Flexibilisering van het ontslagrecht

Flexibilisering van het ontslagrecht

In hoeverre is verdere flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht wenselijk, mede gelet op de huidige economische crisis?

Masterscriptie Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtsgeleerdheid

Naam:

Laura van Wezenbeek

ANR:

675060

Adres:

Binnenvaert 27 5171 MP Kaatsheuvel

Scriptiebegeleider: Mr. A.D.M. van Rijs Afstudeerrichting: Master Rechtsgeleerdheid accentprogramma Sociaal recht

Inhoudsopgave

Pagina

1

Inleiding

4

2

Het Nederlandse ontslagrecht: De evolutie 2.1 Inleiding 2.2 De geschiedenis van het Nederlandse ontslagrecht 2.3 Kritiek op het ontslagrecht door de jaren heen 2.4 De meest recente ontwikkelingen in de discussie omtrent het ontslagrecht 2.4.1 Wijzigingen in het WW-stelsel 2.4.2 Plan Donner 2.4.3 Rapport Commissie Bakker 2.4.4 De uitkomsten van beide plannen. 2.5 Conclusie

6 6 6 8 11 11 12 13 13 15

3

Flexibilisering van het ontslagrecht 3.1 Inleiding 3.2 Het Nederlandse ontslagrecht in een notendop 3.2.1 De belangrijkste kenmerken van het Nederlandse ontslagrecht 3.3 De kredietcrisis en maatregelen 3.3.1 De economische crisis 3.3.2 Maatregelen door de overheid 3.3.3 Werktijdverkorting 3.3.4 Deeltijd-WW 3.4 De discussie omtrent flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht 3.4.1 Het doel 3.4.2 Het historische argument 3.4.3 De kosten van het huidige ontslagstelsel 3.4.4 Productiviteitsgroei 3.4.5 Rechtsgelijkheid en rechtszekerheid 3.4.6 Werkloosheid 3.4.7 De gecreëerde angst voor een soepel ontslagrecht 3.5 Conclusie

17 17 17 17 19 19 20 21 22 22 22 23 24 25 26 27 28 28

4

Flexibilisering van het ontslagrecht: Wat zijn de mogelijkheden? 4.1 Inleiding 4.2 Maximering van de ontslagvergoeding voor topinkomens 4.2.1 De kantonrechtersformule 4.2.2 Wetsvoorstel ‘Maximering vergoeding voor hogere inkomens’ 4.2.3 Waarom moet de wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens worden ingevoerd? 4.2.4 Nadelen van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens 4.3 Versoepeling van het onmisbaarheidcriterium 4.3.1 Van het anciënniteitsbeginsel naar het afspiegelingsbeginsel 4.3.2 Wat wordt verstaan onder onmisbaarheid? 4.3.3 Het voorstel om het onmisbaarheidscriterium te verruimen 4.3.4 Voordelen van de verruiming van het onmisbaarheidscriterium 4.3.5 Nadelen van de verruiming van het onmisbaarheidscriterium 4.4 Verruiming van de mogelijkheid van tijdelijke contracten voor jongeren 4.4.1 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd

30 30 30 30 32 33 34 36 36 37 37 38 39 40 40 2

4.5

4.6

4.4.2 Het wetsontwerp 4.4.3 De jeugd heeft de toekomst 4.4.4 Nadelen van de maatregel Afschaffing preventieve ontslagtoets 4.5.1 De preventieve ontslagtoets 4.5.2 Waarom moet de preventieve ontslagtoets worden afgeschaft? 4.5.3 Waarom moet de preventieve ontslagtoets blijven bestaan? Conclusie

41 42 43 44 44 46 49 50

5

Het ontslagrecht in de Verenigde Staten 5.1 Inleiding 5.2 Het Amerikaanse model 5.2.1 ‘Employment-at-will-doctrine’ en haar beperkingen 5.2.2 Verschillende soorten ontslag 5.3 Het functioneren van het Amerikaanse ontslagrecht 5.3.1 De positie van de werkgever en werknemer bij ontslag 5.3.2 Voordelen van het Amerikaanse ontslagrecht 5.3.3 Nadelen van het Amerikaanse ontslagrecht 5.4 Conclusie over het Amerikaanse ontslagrecht

53 53 53 53 56 56 57 58 59 60

6

Conclusie

62

Literatuurlijst Boeken Artikelen Publicaties Internetbronnen Parlementaire stukken Wet- en regelgeving

65 65 66 69 70 71 72

3

1

Inleiding

Het Nederlandse ontslagrecht vormt al een geruime tijd een belangrijk discussiepunt zowel op politiek niveau als in de rechtswetenschappelijke literatuur. De nu heersende wereldwijde kredietcrisis doet er nog een schepje bovenop. Ondanks inspanningen van de overheid zijn veel ondernemingen door de kredietcrisis nauwelijks in staat hun hoofd boven water te houden. Voor de oorzaak van dit probleem wordt vaak verwezen naar het relatief starre Nederlandse ontslagstelsel. In dit stelsel is de ontslagbescherming van werknemers vrij hoog. Dit is het gevolg van het feit dat onze samenleving het recht op arbeid toch minstens als een soort ideële waarde erkent.1 Het recht op arbeid kwam al zo’n twee eeuwen geleden op als een soort natuurrecht.2 Deze hoge mate van ontslagbescherming is vanuit sociaalrechtelijk oogpunt bekeken absoluut gerechtvaardigd. Toch levert de hoge mate van ontslagbescherming van werknemers ook problemen op. De hoge mate van ontslagbescherming van werknemers betekent per definitie een beperking van de ontslagvrijheid van werkgevers. Nederland wordt gekenmerkt door haar open markteconomie en is als klein land overgeleverd aan de ups en downs van de wereldeconomie.3 Door het relatief starre Nederlandse ontslagstelsel kunnen ondernemingen maar moeizaam inspelen op deze steeds veranderende marktomstandigheden. De oorzaak hiervan wordt vaak gezocht in het feit dat het huidige Nederlandse ontslagrecht mede door de vele verschillende procedures onoverzichtelijk is, geleid heeft tot een juridisering van ontslag en tot een vergoedingenpraktijk met soms erg hoge vergoedingen waardoor de flexibiliteit van de arbeidsmarkt wordt beperkt.4 Door de jaren heen zijn er verschillende plannen gepresenteerd om het ontslagrecht te flexibiliseren, maar deze plannen hebben slechts geleid tot kleine aanpassingen. Een drastische wijziging van het Nederlandse ontslagstelsel heeft echter nog niet plaatsgevonden. In deze scriptie wil ik onderzoeken in hoeverre de economische crisis invloed uitoefent op de discussie omtrent flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht. Daarbij staat de volgende onderzoeksvraag centraal: ‘In hoeverre is verdere flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht wenselijk, mede gelet op de huidige economische crisis?’

1

Jacobs 2007, p. 137. Jacobs 2000, p. 31. 3 Jacobs 2007, p. 30. 4 Van der Hoek & Ulrici 2007, p. 356. 2

4

Deze scriptie is onderverdeeld in verschillende hoofdstukken. Hoofdstuk één geeft de inleiding weer. In hoofdstuk twee zal worden onderzocht hoe het ontslagrecht in de loop der tijd is geëvolueerd, waarbij de nadruk zal liggen op de meest recente plannen om het ontslagrecht te versoepelen en de discussie daaromtrent. Vervolgens zal in hoofdstuk drie zeer kort worden beschreven hoe het huidige Nederlandse ontslagrecht is geregeld en zal worden ingegaan op de invloed van de economische crisis. Tot slot zal in dit hoofdstuk worden onderzocht of flexibilisering van het ontslagrecht al dan niet wenselijk is door middel van het beschrijven van zowel de voor- als tegenargumenten. In hoofdstuk vier zullen vervolgens de verschillende opties om het ontslagrecht verder te flexibiliseren in kaart worden gebracht en zal per mogelijkheid worden bekeken wat de vooren nadelen ervan zijn. In hoofdstuk vijf zal een rechtsvergelijkende component centraal staan. In dit hoofdstuk zal een schets worden gegeven van het zeer soepele ontslagrecht in de Verenigde Staten en zal worden gekeken in hoeverre het invoeren van een zodanig zeer flexibel ontslagrecht in Nederland wenselijk is. Tot slot zal in hoofdstuk zes de conclusie volgen door beantwoording van de onderzoeksvraag.

5

2

Het Nederlandse ontslagrecht: De evolutie

2.1

Inleiding

In dit hoofdstuk zal de ontwikkeling van het Nederlandse ontslagrecht centraal staan. In de loop der tijd is het ontslagrecht geëvolueerd, mede doordat het ontslagrecht zowel op politiek niveau als in de rechtswetenschappelijke literatuur vaak een discussiepunt vormde. Door de geschiedenis van het ontslagrecht, de recente ontwikkelingen van het ontslagrecht en de effectiviteit van deze ontwikkelingen in kaart te brengen, kan een bijdrage worden geleverd aan de vraag of het huidige ontslagrecht al voldoende functioneert of dat verdere flexibilisering van het ontslagrecht wenselijk is, mede gelet op de huidige economische crisis. In hoofdstuk vier zal vervolgens dieper worden ingegaan op de ontwikkelingen van enkele maatregelen om het ontslagrecht verder te flexibiliseren.

2.2

De geschiedenis van het Nederlandse ontslagrecht

In deze paragraaf zal kort een beschrijving worden gegeven van de geschiedenis van het ontslagrecht waarbij slechts de belangrijkste ontwikkelingen uit de historie van het Nederlandse ontslagrecht aan de orde zullen komen. Het Nederlandse ontslagrecht is ongeveer een eeuw geleden ontstaan en wordt gekenmerkt doordat het niet systematisch is opgebouwd. Het ontslagrecht is namelijk gegroeid als opeenhoping van steeds weer nieuwe regelingen, die ongecoördineerd over elkaar heen gelegd zijn.5 Daarnaast wordt het Nederlandse ontslagrecht gekenmerkt door een gestage uitbreiding van de ontslagbescherming.6 In 1907 heeft de wetgever in het Burgerlijk Wetboek, meer specifiek in de Wet op het Arbeidscontract, voor het eerst enkele ontslagbeschermende bepalingen opgenomen omtrent korte opzegtermijnen. Wanneer de werkgever zich niet aan deze dwingende opzegtermijn hield was hij schadeplichtig, behalve wanneer een ontslag op staande voet gerechtvaardigd was.7 Voor de werkgever was deze periode een gunstige periode. Hij kon namelijk op ieder gewenst moment en zonder gegronde reden van zijn werknemers afscheid nemen, mits hij deze bepalingen omtrent opzegtermijnen in acht hield. Aan het begin van de Tweede Wereldoorlog veranderde de situatie. Er kwamen nieuwe regels omtrent ontslag, maar dan wel dwingend opgelegd. De Duitse bezetter verbood namelijk elk

5

Jacobs 2007, p. 138. Hosseini 2006, p. 95. 7 Jacobs 2007, p. 138. 6

6

ontslag, tenzij hij daar toestemming voor had verleend.8 Voor ontslag had de werkgever dus toestemming nodig. Deze regel werd door de Nederlandse regering in 1945 verlengd vanwege de reële angst die er bestond voor sociale onrust, de bevreesdheid voor het communisme en de economische noodzaak tot hestel.9 Deze regel werd opgenomen in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) en deze regeling is anno 2009 nog steeds van kracht. Na 1945 hadden partijen bij ontslag dus te maken met de Wet op het Arbeidscontract uit 1907 en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen uit 1945.10 Op grond van het BBA werd de redelijkheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst getoetst door de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau en per 1 januari 1991 door de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening (RDA), beide publiekrechtelijke organen.11 In de praktijk werd echter steeds vaker overeenstemming gezocht tussen werkgever en werknemer voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om de preventieve ontslagtoets te vermijden. Maar omdat de werknemer zijn recht op werkloosheidsuitkering kon verliezen als hij niet kon aantonen dat hij zich in voldoende mate had verzet tegen het ontslag, kwam een groot deel van deze ‘overeengekomen beëindigingen’ voor de burgerlijke rechter.12 Na de Tweede Wereldoorlog is namelijk ook een wetswijziging doorgevoerd met betrekking tot het burgerrechtelijke ontslagrecht. De nieuwe wettelijke regeling, die op 17 december 1953 werd ingevoerd, introduceerde een redelijkheidtoets in het burgerlijke ontslagrecht.13 Door het formeel bezwaar maken tegen het ontslag stelde de werknemer zijn recht op een werkloosheidsuitkering vast. Door deze ontwikkeling is in Nederland een duaal ontslagstelsel ontstaan, waarbij er twee soorten procedures openstaan namelijk een publiekrechtelijke ontslagprocedure en een rechterlijke ontbindingsprocedure. Werkgevers kregen steeds meer de neiging om te kiezen voor de rechterlijke ontbindingsprocedure. Als gevolg van deze toename van zaken bij de rechterlijke macht ontstond langzamerhand bij de kantonrechters het idee dat het noodzakelijk werd een systematiek voor ontslagvergoedingen in het leven te roepen.14 In 1996 gebeurde dat ook middels de ‘Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters’ waarin aanbevelingen werden gedaan over de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst.15 8

Jacobs 2007, p. 138. Rigter e.a. 1995, p. 17. 10 Rigter e.a. 1995, p. 18. 11 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 15 november 2000, p. 141. 12 Grapperhaus & Schils 2007, p. 351. 13 Van Drongelen & Van Rijs 2008, p. 10. 14 Grapperhaus & Schils 2007, p. 352. 15 Van der Hoek & Ulrici 2007, p. 356. 9

7

Met de komst van de Wet Flexibiliteit en zekerheid in 1999 is het duale ontslagrecht in stand gehouden.16 Wel is door de komst van deze wet een nieuw evenwicht tot stand gebracht tussen partijen op de arbeidsmarkt waarbij flexibiliteit en zekerheid hand in hand gaan, en wel zodanig dat het proces van flexibilisering van de arbeid op een verantwoorde en evenwichtige wijze voor beide partijen verloopt.17 Daarnaast heeft er recentelijk nog een opmerkelijke verandering in het ontslagrecht plaatsgevonden waardoor de ontslagbescherming van de werknemer werd ingeperkt. Vanaf 1 maart 2006 is namelijk het ‘Last in first out-principe’ komen te vervallen bij ontslagaanvragen vanwege bedrijfseconomische redenen.18 Het anciënniteitsbeginsel heeft plaatsgemaakt voor het afspiegelingsbeginsel. Er wordt nu gewerkt met vijf leeftijdsgroepen per categorie van uitwisselbare functies, waarbij de ontslagen evenredig over de groepen worden verdeeld. 19 Binnen deze groepen geldt het ‘last in, first out-beginsel’ nog steeds. Het invoeren van de Wet Flexibiliteit en zekerheid en het vervangen van het anciënniteitsbeginsel door het afspiegelingsbeginsel kwamen als reactie op de steeds maar verder uitbreidende ontslagbescherming van werknemers. Tussentijds was de ontslagbescherming van werknemers namelijk nog enkele malen verder uitgebreid door aanpassingen van de wetgever. Zo zijn in 1953 de minimumopzegtermijnen verlengd omdat het nodig werd geacht ook bij ontslag rekening te houden met de sterk verschillende maatschappelijke posities van werkgever en werknemer.20 In 1967 is er nog een verbod gekomen op ontslagen in bepaalde, met name in de wet genoemde gevallen.21

2.3

Kritiek op het ontslagrecht door de jaren heen

Al sinds het ontstaan van het ontslagrecht vindt er discussie plaats of het ontslagrecht voldoende functioneert en of er wijzigingen in het stelsel moeten worden aangebracht. Dit komt mede doordat de ontslagbescherming van de werknemer vanaf de invoering van de wettelijke opzeggingstermijn in 1907 tot 1999 voortdurend is vergroot ten koste van de ontslagvrijheid van de werkgever.22 Om deze reden is verschillende malen geprobeerd wijzigingen aan te brengen in het duale ontslagstelsel. Deze plannen over herbeziening van

16

Wet van 14 mei 1998, Staatsblad 2 juni 1998, nr. 300. Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 126. 18 Besluit van 6 december 2005, Stcrt. 2005, nr. 242. 19 Duk 2006, p. 16 20 Van Zanten-Baris 2009, p. 40. 21 Jacobs 2007, p. 139. 22 Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 126. 17

8

het ontslagrecht volgden elkaar in hoog tempo op en leidden tot veel discussie in de politiek, media en wetenschap.23 De eerste poging tot wijziging van het ontslagrecht vindt plaats kort na de Tweede Wereldoorlog. De Stichting van de Arbeid stelt in 1947 voor de ontslagtoets door de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau af te schaffen zodra rechterlijke instanties zijn gevormd die een oordeel kunnen uitspreken over ontslagen die ‘kennelijk onredelijk’ zijn.24 Dit plan werd door het toenmalige kabinet niet geaccepteerd. De wijziging van het duale ontslagstelsel blijft echter een discussiepunt. Ook in de jaren zeventig wordt opnieuw een poging gedaan het duale karakter van het ontslagrecht te wijzigen. De Sociaal Economische Raad (SER) adviseert dan in meerderheid de ontslagtoets bij opzegging door de werkgever in het Burgerlijk Wetboek te incorporeren en deze toets bij opzegging door de werknemer te laten vervallen.25 Dit advies leidt tot een wetsvoorstel tot herziening van het ontslagrecht dat in 1975 wordt ingediend.26 Uiteindelijk wordt dit wetsvoorstel in 1990 toch ingetrokken, mede doordat het wetsvoorstel een kritisch onthaal ondervindt door de Tweede Kamer en in de rechtswetenschappelijke literatuur. Deze kritische houding ontstaat door de politieke wens tot deregulering die in de eerste helft van de jaren tachtig opkomt tegen de achtergrond van een sterk toegenomen werkloosheid en van klachten over de moeizame en vaak langdurige procedure van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets.27 Als gevolg van deze politieke wens tot deregulering komt de Commissie-Van der Grinten met een advies omtrent de wijziging van het duale Nederlandse ontslagstelsel. Deze Commissie adviseert om de ontslagtoets vooraf te vervangen door een toets door de kantonrechter achteraf, al dan niet voorafgegaan door het advies van een ontslagadviescommissie.28 Maar vanwege de kritiek die er tegen dit advies bestond wordt besloten om de ontslagtoets vooraf te laten voort bestaan. Wel wordt de termijn bij de preventieve ontslagtoets verkort. Als gevolg daarvan wordt er in 1985 een regeling ingevoerd waardoor er een uniforme procedure voor de preventieve ontslagtoets ontstaat die niet langer dan vier tot zes weken mag duren.29 Dit zou kunnen worden gezien als een zeer geringe doorbraak in de pogingen om het Nederlandse 23

Peters 2008, p. 397. Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 15 november 2000, p. 142. 25 Sprenger 2007. 26 Scheele, Theeuwes & De Vries 2007, p. 155. 27 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 15 november 2000, p. 143. 28 Sprenger 2007. 29 Sprenger 2007. 24

9

ontslagrecht te wijzigen. Met de totstandkoming van deze regeling omtrent termijnen is er echter fundamenteel weinig veranderd aan het Nederlandse duale ontslagstelsel. Ook in de eerste helft van de jaren negentig blijft het Nederlandse duale ontslagrecht onderwerp van discussie. Op 22 november 1992 verschijnt de notitie ‘Toetsing van ontslag’, waarin een voorkeur wordt uitgesproken voor een repressief civielrechtelijk ontslagstelsel.30 Het toenmalige kabinet-Kok wilde echter de preventieve ontslagtoets in een aangepaste vorm handhaven maar greep toch in door bepaalde arbeidsmarktknelpunten, die door de preventieve ontslagtoets waren ontstaan, weg te nemen. Het wegnemen van deze knelpunten werd vormgegeven in de Wet Flexibiliteit en zekerheid. Vervolgens komt de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, ook wel bekend onder de naam ‘Commissie-Rood’, in 2000 met een rapport over de wijziging van het duale ontslagstelsel met als doel een toekomstverkenning tot stand te brengen naar de inrichting van het duale ontslagstelsel. De titel van het rapport zegt al voldoende: ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’.31 De Commissie-Rood kiest in zijn rapport unaniem voor een repressief stelsel met als hoofdargument dat handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets niet verenigbaar is met de huidige rolverdeling tussen de overheid en de sociale partners in het sociaal recht, die zich heeft ontwikkeld in de richting van terugtred door de eerste en zelfregulering door de laatsten.32 De Commissie-Rood is voorstander van de mogelijkheid van een volledige rechterlijke toets van de ontslaggrond, een toets die tot herstel van het dienstverband, maar ook tot aanzienlijke ontslagvergoedingen zou kunnen leiden.33 Dit rapport stuitte echter ook op kritiek van de Stichting van de Arbeid.34 De Stichting van de Arbeid heeft eerst op 15 juli 2003 van haar wens doen blijken om alles ten principale bij het oude te laten.35 Volgens de Stichting van de Arbeid zal er, wanneer de plannen in wetgeving worden uitgewerkt, een juridisering van de ontslagpraktijk ontstaan die een enorme administratieve belasting zal betekenen.36 De ‘Commissie-Rood’ heeft de doelstellingen die met het rapport beoogd waren niet bereikt. Het rapport heeft immers niet geleid tot afschaffing van de preventieve ontslagtoets. 30

Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 15 november 2000, p. 143. 31 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 15 november 2000, p. 1. 32 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 15 november 2000, p. 151. 33 Duk 2007, p. 43. 34 Stichting van de Arbeid, Advies inzake het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, publicatienummer 07/03, 15 juli 2003. 35 Duk 2006, p. 17. 36 Sprenger 2007.

10

2.4

De meest recente ontwikkelingen in de discussie omtrent het ontslagrecht

Ook de afgelopen jaren is het Nederlandse ontslagrecht onderwerp van discussie gebleven. Als gevolg hiervan zijn er opnieuw verschillende plannen gepresenteerd om het ontslagrecht verder te flexibiliseren. In deze paragraaf zal allereerst worden in gegaan op de wijzigingen in het WW-stelsel, die op 1 oktober 2006 hebben plaatsgevonden. Vervolgens zal het plan van Donner aan bod komen evenals het rapport van de Commissie Bakker omdat deze twee plannen tot de meeste discussie hebben geleid. Zowel in het plan van Donner als in het rapport van de Commissie Bakker staat verhoging van de arbeidsparticipatie en bevordering van werkgelegenheid en werkzekerheid centraal maar de weg die naar deze doelstellingen moet leiden is een andere, althans wordt anders uitgewerkt en gepresenteerd.37 De verschillen zullen in de volgende paragrafen worden uitgewerkt en er zal worden gekeken wat de invloed is geweest van het plan van minister Donner en het rapport van de Commissie Bakker op de discussie omtrent de wenselijkheid van verdere flexibilisering van het ontslagrecht.

2.4.1 Wijzigingen in het WW-stelsel Omdat de Werkloosheidswet een rol speelt bij het oplossen van de problemen in het kader van de ontslagpraktijk heeft er op 1 oktober 2006 een wijziging in het WW-stelsel plaatsgevonden.38 Met de komst van de Wet wijziging WW-stelsel is het toetsen op verwijtbaarheid van de werkloosheid in het kader van WW beperkt, mede om te voorkomen dat werkgevers en werknemers, die het eens zijn over het ontslag, een pro forma prodedure starten bij de kantonrechter of bij het UWV Werkbedrijf om problemen rond de toekenning van een WW-uitkering te voorkomen.39 Voorheen had een werknemer namelijk een formele bekrachtiging van het ontslag nodig, in de vorm van een ontslagvergunning dan wel ontbindingsbeschikking, om te kunnen aantonen dat de werkloosheid niet aan de werknemer te wijten was, waarmee dus uitsluitend werd beoogd de WW-uitkering van de werknemer veilig te stellen.40 Met het wetsvoorstel beoogde de regering om het aantal pro forma procedures terug te dringen door het bereik van de verwijtbaarheidstoets te beperken en expliciet te bepalen dat instemming met een ontslag of het nalaten van een verweer tegen een ontslag als zodanig geen grond meer kan zijn voor verwijtbare werkloosheid.41 Deze 37

Peters 2008, p. 397. Wet van 28 juni 2006, Stb. 2006, nr. 303. 39 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 3, p. 3. 40 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3, p. 3. 41 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3, p. 3. 38

11

wijziging in het WW-stelsel betekende dus een verlichting van de lasten voor zowel de werkgevers en werknemers als voor de kantonrechters en het UWV Werkbedrijf. Het invoeren van deze Wet wijziging WW-stelsel heeft het ontslagstelsel dus flexibeler gemaakt maar bleek niet voldoende want de wens tot verdere flexibilisering van het ontslagrecht bleef bestaan. Na deze Wet wijziging WW-stelsel zijn er namelijk verschillende plannen gepresenteerd om het ontslagstelsel verder te flexibiliseren. Het plan van minster Donner en het rapport van de commissie Bakker zullen nu aan bod komen.

2.4.2

Plan Donner

Op 3 juli 2007 presenteerde minister Donner van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid plannen om het ontslagrecht grondig te herzien door middel van een adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid.42 Het doel wat het kabinet voor ogen staat is een nieuw evenwicht creëren tussen werkzekerheid, inkomenszekerheid en investeren in de toekomst, waaraan invulling wordt gegeven door modernisering van het arbeidsovereenkomstenrecht, inclusief het ontslagrecht.43 Allereerst wordt in de plannen van minister Donner de intentie uitgesproken tot het faciliteren van werkgevers die bereid zijn mensen arbeidsplaatsen aan te bieden met een grote afstand tot de arbeidsmarkt, waardoor zij de kans krijgen door te stromen naar een vaste baan.44 De minister wil dit bereiken door werkgevers de mogelijkheid te geven om zonder tussenkomst van een rechter personeel te ontslaan, waarbij de werkgever dan wel verplicht is een vergoeding te betalen aan de werknemer. Deze regeling zal ontslag vereenvoudigen omdat op voorhand al duidelijk is wat het normaal gesproken gaat kosten. De hoogte van deze wettelijke ontslagvergoeding zal namelijk aan een maximum gebonden worden. Ten tweede acht minister Donner het noodzakelijk scholing van de beroepsbevolking minder vrijblijvend te maken door opname van een wederzijdse scholingsplicht in het arbeidsovereenkomstenrecht.45 In de derde plaats wordt gestreefd naar verbetering en verduidelijking van instituties die de werking van de arbeidsmarkt bepalen. Het voorstel van minister Donner is zo vorm gegeven dat de rechten van de werknemers beter zijn gewaarborgd en niet geheel, zoals in het huidig stelsel, afhankelijk van de keuzes die de werkgever maakt.46 42

Kamerstukken II 2006/07, 30108, nr. 5, p.3. Adviesaanvraag van minister Donner aan de Stichting van de Arbeid 3 juli 2007, p. 6. 44 Staal 2007, p. 315. 45 Adviesaanvraag van minister Donner aan de Stichting van de Arbeid 3 juli 2007, p. 1. 43

12

2.4.3 Rapport Commissie Bakker In december 2007 heeft de Commissie Bakker, ook wel bekend onder de naam Commissie Arbeidsparticipatie, de taak gekregen van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om voorstellen te formuleren die ertoe leiden dat in Nederland meer mensen aan het werk gaan en de werking van de arbeidsmarkt wordt verbeterd. Deze Commissie was gevraagd om dit advies over de vergroting van de arbeidsparticipatie uit te brengen, nadat het kabinet, minister Donner voorop, bakzeil had gehaald met voorstel om het ontslagrecht verder te versoepelen.47 De Commissie Bakker heeft deze voorstellen gepresenteerd onder de titel: ‘Naar een toekomst die werkt’.48 De Commissie Bakker adviseert tot afschaffing van de preventieve redelijkheidstoetsing. De procedure bij het CWI49 zou moeten komen te vervallen en pas als er geen overeenstemming is over het ontslag, kan het ontslag op initiatief van de werknemer bij de rechter worden getoetst, waarbij de rechter dan toetst of het ontslag op een gegronde reden berust.50 Wanneer er geen gegronde reden voor het ontslag bestaat dan is het ontslag onrechtmatig en vindt herstel van de dienstbetrekking plaats. Maar wanneer de arbeidsrelatie dusdanig verstoord is en continuering van de dienstbetrekking geen reële optie is, kan de rechter het dienstverband niettemin als beëindigd verklaren en de werknemer een vergoeding toekennen.51 Er kleeft echter wel een groot nadeel voor de werknemer aan dit idee van de Commissie Bakker. In vergelijking met de huidige ontbindingsprocedure moet de werknemer straks namelijk zelf het procesinitiatief nemen. In het rapport van de Commissie Bakker wordt verder een waar spoorwegnet aan maatregelen geschetst, zoals de verbetering van de uitvoering van de re-integratie, het verleiden van deeltijders om meer uren te gaan werken, verhoging van de AOW- en pensioengerechtigde leeftijd en het creëren van werkzekerheid, onder andere door middel van een werkbudget.52

2.4.4 De uitkomsten van beide plannen Ondanks dat zowel het plan van minister Donner als het rapport van de Commissie Bakker tot doel hebben de arbeidsparticipatie te verhogen en werkgelegenheid en werkzekerheid te 46

Adviesaanvraag van minister Donner aan de Stichting van de Arbeid 3 juli 2007, p. 3. Scheer & Vijselaar 2008. 48 Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, 16 juni 2008. 49 Op 1 januari 2009 zijn de Centra voor Werk en Inkomen en het UWV gefuseerd. Bij volgende verwijzingen zal het UWV Werkbedrijf worden genoemd. 50 Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, 16 juni 2008, p. 82. 51 Peters 2008, p. 398. 52 Peters 2008, p. 398. 47

13

bevorderen, een nobel doel, is er anno 2009 nog weinig van deze plannen terecht gekomen. De plannen hebben echter de discussie over wijziging van het ontslagrecht weer op scherp gezet. Het plan van minister Donner stuitte vrijwel direct op verzet. De voornaamste reden hiervoor lijkt dat de minister een zeer eenzijdig voorstel presenteerde. Hij had in dit plan niet alleen beide werkgeverswensen (afschaffing preventief toezicht en verlaging van de vergoedingen) gehonoreerd, maar ook nog op tal van meer gedetailleerde punten de ontslagbescherming uitgehold.53 Wat betreft het plan van minister Donner kan worden gezegd dat zowel de Partij van de Arbeid als de ChristenUnie fel tegen dit plan zijn.54 Ook de linkse oppositie is tegen het schrappen van de preventieve ontslagtoets. Het plan van minister Donner kan op steun rekenen van de VVD en D66.55 Het CDA is van begin af aan terughoudend geweest in de discussie omtrent het plan van Donner, ondanks het feit dat het CDA in principe voor versoepeling van het ontslagrecht is. Uiteindelijk is toch de beslissing genomen dat het plan van Donner om het ontslagrecht verder te versoepelen niet langer gesteund wordt door de CDA-fractie in de Tweede Kamer.56 Ook werkgevers- en werknemersorganisaties zijn door de plannen van zowel minister Donner als de Commissie Bakker wakker geschud en hebben zich ook in de discussie gemengd. Werknemersorganisatie CNV is fel tegen de plannen om het ontslagrecht verder te flexibiliseren evenals werknemersorganisatie FNV Bondgenoten, waarbij de overheersende mening van beide werknemersorganisaties is dat de werknemers aan hun lot worden overgelaten als de plannen worden doorgezet. In tegenstelling tot de werknemersorganisaties is de grootste werkgeversorganisatie van Nederland, VNO-NCW, juist voorstander van de plannen om het ontslagrecht verder te flexibiliseren. Daarnaast zijn ook MKB-Nederland en LTO Nederland zeer positief over het voornemen om het ontslagrecht te versoepelen.57 Deze organisaties voeren als belangrijkste argument aan dat flexibilisering van het ontslagrecht zal bijdragen aan meer werkgelegenheid en aan de economische groei van Nederland. Uit onderzoek van TNS NIPO, uitgevoerd in opdracht van de FNV, blijkt verder dat een meerderheid van de Nederlandse burgers tegen de plannen van het kabinet is om het ontslagrecht verder te versoepelen. Wanneer de argumenten van zowel de werkgevers- als 53

Heerma van Voss 2008, p. 762. NRC Handelsblad 4 juli 2007, ‘Donner blijft bij soepeler ontslag.’ 55 Handelingen II 2007/08, nr 20. 56 Doorduyn & Sitalsing 2007. 57 Commentaar van de Stichting van de Arbeid op de adviesaanvraag ‘ Hoofdlijnen heroverweging arbeidsovereenkomstenrecht en het ontslagrecht’, 30 augustus 2007, publicatienummer 5/07, p. 5. 54

14

werknemersorganisaties worden gegeven, blijkt dat 61% van de Nederlandse burgers tegen versoepeling van het ontslagrecht is en slechts 29% voor versoepeling van het ontslagrecht. 58 Uit dit onderzoek blijkt verder dat 72% van de werkgevers juist voor versoepeling van het ontslagrecht is. Juist door de negatieve houding van de werknemersorganisaties om het ontslagrecht te versoepelen, de steun die ze kregen van zowel de Partij van de Arbeid als de ChristenUnie, zoals blijkt uit de politieke discussie59, en de negatieve reactie van de Stichting van de Arbeid60, heeft het plan van minister Donner geen doorgang gekregen. Ook het rapport van de Commissie Bakker heeft niet tot de grootse wijzigingen geleid, die in het rapport door de Commissie Bakker beoogd waren, omdat de tegenstrijdige argumenten van alle betrokken partijen niet tot een compromis konden leiden. Waar verankering van de plannen van zowel Donner als Bakker in de wetgeving een stap te ver leek, is zeer recent is door de Kring van Kantonrechters wel een maatregel genomen waardoor ontslag in het algemeen goedkoper is geworden voor de werkgever.61 Met ingang van 1 januari 2009 is namelijk de kantonrechtersformule, die kantonrechters hanteren voor de toekenning van vergoedingen bij de ontbinding van arbeidsovereenkomsten, gewijzigd.62 Bij de berekening van de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule tellen de gewerkte jaren op jonge leeftijd minder zwaar mee. Gewerkte jaren op oudere leeftijd tellen nog steeds zwaarder, maar de grenzen zijn opgeschoven. Per definitie zal dit leiden tot lagere ontslagvergoedingen. Bovendien is door de wijziging van de formule meer ruimte gekomen om te kijken naar de bijzondere omstandigheden van het geval. Maar van een drastische omslag van het ontslagstelsel is door deze wijziging van de kantonrechtersformule geen sprake.

2.5

Conclusie

Ondanks dat het Nederlandse ontslagstelsel al een eeuw lang onderwerp van discussie is, heeft de discussie niet geleid tot wezenlijke veranderingen van het ontslagrecht. Aan de wens om het duale stelsel te wijzigen is door het huidige kabinet nog geen gehoor gegeven. Slechts kleine veranderingen zijn aangebracht. Maar deze geringe veranderingen hebben niet geleid 58

TNS NIPO 2007. Handelingen II 2007/08, nr. 4. 60 Commentaar van de Stichting van de Arbeid op de adviesaanvraag ‘ Hoofdlijnen heroverweging arbeidsovereenkomstenrecht en het ontslagrecht’, 30 augustus 2007, publicatienummer 5/07. 61 De Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters: Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting, inwerkingtreding: 1 januari 2009. 62 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 4, p. 2. 59

15

tot een omslag van het ontslagrecht. Anno 2009 ligt het zwaartepunt nog steeds bij ontslagbescherming van de werknemer, ondanks de roep om meer ontslagvrijheid voor de werkgever om zo een flexibelere en mobielere arbeidsmarkt te bewerkstelligen. Het einde van de discussie omtrent versoepeling van het ontslagrecht is daarom nog steeds niet in zicht.

16

3

Flexibilisering van het ontslagrecht

3.1

Inleiding

Uit de zojuist geschetste geschiedenis en ontwikkeling van het Nederlandse ontslagrecht kan worden afgeleid dat flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht steeds onderwerp van discussie is gebleven. Heden ten dage is de discussie echter actueler dan ooit vanwege de economische crisis. Door de kredietcrisis zijn argumenten ontstaan om de flexibilisering van het ontslagrecht nu toch eens daadwerkelijk door te zetten. Om de vraag te kunnen beantwoorden of flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht wenselijk is, zal er eerst een korte beschrijving worden gegeven van hoe het ontslagrecht momenteel in Nederland is geregeld. Vervolgens zal een schets worden gegeven van de huidige economische crisis en de maatregelen die de overheid heeft genomen om de gevolgen, die door de crisis voor bedrijven kunnen ontstaan, zo klein mogelijk te houden. Tot slot zal de discussie, over de vraag of flexibilisering van het ontslagrecht in deze tijd van economische crisis wenselijk is, worden uitgewerkt.

3.2

Het Nederlandse ontslagrecht in een notendop

Het Nederlandse ontslagrecht wordt gekenmerkt door de enorme hoeveelheid regels die door zowel werkgevers als werknemers in acht moeten worden genomen bij ontslag. In de komende paragraaf zullen slechts de belangrijkste kenmerken van het Nederlandse ontslagrecht aan bod komen.

3.2.1 De belangrijkste kenmerken van het Nederlandse ontslagrecht Het ontslagrecht vervult een sleutelrol in het individuele arbeidsrecht omdat meer dan 90 % van alle rechtsgeschillen over arbeidsrelaties bestaat uit ontslagcasus.63 Het doel van het Nederlandse ontslagsysteem is om tegengestelde belangen van de werkgever en van de werknemer bij ontslag in evenwicht te brengen.64 Dit is bewerkstelligd door voor beide partijen waarborgen in de wet op te nemen. Één van de kenmerken van het Nederlandse ontslagrecht is dat werknemers een hoge ontslagbescherming genieten. In vergelijking met omringende landen hebben werknemers in Nederland een uitstekende ontslagbescherming.65 Omdat werknemers een uitstekende

63

Jacobs 2007, p. 137. Van Drongelen e.a. 2009, p. 24. 65 Gielen & Van Ours 2006, p. 83. 64

17

ontslagbescherming genieten, wordt het werkgevers bemoeilijkt om op een eenvoudige wijze afscheid te nemen van werknemers. Het Nederlandse ontslagrecht kent vier ontslagroutes. Ontslag met wederzijds goedvinden, opzegging via het UWV Werkbedrijf, de ontbinding door de kantonrechter en ontslag op staande voet.66 Omdat ontslag op staande voet alleen maar mogelijk is onder bepaalde omstandigheden en ontslag met wederzijds goedvinden in veel gevallen onhaalbaar is, zal de werkgever vaak moeten kiezen voor de route van opzegging via het UWV Werkbedrijf of ontbinding via de kantonrechter. Vanwege het naast elkaar bestaan van deze twee verschillende procedures wordt het Nederlands ontslagstelsel ook wel een duaal ontslagstelsel genoemd. In de meeste gevallen is een werkgever vrij in de keuze welke ontslagroute hij bewandelt. Op grond van artikel 6 BBA behoeft de werkgever voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het UWV Werkbedrijf. Wanneer een werkgever de weg bewandelt van opzegging door toestemming van het UWV Werkbedrijf moet het ontslag redelijk zijn, waarbij zowel de belangen van de werkgever als van de werknemer worden meegewogen krachtens artikel 3:1 Ontslagbesluit.67 Het UWV Werkbedrijf stelt door een preventieve toets vast of het ontslag aan de wettelijke voorwaarden voldoet. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen ontslag om bedrijfseconomische redenen en om andere redenen.68 Is het ontslag onredelijk dan zal de gewenste toestemming niet worden verleend. Daarnaast gelden er nog enkele in de wet opgesomde bijzondere opzegverboden waarmee de werkgever niet in strijd mag handelen. Bij opzeggingszaken is het starten van een kennelijk onredelijk- procedure met hoger beroep en cassatie mogelijk. Als door het UWV Werkbedrijf toestemming is verleend is de werkgever wel verplicht de wettelijke opzegtermijn in acht te houden. De procedure van opzegging via toestemming van het UWV Werkbedrijf wordt met name gebruikt voor collectieve ontslagen en door het midden- en kleinbedrijf ook voor individuele ontslagen. Ontbinding door de kantonrechter kan geschieden door middel van twee procedures, namelijk op grond van artikel 7:685 BW en 7:686 BW, waarbij de artikel 7:685 BW- procedure de meest gangbare procedure is.69 De rechter besluit tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer er sprake is van een gewichtige reden waaronder de ‘dringende reden’ en ‘een verandering in de omstandigheden’ vallen.70 Van ‘verandering in de omstandigheden’ is onder 66

Van Drongelen e.a. 2009, p. 24. Jacobs 2007, p. 142. 68 Centraal Planbureau, Centraal Economisch Plan, editie 2006, p. 143. 69 Jacobs 2007, p. 146. 70 Jacobs 2007, p. 147. 67

18

andere sprake bij een verstoring van de arbeidsrelatie en economische veranderingen.71 Wanneer er sprake is van ‘een verandering in de omstandigheden’ kan de rechter besluiten tot het toekennen van ontslagvergoeding naar redelijkheid. Wanneer ontbinding wegens ‘dringende reden’ wordt toegewezen kan de eisende partij onder voorwaarden een schadevergoeding eisen op basis van artikel 7:677 lid 3 BW.72 Omdat de rechter de arbeidsovereenkomst vaak onmiddellijk ontbindt, spelen opzegtermijnen geen rol.73 De ontbindingsroute is in het algemeen sneller, minder onzeker omdat deze weg bijna altijd leidt tot ontslag, maar wel duurder met name vanwege de ontslagvergoeding.74 Daarnaast kan ook een werknemer besluiten zelf ontslag te nemen. Dit is een veel simpelere procedure omdat voor de werknemer geen opzegverboden gelden en toestemming van het UWV Werkbedrijf dus niet vereist is. Wel moet de werknemer de wettelijke opzegtermijn in acht houden. Het Nederlandse ontslagrecht wordt gekenmerkt door het feit dat het niet systematisch is opgebouwd. De verschillende ontslagroutes vragen namelijk ieder om specifieke wettelijke regelingen. Het ontslagrecht is daarom neergelegd in verschillende wetten namelijk in het Burgerlijk Wetboek, in het BBA en in enkele verspreide wetten, zoals de Algemene Wet Gelijke Behandeling en de Wet aanpassing arbeidsduur.75 Daarnaast bevat de Wet melding collectief ontslag nog enkele regels ingeval een werkgever twintig of meer werknemers binnen een periode van drie maanden binnen een en hetzelfde werkgebied van het UWV Werkbedrijf wil ontslaan.76 Één eenduidige, wettelijke regeling over het ontslagrecht bestaat dus in Nederland niet.

3.3

De kredietcrisis en maatregelen

3.3.1 De economische crisis De huidige kredietcrisis is eind 2006 ontstaan in de Verenigde Staten. Amerikaanse huizenbezitters kwamen in de problemen doordat ze de aflossingen van hun hypotheek niet meer konden betalen. Hypotheekaanbieders hebben Amerikaanse burgers hypotheken aangeboden die ze op lange termijn niet konden afbetalen. Hierdoor loopt het aantal gemiste

71

Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 168. Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 167. 73 Jacobs 2007, p. 148. 74 Centraal Planbureau, Centraal Economisch Plan, editie 2006, p. 144. 75 Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 124. 76 Jacobs 2007, p. 169. 72

19

aflossingen op, waarvan de Amerikaanse banken in het voorjaar van 2007 pas echt de gevolgen beginnen te merken.77 De gevolgen van de Amerikaanse crisis worden ook in Nederland zichtbaar. Wat begon als een probleem dat vooral betrekking had op Amerikaanse ‘rommelhypotheken’, is uitgegroeid tot de ernstigste economische crisis sinds de depressie van begin jaren dertig van de vorige eeuw.78 Als gevolg van de overgewaaide crisis daalde in Nederland het consumenten- en producentenvertrouwen. Bovendien stortte de aandelenmarkt in waardoor veel mensen vermogen verloren. Ten derde zijn banken terughoudender geworden met het verstrekken van kredieten en stellen zij strengere voorwaarden voor het verschaffen van krediet. Dit zorgt ervoor dat de economische groei in Nederland wordt geremd. In navolging van de Amerikaanse overheid probeerde de Nederlandse overheid banken, die in dusdanige nood verkeerden, te helpen door middel van het verlenen van staatssteun. Zo werd Fortis genationaliseerd en kregen ING en SNS een kapitaalinjectie waardoor deze banken van de ondergang gered werden. Op deze manier werd geprobeerd de economie draaiende te houden. Door het dalende consumenten- en producentenvertrouwen en het verlies van vermogen door de ingestorte beurzen komen ook steeds meer bedrijven in de problemen. Er is minder vraag waardoor er minder geproduceerd hoeft te worden met als gevolg dat er niet genoeg werk meer is voor alle werknemers in bedrijven. Op 17 februari 2009 kwam het CPB met cijfers waaruit blijkt dat de economie met 3,5% zal krimpen.79 Ook blijkt in de maand juli van 2009 dat het aantal faillissementen is verdubbeld met als gevolg een stijging van de werkloosheid. De werkloosheid zal volgens het CPB dit jaar oplopen naar 5,5% en in 2010 naar 9,5% van de beroepsbevolking.80 Deze cijfers hebben ervoor gezorgd dat de overheid maatregelen heeft genomen om onder andere deze stijging van de werkloosheid zoveel mogelijk te voorkomen.

3.3.2 Maatregelen door de overheid De overheid achtte het noodzakelijk maatregelen te treffen om bedrijven gedurende de economische crisis enigszins te ontlasten. Door de economische crisis kunnen bedrijven het hoofd nauwelijks boven water houden omdat zij acuut omzetverlies lijden. Bezuinigingen op onder andere de personeelskosten bij bedrijven zijn daarvan een logisch gevolg, wat onnodig ontslag zou kunnen inhouden. Dit zou een enorme groei van het werkloosheidscijfer in 77

Kalse 2008. Vriesendorp & Wibier 2009, p. 2-3. 79 Persbericht Centraal Planbureau 17 februari 2009. 80 Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 3, p. 1. 78

20

Nederland betekenen. Werknemers zouden massaal op straat komen te staan en bedrijven zouden tegen wil en dank afscheid moeten nemen van goede werknemers. De overheid heeft een aantal maatregelen genomen om onnodig ontslag te voorkomen, die nu kort worden toegelicht. Deze regelingen zijn geen middelen om het ontslagrecht te flexibiliseren, maar wel een manier om bedrijven tijdelijk, tijdens de crisis, te ontlasten.

3.3.3 Werktijdverkorting In het kader van de gevolgen van de kredietcrisis werd door de overheid de Bijzondere regeling werktijdverkorting, op 30 november 2008, als instrument ingezet.81 De financiële crisis veroorzaakte een teruggang van de reële economie, en deed dat met zo’n ongekende en onverwachte snelheid dat bedrijven soms van de ene op de andere dag werden geconfronteerd met een acute vraaguitval.82 Voorkomen moest worden dat tijdsdruk en gebrekkige informatie zouden leiden tot overreacties met als gevolg een onnodig verlies aan werkgelegenheid. Mede gelet op het uitzonderlijke karakter van de situatie heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in samenspraak met het kabinet besloten de Regeling werktijdverkorting met bijzondere voorwaarden, die zijn neergelegd in de bijzondere beleidsregels, op deze situatie van toepassing te verklaren.83 De gevolgen van de kredietcrisis werden hiermee niet langer gekwalificeerd als een ‘normaal bedrijfsrisico’.84 Dit instrument bood per 30 november 2008 de mogelijkheid om tijdelijk de werktijd te verkorten met toestemming van de Arbeidsinspectie, waarbij de loonvermindering werd gecompenseerd met een WW-uitkering, die dan gewoonlijk door de werkgever weer tot het volledige loon werd aangevuld. Het aantal arbeidsuren waarvoor werktijdverkorting werd verleend, was gelijk aan het percentage omzetdaling.85 De werktijdverkorting duurde zes weken en kon tot maximaal drie keer verlengd worden tot 24 weken. Bedrijven konden slechts tot en met 20 maart 2009 een beroep doen op deze Bijzondere regeling werktijdverkorting. Het inzetten van de Bijzondere regeling werktijdverkorting bleek een gunstig effect te hebben. Er zijn indicaties dat met het inzetten van de werktijdverkorting de stijging van het aantal ontslagaanvragen enigszins beperkt is gebleven.86

81

Heerma van Voss & Van Slooten 2009. Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 85, p. 2. 83 Besluit van 26 november 2008, Stcrt. 2008, nr. 1068. 84 Zondag 2009, p.10. 85 Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 56, p. 6-7. 86 Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 85, p. 3. 82

21

3.3.4

Deeltijd-WW

Per 1 april 2009 is er een nieuwe regeling geïntroduceerd om bedrijven door de crisis heen te helpen. De regeling voor deeltijd-WW biedt voor bedrijven, die voldoende gezond zijn, de mogelijkheid om vakkrachten te behouden ondanks een tekort aan omzet om zo de economische crisis door te kunnen komen.87 Bedrijven kunnen voor één of meer van hun werknemers voor maximaal 50% van de werktijd de arbeidstijd verkorten. Die werknemers krijgen in beginsel over die gekorte werktijd dan een reguliere WW-uitkering van de eerste twee maanden 75%, daarna 70%. Deze deeltijd-WW kan maximaal 65 weken bedragen, en moet voor 1 januari 2010 zijn ingegaan.88 De regeling zou in principe gelden totdat het maximale bedrag van 375 miljoen euro op was, hetgeen op 23 juni 2009 het geval was.89 Desondanks is door minister Donner besloten de regeling voort te zetten in aangescherpte vorm.90 Vanaf 20 juli 2009 stond de deeltijd-WW weer open voor nieuwe instroom.91 Met de nieuwe regeling wordt gepoogd bedrijven efficiënter om te laten springen met de nieuwe regeling om zo meer bedrijven gebruik te kunnen laten maken van de regeling.

3.4

De discussie omtrent flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht

Het invoeren van de werktijdverkorting en de deeltijd-WW hebben bedrijven weliswaar wat lucht geboden om de kredietcrisis door te komen maar heeft de discussie omtrent de vraag of verdere flexibilisering van het ontslagrecht wenselijk is niet stop gezet. Bij de geschiedenis en ontwikkeling van het Nederlandse ontslagrecht zijn reeds de verschillende plannen uitgewerkt waarin flexibilisering van het ontslagrecht centraal stond. In deze paragraaf zullen de voor- en nadelen van versoepeling van het ontslagrecht in kaart worden gebracht. Deze argumenten zullen uiteindelijk leiden tot een antwoord op de vraag of Nederland toe is aan een flexibeler ontslagrecht.

3.4.1 Het doel Het doel van flexibilisering en modernisering van het ontslagrecht is het creëren van een nieuw evenwicht tussen werkzekerheid, inkomenszekerheid en investeren in de toekomst.92 Gestreefd wordt naar meer flexibiliteit op de arbeidsmarkt. Daarnaast moet een soepel ontslagrecht bijdragen aan een economie die dynamischer, innovatiever en productiever is. 87

Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 234. Boot 2009, p. 3. 89 Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 228. 90 Besluit van 14 juli 2009, Stcrt. 2009, nr. 10813. 91 Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 244, p.1. 92 Staal 2007, p. 316. 88

22

Zeker in deze tijd van crisis is een economie, die dynamischer, innovatiever en productiever is, gewenst. In de discussie omtrent flexibilisering van het ontslagrecht zijn verschillende argumenten aan te dragen waarom versoepeling van het Nederlandse ontslagrecht al dan niet zou moeten plaatsvinden. Deze argumenten zullen nu aan bod komen.

3.4.2 Het historische argument Uit de geschiedenis van het Nederlandse ontslagrecht kan worden afgeleid dat veel van onze huidige ontslagregels zijn ingevoerd kort na Tweede Wereldoorlog. Deze regels werden destijds gezien als arbeidsmarktpolitieke maatregelen om in de naoorlogse chaos de productie op gang te brengen en de werkgelegenheid te bevorderen.93 In dit opzicht zijn deze regels anno 2009 achterhaald. Verder is het ontslagrecht in de loop der tijd gegroeid als opeenhoping van steeds weer nieuwe regelingen, die ongecoördineerd over elkaar heen gelegd zijn.94 Doordat de regelingen in verschillende periodes zijn ontstaan is er tussen bepaalde regelingen weinig samenhang meer te vinden. Voor zowel werkgevers als werknemers is het er door deze onsamenhangende regelingen niet duidelijker en overzichtelijker op geworden. Door het instellen van een nieuw, overzichtelijk flexibel ontslagstelsel kan er een poging worden gedaan de regels weer in duidelijke samenhang te brengen. Daarnaast heeft er een tendens geheerst om de ontslagbescherming van werknemers steeds meer te vergroten ten koste van de ontslagvrijheid van werkgevers. Met de komst van de Wet Flexibiliteit en zekerheid in 1999 werd deze tendens voor het eerst echt doorbroken. De Wet Flexibiliteit en zekerheid werd ingevoerd met als doel een goed evenwicht te creëren tussen flexibiliteit in de bedrijfsvoering voor werkgevers en zekerheid op werk en inkomen voor werknemers. Niet langer stond dus alleen de hoge mate van ontslagbescherming van werknemers centraal. Het feit dat de Wet Flexibiliteit en zekerheid er is gekomen betekent dat er een wens bestond om een evenwicht te creëren tussen ontslagbescherming van de werknemer enerzijds en ontslagvrijheid van de werkgever anderzijds. Met de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid is deze doelstelling nog niet bereikt. Door het instellen van een flexibeler ontslagrecht zou deze doelstelling wel gerealiseerd kunnen worden omdat er in een flexibel ontslagstelsel ook zal worden gestreefd naar een betere balans tussen ontslagbescherming van de werknemer en ontslagvrijheid van de werkgever. Door de nog steeds bestaande sterke vorm van ontslagbescherming betekent dit voor de werkgever dat hij 93 94

Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 131. Jacobs 2007, p. 138.

23

niet flexibel kan reageren op economische veranderingen door werknemers te ontslaan.95 Juist in deze tijd van economische crisis zou een snelle reactie wel mogelijk moeten worden gemaakt.

3.4.3 De kosten van het huidige ontslagstelsel Het huidige ontslagsysteem is te ingewikkeld en wordt gekenmerkt door de hinderwerking van de kosten en lasten van ontslag.96 Het huidige Nederlandse ontslagstelsel valt internationaal uit de toon door de hoge mate van procedurele hindernissen voor werkgevers.97 Vooral in deze globaliserende markteconomie komt de concurrentiepositie van Nederlandse bedrijven in gevaar vanwege de aanzienlijke kosten die door Nederlandse bedrijven moeten worden gemaakt om ontslag te kunnen bewerkstelligen. In vergelijking met andere Europese landen, die een relatief soepel ontslagrecht kennen, en de Verenigde Staten liggen de kosten en lasten voor ontslag in Nederland namelijk beduidend hoger. Uit onderzoek van het Hugo Sinzheimer Instituut in 2007 blijkt dat de totale jaarlijkse kosten voor werkgevers in Nederland voor ontslag via eenzijdige beëindigingen kunnen worden geraamd op 3,5 tot 4 miljard euro.98 Onder deze kosten vallen administratieve kosten, improductiviteitskosten en kosten van vergoedingen. Doordat de kosten voor ontslag in Nederland relatief hoog zijn wordt de flexibiliteit van de Nederlandse arbeidsmarkt beperkt en dit zorgt voor een nadelige concurrentiepositie ten opzichte van andere landen. Door flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht kan die nadelige concurrentiepositie teniet worden gedaan. Nederlandse bedrijven zijn ook op een andere manier de dupe van het huidige, starre ontslagrecht. Een star ontslagrecht verhoogt niet alleen de arbeidskosten omdat het voor werkgevers de kosten van ontslag verhoogt maar er vindt ook een verhoging van de arbeidskosten plaats doordat een sterke ontslagbescherming van werknemers leidt tot hogere lonen. Dit komt doordat werknemers door deze sterke ontslagbescherming een goede onderhandelingspositie hebben.99 Door deze hoge arbeidskosten nemen de Nederlandse bedrijven ook in dit opzicht een nadelige positie in. Een soepeler ontslagrecht zal ervoor zorgen dat de arbeidskosten voor Nederlandse bedrijven dalen en daling van de arbeidskosten is, zeker in tijden van crisis, gunstig voor bedrijven.

95

Scheele, Theeuwes & De Vries 2007, p. 224. Staal 2007, p. 315. 97 Centraal Planbureau, Centraal Economisch Plan, editie 2006, p. 148. 98 Rapport Hugo Sinzheimer Instituut 2007, p. 8-9. 99 Storm & Naastepad 2007, p. 517. 96

24

Een flexibel werkende arbeidsmarkt vereist een soepel werkend ontslagrecht dat ondernemers niet afschrikt voor het in dienst nemen van nieuwe werknemers.100 De hoge kosten, die met het huidige ontslagstelsel gemoeid zijn, weerhouden werkgevers ervan nieuwe werknemers aan te nemen omdat zij weten dat het lastig en duur is om er vanaf te komen.101 Hierdoor wordt een flexibel werkende arbeidsmarkt belemmerd. Op basis van economische theorie bestaat er namelijk een negatief verband tussen ontslagbescherming en de doorstroom op de arbeidsmarkt.102 De hoge procedurele kosten in onze huidige stelsel hebben een negatief effect op de werkgelegenheid.103

3.4.4 Productiviteitsgroei Uit een onderzoek van OESO uit 2007 blijkt dat een star ontslagrecht leidt tot minder productieve werknemers die, omdat hun positie zo goed beschermd is, niet bereid zijn om hun vaardigheden en kennis te vergroten.104 Een star ontslagrecht remt de productiviteitsgroei en de innovatieve ontwikkelingen omdat werknemers niet geprikkeld worden om hun kennis en vaardigheden te vergroten vanwege hun goed beschermde positie. Wanneer werkgevers eenvoudiger hun zittend bestand kunnen vervangen door nieuwe werknemers met nieuwe visies en kennis kan dit bijdragen aan hogere productiviteit. Bovendien beperkt de hoge mate van ontslagbescherming, die werknemers nu genieten, de doorstroming op de arbeidsmarkt. Het zou toch voor alle partijen het beste zijn wanneer werknemers makkelijker kunnen doorstromen naar nieuwe, innovatieve activiteiten en dat werknemers terecht komen op de plaats waar zij hun hoogste productiviteit kunnen halen. De huidige ontslagbescherming beperkt het gemiddelde productiviteitsniveau omdat werknemers door de bescherming minder snel naar een productievere baan met een nieuwe of andere technologie, of naar een baan die beter past bij de mogelijkheden van de werknemer doorstromen.105 Dit probleem kan worden tegengegaan door een flexibeler Nederlands ontslagrecht. Er moet echter wel een goede balans worden gevonden. Een te flexibel ontslagrecht kan namelijk ook leiden tot een rem op de productiviteitsgroei. Ontslagbescherming heeft namelijk ook een positief effect op de productiviteit. Productiviteitsgroei hangt immers in hoge mate af van de coöperatie van werknemers en van hun ideeën en suggesties, die niet zullen worden gedeeld met de

100

Jacobs 2001, p. 3. Grapperhaus & Schils 2007, p. 354. 102 Deelen, Jongen & Visser 2006. 103 Deelen e.a. 2007, p. 11. 104 Storm & Naastepad 2007, p. 517. 105 Centraal Planbureau, Centraal Economisch Plan, editie 2006, p. 147. 101

25

onderneming wanneer hun banen er door in gevaar komen.106 De ontslagbescherming moet dus bij flexibilisering van het ontslagrecht niet te ver uitgehold worden want dit kan ook ten koste gaan van de productiviteit in het bedrijfsleven. In dit opzicht zal dus moeten worden gezocht naar passende maatregelen die enerzijds het ontslagrecht versoepelen en anderzijds de ontslagbescherming van de werknemer niet in zijn geheel uithollen.

3.4.5 Rechtsgelijkheid en rechtszekerheid Een andere reden om het ontslagrecht te versoepelen is dat het ontslagrecht is verworden tot zeer onoverzichtelijke en complexe regelgeving, met veel systeemfouten en onduidelijkheden, die niet zonder meer leidt tot een billijke uitkomst.107 De afloop van procedures bij het UWV Werkbedrijf is, ondanks de toegenomen formalisering in het Ontslagbesluit, nog vaak ongewis, en met de verplichtstelling van afspiegeling (in plaats van anciënniteit) als selectiecriterium bij collectieve ontslagen is het er niet eenvoudiger, en zeker niet billijker, op geworden.108 We hebben een ontslagrecht dat met verschillende procedures tot verschillende uitkomsten leidt en dat is in ieder geval al een, uit oogpunt van een herkenbare en goede rechtsorde, ongewenste situatie.109 Het komt de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid niet ten goede wanneer de procedure voor een ontslagvergunning via het UWV Werkbedrijf niet leidt tot een vergunning, terwijl een procedure via de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter in hetzelfde geval wel tot een einde van de arbeidsovereenkomst zou hebben geleid. Het is de werkgever die de keuze mag maken tussen de verschillende procedures. De werknemer staat bij die keuze buitenspel. Of de werknemer recht heeft op een ontslagvergoeding, hangt af van de keuze van de werkgever voor één van beide ontslagroutes.110 Ook deze machtspositie leidt tot rechtsongelijkheid tussen verschillende werknemers. Er is dringend behoefte aan uniformiteit, overzichtelijkheid en duidelijkheid en dit kan worden bereikt door het instellen van een flexibeler ontslagrecht. Als gevolg van de onbekendheid met de regelgeving en onduidelijkheden in de regelgeving vinden er met regelmaat onnodige procedures plaats.111 Ook vanuit dit oogpunt is flexibilisering van het ontslagrecht dus wenselijk.

106

Storm & Naastepad 2007, p. 519. Scheele, Theeuwes & De Vries 2007, p. 184. 108 Duk 2007, p. 44. 109 Nieuwenhoven & Schoenmaeckers 2007, p. 187. 110 Kleijwegt 2009. 111 Scheele, Theeuwes & De Vries 2007, p. 137. 107

26

3.4.6 Werkloosheid De economische crisis heeft een aanzienlijke stijging van het werkloosheidscijfer in Nederland veroorzaakt en het einde is nog niet in zicht. Het CPB voorspelt een stijging van de werkloosheid tot 9,5 % in 2010.112 De vraag kan worden gesteld of een flexibel ontslagrecht een daling van dit cijfer kan bewerkstelligen. In eerste instantie kan worden gedacht dat een soepeler ontslagrecht leidt tot een flexibelere arbeidsmarkt waardoor de werkloosheid kan worden verminderd. De gedachte is dat indien het makkelijker wordt om werknemers te ontslaan, werkgevers sneller geneigd zullen zijn werknemers in dienst te nemen.113 Verschillende onderzoeken spreken deze gedachte echter tegen. Uit de belangrijkste econometrische studies naar het effect van ontslagversoepeling op de omvang van de werkloosheid blijkt dat er geen statistisch significant verband bestaat tussen de mate van ontslagbescherming en de hoogte van de werkloosheid.114 Zo concludeert het OESO in een onderzoek uit 2007 dat de Verenigde Staten, het land met het meest soepele ontslagrecht, in vergelijking met Oostenrijk, Japan, Nederland en Noorwegen, waar de ontslagbescherming veel sterker is, het hoogste werkloosheidspercentage (5,2%) kent van al deze OESO-landen in de periode van 1994-2004.115 Vanuit dit oogpunt zou flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht onnodig kunnen worden geacht omdat verschillende onderzoeken onderschrijven dat een soepel ontslagrecht niet per definitie betekent dat het werkloosheidscijfer zal dalen. In een soepel ontslagstelsel zoals het Amerikaanse is het werkloosheidscijfer immers behoorlijk hoger dan in landen met een star ontslagrecht. Echter, door de hoge mate van ontslagbescherming ondervinden wel bepaalde groepen nadeel.116 Er bestaat consensus dat sterke ontslagbescherming de werkgelegenheid en arbeidsparticipatie van bepaalde groepen werknemers, vooral jongeren en laagopgeleiden, verlaagt.117 Flexibilisering van het ontslagrecht kan vooral voor deze groepen, die nu nog geen baan hebben, positieve gevolgen hebben. Volgens het Centraal Planbureau leidt versimpeling van het ontslagrecht tot een herverdeling van kansen op de arbeidsmarkt en zullen vooral jongeren, immigranten en herintredende vrouwen hiervan profiteren.118

112

Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 3, p. 1. Scheele, Theeuwes & De Vries 2007, p.132. 114 Storm & Naastepad 2007, p. 516. 115 Storm & Naastepad 2007, p. 517. 116 Centraal Planbureau, Centraal Economisch Plan, editie 2006, p. 148. 117 Storm & Naastepad 2007, p. 517. 118 Smit 2007. 113

27

3.4.7 De gecreëerde angst voor een soepel ontslagrecht De jarenlange discussie over het flexibiliseren van het ontslagrecht en de weinig concrete uitkomsten van deze discussie hebben de angstvalligheid op de arbeidsmarkt juist versterkt. Werknemers zijn, door de enorme commotie rondom het ontslagrecht, bang gemaakt en daarom houdt men angstvallig vast aan het huidige stelsel. Het is ook geen wonder dat bij gebrek aan werkzekerheid, men zich vastklampt aan het huidige ontslagrecht en het principe huldigt van ‘blijf zitten waar je zit en verroer je niet’.119 Door de discussie die werkgevers- en werknemersorganisaties voeren over flexibilisering van het ontslagrecht wordt een beeld geschept dat er een voortdurende dreiging van ontslag zal ontstaan en dat zonder pardon werknemers onmiddellijk op straat kunnen worden gezet als het even minder gaat.120 Als iedereen het er eerst over eens zou worden dat een modernisering van het ontslagrecht niet betekent dat ook de rechtsbescherming van de werknemer verdwijnt, dan zouden we een stuk verder zijn.121 De sociale rechtvaardigheid zal ook bij flexibilisering van het ontslagrecht niet uit het oog verloren worden. Er zal te allen tijde een deugdelijke grond moeten zijn voor ontslag, maar dat moet op een snellere en meer adequate wijze worden getoetst dan nu het geval is.122 Door het angst zaaien van de verschillende partijen die betrokken zijn bij de discussie omtrent flexibilisering van het ontslagrecht, heeft een wezenlijke verandering van het ontslagstelsel nog niet plaatsgevonden. Wanneer er flexibilisering van het ontslagrecht plaatsvindt, zal blijken dat een groot deel van de gecreëerde angst ongegrond blijkt te zijn. Bovendien zal voor veel bedrijven een soepel ontslagrecht juist nu verlichting kunnen brengen. Vele bedrijven kunnen hun hoofd tijdens deze crisis maar nauwelijks boven water houden. Vooral in deze tijd heeft het midden- en kleinbedrijf baat bij een flexibel ontslagrecht. Door een soepel ontslagrecht kunnen deze ondernemingen eenvoudiger werknemers ontslaan en kunnen daardoor de personeelskosten tijdens deze recessie worden verlaagd. Wanneer de economie vervolgens weer aantrekt, zullen zij bovendien bij een soepel ontslagrecht minder huiverig zijn om werknemers weer in dienst te nemen omdat ze weten dat ze er ook weer zonder al te veel moeilijkheden afscheid van kunnen nemen. Een prima wisselwerking dus.

3.5

Conclusie

Duidelijk is geworden dat er nogal wat nadelen kleven aan ons huidige, starre ontslagstelsel. De kosten voor ontslag zijn erg hoog, de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid komen nogal 119

Wilthagen 2008, p. 51. Nieuwenhoven & Schoenmaeckers 2007, p. 187. 121 Heerma van Voss 2008, p. 762. 122 Nieuwenhoven & Schoenmaeckers 2007, p. 187. 120

28

eens in het gedrang en de productiviteitsgroei wordt in bepaalde mate geremd door het huidige stelsel. Daarnaast wordt geklaagd over de complexiteit en onoverzichtelijkheid van de huidige regelgeving omtrent het ontslagrecht. Het instellen van een soepel ontslagrecht door middel van de juiste maatregelen zou deze problemen grotendeels op kunnen lossen. Ondanks het feit dat uit onderzoek blijkt dat een soepel ontslagrecht niet per definitie leidt tot een lager werkloosheidscijfer, is het invoeren van een flexibel stelsel toch gewenst bekeken vanuit de zwakkere deelnemers op de arbeidsmarkt. Een soepel ontslagrecht zal namelijk leiden tot een herverdeling van de kansen op de arbeidsmarkt, hetgeen juist de zwakkere deelnemers ten goede zal komen. Het feit dat een soepeler ontslagstelsel nog niet is ingevoerd is mijns inziens grotendeels te wijten aan de angstzaaierij van verschillende partijen, die bij de discussie omtrent flexibilisering van het ontslagrecht betrokken zijn. Werknemers zijn bang gemaakt met idee dat bij een soepel ontslagrecht al hun rechtsbescherming verloren gaat. Bij de mogelijke vormgeving van een flexibeler Nederlands ontslagrecht moet een balans worden gecreëerd tussen bescherming van de werknemer enerzijds en ontslagvrijheid van de werkgever anderzijds. Een soepel ontslagrecht moet een efficiënte en flexibele allocatie van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bevorderen en tegelijkertijd een zekere mate van bescherming bieden aan werknemers.123 Met andere woorden: Het creëren van een flexibel ontslagrecht is gewenst, zeker in deze tijd van crisis, maar ook op de langere termijn om het zo voor bedrijven makkelijker te maken bij schommelingen in de economie in te grijpen. Toch moet de rechtsbescherming niet te ver worden uitgehold. Om deze reden is het van belang te zoeken naar maatregelen die tussen deze tegenstrijdige belangen een balans creëren. Het één hoeft het ander namelijk ook niet uit te sluiten. In het volgende hoofdstuk zullen deze maatregelen worden behandeld.

123

Scheele, Theeuwes & De Vries 2007, p. 136.

29

4

Flexibilisering van het ontslagrecht: Wat zijn de mogelijkheden?

4.1

Inleiding

Verschillende malen is reeds geprobeerd het ontslagrecht te wijzigen. Een van de premissen van de verschillende wijzigingsvoorstellen is, zoals zojuist duidelijk is geworden, dat het huidige ontslagrecht mede door de vele verschillende procedures onoverzichtelijk is, geleid heeft tot een juridisering van ontslag en tot een vergoedingenpraktijk met soms erg hoge vergoedingen waardoor de flexibiliteit van de arbeidsmarkt wordt beperkt.124 Voor een werkgever is de consequentie van dit starre ontslagstelsel dat het lastig, tijdrovend en duur is om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Deze verschillende aspecten, die leiden tot een belemmering van de flexibiliteit en de dynamiek op de arbeidsmarkt, vragen om passende maatregelen waarbij de rechtsbescherming van werknemers niet uit het oog verloren dient te worden. De mogelijkheden die worden geopperd om flexibilisering van het ontslagrecht te bewerkstelligen verschillen aanzienlijk vanwege de ingrijpendheid van de gevolgen. In de volgende paragrafen zullen verschillende opties om het ontslagrecht verder te flexibiliseren uiteen worden gezet en zullen de voor- en nadelen van de verschillende mogelijkheden in kaart worden gebracht.

4.2

Maximering van de ontslagvergoeding voor topinkomens

4.2.1 De kantonrechtersformule Indien de rechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitspreekt wegens verandering van omstandigheden kan hij daar een vergoeding naar billijkheid aan verbinden op grond van artikel 7:685 lid 8 BW.125 De hoogte van deze ontslagvergoeding wordt gebaseerd op de kantonrechtersformule. Verschillende achtergronden hebben bijgedragen aan de totstandkoming van de kantonrechtersformule. Het oude artikel 7A:1639w BW, thans artikel 7:685 BW, gaf een open norm voor de bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te kennen ontbindingsvergoeding aan werknemers.126 Deze open norm en het ontbreken van andere wettelijke criteria voor het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding zorgden ervoor dat rechters tot verschillende uitspraken kwamen bij het toekennen van een ontslagvergoeding. Om deze discrepantie tegen te gaan is na diepgaand overleg tussen de kantonrechters in de Kring-vergadering van 8 november 1996 de kantonrechtersformule opgesteld met de volledige titel: ‘De Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters over de

124

Van der Hoek & Ulrici 2007, p. 356. Jacobs 2007, p. 147. 126 Van der Hoek & Ulrici 2007, p. 356. 125

30

hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst.’127 De kantonrechtersformule luidt: A x B x C = ontslagvergoeding, waarbij A = aantal gewogen dienstjaren, B = beloning en C = correctiefactor.128 Het opstellen van deze kantonrechtersformule gebeurde met het doel om rechters een kader te bieden voor de behandeling van ontbindingsverzoeken, teneinde rechterlijke autonomie en rechtseenheid met elkaar te verbinden.129 Daarnaast wilden de kantonrechters een houvast geven aan partijen voor een minnelijke oplossing van hun geschillen. Uit een recent landelijk onderzoek, onder kantonrechters verricht, is gebleken dat zij tevreden zijn over de kantonrechtersformule doordat de formule bijdraagt aan de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.130 Desondanks is door de Kring van Kantonrechters op 30 oktober 2008 toch besloten tot een aanpassing van de kantonrechtersformule.131 Het meest in het oog springende van deze nieuwe kantonrechtersformule is de herijking van de A-factor, die naar beneden is bijgesteld.132 Per 1 januari 2009 tellen de gewerkte dienstjaren op jonge leeftijd minder zwaar mee bij de berekening van de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule. De gewerkte jaren op oudere leeftijd tellen nog steeds zwaarder, maar de grenzen schuiven op.133 Met de wijziging van de kantonrechtersformule tellen de gewerkte dienstjaren voor het bereiken van de leeftijd van 35 jaar mee voor 0,5, voor het aantal gewerkte dienstjaren tussen de 35 en 45 jaar is de factor 1, voor de dienstjaren tussen de 45 en 55 jaar geldt een factor van 1,5 en voor dienstjaren na het bereiken van de 55 jaar geldt de factor 2. Ten opzichte van de oude kantonrechtersformule betekent dit dat de nieuwe formule tot een lagere ontbindingsvergoeding zal leiden, met name voor jonge werknemers (tot 35 jaar) en voor werknemers met een lang dienstverband.134 Met andere woorden: de aanpassingen houden een versobering van de kantonrechtersformule in.135 De vraag kan echter worden gesteld wat de invloed is van deze wijziging van de kantonrechtersformule door de Kring van Kantonrechters. De verwachting is dat de nieuwe kantonrechtersformule wat betreft de statistieken over 2009 tot een grote verandering leiden

127

De Aanbevelingen van de Kring over de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst de kantonrechtersformule), inwerkingtreding: 1 januari 1997. 128 Hartkamp, Sieburgh & Keus 2007, p. 462. 129 Van der Hoek & Ulrici 2007, p. 356. 130 Van der Meer 2003, p. 3. 131 De Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters: Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting, inwerkingtreding: 1 januari 2009. 132 Kruit & Loonstra 2009, p. 7. 133 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 4, p. 2. 134 Vestering 2009, p. 70. 135 Verburg 2009, p. 3.

31

in de hoogte van de ontslagvergoeding.136 Echter, officieel gaat het slechts om aanbevelingen en is de kantonrechtersformule geen ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO. De opstellers van de kantonrechtersformule en degenen die de formule onlangs gewijzigd hebben zijn niet democratisch controleerbaar en dus ook niet of slecht beïnvloedbaar.137 Om deze reden en het feit dat de kantonrechtersformule een belangrijk onderdeel van het Nederlandse ontslagrecht vormt zou het eerder aan de wetgever dan aan de rechter moeten zijn om deze uitgangspunten en wijzigingen vast te stellen.138 Er ligt nu dan ook wetsvoorstel om dit te doen. Dit wetsvoorstel zal in de volgende paragraaf worden uitgelicht. 4.2.2 Wetsvoorstel ‘Maximering vergoeding voor hogere inkomens’ Niet alleen onder de Kring van Kantonrechters bestond er de wil om de kantonrechtersformule te wijzigen en daarmee de hoge ontslagvergoedingen aan banden te leggen. Ook op politiek niveau bestaat er de wens om het Nederlandse ontslagrecht verder te flexibiliseren door de hoge ontslagvergoedingen uit te bannen door middel van toevoeging van het beoogde nieuwe artikel 7:685a BW. Minister Donner van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en minister Hirsch Ballin van Justitie hebben onlangs het wetsvoorstel ‘Maximering vergoeding voor hogere inkomens’ voorbereid.139 Het doel van het wetsvoorstel is om maatregelen te treffen die de economische ontwikkeling stimuleren en de werking van de arbeidsmarkt in positieve zin beïnvloeden. Daarbij wordt onder meer van belang geacht onnodig hoge kosten van ontslag zoveel mogelijk te voorkomen en de hiermee gemoeide middelen zo efficiënt mogelijk in te zetten.140 Het wetsvoorstel houdt in dat werknemers met een jaarsalaris van 75.000 euro of meer voortaan maximaal één jaarsalaris als ontbindingsvergoeding kunnen krijgen. Echter, deze maximering geldt alleen als het om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter gaat en geldt niet voor afspraken die werkgevers en werknemers in een arbeidsovereenkomst maken of afspraken die zijn gemaakt in een sociaal plan. Het wetsvoorstel geeft wel de mogelijkheid dat in bepaalde gevallen kan worden afgeweken van de maximering van de ontslagvergoeding. Afwijking van de maximering door de rechter is mogelijk indien deze maximering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

136

Kruit & Loonstra 2009, p. 19. Van der Hoek & Ulrici 2007, p. 358. 138 Vestering 2009, p. 70. 139 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 2. 140 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 3, p. 1. 137

32

onaanvaardbaar zou zijn. Factoren die hierbij een rol spelen zijn de arbeidsmarktpositie van de werknemer en verwijtbaarheid van de werkgever. Het wetsvoorstel is voorgelegd aan de Raad van State, die op 26 januari 2009 middels een rapport felle kritiek uitte. De belangrijkste kritiekpunten van de Raad van State zijn dat er ongelijkheid zal ontstaan in de ontslagvergoedingen van ontslagen werknemers net onder en boven de inkomensgrens van 75.000 euro en is het voor de Raad van State niet duidelijk waarom de nieuwe formule zou leiden tot de gewenste kostenbeheersing.141 Dit negatieve advies van de Raad van State heeft minister Donner er echter niet van kunnen weerhouden om het wetsvoorstel toch in te dienen bij de Tweede Kamer. Op 16 februari 2009 is dit dan ook gebeurd. Na goedkeuring door het parlement kan de wet in werking treden. Tot op heden is dit nog niet het geval.

4.2.3 Waarom moet de wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens worden ingevoerd? Naast het feit dat volgens ministers Donner en Hirsch Ballin de wettelijke maximering van de ontslagvergoeding een goede maatregel is om de economische ontwikkeling te stimuleren en de werking van de arbeidsmarkt in positieve zin zal worden beïnvloed, zijn er nog andere motieven om de maximering van de ontslagvergoeding in wetgeving vast te leggen. In de eerste plaats is, zoals reeds vermeld, de kantonrechtersformule het enige houvast voor rechters bij het toekennen van een ontslagvergoeding aan werknemers. De wetgever geeft de kantonrechter geen houvast voor het berekenen van de ontslagvergoeding.142 De kantonrechtersformule en de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters zijn geen ‘recht’ in de zin van artikel 79 Wet RO. Aangezien Nederland een democratische rechtsstaat is, die wordt gekenmerkt door een scheiding van de machten en machtsevenwicht tussen de verschillende organen door het bestaan van het stelsel van ‘checks and balances’, moeten rechtsregels worden vastgesteld door een democratisch gelegitimeerde wetgever en niet door rechters.143 Het wettelijk vastleggen van de maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens verdient vanuit het democratische rechtsstaat-principe de voorkeur boven de ‘Aanbevelingen’, die de Kring van Kantonrechters hebben gecreëerd. Het invoeren van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding is dus, bekeken vanuit het principe van de democratische rechtsstaat, een absolute noodzaak.

141

Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 4, p. 3. Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 152. 143 Burkens e.a. 2001, p. 45. 142

33

Hiermee hangt samen dat de kantonrechtersformule en de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters niet een uitputtende en eenduidige handleiding voor de ontbindingspraktijk kunnen zijn.144 Een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding kan van belang zijn om enkele leemtes die nog bestaan op te vullen. Daarnaast zal een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding de rechtszekerheid ten goede komen. De Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters zijn immers niet bindend waardoor kantonrechters er vanaf kunnen wijken. Door een regeling omtrent de maximering van de ontslagvergoeding op te nemen in de wet kan naleving worden afgedwongen zodat zowel werknemers en werkgevers op bepaalde vlakken weten waar ze aan toe zijn. De rechtszekerheid is dus gebaat bij een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding.

4.2.4 Nadelen van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens Aan het invoeren van de wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens zijn echter ook verschillende negatieve consequenties verbonden. In de eerste plaats schept tekst noch toelichting van het wetsvoorstel duidelijkheid over de vraag hoe moet worden omgegaan met contractuele regelingen tussen werkgever en werknemer. Door middel van contractuele regelingen tussen werkgever en werknemer kan namelijk van de maximering van de ontslagvergoeding worden afgeweken. Omdat via contractuele regelingen van de maximering van de ontslagvergoeding kan worden afgeweken, zal het praktische belang van het wetsvoorstel beperkt zijn. Het heeft immers geen zin een wet in te voeren waarvan zeer eenvoudig kan worden afgeweken. Verwacht mag namelijk worden dat werknemers met een hoog jaarsalaris, die daadwerkelijk een sterke arbeidsmarktpositie hebben, contractueel een hogere ontslagvergoeding zullen bedingen.145 In deze gevallen zal het wetsvoorstel niet leiden tot een beperking van de ontslagvergoeding.146 In de tweede plaats is niet duidelijk waarom voor de inkomensgrens van 75.000 euro is gekozen. De keuze voor de grens van 75.000 euro lijkt een willekeurige. Het vaststellen van deze inkomensgrens op 75.000 euro heeft tot gevolg dat er rechtsongelijkheid ontstaat in de ontslagvergoedingen van ontslagen werknemers net onder en net boven de inkomensgrens van 75.000 euro. Deze werknemers zullen door de maximering van de ontslagvergoeding onevenredig hard worden geraakt. 144

Trap 2009, p. 16. Raad voor de rechtspraak, Aanvullend advies wetsvoorstel Limitering ontbindingsvergoeding, 11 december 2008, p. 3. 146 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 4, p. 4. 145

34

Ten derde lijkt de wettelijke maximering van de ontslagvergoeding geen toegevoegde waarde te hebben. Per 1 januari 2009 geldt immers de nieuwe kantonrechtersformule, die per definitie al leidt tot aanzienlijk lagere ontslagvergoedingen. Uit gegevens van de ontbindingspraktijk in Amsterdam blijkt dat de ontbindingsvergoeding door de toepassing van de nieuwe kantonrechtersformule daar reeds met 30% is gedaald.147 De nieuwe kantonrechtersformule is voldoende toereikend om de door de regering wenselijk geachte kostenbeheersing te bewerkstelligen.148 Ondanks dat de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters in strikte zin geen ‘recht’ zijn in de zin van artikel 79 Wet RO, zijn de uitgangspunten van de kantonrechtersformule breed geaccepteerd onder de kantonrechters en leven zij deze uitgangspunten doorgaans na. Daar waar de politiek het laat afweten en je als rechter de macht hebt, gebiedt ‘hetgeen in een democratische samenleving past’ juist dat de rechter zijn verantwoordelijkheid neemt.149 De Kring van Kantonrechters heeft die verantwoordelijkheid destijds genomen daar waar de politiek het liet afweten. Een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding is in dit opzicht dus nu overbodig. Bovendien heeft het instellen van een maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens geen meerwaarde omdat de reikwijdte van de wet niet groot zal zijn. Alleen de werknemers met een topinkomen zullen worden getroffen en dit is een select gezelschap aangezien 80% van de werknemers een jaarsalaris tot 50.000 euro heeft en werknemers steeds kortere dienstverbanden hebben.150 Het invoeren van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor topinkomens raakt dus een hele grote groep werknemers niet. Daarnaast zijn werknemers met een topinkomen als geen ander in staat om onderling afspraken te maken met hun werkgever over de toe te kennen ontslagvergoeding waardoor de reikwijdte van de wettelijke maximering van de ontslagvergoeding nog verder wordt beperkt. Zowel de Nederlandse Orde van Advocaten als de Raad van State verwachten dat veel vaker dan nu op voorhand contractuele regelingen zullen worden getroffen.151 Tot slot levert het instellen van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor topinkomens een lichte verzwaring van de werklast voor de rechterlijke macht op.152 Meer werk voor de rechtspraak betekent automatisch ook meer kosten. De Raad voor de

147

Von Bergh, Siesling & Van Rijs 2009, p.19. Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 4. 149 Van Slooten 2009, p. 237. 150 De Volkskrant 3 juli 2007, ‘PvdA & ChristenUnie kritisch over ontslagplan’. 151 Kamerstukken II 2009/10, 31862, nr. 9. 152 Raad voor de rechtspraak, Aanvullend advies wetsvoorstel Limitering ontbindingsvergoeding, 11 december 2008, p. 4. 148

35

rechtspraak begroot de kosten de eerste twee jaar na invoering op 100.000 euro aan extra kosten per jaar.153

4.3

Versoepeling van het onmisbaarheidcriterium

4.3.1 Van het anciënniteitsbeginsel naar het afspiegelingsbeginsel Bij ontslagaanvragen vanwege bedrijfseconomische redenen is sinds 1 maart 2006 het afspiegelingsbeginsel het verplichte criterium voor het bepalen van de ontslagvolgorde.154 Het verplichte gebruik van het afspiegelingsbeginsel leidt tot een nieuwe episode in het meer dan zestigjarige bestaan van het Ontslagbesluit.155 Voorheen gold het anciënniteitsbeginsel dat gekenmerkt werd door het ‘last in first out-principe’. Per bedrijfsvestiging en per categorie uitwisselbare functies kwamen werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking.156 Op 18 december 2003 heeft de Tweede Kamer tijdens de behandeling van de begroting van SZW de motie-Verburg aangenomen, waarin het kabinet wordt verzocht om het anciënniteitsbeginsel, zoals dit door het UWV Werkbedrijf wordt toegepast bij de beoordeling van bedrijfseconomische ontslagaanvragen, te heroverwegen. 157 De plannen werden breed gedragen en mede op grond van de grote draagkracht mocht de minister de plannen doorvoeren. Door een wijziging van de wetgeving moet tegenwoordig bij ontslag om bedrijfseconomische redenen het afspiegelingsbeginsel worden toegepast krachtens artikel 4:2 Ontslagbesluit. Dat wil zeggen dat per leeftijdscategorie binnen een categorie uitwisselbare functies van een bedrijfsvestiging de personen met het kortste dienstverband het eerst voor opzegging in aanmerking komen.158 Er zijn vijf leeftijdscategorieën namelijk van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. Het afspiegelingsbeginsel is ingevoerd nadat was geconstateerd dat toepassing van het anciënniteitsbeginsel ertoe leidde dat werknemers, die tijdens jaren van hoogconjunctuur waren aangenomen en behoorden tot de zwakke arbeidsmarktgroepen, zoals jongeren en herintredende vrouwen, het eerst werden ontslagen bij verslechtering van de economie. Doel van het invoeren van het afspiegelingsbeginsel was om deze tendens tegen te gaan.

153

Raad voor de rechtspraak, Advies conceptwetsvoorstel Maximering vergoeding voor hogere inkomens,29 oktober 2008, p. 5. 154 Besluit van 6 december 2005, Stcrt. 2005, nr. 242. 155 Kouwenhoven 2009, p. 20. 156 Zondag 2005, p. 459. 157 Kouwenhoven 2009, p. 16. 158 Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 136.

36

Een andere reden waarom het afspiegelingsbeginsel het anciënniteitsbeginsel heeft vervangen is gelegen in het feit dat door het anciënniteitsbeginsel onvoldoende kon worden ingespeeld op de behoefte van bedrijven aan flexibiliteit en diversiteit in het personeelsbestand.159 Er zijn uitzonderingen aangebracht op het afspiegelingsbeginsel in het Ontslagbesluit. Artikel 4:2 lid 3 tot en met 5 van het Ontslagbesluit bevat een drietal mogelijkheden om af te wijken van de verplichte afspiegeling.160 De belangrijkste twee uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel zijn de onmisbaarheid (lid 4) en de zwakke arbeidspositie van de werknemer (lid5). Het onmisbaarheidscriterium zal nu nader worden uitgewerkt.

4.3.2 Wat wordt verstaan onder onmisbaarheid? Tot 1 augustus 2009 bepaalde artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit dat indien de werkgever aannemelijk maakt dat een werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn, dan kan het UWV Werkbedrijf van het afspiegelingsbeginsel afwijken. Of een werknemer onmisbaar is hangt niet af van het feit dat de werknemer sneller en beter werkt dan andere werknemers. Doorslaggevend is of het ontslag van de werknemer voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is, bijvoorbeeld omdat hierdoor de continuïteit van de onderneming in gevaar wordt gebracht.161

4.3.3 Het voorstel om het onmisbaarheidscriterium te verruimen Het CDA-Kamerlid van Hijum heeft een motie ingediend, die door de Tweede Kamer is aangenomen, waarin de regering werd verzocht het mogelijk te maken om bij ontslag rekening te houden met de kennis en competenties van werknemers door het onmisbaarheidscriterium en de toepassing daarvan te verruimen, vooral voor het midden- en kleinbedrijf.162 De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Donner, heeft op 14 juli 2009 de wijziging van het Ontslagbesluit bekendgemaakt, die op 1 augustus 2009 in werking is getreden.163 Met deze wijziging wordt invulling gegeven aan de wens om het onmisbaarheidscriterium te verruimen. De maatregel, die een wijziging van artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit inhoudt, wordt getroffen in het kader van de huidige economische crisis en stelt de werkgever in staat af te wijken van 159

Huys 2006, p. 54. Margadant 2006, p. 14. 161 Margadant 2006, p. 14. 162 Kamerstukken II 2008/09, 31700 XV, nr. 60. 163 Kamerstukken II 2008/09, 31700 XV, nr. 71. 160

37

het afspiegelingsbeginsel en werknemers te behouden die over zodanige kennis en bekwaamheden beschikken, dat hun ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn.164 Het kunnen behouden van vakkrachten staat centraal. Door de nieuwe maatregel ontstaat de mogelijkheid om binnen het afspiegelingsbeginsel ook van de anciënniteit af te wijken. Werknemers, die langer in dienst zijn en ouder zijn, kunnen toch worden ontslagen omdat kan worden aangetoond dat andere vakkrachten onmisbaar zijn voor de onderneming. Voor 1 augustus 2009 moesten ontslagen evenredig worden verdeeld over vijf leeftijdsgroepen. Van die regel mogen werkgevers sinds 1 augustus 2009 afwijken maar er is wel een beperkende bepaling door de minister opgenomen om werknemers met een zwakke arbeidspositie te beschermen. Zo mogen, als gevolg van de maatregel, in de leeftijdscategorieën tussen de 15 en 25 jaar en 55 en 65 jaar maximaal 10% meer ontslagen vallen. De maatregel is van tijdelijke aard en zal per 1 september 2011 weer worden gewijzigd zodat het voorheen bestaande onmisbaarheidscriterium uit het oorspronkelijke artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit weer zal gaan gelden.

4.3.4 Voordelen van de verruiming van het onmisbaarheidscriterium Door de huidige economische crisis hebben vele ondernemingen moeten inkrimpen of moeten reorganiseren met als gevolg dat door het wettelijke afspiegelingsbeginsel vakmanschap binnen ondernemingen verloren is gegaan. Door de verruiming van het onmisbaarheidscriterium krijgt het kunnen behouden van vakmanschap weer prioriteit. Met de oude regeling kon er bij ontslag namelijk te weinig worden gekeken naar de kwaliteit van de werknemers voor die betreffende onderneming. VNO-NCW, MKB-Nederland en LTO-Nederland zijn van mening dat de oorspronkelijke bepaling in de praktijk onvoldoende mogelijkheden bood om werknemers met actuele kennis en inzichten te behouden in het kader van reorganisaties.165 Door verruiming van het onmisbaarheidscriterium wordt dit probleem weggenomen. Daarnaast blijkt dat de oude onmisbaarheidsclausule, waarmee een werkgever een vakbekwame werknemer buiten de anciënniteit kon houden, weinig werd toegepast. De toenmalige regeling ging uit van bijzondere kennis of bekwaamheden en van het bezwaarlijk

164

Kamerstukken II 2008/09, 31700 XV, nr. 71. Brief van VNO-NCW aan de Tweede Kamer betreffende wetsvoorstel wijziging WW-stelsel en ontslagrecht, 18 januari 2006, p. 2. 165

38

zijn van het ontslag voor het functioneren van de onderneming.166 Echter, in de praktijk bleek het voor werkgevers moeilijk aantoonbaar dat hier sprake van was. De regeling bleek te restrictief geformuleerd. Door verruiming van het onmisbaarheidscriterium is voor werkgevers de bewijslast eenvoudiger geworden waardoor werkgevers zonder al teveel moeite de echte vakkrachten kunnen behouden. Het kunnen behouden van vakkrachten draagt bij aan de continuïteit van de onderneming en dat is in deze tijd van economische crisis absoluut noodzakelijk om de onderneming staande te kunnen houden. Bovendien worden de werknemers met de zwakste arbeidspositie, namelijk jongeren tot 25 jaar en personen ouder dan 55 jaar, in bescherming genomen door de komst van de nieuwe regeling. Door de beperkende bepaling, die minister Donner heeft opgenomen, mogen in de leeftijdscategorie van 15 tot 25 jaar en in de leeftijdscategorie van 55 jaar en ouder maximaal 10% meer ontslagen vallen. De verruiming van het onmisbaarheidscriterium heeft dus voor deze zwakste groepen op de arbeidsmarkt een positief effect omdat de ontslagen niet massaal bij deze zwakkere groepen kunnen plaatsvinden.

4.3.5 Nadelen van de verruiming van het onmisbaarheidscriterium Aan het verruimen van het onmisbaarheidscriterium zijn ook enkele nadelige gevolgen verbonden. Volgens de FNV leidt de verruiming van het onmisbaarheidscriterium tot een forse aantasting van de ontslagbescherming. Door de nieuwe regeling wordt de werkgever de mogelijkheid geboden om vele werknemers tussen de 35 en 45 jaar onmisbaar te verklaren waarvan werknemers tussen de 45 en 55 jaar de dupe worden. De meeste ontslagen zullen daardoor namelijk in de deze leeftijdscategorie vallen. Ook voor deze werknemers geldt dat zij weinig uitzicht hebben op een andere baan vanwege de zwakke arbeidsmarktpositie die zij innemen.167 Door verruiming van het onmisbaarheidscriterium zal daarom rechtsongelijkheid tussen werknemers van verschillende leeftijdscategorieën ontstaan. Ook het CNV is tegen de verruiming van het onmisbaarheidscriterium. Reorganiseren zou moeten plaatsvinden op basis van objectieve criteria.168 Het onmisbaarheidscriterium is een subjectief criterium. Argumenten van een werkgever dat de ene werknemer ‘beter’ is dan een andere zouden geen rol mogen spelen bij een reorganisatie omdat dit niet objectief bepaalbaar is. Selecteren op kwaliteit kan anders geschieden, zoals het ontslag aanvragen als gevolg van slecht functioneren. Door verruiming van het onmisbaarheidscriterium ontstaat willekeur

166

Koninklijke Metaalunie 2009. Dirks & Stoker 2009. 168 Dirks & Stoker 2009. 167

39

omdat werkgevers naar eigen inzicht kunnen bepalen welke werknemers ze onmisbaar achten. Hiermee hangt samen dat een ‘onmisbare werknemer’ een vaag begrip blijft. Iedereen is vervangbaar en de onderneming zal gewoon doordraaien ondanks het ontbreken van een bepaalde werknemer. Verruiming van het onmisbaarheidscriterium heeft in die zin dus weinig meerwaarde omdat het begrip ‘onmisbaar’ vaag en onduidelijk is en afhankelijk blijft van de inkleuring die de werkgever aan het begrip geeft. Misbruik van de werkgever van het begrip ‘onmisbaarheid’ ligt door de verruiming van het onmisbaarheidscriterium op de loer. Toepassing van het onmisbaarheidscriterium kan bovendien het gevaar met zich meebrengen dat een werkgever (bewust) onvoldoende investeert in een bepaalde werknemer om hem daarmee minder onmisbaar te maken voor de onderneming.169 Hierdoor loopt de werknemer zonder scholing een grotere kans om ontslagen te worden dan andere werknemers omdat de werkgever kan aantonen dat de geschoolde werknemers onmisbaar zijn voor de onderneming. De werkgever kan op deze manier misbruik maken van het verruimde onmisbaarheidscriterium door bepaalde werknemers scholing te onthouden waardoor de werkgever eenvoudiger kan aantonen dat een geschoolde werknemer dusdanige kennis en inzichten bezit dat hij als ‘onmisbare werknemer’ kan worden beschouwd. Door het verruimde onmisbaarheidscriterium wordt dus een te sterke machtspositie voor de werkgever gecreëerd ten opzichte van de zwakkere werknemer en kan de werkgever eenvoudiger werknemers ontslaan waar hij al een lange tijd van af wilde.

4.4

Verruiming van de mogelijkheid van tijdelijke contracten voor jongeren

4.4.1 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd Een werkgever heeft bij het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan de werknemer keuze uit verschillende mogelijkheden wat betreft contractsoorten. Zo kan de werkgever een werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde of bepaalde tijd aanbieden. Omdat het lastig is om af te komen van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, wordt met regelmaat gekozen voor het aanbieden van een contract voor bepaalde tijd omdat dit tot een eenvoudigere beëindiging van de arbeidsrelatie leidt. Om deze reden worden deze arbeidsovereenkomsten ook wel flexcontracten genoemd. Werkgevers hebben met de komst van de Wet Flexibiliteit en zekerheid de mogelijkheid gekregen om meer flexibiliteit in arbeidsrelaties aan te brengen. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt krachtens artikel 7:667 BW van rechtswege en de normale voor

169

Scheele, Theeuwes & De Vries 2007, p. 171.

40

opzegging geldende regels (zoals ontslagvergunning, opzegverboden, opzegtermijnen) zijn niet van toepassing.170 Doordat er angst bestond dat de werkgever misbruik zou maken van de mogelijkheid om werknemers arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te blijven aanbieden, heeft de wetgever ingegrepen door de invoering van artikel 7:668A BW. Op grond van dit artikel heeft een werknemer recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wanneer drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd of wanneer de arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd in een periode van 36 maanden. Door de invoering van dit artikel heeft de wetgever willen voorkomen dat een werkgever een werknemer voortdurend op contracten voor bepaalde tijd laat werken en hem daarmee de normale rechtsbescherming tegen ontslag onthoudt.171 Het aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is dus aan grenzen gebonden. In de volgende paragrafen wordt onderzocht of het wenselijk is deze grenzen tijdelijk verder op te rekken.

4.4.2 Het wetsontwerp Tweede Kamer-lid Mark Rutte heeft op 26 maart 2009 een motie ingediend om ervoor te zorgen dat met jongeren tot 27 jaar vaker en langer een tijdelijk arbeidscontract mag worden aangegaan dan thans in de wet in de wet is voorzien.172 Op grond van artikel 7:668a BW geldt nu dat wanneer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden hebben overschreden of meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd, met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd geldt. Vanwege de economische crisis zullen werkgevers nu minder snel een tijdelijk dienstverband om willen zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.173 Deze gedachtegang heeft geleid tot de motieRutte. De motie-Rutte, die in de Tweede Kamer is aangenomen, heeft geleid tot een wetsontwerp.174 De ministerraad heeft op verzoek van minister Donner van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ingestemd met het wetsontwerp dat voor spoedadvies naar de Raad van State is gestuurd.175 De nieuwe regeling moet het voor bedrijven mogelijk maken om jongeren tot 27 jaar gedurende de crisis langer tijdelijk te laten werken. Door de nieuwe regeling zou een werkgever een werknemer pas na een periode van vier jaar of bij het vijfde tijdelijke 170

Jacobs 2007, p. 161. Jacobs 2007, p. 161. 172 Kamerstukken II 2008/09, 31070, nr. 30. 173 Vos 2009. 174 Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 2. 175 Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 4. 171

41

contract een vast contract voor onbepaalde tijd hoeven aan te bieden. Volgens Donner is de extra mogelijkheid om te verlengen een tijdelijke maatregel om de periode te overbruggen totdat er weer economisch herstel optreedt. In beginsel zal de nieuwe regeling twee jaar gaan gelden. Indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer zal pas plaatsvinden wanneer de Raad van State advies heeft uitgebracht omtrent de nieuwe regeling. De Raad van State is overwegend positief over het voorstel maar maakt een opmerking over het stellen van een leeftijdsgrens, het mogelijke neveneffect van het voorstel voor schoolverlaters en het ontbreken van een horizonbepaling.176 Op 14 september 2009 heeft minister Donner in samenwerking met minister Hirsch Ballin van Justitie het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend.177 De maatregel zou in principe twee jaar moeten gelden en zou per in 1 januari 2010 in werking moeten treden.178

4.4.3 De jeugd heeft de toekomst Door de kredietcrisis is de werkloosheid in Nederland flink gestegen en ook de vooruitzichten zijn ongunstig. Het CPB voorspelt een stijging van de werkloosheid tot 9,5 % in 2010.179 Jongeren lijken ook hard te worden getroffen door de economische crisis. Het CPB verwacht dat de jeugdwerkloosheid, als er geen verdere maatregelen worden genomen, in 2009 sterk oploopt. In mei 2009 lag het aantal werkloze jongeren al 17.000 hoger dan in mei 2008.180 De verwachting is dat dit aantal nog verder zal oplopen omdat het einde van de kredietcrisis nog niet in zicht is. Er kan dus worden geconstateerd dat de economische crisis de werkgelegenheid voor jongeren onder druk zet. De nieuwe maatregel zorgt ervoor dat jongeren langer tijdelijk kunnen deelnemen aan het arbeidsproces, waardoor de jeugdwerkloosheid kan worden teruggedrongen. Zeker in deze tijd van economische crisis, een periode waarin vooral de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van jongeren niet verlengd zullen worden omdat bedrijven daar simpelweg geen geld voor hebben, kan de maatregel om jongeren tot 27 jaar langer tijdelijk te laten werken bijdragen aan het terugdringen en voorkomen van een hoge jeugdwerkloosheid. Werkgevers voelen zich onder de huidige omstandigheden genoodzaakt om jongeren op straat te zetten, omdat ze hun tijdelijke contracten niet durven om te zetten in vaste contracten.181 Jongeren wordt zo de kans ontnomen om te participeren op de arbeidsmarkt. Een hele 176

Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 4. Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 1. 178 Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 3, p. 6. 179 Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 3, p. 1. 180 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Actieplan Jeugdwerkloosheid, 2009, p. 9. 181 Kamerstukken II 2008/09, 31070, nr. 30. 177

42

generatie dreigt haar positie op de arbeidsmarkt te verliezen, terwijl arbeidsparticipatie van jongeren juist cruciaal is voor hun toekomst en voor de moderne economie.182 Door het voor werkgevers mogelijk te maken om jonge werknemers langer tijdelijk in dienst te houden, kan er voor worden gezorgd dat jongeren blijven participeren op de arbeidsmarkt en kunnen werken aan hun toekomst. Dit is belangrijk want de jeugd heeft immer de toekomst. Jongeren hebben nu veelal een zwakke positie op de arbeidsmarkt omdat zij weinig werkervaring hebben en omdat jongeren vaker dan gemiddeld flexibele arbeidscontracten hebben. Van het aantal werknemers met een flexibele arbeidsrelatie is bijna 39% jonger dan 25 jaar.183 Door de nieuwe maatregel kunnen jongeren meer werkervaring opdoen en toch uitzicht houden op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Door de nieuwe regeling kan bovendien bij werkgevers een stukje angst worden weggenomen omdat zij niet worden verplicht jongeren al na 36 maanden of na drie arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd in dienst te nemen. De nieuwe maatregel maakt de drempel voor werkgevers dus lager om jongeren langer in dienst te houden. Het feit dat werkgevers niet meer zo snel gebonden zijn aan jongeren door middel van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal werkgevers ook minder huiverig maken om nieuwe jeugdige werknemers in dienst te nemen. In die zin draagt de nieuwe regeling dus bij aan meer flexibiliteit en mobiliteit op de arbeidsmarkt.

4.4.4 Nadelen van de maatregel Deze tijdelijke maatregel heeft alleen kans van slagen wanneer duidelijk wordt op wie de maatregel van toepassing is. Gaat de maatregel alleen gelden voor jongeren die al een tijdelijk contract hebben of geldt de maatregel alleen voor jongeren die een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangaan? Als dat laatste het geval is, biedt de maatregel alleen al vanwege het tijdsverloop geen soelaas.184 Het invoeren van een maatregel die in de praktijk weinig nut heeft is zinloos. Het wetsontwerp geeft geen eenduidig antwoord op de vraag voor welke jongeren de nieuwe maatregel geldt. Het wetsvoorstel geeft alleen aan dat de nieuwe maatregel moet gelden voor jongeren tot 27 jaar en ook die grens lijkt een willekeurige want er wordt niet deugdelijk onderbouwd waarom de grens op 27 jaar is gesteld. Een deugdelijke motivering is volgens de Raad van State wel noodzakelijk, want waarom zouden werknemers van bijvoorbeeld 29 jaar minder geraakt worden door de crisis

182

Kamerstukken II 2008/09, 31070, nr. 30. Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 3, p. 2. 184 Derks 2007. 183

43

dan werknemers tot 27 jaar? Het feit dat het wetsvoorstel geen eenduidig antwoord geeft op deze cruciale vragen komt de rechtszekerheid niet ten goede. Jongeren weten met de nieuwe maatregel niet waar ze aan toe zijn en juist jongeren, die aan het begin van hun carrière staan en de toekomst van Nederland moeten zijn, kunnen deze onzekerheid niet gebruiken. Het wetsontwerp lijkt alleen voor werkgevers erg gunstig omdat het wetsontwerp de werkgevers een mogelijkheid van uitstel van executie biedt. Door de nieuwe maatregel kan een werkgever de maximale flexibiliteit uitbuiten en de werknemer nog langer aan het lijntje houden door weer een tijdelijk contract aan te bieden.185 Wanneer een werkgever de maatregel gebruikt om een jonge werknemer nog een tijdje langer aan het lijntje te houden, krijgt de jonge werknemer nooit een reële kans om aan zijn toekomst te werken. Juist deze leeftijdscategorie heeft vastigheid nodig om op eigen benen te kunnen staan en doordat het contract nu nog een keer kan worden verlengd heeft een jonge werknemer nog geen uitzicht op baanzekerheid. De rechtspositie van jongeren wordt door deze maatregel dus nog verder uitgehold en de machtspositie van de werkgever weer eens extra verstevigd.

4.5

Afschaffing preventieve ontslagtoets

4.5.1 De preventieve ontslagtoets Nederland wordt gekenmerkt door het duale ontslagstelsel waarbij door de werkgever, naast de beëindiging van de arbeidsrelatie met wederzijds goedvinden en ontslag op staande voet, kan worden gekozen voor twee verschillende ontslagroutes namelijk opzegging via het UWV Werkbedrijf of ontbinding door de kantonrechter vanwege een gewichtige reden. Het feit dat een werkgever voor ontslag toestemming van het UWV Werkbedrijf of een rechterlijke uitspraak nodig heeft, betekent dat het ontslag van een werknemer aan een preventieve toets onderhevig is. De werkgever behoeft ingevolge artikel 6 BBA voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het UWV Werkbedrijf. Het verbod van ontslag behoudens toestemming was bedoeld als één van een serie arbeidsmarktpolitieke maatregelen, die door het BBA werden gecreëerd, om in de naoorlogse chaos de productie op gang te helpen en de werkgelegenheid te bevorderen.186 Tegenwoordig dient het ontslagverbod vooral ter voorkoming dat een opzegging onredelijk geschiedt omdat als uitgangspunt geldt dat een arbeidsovereenkomst slechts mag worden beëindigd als daaraan een gegronde reden ten

185 186

Derks 2007. Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 131.

44

grondslag ligt. Deze toets van de ontslaggronden is een verregaande beperking van de ontslagvrijheid van de werkgever en biedt de werknemer veel baanzekerheid.187 Naast deze manier van opzegging door middel van toestemming van het UWV Werkbedrijf kan de werkgever, wanneer hij een arbeidsovereenkomst wil beëindigen, ook een procedure starten bij de kantonrechter op grond van artikel 7:685 BW om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Ook bij deze procedure wordt vooraf bekeken of er een gewichtige reden is voor het ontslag van de werknemer. Het Nederlandse preventieve ontslagsysteem is uniek. Nederland is de enige lidstaat van de Europese Unie waar de werkgever een vergunning nodig heeft van een publiekrechtelijk orgaan voor het opzeggen van een arbeidsovereenkomst of een rechterlijke uitspraak voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In de overige EU-lidstaten bestaat alleen de repressieve toets, een systeem waarbij de rechter achteraf het ontslag toetst op redelijkheid en waar nodig een sanctie oplegt.188 Ook het Nederlandse ontslagstelsel kent, op grond van artikel 7:681 BW, de mogelijkheid om een verleend ontslag achteraf op kennelijke onredelijkheid te toetsen. Deze procedure is echter altijd in de schaduw gebleven vanwege het bestaan van de preventieve ontslagtoets.189 Al jarenlang staat de preventieve ontslagtoets op politiek niveau en in de rechtswetenschappelijke literatuur ter discussie en wordt de vraag gesteld of de preventieve ontslagtoets geen plaats zou moeten maken voor een repressief stelsel zoals in de andere EU-lidstaten. Op 15 november 2000 heeft de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (Commissie-Rood) door middel van het Rapport ‘Afscheid van het Duale Ontslagrecht’ aangegeven hoe het repressieve stelsel vormgegeven zou moeten worden. In het door de Commissie bepleite repressieve ontslagstelsel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen zonder tussenkomst van een derde, waarbij de opzegging door de werkgever moet berusten op een redelijke grond die verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of is gebaseerd op vereisten voor functioneren van de onderneming.190 Opzegging door de werkgever is slechts mogelijk als de werkgever de werknemer heeft gehoord. Daarnaast krijgt de werknemer het recht om binnen twee maanden de vernietigbaarheid in te roepen wanneer een redelijke grond voor het ontslag ontbreekt. Zowel minister Donner als de Commissie-Bakker en de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel concludeerden dat afschaffing van de preventieve ontslagtoets wenselijk is. 187

Scheele, Theeuwes & De Vries 2007, p. 251. Delsen 2001, p. 117. 189 Jacobs 2007, p. 156. 190 Van Drongelen & Van Rijs 2008, p. 17. 188

45

In de navolgende paragrafen zal worden gekeken of vervanging van de preventieve ontslagtoets door een repressieve toets in het Nederlandse ontslagstelsel wenselijk is.

4.5.2 Waarom moet de preventieve ontslagtoets worden afgeschaft? De preventieve bestuurlijke ontslagtoets past niet meer bij deze tijd. Artikel 6 BBA is tot stand gekomen tijdens de Tweede Wereldoorlog en was oorspronkelijk bedoeld als één van een serie arbeidsmarktpolitieke maatregelen om in de naoorlogse chaos de productie op gang te brengen en de werkgelegenheid te bevorderen.191 Het BBA 1945 werd gezien als ‘noodwetgeving’ om orde te creëren in de naoorlogse chaos. De tijd is nu rijp om de in het BBA 1945 neergelegde als ‘noodwetgeving’ bedoelde preventieve overheidstoetsing van ontslagen af te schaffen.192 Het historische argument voor het instellen van een preventieve toets, namelijk orde brengen in de naoorlogse chaos, bestaat anno 2009 niet meer. In de tweede plaats ontbeert het huidige ontslagrecht een consistente systematiek.193 Het huidige ontslagrecht, waarbij kan worden gekozen voor de weg van opzegging met toestemming van het UWV Werkbedrijf, voor de route van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of voor de procedure van toetsing achteraf op de kennelijke onredelijkheid van het verleende ontslag, is erg onoverzichtelijk en heeft geleid tot een juridisering van het ontslag waardoor de flexibiliteit van de arbeidsmarkt wordt beperkt.194 Door het huidige ontslagsysteem is het voor werkgevers namelijk vaak lastig en tijdrovend om werknemers te kunnen ontslaan. Het afschaffen van de preventieve ontslagtoets zal leiden tot meer uniformiteit en duidelijkheid omdat de verschillende ontslagroutes worden gereduceerd tot slechts één procedure waarbij achteraf kan worden getoetst of het ontslag kennelijk onredelijk is. Hierdoor zal wel een consistente systematiek in het Nederlandse ontslagstelsel ontstaan. Het feit dat ontslagverlening minder lastig en tijdrovend wordt, zal de flexibiliteit en mobiliteit van de arbeidsmarkt ten goede komen. Afschaffing van de preventieve ontslagtoets zal er namelijk voor zorgen dat een werkgever in staat wordt gesteld sneller de omvang en samenstelling van zijn personeelsbestand te wijzigen omdat de ontslagprocedure dan geen weken meer zal duren. Nu duurt de behandeling bij het UWV Werkbedrijf gemiddeld vier tot zes weken.195

191

Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 131. Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007, p. 133. 193 Grapperhaus & Schils 2007, p. 352. 194 Van der Hoek & Ulrici 2007, p. 356. 195 Frenk & Pfann 2009, p.117. 192

46

Daarnaast werpt het repressieve stelsel in de andere Europese landen al zijn vruchten af. Uit een internationale vergelijking van het OECD in 2004 blijkt dat een repressief stelsel minder tijdrovend en minder complex is dan het preventieve stelsel in Nederland.196 Het is onbegrijpelijk te noemen dat Nederland, een gerenommeerd lid van de Europese Unie, ten principale blijft afwijken van de goed functionerende repressieve stelsels in de andere EUlanden. Daar komt nog eens bij kijken dat het nut van de preventieve ontslagtoets in de praktijk weinig lijkt voor te stellen. Uit diverse onderzoeken van de afgelopen jaren is gebleken dat in vrijwel alle gevallen de gevraagde ontbinding wordt verleend respectievelijk de verzochte toestemming wordt verkregen.197 Naar schatting wordt ongeveer 2% van de ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter afgewezen hetgeen betekent dat in 98% van de gevallen het ontbindingsverzoek wordt toegekend.198 Ook bij het UWV Werkbedrijf is het percentage verleende toestemmingen hoog. Uit onderzoek blijkt dat het aantal verleende toestemmingen voor opzegging in 2007 82% bedroeg en in 2008 81%.199 In tabel 1 zijn de gegevens over 2007 en 2008 in kaart gebracht.

Tabel 1. Jaar

2007 2008

Aantal ontslagaanvragen door UWV Werkbedrijf (destijds CWI) afgehandeld 25.089 22.730

Aantal verleende toestemmingen voor opzegging 82% 81%

Bron: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Arbeidsverhoudingen, Ontslagstatistiek. Jaarrapportage 2008, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mei 2009.

Aangezien de uitkomst van de procedure in vrijwel alle gevallen bekend is, namelijk dat ontslag mag plaatsvinden, is het onwenselijk de preventieve ontslagtoets te laten voortbestaan omdat dit tot onnodige kosten voor de werkgever leidt en de werkgever onnodig veel tijd kost. De economische crisis heeft tot gevolg dat het aantal ontslagen zal toenemen. In de jaarrapportage van 2008 is dat nog niet te merken, omdat in 2008 de verslechtering in de economie nog geen sterke invloed op de cijfers had.200 In 2009 zullen het aantal ontslagzaken aanzienlijk toenemen door de economische crisis en in dit opzicht zou een repressief stelsel 196

Grapperhaus & Schils 2007, p. 354. Grapperhaus & Schils 2007, p. 355. 198 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Arbeidsverhoudingen, Ontslagstatistiek. Jaarrapportage 2007, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, april 2008, p. 2. 199 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Arbeidsverhoudingen, Ontslagstatistiek. Jaarrapportage 2008, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mei 2009. 200 Persbericht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 9 juni 2009, nr. 09/56. 197

47

beter op zijn plaats zijn. In 2009 is volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek tot en met augustus het aantal verleende ontslagvergunningen door het UWV Werkbedrijf verdubbeld ten opzichte van dezelfde periode vorig jaar.201 De percentages toegekende ontbindingsverzoeken en verleende toestemmingen door het UWV Werkbedrijf zullen even hoog blijven en dus levert het huidige preventieve stelsel voor werkgevers alleen kosten en lasten op, terwijl de uitkomst in de meeste gevallen al vast ligt, namelijk dat ontslag mag plaatsvinden. Bovendien is er een flinke tegenstrijdigheid wat betreft de compensatie, die de werknemer ontvangt bij ontslag. De werkgever kan namelijk kiezen welke procedure hij volgt, maar de uitkomsten van de verschillende procedures kunnen wat betreft de compensatie, die de werknemer bij ontslag ontvangt, nogal verschillen. Dit leidt tot rechtsonzekerheid en willekeur. Een ander voordeel van het afschaffen van de preventieve ontslagtoets en het instellen van een repressieve toets is dat in een repressief stelsel de redelijkheid van het ontslag en de financiële afwikkeling ervan beter in samenhang beoordeeld kunnen worden.202 In het huidige ontslagstelsel kan een werknemer, ook al is het ontslag rechtmatig verleend, zich richten tot de kantonrechter, want die beschikt over de bevoegdheid krachtens artikel 7:681 om een verleend ontslag achteraf te toetsen op de kennelijke onredelijkheid.203 Het is alleszins vreemd te noemen dat een opzegging waarvoor eerst een vergunning is verleend door het UWV Werkbedrijf via een repressieve toets toch als kennelijk onredelijk kan worden beoordeeld door de kantonrechter. Toch gebeurt dit in de praktijk. Door de beoordeling van de redelijkheidstoets van het ontslag en de financiële afwikkeling ervan achteraf bij één instantie, de rechter, te laten plaatsvinden kan aan deze tegenstrijdigheid en onevenwichtigheid een einde worden gemaakt. Daarnaast wordt het oordelen over een geschil tussen werkgever en werknemer over de redelijkheid van de opzegging ook bij uitstek gezien als een rechterlijke taak.204 Tot slot sluit een repressief stelsel beter aan bij de huidige rolverdeling tussen overheid en sociale partners in het sociaal recht.205 De rolverdeling tussen overheid en sociale partners is in de loop der jaren gewijzigd. De rolverdeling heeft zich ontwikkeld in de richting van terugtred door de overheid en zelfregulering door de sociale partners. De overwegende taak 201

Sprangers & Timmermans 2009. Van Drongelen & Van Rijs 2008, p. 17. 203 Jacobs 2007, p. 156. 204 Stichting van de Arbeid, Advies inzake het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, publicatienummer 07/03, 15 juli 2003, p. 4. 205 Van Drongelen & Van Rijs 2008, p. 17. 202

48

van de overheid, die zij via artikel 6 BBA uitoefent, past niet meer in het stelsel van arbeidsverhoudingen zoals dat in Nederland is gegroeid. De taak van de overheid is een toezichthoudende, welke achteraf wordt uitgeoefend en bedoeld is ter controle op de juiste naleving van de voorschriften van de wetgever.206 Op grond van deze visie is een preventieve ontslagtoets dus niet meer wenselijk en zou een repressief stelsel beter op zijn plaats zijn.

4.5.3 Waarom moet de preventieve ontslagtoets blijven bestaan? Tegen de afschaffing van de preventieve ontslagtoets bestaan ook enkele fundamentele bezwaren omdat de preventieve ontslagtoets een belangrijk fundament in de bestaande ontslagbescherming vormt.207 De preventieve ontslagtoets vervult in de eerste plaats een belangrijke functie als algemene onafhankelijke toets op onredelijk ontslag. De preventieve ontslagtoets biedt de werknemer veel ontslagbescherming, omdat het ontslag door de werkgever vooraf door een onafhankelijke derde wordt getoetst. Door het afschaffen van de preventieve ontslagtoets vrezen werknemers dat werkgevers zonder de vooraf benodigde toestemming werknemers makkelijker kunnen ontslaan en zij dit ook zullen doen.208 Daarnaast vormt de preventieve ontslagtoets een belangrijk instrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, met name de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers en ouderen, tegen sociaal onrechtvaardig ontslag te beschermen.209 Het zijn juist deze zwakke arbeidsmarktgroepen die van afschaffing van de preventieve ontslagtoets de dupe zullen worden omdat daardoor niet langer vooraf kan worden getoetst of er een gegronde reden is voor het ontslag. Een preventieve ontslagtoets beschermt deze zwakkere groepen op de arbeidsmarkt effectiever dan een repressieve toets. Bovendien speelt de bestuurlijke preventieve ontslagtoets voor werkgevers in de dagelijkse ontslagpraktijk een belangrijke rol. Werkgevers kunnen namelijk via een laagdrempelige procedure voorafgaande aan de voorgenomen opzegging duidelijkheid verkrijgen over de redelijkheid van het ontslagverzoek zonder het risico dat daaraan direct een prijskaartje in de vorm van een ontslagvergoeding wordt gehangen.210 De bestuurlijke preventieve ontslagtoets voorkomt dus hoge kosten omdat er niet de verplichting geldt om een ontslagvergoeding te betalen en bovendien is deze procedure weinig formeel en kan zonder advocatenkosten 206

Stichting van de Arbeid, Advies inzake het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, publicatienummer 07/03, 15 juli 2003, p. 3. 207 Scheele, Theeuwes & De Vries 2007, p. 175. 208 Derksen 2009, p. 560-561. 209 Jacobs 2001, p. 12-13. 210 Kamerstukken I 1997/98, 25263, nr. 132b, p. 6.

49

worden afgewikkeld.211 Door een repressieve toets zullen de kosten aanmerkelijk hoger liggen omdat bij afschaffing van de preventieve het slechts mogelijk is om achteraf, na de beëindiging van de arbeidsrelatie, het ontslag aan te vechten bij de rechter. Omdat terugdraaien van het ontslag vaak geen reële optie is, zal financiële compensatie vaak het hoogst haalbare zijn.212 Voor de werkgever zou deze repressieve procedure dus een financiële strop kunnen betekenen. Een nevenfunctie van de preventieve ontslagtoets is dat door de toets een oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid wordt voorkomen. De preventieve ontslagtoets fungeert als poortwachter voor de WW.213 Door afschaffing van de preventieve ontslagtoets verdwijnt deze poortwachterfunctie en zal er geleidelijk aan meer oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid plaatsvinden. Tot slot zal door de afschaffing van de preventieve ontslagtoets de rechterlijke macht extra onder druk komen te staan. De ontslagroute, die het meest door werkgevers wordt gevolgd, is de procedure bij het UWV Werkbedrijf. Wanneer de bestuurlijke preventieve ontslagtoets wordt afgeschaft zal dit automatisch betekenen dat werknemers achteraf een beroep zullen doen op vernietigbaarheid van het ontslag bij de rechterlijke macht. Zonder effectieve maatregelen van de overheid zal de rechterlijke macht deze enorme toestroom van ontslagzaken niet aankunnen.

4.6

Conclusie

In dit hoofdstuk zijn verschillende mogelijkheden om het ontslagrecht verder te flexibiliseren in kaart gebracht. Over de invoering van de verschillende opties is de afgelopen jaren fel gediscussieerd en welke mogelijkheid de beste is, is moeilijk te geven. Ook een cumulatie van verschillende maatregelen is in mijn ogen mogelijk. Één van de mogelijkheden om het ontslagrecht verder te flexibiliseren is het instellen van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens. Het instellen van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens is in mijn ogen weinig zinvol. Door de wijziging van de kantonrechtersformule door de Kring van Kantonrechters per 1 januari 2009 is al bewerkstelligd dat de ontslagvergoedingen lager uitvallen. Ondanks dat de kantonrechtersformule en de Aanbevelingen van de Kring van 211

Jacobs 2007, p. 152. Delsen 1995. 213 Jacobs 2001, p. 12. 212

50

Kantonrechters geen ‘recht’ zijn in de zin van artikel 79 Wet RO zijn de Aanbevelingen door de jaren heen toch goed nageleefd door de kantonrechters. De uitgangspunten zijn breed geaccepteerd door de rechters waardoor het invoeren van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding weinig meerwaarde zou hebben. Het praktische nut van het invoeren van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens ontbreekt omdat alleen de hogere inkomens zullen worden getroffen en zelfs dat is allerminst zeker. Werknemers met een topinkomen zijn immers als geen ander in staat afspraken te maken met hun werkgever waardoor alsnog van de hoogte van de wettelijke maximale ontslagvergoeding kan worden afgeweken. Bovendien zal het invoeren van de wettelijke maximering van de ontslagvergoeding leiden tot rechtsongelijkheid tussen werknemers die net boven en werknemers die net onder de inkomensgrens van 75.000 euro zitten. Sommige werknemers zullen hierdoor onevenredig hard worden geraakt. Kortom: het doel van het invoeren van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens, namelijk de economische ontwikkeling stimuleren en de werking van de arbeidsmarkt positief beïnvloeden, is nobel, maar zal in de praktijk door deze maatregel niet kunnen worden bereikt. Het verruimen van het onmisbaarheidscriterium is een andere mogelijkheid om het ontslagrecht te flexibiliseren. Per 1 augustus 2009 is het verruimde onmisbaarheidscriterium van kracht maar de vraag kan worden gesteld of het verruimen van het onmisbaarheidscriterium wel het gewenste effect heeft. Voor werkgevers bestaat nu een ruimere mogelijkheid om vakmanschap te behouden waardoor de continuïteit van de onderneming ook tijdens de economische crisis gewaarborgd kan blijven. Het invoeren van het verruimde onmisbaarheidscriterium heeft echter weinig meerwaarde ten opzichte van de oude regeling. De oude regeling was wellicht te restrictief geformuleerd maar bood wel waarborgen doordat het moeilijk was om aan te tonen dat een werknemer ‘onmisbaar’ was. Het verruimde onmisbaarheidscriterium leidt tot een te sterke machtspositie van de werkgever die nu eenvoudiger kan aantonen dat een bepaalde werknemer onmisbaar is en dus naar willekeur kan selecteren welke werknemers hij wil behouden voor zijn onderneming en welke hij wil ontslaan. ‘Onmisbaarheid’ blijft een vaag en subjectief begrip. Elke werknemer in een onderneming is in principe misbaar en vervangbaar dus in mijn ogen is het onmisbaarheidscriterium en de verruiming daarvan weinig zinvol en dit wordt ook onderschreven. In de praktijk blijkt immers nauwelijks een beroep te worden gedaan op de onlangs ingevoerde verruiming van het onmisbaarheidscriterium. Het UWV Werkbedrijf bevestigt dat nog maar weinig werkgevers gebruik maken van de ruimere mogelijkheid om bij 51

een ontslagronde ‘onmisbare’ krachten met voorrang te behouden.214 Er blijkt dus ook onder werkgevers weinig draagkracht te zijn voor de onlangs ingevoerde regeling. Ten derde is de mogelijkheid om jongeren langer tijdelijk te laten werken behandeld. Deze mogelijkheid kan worden gezien als een crisismaatregel omdat de maatregel slechts twee jaar zal gelden. Ondanks het feit dat het wetsvoorstel nog enkele onduidelijkheden bevat, lijkt het een goede maatregel om het ontslagrecht met name op korte termijn te flexibiliseren. De drempel voor werkgevers om jongeren langer in dienst te houden tijdens de huidige economische crisis wordt door de maatregel verlaagd. De nieuwe maatregel zorgt ervoor dat jongeren langer tijdelijk kunnen deelnemen aan het arbeidsproces, waardoor de jeugdwerkloosheid kan worden teruggedrongen. De schrikbarende cijfers over de werkloosheidsstijging onder jongeren vragen om een maatregel op korte termijn om de verdere stijging van de jeugdwerkloosheid tegen te gaan en deze maatregel lijkt bij uitstek een mogelijkheid om dit doel te realiseren. Tot slot is het idee om de preventieve ontslagtoets af te schaffen geopperd om zo het ontslagrecht te versoepelen. Van alle mogelijkheden om het ontslagrecht verder te flexibiliseren staat het afschaffen van de preventieve ontslagtoets het langst ter discussie. Ondanks dat er enkele nadelen aan het afschaffen van de preventieve ontslagtoets kleven lijkt het vervangen van de preventieve ontslagtoets door een repressieve toets een goede maatregel om het ontslagrecht te flexibiliseren. Het repressieve stelsel blijkt in de praktijk goed te werken, want de repressieve stelsels van de andere EU-lidstaten blijken minder tijdrovend en minder complex te zijn dan het preventieve stelsel in Nederland. Een repressief stelsel zal bijdragen aan een flexibelere arbeidsmarkt en zal ook de mobiliteit van de arbeidsmarkt ten goede komen. Zeker in deze tijd van crisis is er in Nederland vraag naar een flexibelere en mobielere arbeidsmarkt. Werkgevers moeten snel kunnen snijden in het personeelsbestand om hun onderneming draaiende te kunnen houden. De huidige ontslagroutes zijn te complex en vergen te veel tijd en die tijd hebben werkgevers in tijden van crisis niet. De angst dat afschaffing van de preventieve ontslagtoets de ontslagbescherming van werknemers enorm zou beperken is mijns inziens onterecht. Afschaffing van de preventieve ontslagtoets betekent niet dat de werkgever zomaar naar willekeur werknemers kan gaan ontslaan, want de repressieve toets door de rechter zal de werkgevers afschrikken. Kortom: Afschaffing van de preventieve ontslagtoets is een prima maatregel om het ontslagrecht te flexibiliseren zowel tijdens de huidige kredietcrisis als op de lange termijn.

214

Het Parool 14 augustus 2009, ‘Weinigen onmisbaar bij ontslag’.

52

5

Het ontslagrecht in de Verenigde Staten

5.1

Inleiding

In een globaliserende markteconomie, die anno 2009 gebukt gaat onder een zware kredietcrisis, is er wellicht vraag naar een zeer flexibel ontslagrecht waardoor bedrijven in moeilijke tijden eenvoudig hun werknemers kunnen ontslaan. In dit onderzoek staat de vraag centraal of het wenselijk is het Nederlandse ontslagrecht verder te flexibiliseren om het voor bedrijven eenvoudiger te maken werknemers te ontslaan. Om te kunnen oordelen of het wenselijk is het Nederlandse ontslagrecht verder te flexibiliseren zal nu worden gekeken hoe een zeer flexibel ontslagrecht in een globaliserende markteconomie functioneert. Als rechtsvergelijkende component is gekozen voor de Verenigde Staten. Niet alleen zijn de Verenigde Staten de spil van de wereldeconomie maar zijn ze ook de voorlopers wat betreft een zeer flexibel ontslagrecht. In dit hoofdstuk zal onderzocht worden hoe het Amerikaanse ontslagrecht is geregeld en wat de voor- en nadelen zijn van een dergelijk soepel ontslagstelsel. Deze bevindingen kunnen vervolgens bijdragen aan een antwoord op de vraag of het wenselijk is het Nederlandse ontslagrecht verder te flexibiliseren.

5.2

Het Amerikaanse model

In de volgende paragrafen zullen de belangrijkste kenmerken van het Amerikaanse ontslagrecht in kaart worden gebracht. Omdat de Verenigde Staten zowel federale wetgeving als wetgeving op statelijk niveau kennen, is het onmogelijk alle regels aan bod te laten komen. Daarom zullen alleen de belangrijkste uitgangspunten van het Amerikaanse ontslagrecht aan de orde komen. 5.2.1 ‘Employment-at-will-doctrine’ en haar beperkingen Het Amerikaanse ontslagrecht verschilt aanzienlijk van het Nederlandse ontslagrecht. Het Amerikaanse model biedt weinig ontslagbescherming voor werknemers. In de Verenigde Staten geldt het uitgangspunt ‘freedom to hire and fire’.215 Van deze vrijheid wordt door Amerikaanse werkgevers ook gretig gebruik gemaakt. In het algemeen zijn er voor Amerikaanse werkgevers geen belemmeringen om werknemers te ontslaan en voor werknemers geen belemmeringen om ontslag te nemen omdat in de Verenigde Staten wordt uitgegaan dat er bij een doorsnee arbeidsovereenkomst sprake is van een ‘employment-atwill’.216 Dit komt er simpelweg op neer dat de arbeidsovereenkomst door zowel de werkgever 215 216

Jacobs 2003, p. 211. Jacobs 2003, p. 211.

53

als de werknemer op elk moment beëindigd kan worden. Bovendien is er voor ontslag geen opgaaf van reden noodzakelijk. Een werknemer kan dus zelfs zonder reden de laan uitgestuurd worden. Daarnaast kent men in de Verenigde Staten op federaal niveau geen wettelijke bepalingen omtrent de opzegtermijnen die bij ontslag door de werkgever in acht moeten worden genomen, met uitzondering van de federale regeling met betrekking tot collectief ontslag.217 Daarnaast kunnen collectieve arbeidsovereenkomsten, individuele arbeidsovereenkomsten en personeelsgidsen opzegtermijnen bevatten. Alleen wanneer in collectieve arbeidsovereenkomsten, individuele arbeidsovereenkomsten en personeelsgidsen een opzegtermijn is opgenomen is de werkgever gebonden deze opzegtermijn in acht te houden. In alle overige situaties kan een werkgever meteen afscheid nemen van zijn werknemers. Doordat het merendeel van de arbeidsrelaties in de Verenigde Staten wordt beheerst door het ‘employment-at-will- principe’ is het een komen en gaan van werknemers bij Amerikaanse bedrijven. Voor werkgevers zijn er ook nauwelijks belemmeringen om werknemers te ontslaan omdat de consequentie van de ‘employment-at-will-doctrine’ is dat ontslagen werknemers geen actie kunnen instellen bij een rechterlijke instantie vanwege een onrechtmatige daad of wanprestatie.218 Deze extreme Amerikaanse ontslagvrijheid wordt toch enigszins ingeperkt dankzij de uitzonderingen op de‘employment-at-will-doctrine’, die in Amerikaanse wetgeving zijn aangebracht. Zowel in federale wetten als in wetgeving van verschillende staten zijn gronden opgenomen op basis waarvan een werkgever zijn werknemers niet mag ontslaan. Zo verbiedt federale anti-discriminatiewetwetgeving discriminatoir ontslag van werknemers op grond van ras, religie, leeftijd, handicap, vakbondslidmaatschap en deelname aan stakingen.219 Ook werknemers die om specifieke redenen niet kunnen deelnemen aan het arbeidsproces bijvoorbeeld vanwege militaire verplichtingen kunnen niet om die reden ontslagen worden. Bovendien kunnen zieke en zwangere werknemers niet rechtmatig ontslagen worden wanneer ze onbetaald ziekte- of zwangerschapsverlof hebben opgenomen.220 Daarnaast zijn er in de Verenigde Staten ook de zogenaamde anti-vergeldingsbepalingen van kracht op basis waarvan een werknemer niet ontslagen mag worden. Naast deze afwijkingen opgenomen in federale en staatswetten kan van de ‘employment-atwill-doctrine’ worden afgeweken wanneer er in de individuele arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer iets anders is overeengekomen. Dat een arbeidsovereenkomst ‘at 217

Jacobs 2003, p. 219-220. Jacobs 2003, p. 211. 219 Gould 1986, p. 195. 220 Deze bepaling is opgenomen in de Family and Medical Leave Act. 218

54

will’ is aangegaan is namelijk een weerlegbaar rechtsvermoeden.221 Wanneer in een individuele arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer is opgenomen dat het contract bijvoorbeeld slechts eindigt na verloop van een bepaalde periode of het contract slechts kan worden beëindigd op basis van bepaalde gronden dan kunnen de werkgever en werknemer niet onder deze gemaakte afspraken uit komen en wordt het rechtsvermoeden dat de arbeidsovereenkomst ‘at will’ is aangegaan dus weerlegd door de afspraken, opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst. Echter, doordat in de Verenigde Staten weinig arbeidsovereenkomsten schriftelijk worden aangegaan en de bewijslast om het vermoeden van een ‘employment-at-will’ te weerleggen op de werknemer rust, staat de werknemer na ontslag niet bepaald sterk om het ontslag aan te vechten.222 Een andere manier om het rechtsvermoeden dat de arbeidsovereenkomst ‘at will’ is aangegaan te weerleggen kan geschieden doordat er in de personeelsgids van een bedrijf bindende beloftes zijn opgenomen omtrent de stabiliteit van de dienstbetrekking of de redenen voor ontslagverlening.223 Wanneer deze bindende beloftes ondubbelzinnig zijn en de personeelsgids niet later weer eenzijdig is veranderd door de werkgever, kan de werknemer zijn ontslag met succes aanvechten bij de rechter op basis van de bepalingen opgenomen in de personeelsgids. Naast de bepalingen opgenomen in wetgeving, in de individuele arbeidsovereenkomst of in de personeelsgids van een bedrijf is er nog een andere mogelijkheid om het vermoeden dat de arbeidsovereenkomst ‘at will’ is aangegaan te weerleggen. Wanneer er in het bedrijf waar de werknemer werkzaam is een collectieve arbeidsovereenkomst geldt en deze dwingend van toepassing is, is in deze collectieve arbeidsovereenkomst vaak de clausule opgenomen dat er voor ontslag een ‘good cause’ moet zijn.224 Voor de werknemer, waarop een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, is het dus mogelijk het ontslag aan te vechten vanwege strijd met het ‘good-cause’- beginsel. Ondanks de redelijke kans van slagen van een beroep van een werknemer dat het ontslag in strijd is met het ‘good cause’- beginsel is de invloed van deze beroepsmogelijkheid zeer gering omdat slechts 15% van de Amerikaanse werknemers onder een collectieve arbeidsovereenkomst valt.225 Tot slot is er door de rechtspraak nog een andere beperking ontwikkeld voor werkgevers om werknemers te ontslaan. In meer dan dertig staten geldt namelijk de ‘public policy exception’ 221

Jacobs 2003, p. 212. Jacobs 2003, p. 212. 223 Jacobs 2003, p. 213. 224 Jacobs 2003, p. 213. 225 Jacobs 2003, p. 213. 222

55

wat inhoudt dat een ontslag onrechtmatig is wanneer het met een reden is omkleed, die in strijd wordt geacht met de openbare orde, goede zeden en openbare belangen.226 Wanneer er sprake is van een ontslag door een werkgever dat in strijd is met één of meer van deze uitzonderingen op de ‘employment-at-will-doctrine’ dan is het gegeven ontslag onrechtmatig en is aanvechten van het ontslag via een rechterlijke procedure mogelijk. In sommige gevallen is herstel van de dienstbetrekking dan een optie, terwijl in andere gevallen nabetaling van loon mogelijk is. Ook is in bepaalde gevallen schadevergoeding mogelijk.

5.2.2 Verschillende soorten ontslag Op basis van het Amerikaanse ontslagstelsel kan ontslag op verschillende manieren plaatsvinden. Allereerst kan de werkgever het ontslag aanzeggen. Wanneer de ‘employmentat-will- doctrine’ van toepassing is kan het ontslag geschieden zonder opgaaf van reden. Een andere manier om werknemers te ontslaan is het collectief ontslag op bedrijfseconomische gronden. Wanneer een werkgever besluit een groep werknemers te ontslaan om zijn bedrijf economisch gezond te kunnen houden, is de werkgever wel gebonden aan wettelijke regels. Deze regels zijn opgenomen in een federale wet, namelijk de ‘Worker Adjustment and Retraining Notification Act’ (WARN).227 Bovendien kan ook een werknemer besluiten zelf ontslag te nemen. Ook hierbij geldt in principe de ‘employment-at-will-doctrine’, waardoor een werknemer zonder slag of stoot op ieder moment ontslag kan nemen, mits er in een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst geen andere bepalingen zijn opgenomen. Tot slot bestaat er in de Verenigde Staten ook de mogelijkheid van ontslag met wederzijds goedvinden. Van deze mogelijkheid wordt maar weinig gebruik gemaakt vanwege het bestaan van de ‘employment-at-will-doctrine, waardoor zowel werkgever als werknemer te allen tijde kunnen besluiten het dienstverband te beëindigen.

5.3

Het functioneren van het Amerikaanse ontslagrecht

Nadat zojuist de kernpunten van het Amerikaanse ontslagrecht in kaart zijn gebracht, is het mogelijk te onderzoeken in hoeverre het zeer soepele ontslagrecht van de Verenigde Staten functioneert. Hierbij zal worden gekeken naar de positie van zowel de werkgever als de werknemer bij ontslag en zal worden onderzocht wat de voor- en nadelen van een dergelijk flexibel ontslagrecht zijn voor zowel de werkgever als de werknemer. 226 227

Jacobs 2003, p. 216. Jacobs 2003, p. 220.

56

5.3.1 De positie van de werkgever en werknemer bij ontslag De ‘employment-at-will-doctrine’ zorgt ervoor dat een werkgever eenvoudig van zijn werknemer afscheid kan nemen omdat ontslag op basis van deze doctrine te allen tijde mag geschieden en zelfs zonder opgaaf van reden. De werkgever heeft dus ten opzichte van de werknemer een stevige machtspositie. Deze machtspositie heeft men proberen in te perken door een aantal beperkingen op de ‘employment-at-will-doctrine’ aan te brengen. De vraag kan echter worden gesteld in hoeverre een werknemer rechten kan ontlenen aan deze beperkingen. Een werkgever zal er namelijk voor zorgen dat hij deze beperkingen omzeilt. Zo zal een werkgever vrijwel nooit verklaren dat hij zijn werknemer heeft ontslagen op basis van een discriminatoire grond opgenomen in wetgeving maar een ander motief voor het ontslag aanvoeren. De bewijslast om het tegendeel aan te tonen, die op de schouders van de werknemer rust, is een moeilijke opgave. Lukt het een werknemer daarentegen wel om aan te tonen dat ontslag heeft plaatsgevonden op basis van een discriminatoire grond dan zijn werkgevers verplicht tot het betalen van een vaak extreem hoge vergoeding. Ook een beroep op de afwijking van de ‘employment-at-will-doctrine’ door bepalingen opgenomen in een individuele arbeidsovereenkomst slaagt in de Verenigde Staten nauwelijks. Een werkgever is namelijk slim genoeg om een individuele arbeidsovereenkomst niet op schrift te stellen waardoor het voor de werknemer zeer moeilijk te bewijzen valt dat er sprake is van een beperking op de ‘employment-at-will-doctrine’ ook al zou dit uit de omstandigheden van het geval kunnen worden afgeleid. Bovendien zorgen werkgevers er vaak al bij het opstellen van een contract voor dat het duidelijk is dat de ‘employment-at-willdoctrine’ van toepassing is, zodat deze afwijking duidelijk de pas wordt afgesneden.228 Ook de invloed van de afwijking op de ‘employment-at-will-doctrine’ die opgenomen kan zijn in een personeelsgids van een bedrijf is gering omdat de werkgever eenzijdig de inhoud van de personeelsgids kan wijzigen en sommige bepalingen dus naar zijn hand kan zetten. Daarnaast heeft ook de afwijking van de ‘employment-at-will-doctrine’ opgenomen in de collectieve arbeidsovereenkomst geringe werking. De oorzaak van deze geringe werking is gelegen in het feit dat op slechts 15% van de Amerikaanse werknemers een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is.229 Dit betekent dus dat voor 85% van de Amerikaanse werknemers geen beroepsmogelijkheid open staat om het ontslag aan te vechten op grond van bepalingen opgenomen in een collectieve arbeidsovereenkomst.

228 229

Jacobs 2003, p. 213. Jacobs 2003, p. 214.

57

Tot slot de ‘public policy exception’. Ook aan deze beperking van de ‘employment-at-willdoctrine’ kunnen werknemers in de praktijk weinig rechten ontlenen. In de rechtspraak wordt namelijk geen eenduidige definitie gegeven van het begrip ‘public policy exception’ en verschillen rechters in het gewicht dat ze eraan geven tegenover het gewicht dat ze geven aan het belang van de werkgever.230 Geconcludeerd kan worden dat een werknemer in de Verenigde Staten een zeer zwakke positie inneemt wanneer een werkgever hem wil ontslaan. Deze zwakke positie wordt niet alleen veroorzaakt doordat in de Verenigde Staten de ‘employment-at-will-doctrine’ als uitgangspunt geldt maar ook doordat een werknemer aan de beperkingen op de ‘employmentat-will-doctrine’ in de praktijk weinig rechten kan ontlenen. Voor de werkgever is het namelijk eenvoudig om deze beperkingen te omzeilen, waardoor een werknemer bij een procedure om het ontslag aan te vechten het bewijs niet rond krijgt. De positie van de werknemer ten opzichte van de werkgever is in de Verenigde Staten dus uitermate zwak. Het bereiken van een optimale balans tussen een flexibel ontslagrecht voor werkgevers aan de ene kant en ontslagbescherming voor werknemers aan de andere kant is in de Verenigde Staten dus mislukt.

5.3.2 Voordelen van het Amerikaanse ontslagrecht Het zeer soepele Amerikaanse ontslagrecht biedt de Amerikaanse werkgever de mogelijkheid om eenvoudig afscheid te nemen van zijn overtollige werknemers zowel in tijden van crisis als in tijden van geen crisis. Deze gedachte past bij het neoklassieke basismodel waarbij vrije mededinging, met onbeperkte mobiliteit en afwezigheid van marktregulering wordt nagestreefd.231 Door een soepel ontslagrecht, zoals men dit in de Verenigde Staten kent, wordt deze vrije mededinging bewerkstelligd. Dankzij een soepel ontslagrecht kan een werkgever snel inspelen op de steeds sneller veranderende marktomstandigheden die door globalisering ontstaan en dit is gunstig voor zijn internationale concurrentiepositie. Zeker nu de wereld wordt geteisterd door de kredietcrisis, is de Amerikaanse werkgever in het voordeel omdat hij door middel van het soepele ontslagrecht meteen kan ingrijpen. Dankzij het soepele ontslagrecht heeft de Amerikaanse werkgever dus een gunstigere concurrentiepositie dan een werkgever waarop een star ontslagrecht van toepassing is. Ten tweede heeft het soepele Amerikaanse ontslagrecht een positief effect op de doorstroming

230 231

Jacobs 2003, p. 216. Veenman 2007.

58

op de arbeidsmarkt. De Amerikaanse werkgever is minder terughoudend met het aannemen van nieuwe mensen voor zijn bedrijf omdat hij weet dat hij toch op ieder gewenst moment afscheid kan nemen van zijn werknemers. Het soepele ontslagrecht stimuleert in zekere zin de Amerikaanse werkgever dus om nieuwe werknemers in dienst te nemen. Ten derde draagt de ‘employment-at-will-doctrine’ eraan bij dat er voor de werkgever nauwelijks belemmeringen zijn om een werknemer te ontslaan. Omdat een werkgever op ieder moment en zelfs zonder reden een werknemer ontslag kan geven, worden hem onnodige, slopende procedures bij de rechter bespaard. Een Amerikaanse werkgever heeft dus geen last van hoge kosten vanwege een dure slopende procedure wanneer hij zijn werknemer wil ontslaan. In de Verenigde Staten is het dus voor de werkgever mogelijk zonder al teveel procedurele en administratieve rompslomp afscheid te nemen van zijn werknemers.

5.3.3 Nadelen van het Amerikaanse ontslagrecht De rechtspositie van de werknemer in de Verenigde Staten is bij ontslag zeer zwak. Een werkgever kan dankzij de geldende ‘employment-at-will-doctrine’ zonder slag of stoot werknemers ontslaan. Ook al zijn er beperkingen op deze ‘employment-at-will-doctrine’, in de praktijk kan een werknemer daar vrijwel nooit een geslaagd beroep op doen. Dit werkt discriminatie in de hand. In de Verenigde Staten weegt het economische argument dus zwaarder dan het sociale argument. De belangen van de werknemer wegen minder zwaar dan het belang van de werkgever bij het ontslag. De vraag kan echter worden gesteld of het Amerikaanse ontslagsysteem wel daadwerkelijk bijdraagt aan een beter functionerende economie. In de eerste plaats kan worden gesteld dat het Amerikaanse ontslagsysteem niet bijdraagt aan investeringen van een werkgever in opleidingen van eigen werknemers. Wanneer een werkgever een werknemer zonder reden kan ontslaan en extern een beter opgeleide en gekwalificeerde werknemer kan aantrekken, is er voor de werkgever geen prikkel om in de zittende werknemer te investeren.232 Investeringen in opleidingen lonen voor bedrijven immers alleen maar als mensen er langer blijven werken.233 De kenniseconomie wordt in de Verenigde Staten op deze manier geremd. In de tweede plaats blijkt uit onderzoek dat een soepel ontslagrecht niet per definitie leidt tot een lagere werkloosheid. Wanneer men voor de periode van 1994-2004 de Verenigde Staten, het land met het volgens de OESO (2007) meest soepele ontslagrecht, vergelijkt met Oostenrijk, Japan, Nederland en Noorwegen, waar de ontslagbescherming veel sterker is, 232 233

Volberda 2007. Kleinknecht 2007.

59

blijkt dat de Amerikaanse werkloosheid de hoogste van deze vijf OESO-landen is, namelijk 5,2%.234 Ten derde komt een soepel ontslagrecht, zoals de Verenigde Staten dit kennen, de productiviteit niet ten goede. Een werknemer, die het werk in de praktijk uitvoert, heeft vaak een beter beeld over hoe het werk efficiënter kan worden uitgevoerd dan een werkgever. Een soepel ontslagrecht zorgt ervoor dat een werknemer zijn kennis en eventuele verbeterpunten liever voor zich houdt omdat dit hem zijn baan kan kosten. Een werknemer kan zoals gezegd zelfs zonder reden ontslagen worden. Een soepel ontslagrecht frustreert dus arbeidsbesparende innovaties, wat de productiviteit van het bedrijfsleven niet doet stijgen.235 Daarnaast ontstaat er minder trouw, loyaliteit en betrokkenheid bij de organisatie wanneer een werknemer frequenter van baan wisselt, hetgeen ook de arbeidsproductiviteit en de innovativiteit van de onderneming schaadt.236 Gevolg van een lagere productiviteit is dat de productiekosten stijgen waardoor de concurrentiepositie van de organisatie verslechtert. Tot slot creëert de zwakke rechtspositie van de werknemer rechtsonzekerheid. Het Amerikaanse ontslagrecht is namelijk uitermate verbrokkeld en onsamenhangend.237 Omdat de werknemer op ieder gewenst moment en zonder opgaaf van reden ontslagen kan worden, weet de werknemer nooit waar hij aan toe is. Deze rechtsonzekerheid draagt niet bij aan het vertrouwen en de loyaliteit van de werknemer ten opzichte van het bedrijf waar hij werkt.

5.4

Conclusie over het Amerikaanse ontslagrecht

Het moge duidelijk zijn dat het Amerikaanse ontslagrecht is gefocust op het creëren van een machtspositie van de werkgever ten opzichte van de werknemer vanwege de geldende ‘employment-at-will-doctrine’. De rechtspositie van de werknemer is uitermate zwak omdat een beroep op de beperkingen van de ‘employment-at-will-doctrine’ nauwelijks slaagt doordat de bewijslast op de werknemer rust en de werkgever de beperkingen zoveel mogelijk zal proberen te omzeilen. Op sociaal gebied schiet het Amerikaanse ontslagrecht dus duidelijk tekort. Het economische belang van de werkgever bij ontslag weegt zwaarder dan het belang van de werknemer. Ondanks de gunstige concurrentiepositie, die de Amerikaanse werkgever inneemt door het soepele ontslagrecht, zijn er toch een paar tegenargumenten aan te voeren om het soepele Amerikaanse ontslagrecht niet in Nederland in te voeren. Een soepel ontslagrecht remt namelijk het investeren van een werkgever in opleidingen van zijn 234

Storm & Naastepad 2007, p. 517. Kleinknecht 2007. 236 Storm & Naastepad 2006. 237 Jacobs 2003, p. 219. 235

60

werknemers en zorgt voor rechtsonzekerheid bij werknemers. Bovendien blijkt uit onderzoek dat een soepel ontslagrecht, zoals het Amerikaanse, niet per definitie leidt tot een lagere werkloosheid. Daarnaast ontstaat er minder trouw, loyaliteit en betrokkenheid bij de organisatie wanneer een werknemer te allen tijde en zonder reden ontslagen kan worden, hetgeen de arbeidsproductiviteit en de innovativiteit van de onderneming niet ten goede komt. Deze lage productiviteit heeft tot gevolg dat de productiekosten zullen stijgen waardoor de concurrentiepositie van de onderneming toch weer verslechtert. Mijn inziens is het Amerikaanse ontslagrecht dus te soepel om in Nederland in te voeren want met de invoering van een dergelijk stelsel zouden we ons sociale karakter verliezen en bovendien wegen de voordelen van een dergelijk soepel ontslagrecht niet op tegen de nadelen die eraan verbonden zijn. Om een nieuwe evenwicht te creëren tussen ontslagbescherming van de werknemer enerzijds en ontslagvrijheid van de werkgever anderzijds geniet het invoeren van het zeer soepele Amerikaanse ontslagstelsel dus absoluut niet de voorkeur.

61

6

Conclusie

Dat het einde van de discussie omtrent flexibilisering van het ontslagrecht nog lang niet in zicht is, is na dit onderzoek wel gebleken. Al jarenlang woedt de discussie om concrete wijzigingen in het ontslagrecht aan te brengen, maar tot fundamentele veranderingen heeft deze discussie nog niet geleid. Het bleek onmogelijk voor de politiek en sociale partners om concessies te doen en overeenkomsten te sluiten omwille van het creëren van een flexibeler ontslagstelsel. Wellicht was de nood voor een flexibeler ontslagstelsel destijds niet zo hoog. Door de nu heersende economische crisis is de roep om een dynamischere en flexibelere arbeidsmarkt alleen maar groter geworden. De economische crisis zorgt ervoor dat ondernemingen steeds moeilijker hun hoofd boven water kunnen houden en jaagt het werkloosheidscijfer alleen maar omhoog. De overheid heeft ingegrepen door het in het leven roepen van tijdelijke maatregelen zoals de werktijdverkorting en de deeltijd-WW. De maatregelen hebben ondernemingen wel degelijk lucht geboden maar de roep om meer flexibiliteit in ons ontslagstelsel bleef bestaan. In mijn ogen is die wens naar meer flexibiliteit ook gegrond. Allereerst is daarvoor het historisch argument te noemen. Veel ontslagregels zijn onder compleet andere omstandigheden en in een compleet andere tijd ingevoerd en passen daarom niet meer in deze tijd. Verder is het ontslagrecht in de loop der tijd gegroeid als opeenhoping van steeds weer nieuwe regelingen, die ongecoördineerd over elkaar heen gelegd zijn.238 De samenhang tussen de verschillende regelingen is ver te zoeken, hetgeen de overzichtelijkheid niet ten goede komt. Daarnaast rijzen de kosten voor ontslag de pan uit. Het huidige ontslagsysteem is te ingewikkeld en wordt gekenmerkt door de hinderwerking van de kosten en lasten van ontslag.239 Doordat de kosten voor ontslag in Nederland relatief hoog zijn, wordt de flexibiliteit van de Nederlandse arbeidsmarkt beperkt en dit zorgt voor een nadelige concurrentiepositie ten opzichte van andere landen. In de derde plaats kan het creëren van een goede balans tussen ontslagbescherming enerzijds en ontslagvrijheid anderzijds leiden tot een productiviteitsgroei. Het huidige stelsel met een sterke ontslagbescherming prikkelt zittende werknemers te weinig wat ten koste gaat van de productiviteit in de onderneming. Het huidige ontslagrecht is bovendien verworden tot zeer onoverzichtelijke en complexe regelgeving, met veel systeemfouten en onduidelijkheden, die niet zonder meer leidt tot een 238 239

Jacobs 2007, p. 138. Staal 2007, p. 315.

62

billijke uitkomst.240 Een soepeler ontslagstelsel zal positieve effecten op de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid hebben, twee grondbeginselen die er in het huidige stelsel nogal eens bij in schieten. Ook al blijkt uit onderzoeken dat een soepel ontslagstelsel niet per definitie leidt tot een lagere werkloosheid, een flexibel ontslagstelsel leidt wel degelijk tot een herverdeling van kansen op de arbeidsmarkt. In dit opzicht is flexibilisering dus ook wenselijk. Het feit dat een versoepeling van het ontslagstelsel nog niet heeft plaatsgevonden is mijns inziens het gevolg van de gecreëerde angst voor een soepel ontslagrecht door verschillende partijen die bij de discussie betrokken waren. De angst voor een soepel ontslagstelsel is weg te nemen door het treffen van maatregelen die een balans tot stand brengen tussen ontslagbescherming van werknemers enerzijds en ontslagvrijheid van werkgevers anderzijds. Om deze reden is het invoeren van het zeer soepele Amerikaanse ontslagstelsel in Nederland onwenselijk. In de Verenigde Staten is de ontslagbescherming van werknemers nihil en hebben werkgevers een te sterke machtspositie ten opzichte van hun werknemers. Deze situatie is in Nederland onacceptabel. Om deze reden is onderzocht welke maatregelen er in Nederland nodig zijn om een flexibelere en dynamischere arbeidsmarkt te creëren waarbij een balans tussen ontslagbescherming en ontslagvrijheid centraal staat. Het invoeren van een wettelijke maximering van de ontslagvergoeding voor hogere inkomens acht ik weinig zinvol. Door het reeds bestaan van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters heeft het vastleggen van maximering van de ontslagvergoeding in wetgeving weinig meerwaarde. Ook het praktisch nut van een wettelijke maximering is ver te zoeken omdat werknemers met topinkomens als geen ander in staat zijn om afspraken te maken waardoor aan de wettelijke maximering voorbij kan worden gegaan. In de tweede plaats is de mogelijkheid tot verruiming van het onmisbaarheidscriterium behandeld, die sinds 1 augustus 2009 in wetgeving is verankerd. De vraag kan worden gesteld of het verruimen van het onmisbaarheidscriterium wel het gewenste effect heeft. In mijn ogen leidt het verruimde onmisbaarheidscriterium tot een te sterke machtspositie van de werkgever die nu eenvoudiger kan aantonen dat een bepaalde werknemer onmisbaar is en dus naar willekeur kan selecteren welke werknemers hij wil behouden voor zijn onderneming en welke hij wil ontslaan. Deze sterke machtspositie van de werkgever is ongewenst.

240

Scheele, Theeuwes & De Vries 2007, p. 184.

63

Mijn voorkeur, op korte termijn, gaat uit naar de maatregel om jongeren langer tijdelijk te laten werken. De drempel voor werkgevers om jongeren langer in dienst te houden tijdens de huidige economische crisis wordt door deze maatregel verlaagd. De nieuwe maatregel zorgt ervoor dat jongeren langer tijdelijk kunnen deelnemen aan het arbeidsproces, waardoor de jeugdwerkloosheid kan worden teruggedrongen. De schrikbarende cijfers over de werkloosheidsstijging onder jongeren vragen om een maatregel op korte termijn om de verdere stijging van de jeugdwerkloosheid tegen te gaan en deze maatregel lijkt bij uitstek een mogelijkheid om dit doel te realiseren. Een maatregel, die zowel op korte termijn als op lange termijn zijn vruchten kan afwerpen om een flexibelere en mobielere arbeidsmarkt te bewerkstelligen, is het afschaffen van de preventieve ontslagtoets en het instellen van een repressief stelsel. Het repressieve stelsel blijkt in de praktijk goed te werken, want de repressieve stelsels van de andere EU-lidstaten blijken minder tijdrovend en minder complex te zijn dan het preventieve stelsel in Nederland. Daarnaast biedt een repressief stelsel ook voldoende waarborgen voor werknemers, want willekeurig ontslag door werkgevers is ook in een repressief stelsel nauwelijks mogelijk. In de inleiding heb ik mezelf de volgende onderzoeksvraag gesteld: ‘In hoeverre is verdere flexibilisering van het Nederlandse ontslagrecht wenselijk, mede gelet op de huidige economische crisis?’

De economische crisis heeft vele problemen veroorzaakt en is voor vrijwel iedereen nadelig gebleken. Toch heeft de crisis bijgedragen aan het opnieuw laten aanwakkeren van de discussie omtrent flexibilisering van het ontslagrecht. Laat de economische crisis de aanleiding zijn voor het daadwerkelijk doorvoeren van enkele fundamentele wijzigingen in het ontslagrecht waarbij een balans wordt gecreëerd tussen ontslagbescherming van werknemers enerzijds en ontslagvrijheid van werkgevers anderzijds. De vraag naar meer flexibiliteit en dynamiek is nu groter dan ooit en kan worden bewerkstelligd door jongeren langer tijdelijk te laten werken en het preventieve ontslagstelsel te vervangen door een repressief stelsel. De dalende lijn van omzetverliezen, krimpende orderportefeuilles en teruglopende investeringen zet zich immers nog altijd door en vraagt om maatregelen.241

241

De Haas 2009.

64

Literatuurlijst Boeken Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens 2007 I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007. Burkens e.a. 2001 M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001. Delsen 2001 L.Delsen, Exit Poldermodel? Sociaal-economische ontwikkelingen in Nederland, Assen: Van Gorcum 2001. Van Drongelen e.a. 2009 Van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht (Deel 3: Ontslagrecht), Zutphen: Uitgeverij Paris 2009. Van Drongelen & Van Rijs 2008 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI (Monografieën Sociaal Recht, deel 27), Deventer: Kluwer 2008. Gould 1986 W.B. Gould, A Primer on American Labor Law, Massachusetts: MIT Press 1986. Hartkamp, Sieburgh & Keus 2007 A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh & L.A.D. Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007. Jacobs 2000 A.T.J.M. Jacobs, Elementair sociaal recht, Groningen: Nijhoff 2000. Jacobs 2001 A.T.J.M Jacobs, Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties (Monografieën nieuw BW;86) , Deventer: Kluwer 2001. Jacobs 2003 A.T.J.M. Jacobs, Sociale rechten in Amerika, Utrecht: Lemma 2003. Jacobs 2007 A.T.J.M Jacobs, Sociaal Recht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2007. Rigter e.a. 1995 D.P. Rigter e.a., Tussen sociale wil en werkelijkheid. Een geschiedenis van het beleid van het ministerie van Sociale Zaken (hoofdstuk 6),’s-Gravenhage: VUGA 1995. WWW .

65

Scheele, Theeuwes & De Vries 2007 D. Scheele, J.J.M. Theeuwes & G.J.M. de Vries (red.), Arbeidsflexibiliteit en ontslagrecht, Amsterdam: Amsterdam University Press 2007. Van Zanten- Baris 2009 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (Monografieën Sociaal Recht, deel 47), Deventer: Kluwer 2009. Artikelen Boot 2009 G.C. Boot, ‘Arbeidsrechtelijke en sociaalzekerheidsrechtelijke vragen over deeltijd-WW’, ArbeidsRecht: maandblad voor de praktijk 2009-6/7, p. 3-6. Deelen e.a. 2007 A. Deelen e.a., ‘De economie van ontslagbescherming: lessen voor Nederland’, TPEdigitaal 2007-1, p. 1-18. Delsen 1995 L. Delsen, ‘Baanzekerheid en Flexibiliteit kunnen goed samengaan’, De Volkskrant 6 december 1995. Derksen 2009 A.E.B. Derksen, ‘Geen ontslagbescherming?’, Nederlandsch juristenblad: weekblad behoorende bij de Nederlandsche jurisprudentie 2009-9, p. 560-561. Dirks & Stoker 2009 B. Dirks & E. Stoker, ‘Werkgever krijgt meer speelruimte bij ontslag’, De Volkskrant 10 juli 2009. Doorduyn & Sitalsing 2007 Y. Doorduyn & S. Sitalsing, ‘Plan-Donner voor ontslagrecht nog lang niet dood’, De Volkskrant 3 november 2007. Duk 2006 R.A.A. Duk, ‘Wijzigingen in het ontslagrecht: Van bergen en muizen’, Sociaal Maandblad Arbeid: tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid 2007-1, p. 16-21. Duk 2007 R.A.A. Duk, ‘Het einde van de discussie over het ontslagrecht?’, Sociaal Maandblad Arbeid: tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid 2007-2, p. 43-44. Frenk & Pfann 2009 M. Frenk & G. Pfann, ‘Is het Nederlandse ontslagrecht nu echt aan verandering toe?’, TPEdigitaal 2009-3, p. 104-125. Gielen & Van Ours 2006 A.C. Gielen & J.C. van Ours, ‘Ontslag op volgorde – Van dienstjaren naar afspiegeling bij collectief ontslag. Raakt het doel of schieten we mis?’, Economisch-statistische berichten: algemeen weekblad voor handel, nijverheid, financiën en verkeer 2006, p. 83-85.

66

Grapperhaus & Schils 2007 F.B.J Grapperhaus & T. Schils, ‘Enkele overwegingen omtrent evenwicht in het ontslagrecht en de arbeidsmarkt’, Sociaal recht: Nederlands tijdschrift voor sociaal recht 2007-11, p. 351358. De Haas 2009. A. de Haas, ‘Crisis Brabant breder, dieper en nog langer’, Brabants Dagblad 21 oktober 2009. Heerma van Voss 2008 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Waarom het weer niet lukte om het ontslagrecht te herzien’, Nederlandsch juristenblad: weekblad behoorende bij de Nederlandsche jurisprudentie 200813, p. 761-762. Heerma van Voss & Van Slooten 2009 G.J.J Heerma van Voss & J.M. van Slooten, ‘Kroniek Sociaal Recht’, Nederlandsch juristenblad: weekblad behoorende bij de Nederlandsche jurisprudentie 2009-14. Van der Hoek & Ulrici 2007 F. van der Hoek & M.V. Ulrici, ‘Naar een nieuw ontslagstelsel of een nieuwe kantonrechtersformule?’, Sociaal Maandblad Arbeid: tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid 2007-10, p. 356-359. Huys 2006 P.J. Huys, ‘Het afspiegelingsbeginsel anno 2006’, Praktisch Procederen 2006-2, p. 53-58. Kalse 2008 E. Kalse, ‘Kredietcrisis in vijf stappen’, NRC Handelsblad 8 oktober 2008. Kleijwegt 2009 Kleijwegt, ‘Hoge Raad buigt zich over ontslag’, Het Financieele Dagblad 4 maart 2009. Kleinknecht 2007 Kleinknecht, ‘Veel nadelen bij soepel ontslag’, NRC Handelsblad 12 november 2007. Kouwenhoven 2009 A.A.J. Kouwenhoven, ‘Afspiegeling: vernieuwd en verplicht’, ArbeidsRecht: maandblad voor de praktijk 2009-2, p. 15-23. Kruit & Loonstra 2009 P. Kruit & C.J.Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2008: het einde van een tijdperk’, ArbeidsRecht: maandblad voor de praktijk 2009-6/7, p. 7-22. Margadant 2006 M. Margadant, ‘Spiegeltje, spiegeltje in de praktijk; een analyse van het nieuwe afspiegelingsbeginsel’, ArbeidsRecht: maandblad voor de praktijk 2006-11, p. 11-17.

67

Van der Meer 2003 H.Th. van der Meer, ‘Kantonrechters tevreden over kantonrechtersformule. Een evaluatie door de Kring van Kantonrechters’, ArbeidsRecht: maandblad voor de praktijk 2003-1, p. 36. Nieuwenhoven & Schoenmaeckers 2007 R. Nieuwenhoven & T. Schoenmaeckers, ‘Reactie op: Soepel ontslag creëert onzekerheid’, Economisch-statistische berichten : algemeen weekblad voor handel, nijverheid, financiën en verkeer 2007, p. 187. Peters 2008 S.S.M. Peters, ‘Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker’, Sociaal Maandblad Arbeid: tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid 2007-10, p. 397-404. Van Slooten 2009 J.M van Slooten, ‘Meer respect graag voor de vuilnismannen van het ontslagrecht’, Nederlandsch juristenblad : weekblad behoorende bij de Nederlandsche jurisprudentie 2009-4, p. 237. Staal 2007 H.W.M.A. Staal, ‘De varkenscyclus van het Nederlandse wettelijke ontslagrecht. Of: Waar kwaliteit niet meer de norm is’, Sociaal Maandblad Arbeid: tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid 2007-9, p. 315-319. Storm & Naastepad 2006 S.Storm & R. Naastepad, ‘Soepel ontslag is niet sociaal. Niet doen dus’, Trouw 2 mei 2006. Storm & Naastepad 2007 S. Storm & R. Naastepad, ‘Ontslagrechtversoepeling mist doel’, Economisch-statistische berichten: algemeen weekblad voor handel, nijverheid, financiën en verkeer 2007, p. 516519. Trap 2009 J.J. Trap, ‘Een kritische blik op de nieuwe Aanbevelingen’, Tijdschrift recht en arbeid 20092, p. 16. Verburg 2009 L.G. Verburg, ‘De nieuwe kantonrechtersformule: een balancing act’, ArbeidsRecht: maandblad voor de praktijk 2009-7, p. 3-6. Vestering 2009 P.G. Vestering, ‘De nieuwe kantonrechtersformule’, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2009-2, p. 70. Vriesendorp & Wibier 2009 R.D. Vriesendorp & R.M. Wibier, ‘ Wetenschap – 2 De kredietcrisis en privaatrecht’, Nederlandsch juristenblad: weekblad behoorende bij de Nederlandsche jurisprudentie 20091, p. 2-8.

68

Wilthagen 2008 T. Wilthagen, ‘Ontslagrecht: geen sluitstuk maar puzzelstuk’, Tijdschrift voor arbeidsvraagstukken 2008-1, p.51-52. Zondag 2005 W.A. Zondag, ‘De rol van het anciënniteitsbeginsel als selectiecriterium bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen’, Sociaal Maandblad Arbeid: tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid 2005-10, p. 458-477. Zondag 2009 W.A. Zondag, ‘Werktijdverkorting als werkgelegenheidsinstrument?’, Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2009-1, p. 10. Publicaties Adviesaanvraag van minister Donner aan de Stichting van de Arbeid 3 juli 2007, kenmerk: AV/IR/2007/23064. Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 15 november 2000. Von Bergh, Siesling & Van Rijs 2009 M. von Bergh, M. Siesling & A. van Rijs, Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 20032008, Tilburg: IVA 2009. Brief van VNO-NCW aan de Tweede Kamer betreffende wetsvoorstel wijziging WW-stelsel en ontslagrecht, 18 januari 2006. Centraal Planbureau, Centraal Economisch Plan, editie 2006. Commentaar van de Stichting van de Arbeid op de adviesaanvraag ‘Hoofdlijnen heroverweging arbeidsovereenkomstenrecht en het ontslagrecht’, 30 augustus 2007, publicatienummer 5/07. Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, 16 juni 2008. De Aanbevelingen van de Kring over de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst de kantonrechtersformule), inwerkingtreding: 1 januari 1997. De Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters: Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting, inwerkingtreding: 1 januari 2009. Deelen, Jongen & Visser 2006 A. Deelen, E. Jongen & S. Visser, Employment protection legislation: Lessons from theoretical and empirical studies for the Dutch case, CPB document nr. 135, Den Haag 2006. Hosseini 2006 F. Hosseini, Een verplicht spaarsysteem voor het werkloosheidsrisico, (Academisch proefschrift Amsterdam UvA) 2006. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Actieplan Jeugdwerkloosheid, 2009. 69

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Arbeidsverhoudingen, Ontslagstatistiek. Jaarrapportage 2007, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, april 2008. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Arbeidsverhoudingen, Ontslagstatistiek. Jaarrapportage 2008, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mei 2009. Persbericht Centraal Planbureau 2009 Persbericht Centraal Planbureau, WWW < http://www.cpb.nl/nl/news/2009_05.html> , bericht van 17 februari 2009. Persbericht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 9 juni 2009, nr. 09/56. Rapport Hugo Sinzheimer Instituut 2007 R. Knegt & F.H. Tros, Rapport ‘Kosten van ontslag’, Amsterdam: Universiteit van Amsterdam juli 2007. Raad voor de rechtspraak, Aanvullend advies wetsvoorstel Limitering ontbindingsvergoeding, 11 december 2008. Raad voor de rechtspraak, Advies conceptwetsvoorstel Maximering vergoeding voor hogere inkomens,29 oktober 2008. Stichting van de Arbeid, Advies inzake het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, publicatienummer 07/03, 15 juli 2003. Internetbronnen Derks 2007 C. Derks, ‘Plan minister Donner deugt niet’, WWW , bericht van 2007. Koninklijke Metaalunie 2009 Koninklijke Metaalunie, ‘Metaalunie: Verruiming onmisbaarheidscriterium in ontslagrecht’, WWW , bericht van 18 februari 2009. Scheer & Vijselaar 2008 P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontlag à la Bakker’, WWW , bijgewerkt op 20 juni 2008. Smit 2007 R. Smit, ‘Zeven mythes over simpel ontslagrecht’, WWW , bericht van 20 september 2007.

70

Sprangers & Timmermans 2009 A. Sprangers & R. Timmermans, ‘Tweemal zoveel mensen ontslagen door crisis’, WWW < http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/arbeid-socialezekerheid/publicaties/artikelen/archief/2009/2009-2939-wm.htm>, bericht van 28 oktober 2009. Sprenger 2007 J. Sprenger, ‘Ontslagrecht, splijtzwam tussen sociale partners’, WWW , bijgewerkt op 18 november 2007. TNS NIPO 2007 TNS NIPO, ‘Achterban PvdA en CDA tegen versoepeling ontslagrecht’, WWW , bericht van 13 september 2007. Veenman 2007 J. Veenman, ‘Versoepeling ontslagrecht: een steen uit de muur’, WWW, bericht van 19 november 2007. Volberda 2007 H. Volberda, ‘Kwestie: Ontslagrecht. Ontslagrecht: Niet aan sleutelen!’, WWW , bericht van week 48 2007. Vos 2009 N.Vos, ‘Duur tijdelijk contract voor jongeren langer’, MKB-Nederland WWW , bericht van 14 juli 2009. Parlementaire stukken Handelingen II 2007/08, nr. 4. Handelingen II 2007/08, nr 20. Kamerstukken I 1997/98, 25263, nr. 132b. Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3. Kamerstukken II 2006/07, 30108, nr. 5. Kamerstukken II 2008/09, 31070, nr. 30. Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 56. Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 85. Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 228. Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 234. Kamerstukken II 2008/09, 31371, nr. 244. Kamerstukken II 2008/09, 31700 XV, nr. 60. Kamerstukken II 2008/09, 31700 XV, nr. 71. Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 2. Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 3. Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 4. Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 1. Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 2. 71

Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 3. Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 4. Kamerstukken II 2009/10, 31862, nr. 9. Wet- en regelgeving Besluit van 6 december 2005, Stcrt. 2005, nr. 242. Besluit van 26 november 2008, Stcrt. 2008, nr. 1068. Besluit van 14 juli 2009, Stcrt. 2009, nr. 10813. Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, nr. 300. Wet van 28 juni 2006, Stb. 2006, nr. 303.

72