen en uit te voeren. Deze aanbevelingen zijn: opneming van een bepaling in het Burgerlijk Wetboek die de werkgever verplicht de werknemer die niet langer in staat is zijn arbeid te verrichten, in de gelegenheid te stellen tot het verrichten van passende arbeid en daarvoor zo nodig scholing te volgen, aanvulling van de bepaling omtrent het kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW) in die zin dat een ontslag kennelijk onredelijk kan zijn als het is gegrond op de omstandigheid dat de werkgever de werknemer onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld die passende arbeid te verrichten, dan wel zich voor de veranderde functieeisen te kwalificeren, en een zodanige afstemming van de terminologie van de Ziektewet en het Burgerlijk Wetboek dat zeker wordt gesteld dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die 105 26

R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel: beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk –Eindrapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000, p. 54. 27 Kamerstukken II 1998/99, 22187, nr. 85 (motie van de leden Smits en Schimmel). 28 Kenmerk AV/RV/99/16242.

Afscheid van het duale Ontslagrecht bij zijn werkgever andere passende arbeid gaat verrichten, de ontslagbescherming blijft genieten van het opzegverbod van art. 7:670 lid 3 (bedoeld is kennelijk lid 1) BW. Per brief van 20 april 1999 aan haar voorzitter28 heeft Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Hoogervorst de commissie, -conform een door hem gedane toezegging aan de Vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid- verzocht deze drie aspecten van de motie Smits/Schimmel in haar advies te betrekken (zie § 1.5). Met betrekking tot de eerste aanbeveling van de motie, overweegt de commissie dat de werkgever reeds op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad29 gehouden is te doen wat in zijn vermogen ligt om de inschakeling in passende arbeid te bevorderen van de werknemer die wegens ziekte of gebrek niet langer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Materieel gesproken, zijn de rechtsregels waarop de eerste aanbeveling zinspeelt reeds van kracht. Ter onderstreping van het belang van de bedoelde verplichting alsook ter wille van de kenbaarheid van het recht, acht de commissie het echter wenselijk dat deze rechtsregels worden gecodificeerd en ondersteunt zij deze aanbeveling. Bij de tweede aanbeveling tekent de commissie aan dat de rechter vanwege het enuntiatieve karakter van de opsomming in art. 7:681 lid 2 BW reeds bevoegd is, een opzegging kennelijk onredelijk te achten vanwege het feit dat de werkgever zijn reïntegratieverplichtingen onvoldoende in acht heeft genomen. Van deze bevoegdheid maakt de rechter in de praktijk ook gebruik.30 Daarom acht de commissie het niet noodzakelijk, deze aanbeveling op te volgen. Over de derde aanbeveling oordeelt de commissie als volgt. Wanneer een werknemer die wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van ‘zijn arbeid’ bij zijn werkgever andere werkzaamheden gaat verrichten, moeten deze werkzaamheden volgens de Centrale Raad van Beroep gelden als ‘zijn arbeid’ in de zin van art. 19 ZW.31 Aangezien de terminologie van art. 7:670 lid 1 BW blijkens de parlementaire geschiedenis32 is ontleend aan de Ziektewet, komt het begrip ‘zijn arbeid’ in deze bepaling met dat van art. 19 ZW overeen. Dit heeft tot gevolg dat een werknemer die voor het verrichten van zijn oorspronkelijke werkzaamheden ongeschikt is geworden wegens ziekte en vervolgens andere werkzaamheden gaat verrichten, opnieuw valt onder het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW wanneer hij ook voor deze werkzaamheden wegens ziekte ongeschikt raakt. De commissie ziet geen aanleiding om op dit punt tot wetswijziging te adviseren. Zij acht de wijze waarop de terminologie van de Ziektewet en het Burgerlijk Wetboek thans op elkaar zijn afgestemd, toereikend voor de ontslagbescherming van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die bij zijn werkgever andere passende arbeid gaat verrichten.

106 29

Met name HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (Roovers/De Toekomst), HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 (Van Haaren/Cehave) en HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland). 30 Zie in dit verband bijvoorbeeld Ktg. Amsterdam 22 juli 1999, JAR 1999/196. 31 CRvB 15 juli 1992, RSV 1992/336. 32 Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 3, p. 8


7.14 De aanbevelingen van het evaluatieonderzoek naar de werking van de AWGB § 1.6 vermeldt een verzoek van Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid VerstandBogaert twee aanbevelingen uit het evaluatieonderzoek AWGB in de onderhavige advisering te betrekken. De eerste aanbeveling is in art. 7:685 BW te bepalen dat een ontbindingsverzoek wegens redenen die in art. 1 AWGB als verboden gronden van onderscheid zijn genoemd, niet toewijsbaar is. Dit gaat verder dan de huidige formulering in art. 7:685 BW, die inhoudt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek slechts kan inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met een opzegverbod. De commissie acht een dergelijke wijziging van art. 7:685 BW niet noodzakelijk. Naar haar oordeel kan de rechter indien aan een ontbindingsverzoek discriminatoire redenen ten grondslag liggen niet anders besluiten dan tot afwijzing van het verzoek. Hieraan doet niet af dat uit de wetgeschiedenis blijkt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek dat verband houdt met een opzegverbod toch kan toewijzen indien zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.33 Een bijzondere voorziening in art. 7:685 BW ten aanzien van de opzegverboden van de AWGB zou voorts leiden tot discongruentie tussen de opzegverboden van die wet en die van het BW en de WAA. Indien, zoals voorgesteld door de commissie, hoger beroep en cassatie van ontbindingsbeschikkingen zullen worden opengesteld, is materieel wel aan deze aanbeveling voldaan. Een beschikking waarin een ontbindingsverzoek waaraan een discriminatoire reden ten grondslag ligt wordt toegewezen, zal immers, naar aan te nemen valt, in hoger beroep of cassatie worden vernietigd. De tweede aanbeveling heeft betrekking op het Ontslagbesluit en is derhalve voor het ontslagstelsel dat in dit hoofdstuk wordt besproken niet relevant.

7.15 Hoofdlijnen van het repressieve stelsel De volgende zijn de hoofdlijnen van het in dit hoofdstuk geschetste stelsel. -

Geen preventieve toetsing Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst van een werknemer opzeggen zonder voorafgaande toestemming van een derde.

107 33

Kamerstukken 1 1998/98, 25 263, nr. 132d, p. 15.


108

-

Grond voor opzegging De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever dient te berusten op een redelijke grond die verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of is gebaseerd op vereisten voor het functioneren van de onderneming. De aanwezigheid van een redelijke grond impliceert dat: • in de onderneming geen andere passende functie beschikbaar is waarvan in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd dat hij deze de werknemer, rekening houdend met diens opleiding en ervaring, aanbiedt; • in geval van een opzegging wegens bedrijfseconomische of –organisatorische redenen het anciënniteitsbeginsel is toegepast. Indien een redelijke grond voor het ontslag ontbreekt, kan de werknemer binnen een termijn van twee maanden de vernietigbaarheid daarvan inroepen. De rechter kan de werkgever alleen toestaan de vernietigbaarheid ‘af te kopen’, indien hij van oordeel is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

-

Hoorprocedure De werkgever kan de arbeidsovereenkomst van een werknemer niet opzeggen zonder de werknemer de gelegenheid te geven zijn zienswijze daarover naar voren te brengen. In de wet worden de voorschriften waaraan deze 'hoorprocedure' minimaal moet voldoen, neergelegd. Deze zijn: • de werkgever stelt voordat hij overgaat tot opzegging van de arbeidsovereenkomst de werknemer in de gelegenheid mondeling of –naar keuze van de werknemerschriftelijk te worden gehoord; • de werkgever stelt de werknemer ten minste twee weken vóór de datum waarop deze gelegenheid wordt geboden schriftelijk daarvan in kennis, vermeldt daarbij de grond(en) waarop hij de arbeidsovereenkomst wenst op te zeggen en deelt de werknemer mede dat deze zich bij het horen kan laten bijstaan of doen vertegenwoordigen door een derde; • de werkgever draagt er zorg voor dat van het horen of het door de werknemer geen gebruik maken van de gelegenheid te worden gehoord, een schriftelijk verslag wordt gemaakt en dat dit verslag (uiterlijk gelijktijdig met de opzegging) aan de werknemer wordt toegezonden; indien de werknemer schriftelijk zijn bezwaren over de verslaglegging aan de werkgever ter kennis brengt, worden deze aan het verslag gehecht; • indien de werkgever zijn voornemen wil omzetten in een opzegging, dient hij de werknemer dit binnen zes weken na de hoorzitting schriftelijk mee te delen, onder opgave van de grond (en) waarop de opzegging berust en de dag waartegen wordt opgezegd. De grond(en) van de opzegging dienen dezelfde te zijn als die welke de werkgever bij de kennisgeving van het voornemen heeft opgegeven.

Afscheid van het duale Ontslagrecht De verplichting tot het volgen van de hoorprocedure geldt niet bij opzegging tijdens de proeftijd en bij opzegging van de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers in geval van faillissement van de werkgever. Wanneer sprake is van een collectief ontslag als bedoeld in de WMCO, is de werkgever niet verplicht tot mondelinge hoorzittingen, maar mag hij volstaan met het schriftelijk horen van de werknemers. Op het niet naleven van de wettelijke voorschriften omtrent het horen van de werknemer staat de sanctie van vernietigbaarheid, binnen twee maanden in te roepen door de werknemer. De rechter kan de werkgever alleen toestaan de vernietigbaarheid, indien hij van oordeel is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. -

Opzegtermijnen Tenzij sprake is van een opzegging op staande voet wegens een dringende reden, dient de partij die de arbeidsovereenkomst opzegt, een opzegtermijn in acht te nemen. De wettelijke regeling hieromtrent komt overeen met die van het huidige recht.

-

De ontbindingsprocedure Ontbinding op verzoek van de werkgever is slechts mogelijk indien een opzegverbod opzegging belet of tussen partijen een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt die nog een looptijd van ten minste één jaar heeft. Ontbinding op verzoek van de werknemer is mogelijk indien een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst geldt die nog een looptijd heeft van ten minste zes maanden. De rechter die een arbeidsovereenkomst ontbindt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan een der partijen een vergoeding toekennen (zie onder Ontslagvergoedingen hieronder). Tegen de rechterlijke beschikking op het ontbindingsverzoek staat hoger beroep en cassatie open. De werkgever kan pas een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indienen nadat hij de hoorprocedure heeft gevolgd. Het niet naleven van de wettelijke voorschriften omtrent het horen van de werknemer leidt tot niet-ontvankelijkheid van de werkgever.

-

Ontslagvergoedingen De zich voordoende omstandigheden kunnen van de werkgever vergen dat hij de werknemer een financiële vergoeding aanbiedt in verband met de beëindiging van de tussen hen geldende arbeidsovereenkomst, ook indien deze beëindiging geschiedt op verzoek van de werknemer. De hoogte van ontslagvergoedingen wordt niet wettelijk genormeerd. Wel noemt de wet de factoren die bij de vaststelling van deze vergoeding in 109

Afscheid van het duale Ontslagrecht aanmerking moeten worden genomen. De huidige regeling omtrent de verhouding tussen ontslagvergoedingen en het recht op een WW-uitkering verandert niet.

110

-

Voorrangsrecht ontslagen werknemer Indien de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag van een werknemer binnen een periode van zes maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, vervalt en de werkgever daarom overgaat tot het aannemen van nieuwe arbeidskrachten, dient hij de ontslagen werknemer met voorrang aan te bieden weer bij hem in dienst te treden. De rechter kan de vordering tot naleving van deze verplichting slechts afwijzen indien toewijzing ervan tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. In dat geval kent de rechter de werknemer een vergoeding toe voor de schade die de werknemer door de niet-naleving lijdt.

-

Opzegverboden In verband met de voorgenomen ratificatie van IAO-Verdrag 158 worden in de wet een verbod van victimisatieontslag en opzegverboden wegens huidskleur, gezinsverantwoordelijkheid en maatschappelijke origine, opgenomen. Ook wordt het verbod werknemers wegens overgang van de onderneming te ontslaan, in de wet neergelegd.

-

De Wet melding collectief ontslag Nadat hij conform de WMCO melding van een voorgenomen collectief ontslag heeft gedaan, dient de werkgever een maand wachttijd in acht te nemen voordat hij de individuele werknemers kan meedelen voornemens te zijn hun dienstbetrekkingen te beëindigen. De sanctie op niet naleving van de verplichtingen van de WMCO is vernietigbaarheid van de opzegging.

-

Arbeidsgehandicapte werknemers De huidige jurisprudentie over de verplichtingen van de werkgever een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid aan te bieden, wordt gecodificeerd.

-

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De regeling omtrent de eindiging van rechtswege van achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt verstrakt. De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van het huidige recht zijn: • arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen alleen schriftelijk worden aangegaan; • de tweede en derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gelden als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het moment waarop de gezamenlijke looptijd van de opvolgende overeenkomsten een termijn van 24 maanden (in plaats van 36 maanden) overschrijdt.


8. Keuze en verantwoording 8.1

Inleiding

8.1.1 Indeling Na in de hoofdstukken 6 en 7 twee ontslagstelsels (respectievelijk een geactualiseerd bestuurlijkpreventief en een nieuw repressief stelsel) te hebben uitgewerkt, presenteert de commissie in dit laatste hoofdstuk haar keuze. Voordat die keuze en de dragende argumenten daarvoor daadwerkelijk aan de orde zijn, besteedt zij eerst ter goed begrip enige aandacht aan een drietal kwesties. Het gaat daarbij om: de plaats van de unilaterale beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen het ontslagrecht, de rechtsopvatting over de opzegging, de bij de opzegging betrokken belangen. De keuze zelf en de verantwoording daarvan vinden hun plaats in de vier volgende paragrafen. Achtereenvolgens bespreken de onderdelen: • 8.2 de juist bedoelde belangen in een nadere beschouwing, • 8.3 door anderen eerder gedane voorstellen voor een nieuw ontslagrecht en de opvatting van de commissie daarover, • 8.4 de mening van de commissie over suggesties voor een gedeeltelijke, dan wel gefaseerde invoering van een nieuw ontslagrecht, • 8.5 de keuze van de commissie tussen de in de beide voorafgaande hoofdstukken ontwikkelde stelsels en de argumenten daarvoor.

111


8.1.2 De plaats van de unilaterale beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen het ontslagrecht De toelichting op de beschikking waarbij de commissie is ingesteld, 1 refereert aan de toezegging van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Eerste Kamer 2 (bij brief van 12 mei 1998), in het kader van de behandeling in die Kamer van het wetsvoorstel dat tot de Wet Flexibiliteit en zekerheid 3 heeft geleid. De brief sprak van een toekomstverkenning naar de inrichting van het duaal ontslagstelsel, welk begrip -zoals eerder in dit advies ter sprake kwamziet op het gelijktijdig gelden van de ontslagregels van het BW en die van het BBA. In het bijzonder gaat het dan om de ter zake opzegging toepasselijke bepalingen. Onder "opzegging" wordt hier verstaan "opzegging door de werkgever". Naast de opzegging komt ook een andere ontslagroute aan de orde, t.w. de "ontbinding". Deze heeft het oog op de ontbinding wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW) en niet op de ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming (art. 7:686 BW). Nu die laatste getalsmatig in het niet zinkt tegenover de eerste, lijkt haar verwaarlozing hier gerechtvaardigd. Ten slotte is met "ontbinding" bedoeld de op initiatief van de werkgever tot stand komende ontbinding. Over de twee genoemde ontslagroutes (opzegging en ontbinding) gaat het in hoofdzaak in dit advies. Daardoor mag echter niet de indruk ontstaan dat aldus het gehele ontslagrecht aan de orde is. Met name het wederzijds goedvinden en het eindigen van rechtswege blijven immers in beginsel buiten beeld. "In beginsel", omdat -naar uit eerdere hoofdstukken blijkt- het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet onbesproken blijft. Gewoonlijk vindt een indeling van het ontslagrecht plaats naar vier verschillende ontslagroutes (wederzijds goedvinden, van rechtswege, opzegging en ontbinding). Een andere indeling lijkt hier echter aangewezen. Te denken is dan aan een tweedeling in plaats van een vierdeling, nl. in enerzijds unilaterale- en anderzijds bilaterale beëindiging. Bij de bilaterale beëindiging gaat het om het wederzijds goedvinden en om het einde van rechtswege. De laatste route is, met uitzondering van zulk eindigen door de dood van de werknemer (art. 7:674 BW), immers het gevolg van bilateraal handelen, te weten het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Daarentegen gaat het bij de unilaterale beëindiging om de opzegging en de ontbinding. Weliswaar is het de rechter en niet één der partijen die de overeenkomst ontbindt, doch de rechter kan daartoe slechts overgaan wanneer één der partijen daartoe een verzoek indient. Daarom moet geoordeeld worden dat ook in dat geval een unilaterale beëindiging plaatsvindt. De commissie maakt dit onderscheid omdat, naar haar indruk, dikwijls uit het oog wordt verloren in welke verhouding de verschillende manieren van het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst getalsmatig tot elkaar staan. Het is een verdienste van het in hoofdstuk 4 besproken onderzoek van Van Zevenbergen en Oelen dat het op de kwantitatieve verhouding 112 1

Zie bijlage 1 Kamerstukken I, 1997/98, 25263, nr. 3, p. 132g 3 Wet van 14 mei 1998, Stb. 300, i.w.tr. 1 januari 1999 2

Afscheid van het duale Ontslagrecht ingaat. 4 Daaruit komt naar voren dat nagenoeg de helft van de "beëindigingsstroom" zich bedient van de route "met wederzijds goedvinden" (48%) en bijna een vijfde de route "van rechtswege" volgt (17%). De overige beëindigingen (35% in totaal) gebruiken de opzegging of de ontbinding, om de arbeidsovereenkomst in kwestie tot een einde te brengen. Toch is zelfs deze 35% meer dan wat onder het duale ontslagstelsel (RDA en kantonrechter) valt, nu immers een ontslagvergunning niet is vereist: a. bij opzegging wegens een dringende reden (art. 7:677 BW jo. art. 6 lid 2 onder a BBA), b. in geval een proeftijd geldt (art. 7:676 BW jo. art. 6 lid 2 onder b BBA), c. wanneer de opzegging een gevolg is van faillissement van de werkgever c.a. (art. 40 Fw jo. art. 6 lid 2 onder c BBA), d. bij opzegging van enkele categorieën werknemers (art. 2 BBA). Die uitzonderingen mede in aanmerking nemend, schat de commissie dat opzegging en ontbinding tezamen betrekking hebben op minder dan een derde gedeelte van de arbeidsovereenkomsten die een einde nemen. Deze getalsmatige relativering van hetgeen waarmee de commissie zich diende bezig te houden, doet er niet aan af dat het in dat segment gaat om het belangrijkste deel van het ontslagrecht, namelijk om de unilaterale beëindiging. Daar komt het duale karakter in optima forma naar voren. Dit advies ziet de opzegging binnen het genoemde segment als de hoofdweg leidend tot het einde van de contractuele relatie van partijen en de ontbinding als een sequeel van de opzegging. Dat komt het sterkste tot uiting in het model van een repressief ontslagstelsel (hoofdstuk 7), waar voor de ontbinding slechts plaats is wanneer de hoofdweg niet kan worden gevolgd. 5

8.1.3 De bij opzegging betrokken belangen Bij opzegging zijn verschillende belangen betrokken, aldus de instellingsbeschikking van deze commissie. Het ligt voor de hand dat het daarbij in ieder geval gaat om belangen van de werkgever en van de werknemer in kwestie. Op het microniveau van de arbeidsovereenkomst spelen zulke belangen uiteraard een rol. Duidelijk is ook dat op het macroniveau van het gehele arbeidsrecht algemene belangen betrokken zijn bij de inrichting van dat recht en dus bij de regelgeving die het reguleert. Belangen van de arbeidsmarkt, de werkgelegenheid of de (kosten van de) sociale zekerheid zullen bij die inrichting een rol kunnen spelen. Vóór- zowel als tegenstanders van een preventief stelsel beijveren zich dikwijls, duidelijk te maken dat dergelijke belangen het beste gewaarborgd zijn bij het volgen van hun opvatting over een ontslagstelsel. Ontslagrecht manifesteert zich, naar de praktijk leert, bij uitstek in het vaststellen van regels voor de unilaterale beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het bilaterale segment daarentegen houdt het ontslagrecht zich zo goed als afzijdig. Zijn werkgever en werknemer het eens over het eindigen van hun rechtsrelatie, dan zullen ontslagbepalingen doorgaans geen beletselen opwerpen. Dat is niet alleen het geval in Nederland doch evenzeer in buitenlandse 113 4

R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duale ontslagstelsel; beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk, Leiden 2000, p. 10 5 Vgl. 7.5

Afscheid van het duale Ontslagrecht rechtsstelsels. Toegegeven, doorgaans zullen er wel regels bestaan die beogen zekerheid te verschaffen over de vraag of van wederzijds goedvinden werkelijk sprake is. De aan het arbeidsrecht eigen ongelijkheid van de werkgever en de werknemer kan aanleiding geven beschermende regels te formuleren ten behoeve van de zwakkere partij, de werknemer, opdat die zich zo veel mogelijk bewust is van wat rechtens gezien wordt als akkoord gaan met het eindigen van de overeenkomst. In het Nederlandse arbeidsrecht heeft met name de rechtspraak in zulke regels voorzien. 6 In het bilaterale segment nu zullen economische en andere maatschappelijke belangen mede bepalen hoe de regels en voorschriften zijn. Zo zal de vraag of een voor een WW-uitkering in aanmerking komende werknemer die van zijn werkgever een ontslagvergoeding ontvangt, haar geheel, ten dele of in het geheel niet zal moeten verrekenen met zijn uitkering, 7 mede beantwoord worden aan de hand van regels welke met algemene belangen rekening houden. Te denken is aan het algemeen belang van het beheersen van de uitkeringen, zo goed als aan het werkgelegenheidsbelang dat de betrokkene zo spoedig mogelijk ander werk vindt en aanneemt. Maar het werkelijke dilemma bij het rekenen met algemene belangen doet zich niet zozeer voor omdat die op macroniveau de regels mede bepalen terwijl op microniveau individuele belangen op de ontslagpositie van een werknemer van invloed zijn. De problematiek schuilt er daarentegen vooral in dat algemene belangen, bijvoorbeeld die van de arbeidsmarkt en de werkgelegenheid mede op microniveau zouden bepalen of een werkgever een arbeidsovereenkomst kan opzeggen. Er is niet gemakkelijk een rechtvaardiging te vinden voor een stelsel waar de overheid in individuele gevallen mee aan tafel zit om te bepalen of een privaatrechtelijke overeenkomst van partijen kan worden beëindigd op unilaterale wijze. De volgende paragraaf zal de in aanmerking te nemen algemene belangen aan een nadere, kritische beschouwing onderwerpen. Daarbij is de aandacht niet primair gericht op de vraag of derden wel betrokken zijn bij de inrichting van het recht dat moet gelden ter zake van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Derden zijn betrokken bij die inrichting, al was het maar omdat zij mede opkomen voor de kosten van de daarbij te maken keuzen. De vraag is echter in hoeverre het ontslagrecht ook op het individuele niveau van één werkgever en één werknemer voor de overheid een plaats moet inruimen. Hier zij volstaan met een verduidelijking van hetgeen dit advies onder algemene belangen bij het ontslagrecht begrijpt. Het gaat om: belangen van de arbeidsmarkt, het belang van het beheersen van de kosten der sociale zekerheid, in het bijzonder van de WW, het belang van het beheersen van de maatschappelijke kosten van ontslag. Preciezer gezegd, is bij het eerste te denken aan wenselijk te achten flexibiliteit op die markt, zo goed als aan adequate bescherming van zwakke groepen. Bij het tweede gaan de gedachten weliswaar in eerste instantie uit naar de instroom in de sociale zekerheid, doch moeten zij ten 114 6 7

Zie bijvoorbeeld HR 28 april 1995, NJ 1995,651 Zie 7.12

Afscheid van het duale Ontslagrecht minste ook uitgaan naar een adequate uitstroom. Bij de financiële gevolgen van ontslagrecht spelen ten slotte de kosten van door de overheid in stand te houden voorzieningen een grote rol, naast de kosten voor de werkgever en die voor de werknemer. Het gaat om de kosten verbonden aan het hebben van voldoende ontslagambtenaren en anderen, betrokken bij het hanteren van het vigerende vergunningenstelsel indien de keuze valt op het geactualiseerde preventieve stelsel. Valt de keuze daarentegen op het repressieve stelsel, dan zal het vooral gaan om de kosten van het hebben van voldoende rechters en ondersteunend personeel bij de gerechten. En ten slotte gaat het om kosten van rechtsbijstand, voor zover ten laste van de overheid komend.

8.1.4 De rechtsopvatting over de opzegging Eerder in dit advies 8 is gereleveerd dat de preventieve bestuurlijke ontslagtoets dateert van ruim een halve eeuw geleden. Evenzeer is er in dat hoofdstuk aan herinnerd dat de discussie over de handhaving dan wel afschaffing van deze toets, bijna net zo lang gaande is. Klaarblijkelijk heeft dat debat zozeer de aandacht van de ontslagrechtelijke literatuur opgeëist dat bij anderen dan juristen de indruk kon ontstaan dat de juridische literatuur over ontslag zich nauwelijks met een ander vraagstuk bezig heeft gehouden. 9 Wat daarvan ook zij, de aandacht is jaren lang sterk getrokken door het vóór of tegen van de BBA-toets en minder door reflectie op de functie die deze wetsbepaling heeft vervuld. Het komt de commissie juist voor daarop hier in te gaan. Het ontslagrecht in ons land ging vóór de introductie van het BBA uit van de regel dat ieder der partijen bij een arbeidsovereenkomst te allen tijde unilateraal een einde aan die overeenkomst kon maken. Opzegging was steeds mogelijk en luisterde niet naar enige toets, of dat nu een rechterlijke dan wel een bestuurlijke was en of zij preventief of repressief plaatsvond. Van enige rechtsbescherming van werknemers of van bepaalde groepen werknemers tegen opzegging was geen sprake. Opzegverboden, voorwaardelijke opzegverboden, kennelijk onredelijke ontslagen, laat staan vernietigbare ontslagen waren onbekend. Alleen een onregelmatig ontslag bestond, doch gaf geen verdere aanspraak dan op een geldsbedrag gelijkstaande met het loon dat betaald had moeten worden was de in aanmerking te nemen opzegtermijn nageleefd. En die termijn was steeds zeer kort. Er hebben zich sedertdien grote veranderingen voorgedaan in het ontslagrecht, zoals de hoogste rechter in een belangrijke beslissing uit 1989 uitdrukkelijk heeft gereleveerd. 10 Kort gezegd, betekent het vorenstaande dat de Nederlandse arbeidsovereenkomst, naar een Amerikaanse term, zich heeft ontwikkeld van een " at will" relatie naar een relatie die unilateraal slechts is te beëindigen "for just cause". De mogelijkheid tot ontslag van de werknemer die daarmee niet instemt, is onder de toets der redelijkheid komen te staan. Deze rechtsopvatting van de opzegging is geenszins beperkt gebleven tot ons land. Zonder enige overdrijving kan men zeggen dat het hier om een mondiale ontwikkeling gaat. In dat bestek past de al ter sprake gekomen IAO Verdrag 158 over de beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werkgever, die vertrekt van het uitgangspunt dat zulke beëindiging een geldige reden moet hebben. 115 8

Vgl. 3.1 Zie L. van der Geest e.a., Bescherming en efficiëncy. Een alternatief ontslagstelsel, Breukelen 2000, p. 145 10 HR 1 december 1989, NJ 1990,451 9


In de opvatting van de commissie is het de verdienste van het BBA geweest dat het unilaterale beëindigen van de arbeidsrelatie aan een redelijkheidstoets is onderworpen. De verlener van de ontslagvergunning heeft immers na te gaan of het voornemen op te zeggen, redelijk is. Het BBA heeft ertoe bijgedragen de ontwikkeling van ons arbeidsrecht in de zojuist bedoelde richting te laten plaats vinden. Mogelijk heeft de hardnekkige discussie over de (on)misbaarheid van de preventieve toets van art. 6 BBA het zicht enigszins verduisterd voor wat, in de ogen van de commissie, de blijvende betekenis van die wetsbepaling is, te weten de introductie van de "just cause"-leer in ons ontslagrecht. Die leer is daaruit niet meer weg te denken, wat ook verder het lot van art. 6 BBA zal zijn.

8.2

De zwaarte van de individuele en de algemene belangen

Uitgangspunt voor de commissie is dat de belangen van de werkgever en van de werknemer, immers degenen die zelf en rechtstreeks bij het beëindigen van hun arbeidsovereenkomst zijn betrokken, zwaar dienen te wegen bij het bepalen van de manier waarop dat mogelijk moet zijn. Nu het arbeidsrecht zich, zoals uit de vorige paragraaf al blijkt, voornamelijk bezig houdt met de unilaterale beëindiging door de werkgever, is ook hier dat segment aan de orde. Daarbij spelen de beginselen van het arbeidsrecht een belangrijke rol. Enerzijds geldt dat de arbeidsovereenkomst een privaatrechtelijke overeenkomst is waarvan het in beginsel aan partijen dient te worden overgelaten, wanneer en hoe ze is te beëindigen. Anderzijds is het nu juist de opdracht van het arbeidsrecht de economisch en maatschappelijk minder sterke partij bescherming te bieden tegen de sterkere wederpartij. Deze bescherming behoort met name naar voren te komen in het ontslagrecht. De belangen van de werknemer bij het beëindigen van de rechtsverhouding met de werkgever verdienen dan ook grote aandacht. Natuurlijk kan dat niet betekenen dat de bescherming zo ver gaat dat de arbeidsovereenkomst een fuik wordt waar partijen nog slechts langs bilaterale weg uit kunnen komen. De belangen van de werkgever bij de continuïteit en de flexibiliteit van de onderneming behoeven in ieder geval erkenning en respect binnen de ontslagrechtelijke regels. Het lijkt bovendien duidelijk dat een te eenzijdige nadruk op de bescherming van de werknemer kan leiden tot een zodanig rigide stelsel dat werkgevers zich nog wel twee keer zullen bedenken voordat ze nieuwe arbeidsovereenkomsten aangaan, vrezend daardoor in de juist bedoelde fuik terecht te komen. Wat er nu precies zij van de belangen van de ene tegenover de andere partij bij de rechtsverhouding in kwestie, het laat zich horen dat hun beider belangen in de eerste plaats dienen te komen bij de regeling van de unilaterale mogelijkheid die rechtsverhouding te doen eindigen. Dat geldt uiteraard ook bij de bilaterale wijze van beëindiging, doch daar kunnen partijen zelf en tezamen zorgen voor de weging van hun belangen. Gaat het om de beëindiging die de ene partij wenst doch de andere niet, dan is vooral aan de orde hoe het arbeidsrecht in 116

Afscheid van het duale Ontslagrecht een rechtvaardige en efficiënte regeling kan voorzien. In de opvatting van de commissie nu, gaan de belangen van werkgever en werknemer bij de bepaling van het hoe en wanneer zij op wens van één hunner uit elkaar kunnen, voorop. En in dit advies (zie hiervoor) betekent dat: op wens van de werkgever. Andere belangen, met name algemene als in de vorige paragraaf genoemd, komen daarna. Welke algemene belangen daarbij onderscheiden kunnen worden, te weten een drietal, blijkt uit 8.1.3. Ze zijn ook te vinden in de toelichting op de beschikking waarbij de commissie door de betrokken ministers in het leven is geroepen, welke toelichting verlangt dat ze bij het uit te brengen advies worden meegewogen. Het gaat in de eerste plaats om de belangen van de arbeidsmarkt, reeds bij de introductie van het BBA genoemd als belangen waarop dat wetsbesluit zich mede richtte. Gelijk hoofdstuk 3 belicht, is sedertdien wel in de literatuur betoogd dat deze belangen bij de toepassing van art. 6 BBA niet meer op de voorgrond stonden. Maar daartegenover is in het begin van de jaren negentig nog beklemtoond dat de behartiging van arbeidsmarktbelangen als een van de doelstellingen van de regeling der ontslagvergunningen recht overeind was gebleven. 11 De commissie gaat ervan uit dat door de jaren heen is aangenomen dat belangen van de arbeidsmarkt direct betrokken zijn bij de regeling van het ontslagstelsel, met name bij het unilaterale segment daarvan. Daaraan doet niet af dat de invulling van die belangen in de jaren na de Tweede Wereldoorlog aan verandering onderhevig is geweest. Ging het aanvankelijk om het algemeen belang van de wederopbouw, later viel het licht op de bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag en thans lijkt het eerder het scheppen van gelijke kansen voor werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie te zijn dat op de voorgrond treedt. In het algemeen kan men constateren dat in het naoorlogse Nederland weinig twijfel heeft bestaan aan het uitgangspunt dat de inrichting van het ontslagrecht van (groot) belang zou zijn voor het functioneren van de arbeidsmarkt. Intussen is de vraag opgekomen of deze premisse wel juist is. Met name uit economisch onderzoek komt naar voren dat ontslagrecht weinig invloed uitoefent op de arbeidsmarkt en op de omvang van de werkgelegenheid. Ook de dynamiek van de markt schijnt niet merkbaar beïnvloed te worden door de inrichting van de wijze waarop werkgever en werknemer uit elkaar kunnen gaan. 12 In dit verband onderstreept de commissie dat uit empirisch onderzoekmateriaal niet blijkt van een sterke samenhang tussen de hier besproken belangen en de inrichting van het ontslagstelsel. Er is veeleer sprake van een "putatieve" samenhang tussen het ontslagrecht en het functioneren van de arbeidsmarkt. 13 Wat voor de hand lijkt te liggen, te weten de invloed van de ontslagregels op de arbeidsmarkt, blijkt bij nader inzien niet of nauwelijks aanwezig te zijn. Tot zover over de betekenis van het eerste algemene belang dat aan de orde is gekomen. Ook ten aanzien van een ander facet van de arbeidsmarkt, te weten de bescherming van zwakke groepen, bijvoorbeeld arbeidsgehandicapten, blijkt van een putatieve werking van het vergunningenstelsel sprake te zijn. 117 11

Aldus C.E.M. van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Kluwer 1992, p. 16 T. Boeri, Enforcement of employment security regulations, on the job-search and employment duration, European Economic Review 1999, p. 65-89 en Employment Outlook, June 1999, p. 82 13 Vgl. I. Kisch, NJB 1961, p. 123-126, die daarmee doelde op een weliswaar veronderstelde doch in werkelijkheid niet bestaande regel 12

Afscheid van het duale Ontslagrecht Het preventieve stelsel, zo blijkt uit diverse onderzoeken, 14 voorziet immers onvoldoende in bescherming van werknemers tegen ontslag. Dat is niet alleen het geval voor werknemers in het algemeen, doch ook voor zwakke groepen onder hen. Recente onderzoeken maken duidelijk dat ook vergunningsaanvragen met betrekking tot ouderen, vrouwen, allochtonen en arbeidsgehandicapten, in het algemeen worden ingewilligd. Ouderen blijken twee keer zo vaak te worden ontslagen als de gemiddelde werknemer. 15 Mutatis geldt hetzelfde voor leden van etnische minderheden.16 Ontslagvergunningen wegens arbeidsongeschiktheid blijken in 88,2% van de aangevraagde gevallen te worden verleend tegenover 69,5% wanneer de reden van de aanvraag bedrijfseconomisch is en 59,7% in geval disfunctioneren van de werknemer de ontslagreden is. 17 Het tweede algemene belang betreft de beheersing van de instroom van de sociale zekerheid. Aantekening verdient dat dit eerst later naar voren is gekomen dan het arbeidsmarktbelang waar het zo juist over ging. Dat behoeft niet te verbazen; in de tijd direct na de Tweede Wereldoorlog bestond er immers nauwelijks sociale zekerheid van betekenis. Zo was er nog geen wettelijke regeling voor werkloosheidsuitkeringen. Daar komt bij dat in de periode die daarop volgde, toen de sociale zekerheidsregelingen het licht zagen (ruwweg de jaren vijftig en zestig van de afgelopen eeuw) eerder een gevoel van trots op de goede regelingen in ons land bestond dan bezorgdheid over de instroom daarin. Tenslotte waren begrippen als misbruik, dan wel oneigenlijk gebruik nog niet ontstaan. Die zijn ons denken over de sociale zekerheid mede gaan bepalen sedert het beslag van de uitkeringen op de algemene middelen en de kostenverhogende invloed van de premies tot toenemende bezorgdheid gingen leiden. Kabinetten zijn er sindsdien sterk op gaan letten dat er geen "oneigenlijke" instroom in de regelingen plaats vond. De commissie herinnert aan de notitie "Toetsing van ontslag"18, doch wijst ook op de al diverse malen aangehaalde toelichting op haar eigen instellingsbeschikking die met zoveel woorden het algemeen belang van het tegengaan van oneigenlijke instroom ten tonele voert. Over dit belang maakt de commissie hier een drietal opmerkingen. Vooreerst deze dat het antwoord op de vraag of een minder rigide ontslagstelsel tot een groter beroep op uitkeringsregelingen leidt, vertekend wordt wanneer slechts op de instroom in en niet ook op de uitstroom uit die regelingen wordt gelet. Hoofdstuk 5 hiervoor gaat onder verwijzing naar een OECD-rapportage, het Sociaal en Cultureel Rapport 1998 en economische literatuur, op de netto-effecten van instroom minus uitstroom in. Daaruit blijkt dat de invloed van ontslagrecht op de mate waarin aanspraak gemaakt wordt op uitkeringen een gecompliceerdere is dan wel wordt gesuggereerd. De tweede opmerking heeft het oog op wat ook hier aan een vermeend effect doet denken. Kennelijk wordt de eerder bedoelde bezorgdheid ingegeven door de gedachte dat verminderde rigiditeit van ontslagregels moet leiden tot een groter beroep op uitkeringen. De commissie heeft, gelijk eerder in dit advies vermeld, een aantal deskundigen op 118 14

Zie hoofdstuk 5 R. Alessie e.a., Nieuwe financieringsvormen van de WW, Den Haag 2000, p. 11-13 en 126137 16 Sociale Nota 2000, p. 28 17 L. van der Geest e.a., Bescherming en efficiëncy. Een alternatief ontslagstelsel, Breukelen 2000, p. 2 18 Kamerstukken II, 1994/95, 22977, nr. 3, p. 2 15

Afscheid van het duale Ontslagrecht het terrein van de sociale zekerheid geraadpleegd, onder meer over de vraag of deze verwachting een reële is. Het resultaat van deze raadpleging is in het vijfde hoofdstuk ter sprake gekomen. Daaruit blijkt dat het op zijn minst onduidelijk is of een dergelijk effect zal optreden. Mede gezien dat resultaat gaat de commissie ervan uit dat niet valt aan te tonen dat, hoe rigider een ontslagstelsel is, hoe geringer het beroep op uitkeringen zal zijn. De bevindingen van de economische literatuur, zoals vermeld in paragraaf 5.3, worden in herinnering gebracht. De rigiditeit van ontslagrecht heeft geen empirisch aantoonbare invloed op de omvang van de werkloosheid. De duur van die werkloosheid daarentegen ondergaat een duidelijke invloed van het ontslagrecht, met dien verstande dat de duur langer wordt naarmate het ontslagstelsel rigider is. De derde opmerking ten slotte betreft het oneigenlijke van de instroom. Klaarblijkelijk veronderstelt die kwalificatie dat werknemers op een WW-uitkering aanspraak maken in gevallen waarin zij daarvoor "eigenlijk" niet in aanmerking komen. De gedachte moet zijn dat de "oneigenlijken" zich thans niet voor een uitkering melden omdat ze niet werkloos worden, doch integendeel hun baan behouden. En dat zou er het gevolg van zijn dat een vergunning om hen te ontslaan, is geweigerd of de betrokken werkgever deze niet heeft aangevraagd, denkend toch een weigering te zullen ontmoeten. Er zij in dit verband aan herinnerd 19 dat aanvragen van een vergunning voor een zeer hoog percentage plegen te worden gehonoreerd. Voor het onderzoeken van de betekenis van de zgn. dark numbers (de niet aangevraagde ontslagvergunningen) past grote behoedzaamheid, nu de geraadpleegde deskundigen hooguit met een incidentele toename van instroom in de WW rekenen, zou het vergunningsvereiste vervallen. Enkelen hunner spreken van een tijdelijk effect dat relatief snel kan afnemen. Een derde in aanmerking te nemen belang betreft de kosten die ontslag in een maatschappelijk bestel veroorzaakt. Met name gaat het dan om de maatschappelijke kosten, gemoeid met de unilaterale beëindiging van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. In paragraaf 5.4 heeft de commissie, aan de hand van drie verschillende onderzoekrapporten, aan de kostenkwestie reeds enige aandacht besteed. Deze onderzoeken maken onderscheid tussen individuele en maatschappelijke kosten. De eerste doelen op kosten die de individuele werkgever en -nemer maken. De presumptie van een dergelijke indeling is dat de bij de beëindiging direct betrokken partijen hun eigen kosten dragen. De maatschappelijke kosten daarentegen komen en blijven voor rekening van de maatschappij als geheel. De commissie wijst er nog wel op dat, naar zich laat horen, de kosten voor de werkgever in een preventief stelsel in beginsel hoger zullen zijn dan in een repressief systeem. In het eerste immers zal de vergunningseis meebrengen dat extra tijd, moeite en energie, zo goed als daarmee gemoeide menskracht, moet worden aangewend welke in een repressieve regeling achterwege kunnen blijven. Daar komt bij dat het preventieve stelsel blijkt te leiden tot vele ontbindingsprocedures die in het andere stelsel nauwelijks nog mogelijk zijn en dan bovendien onnodig voorkomen. 119 19

Vgl. 5.3

Afscheid van het duale Ontslagrecht Ten slotte zullen procedures ter zake kennelijk onredelijk ontslag tot het verleden gaan behoren, zou de keuze op afschaffing van de vergunningseis en op het stelsel van hoofdstuk 7 vallen. De met zulke - overigens niet erg frequent gevoerde - procedures gemoeide kosten komen dan te vervallen. Tegenover deze besparingen voor de werkgever staan echter nieuwe kosten, te maken voor het volgen van de hoorprocedure en uiteraard voor het voeren (als verweerder of gedaagde) van procedures zich richtend tegen de gedane opzegging. Voor het overige zij wat de kosten op individueel niveau betreft, verwezen naar paragraaf 5.4 hiervoor. Hoofdstuk 5 bevat berekeningen van de maatschappelijke kosten, gemoeid met het voeren van procedures, afkomstig van het Ministerie van Justitie. Het gaat om schattingen van dergelijke kosten, in geval een repressief stelsel het wettelijke wordt. Die kosten hebben betrekking op de menskracht, benodigd voor de rechterlijke macht voor zover die met ontslagzaken te maken heeft dan wel krijgt en voor het personeel dat de rechters daarbij ondersteunt. Voorts gaat het bij de hier bedoelde kosten om die van rechtshelpers die gefinancierd worden op basis van de Wet op de rechtsbijstand. Ze zijn afgezet tegen de thans met ontslagrechtelijke procedures gemoeide kosten. Vat men die berekeningen samen en neemt men aan dat de waarheid tussen "best" en "worst case" scenario in het midden zal liggen, dan leidt dat tot het volgende resultaat in miljoenen guldens, waarbij de juist bedoelde berekeningen (zie 5.4) uitgangspunt zijn. Extra benodigde menskracht Extra toevoegingen Totaal Af: besparingen op RDA’s Saldo

(24 + 3):2 = 13,5 (18 + 3):2 = 10,5 ___ = 24.— =22,5 _____ 1,5

De opmerking zij herhaald dat het bij deze cijfermatige benadering van de maatschappelijke kosten gaat om schattingen, hoezeer ook de cijfers afkomstig zijn van de erbij betrokken ministeries. Deze cijfermatige oefening is vooral gemaakt om inzicht in de kosten van de beide stelsels te geven. Per saldo sluit deze paragraaf af met de constatering dat behoedzaamheid past bij de stelling dat de keuze van een ontslagstelsel van evidente invloed -ten positieve of negatieve - zou zijn op het functioneren van de arbeidsmarkt, dat aan de commissie gegeven deskundige adviezen benadrukken dat overgang op een repressief stelsel mogelijk in het begin leidt tot een grotere instroom in de WW, doch te verwachten is dat ook de uitstroom zal toenemen en het toenameeffect vermoedelijk van korte duur zal zijn en ten slotte dat een evident verschil in maatschappelijke kosten tussen beide stelsels niet aantoonbaar lijkt.

120


8.3 Enkele andere voorstellen voor een nieuw ontslagrecht In de jaren negentig is de in hoofdstuk 3 reeds besproken discussie voortgezet met voorstellen voor een nieuw ontslagrecht. Het gaat in chronologische volgorde om: • het wetsvoorstel Kosto/ De Vries (1994), • het voorstel van de vakgroep sociaal recht en sociale politiek KUB (1994), • het voorstel van het Hugo Sinzheimer Instituut (1999), • het voorstel van Nyfer ( 2000), • het voorstel van Van den Heuvel ( 2000), • het voorstel van de werkgroep ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht (2000). Het komt de commissie juist voor deze hier wat breder aan de orde te stellen, al was het maar om duidelijk te maken waar dit advies zich er niet bij aansluit en bij welke gedeelten ervan zulks wel het geval is. Het volgende bevat een samenvatting van de bedoelde voorstellen en telkens de opvatting van de commissie daarover.

8.3.1 Het wetsvoorstel Kosto/ De Vries Op 3 mei 1994 bood de Staatssecretaris van Justitie, mede namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Koningin een voorstel van wet aan "tot afschaffing van artikel 6 BBA en in verband daarmee aanvulling en aanpassing van de bepalingen voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten in het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten". Als gebruikelijk geschiedde die aanbieding met het verzoek het voorstel ter advisering voor te leggen aan de Raad van State. Gelijk bekend, is het tot dergelijke advisering, laat staan aanbieding van het voorstel aan het parlement niet gekomen. Het na de verkiezingen voor de Tweede Kamer dat jaar gevormde kabinet Kok I voelde immers voor zulke aanbieding niet. Bijgevolg berichtte de Minister van Justitie op 3 februari 1995 aan de Koningin dat de ministerraad besloten had de behandeling van het voorstel niet voort te zetten en in plaats daarvan een nieuw voorstel voor te bereiden. 20 Gelijktijdig deed de genoemde minister het verzoek de Raad van State te vragen de adviesaanvraag betreffende het voorstel Kosto/ De Vries buiten behandeling te laten. Dat is gebeurd, zodat dat laatste voorstel geen publiek stuk werd. Het is de verdienste van het Amsterdamse Hugo Sinzheimer Instituut (HSI) dat het vervolgens toch publiek is geworden. 21 De commissie gaat van die publicatie uit bij haar nu volgende bespreking. Het voorstel herschrijft de negende afdeling van Titel 7.10 BW over het "Einde van de arbeidsovereenkomst" en stelt veranderingen in andere wetten voor waarvan hier als de belangrijkste zijn aan te merken het BBA (waarvan art. 6 vervalt) en de WMCO (waarvan een aantal artikelen verandering ondergaat). Voor opzegging door de werkgever zal geen vergunning meer nodig zijn, doch wel een geldige reden, namelijk een redelijke grond, verband 121 20

Dat zou in een later stadium wetsvoorstel 25263 worden, dat tot de Wet Flexibiliteit en zekerheid leidde 21 Ontslagrecht zonder vergunning, HSI, Amsterdam 1995

Afscheid van het duale Ontslagrecht houdend met ongeschiktheid van de werknemer voor zijn arbeid, met een andere, in de persoon van de werknemer gelegen, reden of met bedrijfseconomische of organisatorische redenen. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de grond voor ontslag dient de rechter rekening te houden met de bereidheid van de werknemer andere dan de afgesproken arbeid te verrichten. Het voorstel voert een hoorprocedure voorafgaand aan de opzegging in, doch zondert daarvan het ontslag op staande voet uit. Het beperkt de toegang van de werkgever tot het doen van een verzoek om ontbinding en introduceert nieuwe sancties. Opzegging zonder geldige reden kan leiden tot herstel of tot een schadevergoeding, aansluitend bij de zogenoemde kantonrechtersformule. Op niet-naleving van de hoorprocedure staat vernietigbaarheid. Zonder op alle onderdelen van het voorstel Kosto/ De Vries in te gaan, zal duidelijk zijn dat de commissie zich met een aantal daarvan kan verenigen. Dat is niet het geval waar het ontslag op staande voet buiten het hoorvoorschrift wordt gehouden. Juist bij de ontslagverlening om een dringende reden lijkt een "wederhoor" vereiste geboden. De commissie meent dat zulks ook spoort met rechtspraak van de Hoge Raad die het horen van de werknemer door de werkgever vóór het geven van ontslag op staande voet positief waardeert. 22 Ook in de regeling die het hier besproken wetsvoorstel voor het eindigen van de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorstelt, kan de commissie zich niet vinden. Zij attendeert er nog eens op dat de vigerende regeling is voortgekomen uit de opstelling die het kabinet Kok I koos bij het voorstel dat uitmondde in de Wet Flexibiliteit en zekerheid. Dat voorstel steunde op een compromis van de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties, behelzend handhaving van art. 6 BBA tegenover versoepeling van de regeling voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigen. Kosto/ De Vries stelden echter een regiem voor dat de preventieve toets wel schrapte, doch bovendien de mogelijkheden voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die van rechtswege een einde nemen, verruimde. Aldus trad een zekere onevenwichtigheid bij de afweging van de belangen van de werkgever en die van de werknemer op. Ten slotte meent de commissie dat strengere eisen aan de redelijkheid van een ontslag behoren te worden gesteld dan het wetsvoorstel deed. Dat ging immers niet verder dan de rechter te nopen "rekening te houden" met de bereidheid van de werknemer andere dan de afgesproken arbeid te verrichten. Daarmee liet het wetsvoorstel de mogelijkheid open dat een opzegging redelijk zou kunnen zijn, ook in geval de werkgever ander werk voor de werknemer beschikbaar heeft. Om deze redenen vooral heeft de commissie zich met het wetsvoorstel niet voldoende kunnen verenigen, hoezeer zij er ook suggesties in heeft aangetroffen die vergelijkbaar zijn met haar eigen gedachten. Tot zover over het eerste van de zes voorstellen voor een nieuw ontslagrecht.

122 22

HR 10 augustus 1984, NJ 1985,34. Vgl. S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Kluwer 193, p. 65/66


8.3.2 Het voorstel van de Tilburgse vakgroep Naar aanleiding van het voorstel Kosto/ De Vries tot afschaffing van het preventieve toezicht op het geven van ontslag, publiceerde de vakgroep sociaal recht en sociale politiek van de Tilburgse universiteit in de zomer van 1994 een "eigen voorstel voor een nieuw ontslagrecht". 23 Het gaat evenzeer uit van afschaffing van het preventieve toezicht, de werkgever de bevoegdheid gevend op te zeggen op een redelijke grond. Voor de invulling van dat begrip verwijst de vakgroep naar IAO-Verdrag158. Voorts introduceert zij, net als Kosto/ De Vries het vereiste van een hoorprocedure. Maar in markante afwijking van het wetsvoorstel kent Tilburg de werknemer het recht toe een voornemen van de werkgever de arbeidsovereenkomst op te zeggen, te blokkeren. Gaat de werknemer in de voornemenprocedure namelijk niet akkoord met die opzegging, dan kan de werkgever daartoe vervolgens niet overgaan. Hij zal zich, wenst hij desondanks een einde aan de arbeidsovereenkomst te maken, tot de rechter kunnen wenden om een einddatum vast te stellen. In deze procedure kan de werknemer zowel de redelijkheid van de ontslaggrond als de hoogte van de vergoeding aan het oordeel van de rechter onderwerpen. De vakgroep stelt overigens voor, iedere werknemer wiens arbeidsovereenkomst via opzegging door de werkgever eindigt, een vergoeding toe te kennen. Aan de ontbinding, zowel ex art. 7:685 als ex 7:686 heeft Tilburg geen behoefte meer. Volgens het voorstel worden die mogelijkheden tot beëindiging geschrapt. Minder radicaal houdt het voorstel ook in dat de procedure ter zake van kennelijk onredelijk ontslag "vrijwel geheel" kan verdwijnen. De toelichting daarop vermeldt dat die procedure niettemin blijft bestaan voor zover een toetsingsmogelijkheid na het ontslag geïndiceerd is. De commissie krijgt de indruk dat de vakgroep beoogt het kennelijk onredelijk ontslag te handhaven voor gevallen van misleiding door de werkgever ten aanzien van de gebezigde ontslaggrond. Ten slotte behelst het voorstel de afschaffing van het ontslag op staande voet om een dringende reden. Dat verdraagt zich, meent de vakgroep, slecht met het karakter van de arbeidsovereenkomst. Het ontslag op staande voet zou bovendien een verwarrende en niet noodzakelijke sluipweg zijn, waaraan naast de hoofdweg van de opzegging geen behoefte meer aanwezig is. Tot zover het voorstel van de Tilburgse vakgroep. Ook hier is sprake van bepaalde suggesties die de commissie deelt. Te denken is aan het verdwijnen van de preventieve bestuurlijke toets, aan het "redelijke grond" vereiste, aan de invulling van dat begrip en aan de introductie van de hoorprocedure. Andere elementen van "Tilburg" zijn echter voor de commissie niet aanvaardbaar. Daarbij gaat het vooral om het juist genoemde blokkaderecht, om de toekenning van een vergoeding onder alle omstandigheden, om de halve afschaffing van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en om het geheel verdwijnen van het ontslag op staande voet. Wat betreft de toekenning van vergoedingen aan werknemers die worden opgezegd, dan wel wier overeenkomsten worden ontbonden, zij verwezen naar 7.6 waar de afwegingen van de commissie dienaangaande zijn weergegeven. De slechts gedeeltelijke afschaffing van de 123 23

Sociaal Recht 1994, p. 203-211

Afscheid van het duale Ontslagrecht mogelijkheid een ontslag te bestrijden vanwege zijn kennelijke onredelijkheid, stuit voor de commissie af op de onduidelijkheid die het gevolg van deze handhaving/ afschaffing is en daarmee op het gebod van transparantie dat aan een ontslagstelsel behoort te zijn verbonden. Niettemin onderkent dit advies de problemen die de vakgroep in dit verband had. Daaraan wordt echter beter tegemoet gekomen door de introductie van de zogenoemde nazorgverplichting welke hiervoor is besproken. 24 Ten slotte: de afschaffing van het ontslag op staande voet wegens een dringende reden. Inderdaad grijpt dat in een duurovereenkomst als de arbeidsovereenkomst sterk in. Maar de dringende reden, niet de sanctie daarop, is de werkelijke vreemde eend in deze bijt. Aantekening verdient dat de rechtspraak in het algemeen slechts een dringende reden aanwezig acht in bijzondere omstandigheden en dat de Hoge Raad wenst dat ook rekening wordt gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer in kwestie, zoals de lengte van diens dienstverband. 25 Op buitenissig gedrag behoort een buitenissige sanctie mogelijk te zijn. Dat leert jarenlange ervaring, niet alleen in ons land doch in alle landen die een stelsel van arbeidsrecht hebben. Nergens ontbreekt een dergelijke sanctie. Het treft dat het onderhavige voorstel, strekkend tot schrapping, geen rekenschap geeft van het feit dat Nederland zich aldus op een nieuwe manier zou isoleren in de wereld van het arbeidsrecht. Tot zover over het tweede van de voorstellen.

8.3.3 Het voorstel van het Hugo Sinzheimer Instituut Met de aanduiding "model voor een nieuw Nederlands ontslagrecht" publiceerde het Hugo Sinzheimer Instituut te Amsterdam in februari 1999 een research paper, genaamd "Flexibiliteit en ontslagbescherming". 26 Na een verkennend onderzoek van enkele buitenlandse stelsels mondt het uit in een model voor ontslagrecht in ons land. Dat model moet, aldus de publicatie, vooral worden gezien als een stimulans voor de discussie over herziening van het ontslagrecht. Het model kent vier fasen voor de effectuering van het ontslag, nl. een interne procedure voor conflicten, een hoor/ wederhoor procedure, een adviesprocedure waarin: • advies wordt gegeven over de sociale zekerheid rond het ontslag, • advies wordt gegeven over het ontslag zelf, een gerechtelijke procedure. De eerste van die vier fasen ziet op een in de onderneming in kwestie bestaande klachtenprocedure. Volgens deze behandelt een aparte instantie of persoon klachten waaronder blijkbaar die over een ontslagvoornemen. Na afloop daarvan voorziet het model erin dat de werkgever een keuze maakt. Gaat het om een voorgenomen ontslag, dan is de keuze die tussen 124 24

Zie 7.2 HR 21 januari 2000, JAR 2000,45 26 Flexibiliteit en ontslagbescherming, HSI, Amsterdam 1999 25

Afscheid van het duale Ontslagrecht het doorzetten van dat voornemen en een andere, niet op beëindiging van de relatie gerichte oplossing van het probleem. Valt de keuze op het eerste alternatief, dan treedt de hoor/ wederhoor procedure in werking. Daarvoor staat in beginsel twee weken. Na die fase kan de werkgever voorwaardelijk opzeggen en treedt de adviesprocedure in werking. Daarin kan de betrokken uitvoeringsinstelling de werknemer informeren over de consequentie van het voorgenomen ontslag op het verstrekken van een WW-uitkering. Daarenboven onderzoekt in die fase een adviesinstantie het voornemen zelf. Zij neemt daarover geen beslissing, doch pleegt overleg met partijen over een schikking, bemiddelt of draagt alternatieven aan. Adviseert deze instantie negatief over het ontslagvoornemen, dan verplicht dat de werkgever de werknemer in dienst te houden tot het einde van de volgende fase, de gerechtelijke procedure, althans in eerste aanleg. Dat geldt alleen in geval de werknemer de opzegging bestrijdt. In de gerechtelijke procedure zelf beoordeelt de rechter desgevraagd de redelijkheid van het ontslag. In het HSI-voorstel is geen plaats meer voor de ontbinding. Tot zover een korte samenvatting van dat voorstel. Het is frappant te zien hoe de verschillende gedachten over herziening van het ontslagrecht, op bepaalde punten met elkaar overeenkomen. De commissie wijst in dat verband op de hoorprocedure, op het laten vervallen van de preventieve controle van het voorgenomen ontslag en op de acceptatie van de redelijke grond als de basis voor unilaterale beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het voorstel van het HSI is in haar ogen een welkome bijdrage aan de discussie en aan een oplossing van de ontslagproblematiek. Dat zij het voorstel niet overneemt, komt vooral voort uit haar gedachte dat de vierfasenstructuur te gecompliceerd is en te veel tijd zal nemen. Ten slotte komt haar ook voor dat het voorstel nadere uitwerking behoeft, voor zover het gaat om de sancties op gedrag dat niet spoort met de uitgangspunten. Wat bijvoorbeeld het resultaat van de rechterlijke beoordeling van een gegeven of nog te geven ontslag zou kunnen zijn (vernietigbaarheid, dan wel schadevergoeding of forfaitaire vergoeding) moet nog nader ingevuld worden.

8.3.4 Het voorstel van Nyfer Het te Breukelen gevestigde instituut voor onderzoek van economie en samenleving liet in juni 2000 een publicatie verschijnen, getiteld "Bescherming en economische efficiëntie. Een alternatief ontslagstelsel". Het is in dit advies eerder aan de orde gekomen ( zie hoofdstuk 5) en toen, naar de onderzoekers aangehaald als L.van der Geest e.a. Dat gebruik wordt hier voortgezet. Het onderzoek mondt uit in een ontwerp voor een "alternatief ontslagstelsel". 27 Het verdient hier bespreking. Uitgangspunt ervan is dat efficiencycriteria en de beschermingsfunctie van het ontslagrecht niet per definitie tegenpolen zijn. Een bepaalde mate van bescherming, aldus de voorstellers, blijkt juist vanuit efficiency-oogpunt gunstig te zijn. Ook dit voorstel kiest voor een repressief stelsel, schaft de ontslagvergunning af, introduceert de interne hoorprocedure, doch voegt daar de "wettelijke opzegvergoeding" aan toe. 125 27

Zie het in noot 17 genoemde rapport

Afscheid van het duale Ontslagrecht Die vergoeding heeft een andere doelstelling dan de doorbetaling van loon over de opzegtermijn. De doorbetaling beoogt, aldus het voorstel, overbrugging van de periode die nodig is om ander werk te vinden. De wettelijke opzegvergoeding echter biedt een tegemoetkoming in de nadelige gevolgen van het ontslag zelf. Niet iedere werknemer komt overigens voor die vergoeding in aanmerking. Zij geldt voor werknemers die een contract voor onbepaalde tijd hebben en reeds ten minste één jaar bij de betrokken werkgever in dienst zijn. De ratio ervan is dat de werknemer in het bedrijf zal hebben geïnvesteerd en dat dit nog niet of nauwelijks het geval zal zijn geweest bij een dienstverband dat korter is dan één jaar. Consequentie van de vergoeding is overigens wel dat de betrokkene niet eerder voor een WW-uitkering in aanmerking komt dan nadat hij de vergoeding heeft "opgesoupeerd". Om kleine bedrijven niet al te zeer te belasten, kunnen deze van het betalen van de vergoeding worden uitgezonderd. Het voorstel beoogt vernieuwing van het ontslagrecht en vormt daartoe een inspiratie uit economische hoek. De commissie herinnert eraan dat zij niet voelt voor een stelsel waarin de werkgever bij ontslag steeds een vergoeding aan de werknemer verschuldigd is. 28 Om die reden heeft zij overwegende bezwaren tegen het hier besproken voorstel. Daar komt bij dat de "uitgebreide interne hoorprocedure", waaraan het refereert, haar voorkomt te zwaar te zijn. Het voorstel spoort op dit punt onvoldoende met het uitgangspunt van de commissie en overigens van de instellende ministers dat werkgevers behoefte hebben aan snelle en goedkope beëindigingsprocedures.

8.3.5 Het voorstel van Van den Heuvel Onder de titel "Vereenvoudiging van het ontslagrecht" verscheen zeer recent een artikel van de hoogleraar Sociaal Recht aan de VU, L.H. van den Heuvel. 29 Die bijdrage kiest tot uitgangspunt dat de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 van kracht is geworden en begint dan ook met een zekere evaluatie van die wet. Al spoedig komt de auteur daarbij te spreken over het dubbele ontslagrecht en over de vraag of dat dubbele recht blijft bestaan. Daarbij formuleert hij desiderata die in hoofdzaak zouden leiden tot een nieuw ontslagrecht. Zijn voorstellen in dat kader zijn viervoudig. 1. Er komt een toets van de redelijkheid van de opzegging, ter keuze van de opzeggende partij vooraf of achteraf. 2. De toets, zowel vooraf als achteraf, geschiedt door de rechter en is inhoudelijk hetzelfde. 3. Toetsing achteraf kan leiden tot nietigheid van het ontslag, doch deze sanctie staat ter discretie van de toetsende rechter. 4. Ontbinding wordt afgeschaft of minst genomen teruggebracht tot een beëindigingsmogelijkheid in die gevallen waarvoor zij oorspronkelijk (1907) was bedoeld.

126

28 29

Zie 7.6 L.H. van den Heuvel, SMA 2000, p. 359-370

Afscheid van het duale Ontslagrecht Wie kennis neemt van deze wensen, vraagt zich mogelijk af of de eerste zin van de introductie welke de auteur zijn bijdrage meegeeft -"De preventieve ontslagtoetsing vervult een nuttige rol in ons ontslagrecht en moet blijven"- de vlag is die de werkelijke lading dekt. Van den Heuvel doet zich thans immers kennen als een auteur die afstand neemt van het vigerende stelsel, in het bijzonder van het BBA- gedeelte daarvan. Vooreerst past ook in zijn schets geen bestuurlijkpreventieve toets. In de tweede plaats past er geen dwingend toezicht vooraf in, nu het aan de opzeggende partij is of hij de toets vooraf wil ondergaan. Hij kan ook zonder meer opzeggen en afwachten of de andere partij tegen het ontslag opkomt. In dat geval kan de rechter achteraf vaststellen of het ontslag redelijk was. Impliciet verenigt de hier besproken bijdrage zich blijkbaar met de gedachte dat voor opzegging een redelijke grond moet bestaan. In de derde plaats aanvaardt Van den Heuvel dat een negatief uitvallende toetsing (achteraf ) niet noodzakelijk behoeft te betekenen dat het ontslag nietig is. De rechter kan als sanctie ook een vergoeding toekennen. De commissie ziet ook in de "Vereenvoudiging van het ontslagrecht" een nuttige bijdrage aan de discussie over de vernieuwing van het ontslagrecht. In bepaalde gedeelten daarvan kan zij zich tot op zekere hoogte herkennen. Dat geldt bijvoorbeeld voor het belangrijk terugdringen van de ontbinding. Moeilijk lijkt de zeker originele suggestie van een door de opzeggende partij te maken keuze tussen toetsing vooraf en achteraf. Het openen van een dergelijke optionele mogelijkheid draagt immers niet bij aan transparantie van het stelsel waaraan de commissie juist sterk hecht. Met deze opmerkingen over het voorstel van Van den Heuvel zij hier volstaan.

8.3.6 Het voorstel van de werkgroep ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht Blijkens de brief waarbij de werkgroep van de Vereniging voor Arbeidsrecht haar werkstuk aan de commissie deed toekomen, houdt zij zich sedert haar oprichting in 1988 bezig met voorstellen tot wijziging van het ontslagrecht. Zij ziet haar product 30 als een bijdrage aan de discussie over dat onderwerp. Het werkstuk wijkt in zoverre af van de eerder hier besproken voorstellen en evenzeer van het onderhavige advies, dat het twee alternatieve stelsels presenteert. Met als ondertitel "(preventief of repressief, that is not the question)" draagt het eerst "bouwstenen" aan voor een adequaat ontslagstelsel en bespreekt het daarna een preventief en ten slotte een repressief stelsel. Zij maakt opzettelijk geen keuze tussen die twee, nu "een, naar ervaring beladen, debat over zo’n keuze als vertrekpunt voor de inrichting van het ontslagstelsel, zoals ruim vijftig jaar vruchteloze discussie over een echte herziening van het ontslagrecht had geleerd, toch niet tot een eensluidende opinie leek te kunnen leiden". De werkgroep heeft de bij het introduceren van een nieuw ontslagrecht te beslissen kwesties helder in kaart gebracht. De keuzen tussen de verschillende mogelijkheden acht zij in de eerste plaats een politieke. 127 30

Sociaal Recht 2000, p. 243-252

Afscheid van het duale Ontslagrecht Daarvan onthoudt zij zich. Te denken is in dit verband aan kwesties als wie de financiële gevolgen van het eindigen van de arbeidsovereenkomst moet dragen. Is dat de werknemer zelf, de werkgever of de gemeenschap? Ten aanzien van de bepaling van de norm voor een vergoeding stelt de groep voor dat de wet de normering moet bevatten. De commissie vindt in het document van de werkgroep gedachten waarin zij zich zeker kan vinden. Zij wijst op de introductie van de hoorprocedure die beoogt het "eenvoudig" horen. De werkgroep voelt voor die eenvoudige variant waarbij de werkgever "hoort", eventueel ondersteund door de in aanmerking komende medewerkers in zijn bedrijf. Ook het door de commissie ontwikkelde repressieve stelsel opteert voor die variant. 31 Ten aanzien van de werknemer zij eraan herinnerd dat die zich kan doen vertegenwoordigen door een raadsman van zijn keuze of zich door deze kan doen vergezellen. Aldus kan de "eenvoudige" variant ook dienstbaar zijn aan een minnelijke oplossing van het probleem tussen werkgever en werknemer. Aantekening verdient ten slotte dat de werkgroep voorstelt de werknemer de gelegenheid te geven zich te beroepen op onredelijkheid van de voorgenomen opzegging. Maakt hij van die gelegenheid gebruik, dan is de werkgever geblokkeerd in zijn opzegvoornemen. Hij kan de rechter wel in een spoedprocedure verzoeken een beslissing te geven over de redelijkheid van de voorgenomen opzegging. In dat verband meent de werkgroep dat de ontbinding als mogelijkheid kan vervallen. De commissie kan zich, zoals reeds blijkt uit het voorafgaande, met enkele van deze desiderata verenigen. Daarentegen meent zij, net als bij het voorstel dienaangaande van "Tilburg", dat een bezwaar van de werknemer niet moet kunnen leiden tot een blokkade om op te zeggen. Met deze opmerkingen over het van de genoemde werkgroep afkomstige document, volstaat zij hier. Daarmee beëindigt dit advies de bespreking van de zes voorstellen tot vernieuwing van het ontslagrecht. Het zal duidelijk zijn dat ze hebben bijgedragen aan en deels overeenkomen met de aanbevelingen van dit advies zonder dat de commissie zich in één of meer van deze voorstellen geheel kan vinden.

8.4 Voorstellen tot gedeeltelijke wijziging van het bestaande stelsel Vervolgens gaat dit advies nog kort in op enkele in de loop der jaren gedane suggesties tot verandering van het bestaande ontslagstelsel op één of meer onderdelen daarvan. Het gaat om voorstellen tot het laten vervallen van het bestuurlijke karakter van de preventieve toets, om het gedeeltelijk schrappen van de vergunningseis, om differentiatie in het ontslagrechtelijk systeem te brengen en ten slotte om gefaseerde invoering van een nieuw ontslagrecht.

128 31

Zie 7.3


8.4.1 Een preventieve rechterlijke toets In de loop der jaren heeft de kritiek op het BBA-stelsel zich zowel gericht tegen het preventieve als tegen het bestuurlijke karakter van de in art. 6 BBA voorgeschreven toestemming om te mogen opzeggen. Met name laatstbedoelde bezwaren hebben aanleiding gegeven tot de suggestie de toets vooraf te doen uitvoeren door de rechter. In het zojuist besproken voorstel Van den Heuvel is bijvoorbeeld een dergelijke suggestie, zij het in facultatieve vorm, opgenomen. Bij een rechterlijke toetsing zouden de bezwaren die zich baseren op internationale verdragen (te denken is aan art. 6 EVRM), op de Grondwet (art. 112), op het "vreemde eendin-de-bijt "argument (overheidsinterventie past niet in ons civielrechtelijk ontslagrecht) en op daarmee verwante argumenten tot het verleden kunnen gaan behoren. Wat is van een dergelijke ingreep in het vigerende stelsel te denken? Bij de beantwoording van deze vraag moet voorop staan dat het gaat om een suggestie de rechter in plaats van de RDA de toets te doen uitvoeren, maar de bedoeling van de toets overeind te houden. Dat betekent dat de toetsing aan de hand van arbeidsmarkt- en sociale zekerheidsbelangen bij de rechter terecht zou komen. Van den Heuvel wiens voorstel inhoudt dat de rechter preventief of repressief toetst, sluit uit dat zulks gebeurt met inachtneming van dergelijke belangen. Aan de rechter kan niet de uitvoering van overheidsbeleid worden opgedragen, aldus zijn bijdrage. "In deze behoefte zal daarom zonodig op een andere wijze moeten worden voorzien". 32 De commissie sluit zich bij die mening aan. De enkele vervanging van de RDA door de rechter brengt overigens mee dat jaarlijks 80.000 à 90.000 zaken aan de rechterlijke macht worden voorgelegd. Het valt op dat degenen die over een verplichte preventieve rechterlijke toetsing denken, niet doen blijken hoe ze met de financiële consequenties daarvan rekening denken te houden. In een tijd waarin de economische greep op het menselijk leven bijzonder groot is geworden 33 kunnen dergelijke consequenties bezwaarlijk buiten beeld blijven. Hoe dat ook zij, het lijkt duidelijk dat de hier besproken suggestie tot zeer aanzienlijk hogere kosten leidt. Reeds om die reden kan de commissie de suggestie niet positief begroeten. Bovendien past het in modern arbeidsrecht de zelfregulering en niet de rechterlijke bemoeienis voorop te stellen.

8.4.2 Gedeeltelijk behoud van de preventieve bestuurlijke toets De gedachte is ook geopperd weliswaar de preventieve toets af te schaffen, maar dat slechts gedeeltelijk te doen. Daarbij is gedacht aan behoud ervan voor een gedeelte van de werknemers, dan wel voor een gedeelte van de werkgevers. Bij het eerste is gedacht aan zwakke groepen op de arbeidsmarkt. In het bijzonder is daarbij gewezen op arbeidsgehandicapten. Voor hen zou overheidstoezicht ter bescherming van hun zwakke positie geboden blijven. Voor de overigen zou zulk toezicht vooraf gemist kunnen worden. Met herinnering aan de 129 32 33

L.H. van den Heuvel, a.w.,p. 367 M.G. Rood, Naar een nieuw sociaalrechtelijk denkraam, CAOP, Den Haag 1997,p. 9

Afscheid van het duale Ontslagrecht bevindingen van onderzoekers die speciaal de positie van deze werknemers bestudeerden, 34 kan de commissie daarmee niet instemmen. Zij wijst erop dat van een dergelijke extra bescherming in de praktijk onvoldoende terecht blijkt te komen. Daarenboven kan zij reeds in het algemeen uit het oogpunt van transparantie van een nieuw stelsel weinig geestdrift opbrengen voor ontslagrecht dat op een nieuwe manier duaal wordt, immers voor sommige werknemers of groepen daarvan een ander recht kent dan voor andere werknemers. Datzelfde argument weerhoudt haar ervan mee te gaan met de suggestie dat voor sommige werkgevers ander ontslagrecht gaat gelden dan voor hun collega’s. De gedachte zou immers zijn dat voor de kleineren, bijvoorbeeld het midden- en kleinbedrijf wel toezicht vooraf bestaat, maar voor de grotere werkgevers niet. Een variant op die gedachte is te vinden in het voorstel Van der Geest e.a., dat immers voor kleine(re) werkgevers een uitzondering op het voorschrift van de wettelijke opzegvergoeding wil aanvaarden. Zulke differentiërende systemen brengen problemen mee als die over de peildatum en leiden vermoedelijk tot ontwijkgedrag, door bedrijven in kleinere op te splitsen. Anderen hebben weer voorgesteld bij ontslag verschil te maken tussen "hogere" en "lagere" werknemers. Voor de laatsten zou wel, doch voor de eersten niet de preventieve toetsing door de RDA moeten blijven bestaan. Ook dergelijke voorstellen kunnen op steun van de commissie niet rekenen. Het ontslagrecht zou op die manier niet transparanter, doch juist ondoorzichtiger worden. Die weg moet het Nederlandse ontslagrecht niet op!

8.4.3 Gefaseerde invoering van een nieuw stelsel De commissie heeft ook nog stilgestaan bij de mogelijkheid een nieuw ontslagstelsel slechts gefaseerd in te voeren. Tenslotte stelt zij op ontslagrechtelijk gebied een ingrijpende wijziging voor, waaraan het na zoveel jaren van preventief toezicht wennen zal zijn. In dat verband is geopperd zulke fasering zo in te richten als bij de liberalisering van de huren het geval is geweest, te weten per regio. Ook kwam de gedachte op, per categorie werkgevers of juist werknemers op een nieuw stelsel van ontslagregels over te gaan. De commissie is van dergelijke varianten geen voorstander, hoofdzakelijk om dezelfde redenen als hiervoor ter sprake kwamen bij gedifferentieerde stelsels van ontslagrecht, afhankelijk van de grootte van de werkgever of van de positie van de werknemer op de maatschappelijke ladder. Iedere vorm van gefaseerde invoering zal er immers toe leiden dat gedurende een zekere tijd meer dan één ontslagrecht in ons land geldend recht zal zijn. Om die reden meent de commissie, dat het in dit advies voorgestelde geheel van regels beter voor alle werkgevers en werknemers in de zin van het BW, gelijktijdig van kracht wordt. Verschillen per regio of bedrijfstak(ken) zijn, ook wanneer die slechts kort zouden gelden, geen goede zaak. Het komt echter wel aanbevelenswaardig voor de invoeringstermijn van een nieuw wettelijk stelsel van ontslagrecht niet te krap te bemeten.

130 34

Aldus L. van der Geest e.a., a.w., p. 11


8.5 De keuze van de commissie De commissie is ervan overtuigd dat een ontslagstelsel dient te beantwoorden aan eisen van rechtvaardigheid, doelmatigheid en transparantie. Het behoort te passen in het geldende rechtsstelsel en aan te sluiten bij de bestaande arbeidsverhoudingen. Deze desiderata brengen haar unaniem tot de keuze voor een repressief stelsel van ontslagrechtelijke regels. Om precies te zijn: de leden van de commissie kiezen voor het in het zevende hoofdstuk geschetste stelsel in plaats van dat, beschreven in het zesde hoofdstuk en zeker ook in plaats van het thans geldende preventieve stelsel. Voor haar keuze gelden ten minste zeven argumenten die nu achtereenvolgens de revue passeren. Daarna volgt een samenvatting van de voorstellen in telegramstijl en een vergelijkend overzicht van de voorgestelde en de thans geldende regels op die onderscheiden punten. In de eerste plaats past de overwegende taak van de overheid, die zij via art. 6 BBA uitoefent, niet meer in het stelsel van arbeidsverhoudingen zoals dat in ons land is gegroeid. Wat betreft de rolverdeling tussen overheid en sociale partners heeft zich een ontwikkeling voorgedaan die tot terugtred van de eerste en tot zelfregulering van de laatsten leidt. Dat blijkt op onderscheiden deelgebieden van het sociaal recht. De commissie wijst bijvoorbeeld op de Arbeidstijdenwet, 35 die in plaats van de eerdere Arbeidswet 1919 een stelsel heeft geïntroduceerd waarin overleg tussen betrokkenen op bedrijfs(tak) niveau kan leiden tot een zogenoemde "overlegregeling voor de arbeidstijden" die afwijkt van de wettelijke standaardregeling. Te denken is evenzeer aan de Arbeidsomstandighedenwet, 36 die in vergelijking met eerdere regels als opgenomen in de Veiligheidswet 1934 zwaardere nadruk legt op de eigen verantwoordelijkheid van de betrokkenen. Ter vermijding van misverstanden zij aangetekend dat de verwijzing naar zelfregulering niet beoogt de taak van de overheid te miskennen. Die is echter toezichthoudend van aard, welk toezicht achteraf wordt uitgeoefend en bedoeld is ter controle op de juiste naleving van de voorschriften van de wetgever (de nationale en soms de internationale). In de ontwikkeling van onze arbeidsverhoudingen nu, met nadruk op zelfregulering van betrokkenen en toezicht van de overheid achteraf, past ook de voorgestelde hoorprocedure die tot op zekere hoogte in de plaats treedt van de RDA-procedure. Zij beoogt immers de rechtvaardigheid van een opzegging allereerst in een gesprek van de betrokkenen onderling te onderzoeken. In de tweede plaats wijst de commissie er op dat wanneer werkgever en werknemer verdeeld blijven over de redelijkheid van de opzegging, het bij uitstek een rechterlijke taak is daarover te beoordelen. In ons land is de rechter in het algemeen aangewezen om geschillen tussen betrokkenen te beslissen. Dat volgt uit art. 112 Grw. en evenzeer uit art. 6 EVRM. Inhoudelijk past een beslissing over de redelijkheid van een opzegging daar zonder meer in, nu de rechter op 131 35

Wet van 23 november 1995, Stb. 598 Wet van 8 november 1980, Stb. 664. De Arbeidsomstandighedenwet 1998 (Wet van 18 maart 1999, Stb. 184) die de wet van 1980 heeft vervangen, wijzigt de hier bedoelde taakverdeling overheid/sociale partners niet. 36

Afscheid van het duale Ontslagrecht diverse rechtsgebieden juist dat oordeel moet geven. De commissie wijst op de rechterlijke toets van onrechtmatig gedrag, die pleegt neer te komen op een oordeel over de vraag of een deelnemer aan het maatschappelijk verkeer zich in redelijkheid kon gedragen zoals hij deed. Te denken is ook aan een leerstuk als dat van het Haviltex-criterium 37 dat in het bijzonder voor het nakomen van contractuele verplichtingen van toepassing is en te rade gaat bij de redelijkheid. Het lijkt niet vol te houden dat de beoordeling op redelijkheid van een opzegging nu juist geen taak voor de rechter, doch integendeel van het bestuur (de overheid) zou zijn. Daar komt nog het volgende bij, dat te maken heeft met de hiervoor genoemde doelmatigheid van het stelsel. Als derde argument dat het vorige versterkt, geldt immers dat wanneer de rechter achteraf, gelijk hier verdedigd, de redelijkheid van een ontslag beoordeelt, hij bij die beoordeling tevens de redelijkheid van de financiële consequenties kan betrekken. Dat is onder het geldende ontslagstelsel voor de RDA niet mogelijk en kan thans aanleiding geven tot het instellen van een aparte, namelijk een kennelijk onredelijk ontslag procedure, waarin schadevergoeding de inzet vormt. Daaruit volgt dat eerst over de redelijkheid van een voorgenomen opzegging wordt geoordeeld (door de RDA), doch eerst later en soms in een aparte procedure over de financiële gevolgen van die opzegging. Omdat echter de redelijkheid van een ontslag mede wordt bepaald door de financiële consequenties daarvan, kan het thans geldende stelsel op dat punt bepaald niet als doelmatig worden gekwalificeerd. In de vierde plaats kan een land als het onze, lid van de Europese Unie, het zich in gemoede niet veroorloven in zijn ontslagstelsel blijvend en ten principale af te wijken van de stelsels van de andere betrokken landen. Aldus zou ons land zich ook niet of moeilijk kunnen inpassen in de Europese landen die ernaar zullen streven een gezamenlijk arbeidsmarktbeleid te voeren. De commissie komt hier op het internationale isolement waarin ons land zich op dit terrein bevindt. Een stelsel waarin de overheid vooraf al of niet vergunning verleent tot opzegging, heeft na de Tweede Wereldoorlog ook in andere landen in Europa bestaan. Doch die landen hebben daar geruime tijd geleden een einde aan gemaakt. De kwalificatie "ten principale" slaat erop dat het verschil tussen een repressief en een preventief systeem als principieel kan worden aangemerkt. Het gaat inderdaad om beginselen, wanneer de overheidsmacht meebrengt dat deze rechtstreeks en vooraf ingrijpt in de vrijheid van handelen van betrokkenen bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. In het licht van de toegenomen en nog verder toenemende verwevenheid van nationaal en internationaal recht, moeten er al zeer overtuigende argumenten zijn aan te voeren om de internationaal geïsoleerde positie van ons land te blijven rechtvaardigen. Zulke argumenten heeft de commissie niet kunnen vinden. In de discussie tussen voor- en tegenstanders van het vergunningsvereiste (zie Hoofdstuk 3) is wel naar voren gebracht dat het internationale isolement niet behoeft te leiden tot aanpassing van het Nederlandse recht. De andere landen, aldus dit argument, zouden 132 37

HR 13 maart 1981, NJ 1981,635

Afscheid van het duale Ontslagrecht hun recht aan het onze kunnen aanpassen. In deze wat bizarre stelling is een argument als zojuist bedoeld, niet te zien. Opmerking verdient dat de stelling wordt ondersteund met een verwijzing naar het feit dat het hier om een verworvenheid van werknemers zou gaan. Wie echter kennis neemt van het ontbreken van vermoede effecten van het vergunningsvereiste, moet zich wel afvragen welke verworvenheid van werknemers hier kan zijn bedoeld. In de vijfde plaats baseren de leden van de commissie hun keuze op de hoorprocedure zoals zij die in dit advies vorm hebben gegeven. Zij realiseren zich heel wel dat de introductie van die procedure het gevolg zal zijn van ratificatie door ons land van IAO-Verdrag 158 en dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid al te kennen heeft gegeven die ratificatie te willen bevorderen. Zoals hiervoor echter is uiteengezet, stelt het onderhavige advies een ruimere toepassing van deze nieuwe "voorprocedure" voor dan uit de tekst van het Verdrag noodzakelijk behoeft voort te vloeien. Te denken is bijvoorbeeld aan de opvatting van de commissie de hoorprocedure ook van toepassing te doen zijn op een voorgenomen ontslag op staande voet. Aandacht verdient bovendien dat de hoorprocedure het klimaat kan scheppen voor onderhandelingen of ten minste voor overleg tussen werkgever en werknemer, met de bedoeling een minnelijke oplossing voor de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bereiken. Zou dat onverhoopt niet lukken, dan kan de werknemer in het door de commissie voorgestelde repressieve stelsel uiteraard een voorziening bij voorraad als bedoeld in art. 116 Rv. uitlokken en vorderen dat de rechter de opzegging schorst totdat ten gronde is beslist over de vraag of die opzegging redelijk is. Als zesde argument voor de keuze geldt dat deze het ontslagrecht aanzienlijk transparanter en begrijpelijker zal maken. Er zijn immers niet langer twee complexen van regels toepasselijk op ontslag, doch nog maar één complex. Bovendien is aan de samenloop van de mogelijkheid op te zeggen en ontbinding te verzoeken, een einde gekomen. Het laatste zal immers alleen nog maar mogelijk zijn wanneer het eerste onmogelijk is. Naast deze verschillende positieve argumenten die pleiten voor de gemaakte keuze, is er ook een zevende argument en wel ten negatieve, dat een dergelijk pleidooi schraagt. Het heeft betrekking op het preventieve stelsel. Dat blijkt immers in aanzienlijk mindere mate, dan wel in het geheel niet, de effecten te hebben die ter verdediging van dat stelsel naar voren zijn en worden gebracht. Het gaat dan om bescherming van werknemers tegen ontslag, om de beperking van de werkloosheid en om de beheersing van de arbeidsmarkt in het algemeen. De empirische gegevens die de verschillende, eerder in dit advies besproken, onderzoeken verstrekken, nopen tot die negatieve conclusie. Het verbodstelsel, inhoudend dat opzegging zonder verkregen vergunning vernietigbaar is, blijkt niet tegen te houden dat de overgrote meerderheid der voorgenomen ontslagen plaatsvindt. Dat blijkt eens te meer te gelden voor aanvragen om ouderen, vrouwen, allochtonen en arbeidsgehandicapten te mogen opzeggen. Gezien deze 133

Afscheid van het duale Ontslagrecht gegevens concludeert de commissie dat de toegevoegde waarde van het preventieve stelsel voor de bescherming van werknemers, in het bijzonder van hen die behoren tot de zwakke groepen, minst genomen onduidelijk is. Dat zelfde is het geval waar het gaat om het regulerende en beperkende effect dat dit stelsel zou hebben op het volume van de sociale zekerheid, specifiek van de WW. Dit advies kan er niet aan voorbij gaan dat een filterende werking van het vergunningvereiste op de instroom in de WW niet of nauwelijks blijkt. De gedachte, het wordt samenvattend gezegd, dat het preventieve stelsel zoals dat thans geldt in ons land, een beschermende werking voor werknemers zou hebben, vooral voor zwakke groepen onder hen en dat het een beperkend effect zou hebben op de instroom in de sociale zekerheid, blijkt van een aanzienlijk putatief gehalte. De commissie heeft zich ten slotte indringend afgevraagd of haar desiderata voor een rechtvaardig, doelmatig en transparant ontslagrecht, passend in het huidige systeem van arbeidsverhoudingen en in de internationale regels, te realiseren zijn in een preventief stelsel. Ondanks de verschillende modificaties die zij in hoofdstuk 6 heeft aangebracht op het thans geldende recht, moest zij in dat beraad tot de conclusie komen dat zulks niet mogelijk is. De afstand tussen de bedoelde desiderata en een preventief stelsel is te groot en impliceert te veel principiële verschillen om het mogelijk te maken een brug tussen beide te slaan.

134


8.6 Slot Nu van effecten van het ontslagrecht op arbeidsmarkt en sociale zekerheid niet of minst genomen onvoldoende blijkt, legt de commissie bij het doen van haar voorstellen de nadruk op de rechtvaardigheid en de doelmatigheid van het stelsel waarin ontslagbescherming van werknemers een belangrijke plaats heeft. Samengevat zien haar voorstellen er als volgt uit.

Huidig stelsel

Advies

1. Geen opzegging door werkgever dan na vergunning RDA - initiatief werkgever

Geen opzegging door werkgever dan na hoorprocedure - initiatief werkgever

2. RDA toetst vooraf redelijkheid voornemen

Geen toetsing vooraf door derde - Wet bepaalt: redelijke grond is vereist en redelijke grond impliceert: geen ander werk beschikbaar

3. Inschakeling rechter alleen op grond van kennelijke onredelijkheid - bewijslast werknemer - initiatief werknemer - alleen schadevergoeding

Inschakeling rechter bij betwiste redelijkheid of strijd met hoorregels - bewijslast werkgever - initiatief werknemer

4. Ontbinding steeds mogelijk

Ontbinding alleen bij onmogelijke opzegging

5. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege - zie art. 667 t/m 668a BW

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege verstrakking

Daarmee heeft de commissie haar advies gegeven dat strekt tot modernisering van het ontslagrecht in ons land. Daarmee zal dat recht voldoen aan de eisen van deze tijd en is een robuust ontslagstelsel ontstaan dat bestand is tegen veranderingen in de economische conjunctuur. Het houdt dan tevens, dunkt de commissie, op adequate wijze rekening met de desiderata van de instellende ministers en met de uitgangspunten van het arbeidsrecht. 135 © commissie duaal ontslagstelsel


136


Samenvatting Instelling van de commissie en voorgeschiedenis De Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (verder aan te duiden als de commissie), ingesteld op 25 februari 1999, heeft tot taak een toekomstverkenning uit te voeren naar de inrichting van het duaal ontslagstelsel. De term ‘duaal ontslagstelsel’ ziet op het feit dat een werkgever die een arbeidsovereenkomst wil opzeggen daarbij niet alleen civielrechtelijke bepalingen in acht moet nemen zoals die inzake de opzegtermijn, maar daarvoor ook toestemming nodig heeft van een door de overheid aangewezen functionaris, te weten de RDA. De instelling van de commissie vloeit voort uit de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en zekerheid. Uitgangspunt van die wet is de handhaving van het vereiste van toestemming van de RDA voor opzegging door de werkgever (hierna de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te noemen). Op dit uitgangspunt is zowel in de Tweede Kamer als in de Eerste Kamer kritiek uitgeoefend. In de Tweede Kamer heeft deze kritiek geleid tot aanvaarding van de motie-Van Nieuwenhoven c.s.1 Deze houdt een verzoek aan de regering in, onderzoek te doen naar de mogelijkheid de RDA bevoegd te verklaren in het kader van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets aan de werknemer een vergoeding toe te kennen ten laste van de werkgever en daarbij ook de mogelijkheid te beoordelen van een partieel of volledig hoger beroep tegen de rechterlijke beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In de Eerste Kamer heeft een aantal fracties de wens geuit een commissie van deskundigen in te stellen om zich te buigen over het ontslagrecht en daarover aanbevelingen te doen. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op deze wens gereageerd in een brief aan de Eerste Kamer van 12 mei 1998.2 Daarin laat hij onder meer weten dat het kabinet een onafhankelijke commissie van deskundigen, waaronder leden uit werkgevers- en werknemerskring, 3 zal vragen een toekomstverkenning uit te voeren naar de inrichting van het (duaal) ontslagstelsel en op basis daarvan een standpunt over dit onderwerp zal bepalen.

Opdrachten aan de commissie De centrale vraag die de commissie volgens de toelichting op haar instellingsbesluit heeft te beantwoorden, is of de duale structuur van het ontslagrecht gehandhaafd kan blijven. Voor het geval zij deze vraag bevestigend beantwoordt, dient zij aan te geven of zij andere wijzigingen 137 1

Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 37. Kamerstukken I, 1997/98, 25 263, nr. 132g. 3 Dat dergelijke leden in de commissie ontbreken, berust niet op een beslissing van het kabinet maar op een eigen keuze van de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties. 2

Afscheid van het duale Ontslagrecht wenselijk acht. Kiest de commissie voor afschaffing van het duale stelsel, dan dient zij aan te geven welke compenserende maatregelen zij in dat geval aanbeveelt. De toekomstverkenning dient met het oog hierop ook betrekking te hebben op de vraag hoe verschillende ontslagroutes, die naar hun aard en inhoud zeer uiteenlopen, kunnen worden ingericht tot een meer transparant ontslagrecht dat past in een flexibele arbeidsmarkt. Voorts noemt de toelichting op het instellingsbesluit enkele onderzoeken die de commissie bij haar advisering dient te betrekken4 en een groot aantal belangen waarmee zij rekening heeft te houden. Deze belangen zijn: het belang van individuele werknemers en zwakke groepen op de arbeidsmarkt bij een goede ontslagbescherming, het belang van werkgevers bij snelle en goedkope beëindigingsprocedures, met name in situaties waarin bedrijfseconomische omstandigheden hiertoe noodzaken, het algemeen belang bij een goede werking van de arbeidsmarkt voor het behoud en de bevordering van de werkgelegenheid en het tegengaan van oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid. de belasting van de rechterlijke macht en de kosten van rechtsbijstand, lasten voor het bedrijfsleven van voorgestane veranderingen in het ontslagstelsel, en de internationale context, waarbij de commissie heeft na te gaan in hoeverre het duale ontslagstelsel in dat opzicht economische belemmeringen veroorzaakt. Na haar instelling heeft de commissie nog drie verzoeken ontvangen om onderwerpen bij haar oordeelsvorming te betrekken die niet (expliciet) in de toelichting op het instellingsbesluit worden genoemd. Deze onderwerpen zijn IAO-Verdrag 158, de motie-Smits en Schimmel tot verbetering van de ontslagbescherming van arbeidsgehandicapte werknemers, 5 en een tweetal aanbevelingen van het evaluatieonderzoek naar de werking van de AWGB.6

Werkwijze van de commissie Al in een vroeg stadium heeft de commissie overwogen dat het niet goed mogelijk is een oordeel te vormen over handhaving of beëindiging van het duale ontslagstelsel wanneer niet op voorhand duidelijk is wat in geval van beëindiging voor dat stelsel in de plaats komt. Zij heeft daarop besloten, alvorens een keuze te maken voor handhaving of beëindiging van het duale ontslagstelsel eerst twee modellen van ontslagstelsels te ontwerpen. Het eerste model is een stelsel met een bestuurlijke preventieve ontslagtoets, waarin de aanpassingen zijn verwerkt die de commissie met het oog op de hiervoor genoemde belangen en aandachtspunten aanbeveelt. Het tweede model is een stelsel waarin ontslagen in beginsel slechts repressief ter toetsing aan de rechter kunnen worden voorgelegd. 138 4

Het gaat hier om het onderzoek ter uitvoering van de motie-Van Nieuwenhoven c.s. en de evaluatieonderzoeken naar het functioneren van de verkorte ontslagvergunningenprocedure en de uitvoering van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. 5 Kamerstukken II 1998/99, 22 187, nr. 85. 6 I.P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke behandelingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999.

Afscheid van het duale Ontslagrecht Al spoedig na haar instelling heeft de commissie het voornemen opgevat derden in de gelegenheid te stellen hun visie te geven op (onderdelen van) haar opdracht. In de eerste plaats dacht zij daarbij aan de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties. Ter raadpleging van deze organisaties heeft de commissie hoorzittingen georganiseerd. Deze waren vertrouwelijk van aard en zijn gehouden aan de hand van vragen die vooraf aan de organisaties zijn toegezonden. Deze vragen hadden betrekking op de keuze voor handhaving of afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, de economische effecten van deze keuze, flankerende maatregelen bij handhaving en compenserende maatregelen bij afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets en de ontslagbescherming van werknemers met een zwakke positie op de arbeidsmarkt. Op 5 oktober 1999 heeft de commissie achtereenvolgens delegaties van VNO-NCW, MKB Nederland en LTO Nederland gehoord. De werknemersorganisaties FNV, CNV en MHP hebben naar aanleiding van de hun toegezonden vragen een gezamenlijk standpunt ingenomen en zijn op hun verzoek op 6 oktober 1999 gelijktijdig gehoord. De commissie heeft er voorts belang aan gehecht, wetenschapsbeoefenaren en personen die in de praktijk veelvuldig met het ontslagrecht te maken hebben, bij haar werk te betrekken. Daartoe heeft zij op 9 november 1999 een seminar georganiseerd. Zij had met dit seminar een drietal doeleinden voor ogen. In de eerste plaats wenste zij de onder de genoemde groepen levende opvattingen over een aantal onderwerpen te vernemen. De opzet van het seminar bood daarom een ruime gelegenheid tot discussie. Daarnaast hoopte zij haar inzicht te verbreden in een aantal onderwerpen waarmee bij het inrichten van een nieuw ontslagstelsel rekening moet worden gehouden en waaraan in de literatuur in het verleden relatief weinig aandacht is besteed. Ten slotte had het seminar tot doel belangstellenden enig inzicht te verschaffen in de werkwijze van de commissie en in een aantal van de vraagstukken waarvoor zij zich zag gesteld. Op het seminar kwamen drie onderwerpen aan de orde. Het eerste betrof de effecten van (afschaffing van) het BBA voor de arbeidsmarkt. Prof. mr. P.F. van der Heijden, hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en prof. dr. J.J.M. Theeuwes, hoogleraar arbeidseconomie aan dezelfde universiteit, leidden dit onderwerp in. Als tweede onderwerp stonden de kosten en baten van ontslagen in een repressief ontslagstelsel op het programma. Dit onderwerp werd ingeleid door prof. dr. W.N.J. Groot, wetenschappelijk coördinator van het onderzoeksproject Scholing, arbeidsmarkt en economie, en prof. mr. J.M. Barendrecht, hoogleraar privaatrecht aan de Katholieke Universiteit Brabant. Het laatste discussieonderwerp was de verhouding tussen het ontslagrecht en de sociale zekerheid. Bij dit onderwerp verzorgden prof. dr. Ph.R. de Jong, hoogleraar economische orde en sociale zekerheid aan de Universiteit van Amsterdam en J.F. Buurmeijer, voorzitter van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), een inleiding. Het seminar is door ruim honderd belangstellenden bezocht.

139

Afscheid van het duale Ontslagrecht In het voorjaar van 2000 heeft de commissie nogmaals derden bij haar gedachtewisseling betrokken. Bij haar bestond de behoefte, met een aantal deskundigen overleg te voeren over mogelijke knelpunten in de stelsels die zij had ontworpen, alvorens daaruit een keuze te maken. Ook wilde zij toetsen of onder deskundigen draagvlak bestaat voor bepaalde veronderstellingen en ideeën die bij haar leven. Voor deze ‘deskundigenraadpleging’ is in de eerste plaats een vijftal juristen uitgenodigd die door publicaties blijk hebben gegeven zich bezig te hebben gehouden met de toekomst van het ontslagrecht.7 Hun zijn vragen gesteld over het sanctiesysteem in een repressief ontslagstelsel, de ontbinding wegens gewichtige redenen, de (normering van) ontslagvergoedingen voor werknemers en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De raadpleging van deze deskundigen vond plaats op 13 april 2000. In de tweede plaats zijn vier deskundigen op het gebied van het socialezekerheidsrecht uitgenodigd.8 Hun zijn vragen gesteld over de instroom in de sociale zekerheid in een repressief ontslagstelsel, de beoordeling van het recht op een WW-uitkering in een repressief ontslagstelsel, de verhouding tussen een ontslagvergoeding en de aanspraken op een WW-uitkering, en de praktijk omtrent de weigering van een WW-uitkering wegens verwijtbare werkloosheid. De raadpleging van deze deskundigen vond plaats op 17 april en 3 mei 2000. De commissie heeft in het voorjaar van 2000 het onderzoeksinstituut Nyfer onderzoek laten verrichten naar enkele economische vraagpunten. Deze hadden onder meer betrekking op de economische argumentatie voor afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, de bescherming van werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie in een repressief ontslagstelsel, de economische effecten van ontslagrecht in relatie tot werkgelegenheid, werkloosheid en arbeidsmobiliteit, en de kosten en baten van verschillende procedures. De staf van de commissie heeft onderzoek verricht naar de wijze waarop de ontslagvergoeding in diverse Europese landen is geregeld en naar de implicaties van ratificatie van IAO-Verdrag 158 voor het Nederlandse recht. Ook heeft één van de wetenschappelijk secretarissen zitting gehad in de klankbordgroep van het onderzoek van Van Zevenbergen en Oelen naar de praktijk van de beëindiging van arbeidsrelaties.9 Ten slotte verdient nog vermelding dat de commissie gebruik heeft kunnen maken van de expertise van een medewerker van het Ministerie van Justitie die gespecialiseerd is in het burgerlijk procesrecht.10 Deze heeft tijdens de vergaderingen van 11 juli en 29 augustus 2000 deelgenomen aan de gedachtewisseling over de inrichting van procedures.

Oorsprong en ontwikkeling van het duale ontslagstelsel Van een duaal ontslagstelsel is in Nederland voor het eerst sprake tijdens de Duitse bezetting. De instelling daarvan dient primair ter behartiging van het algemeen belang. De invulling die de 140 7

Het gaat hierbij om prof. mr. J.M. Barendrecht, prof. mr. P.F. van der Heijden, mr. S.W. Kuip, prof. mr. A.M. Luttmer-Kat en mr. C.G. Scholtens. 8 Het betreft hier prof. mr. W.J.P.M Fase, mr. R. Meijer, prof. mr. F.M. Noordam en prof. mr. J. Riphagen. 9 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel- beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk- eindrapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000. 10 Bedoeld wordt mr. dr. W.A.J.P. van den Reek.

Afscheid van het duale Ontslagrecht bezetter daaraan geeft, verschuift geleidelijk van het voorkomen van massawerkloosheid naar het belang van de oorlogsindustrie. In samenhang daarmee wordt het vereiste van toestemming voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst per 1 maart 1943 ook voor de werknemer van kracht. Ook in het noodrecht van de Nederlandse regering in Londen wordt een vereiste van toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst opgenomen. Aanvankelijk geldt dit alleen voor de werkgever en dient het primair het algemeen belang van het voorkomen van massawerkloosheid. Op 29 december 1944 wordt het ook voor de werknemer van kracht omdat een onbeperkte vrijheid om van baan te veranderen een gevaar inhoudt voor de wederopbouw. Het aldus ontstane tweezijdige opzegverbod behoudens toestemming van de directeur van het GAB11 wordt in de naoorlogse versie van het BBA gehandhaafd. De Wet Flexibiliteit en zekerheid maakt dit opzegverbod per 1 januari 1999 weer eenzijdig: het geldt sindsdien alleen nog voor de werkgever. Daardoor is de spanning weggenomen die het Nederlandse recht op dit punt vertoonde met het recht op vrije arbeidskeuze dat is neergelegd in de door Nederland geratificeerde IAO-Verdragen 29 en 105 en in art. 1 lid 2 van het ESH. De belangen die met het opzegverbod worden behartigd, zijn in de naoorlogse jaren dezelfde gebleven. Individuele belangen van werkgevers en werknemers en het algemeen belang werden en worden bij de toepassing daarvan tegen elkaar afgewogen. De rangorde van deze belangen is wel gewijzigd. Aanvankelijk staat het algemeen belang van de wederopbouw voorop. In de loop der jaren is een accentverschuiving opgetreden naar bescherming van de werknemer tegen opzegging door de werkgever. In samenhang met veranderingen in de sociaal-economische ontwikkeling en het sociaal-economisch beleid is ook de invulling van het algemeen belang in de loop der jaren gewijzigd. Tegenwoordig staat bij de toetsing daaraan het scheppen van gelijke kansen voor werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie centraal.

Argumenten om het duale ontslagstelsel ter discussie te stellen In de loop der jaren zijn ten minste zes argumenten aangevoerd om het duale karakter ter discussie te stellen dat het Nederlandse ontslagrecht heeft verkregen doordat daarin, naast civielrechtelijke bepalingen, ook een bestuurlijke preventieve ontslagtoets is opgenomen. Het eerste argument is dat deze toets, zoals hierboven ter sprake kwam, tot stand is gekomen als een tijdelijke maatregel met het oog op buitengewone omstandigheden. Het tweede argument houdt verband met de accentverschuiving die bij de uitvoering van deze toets is opgetreden naar de afweging van belangen van individuele werkgevers en werknemers. Betoogd is dat deze afweging vanwege de civielrechtelijke aard van de daarbij betrokken belangen niet dient te worden opgedragen aan een overheidsorgaan –of aan een geprivatiseerde instelling die met een bestuursbevoegdheid is bekleed- maar aan de civiele rechter. Van meet af 141 11

Met ingang van 1 januari 1991 is de RDA met het verlenen van deze toestemming belast.

Afscheid van het duale Ontslagrecht aan wordt bij het innemen van dit standpunt een beroep gedaan op de grondwettelijke bepaling (thans art. 112 Grondwet) die de beslechting van geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen opdraagt aan de rechterlijke macht. Vanaf de jaren tachtig worden in dit verband ook art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR regelmatig aangehaald. Het derde argument om het voortbestaan van deze toets te heroverwegen, is van rechtssystematische aard en valt in drie delen uiteen. Ten eerste draagt het duale karakter van het Nederlandse ontslagrecht bij aan de complexiteit daarvan. Ten tweede wekt het verschil in uitgangspunt tussen de civielrechtelijke bepalingen, die uitgaan van de vrijheid van partijen om een arbeidsovereenkomst te beëindigen, en de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, die uitgaat van de vernietigbaarheid van een opzegging waarvoor toestemming ontbreekt, de indruk van inconsistentie. Ten derde maakt de wisselwerking tussen deze beide categorieën bepalingen het Nederlandse ontslagrecht ondoorzichtig. Naast deze drie argumenten, die reeds in de jaren veertig en vijftig naar voren zijn gebracht, staan drie argumenten van een meer recente datum. Ten eerste is de bestuurlijke preventieve ontslagtoets in het kader van de recente herbezinning op de rol van de overheid niet onbesproken gebleven. In dit verband is opgemerkt dat handhaving van deze toets niet noodzakelijk is voor de behartiging van het algemeen belang. Ten tweede is de uitzonderingspositie die Nederland vanwege het duale karakter van zijn ontslagrecht binnen de Europese Unie inneemt, als reden tot heroverweging daarvan aangevoerd. Ten derde zijn de economische effecten die aan de bestuurlijke preventieve ontslagtoets worden toegeschreven, opgevoerd als redenen om het voortbestaan daarvan ter discussie te stellen.

Verloop van de politieke discussie over het duale karakter van het ontslagstelsel Op basis van de zojuist genoemde argumenten is over het duale karakter van het ontslagstelsel een boeiende politieke discussie gevoerd. Viermaal is geprobeerd, daarin wijziging aan te brengen. De eerste poging speelt zich af in de jaren veertig en vijftig. Een advies van de Stichting van de Arbeid uit 1947 stelt voor, de bestuurlijke preventieve ontslagtoets af te schaffen zodra rechterlijke instanties zijn geschapen die een oordeel kunnen uitspreken over ontslagen die ‘kennelijk onredelijk’ zijn.12 Dit verband tussen de herziening van de arbeidsrechtspraak en de afschaffing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets leidt uiteindelijk tot het behoud daarvan. De Minister van Justitie dient geen wetsvoorstel in tot herziening van de arbeidsrechtspraak en in de Tweede Kamer wordt de motie-Van Rijckevorsel verworpen die ertoe strekt de bestuurlijke preventieve ontslagtoets desondanks af te schaffen.13

142 12

Stichting van de Arbeid, Herziening van het ontslagrecht: advies uitgebracht door het bestuur van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van Justitie, Den Haag: Stichting van de Arbeid 1947, p. 28. 13 L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen, (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1983, p. 57-58.

Afscheid van het duale Ontslagrecht In de jaren ’70 wordt opnieuw geprobeerd het duale karakter van het ontslagrecht te wijzigen, nu door de bestuurlijke preventieve ontslagtoets bij opzegging door de werkgever conform een meerderheidsadvies van de SER14 in het Burgerlijk Wetboek te incorporeren. Daarbij zou deze toets bij opzegging door de werknemer vervallen. Het wetsvoorstel waarin deze beleidsvoornemens zijn verwerkt,15 vindt zowel in de Tweede Kamer als in de rechtswetenschappelijke literatuur een kritisch onthaal. Al spoedig stagneert de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel; in 1990 wordt het uiteindelijk ingetrokken. Een factor die bijdraagt aan deze stagnatie is de politieke wens tot deregulering van het ontslagrecht die in de eerste helft van de jaren tachtig opkomt tegen de achtergrond van een sterk toegenomen werkloosheid en van klachten over de moeizame en vaak langdurige procedure van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. Teneinde de politieke wens tot deregulering in concrete beleidsvoornemens te vertalen, wordt een commissie Deregulering in verband met de economische ontwikkeling ingesteld met als voorzitter de Nijmeegse hoogleraar Van der Grinten. Deze commissie komt tot het oordeel dat de preventieve bestuurlijke toetsing van opzegging dient te worden vervangen door een stelsel van repressieve toetsing door de kantonrechter, al dan niet voorafgegaan door het advies van een ontslagadviescommissie. Vanwege de grote maatschappelijke tegenstand die zij tegen een dergelijk stelsel verwacht, acht zij handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets evenwel aanvaardbaar, mits in de wet wordt vastgelegd dat de duur van de procedure niet langer dan één maand kan bedragen. 16 Het kabinet sluit zich bij het laatstgenoemde standpunt aan en voert in 1985 een uniforme, grotendeels schriftelijke procedure voor de ontslagtoets in die, indien het verzoek om deze toets toe te passen goed is onderbouwd, niet langer dan vier tot zes weken mag duren. Daarmee is de derde poging om het duale karakter van het ontslagrecht te wijzigen, mislukt. De vierde en meest recente poging tot wijziging van het duale karakter van het ontslagrecht dateert uit de eerste helft van de jaren negentig. In reactie op parlementaire kritiek op een wetsvoorstel17 waaraan de principiële keuze voor handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets ten grondslag ligt, verschijnt op 22 december 1992 de notitie Toetsing van ontslag.18 Deze notitie spreekt een voorkeur uit voor een repressief civielrechtelijk ontslagstelsel. De ministers Kosto en De Vries leggen in 1994 een wetsvoorstel tot afschaffing van artikel 6 BBA en aanvulling en aanpassing van de bepalingen voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten in het Burgerlijk Wetboek, 19 aan de Raad van State voor. Voordat deze daarover advies heeft uitgebracht, trekt het eerste kabinet-Kok dit wetsvoorstel echter in, aangezien het de preventieve ontslagtoets in een aangepaste vorm wenst te handhaven. Wel acht dit kabinet het wegnemen van enkele arbeidsmarktknelpunten geboden die zich in verband met deze toets voordoen. Maatregelen ter eliminatie van deze knelpunten maken deel uit van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, die op 1 januari 1999 in werking is getreden.

143 14

Sociaal-Economische Raad, Advies inzake intrekking van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, publicatienummer 1970/9, Den Haag 1970, p. 13-16. 15 Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nrs. 1-3 16 Kamerstukken II 1982/83, 17 931, nr. 5, p. 47-49. 17 Kamerstukken II 1989/90, 21 479, nrs. 1-3. 18 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Notitie toetsing van ontslag: principiële beschouwingen omtrent de merites van de preventieve ontslagtoets, Den Haag: Ministerie van SZW 1992. 19 Gepubliceerd in P.F. van der Heijden, J.J.M. de Laat en C.G. Scholtens, Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995, p. 41-135.


Rechtssociologisch onderzoek naar de werking van het huidige ontslagstelsel Het rechtssociologisch onderzoek dat recentelijk naar de werking van het huidige ontslagstelsel is verricht, heeft vooral betrekking op de standaardprocedure en de verkorte procedure van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. Knegt heeft het functioneren van deze procedures onderzocht.20 Van Zevenbergen en Oelen hebben de effectiviteit van de standaardprocedure in kaart gebracht en vergeleken met die van de ontbindingsprocedure.21 Marcelissen e.a. hebben onderzoek verricht naar de effectiviteit van het vereiste van een reïntegratieplan bij een ontbindingsverzoek dat betrekking heeft op een zieke werknemer. 22 Knegt constateert allereerst een aantal knelpunten in de informatievoorziening van de RDA. Vervolgens neemt hij bij de uitvoering van de standaardprocedure belangrijke regionale verschillen waar, zowel in ‘uitvoeringsstijl’ als in behandelingsduur. Ten slotte merkt hij op dat de RDA een vraagbaakfunctie vervult op het gebied van het ontslagrecht en dat de wijze waarop hij dat doet, ertoe leidt dat werkgevers ontslagaanvragen soms niet of later indienen, dan wel intrekken. Derhalve onderkent hij aan de (standaard)procedure bij de RDA een zekere indirecte preventieve werking. Ook Van Zevenbergen en Oelen signaleren deze werking, maar voegen daaraan toe dat zowel de standaardprocedure bij de RDA als de ontbindingsprocedure slechts een gering direct preventief effect sorteren: slechts een klein deel van de ontslagaanvragen en ontbindingsverzoeken wordt niet gehonoreerd en van de daarbij betrokken werknemers verliezen de meesten alsnog hun baan. De mate waarin deze procedure en de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW groepen met een zwakke arbeidsmarktpositie tegen ontslag beschermen, is naar het oordeel van deze onderzoekers eveneens beperkt. Marcelissen e.a. merken op dat het vereiste van een reïntegratieplan bij een ontbindingsverzoek voor een zieke werknemer slechts in geringe mate bijdraagt aan diens reïntegratie maar dat dit vereiste wel enkele niet-beoogde negatieve effecten sorteert. Deze drie onderzoeken leiden tot de conclusie dat de toegevoegde waarde van de RDAprocedure en de ontbindingsprocedure voor de ontslagbescherming van werknemers, in het bijzonder van hen die behoren tot zwakke groepen, mits genomen onduidelijk is .

Rechtssociologisch onderzoek naar de behoefte aan wijzigingen in het huidige ontslagstelsel Uit het onderzoek ter uitvoering van de motie-Van Nieuwenhoven c.s.23 komt naar voren dat voor het toekennen aan de RDA van een bevoegdheid zelf een ontslagvergoeding vast te stellen, 144 20

R. Knegt, Evaluatie-onderzoek ontslagvergunningsprocedure RDA, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 2000. 21 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel- beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk- eindrapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000. 22 F. Marcelissen e.a, Het reïntegratieplan bij verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van zieke werknemers, Tilburg/Amsterdam, IVA Tilburg/Hugo Sinzheimer Instituut 2000. 23 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Vergoedingen bij ontslag van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 1999.

Afscheid van het duale Ontslagrecht onder bij het ontslagrecht betrokken functionarissen geen breed draagvlak bestaat. Ook blijken zij weinig behoefte te hebben aan het openstellen van hoger beroep -en cassatie- tegen de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een meerderheid van de ondervraagde beoefenaren van het arbeidsrecht wijst een wettelijke regeling van de kantonrechtersformule af. In de hiervoor besproken onderzoeken is ook de principiële vraag naar de wenselijkheid van het handhaven van een duaal stelsel van ontslagrecht aan de orde gekomen. Uit deze onderzoeken kan worden geconcludeerd dat voor het voortbestaan van de (standaard)procedure bij de RDA, behalve bij de Regionaal Directeuren zelf, vooral steun is te vinden bij rechtshulpverleners van werknemers. Rechtshulpverleners van werkgevers zijn in meerderheid van oordeel dat deze procedure slecht functioneert en moet worden afgeschaft.

Economisch onderzoek Evenals het hiervoor besproken rechtssociologisch onderzoek, heeft recent economisch onderzoek naar de werking van het ontslagrecht24 vermeende effecten daarvan blootgelegd. Zo blijkt de rigiditeit van het ontslagrecht nauwelijks enige invloed uit te oefenen op de omvang van de werkgelegenheid en op het tempo waarmee banen ontstaan en verdwijnen. Wel is bij een rigide ontslagrecht de langdurige werkloosheid groter en de gemiddelde werkloosheidsduur langer dan bij een minder vergaande mate van ontslagbescherming het geval is. Ook de invloed van het ontslagrecht op het aantal werkloosheidsuitkeringen is gecompliceerder dan dikwijls wordt aangenomen. Enerzijds blijkt een rigide ontslagrecht niet alleen de instroom in werkloosheidsregelingen te beperken, maar ook de uitstroom daaruit te belemmeren. Anderzijds leidt een vermindering van de rigiditeit van het ontslagrecht naar verwachting van door de commissie geraadpleegde deskundigen niet tot een structurele toename van het aantal WW-uitkeringen. De incidentele toename van dit aantal die daarvan mogelijk wel het gevolg is, kan door invoering van een vorm van premiedifferentiatie in de WW worden beperkt. Naar de kosten van ontslagrecht voor werkgevers is slechts weinig empirisch onderzoek verricht. De resultaten daarvan wekken de indruk dat de ontbindingsprocedure voor een werkgever vier à vijf keer zo duur zou zijn als de RDA-procedure, die de werkgever ongeveer ƒ 12 000 kost. Het beeld dat Hassink, Reitsma en Roorda25 schetsen van de omvang van dit verschil, behoeft echter nuancering aangezien hun veronderstellingen dat de werkgever in de RDA-procedure geen ontslagvergoeding is verschuldigd en geen juridische kosten behoeft te maken, niet altijd opgaan. Eveneens nuancering behoeft het beeld dat Van Zevenbergen en Oelen26 schetsen van de totale kosten van de ontbindingsprocedure aan werkgeverszijde aangezien het aantal ontbindingsprocedures in 1999 met een derde is afgenomen ten opzichte van dat van 1998, waarvan zij zijn uitgegaan. 145 24

Een overzicht van dit onderzoek is te vinden in L. van der Geest, I. Koopmans en M.M.J. Stavenuiter, Bescherming en economische efficiëntie: een alternatief ontslagstelsel, Breukelen: NYFER 2000, alsmede in de Employment Outlook June 1999 van de OECD. 25 W.H.J. Hassink, A.M. Reitsma en W.B. Roorda, ‘Gedwongen ontslag via kantonrechter of RDA: een economische analyse’, SMA 1998-10, p. 440-448. 26 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen, Het duaal ontslagstelsel- beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk- einderapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000.

Afscheid van het duale Ontslagrecht De commissie heeft zich ten slotte een beeld kunnen vormen van de kosten die voor de overheid zijn verbonden aan de invoering van een repressief stelsel. De kosten voor het Ministerie van Justitie nemen daarbij in het ongunstigste geval toe met ruim 40 miljoen gulden per jaar. In het gunstigste geval bedraagt deze toename echter slechts enkele miljoenen guldens. In beide gevallen staat daar een besparing van 20 à 25 miljoen gulden tegenover voor het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Per saldo levert de invoering van een repressief stelsel de overheid in het ongunstigste geval per jaar ongeveer twintig miljoen gulden aan meerkosten op, in het gunstigste geval echter een bijna even grote besparing.

Een ‘geactualiseerd’ preventief ontslagstelsel Uitgangspunt van het ‘geactualiseerde’ preventieve stelsel is het huidige recht. De commissie heeft gestreefd, daarvan zo min mogelijk af te wijken. Kanttekeningen die zij plaatst bij de wijze waarop het huidige recht functioneert en de verzoeken, aandacht te besteden aan IAO-Verdrag 158, de motie-Smits en Schimmel27 en de aanbevelingen van het evaluatieonderzoek van de AWGB28 hebben de commissie echter aanleiding gegeven, maatregelen voor te stellen ter ‘actualisering’ van het huidige preventieve stelsel. De belangrijkste daarvan zijn: de introductie van een hoorprocedure die inhoudt dat de werkgever niet kan opzeggen en geen ontbinding kan verzoeken voordat hij zijn voornemen daartoe aan de werknemer kenbaar heeft gemaakt en deze in de gelegenheid heeft gesteld, daarover te worden gehoord, het openstellen van bezwaar en beroep tegen de wijze waarop de preventieve ontslagtoets in een concreet geval is uitgevoerd, alsmede van hoger beroep en cassatie tegen de rechterlijke beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, de codificatie van de huidige jurisprudentie over de verplichtingen van de werkgever een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid aan te bieden, en het opleggen van een verplichting aan de uvi’s om op verzoek van de werknemer of de werkgever een voorlopig oordeel uit te spreken over de vraag of het niet voeren van verweer tegen het ontslag gevolgen heeft voor de WW-aanspraken van de werknemer.

Een repressief ontslagstelsel Anders dan het ‘geactualiseerde’ preventieve stelsel, gaat het repressieve stelsel dat de commissie heeft ontworpen niet uit van het huidige recht. Het is immers meer dan een halve eeuw geleden dat in Nederland een repressief ontslagstelsel gold. De ontwikkeling van het recht en van de in 146 27

Kamerstukken II 1998/99, 22 187, nr. 85 I.P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999. 28

Afscheid van het duale Ontslagrecht de maatschappij heersende opvattingen over de inrichting van een ontslagstelsel heeft sindsdien niet stilgestaan. In het bijzonder heeft de toets van de redelijkheid (en billijkheid) in de laatste decennia een spectaculaire opkomst beleefd. Naar de overtuiging van de commissie behoort de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in het repressieve stelsel dan ook aan deze toets te worden onderworpen. De hoofdlijnen van dit stelsel zijn de volgende. -

Geen preventieve toetsing Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst van een werknemer opzeggen zonder voorafgaande toestemming van een derde.

-

Grond voor opzegging De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever dient te berusten op een redelijke grond die verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of is gebaseerd op vereisten voor het functioneren van de onderneming. Indien een dergelijke grond ontbreekt, kan de werknemer binnen een termijn van twee maanden de vernietigbaarheid van de opzegging inroepen. Indien de voortzetting van de arbeidsovereenkomst naar zijn oordeel tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, is de rechter bevoegd om op verzoek van de werkgever, in plaats van de opzegging te vernietigen, aan de werknemer een schadevergoeding toe te kennen.

-

Hoorprocedure De werkgever kan de arbeidsovereenkomst van een werknemer niet opzeggen zonder de werknemer de gelegenheid te geven zijn zienswijze daarover naar voren te brengen. In de wet worden de voorschriften neergelegd waaraan deze 'hoorprocedure' minimaal moet voldoen. De verplichting tot het volgen van de hoorprocedure geldt niet bij opzegging tijdens de proeftijd en bij opzegging van de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers in geval van faillissement van de werkgever. Wanneer sprake is van een collectief ontslag als bedoeld in de WMCO, is de werkgever niet verplicht tot mondelinge hoorzittingen, maar mag hij volstaan met het schriftelijk horen van de werknemers. Op het niet naleven van de wettelijke voorschriften omtrent het horen van de werknemer staat de sanctie van vernietigbaarheid, binnen twee maanden in te roepen door de werknemer. Indien de voortzetting van de arbeidsovereenkomst naar zijn oordeel tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, is de rechter bevoegd om op verzoek van de werkgever, in plaats van de opzegging te vernietigen, aan de werknemer een schadevergoeding toe te kennen.

-

Opzegtermijnen Tenzij sprake is van een opzegging op staande voet wegens een dringende reden, dient de 147

Afscheid van het duale Ontslagrecht partij die de arbeidsovereenkomst opzegt, een opzegtermijn in acht te nemen. De wettelijke regeling hieromtrent komt overeen met die van het huidige recht. -

De ontbindingsprocedure Ontbinding op verzoek van de werkgever is slechts mogelijk indien een opzegverbod opzegging belet of tussen partijen een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt die nog een looptijd van ten minste één jaar heeft. Ontbinding op verzoek van de werknemer is mogelijk indien een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst geldt die nog een looptijd heeft van ten minste zes maanden. De rechter die een arbeidsovereenkomst ontbindt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan één der partijen een vergoeding toekennen (zie onder Ontslagvergoedingen hieronder). Tegen de rechterlijke beschikking op het ontbindingsverzoek staan hoger beroep en cassatie open. De werkgever kan pas een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indienen nadat hij de hoorprocedure heeft gevolgd. Het niet naleven van de wettelijke voorschriften omtrent het horen van de werknemer leidt tot niet-ontvankelijkheid van de werkgever.

-

Ontslagvergoedingen De zich voordoende omstandigheden29 kunnen van de werkgever vergen dat hij de werknemer een financiële vergoeding aanbiedt in verband met de beëindiging van de tussen hen geldende arbeidsovereenkomst. De hoogte van ontslagvergoedingen wordt niet wettelijk genormeerd. Wel noemt de wet de factoren die bij de vaststelling van deze vergoeding in aanmerking moeten worden genomen. De huidige regeling omtrent de verhouding tussen ontslagvergoedingen en het recht op een WW-uitkering, verandert niet.

-

Voorrangsrecht ontslagen werknemer Indien de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag van een werknemer binnen een periode van zes maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, vervalt en de werkgever daarom overgaat tot het aannemen van nieuwe arbeidskrachten, dient hij de ontslagen werknemer met voorrang aan te bieden weer bij hem in dienst te treden. De rechter kan de vordering tot naleving van deze verplichting slechts afwijzen indien toewijzing ervan tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. In dat geval kent de rechter de werknemer een vergoeding toe voor de schade die de werknemer door de niet-naleving lijdt.

148 29

Hieronder zijn ook de situaties te verstaan waarin de werknemer thans bij ontbinding wegens gewichtige redenen op zijn verzoek, recht heeft op een vergoeding.


Opzegverboden In verband met de voorgenomen ratificatie van IAO-Verdrag 158 worden in de wet een verbod van victimisatieontslag en opzegverboden wegens huidskleur, gezinsverantwoordelijkheid en maatschappelijke origine opgenomen. Ook wordt het verbod werknemers wegens overgang van de onderneming te ontslaan, in de wet neergelegd.

-

De Wet melding collectief ontslag Nadat hij conform de WMCO melding van een voorgenomen collectief ontslag heeft gedaan, dient de werkgever één maand wachttijd in acht te nemen voordat hij de werknemers kan meedelen voornemens te zijn hun arbeidsovereenkomsten te beëindigen. De sanctie op niet naleving van de verplichtingen van de WMCO is vernietigbaarheid van de opzegging.

-

Arbeidsgehandicapte werknemers De huidige jurisprudentie over de verplichtingen van de werkgever een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid aan te bieden, wordt gecodificeerd.

-

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De regeling omtrent de eindiging van rechtswege van achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt verstrakt. De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van het huidige recht zijn: arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen alleen schriftelijk worden aangegaan; de tweede en derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gelden als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het moment waarop de gezamenlijke looptijd van de opvolgende overeenkomsten een termijn van 24 maanden overschrijdt.

Bij de stelselkeuze betrokken belangen Bij de keuze van een rechtsstelsel waarin de eenzijdige beëindiging van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt geregeld, stelt de commissie de belangen van de werkgever en de werknemer voorop. Deze partijen zijn immers rechtstreeks bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst betrokken. Met name werknemers uit groepen met een zwakke arbeidsmarktpositie hebben een groot belang bij een effectieve bescherming tegen onredelijk ontslag. Daarnaast spelen ook drie algemene belangen bij de stelselkeuze een rol. 149

Afscheid van het duale Ontslagrecht In de eerste plaats gaat het daarbij om het belang van een goed functionerende arbeidsmarkt. In het naoorlogse Nederland is men ervan uitgegaan dat het ontslagrecht hierop van invloed is. Intussen is de vraag opgekomen of deze premisse wel juist is. Uit economisch onderzoek is immers naar voren gekomen dat de inrichting van het ontslagrecht weinig of geen invloed uitoefent op de omvang van de werkgelegenheid en de dynamiek van de arbeidsmarkt. Het tweede algemene belang betreft de beheersing van de instroom in de sociale zekerheid. De commissie beschouwt dit belang niet geïsoleerd, maar beziet dit in samenhang met dat van de bevordering van de uitstroom uit de sociale zekerheid. Voorts gaat zij ervan uit dat tussen de rigiditeit van het ontslagrecht en de omvang van het beroep op uitkeringen geen lineair verband bestaat. Ten slotte verwacht zij met de door haar geraadpleegde deskundigen bij de invoering van een repressief stelsel hooguit een incidentele toename van de instroom in de WW. Als derde bij de stelselkeuze te betrekken algemeen belang valt te denken aan de maatschappelijke kosten van de beide hiervoor besproken ontslagstelsels. Deze drukken grotendeels op de begroting van de ministeries van Justitie en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Uit gegevens die deze ministeries de commissie hebben verstrekt, concludeert zij dat de maatschappelijke kosten van een repressief ontslagstelsel die van een preventief ontslagstelsel in het ongunstigste geval met niet meer dan 20 miljoen gulden per jaar overtreffen.

Enkele andere voorstellen voor een nieuw ontslagrecht De commissie is ook te rade gegaan bij een zestal voorstellen die in het afgelopen decennium het licht zagen. Het gaat om het wetsvoorstel van de ministers Kosto en De Vries,30 het voorstel van de Tilburgse vakgroep sociaal recht en sociale politiek,31 het voorstel van het Hugo Sinzheimer Instituut,32 het voorstel van Nyfer,33 het voorstel dat Van den Heuvel onlangs heeft gedaan34 en het voorstel van de Werkgroep ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht.35 In deze voorstellen treft de commissie gedachten aan die haar aanspreken, maar ook suggesties waarvoor dit niet geldt. Het door de commissie ontworpen stelsel geeft daar ook blijk van.

Voorstellen tot gedeeltelijke wijziging van het bestaande stelsel De commissie heeft ook aandacht besteed aan enkele tussenmodaliteiten en daarover een standpunt ingenomen. Een preventieve rechterlijke ontslagtoets wijst zij af vanwege de consequenties die daaraan zijn verbonden voor de belasting van de rechterlijke macht. Met een gefaseerde of partiële invoering van een repressief stelsel kan zij zich evenmin verenigen aangezien daardoor, tijdelijk of blijvend, een intransparant ontslagrecht ontstaat. Wel spreekt zij zich uit 150 30

Gepubliceerd in P.F. van der Heijden, J.J.M. de Laat en C.G. Scholtens, Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995, p. 41-135. 31 Vakgroep sociaal recht en sociale politiek KUB Tilburg, ‘Ontslagrecht anders’, Sociaal Recht 1994-7/8, p. 203-211. 32 K. Boonstra, M. de Kleermaeker en R. Knegt, Flexibiliteit en ontslagbescherming: het Belgische, Duitse en Engelse ontslagrecht als inspiratiebron voor een nieuw Nederlands model, Utrecht: AWSB 1999. 33 L. van der Geest, I. Koopmans en M.M.J. Stavenuiter, Bescherming en economische efficiëntie: een alternatief ontslagstelsel, Breukelen: Nyfer 2000. 34 L.H. van den Heuvel, ‘Vereenvoudiging van het ontslagrecht’, SMA 2000-9, p. 359-370.

Afscheid van het duale Ontslagrecht voor een ruime implementatietermijn bij de invoering van het stelsel waarnaar haar voorkeur uitgaat.

Keuze en verantwoording daarvan Per saldo kiest de commissie unaniem voor het repressieve stelsel. Deze keuze berust op de volgende overwegingen. Allereerst is handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets niet verenigbaar met de huidige rolverdeling tussen de overheid en de sociale partners in het sociaal recht, die zich heeft ontwikkeld in de richting van terugtred door de eerste en zelfregulering door de laatsten. In de tweede plaats is het beslissen over geschillen inzake de redelijkheid van de opzegging van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst in het licht van art. 112 Grondwet en art. 6 EVRM bij uitstek een taak van de civiele rechter. In de derde plaats is het wenselijk dat de instantie die oordeelt over de redelijkheid van een ontslag, bij die beoordeling tevens de financiële consequenties van het ontslag voor de werknemer kan betrekken aangezien deze de redelijkheid van het ontslag mede kunnen bepalen. Aan dit desideratum voldoet het preventieve stelsel niet. In de vierde plaats kan een land als het onze, lid van de Europese Unie, zich in het licht van de toegenomen en nog verder toenemende verwevenheid van nationaal en internationaal recht niet veroorloven dat zijn ontslagstelsel blijvend en ten principale afwijkt van dat van de andere betrokken landen. Ten vijfde past de hoorprocedure beter in een repressief dan in een preventief stelsel. De commissie hecht aan deze procedure een groot belang, niet alleen met het oog op de mogelijkheid van ratificatie van IAO-Verdrag 158 maar ook ter bevordering van het bereiken van een minnelijke oplossing door partijen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst zijn betrokken. Als zesde argument voor de keuze van een repressief stelsel geldt, dat deze het ontslagrecht aanzienlijk transparanter en begrijpelijker zal maken doordat niet langer twee complexen van regels van toepassing zijn op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, maar nog slechts één. Ten slotte berust deze keuze op de overweging dat de toegevoegde waarde van het preventieve stelsel voor de bescherming van werknemers, in het bijzonder van hen die behoren tot de zwakke groepen, minst genomen onduidelijk is. Dat zelfde is het geval waar het gaat om het regulerende en beperkende effect dat dit stelsel zou hebben op het volume van de sociale zekerheid, specifiek van de WW.

151 35

Werkgroep ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht, ‘Naar een nieuw ontslagrecht in duplo: preventief of repressief: that is not the question’, Sociaal Recht 2000-9, p. 243-252.


152


Lijst van afkortingen art. a.w. AWGB BBA BW CAO CNV DIA EU ESH EVRM FNV Fw GAB Grw. HR HSI IAO IVBPR i.w.tr. JAR jo KNOV KUB KUN Ktg. Lisv LTO-Nederland MHP MKB Nederland NCOV NJ NJB

artikel(en) aangegeven werk Algemene Wet Gelijke Behandeling Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Burgerlijk Wetboek collectieve arbeidsovereenkomst Christelijk Nationaal Vakverbond Commissie Deregulering Inkomensvorming en Arbeidsmarkt Europese Unie Europees Sociaal Handvest Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Federatie Nederlandse Vakbeweging Faillissementswet Gewestelijk Arbeidsbureau Grondwet Hoge Raad Hugo Sinzheimer Instituut Internationale Arbeidsorganisatie Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten inwerkingstreding Jurisprudentie Arbeidsrecht juncto Koninklijk Nederlands Ondernemersverbond Katholieke Universiteit Brabant Katholieke Universiteit Nijmegen Kantongerecht Landelijk instituut sociale verzekeringen Land- en tuinbouworganisatie Nederland Vakcentrale voor Hoger en Middelbaar Personeel Midden- en Kleinbedrijf Nederland Nederlands Christelijk Ondernemersverbond Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad 153

Afscheid van het duale Ontslagrecht OECD Pb. Prg. PS Rb. RBA RDA Rv REA SER SMA Stb. Stcrt. Trb. TVVS uvi VvA VNO-NCW VU WAO WMCO WOR WW

154

Organisation for Economic Co-operation and Development Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen De Praktijkgids Periodiek voor sociale verzekering, sociale voorzieningen en aanverwant arbeidsrecht Rechtbank Regionaal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wet op de (re)ïntegratie arbeidsgehandicapten Sociaal Economische Raad Sociaal Maandblad Arbeid Staatsblad Staatscourant Tractatenblad Tijdschrift voor vennootschappen, verenigingen en stichtin-gen uitvoeringsinstelling sociale verzekering Vereniging voor Arbeidsrecht Verbond van Nederlandse Ondernemingen-Nederlands Christelijk Werkgeversverbond Vrije Universiteit Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet melding collectief ontslag Wet op de ondernemingsraden Werkloosheidswet


Bijlage 1

155


156


Bijlage 2 Adviescommissie Duaal ontslagrecht (ingesteld bij Besluit van 25 februari 1999/AV/RV/99/9583/ Directie Arbeidsverhoudingen)

Samenstelling: prof. mr.M.G. Rood, voorzitter; prof dr. H. Maassen van den Brink, lid; prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss, lid; mr. J.J.M de Laat, lid, voorgedragen door de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, mr. R.A.A. Duk, lid, voorgedragen door de Nederlandse Orde van Advocaten, mr. J.W. de Vos, waarnemer namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en mr. J.M. Meijer- van der Aa, waarnemer namens de Minister van Justitie. mr. J. van der Hulst, secretaris, mr. C.F. Sparrius, secretaris, mw. G. van Rijn-Weggemans, secretariaatsmedewerker.

Ondersteuning Centrum Arbeidsverhoudingen CAOP mr. J.M. Vos H.R. Varkevisser 157

Rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel

Recommend Documents