Flexibilisering van arbeidsverhoudingen en werkvormen

Flexibilisering van arbeidsverhoudingen en werkvormen

Hoe het zit met de werkgeversaansprakelijkheid

J.M. van Maanen (0145432)

Universiteit van Amsterdam December 2012


Inleiding ................................................................................................................................................... 4 Probleemstelling.................................................................................................................................. 5 Opbouw van het onderzoek ................................................................................................................ 6 Afbakening........................................................................................................................................... 6 1.

Het wettelijk kader van artikel 7:658 BW ....................................................................................... 7 1.1

1.1.1

De zorgplicht.................................................................................................................... 8

1.1.2

De werkplek ..................................................................................................................... 8

1.1.3

De 'eigen'- schuldvraag.................................................................................................. 10

1.1.4

De grens van alledaagse activiteiten ............................................................................. 11

1.2

Aansprakelijkheid voor ingeleenden ..................................................................................... 11

1.2.1

In de uitoefening van het bedrijf ................................................................................... 12

1.2.2

Vergelijkbare positie ...................................................................................................... 13

1.3 2.

Aansprakelijkheid voor schade aan werknemers .................................................................... 7

Tendens ................................................................................................................................. 14

Het wettelijk kader van artikel 7:611 BW ..................................................................................... 16 2.1

Van artikel 7:658 BW naar artikel 7:611 BW ........................................................................ 16

2.2

Aansprakelijkheid voor ongevallen anders dan in uitoefening van de werkzaamheden...... 17

2.2.1

Personeelsuitjes ............................................................................................................ 17

2.2.2

Ongevallen in de privésituatie, maar samenhang met de werkzaamheden ................. 19

2.2.3 Andere ongevallen buiten de uitoefening van het werk die samenhang met de werkzaamheden vertonen ............................................................................................................ 19 2.3

Aansprakelijkheid voor ongevallen in de uitoefening van de werkzaamheden ................... 20

2.3.1 2.4

Afbakening van de verkeersaansprakelijkheid .............................................................. 21

Kortom ................................................................................................................................... 24

3. Andere arbeidsverhoudingen en nieuwe werkvormen .................................................................... 25 3.1 De arbeidsverhoudingen van artikel 7:658 lid 4 BW ................................................................... 25 3.1.1

De tewerkgestelde derden van lid 4.............................................................................. 26

3.1.2.

De aansprakelijkheid van lid 4 ....................................................................................... 28

3.2

Nieuwe werkvormen ............................................................................................................. 29

3.2.1

De zorgplicht.................................................................................................................. 29

3.2.2

De werkplek ................................................................................................................... 30

3.2.3

Toepasselijkheid artikel 7:658 BW en 7:611 BW........................................................... 31

3.2.4

Verkeersongevallen ....................................................................................................... 32

2


3.3

Tot slot ................................................................................................................................... 32

4. Conclusie ........................................................................................................................................... 34 4.1 Werkgeversaansprakelijkheid in een notendop.......................................................................... 34 4.2 Flexibilisering van arbeidsverhoudingen en werkvormen .......................................................... 35 4.2.1 De flexibele arbeidsverhouding van lid 4 ............................................................................. 35 4.2.2 Plaats - en tijdonafhankelijk werken .................................................................................... 36 4.2.3 De flexibele arbeidskracht die plaatsen tijdsonafhankelijk werkt ..................................... 37 Geraadpleegde jurisprudentie .............................................................................................................. 38 Geraadpleegde literatuur ...................................................................................................................... 40

3


Inleiding Van schuld- naar risico aansprakelijkheid ‘Hij door wiens schuld een ander schade lijdt, is gehouden die schade te vergoeden’ 1. Deze opvatting van aansprakelijkheid gaat uit van de klassieke rechtvaardigheidsgedachte. Het is een balans tussen het corrigeren van de dader enerzijds en het compenseren van het slachtoffer anderzijds, waarbij herstel van de oude toestand wordt beoogd. Deze rechtvaardigheidsgedachte gaat uit van de schuldaansprakelijkheid, waarvoor vereist is dat aan de dader een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen of juist het nalaten daarvan. Tegenover de schuldaansprakelijkheid staat de risico aansprakelijkheid. Dit is een kwalitatieve aansprakelijkheid die niet gebaseerd is op schuld of verwijtbaarheid, maar op een bepaalde rol, hoedanigheid of kwaliteit. Binnen het aansprakelijkheidsrecht is een verschuiving waarneembaar waarbij de risico aansprakelijkheid steeds meer in belang is toegenomen. Ook binnen de werkgeversaansprakelijkheid is dit terug te zien. Deze kwalitatieve aansprakelijkheid is de laatste jaren enorm toegenomen omdat de werkgever beter in staat zou zijn de gevolgen van de schade op zich te nemen. De verzekerbaarheid van de geleden schade speelt hierin een grote rol.

De verandering in de werkgeversaansprakelijkheid Voor werkgeversaansprakelijkheid ten aanzien van schade aan werknemers is een tweetal bepalingen van belang, dat zijn de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW. Door de tijd heeft de reikwijdte van beide bepalingen terrein gewonnen.

Artikel 7:658 BW Op grond van artikel 7:658 lid 1 en lid 2 BW heeft de werkgever een zorgplicht voor zijn werknemers. Hij dient de werkomstandigheden zo in te richten dat de werknemer 'veilig' zijn werk kan verrichten. Verzaakt hij in deze zorgplicht dan is hij aansprakelijkheid. Tenzij de werknemer zelf de schade willens en weten heeft veroorzaakt, dan wel roekeloos heeft gehandeld. Met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is op 1 januari 1999 2 een vierde lid aan deze bepaling toegevoegd. Door deze toevoeging is de werkgever ook aansprakelijk voor de schade van personen die werkzaamheden voor hem verrichten en geen arbeidsovereenkomst hebben met deze werkgever, maar worden ingeleend. De wetgever achtte de aansprakelijkheid van de inlener wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen of hij het werk laat verrichten door eigen werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verrichten 3. Hieruit volgt dat de werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt op gelijke voet aansprakelijk kan zijn voor de schade van werknemers als voor anderen die bij hem werkzaam zijn. Hierbij valt onder andere te denken aan de uitzendkracht, de gedetacheerde, aannemers van werk, waarbij tussen de werkgever en de derde (inlener) dus geen arbeidsovereenkomst bestaat. 1

HR 31-01-1919, LJN AG1776, NJ 1919, 161 (Lindenbaum Cohen) Wet FLexibiliteit en Zekerheid, Stb. 1998, 300 3 P.F. van der Heiden, J.M. van Slooten, E. Verhulp, Arbeidsrecht, Tekst en Commentaar, Kluwer 2

4


In de het voorjaar van 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de ZZP-er onder bepaalde omstandigheden eveneens als een persoon kan worden aangemerkt waarvoor de werkgever op gelijke voet een zorgverplichting heeft als voor zijn eigen werknemers 4. Het arrest geeft een kijkje in de keuken van de Hoge Raad. Duidelijk zet hij uiteen wat zijn overwegingen zijn om tot een gelijkstelling te komen.

Artikel 7:611 BW Voorts kreeg de werkgeversaansprakelijkheid aan het einde van de vorige eeuw een enorme aanwas omdat toerekening op grond van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW haar intrede deed. Aansprakelijkheid langs deze weg betreft twee categorieën schadegevallen, namelijk de gevallen die anders dan in uitoefening van de werkzaamheden zijn ontstaan, maar die toch aan de werkgever toegerekend kunnen worden en daarnaast de schade die wel in de uitoefening van het werk is geschied maar niet binnen de reikwijdte van artikel 7:658 BW valt. Bij de eerste categorie schadegevallen kan worden gedacht aan ongevallen die zich buiten werktijd en buiten de werkplek voordoen, maar wel een zekere band vertonen met het werk en op grond daarvan aan de werkgever worden toegerekend. Bij de tweede categorie schadegevallen betreft het ongevallen die wel in de uitoefening van het werk gebeuren, maar buiten de werkvloer zodat de invloed en zeggenschap van de werkgever gering is en daardoor niet teruggevallen kan worden op artikel 7:658BW.

Probleemstelling In de afgelopen decennia is de werkgeversaansprakelijkheid in een ruimer jasje gestoken. De schuldaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW heeft door de Wet Flexibiliteit en Zekerheid een uitbreiding gekregen in lid 4, inhoudende de aansprakelijkheid voor de ingeleende arbeidskracht. Daarnaast heeft ook de rechtspraak een duit in het zakje gedaan door een risico aansprakelijkheid toe te schrijven aan artikel 7:611 BW. In de vele literatuur geschreven over werkgeveraansprakelijkheid lees ik een zoektocht naar de grenzen ervan. Met iedere uitspraak lijken ook weer nieuwe inzichten te komen. Dat is ook niet verwonderlijk want de arbeidsmarkt is aan verandering onderhevig. Werkrelaties en -situaties veranderen door de jaren heen. Wat vervolgens maakt dat bepalingen telkens in een andere context geplaatst dienen te worden. Uit recente uitspraken is een aantal criteria te destilleren om de toerekening van aansprakelijkheid te kunnen beoordelen. Deze ingehuurde arbeidskracht vertoont zich echter in steeds andere gedaantes omdat de arbeidsverhoudingen en wijze waarop het werk wordt ingericht ook verder verandert. Moderne technologieën maken het voorts mogelijk de werkzaamheden op andere (werk)plekken te kunnen verrichten. Wat doet dit met de werkgeversaansprakelijkheid?

4

HR 23 maart 2012, LJN BV0616, JAR 2012/110 m. nt. prof. mr. W.A. Zondag

5


In dit onderzoek wordt enerzijds gekeken welke arbeidsverhoudingen passen binnen de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Anderzijds wordt onderzocht wat de invloed is van de nieuwe werkvormen op de werkgeversaansprakelijkheid. De probleemstelling is dan ook tweeledig:  Welke tewerkgestelde derde kan bescherming ontlenen aan artikel 7:658 lid 4 BW.  Wat is de reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid met betrekking tot de nieuwe werkvormen.

Opbouw van het onderzoek In hoofdstuk 2 komt het wettelijk kader van de werkgeversaansprakelijkheid op de voet van artikel 7:658 BW aan de orde, waarbij de nadruk ligt op de schuldaansprakelijkheid van lid 4 van deze bepaling. Achtereenvolgens wordt de werkgeversaansprakelijkheid langs de band van artikel 7:611 BW in hoofdstuk 3 beschreven. Werkgevers willen steeds sneller kunnen anticiperen op de markt. Dit vertaalt zich enerzijds in een toename van inhuur van arbeidskrachten en anderzijds in andere werktijden en werkplekken. Hoofdstuk 4 beschrijft de invloed van deze beweging op de werkgeversaansprakelijkheid. Tot slot volgt in hoofdstuk 5 een korte samenvatting van hetgeen is beschreven in de voorgaande hoofdstukken en wordt op basis hiervan een conclusie getrokken.

Afbakening Werkgeversaansprakelijkheid beperkt zich niet tot de bepalingen 7:658 BW en 7:611 BW. Ook de artikelen 7:661 BW en 6:170 BW zijn relevant. Deze bepalingen regelen de aansprakelijkheid voor de schade die een werknemer bij het verrichten van zijn werkzaamheden in dienst van de werkgever toebrengt aan de werkgever of een derde. Dit onderzoek beperkt zich tot de aansprakelijkheid voor schade aan de werknemer en de ingeleende arbeidskracht in het bijzonder. Op de artikelen 7:661 BW en 6:170 BW wordt daarom niet ingegaan. Tevens is het onderzoek beperkt tot schade die voortkomt uit ongevallen. Alhoewel schade uit beroepsziektes binnen de reikwijdte van artikel 7:658 BW valt maakt zij geen onderdeel uit van dit onderzoek. Evenmin wordt in dit onderzoek de zorgplicht van de overheid, in haar hoedanigheid als werkgever, in ogenschouw genomen. Artikel 7:658 BW is op grond van 7:615 BW niet van toepassing op ambtenaren. Daarnaast is deze wet niet van toepassing omdat de ambtenaar niet een werknemer is die een arbeidsovereenkomst heeft als bedoeld in boek 7 BW. Om deze reden is artikel 7:611 BW ook niet van toepassing op ambtenaren.

6


1.

Het wettelijk kader van artikel 7:658 BW

Om met succes een beroep te kunnen doen op artikel 7:658 BW is het van belang de reikwijdte van de bepaling te kennen. In dit hoofdstuk wordt daarom achtereenvolgens stil gestaan bij de betekenis van de zorgplicht, de werkplek en wordt beschreven wanneer gesteld kan worden dat de schade aan de werknemer zelf te wijten is. Op grond van het vierde lid kan de ingeleende werknemer ook een beroep doen op grond van artikel 7:658 BW. Deze aansprakelijkheid wordt in paragraaf 2.2 uiteengezet.

1.1

7

Aansprakelijkheid voor schade aan werknemers

De werkgever is verplicht de werkplek en de te verrichten arbeid zodanig in te richten dat wordt voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Vindt een ongeval plaats dan is de werkgever in bepaalde gevallen aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van dit ongeval. Dit volgt uit artikel 7:658 BW die bepaalt dat: 1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werkzaamheden schade lijdt. 2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De bepaling sluit aan op hetgeen in de Arbeidsomstandighedenwet wordt bepaald. In artikel 3 van deze wet is bepaald dat de werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en daartoe dient hij beleid te voeren dat gericht is op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. De werkgever stelt hiertoe een risico-inventarisatie en evaluatie op, heeft een informatieplicht over de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden risico's. De zorgplicht strekt er voorts toe dat de werkgever preventieve maatregelen neemt. Dit is de essentie van de Arbeidsomstandighedenwet. Gesteld zou kunnen worden dat artikel 7:658 BW de aansprakelijkheid ten aanzien van de Arbowetgeving regelt. Artikel 7:658 BW bevat een schuldaansprakelijkheid. Dit betekent dat een verwijtbaar tekortschieten van de werkgever is vereist. Hiervan is sprake is als de werkgever de zorgverplichting niet is nagekomen. Indien de werknemer aantoont dat hij schade heeft geleden en stelt dat de werkgever aansprakelijk is voor de geleden schade, dan zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij wel aan zijn zorgverplichting heeft voldaan. De bewijslast ligt dus bij de werkgever, hetgeen betekent dat sprake is van een omgekeerde bewijslast. Redelijkheid en billijkheid kunnen maken dat de bewijslast ten aanzien van de zorgplicht bij de werknemer komt te liggen 5.

5

HR 29 juni 2009, LJN AB 2431, NJ 2001, 476, JAR 2001/141


De bepaling geeft de werknemer een expliciet vorderingsrecht tot schadevergoeding en geeft de werkgever een zorgplicht. De werknemer wordt met deze bepaling vergaand beschermd. Reden hiervoor is enerzijds de ondergeschikte en afhankelijke positie die de werknemer inneemt ten opzichte van de werkgever en anderzijds de zeggenschap en bevoegdheid van de werkgever om instructies te geven en de risico's zoveel mogelijk te beperken en weg te nemen 6. 1.1.1 De zorgplicht De zorgplicht uit zich in zorgvuldigheids- en veiligheidsnormen. Van de werkgever wordt verwacht dat hij onderzoek doet en zich op de hoogte stelt van de risico's die verbonden zijn aan de bedrijfsvoering. Hij dient de veiligheidsnormen te kennen en ze ook na te leven. Naast de onderzoeksverplichting heeft de werkgever een instructie- en toezichtplicht. De werkgever dient alle werknemers (veiligheids)instructies te geven. Dus ook de werknemer met veel ervaring en expertise 7. Uit ervaring blijkt dat veel ongevallen zich voordoen als gevolg van onoplettendheid door ingesleten patronen. Dagelijkse herhaling van werkzaamheden leidt tot onvoorzichtigheid. De werkgever dient daarom de instructies ook met regelmaat te herhalen 8 en er op toe te zien dat de waarschuwingen en instructies worden nageleefd. Een groot aantal ongevallen gebeurt juist omdat tegen de instructies in gehandeld werd, bijvoorbeeld omdat de handeling op die manier net even wat sneller en minder omslachtig was. Het eerste lid van artikel 7:658 BW geeft aan dat de werkgever maatregelen moet treffen voor zover redelijkerwijs nodig om het ongeval te voorkomen. Welke maatregelen in een concreet geval van de werkgever mogen worden verlangd hangt af van de omstandigheden van het geval 9, zoals de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking daarvan en de ernst van de gevolgen, alsmede de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen 10. Niet van doorslaggevend belang is de vraag of de gedraging voorzienbaar was 11. Wat 'redelijkerwijs' inhoudt is moeilijk te definiëren. Duidelijk is dat het voor de werkgever in ieder geval technisch, operationeel en economisch haalbaar moet zijn de maatregelen te treffen12. Niet snel zal worden aangenomen dat in redelijkheid niet van de werkgever verwacht had kunnen worden dat hij de maatregelen nam. Anders gesteld, er moet wel een hele goede reden zijn waarom de werknemer de prijs zou moeten betalen voor de geleden schade. 1.1.2 De werkplek Het eerste lid van de bepaling vermeldt dat de werkgever de lokalen, werktuigen en gereedschappen (...) zodanig dient in te richten en te onderhouden dat (...). De Memorie van Toelichting (op artikel 1638x, thans artikel 7:658 BW) geeft geen duidelijkheid over de betekenis en reikwijdte van het woord 'lokalen'. 6

HR 22 januari 1999, LJN ZC2783, NJ 1999, 534 HR 7 december 2012, LJN BX7590 8 Hof 's-Hertogenbosch 14 maart 2006, LJN AW4164, JA 2006/95 9 HR 12 oktober 2012, LJN BX7592, JAR 2012/295 10 HR 28 mei 2004, LJN AO4224,NJ 2005 (Jetblast) 11 HR 11 november 2005, LJNAU3313, NJ 2008, 460 (Bayar/ Wijnen) 12 HR 17 december 2004, LJN AR3290, NJ 2006, 147 (Hertel/Van der Lugt). 7

8


De Arbeidsomstandighedenwet kent de term lokalen niet, maar hanteert de term arbeidsplaats in haar bepalingen. Artikel 1 lid 3 sub G geeft aan dat dit iedere plaats is die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. Nu de aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW aansluit op de Arbowetgeving ligt het voor de hand dat met het woord 'lokalen' de arbeidsplaats wordt bedoeld. Het begrip 'arbeidsplaats' dient ruim te worden omschreven 13, deze kan ook een voorterrein omvatten of andere delen van een bouwterrein14. Er dient een voldoende functioneel verband te zijn met werkzaamheden om het terrein (of anderszins) te kwalificeren als 'arbeidsplaats' 15 . Zeggenschap, instructiebevoegheid en de mogelijkheid maatregelen te treffen zullen veelal doorslaggevend zijn. In het arrest van de reclasseringsambtenaar die thuis werd aangevallen door één van de cliënten, is aangegeven dat de privésituatie 'in de regel' niet onder de werkingssfeer van artikel 7:658 BW valt, omdat de werkgever in zo een situatie niet de noodzakelijke zeggenschap en toezichthoudende bevoegdheid heeft. Hiermee biedt de Hoge Raad ruimte, want gesteld zou kunnen worden dat als de werkgever dus wel zeggenschap en instructiebevoegdheid heeft in deze situaties, het mogelijk is dat de werkgever aansprakelijk is. Dit lijkt mij relevant in deze tijd waarin moderne arbeidsrelaties en -situaties vragen om een (her)interpretatie van artikel 7:658 BW. Te denken valt aan de thuiswerkende werknemer. In de praktijk heeft de werkgever ook ten aanzien van de thuiswerker een bepaalde instructiebevoegdheid. De werkgever zal de werknemer bijvoorbeeld aanwijzingen geven ten aanzien van de inrichting van de werkplek, het aantal te werken uren, het te leveren werk en wellicht ook apparatuur of meubels ter beschikking stellen. Ookal is het voor de werkgever niet altijd mogelijk op de naleving van deze aanwijzingen toe te zien, het geven van de instructies, bij niet-naleving mogelijk wel van zijn aansprakelijkheid ontslaan. Of de werkgever aansprakelijk is voor de schade die is opgelopen in de privé sfeer wordt beantwoord worden aan de hand van het -zoals Lindenbergh het noemt- zeggenschapscriterium. Ik neem aan dat hier eveneens onder wordt verstaan dat als de werkgever apparatuur, meubels en dergelijke ter beschikking heeft gesteld, hij verondersteld wordt zeggenschap te hebben hierover, althans aansprakelijk is voor de ter hand gestelde zaken. De Hoge Raad oordeelde in zaak waarin de postbode schade opliep door een ongeval nadat hij achter en opwaaiende aan was gerend dat ook indien de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden op plaatsen komt die niet als arbeidsplaats kunnen worden aangemerkt, bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid- zoals de openbare weg in geval van verkeersdeelname, de zorgplicht van artikel 7:658 BW mee kan brengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening van de werkzaamheden aldaar maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt 16. Te denken valt aan de inrichting van de auto met veiligheidsgordels of instructies ten aanzien van rust- en rijtijden.

13

HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332 Hof Den Haag 25 september 2012, LJN BX8919 15 mr. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer, Kluwer 2009, p.23 16 HR 19 oktober 2001, LJN ZC3689, NJ 2001, 663 14

9


De voorvermelde schadegevallen zijn ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. Deze ongevallen dienen onderscheiden te worden van ongevallen die zijn ontstaan buiten de uitoefening van de werkzaamheden maar wel een samenhang daarmee hebben. In het laatste geval is sprake van een minder sterke relatie tussen het ongeval en de werkzaamheden. Van zeggenschap kan veelal niet gesproken worden, maar er bestaat wel een causaal verband tussen het ongeval en de schade. De vraag is in hoeverre de werkgever, ondanks het ontbreken van de zeggenschap, toch aansprakelijk kan zijn. In het geval van de reclasseringsambtenaar achtte de Hoge Raad de werkgever niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW. Zoals in het volgende hoofdstuk te lezen is, kan het goed-werkgeverschap uitkomst bieden voor de schadelijdende werknemer. 1.1.3 De 'eigen'- schuldvraag Het tweede lid van artikel 7:658 BW bepaalt dat de werkgever schadeplichtig is bij verwijtbaar tekortschieten in zijn zorgplicht. Heeft de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld dan kan dit de werkgever van schadeplicht ontslaan. Deze opzet of bewuste roekeloosheid wordt strikter uitgelegd dan de eigen schuld van artikel 6:101 BW 17 . Zo is min of meer alledaagse slordigheid door de werknemer niet voldoende om de aansprakelijkheid bij de werkgever vandaan te houden. Tevens speelt causaliteit een rol, in die zin dat de gedragingen van de werknemer in belangrijke mate aan het ontstaan van de schade toegedragen dienen te hebben. Van opzet is alleen sprake als de werknemer willens en wetens het risico van schade aanvaardt. Dat zal niet snel het geval zijn 18. Van bewuste roekeloosheid is sprake als de werknemer op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval het roekeloze karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest, aldus de Hoge Raad in het arrest Pollemans/Hoondert 19. In deze zaak had de werkgever de werknemer herhaaldelijk gewaarschuwd voor het risico. Deze waarschuwingen achtte de Hoge Raad niet van doorslaggevend belang, want -zo stelde hij- het gaat er om of de werknemer zich op het moment van het intreden van het daadwerkelijke gevaar zich bewust was van het risico dat hij nam. Hierbij houdt de Hoge Raad rekening met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de, ter voorkoming van de ongelukken, raadzame voorzichtigheid leidt 20. Het enkel geven van waarschuwingen is dus niet voldoende om de aansprakelijkheid richting de werknemer te schuiven. Ook hardleersheid en ongehoorzaamheid worden de werknemer niet aangerekend als hij zich direct voorafgaand aan het ongeval niet van zijn roekeloze gedraging bewust was 21. De werkgever dient er rekening mee te houden dat een werknemer in de dagelijkse uitoefening van zijn werkzaamheden zo nu en dan onvoorzichtig is en zich, eventueel als gevolg van routine, niet altijd even bewust is van risico's.

17

Y.R.K Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Den Haag 2009, p.81-85 HR 2 december 2005, LJN AU3261, JAR 2006/15 (diabetische koerier) 19 HR 20 september 1996, LJN ZC2142, NJ1997, 198 Pollemans/Hoondert 20 HR 13 juli 2007, LJN BA7355, RvdW 2007, 689 (Hendriks Bouwbedrijf) 21 Stichting PIV, bulletin 2005, jaargang 8, eigen schuld en werkgeversaansprakelijkheid 18

10


1.1.4 De grens van alledaagse activiteiten De Hoge Raad heeft bij herhaling uitgesproken dat met de zorgplicht van de werkgever niet een absolute waarborg is beoogd te scheppen voor de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook voor de werknemer wiens werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengt 22. De bescherming van de werknemer reikte desalniettemin ver en de aansprakelijkheid van de werkgever leek onbegrensd. Het tij keerde enigszins met de arresten die de Hoge Raad in 2002 en 2003 wees en bekend staan onder de namen broodmes- 23 , dakdekker- 24 , en koffievlekarrest 25. Uit deze arresten bleek dat de werkgever niet hoeft te waarschuwen voor gevaren die algemeen bekend zijn. Zo stelde de Hoge Raad dat de werkgeversaansprakelijkheid haar beperking vindt in de alledaagse huis-, tuin- en keukenongevallen. In de kwestie met het broodmes sneed de werkneemster zich bij het snijden van witte puntjes in haar vinger. De Hoge Raad oordeelde dat het hanteren van een broodmes en het snijden van broodjes een werkzaamheid is, die niet afwijkt van in de thuissituatie regelmatig voorkomende werkzaamheden en waarvoor - buiten de normaal in acht te nemen voorzichtigheid - geen bijzondere aandacht, concentratie en/of kennis vereist is. De werkneemster werd daarom geacht bekend te zijn met de gevaren, wat maakte dat de werkgever niet aansprakelijk was. Als sprake is van algemene bekendheid met het feit dat zich heeft voorgedaan (iedereen weet dat een mes scherp kan zijn) én als het ongeval kan worden aangemerkt als een alledaags huis-, tuin-, en keukengevaar het ongeval eerder aan de eigen schuld van de medewerker wordt toegerekend. De bedrijfsvoering hoeft zogezegd niet ‘idiotensicher’ te zijn 26. Van de werknemer wordt verwacht dat zij met gezond verstand handelen en risico's vermijden. De werknemer behoudt dus ook nog een eigen verantwoordelijkheid.

1.2

Aansprakelijkheid voor ingeleenden

De zorgplicht van lid 1 en 2 ziet op de bescherming van de eigen werknemers. Aansluitend op de Arbowet geldt de zorgplicht ook voor personen die gelijk te stellen zijn met de eigen werknemers. Dit is opgenomen in het vierde lid van artikel 7:658 BW, die als volgt luidt: Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid. Met de invoering van de wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 is dit vierde lid aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Voor die tijd was het voor de tewerkgestelde werknemer mogelijk naast zijn eigen werkgever, de inlener uit onrechtmatige daad aansprakelijk te stellen ter zake van fouten van

22

Ktr Breda 4 april 2012, LJN BW4044, AR 2012-0408 HR 04 oktober 2002, LJN AE4090, NJ 2004, 177 (broodmes) 24 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004 (dakdekker): kennis, kunde en ervaring van de werknemer maakt dat de werkgever zorgplicht niet heeft geschonden (onderzoeksplicht) 25 HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004, 177 (koffievlek): WG niet aansprakelijk voor schade van schoonmaakster die tijdens haar werkzaamheden haar evenwicht verloor en haar wijsvinger verwondde 26 Gerechtshof Leeuwarden, 29 maart 2011, LJN BQ0703 23

11


hemzelf of zijn ondergeschikten 27. De omkeringsregel zoals deze voor artikel 7:658 BW geldt was in dat geval analoog van toepassing 28. De bepaling is vooral van belang voor die situaties waarin de werkgever geen overeenkomst heeft met de derde, de ingeleende, maar in feitelijke zin wel een arbeidsrelatie onderhoudt. Te denken valt aan de driehoeksverhouding zoals de uitzendrelatie deze heeft met uitlener en inlener 29. Maar ook als er wel een rechtstreeks arbeidsrelatie is tussen inlener en tewerkgestelde, zij het geen arbeidsovereenkomst, dan kan deze bepaling van toepassing zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de stagiaire 30. De vraag rees of ook de zelfstandig ondernemer, zoals de ZZP-er, onder de reikwijdte van de bepaling valt. De uitspraak in de zaak Allspan/X geeft hierop een antwoord. Het arrest vormt een overzichtscollege. Temeer omdat het Hof en de Hoge Raad beiden een andere benadering aanhangen wordt goed inzichtelijk welke criteria van belang zijn en welke overwegingen hier aan ten grondslag liggen. Toetsing geschiedt aan de hand van twee cumulatieve criteria, namelijk 31:

1. De ingeleende verricht voor de inlener werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of bedrijf. Als een werknemer in dienst van een werkgever in de uitoefening van zijn werkzaamheden, welke werkzaamheden niet behoren tot de activiteiten van de inlener, schade lijdt, kan hij de inlener niet aanspreken op grond van het vierde lid. 2. De ingeleende is een persoon die zich terzake van de door de inlener in acht te nemen zorgverplichting in een vergelijkbare positie met de werknemers van die werkgever bevindt. In de volgende paragrafen zal dieper worden ingegaan op de betekenis van deze twee criteria. 1.2.1 In de uitoefening van het bedrijf In de wetsgeschiedenis werd opgemerkt dat de schade dient te zijn opgelopen in de uitoefening van werkzaamheden die de inlener in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door de eigen werknemers had kunnen laten verrichten 32. Of daar sprake van is kan op twee wijzen worden benaderd. Enerzijds is er de objectieve benadering die kijkt naar de kernactiviteiten, het wezen van de bedrijfsvoering. In deze benadering wordt de vraag beantwoord of de werkzaamheden tot het normale werkterrein behoren of dat het branchevreemde activiteiten zijn. Anderzijds is er de subjectieve benadering, deze beoordeelt de feitelijke situatie zoals deze zich per geval voordoet en zal de vraag beantwoord worden of de werkgever binnen zijn bedrijf eigen werknemers heeft die dit werk ook doen 33.

27

HR 15 juni 1990, LJN AC 4217, NJ 1990, 716 HR 15 juni 1990, LJN AC 4217, NJ 1990, 716 29 HR 18 november 2005, LJN AU 3259, JAR 2005/228 (Grevenstette/Van Oel) 30 Ktr Amsterdam 20 juli 2001, LJN AG2850, JAR 2001/222 (stagiaire Van Gend&Loos) 31 Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7 pagina 16 32 Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7 pagina 15 33 Hof Amsterdam van 22 februari 2011, LJN BP6637, BP6445 en BP6622 28

12


De Hoge Raad stelt dat de reikwijdte van het vierde lid niet is beperkt tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsvoering van de opdrachtgever horen of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Ook andere werkzaamheden vallen onder het bereik van dit vierde lid, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoren. Er wordt dus niet gekozen voor een objectieve of subjectieve benadering. Beiden zijn van belang bij de beoordeling of sprake is van ‘uitoefening van diens beroep of bedrijf’. Ter verduidelijking wordt vaak de klusjesdienst van het advocatenkantoor als voorbeeld genomen. De Hoge Raad zegt nu met zoveel woorden dat zowel de abstracte als de concrete omstandigheden in ogenschouw moeten worden genomen. Schilderwerkzaamheden behoren niet tot de kernactiviteiten van het advocatenkantoor. Is het evenwel een groot kantoor met een eigen facilitaire dienst waarin ook 'eigen' schilders werkzaam zijn, dan zal de ingehuurde schilder volgens de objectieve benadering buiten de reikwijdte van lid 4 vallen en in de subjectieve benadering zal de schilder de inlener aansprakelijk kunnen stellen voor geleden schade. De Hoge Raad maakt er voorts korte metten mee dat als een onderneming ervoor heeft gekozen bepaalde werkzaamheden uit te besteden, dit (mede) redengevend behoort te zijn voor het oordeel dat die werkzaamheden al dan niet tot de uitoefening van het bedrijf van die onderneming behoren als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW 34 . Dit is volgens de Hoge Raad niet in lijn met de beschermingsgedachte van artikel 7:658 lid 4 BW. Deze gedachte brengt namelijk mee dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door eigen werknemers of door andere arbeidskrachten, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en in de uitoefening daarvan betrokken raakt bij een ongeval. Het uitbesteden van activiteiten zou dan maken dat de ‘werkgever’ onder zijn zorgverplichtingen uitkomt. 1.2.2 Vergelijkbare positie Ook bij de beoordeling of sprake is van een ‘persoon die zich in een vergelijkbare positie’ als de werknemers bevindt, zien we twee benaderingen. Het Hof volgt de enge leer, de Hoge Raad de ruime leer. In de enge leer biedt het vierde lid geen ruimte voor de ZZP-er. Het Hof overweegt dat uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7, welke titel betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst, lijkt te volgen dat de wetgever met de bepaling bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet aan zelfstandigen. Verder kan verdedigd worden dat van zelfstandigen, zoals de eenmanszaken en ZZP-ers, verwacht mag worden dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Ik begrijp het laatste argument maar kan het niet in zijn context plaatsen nu van meet af aan wordt gesteld dat artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid is. Verzekerbaarheid zou naar mijn mening helemaal geen rol moeten hebben in de overweging. De Hoge Raad hangt de ruime leer aan 35. Zij stelt dat uit de bedoeling van de wetgever kan worden afgeleid dat de zorgverplichting van artikel 7:658 BW mede strekt tot bescherming van personen die 34 35

Hof arnhem, 22 februari 2011, LJN BP7627, waarin uitbesteding nog wel als een aanknopingspunt werd aanvaard. HR 23 maart 2012, LJN BV 0616, JAR 2012/110

13


zich in een vergelijkbare positie als de eigen werknemers bevinden. Allereerst stelt zij dat een zelfstandig ondernemer een persoon is in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW. Of sprake is van een vergelijkbare positie dient te worden bepaald aan de omstandigheden van het geval: de feitelijke verhouding tussen partijen, de aard van de te verrichten werkzaamheden en invloed die de inlener heeft op de werkomstandigheden en daarmee verband houdende (veiligheids)risico's. Bij beoordeling van de feitelijke verhoudingen kan gekeken worden naar het kennisniveau van de tewerkgestelde ZZP-er, maar ook naar de mate waarin de inlener instructiebevoegdheid heeft 36. De Hoge Raad noemt weliswaar niet expliciet dat sprake moet zijn van een gezagsverhouding, in zijn conclusie doet de A-G dit wel 37. Hij sluit aan bij de mate van gezag en zeggenschap die de ‘werkgever’ heeft ten aanzien van de ZZP-er. Dit bepaalt in hoeverre de ZZP-er zich voor wat betreft zijn veiligheid in een afhankelijke positie bevindt. Van deze afhankelijkheid zal eerder sprake zijn als de inlener zeggenschap heeft over de werkzaamheden, hetzij inhoudelijk, hetzij over de wijze waarop uitvoering plaatsvindt of de plaats van de werkzaamheden. De aard van de te verrichten werkzaamheden is relevant om de mate van zorg te beoordelen die van de inlener kan worden verwacht. Hoe gevaarlijker het werk, des te meer zal van de ‘werkgever’ verwacht worden dat hij preventieve maatregelen neemt om ongevallen te voorkomen. Uit de Arbowet volgt dat hij deze maatregelen niet alleen voor zijn eigen werknemers neemt, maar voor een ieder die op de werkvloer arbeid voor hem verricht. Of de inlener invloed heeft op de werkomstandigheden en risico’s zal ook bepaald dienen te worden aan de hand van de feitelijke omstandigheden. Als de ingeleende dezelfde werkzaamheden als de eigen werknemers verricht zal veelal sprake zijn van meer invloed door de werkgever en zullen dezelfde zorg- en veiligheidsmaatregelen van hem verwacht worden. Naarmate een ingeleende autonomer werkt zal minder sprake zijn van invloed door de inlener. Op de werkzaamheden van een freelancer die continu ‘vanuit huis’ werkt zal de inlener minder invloed hebben dan de communicatie adviseur die 'op de afdeling’ werkt. De discussie of de ZZP-er binnen de reikwijdte van lid 4 lijkt met deze uitspraak beslecht. Maar de ene ZZP-er is de andere niet. Aan de hand van bovengenoemde criteria dient bepaald te worden of een vordering toewijsbaar is.

1.3

Tendens

Door de jaren heen is de werkgeversaansprakelijkheid aanzienlijk uitgedijt. Deze uitdijing heeft een grens gevonden te hebben in ongevallen die het gevolg zijn van algemeen bekende risico’s. De schade uit zogenaamde ‘huis-, tuin- en keukenongevallen’ is voor rekening van de werknemer. Aan de andere kant is de kring van gerechtigden, de groep van personen die onder de reikwijdte van de bepaling valt, groter geworden. Dit komt omdat het doel van de wetsbepaling een steeds grotere rol heeft gekregen. Houweling omschrijft dit als 'de tendens naar een materieel arbeidsrecht' 38. De materiële norm prevaleert boven het werknemersbegrip zoals gedefinieerd in artikel 7:610 BW. Een 36

W.A. Zondag, noot bij arrest in JAR 2012/110 A-G Hammerstein Conclusie 3.35-3.37 bij HR 23 maart 2012, LJN BV0616. 38 A.R. Houweling, AR Updates, commentaar AR 2012-075 37

14


gevolg van deze benadering is dat niet langer de werknemer van boek 10, maar de materiële norm als uitgangspunt wordt genomen. Hierdoor wordt het doel van de bepaling belangrijker en kan niet alleen de werknemer aanspraak maken op de bepaling maar nu dus, onder omstandigheden, ook de ZZP-er. Dit volgt ook uit het arrest Allspan waarin de beschermingsgedachte van artikel 7:658 BW een grote rol speelt bij de beoordeling of de ZZP-er zich op het vierde lid van deze bepaling kan beroepen. In hoofdstuk 4 wordt verder ingegaan op de criteria die de Hoge Raad in het Allspan arrest heeft neergelegd en wordt beschreven welke bijzondere arbeidsverhoudingen binnen de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen vallen.

15


2.

Het wettelijk kader van artikel 7:611 BW

De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Artikel 7:611 BW verwoordt de redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:2 en 6:248 BW, in die zin dat zij een lex specialis is omdat de bepaling niet alleen ziet op wat tussen partijen is afgesproken, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen 39. De bepaling vormt daarnaast ook een soort vangnet voor zaken en omstandigheden die elders in boek 10 niet geregeld zijn 40. Dit maakt dat de bepaling dynamisch en rechtsscheppend is hetgeen eveneens effect sorteert in de werkgeversaansprakelijkheid, omdat voor deze aansprakelijkheid in een aantal situaties teruggevallen wordt op artikel 7:611 BW. In dit hoofdstuk wordt weergegeven hoe deze bepaling van belang is geworden voor de werkgeversaansprakelijkheid.

2.1

Van artikel 7:658 BW naar artikel 7:611 BW

De basis voor werkgeversaansprakelijkheid was altijd het handelen in strijd met de materiële zorgvuldigheidsnorm van art. 7:658 BW. Gevallen waarin de werknemer schade opliep die wel gerelateerd was aan het werk maar waarin van enige schending van een zorgplicht van de werkgever niet gesproken kon worden, bleven buiten het bereik van het aansprakelijkheidsrecht. Dat had de Hoge Raad expliciet beslist in De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven 41. ‘Wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen (....) , is er geen plaats voor een op “gebruik en billijkheid” dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Zulk een verplichting is met name onaanvaardbaar omdat daardoor, in strijd met de strekking van art. 1638x, op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat er sprake is van een tekortkoming aan zijn kant.’ In feite werd gesteld dat indien een werkgever niet in zijn zorgplicht van artikel 7:658 BW te kort was geschoten, er dan ook geen plaats was aansprakelijkheid langs de weg van artikel 7:611 BW. De Hoge Raad is hier toch op teruggekomen en heeft bij wijze van jurisprudentiële aanvulling naast de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW ook een aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW aangenomen. In gevallen waarin de zorgplicht van artikel 7:658 BW geen betekenis heeft omdat invloed en zeggenschap beperkt zijn, is mogelijk wel plaats voor aansprakelijkheid langs artikel 7:611 BW. De verantwoordelijkheid van de werkgever voor de veiligheid van de werknemer is niet afhankelijk van de toevallige omstandigheid dat de ene riskante werkzaamheid wel op het terrein van de werkgever plaatsvindt en de andere niet 42.

39

P.F van der Heijden, J.M. van Slooten en E. Verhulp, Arbeidsrecht, Tekst en Commentaar, Kluwer A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst,Deel III, 's-Gravenhage, Belinfante, p.380 41 HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990, 572 42 HR 22 januari 1999, LJN ZC2783, NJ 1999, 534, JAR 1999/44 40

16


Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW is kortweg in een tweetal categorieën in te delen 43: •

•

2.2

Het gaat allereerst om schadegevallen die anders dan in uitoefening van de werkzaamheden zijn verricht, maar die toch aan de werkgever toegerekend kunnen worden omdat er wel een samenhang is tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. Daarnaast is ook een aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW aanvaard voor ongevallen die wel in de uitoefening van het werk geschieden, maar toch niet wordt teruggevallen op de zorgplicht van artikel 7:658 BW omdat de omvang van de zorgplicht beperkt is. Dit betreft de aansprakelijkheid voor de schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer. Op de werkgever rust in die gevallen een verzekeringsplicht die de schade dekt voor dit soort ongevallen.

Aansprakelijkheid voor ongevallen anders dan in uitoefening van de werkzaamheden

Het goed werkgeverschap is een breed begrip. In de jurisprudentie is getracht duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van de reikwijdte van deze bepaling. Bij ongevallen anders dan in de uitoefening van de werkzaamheden heeft de Hoge Raad een zorgplicht geïntroduceerd die gebaseerd is op het goed werkgeverschap. Grofweg kan de volgende driedeling gemaakt worden 44: • Aansprakelijkheid voor schade die volgt uit ongevallen tijdens personeelsactiviteiten; • Aansprakelijkheid voor schadegevallen die zich in de privésituatie voordoen, maar wel samenhang hebben met de werkzaamheden waardoor van de werkgever gevergd had kunnen worden dat hij preventieve maatregelen neemt danwel had moeten nemen. Te denken valt aan ongevallen buiten werktijd; • Aansprakelijkheid voor ongevallen die een dusdanige samenhang met de werkzaamheden vertonen dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen. In de navolgende subparagrafen wordt dit nader toegelicht. 2.2.1 Personeelsuitjes In veel bedrijven worden jaarlijks personeelsuitjes gehouden. Deze variëren van een ballonvaart tot een tocht met een speedboot over de Maas. Dat niet alle personeelsuitjes ongevaarlijk zijn blijkt uit een aantal zaken waar de Hoge Raad zich in de afgelopen 10 jaar over uit heeft gesproken. Artikel 7:658 BW biedt in deze gevallen slechts dan grondslag voor werkgeversaansprakelijkheid indien het bedrijfsuitje kan worden aangemerkt als 'in de uitoefening van de werkzaamheden'. In andere gevallen kan artikel 7:611 BW een vangnet bieden. Dit was bijvoorbeeld het geval in het Rollerskate arrest waarin de Hoge Raad oordeelde dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren, waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten 45.

43

S.F. Sagel, Werkgeversaansprakelijkheid en verzekeringsplicht, Legal Alert De Brauw Blackstone Westbroek 22 november 2011 Driedeling ontleent aan seminar door S.F. Sagel, seminar werkgeversaansprakelijkheid, De Brauw Blackstone Westbroek, 3 april 2012 45 HR 17 april 2009, LJN BH 1996, JAR 2009/128 (Rollerskate) 44

17


Van een bijzonder risico is sprake als zich een relevant risico voordoet waarbij de werkgever er niet op mag vertrouwen dat zijn werknemers zelf voldoende zorg zullen betrachten en dat het dus vanzelf wel goed komt 46. Of de werkgever aansprakelijk is en op welke voet wordt beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Die omstandigheden bestaan onder andere uit de verwantschap met de werkzaamheden. Er dient een voldoende nauw verband te bestaan. Wordt het uitje aansluitend aan een zakelijke bijeenkomst gehouden of als onderdeel van een zakelijk programma dan zal deze verwantschap sneller wordt aangenomen dan wanneer het uitje los van de werkzaamheden of andere zakelijke formaliteiten wordt georganiseerd 47. Een ander omstandigheid die mee wordt genomen in de beoordeling is de mate van vrijwilligheid om deel te nemen aan de activiteit. Dit is evenwel een vrij arbitrair criterium omdat de werknemer vaak een sociale druk zal voelen mee te doen aan de activiteit. Zeker als het een leidinggevende is, zal van hem verwacht worden dat hij meedoet uit het oogpunt van de voorbeeldfunctie die hij vervult. Door de morele verplichting die op hem rust kan dan toch al niet meer gesproken worden van vrijwillige deelname, ook al was de activiteit in feite facultatief. Maar ook voor de 'gewone' werknemer zal deze morele druk er zijn. Gesteld kan worden dat indien sprake is van een verplichting dan wel een sterke wens of verwachting dat de werknemer deelneemt aan de activiteit, de aansprakelijk over de band van artikel 7:658 BW zal worden genomen omdat in dat geval sprake is van een vorm van werktijd 48. In het andere geval zal de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW gebaseerd zijn. Ook op deze grond is de werkgever aansprakelijk omdat een veiligheidsplicht is geschonden 49. Of sprake is van aansprakelijkheid zal tevens worden beoordeeld aan de hand van de beschermende maatregelen en andere veiligheidsvoorzieningen die de werkgever getroffen heeft. De soort activiteiten zal hierin ook een rol spelen. Naarmate de activiteit risicovoller is zal de werkgever eerder aansprakelijk zijn. Doet een ongeval zich voor bij een onschuldige activiteit dan zal eerder een ongelukkige samenloop van omstandigheden worden aangenomen 50. Is de organisatie van het uitje uitbesteed, dan kan dat reden zijn om de werkgever aansprakelijk te houden op grond van de aansprakelijkheid voor de gedragingen van hulppersonen. Artikel 6:76 jo 7:611 BW vormt dan de grondslag 51. Alle omstandigheden in ogenschouw nemend wordt beoordeeld of de werkgever voldoende zorg heeft betracht en preventieve maatregelen heeft genomen om de schade te voorkomen die het gevolg is van een bijzonder risico. Van Orsouw en Krispijn 52 stellen terecht de vraag of de zorgplicht buiten de uitoefening van het werk [artikel 7:611 BW] een zelfde zware toets dient te hebben als voor de zorgplicht binnen de uitoefening van de werkzaamheden [artikel 7:658 BW]. Nu de invloed en zeggenschap beperkter zijn bij deze niet dagelijkse activiteiten, ligt het meer voor de hand aan te sluiten bij de maatschappelijke zorgplichten die uit het Kelderluik arrest volgen 53. Ik volg hen dat een lichtere toets op zijn plaats is. Dat aangesloten dien te worden op de Kelderluik criteria begrijp ik 46

T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid voor letsel bij bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten, Ars Aequi2009, p.646-653 Rb. Utrecht 3 september 1997, JAR 2000/13 48 Ktr. Utrecht 23 augustus 2012, LJN BY1855 49 S.M.A. Vegter, noot bij JAR 2012/305 50 Ktr. Breda 04 april 2012, LJN BW4044, AR 2012-0408 51 HR 17 april 2008, LJN BH 1996, JAR 2009/128 52 E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, De aansprakelijkheid van de werkgever voor personeelsactiviteiten en een verkenning van de grenzen van de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW, Maandblad voor het Vermogensrecht 2009, nr 11. 53 HR 5 november 1965, LJN AB 7079, NJ 1966, 136 en HR 19 oktober 2012 LJN BX7592, JAR 2012/ 295 47

18


niet. De omstandigheden die de Hoge Raad beoordeelt bij een aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW heeft een overlap heeft met de criteria de Hoge Raad stelde in het Kelderluik arrest. Ik zou daarom willen stellen dat ten aanzien van artikel 7:611 BW een lichtere toets gehanteerd dient te worden, waarbij de waarschijnlijkheid dat de werknemer onvoorzichtig is en de kans dat hieruit een ongeval plaatsvindt mede een rol spelen. In tegenstelling tot artikel 7:658 BW kent artikel 7:611 BW geen bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling. Het is aan de werknemer aan te tonen dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. Tevens biedt de bepaling ruimte voor een gedeeltelijke schadevergoeding, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een (gedeeltelijke) eigen schuld van de werknemer, ex artikel 6:101 BW. In die zin biedt het goed werkgeverschap de werknemer minder verstrekkende bescherming dan artikel 7:658 BW. 2.2.2 Ongevallen in de privésituatie, maar samenhang met de werkzaamheden De volgende categorie van aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van een ongeval buiten de uitoefening van de werkzaamheden is die waarin de schade zich voordoet in privésituaties. Een reclasseringsambtenaar 54 en een beveiligingsbeambte 55 ondervonden dit aan den lijve. De reclasseringsambtenaar werd 's avonds thuis aangevallen door een reclasseringscliënt en raakte daardoor zwaargewond. Het ongeval vond buiten de werkplek en werktijd plaats. De Hoge Raad achtte een aansprakelijkheid langs de weg van artikel 7:658 BW niet op zijn plaats omdat in privé situaties zeggenschap en bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen ontbreken. Een aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap achtte zij wel mogelijk. Een dergelijke vordering dient evenwel te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval waarbij slechts voor toewijzing plaats is onder bijzondere omstandigheden waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek ernstig gevaar 56. In de andere zaak, waarin een beveiligingsbeambte schade ondervond doordat hij buiten werktijd werd aangevallen, herhaalde het Hof in Leeuwarden dat bij de beoordeling of de werkgever aansprakelijk is voor de ontstane schade, beoordeeld diende te worden of werkgever op de hoogte was van de mogelijkheid dat deze gevaarlijke situatie zou kunnen ontstaan. Alhoewel in beide zaken niet kon worden aangetoond dat de werkgever bekend was met het specifieke gevaar en de vordering werd afgewezen, is een criterium gedefinieerd om de werkgever aansprakelijk te stellen voor schade die het gevolg van is van een ongeval dat weliswaar in een privé situatie plaatsvond, maar toch gerelateerd is aan de werkzaamheden. Zonder de werkzaamheden had het ongeval immers niet plaats gehad. 2.2.3

Andere ongevallen buiten de uitoefening van het werk die samenhang met de werkzaamheden vertonen Bij de laatste categorie moet gedacht worden aan ongevallen die plaatsvinden tijdens dienst- of studiereizen. Zoals de werknemer die tijdens een studiereis na afloop van de colleges en buiten de campus een hotdog eet en daar een geperforeerde darm aan overhoudt of de piloot die tussen twee

54

HR 17 april 2009, LJN BH 1996, JAR 2009/128 Hof Leeuwarden, 27 augustus 2003, JAR 2003/241 56 HR 22 januari 1999, LJN ZC2783, NJ 1999, met name r.o 3.3 is relevant in deze 55

19


vluchten, dus gedurende de wachttijd, zich laat vervoeren naar een restaurant en betrokken raakt bij een verkeersongeval. Deze laatste kwestie diende in een zaak in 2005 tussen KLM en één van zijn piloten De Kuijer. Het ongeval, wat zich in feite in de privésfeer afspeelde, althans niet op de werkplek of tijdens werktijd, werd door het Hof -en later bevestigd door de Hoge Raad- aangemerkt als een vorm van werktijd omdat een nauwe relatie ontstaat met de werkomstandigheden. Dit arrest levert daardoor een uitbreiding van de zorgplicht. Tevens oordeelde het Hof dat het aan de werkgever is maatregelen te nemen om risico's tot een minimum terug te brengen, althans deze risico's voor haar rekening te nemen (eventueel door het afsluiten van een adequate verzekering) dan wel effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico's en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risico's voor rekening van de betrokken medewerker blijven en onder de aanbieding van een adequate verzekering57. Op grond van goed werkgeverschap dient de werkgever rekening te houden met mogelijke risico's die kunnen voorvloeien uit de werkzaamheden dan wel er enige samenhang mee hebben. Hiertoe moet hij maatregelen nemen, of de werknemer waarschuwen dat deze risico's bestaan en dat deze risico's verzekerd kunnen worden. Het is dus van belang dat de werkgever duidelijk communiceert naar de werknemer. Een enkele mededeling over de risico's op intranet met verwijzing naar de mogelijkheid tot verzekeren is onvoldoende bleek ook uit het KLM arrest. De werkgever zal de verzekering actief moet aanbieden of voor de werknemer af dienen te sluiten. De rechter toetst in alle gevallen eerst of artikel 7:658 BW van toepassing is. Is aansprakelijkheid langs deze weg niet mogelijk dan toetst de rechter aan artikel 7:611 BW. De zorgplicht van de werkgever heeft zich met deze bepaling uitgebreid tot omstandigheden buiten de uitoefening van het werk en zelfs tot ongevallen die zich in de privésfeer afspelen. Met het arrest KLM/De Kuijer is de zorgplicht tevens uitgebreid met de plicht de werknemer aan te sporen een verzekering af te sluiten danwel er één voor de werknemer af te sluiten. Deze verzekeringsplicht neemt steeds meer in belang toe. Het is een vorm van risico aansprakelijkheid die steeds meer betekenis krijgt. Dat is ook terug te zien in de aansprakelijkheid voor schadegevallen die ontstaan buiten de werkplek maar binnen de uitoefening van het werk, waarover meer in de volgende paragraaf.

2.3

Aansprakelijkheid voor ongevallen in de uitoefening van de werkzaamheden

Artikel 7:611 BW kan ook soelaas bieden voor ongevallen die tijdens het werk geschieden, maar buiten de invloedsfeer van de werkgever. Hierbij moet gedacht worden aan de schade die het gevolg is van een verkeersongeval. Omdat de instructiebevoegdheid bij verkeersongevallen minimaal is, biedt artikel 7:658 BW in de meeste gevallen geen uitkomst en wordt teruggevallen terug op de aansprakelijkheid die volgt uit artikel 7:611 BW. In de februari-arresten Kooiker/Taxi centrale 58 en AKZO/Maasman 59 geeft de Hoge Raad duidelijk weer waarom en hoe met artikel 7:611 BW tot deze aansprakelijkheid wordt gekomen. Omdat het relevant is wat in deze arresten wordt gesteld, haal ik de volledige passage aan: De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen 57

HR 18 maart 2005, LJN AR6669,NJ 2009, 328 (KLM/De Kuijer) HR 1 februari 2008, LJN BB4767, JAR 2008/57 59 HR 1 februari 2008, LJN BB6175, JAR 2008/56 58

20


betaalbare premies. In het licht hiervan moet (....) worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden -waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd- en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade een behoorlijke dekking dient te verlenen. (...) aan de verplichting kan ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. Dit betekent dus dat de werkgever verplicht is een adequate verzekering af te sluiten of ter beschikking te stellen aan de werknemer op een dusdanige wijze dat het de werknemer voldoende duidelijk is dat het afsluiten van een verzekering zinvol voor hem is. Omdat het discutabel is of iets voldoende duidelijk aan de werknemer is medegedeeld, is het voor de werkgever dan ook aan te bevelen zelf een verzekering af te sluiten. 2.3.1

Afbakening van de verkeersaansprakelijkheid

2.3.1.1 Woon-werk verkeer Artikel 7:611 BW bergt dus een aansprakelijkheid in zich voor zaken die een relatie hebben met het werk en daarom voor rekening van de werkgever zou moeten komen, maar waarop de werkgever niet voldoende invloed heeft om het onder de zorgplicht te scharen. De gewezen arresten behandelen vooral een verkeersaansprakelijkheid die een verzekeringsplicht voor de werkgever met zich meebrengt. Dan moet het dus om verkeersongevallen gaan die een relatie hebben met het werk. In het NCM-arrest 60 heeft de Hoge Raad aangegeven dat het woon-werkverkeer niet aan valt te merken als verkeer in de uitoefening van de functie. Dit sluit ook aan op hetgeen in AKZO/ Maasman is geoordeeld. In dit arrest staat dat de aansprakelijkheid betrekking heeft op schade als gevolg van werkzaamheden. Alhoewel de rit van en naar het werk een zekere relatie heeft met de uit te oefenen werkzaamheden, kan niet gesteld worden dat zij is aan te merken als een activiteit in de uitoefening van de werkzaamheden. Over het woon-werkverkeer wordt immers ook geen loon betaald. Zij is niet aan te merken als werkbare uren en dus ook niet als werkzaamheden waarvoor de werkgever de aansprakelijkheid zou moeten dragen. Dat de werkgever niet aansprakelijk is voor ongevallen die voortkomen uit woon-werk verkeer wordt later bevestigd in het FEBO arrest 61. Een werkneemster werkt in Gorinchem en wordt gevraagd een keer in Tiel te werken. Onderweg van het ene filiaal naar het andere krijgt zij een ongeluk. De Hoge 60 61

HR 30 november 2007, LJN BA4606 , JAR 2008/14 HR 19 december 2008, LJN BD7480, NJ 2009, 333

21


Raad oordeelt dat dit binnen de verkeersaansprakelijkheid valt nu dit vervoer heeft te gelden als vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Was deze werkneemster in kwestie rechtstreeks van huis naar Tiel gereden, dan was het nog maar de vraag of zij haar schade dan ook op de werkgever had kunnen verhalen. Dan was de autorit namelijk aan te merken als woon-werk verkeer. Maar nu de rit met het oog op het verrichten van de opgedragen werkzaamheden plaatsvindt tussen de arbeidsplaatsen van de werkgever, is deze ook aansprakelijk voor de geleden schade. Maakt de werknemer voor het woon-werkverkeer gebruik van de bedrijfsauto omdat hij zogenaamde nooddiensten draait en direct oproepbaar en snel ter plekke moet zijn, dan kan dit eveneens leiden tot aansprakelijkheid van de werkgever 62 . De relatie met de te verrichten werkzaamheden wordt nauwer en wordt daarom eerder geacht voor risico van de werkgever te komen. 2.3.1.2 Vervoersmiddelen De werkgever is dus aansprakelijk voor verkeersongevallen die het gevolg zijn van of plaats vinden in uitoefening van het werk. In het Maatzorg arrest breidde de Hoge Raad de reikwijdte van de verzekeringplicht nog wat verder uit 63. In deze kwestie liep een verzorgingshulp schade op in de uitoefening van haar werkzaamheden door zich per fiets 'van huis naar huis' te verplaatsen en daarbij is zij gevallen als gevolg van de gladheid. Deze opgelopen schade was niet verzekerd. De verzorgingshulp beriep zich vervolgens op de aansprakelijkheid van de artikelen 7:611 BW en 7:658 BW. De Hoge Raad was van mening dat er geen rechtvaardiging bestaat om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Hieraan voegde de Hoge Raad verder toe dat een onderscheid ook niet gerechtvaardigd is ten aanzien van de werknemer die in de uitoefening van zijn werk als voetganger aan het verkeer deelneemt en daarbij schade lijdt als gevolg van een ongeval met een voertuig. Voor de aansprakelijkheid wordt dus geen onderscheid gemaakt tussen ongevallen met een auto, de fiets of ter voet. Met name deze laatste twee groepen verkeersdeelnemers zijn kwetsbaar in het verkeer en lopen daardoor een bijzonder risico. Dit risico komt voor rekening van de werkgever. Opmerkelijk vind ik de toevoeging van de Hoge Raad in r.o 3.6.5. Zij stelt hierin dat ook de schade die het gevolg is van een eenzijdig fietsongeval voor rekening van de werkgever dient te komen. Zij rept niet over eenzijdige wandelongevallen en maakt daardoor dus wel een onderscheid tussen de fietsende en lopende verkeersdeelnemers die een ongeval krijgen waarbij niet een ander betrokken is. Ik ben van mening dat de verzorgster van Maatzorg die van huis naar huis ging ook lopend onderuit had kunnen gaan. In dat geval was haar vordering dus afgewezen en was er wel degelijk een onderscheid gemaakt.

62 63

HR 19 december 2008, LJN BG7775, NJ 2009, 334 HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332

22


Dit laatste overkwam de postbezorger van TNT. De Hoge Raad stelde in deze zaak dat een eenzijdig wandelongeval, bijvoorbeeld het uitglijden bij het lopen, niet behoort tot een bijzonder risico dat onder de verzekeringsplicht van artikel 7:611 BW valt 64. Hierbij moet in het achterhoofd gehouden worden dat de verzekerbaarheid voor struikelongevallen tevens een rol speelt in deze overweging. De verzekerbaarheid ziet veelal op meerzijdige verkeersongevallen, maar nagenoeg niet op eenzijdige wandelongevallen. Omdat de premie te kostbaar is, zou de werknemer zelf moeten opdraaien voor de schade die hij lijdt tijdens zijn werk. Ik ben van mening dat dit tot scheve verhoudingen leidt.

2.3.1.3 De verzekeringsplicht De verzekeringsplicht van artikel 7:611 BW ziet op de verzekerbaarheid van risico's die het werk met zich meebrengt. Verzekerbaar wil zeggen dat de premies betaalbaar zijn. Betaalbaar betekent in die zin dat het van de werkgever gevergd kan worden zich te verzekeren tegen deze risico's. Dit lijkt mij geen abstracte en objectieve maatstaf. Per geval dient beoordeeld te worden of iets betaalbaar is voor de betreffende werkgever. Dat zou tot gevolg hebben dat sommige ongevallen wel voor rekening van de werknemer komen omdat de werkgever minder solvabel is, en andere ongevallen waarbij de werkgever in kwestie zich de premie wel kan veroorloven, niet voor rekening van de werknemer komen omdat in het laatste geval van de werkgever wel gevergd kan worden dat hij een verzekering afsluit. Het resultaat van aansprakelijkheid zou er dan in tijden van crisis anders uit kunnen zien. De verzekeringsplicht is evenwel niet ongelimiteerd. Dit blijkt uit de 11 november arresten, TNT en de Rooyse Wissel. De Hoge Raad gaf in de TNT-zaak een duidelijke grens aan de verzekeringsplicht voor de werkgever door te stellen dat: deze slechts betrekking heeft op schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, wanneer zij (i) als bestuurder van een motorvoertuig het slachtoffer worden van een verkeersongeval, (ii) als fietser of voetganger betrokken raken bij een ongeval waarbij een voertuig is betrokken, of (iii) als fietser een eenzijdig ongeval krijgt 65. Hieruit kan terecht geconcludeerd worden dat de rechtsbescherming van de wandelende- en de fietsende werknemer dus verschilt. In het arrest van de Rooyse Wissel werd een antwoord op de vraag gegeven of ook een verzekeringsplicht gold voor arbeidsongevallen, zoals de ongevallen die onder het bereik van artikel 7:658 BW vielen. Het betrof in deze kwestie een socio-therapeute die op de werkvloer door een TBS patiënte was aangevallen en daarvan schade had ondervonden. De Hoge Raad stelde paal en perk aan de verzekeringsplicht door te oordelen dat deze plicht niet ziet op schade die langs de band van artikel 7:658 BW voor vergoeding in aanmerking komt. De verzekeringsplicht is gereserveerd voor verkeersongevallen die tijdens het werk voorvallen. Zij acht een risico aansprakelijkheid niet op zijn plaats binnen de tekortkomings-aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW. Daarnaast zou het in strijd zijn met de rechtszekerheid als de werkgever – ondanks het feit

64 65

HR 11 november 2011, LJN BR5215 S.F. Sagel, Werkgeversaansprakelijkheid en verzekeringsplicht, Legal alert, De Brauw Blackstone Westbroek,22 november 2011

23


dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan – alsnog op grond van ‘het goed werkgeverschap’, dan wel de ‘redelijkheid en billijkheid’ aansprakelijk kan zijn.

2.4

Kortom

Is de schade ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden, zoals dit bij het werk-werkverkeer het geval is, dan zal beoordeeld worden of de werkgever haar zorgplicht heeft geschonden. Heeft de werkgever zeggenschap (waardoor ze invulling kan geven aan de zorgplicht) dan zal aansprakelijkheid langs de band van artikel 7:65 BW worden gevorderd. Heeft de werkgever deze aansprakelijkheid niet dan kan artikel 7:611 BW uitkomst bieden. Van de werkgever wordt in deze gevallen vereist dat hij een behoorlijke verzekering aflsuit. Is de schade ontstaan buiten de uitoefening van de werkzaamheden, maar is wel een dusdanige nauw verband met de werkzaamheden dan kan het zijn dat een goed werkgever onder omstandigheden aansprakelijk is voor bijzondere risico's bij bedrijfsuitjes, specifiek ernstige gevaren in de privésituatie die hem bekend zijn en een relatie hebben met het werk, maar ook voor andere ongevallen die een nauwe relatie hebben de werkzaamheden. Artikel 7:611 BW biedt de rechterlijke macht een ruimte. Gelet op voormelde gevallen waarin de werkgever aansprakelijk werd gesteld heeft de Hoge Raad deze ruimte ook genomen. De grenzen van de werkgeversaansprakelijkheid langs de band van artikel 7:611 BW leken steeds verder te worden gelegd. Met de februari- en november arresten maakte de Hoge Raad hier een einde aan. In het volgende hoofdstuk wordt besproken op welke wijze artikel 7:611 BW soelaas kan bieden voor de werknemer die schade ondervindt op een bijzondere werkplek of op andere werktijden.

24


3. Andere arbeidsverhoudingen en nieuwe werkvormen De economische omstandigheden maken dat de werkgever steeds vaker gebruik maakt van een zogenaamde flexibele schil. Dit betekent dat hij meer gebruik maakt van arbeidskrachten met een contract voor bepaalde tijd of de inhuur van externen. Bij deze laatste groep valt te denken aan de uitzendkracht, de gedetacheerde, opdrachtnemers of de zelfstandige ondernemer. Deze tewerkgestelde derden zijn voor een bepaalde tijd werkzaam voor de werkgever (werkverschaffer) op basis van een contract, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst. Aan de hand van een capaciteitsplanning zal de werkgever de externe inhuren wanneer hij de mankracht en/of expertise nodig heeft. Dit biedt hem de mogelijkheid in te spelen op fluctuaties in de markt. De flexibele schil geeft de werkgever de mogelijkheid adequater in te spelen op veranderende vraag. Als de klus geklaard is vertrekt de tewerkgestelde derde weer, dit in tegenstelling tot de vaste werknemers. De ingeleende werknemer is daardoor doorgaans ruimer inzetbaar en flexibeler op het terrein van bijvoorbeeld het beëindigen van de arbeidsrelatie. Naast bijzondere arbeidsverhoudingen uit de flexibiliteit zich ook in bijzondere werktijden en werkvormen. Van '9 tot 5 uur' is niet meer vanzelfsprekend. Werknemers zijn steeds vaker in de avonden en weekenden bereikbaar en aan het werk. Deze verandering heeft ook gevolgen voor de werkplekken van de werknemers. Deze arbeidsverhoudingen en werkvormen vragen om een nadere beschouwing van de werkgeversaansprakelijkheid. Hoofdstuk 4 richt zich op deze vraagstukken. Uitgangspunt is de lijn die de Hoge Raad de laatste jaren heeft ingezet in een aantal arresten waarin hij duidelijke grenzen heeft geschept en een einde heeft gemaakt aan de uitdijende werkgeversaansprakelijkheid. Vanaf dit punt ga ik verder en toets ik de bijzondere arbeidsverhoudingen en nieuwe werkvormen aan de criteria die de Hoge Raad heeft gesteld. In paragraaf 4.1 wordt ingegaan op de soort arbeidsverhoudingen die binnen de binnen de reikwijdte van het vierde lid van artikel 7:658 BW vallen. Paragraaf 4.2 beschrijft vervolgens de werkgeversaansprakelijkheid in het licht van deze nieuwe werkvormen.

3.1 De arbeidsverhoudingen van artikel 7:658 lid 4 BW Het vierde lid van artikel 7:658 BW biedt bescherming aan de arbeidskracht die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht voor een werkverschaffer. De gedachte achter deze bescherming is dat gelijke bescherming wordt geboden op de werkvloer. De Arbowet heeft dit ook zo expliciet gesteld nu de zorgplicht gelijk is voor allen die arbeid verrichten voor de werkverschaffer. Op grond van lid 4 van artikel 7:658 BW volgt eveneens een gelijkstelling voor bepaalde tewerkgestelde derden.

25


3.1.1 De tewerkgestelde derden van lid 4 De inlener dient de arbeid te laten verrichten in het kader van zijn beroep of bedrijf. Wordt de arbeid verricht ten behoeve van een persoonlijke huishouding dan valt dit dus buiten de reikwijdte van lid 4. Hierdoor kan de thuiszorgverpleegster die door de Stichting Thuiszorg wordt uitgeleend aan een particuliere hulpbehoevende, geen bescherming ontlenen aan artikel 7:658 lid 4 BW. Verricht deze verpleegster dezelfde zorg in een verplegingshuis, dan valt zij wel binnen de reikwijdte van de bepaling, nu de werkverschaffer de verpleegster tewerkstelt op grond van de in lid 4 genoemde criteria 'in het kader van beroep of bedrijf'66. De Hoge Raad heeft in het arrest Stormer/Vedox 67 geoordeeld dat het onverschillig is of evenbedoelde tewerkstelling plaatsvindt in het kader van een uitlening of terbeschikkingstelling van de werknemer dan wel in het kader van een aanneming van werk. Zowel de stagiaire, de uitzendkracht als de onderaannemer vallen binnen de reikwijdte van lid 4. Daarbij is niet van belang in welke mate de eigen werkgever zeggenschap heeft behouden over de werkzaamheden. De zeggenschap van de werkverschaffer is daarentegen wel relevant. Deze ingeleenden staan in een driehoeksrelatie met de werkverschaffer. De inlener heeft dezelfde zorgverplichting voor de werkzaamheden die worden verricht voor deze externe werknemers als voor de eigen werknemers. Onderzoek door Lindenbergh en Schneider68 toont aan dat deze lijn ook gevolgd is in de latere rechtspraak. Uit de door hen onderzochte uitspraken blijkt dat relevant is of de werkverschaffer feitelijk zeggenschap heeft gehad. Daarnaast speelt een rol of de activiteiten waaruit de schade volgt branche vreemde werkzaamheden of in het verlengde liggen van de werkzaamheden van het bedrijf van de werkverschaffer 69. Lid 4 biedt ruimte voor bescherming aan een tewerkgestelde derde die een rechtstreekse contractuele band heeft met de werkverschaffer. Laat een zelfstandige zich rechtstreeks verhuren dan is bescherming op voet van artikel 7:658 lid 4 BW daardoor eveneens mogelijk. Hier ligt weliswaar geen driehoeksverhouding aan ten grondslag. Echter, eerder werd in een zaak met een vrijwilligster al aangenomen dat een rechtstreekse relatie tussen inlener en ingeleende een beroep op de bepaling niet in de weg hoeft te staan. Het Hof gaf in deze zaak ondermeer aan dat de ratio van lid 4 is dat een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt, immers op gelijke voet aansprakelijk dient te zijn voor schade van werknemers als van anderen die bij hem werkzaam zijn 70. Voor een zelfstandige die in een zelfde relatie tot de werkverschaffer staat als de vrijwilliger zou dit niet anders moeten zijn. Dat de zelfstandige niet alleen de lusten maar ook de lasten van de zelfstandigheid zou moeten dragen wordt in de literatuur wel tegengeworpen met het argument dat de werkverschaffer/ werkgever doorgaans beter in staat is zich te verzekeren voor dergelijke ongevallen en veelal ook tegen lagere kosten dan dat de ZZP-er dat kan71. Nu artikel 7:658 BW gebaseerd is op een schuldaansprakelijkheid, is de verzekerbaarheid naar mijn mening niet relevant. De gelijkstelling van de ondernemer met ander tewerkgestelde derde zal daarom ingegeven dienen te zijn door voormelde ratio: gelijke zorgplicht bij gelijke werkzaamheden. De keuzevrijheid van een ondernemer voor het laten verrichten van de werkzaamheden door een derde, moet niet van invloed 66

S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, Over de grenzen van... artikel 7:658 lid 4 BW, TAP 2009 3/3, p. 22-32 HR 15 juni 1990, LJN AC4217, NJ1990, 716 S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, Over de grenzen van... artikel 7:658 lid 4 BW, TAP 2009 3/3, p. 22-32 69 Ktr. Groningen 4 oktober 2006, LJN BA1432, Rb. Haarlem 9 januari 2008, LJN BC1794, Rb. Rotterdam 1 maart 2002, LJN AG7985 70 Hof Arnhem 11 januari 2005, LJN AS 2588, JAR 2005/47 71 A.R. Houweling, AR updates, commentaar AR 2012-0275 67 68

26


zijn op de rechtspositie van deze derde die bij het verrichten van het werk schade leidt als gevolg van een arbeidsongeval. Bij de las-werkzaamheden zal aan de tewerkgestelde derde dus een zelfde laskap worden verstrekt als aan de eigen werknemer en is de werkgever niet meer of minder aansprakelijk als schade volgt bij een tekortkoming in deze zorgplicht. De Hoge Raad heeft in het Allspan arrest korte metten gemaakt met de discussie of de arbeidsverhouding die gebaseerd is op een overeenkomst van opdracht niet onder de reikwijdte van lid 4 zou kunnen vallen. In deze kwestie betrof het een ZZP-er. Houweling geeft aan dat wanneer de ZZP-er zijn eenmanszaak in de vorm van een BV heeft gegoten de aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW evenzeer gegeven is 72. Het is in dat geval de rechtspersoon die een overeenkomst sluit met de inlener. De ZZP-er kan als tewerkgestelde een beroep doen op de aansprakelijkheid van de inlener langs de band van artikel 7:658 lid 4 BW. Een rechtspersoon kan niet zelf een beroep doen op de bepaling omdat deze niet is aan te merken als een persoon in de zin van artikel 7:658 BW, hij kan immers geen werkzaamheden verricht zoals de eigen werknemer dat wel kan. De werknemer die door de rechtspersoon wordt verhuurd kan dus wel een beroep doen op de bepaling. Dit ligt ook in lijn met de driehoeksverhouding die in de wetsgeschiedenis met de bepaling voor ogen werd gestaan 73. Lid 4 sluit niet uit dat twee ondernemers onderling, elkaar op grond van deze bepaling aansprakelijk stellen. De Hoge Raad heeft in het Allpan arrest een aantal criteria geformuleerd die ik kortheidshalve zal definiëren als de Allspan-toets. Op grond van deze toets zal beoordeeld dienen te worden of de vordering toegewezen dient te worden. De invulling die de ondernemers aan de arbeidsverhouding hebben gegeven is van doorslaggevend belang. Uit de conclusie bij het arrest is te lezen dat de toets van de Hoge Raad is gebaseerd op een aantal criteria die in de afgelopen jaren in de rechtspraak zijn gehanteerd. De toets laat zich als volgt lezen: 1. Verricht de tewerkgestelde de werkzaamheden in uitoefening van het beroep of bedrijf? Is geen sprake van een beroep of bedrijf dan is artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing en komen we niet aan beantwoording van de overige vragen toe (ik refereer aan het genoemde voorbeeld van de thuiszorgverpleegster). 2. Is wel sprake van uitoefening van een bedrijf dan kan de bepaling van toepassing zijn, tenzij de werkzaamheden geen verband hebben met de bedrijfsactiviteiten. Liggen de werkzaamheden in het verlengde van de bedrijfsactiviteiten en hadden de werkzaamheden ook door eigen werknemers kunnen worden verricht? Zowel het objectieve criterium [behoren de werkzaamheden tot de 'core business'] als het subjectieve criterium [zijn feitelijk 'eigen' werknemers in dienst die soortgelijke werkzaamheden verrichten] zijn van belang. Of de tewerkgestelde ook daadwerkelijk een beroep kan doen op lid 4 van artikel 7:658 BW is vervolgens afhankelijk van het laatste criterium.

72

A.R. Houweling en P.L.M. Schneider, De zelfstandige zonder personeel, in A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag, BJu 2012, paragraaf 10.5 73 Kamerstukken II 1995-1996, 25 263, nr. 14

27


3. Is de tewerkgestelde in een vergelijkbare positie als de eigen werknemers van de werkverschaffers? Of sprake is van een vergelijkbare positie dient te worden bepaald aan de omstandigheden van het geval: de feitelijke verhouding tussen partijen, de aard van de te verrichten werkzaamheden en invloed die de inlener heeft op de werkomstandigheden en daarmee verband houdende (veiligheids)risico's. Relevant is of de werkverschaffer een bepaalde gezagsverhouding, instructiebevoegdheid en zeggenschap heeft over de uitvoering van de activiteiten, in het bijzonder of de tewerkgestelde voor zijn veiligheid afhankelijk is van de tewerkgestelde. Zondag stelt dat de feitelijke verhouding ook zal worden bepaald door de expertise en ervaring van enerzijds de werkverschaffer en anderzijds de arbeidskracht. Bezit de werkverschaffer op dat punt kennis, dan zal de weging anders uitvallen dan wanneer de opdrachtgever die kennis juist mist en om die reden een zeer gekwalificeerde, van alle veiligheidsdiploma's voorziene ZZP-er inhuurt 74. Uit het Dusarduyn arrest bleek dat deze expertise overigens ook een rol kan spelen in de verwijtbaarheid 75. Nu lid 1 en 2 op gelijke wijze van toepassing zijn op lid 4, geldt dit tevens voor de tewerkgestelde. Gesteld kan worden dat een beroep op de aansprakelijkheid van de werkverschaffer minder snel zal slagen naarmate de ingehuurde expert, ondernemer of anderszins autonomer werkzaam is. De rechtspraak is verdeeld geweest over de vraag of de incidentele helper onder de reikwijdte van vierde lid zou moeten vallen. Het Hof Den Bosch is van oordeel dat aan lid 4 een overeenkomst ten grondslag moet liggen 76. Van een hulpvaardige man die vrijwillig te hulp schoot en daarbij schade opliep kan niet gezegd worden dat aan de werkzaamheden een contractuele band ten grondslag ligt. Dit kan anders zijn wanneer de aansprakelijk gestelde om hulp heeft gevraagd. In feite is dan sprake van vraag en aanbod waardoor een mondelinge overeenkomst is ontstaan. Strikt genomen is een overeenkomst niet vereist. In lid 4 is immers opgenomen dat het dient te gaan om werkzaamheden die zijn verricht anders dan uit overeenkomst. Ik ben het in die zin met het Hof Den Bosch eens dat een overeenkomst, als is het mondeling aan de werkzaamheden ten grondslag dient te liggen. Daaruit volgt de instructiebevoegdheid van degene die het werk aanbiedt. De vraag is dan of een stilzwijgend instemmen van de aangeboden hulp ook kan worden erkend als een overeenkomst. Ik ben van mening dat daar sprake van is wanneer ook daadwerkelijk instructies worden gegeven hoe de aangeboden hulp dient plaats te vinden. De omstandigheden van het geval zullen bepalend zijn of de Allspan-toets wordt doorstaan en het hulpvaardige slachtoffer bescherming kan ontlenen aan het vierde lid. 3.1.2. De aansprakelijkheid van lid 4 Een grote variëteit aan arbeidsverhoudingen valt binnen de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Zowel de arbeidsverhouding die gebaseerd is op een driehoeksrelatie als de arbeidsverhouding die is gebaseerd op een rechtstreeks contractuele band. Maar ook de arbeidsverhouding die is gebaseerd op meerdere schakels, zoals de onderonderaannemer, doorlener of de ZZP-er die een andere ZZP-er verhuurt kan binnen de reikwijdte van de bepaling vallen. De Allspan-toets zal uiteindelijk bepalend zijn of de inlener aansprakelijk kan worden gesteld voor de opgelopen schade. 74

W.A. Zondag, noot in JAR 2012/110 HR 16 mei 2003, LJN AF7000 NJ 2004 (dakdekker): kennis, kunde en ervaring van de werknemer maakt dat de werkgever zorgplicht niet heeft geschonden (onderzoeksplicht) 76 Hof Den Bosch, 17 maart 2003 LJN AF6144 en Hof Den Bosch 20 maart 2007, LJN BD4757 75

28


Dat de werkgever op gelijke voet aansprakelijk dient te zijn voor schade aan anderen dan zijn eigen werknemers die bij hem werkzaam zijn, wordt ook zo gesteld door de zinsnede die is opgenomen in lid 4: (...) is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt'(...). Dit maakt dat niet alleen de zorgplicht van de werkverschaffer onverkort geldt, maar bijvoorbeeld ook dat de eigen-schuldvraag op gelijke wijze dient te worden beantwoord en dat de aansprakelijkheid is begrensd door opzet en bewuste roekeloosheid en schade uit ongevallen die in de categorie 'huis-, tuin- en keukenongevallen' thuishoren.

3.2

Nieuwe werkvormen

Digitalisering maakt het eenvoudiger om elders dan op de vestiging van de werkgever te werken. Werknemers werken steeds vaker een of meerdere dagen vanuit huis. Hierdoor worden files vermeden en kan het werken makkelijker worden gecombineerd met bijvoorbeeld de zorgtaken voor de kinderen. Maar ook andere vormen van plaatsongebonden werkplekken zoals de telewerkcentra, satellietkantoren of onderweg maken dat de werknemer zijn tijd flexibeler kan inrichten. Tegenwoordig kan bijna overal worden ingelogd op het worldwideweb en is de werknemer daarnaast op de meeste uitzonderlijke tijden bereikbaar. Dit tijden plaatsonafhankelijke werken wordt ook wel Het Nieuwe Werken genoemd. De aansprakelijkheid voor de werkgever ten aanzien van Het Nieuwe Werken is niet specifiek in de wet geregeld. Uit wet en jurisprudentie is op te maken dat de werkgeversaansprakelijkheid ook in Het Nieuwe Werken doorwerkt. In de volgende paragrafen wordt dat nader beschreven. 3.2.1 De zorgplicht Volgens artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet dient de werkgever zorg te dragen voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers inzake met de arbeid verbonden aspecten en voert de werkgever daartoe een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. De werkgever dient de inrichting van de arbeidsplaatsen, de werkmethoden en de bij de arbeid gebruikte arbeidsmiddelen alsmede de arbeidsinhoud zoveel als redelijkerwijs kan worden gevergd aan de persoonlijke eigenschappen van werknemers aan te passen. De zorgplicht van de werkgever geldt eveneens voor buitengewone werkplekken. Artikel 1 lid 3 sub g Arbowet spreekt immers over (...) iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt (...). Het Hof Amsterdam sluit hierop aan door te oordelen dat de werkgever ook een zorgplicht heeft ten aanzien van de thuiswerkplek van de werknemer indien de werknemer met enige regelmaat de werkzaamheden vanuit huis verricht 77. De werkgever die aan de werknemer toestaat om vanuit huis te gaan werken dient er derhalve voor zorg te dragen dat de thuiswerkplek aan de Arbo normen voldoet. De zorgplicht geldt niet geheel onverkort. In artikel 1.43 Arbobesluit is opgenomen dat hoofdstuk 3 van het Arbobesluit niet van toepassing is op plaatsonafhankelijk werken. Plaatsonafhankelijk zijn andere door de werknemer gekozen plaatsen buiten het bedrijf, die niet de arbeidsplaats van de werkgever is. Te denken valt aan thuiswerken, het internetcafé, het wegrestaurant of het 77

Gerechtshof Amsterdam , 7 september 2006, LJN AZ5431, JAR 2007/65

29


vakantiehuisje op Schiermonnikoog. Dit betekent dat de werkgever op deze werkplekken niet hoeft te voldoen aan de eisen van vluchtwegen, nooduitgangen, brandbestrijding en het voorkomen van valgevaar. De werkgever kan voor de schade die hieruit volgt dus niet worden aangesproken op de voet van artikel 7:658 BW nu dit buiten de reikwijdte van zijn zorgplicht valt. Zoals uit hoofdstuk 3 is gebleken kan een vordering langs de band van artikel 7:611 BW wel succesvol zijn. 3.2.2 De werkplek Het gevolg van thuiswerken is dat de werkplek in de privéwoning onder de werkingssfeer van artikel 7:658 BW valt. Ondanks het feit dat de werkgever niet direct invloed kan uitoefenen op de werkomstandigheden die elders plaatsvinden heeft hij niettemin een zorgplicht 78. Dit betekent dat de werkgever ook dan risico's dient te inventariseren, aanwijzingen geeft of middelen dient te verstrekken teneinde de werkplek veilig te maken. Omdat de werkgever vervolgens ook toezicht dient te houden op naleving van zijn instructies, zal de werknemer hem toegang dienen te verschaffen tot de werkplek. De werknemer kan de toegang weigeren. De enkele weigering van de werknemer tot toegang en dus om de werkplek aan te passen, maakt niet dat de werkgever van zijn zorgplicht wordt ontslagen en dat hij dus kan berusten in de weigering 79 . De weigerachtige werknemer die schade lijdt door het niet opvolgen van de maatregelen kan de werkgever evengoed aanspreken langs de band van artikel 7:658 BW. Het is immers niet nodig dat de werknemer conform de opdracht van zijn werkgever werkte, voldoende is dat het ongeval is geleden tijdens de uitoefening van de werkzaamheden 80. Noch maakt de weigering dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid zoals opgenomen in lid 2. Een eigen schuldverweer zal evenmin niet slagen 81. Dit laatste is anders wanneer de werkgever aansprakelijk wordt gesteld op grond van artikel 7:611 BW. In dat geval kan wel rekening worden gehouden met de eigen schuld van de werknemer. Tevens speelt het goed werknemerschap dan een rol. Daarnaast maken werknemers gebruik van satellietkantoren of telewerkcentra. Dit zijn werkplekken en vergaderruimtes die de werkgever huurt en vervolgens ter beschikking stelt aan de werknemers. Het komt mij voor dat een werkplek op een dergelijk kantoor niet anders is dan het 'gebruikelijke' kantoor van de werkgever. Door het huren van deze ruimtes verworden deze werkplekken een arbeidsplaats van de werkgever waarop het gehele arbobesluit van toepassing. Dit is anders als de werknemer in een internetcafé, langs de weg of vanaf de vakantiebestemming gaat werken. Zoals voormeld geeft artikel 1.43 Arbobesluit aan dat hoofdstuk 3 van het Besluit niet van toepassing is op plaatsonafhankelijk werken. Daaruit volgt dat de overige bepalingen wel van toepassingen zijn en de zorgplicht van de werkgever ook geldt ten aanzien van deze werkplekken alhoewel zeggenschap en instructiebevoegdheid van de werkgever in deze gevallen echter zeer beperkt is. Ik acht het arrest van de Reclasseringsambtenaar hier van belang, waarin de Hoge Raad stelde dat: 'de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé zijn overkomen, niet wordt beheerst door de 78

Y.R.K Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Den Haag 2009 A.G.J.J. Jansen : 'Het nieuwe werken': aan het werk in plaats van naar het werk, ArbeidsRecht 2011/50 80 HR 15 december 2000, , LJN AA9048, JAR 2001/13 81 HR 20 september 1996, LJN ZC2142, NJ 1997, 198; de omstandigheid dat een werknemer mede schuldig is aan het ontstaan van een ongeval is niet relevant voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW. 79

30


bijzondere regeling van 7A:1638x [thans artikel 7:658 BW], maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden beantwoord aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt'. Brunink en De Winter 82 geven aan dat de regel die de Hoge Raad hier geeft enkel is gegeven voor schade samenhangend met de werkzaamheden, wat iets anders is dan schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Desalniettemin kan volgens hen de regel onverkort worden toegepast op de schade die de thuiswerkers lijden omdat de scheiding werk en privé voor hen flinterdun is. Dit lijkt mij niet anders voor de overige telewerkers, die elders dan op de arbeidsplaats van de werkgever werken. 3.2.3 Toepasselijkheid artikel 7:658 BW en 7:611 BW Is de schade het gevolg van een ongeval in de uitoefening van de werkzaamheden dan zal een beroep kunnen worden gedaan op artikel 7:658 BW. Daarbuiten is, mits gelieerd aan de werkzaamheden, een beroep op grond van artikel 7:611 BW mogelijk. Indien de werkgever de zorgplicht niet heeft geschonden is beroep op het goed werkgeverschap niet mogelijk 83. Heeft de werkgever geen zorgplicht, maar heeft de werkgever aanwijzingen dat de werknemer op de plaatsonafhankelijke werkplek risico's loopt die verband houden met het werk, dan kan volgens de Hoge Raad worden teruggevallen op artikel 7:611 BW. Welke bepaling van toepassing is heeft gevolgen voor de bewijslast en de toekenning van de schadevergoeding. Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW geldt een omgekeerde bewijslast op de werkgever ter zake van de eigen schuld van de werknemer. Het is aan de werkgever aan te tonen dat de schade te wijten is aan zijn eigen opzet of bewuste roekeloosheid84. Complicerende factor bij het plaatsonafhankelijk werken is dat doorgaans alleen de werknemer over de toedracht kan verklaren. Bij een aansprakelijkheid op grond van het goed werkgeverschap gelden de gewone bewijsregels 'wie stelt, bewijst'. Daarnaast wordt in het kader van de redelijkheid en billijkheid, alle omstandigheden meegewogen bij de vraag of de werkgever schade van de werknemer dient te vergoeden en kan dit leiden tot een gedeeltelijke schadevergoeding omdat de eigen schuld van de werknemer ook nog relevant kan zijn voor de toerekening. Dit in tegenstelling tot artikel 7:658 BW, waarbij enkel het aannemen van een schending van de zorgplicht tot een vergoedingsplicht van de volledige schade leidt 85. De toepasselijkheid van artikel 7:658 BW vindt haar beperking in schade die het gevolg is van huis-, tuin-, en keukenongevallen. Het komt mij voor dat deze beperking ook haar doorwerking in artikel 7:611 BW.

82

H.J.G. Brunink en R.M. de Winter: Is privé echt privé?, ArbeidsRecht 1999, 39 HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990, 572 84 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, JAR 2011/192 dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid maakt niet dat om die reden hij niet aan zorgplicht heeft voldaan 85 H.J.G. Brunink en R.M. de Winter: Is privé echt privé?, ArbeidsRecht 1999, 39 83

31


3.2.4 Verkeersongevallen Bijzondere werkplekken maken ook dat het woon-werk verkeer er anders uit zal komen te zien. Schade die de werknemer oploopt tijdens het woon-werk verkeer zal hij niet op de werkgever kunnen verhalen, zo bleek uit het arrest De Bont/Oudenallen 86. Dit neemt niet weg dat schade die de werknemer heeft als gevolg van een verkeersongeval die gelieerd is aan het werk onder omstandigheden voor rekening van de werkgever komen. Als de werkplek niet meer op kantoor is, maar thuis kan dit gevolgen hebben voor de risico aansprakelijkheid. Het Hof Den Haag oordeelde dat er onder omstandigheden in thuiswerksituaties sprake kan zijn van bijzonder woon-werkverkeer waarbij de werkgever aansprakelijk kan zijn voor opgelopen schade 87. In de kwestie waar het Hof over oordeelt betrof het een werknemer die het gros van de werktijd vanuit huis werkte en slechts incidenteel op kantoor was. De werknemer had vaak 's avonds zakelijke besprekingen en klantbezoeken. Op de terugweg van een zakelijke bespreking was hij betrokken bij een auto ongeluk waarvoor hij de werkgever aansprakelijk stelde. Het Hof was van mening dat geen sprake was van 'gewoon' woon-werkverkeer en wees de vordering van de werknemer toe. Het doorgaans thuiswerken maakt dat de rit naar huis, werd aangemerkt als werk-werk-verkeer. Ongevallen die hieruit ontstaan vallen in het algemeen onder de zorgplicht en aansprakelijkheid van de werkgever. Bij het bepalen van hetgeen kan worden verstaan onder werk-werk-verkeer is dus van belang welke werkplek als de 'vaste' werkplek kan worden beschouwd. Ik vraag mij nu af of het Hof anders had geoordeeld wanneer het ongeval zich had voorgedaan onderweg van de klant naar het kantoor van de werkgever, waar hij slechts incidenteel werkte.

3.3

Tot slot

Steeds meer werkgevers stellen de eis aan hun werknemers dat zij ook buiten de reguliere werktijden bereikbaar dienen te zijn. Dit kan gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van de werkgever. Zo oordeelde de Hoge Raad in een zaak waarin een werknemer een zakelijk telefoontje aannam terwijl hij fietste en vervolgens ten val kwam, dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk gehouden kan zijn op de voet van artikel 7:611 BW. De omstandigheden die in deze kwestie van doorslaggevend belang werden geacht was het feit dat de mobiele telefoon door de werkgever was verstrekt en de werknemer door de werkgever was opgedragen te allen tijde bereikbaar te zijn voor zakelijke telefoongesprekken of de werknemer die instructie niet heeft gekregen maar wel de druk voelt om het zakelijke telefoontje aan te nemen. Een werkgever doet er goed aan strikte afspraken te maken ten aanzien van de bereikbaarheid.

Artikel 7:611 BW geeft bescherming aan de werknemer ex artikel 7:610 BW. De vraag is in hoeverre de tewerkgestelde derde eveneens terug kan vallen op de bescherming van het goed werkgeverschap. In bovengenoemde zaak had het ook de tewerkgestelde derde kunnen zijn die al bellend en fietsend ten val kwam. Met artikel 7:658 lid 4 BW heeft de wetgever expliciet de bescherming van bepaalde tewerkgestelden gelijk willen stellen met die van de werknemer. Artikel 7:611 BW is een vage norm en kent daardoor deze gelijkstelling niet.

86 87

HR 9 augustus 2002, LJN AE2113, NJ 2004, 235 Hof Den Haag, 26 januari 2007, LJN AZ 8884

32


Ik volg de mening van Lindenbergh en Schneider dat het aannemelijk is dat het goed werkgeverschap doorwerking heeft in artikel 7:658 lid 4 BW voor die gevallen waarin het ongeval gerelateerd is aan het werk 88. De werkgever heeft weliswaar een beperkte zeggenschap in die gevallen waarvoor artikel 7:611 BW een vangnet vormt, maar indien de schade gelieerd is aan de werkzaamheden die voor de inlener uitgeoefend worden zou mijns inziens de inlenersaansprakelijkheid onverminderd gelden. Ter onderbouwing gebruik ik het voorbeeld van de bedrijfsuitjes en die van de reclasseringsambtenaar. Indien het een bedrijfsuitje is, dan zal de aansprakelijkheid voor de bijzondere risico's bij de inlener dienen te liggen. De inlener is immers degene die het bedrijfsuitje organiseert en een zorgplicht hieromtrent heeft. Dit geldt eveneens voor de ingeleende reclasseringsambtenaar. Nu de schade het gevolg is van de werkzaamheden die bij de inlener worden uitgeoefend, valt het mijn inziens binnen de zorgplicht van de inlener veiligheidsmaatregelen te nemen voor de aan hem bekende en specifieke gevaren. De vraag is of de verzekeringsplicht eveneens voor de inlener geldt. Lindenbergh en Schneider zijn van mening dat de formele werkgever beter in staat is te bepalen welke werknemers hij in dienst heeft en in welke risico's hij dient te voorzien. Derhalve zou de verzekeringsplicht niet bij de inlener dienen te liggen. Deze mening deel ik niet, omdat naar mijn idee de materiële wetgever hier evengoed toe in staat is. In feite stel ik dat de materieelrechtelijke tendens tevens haar doorwerking heeft in artikel 7:611 BW.

88

S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, ‘De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van art 7:658 lid 4 BW’, TAP 2009, p. 22-32

33


4. Conclusie De aansprakelijk van de werkgever heeft de laatste decennia aan reikwijdte gewonnen. De steeds uitdijende werkgeversaansprakelijkheid is een veelgehoorde kreet. De reden dat uitdijing mogelijk was, is vooral gelegen in het feit dat het goed werkgeverschap een vangnet biedt voor aansprakelijkheidsgevallen die niet onder artikel 7:658 BW vallen en waarin de werkgever de zorgplicht heeft geschonden. Artikel 7:611 BW bevat een vage norm waardoor rechtsvorming mogelijk is. De Hoge Raad heeft hier gebruik van gemaakt. Door een aantal criteria te hanteren in de arresten die hij de laatste jaren heeft gewezen heeft de Hoge Raad eveneens een duidelijke grens gesteld. Ook ten aanzien van de inlenersaansprakelijkheid ex artikel 7:658 lid 4 BW heeft de Hoge Raad dit jaar veel duidelijkheid gegeven. Hij wees uitvoerig arrest in een schadezaak waarin het een zelfstandige ondernemer betrof die schade had geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij de inlener. De Hoge Raad gaat in zijn uitspraak verder dan gevraagd en geeft een college waar ik in dit onderzoek dankbaar gebruik van heb kunnen maken. De criteria die de Hoge Raad in dit arrest hanteert, heb ik kortheidshalve de Allspan toets genoemd. In dit onderzoek heb ik beschreven hoe de neergelegde criteria met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW en 7:611 BW zich verhouden tot flexibele arbeidsverhoudingen en werkvormen.

4.1 Werkgeversaansprakelijkheid in een notendop Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW Artikel 7:658 BW geeft de werkgever een zorgplicht voor de werknemer. Deze zorgplicht ziet op bescherming in de uitoefening van de werkzaamheden die plaatsvinden op de arbeidsplaats. De term 'arbeidsplaats' dient ruim te worden geïnterpreteerd. Ook ten aanzien van de hoogopgeleide werknemer met veel ervaring, geldt de zorgplicht onverminderd. De aansprakelijkheid van de werkgever is beperkt door opzet en bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit betekent dat de werknemer willens en wetens de schade heeft veroorzaakt danwel direct voorafgaand aan de schade zich bewust was van zijn eigen risicovolle gedrag. Voorts wordt van de werknemer eigen verantwoordelijkheid verwacht ten aanzien van alledaagse risico's. Dit maakt dat de aansprakelijkheid van de werkgever niet ziet op huis-, tuin- en keukenongevallen. Ook de ingeleende arbeidskracht kan in bepaalde gevallen bescherming ontlenen aan artikel 7:658 BW. Dit is het geval als de inlener deze arbeidskracht beroepshalve tewerkstelt, de werkzaamheden zowel subjectief als objectief gezien in het verlengde liggen van de werkzaamheden die de inlener ook door zijn eigen werknemers laat verrichten en indien de ingeleende arbeidskracht in een vergelijkbare positie is als de eigen werknemers. Doorslaggevend is of sprake is van een gezagsverhouding, zeggenschap en invloed van de inlener op de werkzaamheden en de afhankelijkheid van de ingeleende arbeidskracht waarbij tevens de aard van de werkzaamheden een rol kan spelen. Nu de leden 1 tot en met 3 van deze bepaling overeenkomstig van toepassing zijn op de ingeleende arbeidskracht, speelt ook voor deze bepaling dat opzet, roekeloos gedrag en alledaagse schade niet leiden tot aansprakelijkheid.

34


Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW Artikel 7:611 BW vormt een vangnet voor schade die niet binnen de reikwijdte van artikel 7:658 BW valt en waarbij eveneens sprake is van een schending van de zorgplicht. Dit kunnen ongevallen zijn in de uitoefening van de werkzaamheden waarbij de werkgever een beperkte invloed heeft om de schade te voorkomen. Dit is het geval bij verkeersongevallen. Behoudens de eenzijdige wandelongevallen, rust op de werkgever een verzekeringsplicht voor verkeersschade die de werknemer lijdt in het werk-werkverkeer. Het goed werkgeverschap biedt daarnaast bescherming voor ongevallen die weliswaar buiten de uitoefening van de werkzaamheden hebben plaatsgevonden maar die een dusdanig nauw verband hebben met de werkzaamheden dat derhalve op de werkgever een zorgplicht komt te liggen. Dit is het geval bij schade die het gevolg is van een bijzonder risico zoals deze zich bijvoorbeeld voordoet bij een bedrijfsuitje, voor schade die het gevolg is van aan de werkgever vooraf bekende en specifieke gevaren en tot slot is de werkgever aansprakelijk voor andere schade die dusdanig nauw gerelateerd is aan de werkzaamheden dat afwentelen van de aansprakelijk op de werknemer in redelijk niet op zijn plaats zou zijn, tenzij hem vooraf duidelijk is gemaakt dat hij zich hiervoor dient te verzekeren.

4.2 Flexibilisering van arbeidsverhoudingen en werkvormen Tegenwoordig wordt veel gebruik gemaakt van de ingeleende arbeidskracht. Deze arbeidskracht is veelal goedkoper voor de werkgever en is daarnaast flexibeler inzetbaar dan de eigen werknemer. Zo zal het een wijziging van de arbeidsovereenkomst vergen om de eigen werknemer in een andere functie te plaatsen en geldt het strengere ontslagrecht om met de eigen werknemer de arbeidsrelatie te beëindigen wanneer de klus geklaard is. Met de inhuur van een derde haalt de werkgever de expertise en ervaring in huis voor die periodes dat hij het nodig heeft. 4.2.1 De flexibele arbeidsverhouding van lid 4 Het vierde lid van artikel 7:658 BW bepaalt dat de inlener in bepaalde gevallen op gelijke voet aansprakelijk is voor de ingeleende arbeidskracht als voor de eigen werknemer. In dit onderzoek heb ik gekeken welke arbeidsverhoudingen vervolgens binnen de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW vallen. De bepaling is in eerste instantie bedoeld voor de ingeleende die in een driehoeksrelatie met de inlener staat. In de rechtspraak heeft een aanvulling plaatsgevonden waardoor eveneens de ingeleende arbeidskracht die een rechtstreekse arbeidsrelatie met de inlener heeft kan terugvallen op de bescherming van lid 4. Niet alleen de werknemers die worden uitgeleend door hun eigen werkgever maar ook stagiaires of vrijwilligers kunnen binnen de reikwijdte vallen. Van belang is dat een overeenkomst ten grondslag ligt aan de tewerkstelling. Dit maakt dat de ene te hulpschietende voorbijganger wel en de andere niet kan terugvallen op de bepaling. Een overeenkomst in welke vorm dan ook is vereist. Met het Allspan arrest is bepaald dat ook een zelfstandig ondernemer onder de reikwijdte van lid 4 kan vallen. Ook indien de ene zelfstandige de andere inhuurt kan bij schade een beroep worden gedaan op deze bepaling.

35


Feitelijk valt iedere arbeidsverhouding -anders dan met de eigen werknemer- waar de inlener een contractuele band mee heeft, binnen de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Of de inlener vervolgens aansprakelijk is voor de geleden schade dient vervolgens getoetst te worden aan de criteria die de Hoge Raad heeft gehanteerd in het Allspan arrest. 4.2.2 Plaats - en tijdonafhankelijk werken De flexibiliteit is niet alleen terug te zien in verschillende varianten van arbeidsverhoudingen, maar ook in werkplekken en werktijden. Thuiswerken, vanuit het internetcafé of vanaf de vakantiebestemming is tegenwoordig niet ongewoon. 's Avonds of in het weekend doorwerken komt ook veelvuldig voor. In dit onderzoek heb ik gekeken hoe de werkgeversaansprakelijkheid zich verhoudt tot het plaatsen tijdsonfhankelijk werken. Op basis van het Arbobesluit geldt de zorgplicht van de werkgever eveneens op andere door de werknemer gekozen plaatsen buiten het bedrijf van de werkgever. Voor deze werkplekken dient hij eveneens de risico's te inventariseren, preventieve maatregelen te treffen, instructies te geven en op de naleving daarvan toe te zien. Hoofdstuk 3 van het Arbobesluit is niet van toepassing op deze werkplekken, wat maakt dat de werkgever niet aansprakelijk is voor gebrekkige vluchtwegen of nooduitgangen, dan wel zorg hoeft te dragen voor brandbestrijding of het voorkomen van valongevallen. De werknemer die dus thuis in het opstaande kelderluik valt zal zich dus niet met succes kunnen beroepen op artikel 7:658 BW. De werknemer die in het internetcafé een kop koffie over zich heen krijgt zal, indien sprake is van uitoefening van de werkzaamheden, de werkgever aansprakelijk kunnen stellen. De vraag is of een dergelijk ongeval kan worden aangemerkt als een huis-, tuin- en keukenongeval die de aansprakelijkheid van de werkgever beperkt. Het plaatsonafhankelijk werken kan er tevens toe leiden dat het gewone woon-werkverkeer wordt aangemerkt als werk-werkverkeer. De aansprakelijkheid van de werkgever voor schade uit verkeersongevallen ziet niet op het woon-werkverkeer. Indien de thuiswerkplek de vaste werkplek is, kan een autorit naar een zakelijke afspraak onder omstandigheden worden aangemerkt als werkwerkverkeer en wijzigt in die zin ook de aansprakelijkheid van de werkgever. Het tijdsonafhankelijk werken maakt dat werknemers op andere dan de reguliere tijden werken en bereikbaar zijn. Schade die de werknemer dan lijdt kan eveneens onder omstandigheden worden toegerekend aan de werkgever. Deze omstandigheden worden mede bepaald aan de hand van de afspraken die de werkgever met de werknemer heeft gemaakt en de middelen die aan de werknemer ter beschikking zijn gesteld. Alhoewel de zeggenschap en instructiebevoegdheid beperkt is, geldt de zorgplicht van de werkgever -behoudens hoofdstuk 3 Arbobesluit- onverkort. In geval van schade is het voor de werkgever moeilijk aan te tonen dat hij zijn zorgplicht niet geschonden heeft en dat het ongeval echt in de privé sfeer heeft plaats gevonden. Het is de werkgever aan te raden strikt beleid te voeren en goede afspraken met de werknemer te maken ten aanzien van het plaatsen tijdonafhankelijk werken waardoor duidelijk wordt of een ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden of daarbuiten. Indien toezicht op naleving niet mogelijk is, zou de werkgever deze flexibele manier van werken mijns inziens niet moeten toestaan.

36


4.2.3 De flexibele arbeidskracht die plaatsen tijdsonafhankelijk werkt Tot slot is de vraag in hoeverre de inlener aansprakelijk is voor de ingeleende arbeidskracht die plaatsen tijdonafhankelijk werkt. Uit de Allspan criteria blijkt dat relevant is in hoeverre de tewerkgestelde in een vergelijkbare positie is als de eigen werknemer van de inlener. De instructiebevoegdheid van de inlener en zijn zeggenschap over de uitvoering van de activiteiten zijn hierbij van doorslaggevend belang. Indien deze zeer beperkt is of ontbreken, biedt artikel 7:658 BW geen bescherming aan de ingeleende arbeidskracht. De zeggenschap van de inlener is beperkter in die situaties waar de ingeleende thuis of elders werkt. Dit maakt dat een beroep van de ingeleende arbeidskracht op artikel 7:658 lid 4 BW minder snel kans van slagen heeft. In die zin wordt de ingeleende die thuis of elders werkt minder beschermd door artikel 7:658 BW dan de eigen werknemer van de inlener, nu de beperkte zeggenschap voor de eigen thuiswerkende werknemer de werkgever immers niet van zijn zorgplicht ontslaat.

37


Geraadpleegde jurisprudentie Hoge Raad HR 31 januari 1919, LJN AG1776, NJ 1919, 161. HR 5 november 1965, LJN AB7079 NJ 1966, 136. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990, 572. HR 15 juni 1990, LJN AC4217, NJ 1990, 716. HR 20 september 1996, LJN ZC2142, NJ 1997, 198 HR 22 januari 1999, LJN ZC2783, NJ 1999, 534. HR 15 december 2000, LJN AA9048, JAR 2001/13. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3689, NJ 2001,663. HR 9 augustus 2002, LJN AE2113, NJ 2004, 235. HR 4 oktober 2002, LJN AE4090, NJ 2004, 177, JAR 2002/259. HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004, 176 . HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004, 177, JAR 2003/242. HR 28 mei 2004, LJN AO4224,NJ 2005. HR 17 december 2004, LJN AR3290, NJ 2006, 147. HR 18 maart 2005, LJN AR6669, NJ 2009, 328. HR 11 november 2005, LJN AU3313, NJ 2008, 460, RvdW 2005, 124. HR 18 november 2005, LJN AU3259, JAR 2005/228. HR 2 december 2005, LJN AU3261, JAR 2006/15. HR 13 juli 2007, LJN BA7355, RvdW 2007, 689. HR 30 november 2007, LJN BA4606, JAR 2008/14 HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009, 331. HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009, 330. HR 12 december 2008,LJN BD3129, NJ 2009, 332. HR 19 december 2008, LJN BD7480, NJ 2009, 333. HR 19 december 2008, LJN BG7775, NJ 2009, 334. HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009/128. HR 29 juni 2009, LJN AB2431, NJ 2001, 476, JAR 2001/141. HR 24 juni 2011, LJN BP9897, JAR 2011/192. HR 11 november 2011, LJN BR5215. HR 23 maart 2012, LJN BV0616, JAR 2012/110. HR 19 oktober 2012 LJN BX7592, JAR 2012/295. HR 7 december 2012, LJN BX7590.

Gerechtshof Hof Den Bosch, 17 maart 2003 LJN AF6144. Hof Leeuwarden, 27 augustus 2003, JAR 2003/241. Hof Arnhem 11 januari 2005, LJN AS2588, JAR 2005/47. Hof Den Bosch 14 maart 2006, LJN AW4164, JAR 2006/95. Hof Amsterdam , 7 september 2006, LJN AZ5431, JAR 2007/65. Hof Den Haag, 26 januari 2007, LJN AZ8884. Hof Den Bosch 20 maart 2007, LJN BD4757

38


Hof Arnhem, 22 februari 2011, LJN BP7627. Hof Amsterdam, 22 februari 2011 LJN BP6637, BP6445 en BP6622. Hof Leeuwarden, 29 maart 2011, LJN BQ0703. Hof Den Haag 25 september 2012, LJN BX8919.

Rechtbank Rb. Utrecht 3 september 1997, JAR 2000/13. Rb. Haarlem 9 januari 2008, LJN BC1794. Rb. Rotterdam 1 maart 2002, LJN AG7985.

Kantongerecht Ktr. Amsterdam 20 juli 2001, LJN AG2850, JAR 2001/222. Ktr. Groningen 4 oktober 2006, LJN BA1432, Ktr. Breda 4 april 2012, LJN BW4044, AR 2012-0408. Ktr. Utrecht 23 augustus 2012, LJN BY1855.

Regelgeving en parlementaire stukken Wet Flexibiliteit en Zekerheid, Stb. 1998, 300. Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7 pagina 16 Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7 pagina 15 Kamerstukken II 1995-1996, 25 263, nr. 14.

39


Geraadpleegde literatuur Boeken A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, ’s-Gravenhage:, 1907 Belinfante deel III, p. 380. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, ‘ Zorgplichten jegens werknemers’, hoofdstuk 15.3. P.F. van der Heiden & J.M. van Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht, Tekst en Commentaar, Kluwer. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, p.23, Deventer: Kluwer 2009. P.W.H.M. Willems & K. Teuben, ‘Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art 7:658 en 7:611 BW: een overzicht van de stand van zaken” AR 2011, 6/7 p. 7-10. Y.R.K Waterman, ‘De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten’, Den Haag 2009. p. 81-85.

Artikelen B. Barentsen & S. Sagel, ‘Kroniek van het Sociaal Recht’ NJB 2012 p.2459-2463. W.H. van Boom, ‘Aansprakelijkheid van, voor en jegens vrijwilligers’ AV&S 2004/5, p. 191-198. G.C. Boot, ‘niet-werknemers en arbeidsongevallen’; het bereik van art 7:658 lid 4 BW, Arbeidsrecht 2005, p. 29-33. H.J.G. Brunink en R.M. de Winter, ‘Is privé echt privé?’ ArbeidsRecht 1999, 39. J.M. Gaarthuis & R. Knegt, ‘Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de doorgroei van ondernemingen?’ Hugo Sinzheimer Instituut, Amsterdam 2010 p. 4-12. T. Hartlief, ‘Werkgeversaansprakelijkheid voor letsel bij bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten’, Ars Aequi 2009, p.646-653. T. Hartlief, ‘Het bereik van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen’: de betekenis van art 7:658 lid 4, WPNR 1999, p.852. Heerma, van Voss & Van Slooten, ‘kroniek van het sociaal recht’ NJB 2008, p. 976-977. A.R. Houweling ea., ‘Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid; reden voor een feestje?’ Een analyse van tien jaar flexrechtspraak, TAP 2009, nr 3. A.R. Houweling en P.L.M. Schneider, ‘De zelfstandige zonder personeel’, in A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag, BJu 2012, paragraaf 10.5. A.G.J.J. Jansen, 'Het nieuwe werken: aan het werk in plaats van naar het werk’ ArbeidsRecht 2011/50.

40


E.H. de Joode, ‘De virtuele werkplek’ ArbeidsRecht 2001, 33. R. Knegt e.a. ‘Het nieuwe werken en de arbeidsrechtelijke regelgeving’ Hugo Sinzheimer Instituut, Amsterdam 2011 p. 84-97. A. Krispijn, ’11-11-11, de Hoge Raad en 7:611’ TVP 2012, nr. 1, p. 33-38. H. Lebbing & A. van der Veen, ‘Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp-er’ TVP 2011, 3. S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, ‘Over de grenzen van... artikel 7:658 lid 4 BW’, TAP 2009 3/3, p. 22-32. S.D. Lindenbergh, ‘Werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen in de privé-sfeer. HR 22 januari 1999 NbBW 1999-4 p. 47-51. T. van Nieuwstadt, ‘Werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen in het schemergebied tussen werk en privé: licht aan het einde van de (verkeers)tunnel?’ ArbeidsRecht 2008, 19. E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, ‘De aansprakelijkheid van de werkgever voor personeelsactiviteiten en een verkenning van de grenzen van de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW’, Maandblad voor het Vermogensrecht 2009, nr 11. p. 285-294. L.J. de Vroe e.a., ‘Telewerken: op naar een wettelijke regeling’ ArbeidsRecht 2009, 22.

Noten, conclusies en commentaar A-G Hammerstein, Conclusie 3.35-3.37 HR 23 maart 2012, LJN BV0616. A.R. Houweling, AR Updates, commentaar AR 2012-075. S.M.A. Vegter, noot bij JAR 2012/305. W.A. Zondag, noot bij arrest in JAR 2012/110.

Overig H.J.W. Alt, Presentatie 20 maart 2008 voor Vereniging van Arbeidsrecht, ‘Actualiteiten Arbeidsongevallen en beroepsziekten ex artikel 7:658 BW’. S. Sagel, Werkgeversaansprakelijkheid en verzekeringsplicht, Legal Alert De Brauw Blackstone Westbroek 22 november 2011. S.F. Sagel Presentatie 20 maart 2008 voor de Vereniging van Arbeidsrecht, Werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen. S.F. Sagel Seminar, Werkgeversaansprakelijkheid, De Brauw Blackstone Westbroek, 3 april 2012.

41


Stichting PIV, bulletin 2005, ‘Eigen schuld en werkgeversaansprakelijkheid’, jrg. 8, feb. 2005. Rijksoverheid, ‘Zzp’ers gelijke bescherming tegen arbeidsrisico’s als ‘gewone’werknemers. Nieuwsbericht 21 juni 2012.

42

Flexibilisering van arbeidsverhoudingen en werkvormen

Recommend Documents