De spelregels van het nieuwe ontslagrecht Een onderzoek naar de verandering van de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd, gelet op de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet, ten gevolge van de voorgenomen Wet werk en zekerheid.
Auteur Studentnummer Afstudeerperiode Opdrachtgever Plaats, datum Opleiding Locatie Afstudeermentor 1e afstudeerdocent 2e afstudeerdocent
Remco Beekwilder 2029548 3 februari 2014 – 9 mei 2014 Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs Schijndel, mei 2014 Juridische Hogeschool Avans-Fontys Tilburg Dhr. mr. J.M.L.M. van Buren Mevr. mr. J.J. Zevenbergen Mevr. mr. M.R.M. Brugman
1
De spelregels van het nieuwe ontslagrecht Een onderzoek naar de verandering van de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd, gelet op de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet, ten gevolge van de voorgenomen Wet werk en zekerheid.
Auteur Studentnummer Afstudeerperiode Opdrachtgever Plaats, datum Opleiding Locatie Afstudeermentor 1e afstudeerdocent 2e afstudeerdocent
Remco Beekwilder 2029548 3 februari 2014 – 9 mei 2014 Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs Schijndel, mei 2014 Juridische Hogeschool Avans-Fontys Tilburg Dhr. mr. J.M.L.M. van Buren Mevr. mr. J.J. Zevenbergen Mevr. mr. M.R.M. Brugman
2
Voorwoord In het kader van mijn afstuderen van de opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg, heb ik ten behoeve van Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs een scriptie geschreven. Er is onderzoek verricht naar in hoeverre de rechtspositie van de werkgever en de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd verandert, gelet op de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet ten gevolge van de voorgenomen Wet werk en zekerheid. Met deze scriptie wordt duidelijkheid verschaft over de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet en de gevolgen van de wetswijziging voor de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd worden beschreven. Dit alles zodat Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs haar klanten in de toekomst van nog betere adviezen kan voorzien. Graag maak ik van de gelegenheid gebruik een aantal personen te bedanken die belangrijk zijn geweest bij de totstandkoming van deze scriptie. Allereerst bedank ik mijn afstudeermentor, de heer mr. J.M.L.M. van Buren, voor de mogelijkheid mijn opleiding af te ronden middels een interessante afstudeeropdracht. Tevens bedank ik hem voor de inhoudelijke ondersteuning, waardevolle feedback, prettige samenwerking en gastvrijheid. Ook bedank ik mijn afstudeerdocenten, mevrouw mr. J.J. Zevenbergen als eerste afstudeerdocent en mevrouw mr. M.R.M. Brugman als tweede afstudeerdocent, voor de begeleiding, feedback en het advies tijdens het schrijven van deze afstudeerscriptie en het beantwoorden van mijn vragen. Verder bedank ik de heer mr. J.H. Wiggers, mevrouw mr. A. van de Ven, de heer mr. R. Hartman en mevrouw mr. M. Aanen voor het delen van kennis en ervaring middels het interview en hun kritische blik op het wetsvoorstel. Daarnaast bedank ik alle medewerkers van zakencentrum ‘De Bank’ in Schijndel voor de fijne werkomgeving en informele werksfeer. Tot slot bedank ik mijn ouders voor de steun die ze mij hebben gegeven gedurende mijn opleiding. Remco Beekwilder Schijndel, mei 2014
3
Inhoudsopgave Samenvatting Lijst van afkortingen Verklarende woordenlijst 1. 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8
Inleiding Beschrijving van de organisatie van de werkgever Aanleiding van het onderzoek Probleembeschrijving Centrale vraag Deelvragen Doelstelling Methode van onderzoek Leeswijzer
2. 2.1 2.1.1 2.2 2.3 2.3.1 2.4 2.5 2.5.1 2.6 2.7 2.8 2.8.1 2.8.2 2.9
1 1 1 1 2 2 2 3 3
Wijzigingen met betrekking tot het aspect flexibel werk Ketenregeling Afwijking bij cao Ragetlieregeling Aanzegtermijn Niet naleving aanzegtermijn Loondoorbetalingsbeding Proeftijdbeding Proeftijdontslag Concurrentiebeding Overgangsrecht Gevolgen voor de rechtspositie van de werkgever Loondoorbetalingsbeding Proeftijdbeding Gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd 2.9.1 Ketenregeling 2.9.2 Aanzegtermijn 2.9.3 Concurrentiebeding 2.10 Tussenconclusie
11 12 13 14
3. 3.1
15 16
3.1.1 3.2 3.2.1 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 3.3.5 3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3
Wijzigingen met betrekking tot het aspect ontslag Opzegging van de arbeidsovereenkomst met schriftelijke instemming van de werknemer Vernietiging, billijke vergoeding of herstel Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden Gevolg van schending van de informatieplicht Opzegging van de arbeidsovereenkomst na gegeven toestemming van het UWV Opzegging op grond van bedrijfseconomische omstandigheden Afwijking afspiegelingsbeginsel bij cao Bezwaar tegen voorgenomen ontslag via cao-commissie Opzegging op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken Vernietiging, billijke vergoeding of herstel Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op verzoek van de werkgever Ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een opzegverbod Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op verzoek
4 4 5 5 6 6 7 7 8 8 9 10 10 10 11
17 18 19 19 19 20 20 21 21 22 22 24 25 4
3.5 3.5.1 3.6 3.6.1 3.6.2 3.7 3.8 3.8.1 3.8.2 3.9 3.9.1 3.9.2. 3.9.3 3.9.4 3.10
van de werknemer Rechtsmiddelen Overgangsrecht Transitievergoeding bij ontslag Geen recht op transitievergoeding Uitzonderingen op de transitievergoeding Ontslag op staande voet Gevolgen voor de rechtspositie van de werkgever Hoger beroep en cassatie Afwijking afspiegelingsbeginsel bij cao Gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd Vernietiging van de opzegging via de kantonrechter Schriftelijke ontbinding van de beëindigingsovereenkomst en schriftelijke herroeping van de instemming met opzegging van de arbeidsovereenkomst Transitievergoeding Hoger beroep en cassatie Tussenconclusie
4. 4.1 4.2 4.3 4.4
26 28 28 29 29 30 31 31 32 32 32 33 33 35 37
Wijzigingen met betrekking tot het aspect Werkloosheidswet Opbouw arbeidsverleden en uitkeringsduur Passende arbeid Inkomensverrekening Gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd. 4.4.1 Opbouw arbeidsverleden en uitkeringsduur 4.4.2 Inkomensverrekening 4.5 Tussenconclusie
38 38 39 39 40
5. 5.1 5.2
42 42 43
Conclusies en aanbevelingen Conclusies Aanbevelingen
40 41 41
Evaluatie Literatuurlijst Bijlagen Bijlage A Bijlage B Bijlage C Bijlage D Bijlage E Bijlage F
Interview dhr. mr. J.H. Wiggers Interview mevr. mr. A. van de Ven Interview dhr. mr. R. Hartman Interview mevr. mr. M. Aanen Stroomdiagram I Stroomdiagram II
5
Samenvatting Het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid omvat een hervorming van het ontslagrecht, wijzigingen in het sociale zekerheidsrecht en richt zich tevens op de positie van flexwerkers. Met deze hervorming en wijzigingen beoogt het wetsvoorstel het ontslagrecht te vereenvoudigen, de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag te bevorderen, belemmeringen voor de mobiliteit van werknemers weg te nemen en de vergoeding bij ontslag te beperken en te richten op snelle werkhervatting. Verder beoogt het wetsvoorstel de rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te versterken en de Werkloosheidswet een meer activerend karakter te geven. Het duale karakter van het huidige ontslagrecht blijft in stand, maar het wetsvoorstel maakt een einde aan de keuzemogelijkheid. De te volgen ontslagroute wordt afhankelijk van de grond voor het ontslag. Ontslag dat verband houdt met bedrijfseconomische omstandigheden en ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken gaat via het UWV. Ontslag om persoonlijke redenen wordt door de kantonrechter beoordeeld. Werknemers en werkgevers kunnen in hoger beroep en in cassatie tegen een beschikking van de kantonrechter en in beroep tegen een verleende dan wel geweigerde toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. Verder heeft iedere werknemer na een dienstverband van ten minste twee jaar recht op een transitievergoeding, indien op initiatief van de werkgever de arbeidsovereenkomst is beëindigd, opgezegd of op verzoek van de werkgever is ontbonden. Hierop zijn uitzonderingen gemaakt ten behoeve van oudere werknemers, middelgrote en kleine bedrijven en bedrijven die in een slechte financiële situatie verkeren en er kan van worden afgeweken bij cao. Ook heeft een werknemer het recht zijn schriftelijke instemming met de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel de beëindigingsovereenkomst binnen veertien dagen schriftelijk te herroepen dan wel te ontbinden, zonder opgaaf van redenen. Na invoering van het wetsvoorstel ontstaat bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar opvolgen binnen een periode van zes maanden, bij de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of na twee jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verder geldt dat in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een duur van ten hoogste zes maanden geen proeftijd kan worden overeengekomen, ook niet in een aansluitende overeenkomst. Ook kan in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geen concurrentiebeding worden opgenomen, tenzij de werkgever schriftelijk motiveert dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De werkgever dient bij afloop van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van ten minste zes maanden een wettelijke aanzegtermijn van één maand op te nemen. De werkgever dient de werknemer uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, alsmede over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst eventueel kan worden voortgezet. Daarnaast wordt de maximale duur van de WW-uitkering van 1 januari 2016 tot 2019 gefaseerd terug gebracht van 38 maanden naar 24 maanden. Tevens wordt de opbouw van de WW-uitkering gewijzigd, inhoudende dat gedurende de eerste tien jaar de huidige opbouw van de uitkering blijft gehandhaafd, maar dat voor de opvolgende jaren geldt dat elk jaar arbeidsverleden leidt tot een langere WW-duur van een halve maand. Verder geldt dat indien WW-gerechtigden langer dan zes maanden van de uitkering genieten, van hen wordt verwacht dat al het beschikbare werk als passende arbeid wordt geaccepteerd vanaf 1 juli 2015. Uit dit onderzoek is gebleken dat zowel de rechtspositie van de werkgever als die van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd aanzienlijk verandert ten gevolge van het wetsvoorstel, gelet op de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet. De gevolgen van de wijzigingen zijn voornamelijk in het rechtspositioneel voordeel van de werknemer. Kanttekening is dat de kans reëel is dat een aantal wijzigingen in de praktijk tot onwenselijke uitwerkingen leidt. 6
Lijst van afkortingen UWV SZW VAAN BV NV BW WOR WMCO WW ZW AOW BBA cao EVRM AMvB MvT Wazo PvdA VVD Star nr. p.
Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen Sociale Zaken en Werkgelegenheid Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland Besloten vennootschap Naamloze vennootschap Burgerlijk Wetboek Wet op de ondernemingsraden Wet melding collectief ontslag Werkloosheidswet Ziektewet Algemene Ouderdomswet Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen Collectieve arbeidsovereenkomst Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens Algemene Maatregel van Bestuur Memorie van toelichting Wet arbeid en zorg Partij van de Arbeid Volkspartij voor Vrijheid en Democratie Stichting van de arbeid Nummer Pagina
7
Verklarende woordenlijst Flexibele schil
Werknemers met tijdelijke en flexibele banen1.
Tijdelijke en flexibele banen
Alle banen zonder contract voor onbepaalde tijd, zonder vaste werkgever (uitzendkrachten), zonder vaste uren (oproepkrachten) en zonder een vast aantal uren (nulurencontracten)2.
Arbeidsmobiliteit
Verandering van baan of van positie op de arbeidsmarkt3.
Conjunctuur
De op- en neergaande beweging van de economie binnen een periode van vijf tot tien jaar. Doorgaans kunnen de volgende fases worden onderscheiden: opleving, hoogconjunctuur, recessie en depressie4.
Statutair bestuurder
Een statutair-directeur wordt door de aandeelhouders (of soms de raad van commissarissen) van de B.V. of N.V. als bestuurder benoemd5.
Vereniging
De vereniging is een rechtspersoon met leden die is gericht op een bepaald doel, anders dan de onderlinge waarborgmaatschappij of coöperatie. Een vereniging heeft geen winstoogmerk en mag geen winst onder haar leden verdelen6.
Onderlinge waarborgmaatschappij
De onderlinge waarborgmaatschappij is een bij notariële akte als onderlinge waarborgmaatschappij opgerichte vereniging. Zij moet zich blijkens de statuten ten doel stellen met haar leden verzekeringsovereenkomsten te sluiten, een en ander in het verzekeringsbedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent7.
Coöperaties
De coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging. Zij moet zich blijkens de statuten ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen8.
Tijdens opzegverbod
Het verbod op te zeggen gedurende de periode dat de werknemer zich in een bepaalde hoedanigheid of toestand bevindt9.
Arjan Heyma en Siemen van der Werff, De sociaaleconomische situatie van langdurige flexibele werknemers, Amsterdam, april 2013, p. 15 Arjan Heyma en Siemen van der Werff, De sociaaleconomische situatie van langdurige flexibele werknemers, Amsterdam, april 2013, p. 15 www.cbs.nl (zoek op Methoden, Begrippen, Arbeidsmobiliteit). 4 www.cbs.nl (zoek op Methoden, Begrippen, Conjunctuur). 5 www.ontslag.nl (zoek op Directeuren, Ontslagprocedures, Statutair-directeur). 6 Artikel 26 BW. 7 Artikel 53 lid 2 BW. 8 Artikel 53 lid 1 BW. 9 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Bijzondere opzegverboden’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 47. 1 2 3
8
Wegens opzegverbod
10
Het verbod op te zeggen wegens het bezit van een bepaalde hoedanigheid of het bestaan van een bepaalde hoedanigheid10.
Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Bijzondere opzegverboden’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 47.
9
1
Inleiding
Het eerste hoofdstuk geeft het onderwerp van deze afstudeerscriptie weer. Tevens zijn de beschrijving van de organisatie van de opdrachtgever, de aanleiding van het onderzoek, de probleembeschrijving, de vraagstelling, de doelstelling, de methode van onderzoek en de leeswijzer opgenomen in dit hoofdstuk. 1.1 Beschrijving van de (werkzaamheden) organisatie Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs is een eenmanszaak waarvan de heer mr. J.M.L.M. van Buren eigenaar is. Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs adviseert zowel werkgevers als werknemers. Dat kan gaan om de beantwoording van eenmalige vragen, alsook om het voeren van onderhandelingen over beëindigingsvraagstukken of het voeren van (gerechtelijke) procedures bij het UWV (Arbeidsjuridische Dienstverlening) en de rechtbank, team kanton. Een groot deel van de adviespraktijk wordt in beslag genomen door ontslagzaken. Daarnaast wordt met regelmaat geadviseerd over zaken als arbeidsovereenkomsten, cao-vraagstukken, ondernemingsraadaangelegenheden, concurrentiebedingen en sociale verzekeringskwesties, met inbegrip van het voeren van bezwaar- en beroepsprocedures. 1.2 Aanleiding van het onderzoek In opdracht van Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs is gevraagd onderzoek te verrichten naar wat er verandert voor werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd, gelet op de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet, ten gevolge van de voorgenomen Wet werk en zekerheid. De aanleiding voor het onderzoek ligt in het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid. Het wetsvoorstel heeft ten doel het arbeidsrecht en het sociaal zekerheidsrecht te laten aansluiten op de huidige ontwikkelingen van de arbeidsmarkt. Zodoende is het wetsvoorstel aanhangig gemaakt bij de Tweede en Eerste Kamer waarin de aspecten met betrekking tot het ontslagrecht, flexrecht en werkloosheidsrecht worden gewijzigd. 1.3 Probleembeschrijving De basis voor de nieuwe Wet werk en zekerheid ligt in het Sociaal Akkoord “Meer werk, meer zekerheid” waarin werkgevers en vakbonden op 11 april 2013 afspraken hebben gemaakt met de overheid over wijzigingen in het sociaal stelsel. Het kabinet en sociale partners zijn het eens geworden over verschillende maatregelen om economisch herstel op korte termijn te stimuleren en de arbeidsmarkt aan te passen aan de wensen en eisen van de 21e eeuw11. Naar aanleiding van het Sociaal Akkoord heeft Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna SZW) een concept-wetsvoorstel inzake hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet opgesteld en op 21 juni 2013 voor advies voorgelegd aan de Raad voor de Rechtspraak. Na advies van de Raad voor de Rechtspraak heeft het kabinet vervolgens het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid voor advies voorgelegd aan de Raad van State12. Het wetsvoorstel beoogt het ontslagrecht te vereenvoudigen, de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag te bevorderen, belemmeringen voor de mobiliteit van werknemers weg te nemen en de vergoeding bij ontslag te beperken en te richten op snelle werkhervatting. Verder beoogt het wetsvoorstel de rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te versterken en de Werkloosheidswet een meer activerend karakter te geven13. Op 11 oktober 2013 zijn er in het begrotingsakkoord 2014 afspraken gemaakt betreffende een versnelde uitvoering van en een aanvulling op het Sociaal Akkoord. De maatregelen met betrekking tot ontslag worden ingevoerd op 1 juli 2015. Tevens wordt voor WW-gerechtigden alle arbeid na zes maanden als ‘passend’ aangemerkt met ingang van 1 januari 2015. De versnelde uitvoering heeft een betere balans tussen flexibiliteit en zekerheid en een betere werking van de arbeidsmarkt ten doel. Alsmede vergroot het voor WW-gerechtigden het belang om snel werk op niveau te vinden14. 11 www.rijksoverheid.nl (zoek op Rijksoverheid, Ministeries, Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Nieuws, Kabinet en sociale partners eens over sociale agenda voor arbeidsmarkt voor de 21e eeuw). 12 KienhuisHoving advocaten en notarissen, 11 september 2013, <www.kienhuishoving.nl (zoek op KienhuisHoving, Blogs, Wetsvoorstel hervorming ontslagrecht en werkloosheidswet in gang gezet) 13 Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet (advies van 27 augustus 2013, UIT 7184 S&O/DK) Den Haag, Raad voor de Rechtspraak. 14 www.rijksoverheid.nl (zoek op Rijksoverheid, Documenten en publicaties, Kamerstukken, Begrotingsafspraken 2014)
10
De maatregelen met betrekking tot de ketenregeling zijn uitgesteld en treden in werking per 1 juli 201515. Op 29 november 2013 heeft Minister Asscher het wetsvoorstel samen met de memorie van toelichting ingediend bij de Tweede Kamer16. Op 18 februari 2014 is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen17. Inmiddels is het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer ingediend en heeft de Eerste Kamercommissie van SZW op 23 april 2014 het voorlopig verslag uitgebracht18. Daar waar politici en sociale partners het wetsvoorstel steevast presenteren als ‘versoepeling’ van het huidige ontslagrecht bekritiseren advocaten, juristen, kantonrechters, hoogleraren, de Raad voor de Rechtspraak, de Raad van State en het Centraal Planbureau het voorstel van minister Asscher19. Met de komst van de voorgenomen Wet werk en zekerheid is het duidelijk dat er aanzienlijke wijzigingen komen voor de rechtspositie van zowel werknemers als werkgevers. Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs adviseert zowel werkgevers als werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd. Een groot deel van de adviespraktijk wordt in beslag genomen door ontslagzaken. Derhalve is het voor Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs noodzakelijk om op de hoogte te zijn van de veranderingen ingevolge de voorgenomen Wet werk en zekerheid en de eventuele problematiek om een gedegen advies te kunnen geven aan haar klanten. Maar in hoeverre verandert de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd, gelet op de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet, ten gevolge van de voorgenomen Wet werk en zekerheid? 1.4 Centrale vraag In hoeverre verandert de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd, gelet op de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet, ten gevolge van de voorgenomen Wet werk en zekerheid? 1.5
Deelvragen Wat is momenteel wettelijk geregeld en wat houden de voorgenomen wijzigingen omtrent het aspect flexibel werk in? Hoe en in welke mate hebben de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot het aspect flexibel werk gevolgen voor de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd? Wat is momenteel wettelijk geregeld en wat houden de voorgenomen wijzigingen omtrent het aspect ontslag in? Hoe en in welke mate hebben de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot het aspect ontslag gevolgen voor de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd? Wat is momenteel wettelijk geregeld en wat houden de voorgenomen wijzigingen omtrent het aspect Werkloosheidswet in? Hoe en in welke mate hebben de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot het aspect Werkloosheidswet gevolgen voor de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd?
1.6 Doelstelling Het doel van dit onderzoek is om op 25 mei 2014 aan Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs een afstudeerscriptie af te leveren waarin duidelijkheid wordt verschaft over de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet en waarin alsmede de gevolgen worden beschreven van de wetswijzigingen voor de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd, zodat Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs haar klanten in de toekomst van nog betere adviezen kan voorzien.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 30, p. 3 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 1 17 www.rijksoverheid.nl (zoek op Rijksoverheid, Nieuws, Minister Asscher blij met ruimte steun in de Tweede Kamer voor Wet Werk en Zekerheid) 18 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr B, p. 1 19 Het Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Ontslagrecht wordt niet soepeler). 15 16
11
1.7 Methode van onderzoek In het onderhavige rapport is met betrekking tot het onderzoek van het recht de onderzoeksstrategie rechtsbronnen- en literatuuronderzoek toegepast. Er is enkel onderzoek gedaan naar valide en betrouwbare bronnen zoals de wet- en regelgeving, Kamerstukken, Kamerbrieven, vaktijdschriften, jurisprudentie, handboeken, rapporten en krantenartikelen. Met behulp van een inhoudsanalyse bestaande uit het analyseren en het vergelijken van de huidige wet- en regelgeving omtrent de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet met de voorgenomen Wet werk en zekerheid, het selecteren van bruikbare bronnen, het interpreteren van deze bronnen en het structureren van de juridische relevante stukken uit de bovenstaande bronnen, is antwoord gegeven op de deelvragen. Met betrekking tot het onderzoek van de praktijk is een kwalitatief onderzoek uitgevoerd, waarbij gebruik is gemaakt van de onderzoeksstrategie survey. Er is onderzoek gedaan naar hoe en in welke mate de voorgenomen wijzigingen gevolgen hebben voor werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd. Met behulp van een documentenanalyse in samenhang met een kwalitatief survey, bestaande uit een open interview met deskundigen werkzaam in verschillende sectoren van het arbeidsrecht, is antwoord gegeven op de bovenstaande deelvraag. Uit de verkregen informatie tijdens de interviews zijn de relevante feiten en juridische informatie op validiteit gecontroleerd, waarna bruikbare informatie is geselecteerd welke mede dient ter onderbouwing van de getrokken conclusies. Voor deze laatstgenoemde strategie is gekozen, omdat het wetsvoorstel derhalve vanuit verschillende invalshoeken wordt belicht. Door zowel een rechtsbronnen- en literatuuronderzoek als een survey, in samenhang met de inhoudsanalyse en het interview toe te passen, zijn conclusies getrokken en aanbevelingen gegeven. Deze conclusies en aanbevelingen zijn gegeven aangaande de verandering van de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd, gelet op de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet. Zodoende is het onderhavige onderzoek beschrijvend en adviserend van aard. Verder is gedurende het onderzoek, gezien de actualiteit van het onderwerp, nauwlettend gekeken naar nieuwe informatie en eventuele wijzigingen. 1.8 Leeswijzer In hoofdstuk twee worden de wijzigingen met betrekking tot het aspect flexibel werk beschreven. In de laatste twee paragrafen van dit hoofdstuk wordt ingegaan op de gevolgen van de rechtspositie voor de werkgever en werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd naar aanleiding van het wetsvoorstel. In hoofdstuk drie worden de wijzigingen met betrekking tot het aspect ontslag beschreven. In de laatste twee paragrafen van dit hoofdstuk wordt ingegaan op de gevolgen van de rechtspositie voor de werkgever en werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd naar aanleiding van het wetsvoorstel. In hoofdstuk vier worden de wijzigingen met betrekking tot het aspect Werkloosheidswet beschreven. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk wordt ingegaan op de gevolgen van de rechtspositie voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd naar aanleiding van het wetsvoorstel. Vervolgens zijn in hoofdstuk vijf de conclusies en aanbevelingen naar aanleiding van deze afstudeerscriptie opgenomen. Voor de leesbaarheid van deze afstudeerscriptie is het van belang op te merken dat afwisselend vanuit zowel werknemersperspectief als werkgeversperspectief is beschreven. Voor deze vorm is gekozen, omdat de opdrachtgever beide partijen adviseert. Tevens is het van belang om te weten dat wanneer wordt gesproken over een wetsartikel uit boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dit het nieuwe wetsartikel ingevolge het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid betreft. Ook is het van belang om te weten dat als het woord ‘hij’ is geschreven, tevens het woord ‘zij’ kan worden gelezen. Verder verdient opmerking dat in de onderhavige afstudeerscriptie uitsluitend beknopt wordt ingegaan op het geldend recht daar waar het, ingevolge het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, gewijzigd zal worden. Derhalve wordt ongewijzigde wet- en regelgeving buiten beschouwing gelaten, alsmede technische wijzigingen.
12
2.
Wijzigingen met betrekking tot het aspect flexibel werk
De WWZ omvat wijzigingen ten aanzien van de ketenregeling, ragetlieregeling, het loondoorbetalingsbeding, proeftijdbeding, concurrentiebeding en de invoering van een aanzegtermijn. De bepalingen uit het wetsvoorstel met betrekking tot de aanzegtermijn, het loondoorbetalingsbeding, proeftijdbeding en concurrentiebeding treden met ingang van 1 juli 2014 in werking20. Bij amendement is geregeld dat de wijzigingen van de ketenregeling en de ragetlieregeling in werking treden op 1 juli 201521. In dit hoofdstuk worden de wijzigingen en de gevolgen met betrekking tot het aspect flexibel werk beschreven. De wijzigingen worden benadrukt door een beknopte vergelijking te maken met de huidige wettelijke regelingen. Om duidelijkheid te verschaffen in de gevolgen van de wetswijzigingen worden eerst de wijzigingen beschreven. In de eerste paragraaf wordt ingegaan op de ketenregeling en de afwijking bij cao daarvan. In de tweede paragraaf wordt ingegaan op de ragetlieregeling. Vervolgens wordt in paragraaf drie ingegaan op de aanzegtermijn en de gevolgen van niet naleving van de aanzegtermijn. De wijzigingen ten aanzien van het loondoorbetalingsbeding worden in paragraaf vier beschreven. In paragraaf vijf wordt ingegaan op het proeftijdbeding en het proeftijdontslag. In paragraaf zes worden de wijzingen ten aanzien van het concurrentiebeding beschreven. Vervolgens wordt in paragraaf zeven het overgangsrecht met betrekking tot de gewijzigde onderdelen beschreven. In paragraaf acht worden de gevolgen voor de rechtspositie van de werkgever nader toegelicht en in paragraaf negen de gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd. Tot slot wordt in paragraaf tien een tussenconclusie gegeven. 2.1 Ketenregeling De huidige ketenregeling bepaalt dat er tussen dezelfde partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat bij meer dan drie elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of (bij een minder aantal) als er een periode van drie jaar wordt overschreden. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden als opeenvolgend gezien als zij elkaar met een tussenpoos van drie maanden of minder opvolgen. Bij cao kan van de ketenregeling onbeperkt worden afgeweken. Na invoering van het wetsvoorstel is de maximumtermijn van 36 maanden gewijzigd in 24 maanden en de tussenliggende termijn van drie maanden verlengd naar zes maanden22. Dit betekent dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, indien tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan zes maanden23. Bij nota van wijziging is bepaald dat bij schriftelijke overeenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de bestuurder van een rechtspersoon kan worden afgeweken van voornoemde periode24. Ook ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien tussen dezelfde partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden25. Verder is bij nota van wijziging bepaald dat het voorgaande van overeenkomstige toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn26. Dit betekent dat ook sprake is van het doorlopen van de keten als de opvolgende werkgever geen inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Er hoeven niet zodanige banden te bestaan tussen de opvolgende werkgevers, dat deze kennis over de werknemer beschikbaar is. Wel moet er een aanleiding zijn bij de Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 62 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 30, p. 2 en 21 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van 8 maanden’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 25. 22 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van 8 maanden’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 26. 23 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 5. en Artikel 7:668a lid 1 onder a BW. 24 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 2. en Artikel 7:668a lid 7 BW. 25 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 5. en Artikel 7:668a lid 1 onder b BW. 26 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 2. en Artikel 7:668a lid 2 BW 20 21
13
werkgevers waardoor de werknemer van de oude naar de nieuwe werkgever overgaat. De aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever moet dus gelegen zijn bij een van de werkgevers. Tot slot is tevens vervat dat de werknemer bij de opvolgende werkgever vergelijkbare arbeid dient te gaan verrichten27. Overigens is de ketenregeling niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst met een werknemer die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, indien de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen28. Tevens is dit artikel niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in artikel 7.2.2. van de Wet educatie en beroepsonderwijs29. 2.1.1 Afwijking bij cao Bij cao, of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden afgeweken van de maximumtermijn en het aantal opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De maximumtermijn kan ten hoogste worden verlengd tot 48 maanden en het aantal opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan ten hoogste tot zes worden verlengd30. Deze afwijking kan alleen indien het een uitzendovereenkomst betreft zoals bedoeld in artikel 690 BW31, of als uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist32. Met de term ‘intrinsiek wordt tot uitdrukking gebracht dat het niet gaat om normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische omstandigheden, maar om een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector. Het gaat hierbij om functies of functiegroepen waarvan uit feiten en omstandigheden blijkt dat deze naar hun aard het gebruik van tijdelijke contracten rechtvaardigen33. Overigens is een afwijkende afspraak in de cao ten aanzien van de tussenliggende periode nietig34. Ook kan bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten aanzien van het opvolgend werkgeverschap ten nadele worden afgeweken van de werknemer35. Tevens kan bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan dit gehele artikel buiten toepassing worden verklaard voor bepaalde functies in een bedrijfstak. Dit is uitsluitend mogelijk indien de Minister van SZW die functies in een ministeriële regeling heeft aangewezen, en het voor die functies in die bedrijfstak bestendig gebruik is, en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet zijnde uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 690 BW36. Bij die regeling kunnen nadere voorwaarden worden gesteld aan het buiten toepassing verklaren. Ten slotte kan bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn aangegaan omwille van de educatie van de werknemer worden afgeweken van de maximumtermijn van 24 maanden, voor zover dat noodzakelijk is voor het afronden van de opleiding37. 2.2 Ragetlieregeling Wanneer een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan anders dan door rechtsgeldige opzegging of ontbinding is geëindigd en wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en tussen deze twee arbeidsovereenkomsten een Reeks VvA Nr. 41, mr. C.J. Herman de Groot, ‘Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA’, Deventer: Kluwer 2014, p. 62 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 15. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 6. en Artikel 7:668a lid 10 BW. 29 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 3. en Artikel 7:668a lid 11 BW. 30 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 5. en Artikel 7:668a lid 5 BW. 31 De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. 32 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 5. en Artikel 7:668a lid 5 onder a en b BW. 33 Reeks VvA Nr. 41, mr. C.J. Herman de Groot, ‘Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA’, Deventer: Kluwer 2014, p. 63. 34 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van 8 maanden’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 28. 35 Artikel 7:668a lid 6 BW. 36 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 3. en Artikel 7:668a lid 8 BW. 37 Artikel 7:668a lid 9 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr C, p. 117. 27 28
14
tussenpoos ligt van niet meer dan drie maanden, eindigt de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege, maar is voor beëindiging voorafgaande opzegging nodig38. Met het wetsvoorstel wordt, net zoals de tussenliggende termijn van de ketenregeling, de tussenpoos van drie maanden naar zes maanden verlengd. Verder wordt aangepast dat onder “rechtsgeldige opzegging” een opzegging als bedoeld in artikel 7:671 lid 1, onderdelen a tot en met f BW wordt bedoeld (zie paragraaf 3.3 en 3.4.1). Daarnaast is wettelijk vastgelegd dat een opzegging met instemming van de werknemer, evenals een einde van de arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst onder de ragetlieregeling valt39. Overigens is het voorgaande niet van toepassing indien de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer op grond van een daartoe strekkend beding40. 2.3 Aanzegtermijn Na invoering van het wetsvoorstel dient de werkgever bij afloop van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van zes maanden of langer een wettelijke aanzegtermijn van één maand op te nemen. De werkgever dient de werknemer uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, alsmede over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst eventueel kan worden voortgezet41. De werkgever heeft deze verplichting niet, indien bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk is overeengekomen dat deze eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld of indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode korter dan zes maanden42. 2.3.1 Niet naleving aanzegtermijn Indien de werkgever de werknemer niet informeert over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst staat daar een sanctie op43. De werkgever is aan de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor één maand. Indien de werkgever de werknemer niet tijdig informeert, is de werkgever aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd. De vergoeding is niet langer verschuldigd, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsanering natuurlijke personen van toepassing is44. De werknemer dient binnen twee maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst een verzoek tot toekenning van de vergoeding in te dienen bij de kantonrechter, tenzij de werkgever deze vergoeding reeds uit zichzelf heeft betaald45. Indien de werkgever niet heeft aangeven de arbeidsovereenkomst al dan niet te willen voortzetten of indien hij, bij voortzetting, de voorwaarden daarvan niet heeft aangegeven, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn voortgezet voor dezelfde tijd (maar ten hoogste voor een jaar) op de vroegere voorwaarden. Indien de werkgever heeft aangegeven wel te willen voortzetten, maar niet heeft aangegeven tegen welke voorwaarden, wordt de arbeidsovereenkomst tevens geacht te zijn voortgezet voor dezelfde tijd (maar ten hoogste voor een jaar) op de vroegere voorwaarden46. De arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn voortgezet voor dezelfde tijd (maar ten hoogste voor een jaar) op de vroegere voorwaarden, indien de arbeidsovereenkomst, waarbij schriftelijk is overeengekomen dat deze eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld, door partijen wordt voortgezet zonder tegenspraak na het verstrijken van de tijd. De arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn voortgezet voor dezelfde tijd (maar ten hoogste voor een jaar) en op de vroegere voorwaarden, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor Artikel 7:667 lid 4 BW (oud). Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 123 (MvT). Artikel 7:667 lid 4 BW. 41 Artikel 7:668 lid 1 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 2. 42 Artikel 7:668 lid 2 BW. 43 Artikel 7:668 lid 3 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 2. 44 Artikel 7:668 lid 3 BW. 45 Artikel 7:686a lid 4a onder 1 BW en AKD advocaten en notarissen, 1 mei 2014, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Regering kondigt reparatiewet bij wetsvoorstel Wet werk en zekerheid aan) en ChristenUnie Online, 1 april 2014, <www.csonline.nl (zoek op CS online, Nieuws, Arbeidsrechtadvocaten bepleiten reparatie Wet werk en zekerheid) 46 Artikel 7:668 lid 4 onder a BW. 38 39 40
15
een periode korter dan zes maanden en door partijen wordt voortgezet zonder tegenspraak na het verstrijken van de tijd47. 2.4 Loondoorbetalingsbeding De wetswijziging schrapt het artikel 7:627 BW waarin staat dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Daarnaast wordt artikel 7:628 BW op een aantal punten geherformuleerd. De herformulering in lid 1 houdt in dat de werkgever verplicht is het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen48. Deze herformulering brengt met zich mee dat anders dan thans de werkgever moet stellen en bij betwisting aannemelijk moet maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen49. Net zoals thans het geval is kan op het voorgaande voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken50. In lid 7 is hier aansluitend aangepast dat de hiervoor genoemde periode van zes maanden kan worden verlengd bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen51. Daarnaast is een lid toegevoegd, inhoudende dat bij regeling van de minister van SZW op verzoek van de Stichting van de Arbeid kan worden bepaald dat op bepaalde bedrijfstakken, of onderdelen daarvan, de leden 5, 6 of 7 niet van toepassing zijn. Als laatste is bij amendement aangepast dat bij regeling van de minister van SZW kan worden bepaald dat de in lid 1 genoemde verplichting geheel of gedeeltelijk niet geldt indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan52. Overigens is elk beding in strijd met dit artikel nietig53. 2.5 Proeftijdbeding In het huidige proeftijdbeding kan bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren. Met het wetsvoorstel kan er geen proeftijd meer worden overeengekomen indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste zes maanden54. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, aangegaan voor langer dan zes maanden, kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een maand, mits de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren. Een proeftijd van ten hoogste twee maanden kan worden overeengekomen, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaar of langer of voor onbepaalde tijd55. De huidige gronden met betrekking tot een nietig proeftijdbeding blijven van kracht met aanvulling van nieuwe gronden. De proeftijd is nietig wanneer het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst56. De proeftijd is tevens nietig indien het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn57. Van het bovenstaande is sprake indien de nieuwe Artikel 7:668 lid 4 onder b BW. Artikel 7:628 lid 1 BW. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 119 (MvT). 50 Artikel 7:628 lid 5 BW. 51 Artikel 7:628 lid 7 BW. 52 Artikel 7:628 lid 9 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 1. 53 Artikel 7:628 lid 10 BW. 54 Artikel 7:652 lid 4 BW. 55 Artikel 7:652 lid 5 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 2. 56 Artikel 7:652 lid 8 onder d BW. 57 Artikel 7:652 lid 8 onder e BW. 47 48 49
16
overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en indien tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door die eerste - op grond van zijn ervaringen met de werknemer - verkregen inzicht in redelijkheid aan die laatste kan worden toegerekend58. Als laatste is de proeftijd nietig indien het beding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor ten hoogste zes maanden59. 2.5.1 Proeftijdontslag Momenteel geldt dat voor een opzegging tijdens de proeftijd geen toestemming van het UWV is vereist en dat een dergelijke opzegging niet op kennelijke onredelijkheid kan worden getoetst. In plaats van het bovenstaande geldt na invoering van het wetsvoorstel, dat voor opzegging tijdens de proeftijd geen redelijke grond in de zin van artikel 669 van boek zeven van het BW vereist is en dat er geen schriftelijke instemming van de werknemer is vereist60. De werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt, geeft de werknemer op diens verzoek schriftelijk opgave van de reden van opzegging61. Verder zijn de ‘tijdens’ opzegverboden buiten toepassing tijdens de proeftijd. Dit betreft opzegverboden tijdens ziekte, zwangerschap, bevallingsverlof, dienstplicht en lidmaatschap ondernemingsraad, evenals daarmee naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift62. Indien de opzegging tijdens de proeftijd te laat plaatsvindt of op basis van een niet rechtsgeldig proeftijdbeding, dan kan de werknemer, met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzeggingsmogelijkheid, de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen dan wel een vergoeding toe te kennen ter hoogte van het loon over de restantduur van de arbeidsovereenkomst63. Diezelfde vergoeding kan de werkgever omgekeerd van de werknemer vorderen, als het de werknemer was die de opzegging deed64. Indien het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan wel bepaalde tijd met tussentijdse opzeggingsmogelijkheid betreft, dan is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd ter hoogte van het loon bij een regelmatige opzegging65. Indien de arbeidsovereenkomst in strijd met een ‘tijdens’ opzegverbod wordt opgezegd, dan kan de werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen66. 2.6 Concurrentiebeding Met het wetsvoorstel kan in beginsel enkel een concurrentiebeding worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst indien het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft67. In afwijking van het voorgaande kan een concurrentiebeding worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien uit de in dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen68. Dit betekent dat er sprake moet zijn van specifieke werkzaamheden of een specifieke functie, waarbij het voordeel voor de werkgever bij een concurrentiebeding kan opwegen tegen het nadeel voor de werknemer69. De kantonrechter kan een concurrentiebeding geheel vernietigen indien het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen of geheel of gedeeltelijk vernietigen indien het beding, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de
Hoge Raad, 11 mei 2012, JAR 2012/150 Artikel 7:652 lid 8 onder f BW. Artikel 7:669 lid 6 en Artikel 7:671 lid 1 onder b BW. 61 Artikel 7:676 lid 2 BW. 62 Artikel 7:670a lid 2 onder b BW en Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de wet werk en zekerheid’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 16. 63 Artikel 7:677 lid 4 BW. 64 Artikel 7:670a lid 2 onder b BW en Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de wet werk en zekerheid’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 17. 65 Artikel 7:672 lid 9 BW. 66 Artikel 7:681 lid 1 onder a BW. 67 Artikel 7:653 lid 1 BW. 68 Artikel 7:653 lid 2 BW. 69 Artikel 7:686a lid 3 BW en Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de wet werk en zekerheid’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 20. 58 59 60
17
werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeelt70. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de noodzaak van het beding vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen niet alleen moet bestaan op het moment van het aangaan van het beding, maar ook op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept. Tevens blijkt dat het concurrentiebeding nietig is indien in het beding geen motivering is opgenomen71. Momenteel geldt dat een werkgever een concurrentiebeding niet kan inroepen als hij schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Verder geldt dat een werknemer geen recht heeft op een billijke vergoeding als hij schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Met het wetsvoorstel vervalt de term ‘schadeplichtig’ en hiervoor komt in de plaats ernstig ‘verwijtbaar handelen of nalaten’72. Voorts kan de werknemer de motivering van de werkgever ter geldigheid, middels een verzoekschrift, voorleggen aan de kantonrechter. De rechter kan het beding vernietigen als hij van mening is dat de motivering de noodzaak voor het opnemen van een concurrentiebeding onvoldoende onderbouwt73. 2.7 Overgangsrecht Het huidige recht aangaande het loondoorbetalingsbeding, concurrentiebeding en proeftijdbeding blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan vóór de dag van inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Het huidige recht met betrekking tot bovenstaande bedingen blijft ook van toepassing als er op de dag van inwerkingtreding van het wetsvoorstel een cao gold waarin toepassing is gegeven aan de afwijkingsmogelijkheden in die bepalingen, tot aan de expiratiedatum van die cao, doch ten hoogste gedurende anderhalf jaar na inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Op arbeidsovereenkomsten aangegaan op of na 1 juli 2014 wordt het nieuwe recht van toepassing, tenzij een cao van toepassing is waarvoor overgangsrecht geldt. Als een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan op of na 1 juli 2014 en die valt onder een cao waarop overgangsrecht van toepassing is, dan mogen die bepalingen uit de cao ook in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. Het nieuwe recht wordt op deze arbeidsovereenkomsten van toepassing vanaf de expiratiedatum van de cao, maar uiterlijk als de periode van anderhalf jaar is verstreken. Dit geldt echter niet in geval van een concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst74. Het wetsvoorstel met betrekking tot de ketenregeling geldt als er op of na 1 juli 2015 een (opvolgende) arbeidsovereenkomst wordt gesloten uiterlijk zes maanden na de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst. Het nieuwe recht geldt tevens voor de tussenpoos die voorafgaat aan de arbeidsovereenkomst die na 1 juli 2015 is gesloten, maar niet voor eerdere tussenpozen. De keten is dus pas doorbroken als de tussenpoos die ligt tussen de op of na 1 juli 2015 aangegane arbeidsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst die daaraan voorafging, langer is dan zes maanden. Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 1 juli 2015 nog niet de periode van 24 maanden heeft overschreden, maar als dit wel tijdens de duur van deze arbeidsovereenkomst gebeurt, dan blijft het oude recht van toepassing op die arbeidsovereenkomst. Het oude recht blijft tevens van toepassing indien op 1 juli 2015 een cao van kracht is waaruit zulks blijkt of waarbij gebruik is gemaakt van de huidige afwijkingsbevoegdheid bij cao. Tot aan de expiratiedatum van die cao, doch ten hoogste 18 maanden gerekend vanaf de datum van inwerkingtreding, kan van deze afwijkingsbevoegdheid gebruik worden gemaakt75.
70
Artikel 7:653 lid 3 BW. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 121 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 122 (MvT) en artikel 7:653 lid 4 en 5 BW. 73 Artikel 7:686a lid 3 BW en Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de wet werk en zekerheid’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 19. 74 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 62 (MvT). 75 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 63 (MvT) en Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van 8 maanden’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 29. 71 72
18
Het wetsvoorstel met betrekking tot de aanzegtermijn heeft met ingang van inwerkingtreding van de wet op 1 juli 2014 onmiddellijke werking, tenzij de arbeidsovereenkomst binnen een maand na de inwerkingtreding eindigt76. 2.8 Gevolgen voor de rechtspositie van de werkgever De WWZ brengt aangaande het aspect flexibel werk tal van wijzigingen met zich mee, variërend van wijzigingen met ingrijpende gevolgen voor de rechtspositie van de werkgever tot wijzigingen van mindere omvang met minimale gevolgen. In de voorgaande paragrafen zijn de wijzigingen beschreven en al beschrijvende zijn de gevolgen hiervan inleidend aan het licht gebracht. In deze paragraaf worden de gevolgen van de wetswijziging voor de rechtspositie van de werkgever nader toegelicht. 2.8.1 Loondoorbetalingsbeding Momenteel is de werkgever geen loon verschuldigd aan de werknemer voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Na invoering van het wetsvoorstel is de werkgever verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen77. Middels deze herformulering wordt de huidige regeling in feite omgedraaid en ligt de bewijslast bij de werkgever. De werkgever moet stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt78. De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werkgever dat deze verslechtert, omdat de werkgever moet stellen en bij betwisting aannemelijk moet maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Omgekeerd is dit een versterking van de rechtspositie van de werknemer, want de werknemer heeft nu in beginsel recht op loondoorbetaling, indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of het gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 3.8.2 Proeftijdbeding Momenteel kan een proeftijdbeding worden overeengekomen van één maand indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan met de duur van korter dan twee jaar. Een proeftijdbeding van twee maanden kan worden overeengekomen indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde wordt aangegaan met de duur van twee jaar of langer of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen zolang de tijd niet is verstreken79. Na invoering van het wetsvoorstel kan er geen proeftijdbeding worden overeengekomen indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan voor ten hoogste zes maanden. Dit betekent dat, indien een werkgever met een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat voor ten hoogste zes maanden, de werkgever genoodzaakt is de arbeidsovereenkomst van rechtswege te laten eindigen of anders tussentijds moet opzeggen dan wel ontbinden. Een proeftijd kan immers niet rechtsgeldig worden overeengekomen.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 63 (MvT) en Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van 8 maanden’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 26. 77 Artikel 7:628 lid 1 BW. 78 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 119 (MvT). 79 Artikel 7:676 lid 1 BW. 76
19
De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werkgever dat deze verslechtert, omdat de werkgever geen proeftijdbeding meer kan overeenkomen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor ten hoogste zes maanden. 2.9 Gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd De WWZ brengt aangaande het aspect flexibel werk tal van wijzigingen met zich mee, variërend van wijzigingen met ingrijpende gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd tot wijzigingen van mindere omvang met minimale gevolgen. In de voorgaande paragrafen zijn de wijzigingen beschreven en al beschrijvende zijn de gevolgen hiervan inleidend aan het licht gebracht. In deze paragraaf worden de gevolgen van de wetswijziging voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd nader toegelicht. 2.9.1 Ketenregeling Thans ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen binnen drie maanden, bij de vierde arbeidsovereenkomst of na drie jaar. Verder geldt dat afwijking bij cao onbeperkt mogelijk is. Na invoering van het wetsvoorstel ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen binnen zes maanden, bij de vierde arbeidsovereenkomst of na twee jaar80. Verder is de afwijkingsmogelijkheid bij cao sterk beperkt. Er ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen binnen zes maanden, bij de zevende arbeidsovereenkomst of na vier jaar81. Er kan enkel worden afgeweken bij cao indien het een uitzendovereenkomst betreft of indien uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist82. De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werknemer dat deze verbetert, omdat er voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eerder een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat en de afwijkingsmogelijkheid van de ketenregeling bij cao sterkt beperkt wordt. Geconcludeerd kan worden dat de rechtspositie van de werknemer op papier verbetert, maar in de praktijk bestaat de reële kans dat dit averechts werkt. Mevr. mr. A. van de Ven (als jurist verbonden aan de vakbond de Unie in Culemborg, Bijlage B), dhr. mr. R. Hartman (als partner verbonden aan Legal experience in ’s-Hertogenbosch, Bijlage C) en mevr. mr. A. Aanen (als jurist verbonden aan de rechtsbijstandverzekeraar Arag in Leusden, Bijlage D) delen unaniem de mening dat de kans groot is dat de aanscherping van de ketenregeling leidt tot een eerdere beëindiging van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werkgever houdt de werknemer maximaal twee jaar in dienst en zet de arbeidsovereenkomst hierna niet meer voort. Daarbij komt dat de werknemer uit het vizier van de werkgever verdwijnt vanwege de tussenliggende periode van zes maanden, waardoor de werknemer hoogstwaarschijnlijk niet meer zal worden teruggevraagd. Mevr. mr. S. van Creij83 (als advocaat verbonden aan AKD advocaten en notarissen) zegt hier verder nog het volgende over: „Werknemers met tijdelijke contracten zouden hiermee eerder aanspraak kunnen maken op een vaste aanstelling. De vraag is echter of dit in de praktijk zal gebeuren. De kans bestaat dat de maatregelen juist de andere kant op werken en dat werkgevers de flexibele werknemers eerder zullen vervangen dan nu het geval is, aldus Van Creij’’.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 5. en Artikel 7:668a lid 1 BW. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 5. en Artikel 7:668a lid 5 BW. 82 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 5. en Artikel 7:668a lid 5 onder a en b BW. 83 AKD advocaten & notarissen, 3 maart 2014, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Een nieuwe balans tussen flexibiliteit en zekerheid in het arbeidsrecht). 80 81
20
Ook mevr. mr. C.S. Kehrer-Bot (als advocaat verbonden aan AKD advocaten en notarissen) stelt terecht de vraag of het beoogde doel van de wetgever in de praktijk zal uitwerken. „Een voor de hand liggende oplossing is dat werkgevers gewoonweg eerder afscheid van de betreffende werknemer zullen nemen. De drie jaar ‘baan (on)zekerheid’ wordt dan teruggebracht naar twee jaar”, aldus Kehrer-Bot84. Dhr. mr. M. van Gelderen85 (als advocaat verbonden aan Van Gelderen arbeidsrechtadvocaten en tevens oprichter van Ontslag.nl) zegt hier verder nog het volgende over: „De overheid hoopt dat werkgevers dan na twee jaar iemand in dienst nemen. Maar ik hoor praktisch alleen maar werkgevers die zichzelf voornemen om dan na twee jaar de arbeidsrelatie te beëindigen en op zoek te gaan naar een nieuwe flexwerker, aldus van Gelderen”. Mevr. mr. M.V. Ulrici (werkzaam in de functie kantonrechter bij het arrondissement Amsterdam, Rechtbank Amsterdam, sector kanton) stelt verder nog dat de kans bestaat dat mensen die drie jaar ergens gewerkt hebben daar zo ingevoerd zijn, dat ze eerder mogen blijven dan na twee jaar86. Ook de PvdA, VVD en ChristenUnie uiten kritiek op de wijziging. Tijdens het voorbereidend onderzoek door de kamercommissie van de Eerste Kamer stellen voornoemde partijen dat het verkorten van de periode van flexibele contracten ertoe zal leiden dat onder de nieuwe regeling werkgevers eerder het dienstverband met de betrokken flexmedewerkers verbreken en een arbeidsrelatie aangaan met een ander. „Daarmee wordt – zeker in een ruime arbeidsmarkt – de positie van de flexmedewerkers eerder verzwakt dan versterkt”, aldus PvdA en VVD. De ChristenUnie heeft hierop een aanvulling. „Het feit dat het kabinet ervoor heeft gekozen de transitievergoeding in te laten gaan na een dienstverband van twee jaar, zal dit mogelijk alleen maar versterken”, aldus de ChristenUnie87. Ten slotte geeft dhr. T. de Beer (werkzaam als onderzoeker van TNS Nipo) aan dat uit onderzoek blijkt dat slechts vier procent van de werkgevers de nieuwe regels gaat gebruiken om mensen met een tijdelijk contract daadwerkelijk een vaste baan te geven. „Voor iedere flexwerker tien anderen. Ik ga gewoon een maand van tevoren alsnog een nieuw iemand in dienst nemen en afscheid nemen van deze flexwerker”, aldus een aan het onderzoek deelnemende ondernemer”88. 2.9.2 Aanzegtermijn Thans is de werkgever niet aan een termijn gebonden waarbinnen de werkgever de werknemer, bij een aflopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, helderheid moet bieden over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft de mogelijkheid uiterlijk op de laatste dag voorafgaand aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst van rechtswege de werknemer helderheid te bieden over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. „De werkgever kan op de allerlaatste dag van het dienstverband voor bepaalde tijd bepalen dat de werknemer de volgende dag niet meer nodig is. Dit is voor werknemers enorm nadelig. Zij verkeren in onzekerheid tot soms het laatste uur”, aldus dhr. mr. J.H. Wiggers (werkzaam in de functie kantonrechter bij het arrondissement Oost-Brabant, Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, Bijlage A). Na invoering van het wetsvoorstel dient de werkgever de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van ten minste zes maanden uiterlijk één maand voor afloop van de arbeidsovereenkomst schriftelijk te informeren over zijn voornemen de arbeidsovereenkomst al dan niet voort te zetten, alsmede over de voorwaarden waaronder de
AKD advocaten & notarissen, 3 maart 2014, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Drie wijzigingen die het beoogde doel van het ontslagrecht voorbijstreven). P&O Actueel, 3 december 2013, <www.penoactueel.nl (zoek op Penoactueel, Personeel, Nieuwe ontslagrecht niet beter voor werkgevers). 86 Het Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Flexwerker krijgt niet veel extra zekerheid en vast contract wordt niet veel flexibeler). 87 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr B, p. 2. en ChristenUnie Online, 28 april 2014, <www.csonline.nl (zoek op CS online, Nieuws, Zorgen senaat over flexregels Wet werk en zekerheid) 88 Business Nieuws Radio, 9 december 2014, <www.bnr.nl (zoek op, BNR, Nieuws, Beurs, Nieuwe ontslagregels werken averechts voor flexwerkers). 84 85
21
arbeidsovereenkomst eventueel kan worden voortgezet89. De werkgever heeft deze verplichting niet, indien bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk is overeengekomen dat deze eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld of indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode korter dan zes maanden90. Indien de werkgever de werknemer niet informeert over het al dan niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst, is de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor één maand. Indien de werkgever de werknemer niet tijdig informeert, is de werkgever aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd91. De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werknemer dat deze verbetert, omdat de werknemer minstens één maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een duur van zes maanden of langer helderheid van de werkgever behoort te verkrijgen over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft de werknemer recht op een financiële vergoeding indien de werkgever niet dan wel niet tijdig informeert. Geconcludeerd kan worden dat de rechtspositie van de werknemer op papier verbetert, maar in de praktijk bestaat er een reële kans dat dit de versterking van de rechtspositie niet ten goede komt. Mevr. mr. C.S. Kehrer-Bot (als advocaat verbonden aan AKD advocaten en notarissen) stelt terecht de vraag of het beoogde doel van de wetgever in de praktijk zal uitwerken. „De werkgever zal willen voorkomen dat de vergoeding verschuldigd wordt en bij twijfel over al dan niet verlengen, het zekere voor het onzekere nemen en eerder geneigd zijn de werknemer het einde van het dienstverband aan te zeggen”, aldus Kehrer-Bot92. Ook dhr. mr. J.H. Wiggers (werkzaam in de functie kantonrechter bij het arrondissement OostBrabant, Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, Bijlage A) verwacht dat werkgevers geautomatiseerd het einde van het dienstverband aanzeggen. „Hiermee heeft de werkgever aan de administratieve verplichting voldaan. Dan heeft de werkgever nog een maand bedenktijd en kan de werknemer op de laatste dag alsnog mededelen dat het dienstverband wordt verlengd”, aldus Wiggers. Mevr. mr. M. van Aanen (als jurist verbonden aan de rechtsbijstandverzekeraar Arag in Leusden, Bijlage D) deelt de mening van dhr. mr. J.H. Wiggers. „Ik denk dat werkgevers bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst meteen aanzeggen dat de werknemer niet mag blijven. De werkgever kan dan alsnog zeggen dat de werknemer mag blijven indien nodig. De aanzegtermijn werkt in de praktijk dus averechts voor de werknemer”, aldus Van Aanen. 2.9.3 Concurrentiebeding Thans worden twee voorwaarden gesteld aan de geldigheid van een concurrentiebeding, namelijk schriftelijkheid en meerderjarigheid van de werknemer. Een concurrentiebeding kan worden overeengekomen in een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde en bepaalde tijd. Na invoering van het wetsvoorstel kan in beginsel geen concurrentiebeding meer worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd93. Een concurrentiebeding kan alleen nog maar worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien de werkgever schriftelijk motiveert dat een dergelijk beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen94. De werkgever dient te onderbouwen dat er sprake is van specifieke werkzaamheden of een specifieke functie, waarbij het voordeel voor de werkgever bij een concurrentiebeding kan opwegen tegen het nadeel voor de werknemer95. De Artikel 7:668 lid 1 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 2. Artikel 7:668 lid 2 BW. Artikel 7:668 lid 3 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 2. 92 AKD advocaten & notarissen, 3 maart 2014, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Drie wijzigingen die het beoogde doel van het ontslagrecht voorbijstreven). 93 Artikel 7:653 lid 1 BW. 94 Artikel 7:653 lid 2 BW. 95 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 121 (MvT). 89 90 91
22
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen moeten niet alleen bestaan op het moment van het aangaan van het beding, maar ook op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept. De werknemer heeft de mogelijkheid een dergelijke motivering voor te leggen aan de kantonrechter. De rechter kan het beding vernietigen als hij van mening is dat de motivering de noodzaak voor het opnemen van een concurrentiebeding onvoldoende onderbouwt96. Dit betekent dat de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd weer kan genieten van het grondwettelijke recht op de vrijheid van arbeidskeuze97, welk door een concurrentiebeding werd beperkt. De wetswijziging heeft dus als gevolg dat de rechtspositie van de werknemer verbetert, omdat er in beginsel geen concurrentiebeding kan worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werknemer wordt hierdoor niet langer belemmerd bij de overstap naar een andere werkgever door een concurrentiebeding. Het concurrentiebeding kan enkel worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien de werkgever schriftelijk motiveert dat een dergelijk beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Omgekeerd is dit een verslechtering van de rechtspositie van de werkgever, want de werkgever kan geen concurrentiebeding overeenkomen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij de werkgever schriftelijk motiveert dat een dergelijk beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. 2.10 Tussenconclusie De wijzigingen ingevolge het wetsvoorstel WWZ met betrekking tot het aspect flexibel werk zijn in het rechtspositioneel voordeel van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De rechtspositie van de werknemer verbetert ten aanzien van de ketenregeling, het loondoorbetalingsbeding en het concurrentiebeding en door de invoering van een aanzegtermijn. Respectievelijk heeft een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eerder recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Kanttekening is dat de kans reëel is dat deze wetswijziging leidt tot een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat de werkgever de werknemer maximaal twee jaar in dienst houdt en de arbeidsovereenkomst hierna niet meer voortzet. Verder heeft de werknemer in beginsel recht op loondoorbetaling, indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of het gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Daarnaast kan er in beginsel geen concurrentiebeding worden overeengekomen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en heeft een werknemer eerder helderheid over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door invoering van de aanzegtermijn. Kanttekening is dat de kans reëel is dat de laatstgenoemde wetswijziging leidt tot een aanzegging reeds direct bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van ten minste zes maanden, enkel ter voorkoming van een verschuldigde vergoeding aan de werknemer als gevolg van niet naleving van de verplichte aanzegtermijn. De rechtspositie van de werkgever verslechtert ten aanzien van het proeftijdbeding, loondoorbetalingsbeding en het concurrentiebeding. De werkgever kan geen proeftijdbeding overeenkomen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de duur van ten hoogste zes maanden en moet hij stellen en bij betwisting aannemelijk moet maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Tot slot kan de werkgever geen concurrentiebeding overeenkomen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij de werkgever schriftelijk motiveert dat een dergelijk beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
96 Artikel 7:686a lid 3 BW en Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de wet werk en zekerheid’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 19. 97 Artikel 19 lid 3 GW.
23
3.
Wijzigingen met betrekking tot het aspect ontslag
Het huidige ontslagrecht is in hoofdzaak in twee wetten geregeld. In het BW, dat betrekking heeft op de civielrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer, en in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna BBA). Verder is het Ontslagbesluit van belang bij ontslagprocedures via het UWV, alsmede de Beleidsregels ontslagtaak van het UWV. De hervorming van het ontslagrecht wordt van kracht per 1 juli 201598. Bepalingen uit het BBA en het Ontslagbesluit worden dan geconcentreerd in het BW. Derhalve zal het BBA als zodanig komen te vervallen. De ontslagcriteria zoals die thans zijn opgenomen in het op het BBA gebaseerde Ontslagbesluit worden opgenomen in het BW en daarop gebaseerde lagere regelgeving. Dit zodat in één en hetzelfde wetboek niet alleen de criteria voor een rechtsgeldig ontslag worden geregeld, maar ook de opzegverboden, de in acht te nemen opzegtermijnen, de regels die gelden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet en de vergoedingen die verschuldigd kunnen zijn als gevolg van ontslag. Daarnaast blijven de gebruikelijke procedures die op grond van de Wet melding collectief ontslag (hierna WMCO) en de Wet op de ondernemingsraden (hierna WOR) in acht moeten worden genomen bij een (collectief) bedrijfseconomisch ontslag (zonder wijziging) aldaar geregeld en er wordt evenmin getornd aan de reeds bestaande ontslagverboden. Het huidige ontslagstelsel kenmerkt zich door twee routes die door de werkgever bij eenzelfde ontslaggrond kunnen worden gevolgd. De eerste route is de zogenoemde UWV procedure, waarbij de werkgever over een vergunning moet beschikken om de arbeidsovereenkomst te kunnen opzeggen. De tweede route loopt via ontbinding door de kantonrechter op grond van gewichtige redenen, te weten een dringende reden of een verandering van de omstandigheden. Het duale karakter van het huidige ontslagrecht blijft in stand, maar het wetsvoorstel maakt een einde aan de keuzemogelijkheid. Er komt een voorgeschreven route voor ontslag. De te volgen ontslagroute wordt afhankelijk van de grond voor het ontslag. Ontslag dat verband houdt met bedrijfseconomische omstandigheden en na langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken gaat via het UWV. Ontslag om persoonlijke redenen wordt voortaan door de kantonrechter beoordeeld99. Volgens het wetsvoorstel kan een werkgever, naast ontslag op staande voet, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een werknemer doen eindigen op grond van (zie bijlage E en F): 1. opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer 2. wederzijds goedvinden 3. opzegging na gegeven toestemming door het UWV 4. ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter In dit hoofdstuk worden de wijzigingen en de gevolgen met betrekking tot het aspect ontslag beschreven. De wijzigingen worden benadrukt door een beknopte vergelijking te maken met de huidige wettelijke regelingen. Om duidelijkheid te verschaffen in de gevolgen van de wetswijzigingen worden eerst de wijzigingen beschreven. In de eerste paragraaf wordt ingegaan op de opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer, alsmede op de mogelijkheid tot herstel, vernietiging en een billijke vergoeding. Vervolgens worden in de tweede paragraaf de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden evenals het gevolg van niet naleving van de aanzegtermijn beschreven. In de derde paragraaf wordt de opzegging na toestemming van het UWV, alsmede de mogelijkheid tot herstel, vernietiging en een billijke vergoeding beschreven. Verder worden de afwijkingsmogelijkheid bij cao met betrekking tot het afspiegelingsbeginsel beschreven, alsmede de voorwaarden daaraan verbonden. In de vierde paragraaf wordt ingegaan op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op verzoek van de werkgever en de werknemer. Ook wordt in deze paragraaf beschreven wanneer met een opzegverbod kan worden ontbonden. In de vijfde paragraaf worden de rechtsmiddelen hoger beroep en cassatie en beroep tegen een UWV beslissing beschreven en het overgangsrecht. Vervolgens wordt in paragraaf zes ingegaan op de transitievergoeding en de uitzonderingen daarop. In paragraaf zeven wordt het ontslag op staande voet beschreven. In 98 99
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 49 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 64 (MvT).
24
paragraaf acht worden de gevolgen voor de rechtspositie van de werkgever nader toegelicht en in paragraaf negen de gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd. Tot slot wordt in paragraaf tien een tussenconclusie gegeven. 3.1
Opzegging van de arbeidsovereenkomst met schriftelijke instemming van de werknemer Na de wetswijziging kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd middels schriftelijke instemming van de werknemer met de opzegging100. Aan de schriftelijke instemming van de werknemer met de opzegging is geen termijn verbonden101. De opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever kan rechtsgeldig geschieden indien er aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste is bepaald dat er een redelijke grond voor de opzegging aanwezig moet zijn. Er zijn acht limitatieve gronden welke als redelijke grond worden aangemerkt, te weten bedrijfseconomische omstandigheden, langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken, frequent ziekteverzuim, disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten, werkweigering wegens ernstig gewetensbezwaar, verstoorde arbeidsverhouding en andere omstandigheden102. Ten tweede is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt103. Bij amendement is bepaald dat herplaatsing niet in de rede ligt in de situatie waarin sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer104. Daarnaast is de verplichting van de werkgever om de werknemer te scholen bij amendement expliciet verankerd in de wet. Het brengt tot uitdrukking dat de werkgever de werknemer in staat stelt scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie. Voor zover dat redelijkerwijs van de werkgever kan worden verwacht, moet hij de werknemer ook in staat stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor het voorzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen 105. De instemming van de werknemer met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet blijken uit een schriftelijke verklaring van de werknemer106. De instemming kan alleen door de individuele werknemer worden gegeven, dus niet op collectief niveau zoals in het kader van een collectief ontslag107. Indien de werkgever de instemming niet verkrijgt of de instemming niet wenst te vragen dan kan de werkgever ook kiezen voor een eenzijdige beëindigingsroute. In dit geval dient hij toestemming te vragen aan het UWV (zie paragraaf 3.3) of aan een daartoe bij cao in het leven geroepen commissie of ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter (zie paragraaf 3.4)108. Eveneens is de werkgever niet verplicht tot het vragen van instemming van de werknemer (of de werknemer heeft geen instemming verleend) in de volgende gevallen: de opzegging gedurende de proeftijd109, de opzegging wegens een dringende reden110 en de opzegging betreffende een werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat. Hierbij wordt onder het verrichten van diensten mede wordt verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden (huishoudelijke personeel)111. Andere gevallen zijn de opzegging betreffende een statutair bestuurder van een BV112, NV113 of een daarmee vergelijkbare buitenlandse Artikel 7:671 lid 1 BW. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 7, p. 53 (MvT). Artikel 7:669 lid 2 BW. 103 Artikel 7:669 lid 1 BW en Hoofdstuk 20 paragraaf 2 Beleidsregels Ontslagtaak UWV. 104 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 9. p. 1. en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr A. p. 7. 105 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 28. p. 2. 106 Artikel 7:671 lid 1 BW. 107 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 67 (MvT). 108 Artikel 7:671 lid 1 onder a jo. 7:671a BW. 109 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 132 (MvT) en artikel 7:671 lid 1 onder b BW. 110 Artikel 7:671 lid 1 onder c BW. 111 Artikel 7:671 lid 1 onder d BW. 112 Artikel 2:244 lid 3 BW. 113 Artikel 2:132 lid 3 BW. 100 101 102
25
rechtspersoon en de opzegging ten aanzien van bestuurders van verenigingen114, onderlinge waarborgmaatschappijen115 en coöperaties116. Met betrekking tot de opzegging van een AOWgerechtigde is het een voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voordat de betreffende pensioenleeftijd is bereikt. De arbeidsovereenkomst kan niet zonder instemming worden beëindigd met de werknemer die een arbeidsovereenkomst is aangegaan na de pensioensgerechtigde leeftijd117. De opzegging geschiedt tegen of na de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde of de voor hem geldende afwijkende pensioenleeftijd bereikt118. De instemming van de werknemer met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn. De werkgever moet zich ervan vergewissen of de wil van de werknemer ook daadwerkelijk is gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. In bepaalde omstandigheden kan er op de werkgever een onderzoeksplicht rusten119. Na invoering van het wetsvoorstel heeft de werknemer de mogelijkheid zijn schriftelijke instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen veertien dagen schriftelijk te herroepen, zonder opgaaf van redenen120. De opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt in dat geval geacht niet te hebben plaatsgevonden121. De werkgever heeft de plicht om, binnen twee werkdagen nadat een werknemer schriftelijk heeft ingestemd, de werknemer schriftelijk te wijzen op de veertiendaagse bedenktermijn. Indien de werkgever niet aan de informatieplicht heeft voldaan, wordt de bedenktermijn van veertien dagen verlengd naar een termijn van drie weken122. Bij nota van wijziging is bepaald dat er geen bedenktermijn geldt voor de werknemer die de instemming herroept en binnen zes maanden instemt met de opzegging van de arbeidsovereenkomst123. Overigens is elk beding waarbij de voorwaarden van de schriftelijke instemming of de bedenktermijn wordt uitgesloten of beperkt, nietig124. Opmerking verdient dat instemming met de opzegging niet leidt tot verwijtbare werkloosheid in de zin van de Werkloosheidswet125. 3.1.1 Vernietiging, billijke vergoeding of herstel Indien de werkgever zonder instemming van de werknemer of toestemming van het UWV of een daartoe ingestelde commissie, desondanks de arbeidsovereenkomst opzegt, staat daar een sanctie op. De werknemer heeft de mogelijkheid om, binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zich te wenden tot de kantonrechter met het verzoek de opzegging te vernietigen126. Door de vernietiging blijft de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht in stand en blijft de werkgever tevens het loon verschuldigd. Anders dan thans het geval is, hoeft de werknemer daar niet een aparte loonvordering middels een dagvaarding voor in te stellen127. De werknemer verzoekt namelijk tevens in het verzoekschrift tot betaling van het achterstallige salaris dat betrekking heeft op de periode vanaf de eerste dag na de opzeggingsdatum128. Daarom zal de buitengerechtelijke verklaring met betrekking tot vernietiging van de gedane opzegging komen te vervallen 129. De werknemer heeft tevens de mogelijkheid, in geval de werknemer geen voortzetting meer wenst van de arbeidsovereenkomst, de kantonrechter te verzoeken om ten laste van de werkgever een billijke vergoeding aan de werknemer toe te kennen130. Daarnaast heeft een werknemer de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken ten laste van de werkgever een billijke vergoeding aan hem toe te kennen, indien de werkgever in strijd met de reeds bestaande opzegverboden Artikel 2:37 lid 6 BW. Artikel 2:57a lid 1 BW. Artikel 7:671 lid 1 onder e BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8. p. 4. 117 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 32. 118 Artikel 7:671 lid 1 onder f BW. 119 Hoge Raad 14 januari 1983, NJ1983, 457 en Hoge Raad 12 september 1986, NJ1987, 267 en artikel 3:44 en 6:228 BW. 120 Artikel 7:671 lid 2 BW. 121 Artikel 7:671 lid 4 BW. 122 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 28. p. 3 en Artikel 7:671 lid 3 BW. 123 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 4 en Artikel 7:671 lid 5 BW. 124 Artikel 7:671 lid 4 BW. 125 Artikel 24 lid 2 onder b WW. 126 Artikel 7:681 lid 1 onder a jo. 7:686a lid 4 onder a onder 2 BW. 127 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 32. 128 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 78. 129 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 32. 130 Artikel 7:681 lid 1 BW. 114 115 116
26
opzegt131. Anders dan in het huidige recht wordt een procedure met betrekking tot de vernietiging van de opzegging dan wel een billijke vergoeding ingeleid met een verzoekschrift 132. Huishoudelijk personeel heeft de mogelijkheid om binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen, indien is opgezegd zonder redelijke grond133. Tevens bestaat de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken om aan de werknemer, ten laste van de werkgever, een billijke vergoeding toe te kennen, indien de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel geheel of grotendeels te wijten is aan de werkgever134. Een statutair bestuurder van een BV, NV of een daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon, bestuurders van verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen en coöperaties hebben de mogelijkheid om binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, de rechter te verzoeken aan hen een billijke vergoeding toe te kennen, indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder redelijke grond dan wel indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever135. 3.2 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden Indien het wetsvoorstel wet wordt, blijft de mogelijkheid bestaan om middels een beëindigingsovereenkomst de arbeidsovereenkomst te doen eindigen. Wederom geldt dat de instemming van de werknemer met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn en dat de werkgever zich ervan moet vergewissen of de wil van de werknemer ook daadwerkelijk is gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Anders dan thans het geval is, kan de arbeidsovereenkomst enkel eindigen middels een beëindigingsovereenkomst indien deze schriftelijk is opgemaakt136. Deze verplichting is bij nota van wijziging expliciet verankerd in de wet. Een aanvulling op de al bestaande bescherming van de werknemer strekt ertoe dat de werknemer het recht heeft de beëindigingovereenkomst, zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden137. De werkgever heeft de plicht in een beëindigingsovereenkomst de werknemer schriftelijk te wijzen op de veertiendaagse bedenktermijn138. Bij nota van wijziging is bepaald dat er geen bedenktermijn geldt voor de werknemer die de beëindigingsovereenkomst herroept en binnen zes maanden bij dezelfde werkgever weer een beëindigingsovereenkomst aangaat139. De bedenktermijn geldt ook niet voor een statutair bestuurder van een BV, NV of een daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon, alsmede ten aanzien van bestuurders van verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen en coöperaties140. Opmerking verdient dat indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd middels een beëindigingsovereenkomst er geen transitievergoeding verschuldigd is141. Naar verwachting zal de regeling van de transitievergoeding reflexwerking hebben op de inhoud van de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt142. Dit betekent dat partijen in de beëindigingsovereenkomst naar verwachting rekening zullen houden met de berekening van de transitievergoeding. 3.2.1 Gevolg van schending van de informatieplicht Indien de werkgever niet aan de informatieplicht heeft voldaan, wordt de bedenktermijn van veertien dagen verlengd naar een termijn van drie weken143. Wederom geldt dat elk beding Artikel 7:681 lid 1 onder b BW. Artikel 7:686a lid 3 BW. Artikel 7:682 lid 2 onder a jo. 7:668a lid 4 onder a onder 2 BW. 134 Artikel 7:682 lid 2 onder b jo. 7:668a lid 4 onder a onder 2 BW. 135 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, ontslagrecht’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 34 en Artikel 7:682 lid 3 jo. Artikel 7:668a lid 4 onder 2 BW. 136 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 4 en Artikel 7:670b lid 1 BW. 137 Artikel 7:670b lid 2 BW. 138 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 28, p. 3 en Artikel 7:670b lid 3 BW. 139 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 4 en Artikel 7:670b lid 4 BW. 140 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 4 en Artikel 7:670b lid 5 BW. 141 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 131 (MvT). 142 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 135 (MvT). 143 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 28, p. 3 en Artikel 7:670b lid 3 BW. 131 132 133
27
nietig is, als het recht van de werknemer om de beëindigingsovereenkomst zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden wordt uitgesloten of beperkt144. 3.3 Opzegging van de arbeidsovereenkomst na gegeven toestemming van het UWV Indien de werkgever de instemming van de werknemer met beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet verkrijgt of de instemming niet wenst te vragen, dan kan de werkgever, in geval van een bedrijfseconomisch ontslag of langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken, het UWV om toestemming vragen145. In afwijking van het voorgaande, kan de schriftelijke toestemming in geval van een bedrijfseconomisch ontslag, ook worden gegeven door een daartoe ingestelde cao-commissie146. De preventieve toets van het UWV geldt ten aanzien van een ieder die werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst, met uitzondering van huishoudelijk personeel en een statutair bestuurder van een BV, NV of een daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon, alsmede ten aanzien van bestuurders van verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen en coöperaties147. Ingevolge het wetsvoorstel geldt de preventieve toets ook voor werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam, voor docerend en onderwijzend personeel in het bijzonder onderwijs en voor personen die een geestelijk ambt bekleden. Tenzij op hen een cao van toepassing is, die voorziet in een procedure voor het toetsen van een voornemen tot ontslag om bedrijfseconomische redenen, alvorens de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd. Deze cao’s zullen in een preventieve toetsing door de commissies moeten gaan voorzien148. De opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever kan geschieden indien er aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste is bepaald dat er een redelijke grond voor de opzegging aanwezig is. Ten tweede is bepaald dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt149. Deze vereisten zijn ontleend aan het huidige Ontslagbesluit, dat zal komen te vervallen. Opmerking verdient dat met het voorgestelde artikel 7:669 BW en de daarop gebaseerde lagere regelgeving geen wijziging wordt beoogd ten opzichte van hetgeen in het huidige Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV is geregeld150. De redelijke grond voor opzegging via de preventieve ontslagtoets van het UWV is uitgesplitst in twee grondslagen, te weten bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken. De eerste grondslag wordt in de volgende paragraaf nader toegelicht. De tweede grondslag wordt in paragraaf 3.3.3. nader toegelicht. 3.3.1 Opzegging op grond van bedrijfseconomische omstandigheden Ten eerste kan opzegging geschieden in geval van bedrijfseconomische omstandigheden. Voor een rechtsgeldig bedrijfseconomisch ontslag geldt dat er sprake moet zijn van, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering151. Bedrijfseconomische omstandigheden kunnen zijn: een slechte financiële situatie, werkvermindering, organisatorische veranderingen, bedrijfsverhuizing, technologische veranderingen en een beëindiging van de bedrijfsactiviteiten152. De toestemming voor een verzoek met betrekking tot een bedrijfseconomisch ontslag wordt slechts verleend, indien de werkgever de arbeidsrelatie met personen met een flexcontract, bepaalde tijd contract met een resterende looptijd van minder
Artikel 7:670b lid 6 BW. Artikel 7:669 lid 1 en 2 jo. 7:671a lid 1 BW. Artikel 7:671a lid 2 BW. 147 Artikel 7:671 lid 1 onder d en e BW. 148 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 68 (MvT). 149 Artikel 7:669 lid 1 BW. 150 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 127 (MvT). 151 Artikel 7:669 lid 2 onder a BW. 152 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 80 (MvT). 144 145 146
28
dan zes maanden en de inleenovereenkomst met betrekking tot uitzendkrachten heeft beëindigd of zal beëindigen153. 3.3.2. Afwijking afspiegelingsbeginsel bij cao Het afspiegelingsbeginsel blijft als zodanig bestaan ingevolge de wetswijziging. Net als thans het geval is, zal de werkgever in specifieke situaties gemotiveerd kunnen afwijken van toepassing van het beginsel. Nieuw is echter dat in een ministeriële regeling aan de werkgever de mogelijkheid wordt geboden om onder voorwaarden van afspiegeling af te wijken, tot ten hoogste 10% van de werknemers die op grond van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking zouden komen154. De werkgever zal ten eerste het bovengemiddeld functioneren of het over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst aannemelijk moeten maken. Ten tweede zal de werkgever de werknemers op voorhand duidelijk moeten maken dat hun functioneren deel kan uitmaken van de beoordeling van wie voor ontslag in aanmerking komt. Ten derde zal de werkgever een personeelsbeleid moeten voeren waar het periodiek beoordelen en het identificeren van werknemers met veel potentie voor de toekomst onderdeel van uitmaken. Ten slotte moet de werkgever aannemelijk maken dat andere werknemers dezelfde kansen hebben gehad als werknemers die buiten de afspiegeling worden gehouden. Overigens geldt de afwijking zoals voornoemd niet voor de leeftijdscategorieën 15-25 jaar en 55 jaar en ouder. Afwijking kan alleen als dit bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is overeengekomen155. Als voorwaarde wordt gesteld dat een dergelijke overeenkomst of regeling moet zijn afgesloten met een of meer vakbonden, die leden kent die in de onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn. Ook moeten deze vakbonden ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid en moeten zij krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden te behartigen en als zodanig ook werkzaam zijn in de onderneming of bedrijfstak156. Verder moeten in de cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin die commissie wordt aangewezen, regels worden gesteld met betrekking tot hoor en wederhoor, de vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens, redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer en een redelijke beslissingstermijn157. In het wetsvoorstel wordt geen invulling gegeven aan de inhoudelijke eisen van de voornoemde regels. In de memorie van toelichting is enkel te lezen dat de inrichting van de procedure van verlening van toestemming wordt overgelaten aan de cao-partijen, waarbij moet worden voldaan aan de minimale eisen die de wet stelt158. Hiermee wordt bedoeld dat aan de fundamentele beginselen van een goede procesorde moet worden voldaan. De voorwaarden met betrekking tot de cao gelden ook voor de mogelijkheid om bij cao of regeling af te wijken van de transitievergoeding (zie paragraaf 3.6.2) en voor het laten toetsen van een voorgenomen ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden door een bij cao ingestelde commissie (zie paragraaf 3.3). 3.3.3 Bezwaar tegen voorgenomen ontslag via cao-commissie De werknemer kan bezwaar maken tegen een voorgenomen ontslag. Het bezwaar wordt getoetst door een van de werkgever onafhankelijke commissie in een door de cao-partijen zelf ingestelde procedure. Als een werkgever of werknemer het niet eens is met een al dan niet verleende toestemming, voor opzegging door de cao-commissie op grond van de in de cao vastgelegde criteria, kan de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken en de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst. De rechter zal in dat geval toetsen aan de in de cao vastgelegde criteria159.
Artikel 7:671a lid 5 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 134 (MvT). Artikel 7:669 lid 5 BW Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 84 (MvT) en HR Praktijk, 24 februari 2014, <www.hrpratijk.nl (zoek op HR Praktijk, Topics, Beoordelen & functioneren, Nieuws, Dossiervorming goed functionerend personeel uiterst belangrijk). 156 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 80 (MvT) en Artikel 7:671a lid 3 BW. 157 Artikel 7:671a lid 2 BW. 158 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 69 (MvT). 159 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 75 (MvT). 153 154 155
29
3.3.4 Opzegging op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken Ten tweede kan opzegging geschieden bij langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken van de werknemer. In geval van langdurige ziekte of gebreken van de werknemer, waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, zal er een redelijke grond voor ontslag zijn, mits de periode gedurende welke het opzegverbod bij ziekte geldt, is verstreken (ten minste twee jaar) en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden. Ook moet binnen deze periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm verricht kunnen worden160. Bepaald is dat het UWV dan wel de cao-commissie de beslissing gelijktijdig aan de werknemer en de werkgever uitbrengt onder vermelding van de datum waarop het volledige verzoek is uitgebracht161. Anders dan voorheen, is de verleende toestemming vier weken geldig na dagtekening van de beslissing op het verzoek162. Van deze termijn mag niet worden afgeweken163. De werkgever kan bij opzegging van de arbeidsovereenkomst de proceduretijd bij het UWV, of bij de bij cao ingestelde commissie, in mindering brengen op de door hem in acht te nemen opzegtermijn. Ander dan thans het geval is, wordt de opzegtermijn verkort met de termijn gelegen tussen het moment waarop het UWV of de commissie het volledige verzoek heeft ontvangen en de dag waarop de toestemming is verleend164. De proceduretijd wordt berekend vanaf de datum waarop het UWV, of de bij cao ingestelde commissie, de volledige ontslagaanvraag heeft ontvangen en loopt tot de dagtekening van de beslissing van UWV respectievelijk de bij cao ingestelde commissie. De wettelijke bepalingen betreffende de lengte van de opzegtermijn worden niet gewijzigd. Let wel, de werkgever moet altijd een opzegtermijn van minimaal één maand in acht nemen165. Overigens is elk beding waarbij de verplichting tot het vragen van toestemming, als bedoeld bij het UWV dan wel cao-commissie, wordt uitgesloten of beperkt, nietig. Evenals elk beding waarbij de termijn van de verleende toestemming tot ontslag wordt verruimd166. 3.3.5 Vernietiging, billijke vergoeding of herstel De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd zonder toestemming van het UWV of een daartoe ingestelde commissie167. De werknemer heeft deze bevoegdheid twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (voorheen was dit zes maanden)168. Indien de werkgever met toestemming van het UWV of een daartoe ingestelde commissie, maar met ontbreken van een redelijke grond (bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken), de arbeidsovereenkomst opzegt, staat daar een sanctie op. Werknemer heeft het recht zich binnen twee maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst te wenden tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen169. De kantonrechter kan, bij het ontbreken van een redelijke grond in de zin van bedrijfseconomische omstandigheden, ook ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer. Deze mogelijkheid bestaat enkel als herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel als die geheel of grotendeels te wijten is aan de werkgever170. Verder kan de kantonrechter, bij het ontbreken van een redelijke grond in de zin van langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken, ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer. Deze mogelijkheid bestaat indien de opzegging, wegens omstandigheden als zodanig genoemd, het gevolg is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel indien het bestaan van die omstandigheden geheel of grotendeels te
Artikel 7:669 lid 2 onder b BW. Artikel 7:671a lid 4 BW. Artikel 7:671a lid 6 BW. 163 Artikel 7:671a lid 6 jo. lid 8 BW. 164 Artikel 7:672 lid 4 BW. 165 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 70 (MvT). 166 Artikel 7:671a lid 9 BW. 167 Artikel 7:681 lid 1 onder a jo. 7:671 lid 1 onder a BW. 168 Artikel 7:681 lid 1 onder a jo. 7:686a lid 4 onder c BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 6. 169 Artikel 7:682 lid 1 onder a jo. 7:686a lid 4 onder a onder 2 BW. 170 Artikel 7:682 lid 1 onder b BW. 160 161 162
30
wijten is aan de werkgever171. Anders dan in het huidige recht wordt een procedure met betrekking tot herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel een billijke vergoeding ingeleid met een verzoekschrift172. De werknemer heeft mede het recht zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te vernietigen, indien de werkgever, na een opzegging op bedrijfseconomische gronden, binnen 26 weken een ander in dienst neemt voor dezelfde werkzaamheden, zonder de opgezegde werknemer in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten of om als uitzendwerknemer voorgedragen te worden173. De werknemer heeft tevens het recht de kantonrechter te verzoeken de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de dag waarop deze is geëindigd of aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen in het onderstaande geval. De werkgever verzuimt om binnen 26 weken na de datum waartegen de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische omstandigheden is ontbonden, de voormalige werknemer in de gelegenheid te stellen als uitzendwerknemer te worden voorgedragen. De werkgever heeft deze plicht alleen indien er een passende vacature ontstaat voor dezelfde of voor vergelijkbare werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voor de ontbinding174. De werknemer heeft bovenstaande bevoegdheden tot en met twee maanden na de dag dat de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de situatie, maar uiterlijk twee maanden na de 26-weken periode175. 3.4 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter In het huidige ontslagrecht kan zowel een werkgever als een werknemer zich tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen. Als gewichtige redenen worden beschouwd een dringende reden, alsook veranderingen in de omstandigheden. Anders dan thans het geval is, zijn de gronden voor ontbinding waaraan getoetst moet worden door de kantonrechter gedetailleerd in de nieuwe wet vastgelegd. Verder is onderscheid gemaakt in de toegang tot de kantonrechter voor de werkgever en de werknemer. In de volgende deelparagrafen zal worden ingegaan op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op verzoek van de werkgever en de werknemer en de op ontbinding met een opzegverbod. 3.4.1 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op verzoek van de werkgever Indien de werkgever de instemming van de werknemer met beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet verkrijgt, de instemming niet wenst te vragen of de werknemer zijn instemming herroept, dan kan de werkgever, op grond van een van de in artikel 7:669 lid 2 sub c tot en met h BW genoemde limitatieve gronden, de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (artikel 7:669 lid 2 sub a en b BW hebben betrekking op de opzegging middels het UWV)176. De werkgever heeft deze mogelijkheid ook, indien het verzoek van de werkgever tot toestemming van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door het UWV is geweigerd177. De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien door de werkgever is aangetoond dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt en indien er een redelijke grond voor de ontbinding aanwezig is. Verder mogen de reeds bestaande opzegverboden, of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift, niet gelden178. Hieronder worden de gronden van artikel 7:669 lid 2 sub c tot en met h BW nader toegelicht.
Artikel 7:682 lid 1 onder c BW. Artikel 7:686a lid 3 BW. Artikel 7:681 lid 1 onder c en d BW. 174 Artikel 7:686a lid 4 onder a en b BW. 175 Artikel 7:686a lid 4 onder d BW. 176 Artikel 7:671b lid 1 BW. en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 134 (MvT). 177 Artikel 7:671b lid 1 onder b BW. 178 Artikel 7:671b lid 2 BW. 171 172 173
31
Ontbinding op grond van frequent ziekteverzuim c. Ten eerste kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen. De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst niet ontbinden indien het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan worden verricht179. Van de werkgever mag volgens de memorie van toelichting worden verwacht dat hij bijvoorbeeld in werktijd- of werkplekaanpassingen voorziet indien dat tot minder ziekteverzuim van de werknemer zou leiden180. Tevens dient de werkgever te beschikken over een verklaring van een deskundige, benoemd door het UWV181. Ontbinding op grond van disfunctioneren d. Ten tweede kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer. De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst niet ontbinden indien de werkgever de werknemer hiervan niet tijdig in kennis heeft gesteld en hem in onvoldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. De ongeschiktheid mag ook niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer182. Ontbinding op grond van verwijtbaar handelen of nalaten e. Ten derde kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren183. Indien het bovenstaande verband houdt met het door de werknemer niet nakomen van verplichtingen bij ziekte als bedoeld in artikel 7:660a BW, wijst de kantonrechter het verzoek tot ontbinding in de volgende gevallen af: de werknemer is niet schriftelijk gemaand tot nakoming van de verplichtingen, de werkgever heeft de betaling van loon om die reden nog niet gestaakt, of de werkgever beschikt niet over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW184. f.
Ontbinding op grond van werkweigering wegens ernstig gewetensbezwaar Ten vierde kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht185.
Ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding g. Ten vijfde kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren186. Ontbinding op grond van andere omstandigheden h. Tot slot kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden, die Artikel 7:671b lid 1 onder a jo. 7:669 lid 2 onder c BW. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 128 (MvT). Artikel 7:671b lid 4 jo. 7:629a BW. 182 Artikel 7:671b lid 1 onder a jo. 7:669 lid 2 onder d BW. 183 Artikel 7:671b lid 1 onder a jo. 7:669 lid 2 onder e BW. 184 Artikel 7:671b lid 5 BW. 185 Artikel 7:671b lid 1 onder a jo. 7:669 lid 2 onder f BW. 186 Artikel 7:671b lid 1 onder a jo. 7:669 lid 2 onder g BW. 179 180 181
32
zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren187. Verder kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd. Dit kan echter alleen in geval van bedrijfseconomische omstandigheden of bij langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken188. Tot slot kan een werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden als het gaat om situaties die een dringende reden zouden opleveren en dus ook een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen, maar waarbij de werkgever niet voor die route kiest. Daarbij hoeft niet te zijn voldaan aan de zogeheten onverwijldheidseis: een ontbindingsverzoek wegens een dringende reden behoeft dus niet onverwijld te worden ingediend189. Anders dan thans het geval is, bepaalt de kantonrechter bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst welke tussentijds kan worden opgezegd, het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd. In afwijking van het voornoemde kan de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Evenals bij opzegging na toestemming van het UWV, wordt de proceduretijd in mindering gebracht op de opzegtermijn. De duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoek om ontbinding en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking wordt in mindering gebracht, met dien verstande dat er in beginsel altijd een minimale opzegtermijn geldt van één maand. De proceduretijd kan echter niet worden verrekend als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter kan in dit geval aan de werknemer, naast de transitievergoeding, tevens een additionele billijke vergoeding toekennen190. Een kantonrechter kan bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd welke niet tussentijds kan worden opgezegd, de werknemer een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter kan mede de werknemer een hogere vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter kan overigens, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de werkgever een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd191. 3.4.2 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een opzegverbod In sommige gevallen kan de kantonrechter, ondanks het bestaan van een opzegverbod, de arbeidsovereenkomst ontbinden. Dit kan in het geval de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van de bovenstaande onderdelen c tot en met h en in het geval van bedrijfseconomische omstandigheden en indien het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod, tenzij er sprake is van een omstandigheid die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer dient te eindigen192. Dit kan echter alleen als er sprake is van een zogenoemd “tijdens” opzegverbod en de omstandigheden daartoe aanleiding geven (artikel 7:670 lid 1 tot en met 4 en het 10e lid BW)193. Uit de memorie van toelichting blijkt dat ontbinding op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken, ondanks het bestaan van een opzegverbod, tevens mogelijk is. Het opzegverbod geldt namelijk niet indien de ontbinding, anders dan wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, en de Artikel 7:671b lid 1 onder a jo. 7:669 lid 2 onder h BW. Artikel 7:671b lid 1 onder b en c BW. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 134 (MvT). 190 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 72 (MvT) en Artikel 7:671b lid 8 BW. 191 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 72 (MvT) en Artikel 7:671b lid 9 BW. 192 Artikel 7:671b lid 6 BW. 193 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 39. 187 188 189
33
werknemer ten minste 26 weken werkzaam is geweest op de arbeidsplaats die vervalt en de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, worden beëindigd. Dit met dien verstande dat de opzegging de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet, niet kan betreffen194. Net zoals bij de UWV-procedure is het opzegverbod niet van toepassing indien de ziekte aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de griffie van de kantonrechter is ontvangen195. Opmerking verdient dat bij cao niet meer kan worden afgeweken van het opzegverbod bij ziekte196. 3.4.3 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op verzoek van de werknemer De werknemer heeft de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen197. De kantonrechter kan aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel geheel of gedeeltelijk te wijten is aan de werkgever198. Indien het verzoek een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die niet tussentijds kan worden opgezegd, heeft de kantonrechter drie mogelijkheden. Ten eerste kan de kantonrechter, indien het hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, de werknemer een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgesteld loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Ten tweede kan de kantonrechter, indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan wel geheel of grotendeels te wijten is aan de werkgever, de werknemer een hogere vergoeding toekennen. Deze vergoeding kent de rechter toe naast de transitievergoeding. Ten derde kan de kantonrechter, indien het hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dan wel geheel of grotendeels te wijten is aan de werknemer, de werkgever een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgesteld loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd199. Overigens is elk beding nietig waarbij de mogelijkheid voor de werknemer om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, wegens voornoemde omstandigheden, wordt uitgesloten of beperkt200. 3.5 Rechtsmiddelen Geheel nieuw is de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een beschikking van de kantonrechter en beroep tegen een beslissing van het UWV201. Beide partijen hebben de mogelijkheid om alle geschillen op grond van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer aan de kantonrechter in eerste aanleg voor te leggen. Tegen diens beslissing staan hoger beroep en cassatie open binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak van de beschikking202. De werkgever heeft de mogelijkheid tegen een beslissing van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie in beroep te gaan. De werkgever kan de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden bij weigering van het verzoek tot toestemming van Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p.135 (MvT) en Artikel 7:670a lid 3 jo. Artikel 3:1 Wazo. Artikel 7:671b lid 7 BW. Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Bijzondere opzegverboden’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 47. 197 Artikel 7:671c lid 1 BW. 198 Artikel 7:671c lid 2 onder b BW. 199 Artikel 7:671c lid 3 BW. 200 Artikel 7:671c lid 4 BW. 201 Artikel 7:685 lid 11 BW (oud). 202 Artikel 358 lid 2 RV. 194 195 196
34
opzegging van de arbeidsovereenkomst door het UWV203. De kantonrechter zal in dat geval aan dezelfde criteria toetsen als het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. Ook tegen diens beslissing staan hoger beroep en cassatie open. De werknemer heeft de mogelijkheid tegen een beslissing van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie in beroep te gaan als hij van mening is dat de toestemming ten onrechte is verleend. Als het UWV instemt met een ontslagaanvraag, kan de werknemer binnen twee maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst naar de kantonrechter gaan204. Ook in dat geval zal de kantonrechter aan dezelfde criteria toetsen als het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. De werknemer heeft de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken om herstel van de arbeidsovereenkomst, indien de werknemer van mening is dat de toestemming van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie ten onrechte is verleend. De werknemer heeft ook de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken tot toekenning van een billijke vergoeding ten laste van de werkgever, indien herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever205. Ook tegen diens beslissing staan hoger beroep en cassatie open. Voor beide partijen geldt dat hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding uitsluitend betrekking kunnen hebben op de vergoeding206. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever, op verzoek van de werknemer, veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Bij herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en treft hij al dan niet voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst207. Indien de rechter van oordeel is dat herstel van arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, kan hij zowel op verzoek van de werknemer als ambtshalve besluiten een billijke vergoeding toe te kennen aan de werknemer208. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, of het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt209. Overigens is ter zake van het hoger beroep geregeld dat als tegen een beschikking van de rechter waarbij het verzoek van een der partijen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, of waarbij het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging, of tot herstel van de arbeidsovereenkomst, is toegewezen, hoger beroep wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging van de beschikking in eerste aanleg niet schorst210. Dit betekent dat als een ontbindingsverzoek wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst daarmee (voor dat moment) wordt beëindigd. Eveneens betekent dit dat indien, na opzegging met toestemming van UWV, een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen of indien een verzoek tot vernietiging van de opzegging wordt toegewezen, de werknemer in dienst blijft totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist211. Opmerking verdient dat wanneer de tenuitvoerlegging niet wordt geschorst, dit tot gevolg heeft dat, indien een transitievergoeding of billijke vergoeding reeds is toegekend aan de werknemer Artikel 7:671b lid 1 onder b BW. Artikel 7:682 lid 1 jo. artikel 7:686a lid 4 onder a onder 2 BW. Artikel 7:682 lid 1 onder b BW. 206 Artikel 7:683 lid 2 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr C, p. 118. 207 Artikel 7:683 lid 3 en 4 BW. 208 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 74 en 145 (MvT). 209 Artikel 7:683 lid 5 en 6 BW. 210 Artikel 7:683 lid 1 BW. 211 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 144 (MvT). 203 204 205
35
en deze toekenning in hoger beroep ongedaan wordt gemaakt, de werknemer een dergelijke vergoeding dient terug te betalen aan de werkgever als hij daarom vraagt, tenzij anders overeengekomen212. Ook heeft dit tot gevolg dat de werknemer in het kader van de sollicitatieplicht van de Werkloosheidwet op zoek zal moeten naar een andere baan, indien de werknemer in afwachting is van de uitkomst van hoger beroep, omdat het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst, vernietiging van de arbeidsovereenkomst en verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen of het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen213. 3.5.1 Overgangsrecht Het overgangsrecht bepaalt dat het huidige recht van toepassing blijft in de volgende gevallen: procedures die zijn aangevangen voor de inwerkingtreding van de wet; opzeggingen en procedures over deze opzeggingen die zijn gedaan voor de inwerkingtreding; verzoeken tot toestemming voor opzegging en de daaropvolgende opzegging en procedures ingediend voor de inwerkingtreding214. 3.6 Transitievergoeding bij ontslag Anders dan thans het geval is, heeft elke werknemer het recht op een transitievergoeding zodra de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd215. Tevens is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever door de werknemer is opgezegd, ontbonden of na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet216. De kantonrechter kan, naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer, indien na het eindigen van rechtswege de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever217. Ook kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer, indien na het eindigen van rechtswege de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en de werknemer korter dan twee jaar in dienst is geweest bij de werkgever en zodoende geen recht heeft op een transitievergoeding218. Op deze billijke vergoedingen is geen limiet gesteld219. De bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen om toekenning van een transitievergoeding vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd220. De kantonrechtersformule en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding komen als zodanig te vervallen221. De hoofdregel met betrekking tot de transitievergoeding is dat een werknemer een zesde maandsalaris krijgt per half dienstjaar bij een dienstverband tot tien jaar. Voor ieder half jaar dat het dienstverband langer heeft geduurd dan tien jaar krijgt de werknemer een kwart maandsalaris. De transitievergoeding heeft een maximum van € 75.000,- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het in geld vastgestelde loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag222. Het maximum bedrag wordt telkens met ingang van 1 januari door de minister van SZW gewijzigd overeenkomstig de ontwikkelingen van de contractlonen zoals deze voor het betrokken jaar in het voorafgaande jaar zijn beraamd. Het gewijzigde bedrag is uitsluitend van
212 Reeks VvA Nr. 41, Prof. mr. J.M. van Slooten, ‘Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA’, Deventer: Kluwer 2014, p. 161 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 74 (MvT). 213 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 49 (MvT). 214 Artikel XXII WWZ en Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, ontslagrecht’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 34. 215 Artikel 7:673 lid 1 onder a BW. 216 Artikel 7:673 lid 1 onder b BW. 217 Artikel 7:673 lid 9 onder a BW. 218 Artikel 7:673 lid 9 onder b BW. 219 Het Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Ontslagrecht wordt niet soepeler). 220 Artikel 7:686a lid 4 onder b BW. 221 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfatair, of toch weer billijk?’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 52. 222 Artikel 7:673 lid 2 BW en AKD advocaten & notarissen, 14 februari 2014, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Een nieuw vergoedingssysteem bij ontslag: van kantonrechtersformule naar transitievergoeding).
36
toepassing indien de arbeidsovereenkomst op of na de datum van de wijziging eindigt of niet wordt voortgezet223. Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst worden de maanden waarin de gemiddelde omvang van de door de werknemer verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen, tot het bereiken van de achttienjarige leeftijd, buiten beschouwing gelaten. Tevens worden een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. Dit geldt ook indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn224. In het geval de werknemer een transitievergoeding heeft gekregen bij één van die vorige werkgevers, dan wordt deze vergoeding in mindering gebracht op de verschuldigde transitievergoeding225. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden, kunnen kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid, op de transitievergoeding in mindering worden gebracht. Ook kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt, kunnen op de transitievergoeding in mindering worden gebracht226. Overigens is over het bedrag van de transitievergoeding wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd227. 3.6.1 Geen recht op transitievergoeding De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt vóór de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen. De kantonrechter heeft in dit geval wel de mogelijkheid aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen 228. De transitievergoeding is evenmin verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de werknemer het recht op pensioen ontstaat. De kantonrechter heeft in dit geval de mogelijkheid aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen229. Als laatste is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer230. In afwijking van het laatste heeft de werknemer recht op de gehele of een gedeeltelijke transitievergoeding indien het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is231. De kantonrechter kan de werknemer een billijke vergoeding toekennen naast de transitievergoeding indien het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 3.6.2 Uitzonderingen op de transitievergoeding In beginsel heeft iedere werknemer het recht op een transitievergoeding zodra de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd. Op deze regeling zijn een aantal uitzonderingen opgenomen in de wet. Hieronder worden de uitzonderingen beschreven. Artikel 7:673 lid 3 BW. Artikel 7:673 lid 4 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 5. Artikel 7:673 lid 5 BW. 226 Artikel 7:673 lid 6 BW Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 5. 227 Artikel 7:686a lid 2 BW. 228 Artikel 7:673 lid 9 onder a BW. 229 Artikel 7:673 lid 9 onder a BW. 230 Artikel 7:673 lid 7 BW. 231 Artikel 7:673 lid 8 BW. 223 224 225
37
Oudere werknemers Werknemers die met ingang van de wetswijziging vijftig jaar of ouder zijn vallen tot 1 januari 2020 onder een overgangsregeling. De berekeningsmaatstaf bij bovenstaande werknemers bedraagt een maandsalaris per dienstjaar. Deze overbruggingsregeling geldt alleen indien de werknemers ten minste tien jaar in dienst zijn bij de werkgever232. Midden- en kleinbedrijf De overgangsregeling met betrekking tot de oudere werknemers is niet van toepassing op de werkgever die in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had. Het ontslag moet zijn ingegeven om bedrijfseconomische redenen. De slechte financiële situatie zal moeten blijken uit onder meer jaarrekeningen over de drie voorafgaande jaren en een prognose voor de eerstvolgende zes maanden233. Overigens mag een werkgever bij de berekening van de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding uitgaan van de duur van het dienstverband, te rekenen vanaf 1 mei 2013. Dienstjaren gelegen voor die datum blijven bij de berekening van de omvang van de transitievergoeding buiten toepassing. Werkgevers kunnen van deze regeling gebruikmaken tot 1 januari 2020234. Slechte financiële situatie van de werkgever Het recht op transitievergoeding geldt geheel of gedeeltelijk niet als de betaling van de transitievergoeding leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever. Bij ministeriële regeling kan worden bepaald onder welke voorwaarden de werkgever een beroep kan doen op het niet of slechts gedeeltelijk verschuldigd zijn van de transitievergoeding. Tevens kan worden bepaald dat de transitievergoeding in termijnen kan worden betaald235. Afwijking bij cao Bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden afgeweken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Als voorwaarde wordt gesteld dat een werknemer bij een overeenkomst of regeling aanspraak kan maken op een gelijkwaardige voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Uit de memorie van toelichting blijkt dat onder een “gelijkwaardige voorziening” moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding236. 3.7 Ontslag op staande voet De mogelijkheid van ontslag op staande voet blijft net als thans het geval is bestaan. Momenteel kan een der partijen ofwel de daadwerkelijk geleden schade ofwel een gefixeerde schadevergoeding vorderen. Vanwege het verval van de kennelijk onredelijke ontslagprocedure wordt dit gewijzigd. De partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt237. De hoogte van die vergoeding is afhankelijk van het soort contract dat wordt opgezegd. Indien het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan wel bepaalde tijd betreft met de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging, dan is de vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. De kantonrechter is echter bevoegd deze vergoeding op een lager bedrag te stellen als deze hem bovenmatig voorkomt, met dien verstande dat de laatstgenoemde vergoeding ten minste gelijk is aan het loon over de wettelijke opzegtermijn. De kantonrechter kan de vergoeding op een hoger bedrag stellen, indien de opzegging geschiedt door de werknemer en hem dit gelet op de omstandigheden billijk voorkomt238. Indien het een Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 78 (MvT) en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 24. p. 1. en Artikel 7:673a BW. Artikel 7:673d lid 1 BW. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 24. p. 1. en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr A. p. 17. 235 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 79 (MvT) en Artikel 7:673c BW. 236 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 80 (MvT) en Artikel 7:673b BW. 237 Artikel 7:677 lid 2 BW. 238 Artikel 7:677 lid 5 BW. 232 233 234
38
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft zonder de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging, dan is de vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben als hij van rechtswege zou zijn geëindigd239. De bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen op voornoemde gronden vervalt twee maanden na de dag waartegen de arbeidsovereenkomst is geëindigd240. Overigens ontbreekt de mogelijkheid tot verhoging van de vergoeding aan de werkgever ten laste van de werknemer bij een ontslag op staande voet241. Indien een werkgever een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet geeft aan een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, is hij aan de werknemer een vergoeding verschuldigd. Deze vergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben als deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter is bevoegd de vergoeding te matigen als deze hem onbillijk voorkomt, maar tot niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. De werknemer kan de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen en heeft deze bevoegdheid twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd242. 3.8 Gevolgen voor de rechtspositie van de werkgever De WWZ brengt aangaande het aspect ontslag tal van wijzigingen met zich mee, variërend van wijzigingen met ingrijpende gevolgen voor de rechtspositie van de werkgever tot wijzigingen van mindere omvang met minimale gevolgen. In de voorgaande paragrafen zijn de wijzigingen beschreven en al beschrijvende zijn de gevolgen hiervan inleidend aan het licht gebracht. In deze paragraaf worden de gevolgen van de rechtspositie van de werkgever nader toegelicht. 3.8.1 Hoger beroep en cassatie Thans staat geen voorziening open tegen een beslissing van het UWV of een beschikking van de kantonrechter inzake een ontbindingsprocedure243. Na invoering van het wetsvoorstel staan hoger beroep en cassatie open voor een werkgever tegen een beschikking van de kantonrechter en staat beroep open tegen een weigering van een verzoek tot toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst door het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. De werkgever heeft de mogelijkheid om alle geschillen op grond van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer aan de kantonrechter in eerste aanleg voor te leggen. Tegen diens beslissing staan hoger beroep en cassatie open binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis244. De werkgever heeft ook de mogelijkheid om tegen een beslissing van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie in beroep te gaan. De werkgever kan de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden bij weigering van het verzoek tot toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst door het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie 245. De kantonrechter zal in dat geval aan dezelfde criteria toetsen als het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. Ook tegen diens beslissing staan hoger beroep en cassatie open. Verder heeft de werkgever de mogelijkheid hoger beroep in te stellen en in cassatie te gaan tegen de vergoeding of de hoogte daarvan, indien het verzoek van de werknemer of werkgever om ontbinding is toegewezen en een vergoeding is toegewezen aan de werknemer246. Vice-voorzitter Maurice Limmen van de vakbond CNV247 en dhr. mr. J.H. Wiggers (werkzaam in de functie kantonrechter bij het arrondissement Oost-Brabant, Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, Bijlage A) onderschrijven de verbetering van de rechtspositie van de werkgever. Artikel 7:677 lid 3 BW. Artikel 7:686a lid 4 onder c BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 6. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 86 (MvT). 242 Artikel 7:677 lid 4 BW. jo 7:686 lid 4 onder a onder 1 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8, p. 6. 243 Artikel 7:685 lid 11 BW (oud). 244 Artikel 339 lid 1 RV. 245 Artikel 7:671b lid 1 onder b BW. 246 Artikel 7:683 lid 2 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr C, p. 118. 239 240 241
39
De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werkgever dat deze verbetert, omdat de mogelijkheid voor hoger beroep en cassatie open staat tegen een beschikking van de kantonrechter en beroep open staat tegen een weigering van een verzoek tot toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst door het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. 3.8.2 Afwijking afspiegelingsbeginsel bij cao Het afspiegelingsbeginsel blijft als zodanig bestaan ingevolge de wetswijziging. Net als thans het geval is, kan de werkgever bij zwaarwegende redenen afwijken van het beginsel op grond van de hardheidsclausule, bij een onmisbare werknemer of indien de werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt248. Na invoering van het wetsvoorstel kan bij cao aan de werkgever de mogelijkheid worden geboden om onder voorwaarden, tot ten hoogste 10% van de werknemers die op grond van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking zouden komen, van afspiegeling af te wijken. De werkgever zal ten eerste het bovengemiddeld functioneren of het over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst aannemelijk moeten maken. Ten tweede zal de werkgever de werknemers op voorhand duidelijk moeten maken dat hun functioneren deel uit kan maken van de beoordeling wie voor ontslag in aanmerking komt. Ten derde zal de werkgever een personeelsbeleid moeten voeren waar het periodiek beoordelen en het identificeren van werknemers met veel potentie voor de toekomst onderdeel van uitmaken. Ten slotte moet de werkgever aannemelijk maken dat andere werknemers dezelfde kansen hebben gehad als werknemers die buiten de afspiegeling worden gehouden. Overigens geldt de afwijking zoals voornoemd niet voor de leeftijdscategorieën 15-25 jaar en 55 jaar en ouder. Afwijking kan alleen als dit bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is overeengekomen249. De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werkgever dat deze verbetert, omdat de werkgever de mogelijkheid heeft af te wijken van het afspiegelingsbeginsel aangaande het personeel met bovengemiddeld functioneren of het personeel welke over een meer dan gemiddelde potentie beschikt voor de toekomst. 3.9
Gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd De WWZ brengt aangaande het aspect ontslag tal van wijzigingen met zich mee, variërend van wijzigingen met ingrijpende gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd tot wijzigingen van mindere omvang met minimale gevolgen. In de voorgaande paragrafen zijn de wijzigingen beschreven en al beschrijvende zijn de gevolgen hiervan inleidend aan het licht gebracht. In deze paragraaf worden de gevolgen van de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd nader toegelicht. 3.9.1 Vernietiging van de opzegging via de kantonrechter Als een werknemer tegen de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wil opkomen, dient de werknemer thans middels een buitengerechtelijke verklaring de vernietiging in te roepen en achterstallig salaris te vorderen. De werknemer verkeert een periode in ernstige onzekerheid over de vraag of de werkgever zich al dan niet bij de vernietiging neerlegt en als dat niet het geval is, dient de werknemer een aparte loonvordering vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging middels een dagvaarding in te stellen. Dit kan zowel in een bodemprocedure als in een kort geding. „Vaak gebeurt dit via een kort geding, omdat er sprake is van spoedeisend belang”, aldus dhr. mr. Van Buren. Bij deze procedure moet een Christelijke Nationale Vakverbond, 29 november 2013, <www.cnv.nl (zoek op CNV, Blog, 2013, Wet werk en zekerheid is een grote verbetering voor de flexwerk). 248 Artikel 4:2 Ontslagbesluit en Hoofdstuk 10 paragraaf 3 Beleidsregels Ontslagtaak UWV. 249 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 84 (MvT) en HR Praktijk, 24 februari 2014, <www.hrpratijk.nl (zoek op HR Praktijk, Topics, Beoordelen & functioneren, Nieuws, Dossiervorming goed functionerend personeel uiterst belangrijk). 247
40
dagvaardingstermijn van zeven dagen in acht worden genomen en bepaalt de voorzieningenrechter zo spoedig mogelijk, na ontvangst van de aanvraag, de dag en het tijdstip van de terechtzitting250. „Doorgaans wordt de zaak binnen een maand behandeld”, aldus dhr. mr. Van Buren. Minister Asscher geeft aan dat de voornoemde procedure vaak wordt bewandeld en dat de gedupeerde werknemer een lange tijd in onzekerheid verkeert. „De praktijk wijst uit dat na buitengerechtelijke vernietiging de werknemer heel vaak alsnog naar de rechter moet gaan om een loonvordering in te stellen. Dit speelt als de werkgever geen gehoor geeft aan vernietiging van de opzegging. Vaak is dat zo omdat de arbeidsverhouding al danig is verstoord, dus zien we ook bij de mogelijkheid van buitengerechtelijke vernietiging nog steeds veel procedures”, aldus minister Asscher251. Na invoering van het wetsvoorstel is het voornoemde als zodanig niet meer mogelijk. De werknemer heeft de mogelijkheid zich te wenden tot de kantonrechter met het verzoek de opzegging te vernietigen252. Door de vernietiging blijft de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht in stand en blijft de werkgever tevens het loon verschuldigd. De werknemer verzoekt namelijk ook in het verzoekschrift tot betaling van het achterstallig salaris253. Dit is een praktische oplossing, omdat de werknemer nu niet eerst het antwoord van de werkgever op de aangetekende brief hoeft af te wachten en vervolgens de uitspraak in het kort geding. De behandeling van het verzoek van de werknemer zal binnen vier weken aanvangen, zodoende is er snel duidelijkheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet is geëindigd en over het recht op het achterstallig salaris254. Dhr. mr. M. Coumou (als advocaat verbonden aan AKD advocaten en notarissen) stelt dat de mogelijkheid om vernietiging bij de kantonrechter te verzoeken er naar verwachting voor zal zorgen dat partijen eerder duidelijkheid hebben over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet is geëindigd. „Het huidige systeem van buitengerechtelijke vernietiging van de opzegging, in combinatie met het instellen van een loonvordering laat te wensen over”, aldus Coumou255. De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werknemer dat deze verbetert, omdat de werknemer eerder duidelijkheid heeft of de arbeidsovereenkomst al dan niet is geëindigd en over het recht op het achterstallig salaris. 3.9.2 Schriftelijke ontbinding van de beëindigingsovereenkomst en schriftelijke herroeping van de instemming met opzegging van de arbeidsovereenkomst Thans wordt een werknemer beschermd tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, indien bij het afsluiten van de tot stand gekomen beëindigingsovereenkomst de werknemer heeft gehandeld onder invloed van een zogenoemd wilsgebrek. Een wilsgebrek kan zijn bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling256. Na invoering van het wetsvoorstel heeft de werknemer het recht de beëindigingsovereenkomst binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte verklaring, te ontbinden257. De werknemer hoeft niet meer te stellen en te bewijzen dat hij, bij het afsluiten van de geldig tot stand gekomen beëindigingsovereenkomst, heeft gehandeld onder invloed van een wilsgebrek. Tevens heeft de werknemer het recht zijn instemming met de opzegging van de arbeidsovereenkomst binnen veertien dagen schriftelijk te herroepen, zonder opgaaf van redenen258. De opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt in dat geval geacht niet te hebben plaatsgevonden259. De werkgever heeft de plicht om, in een beëindigingsovereenkomst of Artikel 3.2 Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie. Ongecorrigeerd Tweede Kamer verslag Wet werk en zekerheid, 12 februari 2013 Artikel 7:681 lid 1 onder a jo. 7:686a lid 4 onder a onder 2 BW. 253 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 78. 254 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 74 (MvT). 255 AKD advocaten & notarissen, 17 december 2013, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met instemming van de werknemer). 256 Individueel ontslagrecht deel 3, De beëindiging met wederzijds goedvinden, Zutphen 2011 Uitgeverij Paris, P. 28 en 32. 257 Artikel 7:670b lid 2 BW. 258 Artikel 7:671 lid 2 BW. 259 Artikel 7:671 lid 4 BW. 250 251 252
41
binnen twee werkdagen nadat een werknemer schriftelijk heeft ingestemd, de werknemer schriftelijk te wijzen op de veertiendaagse bedenktermijn260. Indien de werkgever niet aan de informatieplicht heeft voldaan, wordt de bedenktermijn van veertien dagen verlengd naar een termijn van drie weken261. Overigens is elk beding waarbij het recht van de werknemer aangaande de bedenktermijn wordt uitgesloten of beperkt, nietig262. Daarnaast concluderen dhr. mr. J.H. Wiggers (werkzaam in de functie kantonrechter bij het arrondissement Oost-Brabant, Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, Bijlage A), dhr. mr. R. Hartman (als partner verbonden aan Legal experience in ’s-Hertogenbosch, Bijlage C) en mevr. mr. M. Aanen (als jurist verbonden aan de rechtsbijstandverzekeraar Arag in Leusden, Bijlage D) dat de werknemer een sterkere onderhandelingspositie heeft gekregen na invoering van de wetswijziging. De werknemer kan de herroeping namelijk gebruiken als drukmiddel in onderhandelingen om zo een hogere vergoeding te bedingen. Dhr. mr. M. Coumou (als advocaat verbonden aan AKD advocaten en notarissen) onderschrijft de versterking van de onderhandelingspositie van de werknemer. „Een werknemer kan de herroeping gebruiken als drukmiddel in onderhandelingen, om zo een hogere vergoeding te bedingen, waardoor de praktijk weer terug is bij af. De herroepingstermijn zal mede in de hand werken dat een door de werkgever gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook na de voorziene wetswijziging, uiteindelijk teruggebracht zal kunnen worden tot een financiële transactie. Nog steeds zal de vraag zijn: werkgever wat heeft u ervoor over?”, aldus Coumou263. Ook dhr. prof. mr. S.F. Sagel (als advocaat verbonden aan de Brauw Blackstone Westbroek en hoogleraar aan de universiteit van Leiden) stelt dat de onderhandelingspositie van de werknemer verbetert. „De werknemer kan namelijk, nadat hij willens en wetens en op en top geïnformeerd een overeenkomst heeft gesloten, gedurende de bedenktermijn nog nadere concessies proberen af te dwingen onder dreiging dat wanneer de werkgever hem niet ter wille is, gebruik zal worden gemaakt van het recht te ontbinden”, aldus Sagel264. Ten slotte geeft mevr. mr. J.H. Bennaars (als advocaat verbonden aan Stibbe) aan dat het geen betoog behoeft dat de werknemer tegen het einde van de bedenktermijn een redelijk sterke onderhandelingspositie heeft. „De werkgever wil graag zekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst en de werknemer kan proberen er nog iets uit te slepen. Is de werkgever daartoe bereid, dan ontstaat er een nieuwe situatie. Er wordt opnieuw opgezegd onder gunstigere voorwaarden, of er wordt (opnieuw) een beëindigingsovereenkomst gesloten”, aldus Bennaars265. De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werknemer dat deze verbetert, omdat hij het recht heeft de beëindigingsovereenkomst binnen veertien dagen, zonder opgaaf van redenen schriftelijk te ontbinden en zijn schriftelijke instemming met de opzegging van arbeidsovereenkomst binnen veertien dagen, zonder opgaaf van redenen, schriftelijk te herroepen. Daarnaast heeft de werknemer een sterkere onderhandelingspositie gekregen, omdat hij de ontbinding dan wel herroeping kan gebruiken als drukmiddel in onderhandelingen om zo een hogere vergoeding te bedingen. 3.9.3 Transitievergoeding Thans heeft een werknemer geen recht op een ontslagvergoeding, indien de werkgever toestemming van het UWV heeft gekregen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werknemer heeft enkel de mogelijkheid binnen zes maanden een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te starten middels een dagvaarding bij de kantonrechter. Een ontslag is kennelijk onredelijk indien de gevolgen van het ontslag voor de werknemer de belangen van Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 28. p. 3 en Artikel 7:671 lid 3 jo. Artikel 7:670b lid 3 BW. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 28. p. 3 en Artikel 7:671 lid 3 BW. Artikel 7:671 lid 4 BW. 263 AKD advocaten & notarissen, 17 december 2013, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met instemming van de werknemer). 264 Tijdschrift Recht en Arbeid, Prof. mr. S.F. Sagel, ‘De bedenkelijke bedenktermijnen in het wetsvoorstel werk en zekerheid’, Deventer: Kluwer BV maart 2014, p. 46. 265 Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 35. 260 261 262
42
de werkgever bij opzegging fors overstijgen. De werknemer moet stellen en bewijzen dat bijvoorbeeld de werkgever heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap of dat de gevolgen voor hem als werknemer te ernstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij ontslag266. Uit het interview met dhr. mr. J.H. Wiggers (werkzaam in de functie kantonrechter bij het arrondissement Oost-Brabant, Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, Bijlage A) blijkt dat uit deze procedure zelden een schadevergoeding voor de werknemer komt, omdat het lastig te bewijzen is dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Uit het interview met mevr. mr. A. van de Ven (als jurist verbonden aan vakbond de Unie in Culemborg, Bijlage B) blijkt verder dat, omwille van de zware bewijslast aan de kant van de werknemer zij, de kans op succes in deze procedure vaak niet haalbaar acht en om die reden weinig kennelijk onredelijk ontslagprocedures voert. Daarnaast pakt een schadevergoeding in de praktijk lager uit dan een ontslagvergoeding krachtens de kantonrechtersformule. De werknemer kan daarentegen wel recht hebben op een ontslagvergoeding indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door de kantonrechter. De hoogte van de vergoeding is gebaseerd op de berekening van de kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule berekent de ontslagvergoeding op basis van drie factoren (A, B en C). A staat voor het aantal gewogen dienstjaren, B staat voor de beloning per maand en C staat voor de correctiefactor267. Na invoering van het wetsvoorstel vervalt het voornoemde en komt daarvoor in de plaats de transitievergoeding. Elke werknemer heeft het recht op een transitievergoeding zodra de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd268. Tevens heeft elke werknemer recht op de transitievergoeding zodra de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever door de werknemer is opgezegd, ontbonden of na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet269. Waar werknemers onder het huidige recht na opzegging van de arbeidsovereenkomst via het UWV geen vergoeding mee kregen, hebben zij na dezelfde procedure nu wel recht op een transitievergoeding. Vice-voorzitter Maurice Limmen van de vakbond CNV stelt dat in plaats van een ontslagvergoeding voor een enkeling, nu via de WWZ bijna iedereen recht heeft op een transitievergoeding270. Ook dhr. prof. mr. S.F. Sagel (als advocaat verbonden aan Brauw Blackstone Westbroek en hoogleraar aan de universiteit van Leiden) stelt dat met het wetsvoorstel werknemers altijd recht hebben op een vergoeding, ongeacht de procedure. „Dat is een versterking van de rechten van de werknemer”, aldus Sagel271. Daarnaast kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer, indien na het eindigen van rechtswege de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever272. Ook kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer, indien na het eindigen van rechtswege de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en de werknemer korter dan twee jaar in dienst is geweest bij de werkgever en zodoende geen recht heeft op een transitievergoeding273. Op dergelijke vergoedingen is geen limiet gesteld274. De hoofdregel met betrekking tot de transitievergoeding is dat een werknemer een zesde maandsalaris krijgt per half dienstjaar bij een dienstverband tot tien jaar. Voor ieder half jaar dat Ontslag, <www.ontslag.nl (zoek op Werkgevers, Ontslagprocedures, Kennelijk onredelijk ontslag). Kantonrechtersformule, <www.kantonrechtersformule.nl (zoek op Kantonrechtersformule, Kantonrechtersformule 2014). Artikel 7:673 lid 1 onder a BW. 269 Artikel 7:673 lid 1 onder b BW. 270 Christelijke Nationale Vakverbond, 29 november 2013, <www.cnv.nl (zoek op CNV, Blog, 2013, Wet werk en zekerheid is een grote verbetering voor de flexwerk). 271 Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Positie van vaste werknemer wordt juist sterker met nieuwe wet). 272 Artikel 7:673 lid 9 onder a BW. 273 Artikel 7:673 lid 9 onder b BW. 274 Het Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Ontslagrecht wordt niet soepeler). 266 267 268
43
het dienstverband langer heeft geduurd dan tien jaar krijgt de werknemer een kwart maandsalaris. De transitievergoeding heeft een maximum van € 75.000,- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het in geld vastgestelde loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag275. De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werknemer dat deze verbetert. Dit omdat elke werknemer het recht op een transitievergoeding heeft, ongeacht de te volgen ontslagroute, na een dienstverband van ten minste twee jaar en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever of anders op initiatief van de werknemer bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd. Daarnaast kan de werknemer een billijke vergoeding toegekend krijgen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 3.9.4 Hoger beroep en cassatie Thans staat er geen voorziening open tegen een beslissing van het UWV of een beschikking van de kantonrechter inzake een ontbindingsprocedure276. Na invoering van het wetsvoorstel staan hoger beroep en cassatie open voor een werknemer tegen een beschikking van de kantonrechter en staat beroep open tegen een verleende toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. De werknemer heeft de mogelijkheid om alle geschillen op grond van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werknemer en werkgever aan de kantonrechter in eerste aanleg voor te leggen. Tegen diens beslissing staan hoger beroep en cassatie open binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak van het vonnis277. De werknemer heeft ook de mogelijkheid tegen een beslissing van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie in beroep te gaan als hij van mening is dat de toestemming ten onrechte is verleend. Als het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie instemt met een ontslagaanvraag, kan de werknemer binnen twee maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst naar de kantonrechter gaan278. De kantonrechter zal in dat geval aan dezelfde criteria toetsen als het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. De werknemer heeft de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken om herstel van de arbeidsovereenkomst, indien de werknemer van mening is dat de toestemming van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie ten onrechte is verleend. De werknemer heeft ook de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken tot toekenning van een billijke vergoeding ten laste van de werkgever, indien herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever279. Ook tegen diens beslissing staan hoger beroep en cassatie open. Verder heeft de werknemer de mogelijkheid hoger beroep in te stellen en in cassatie te gaan tegen de vergoeding of de hoogte daarvan, indien het verzoek van de werknemer of werkgever om ontbinding is toegewezen280. Vice-voorzitter Maurice Limmen van de vakbond CNV281, dhr. mr. J.H. Wiggers (werkzaam in de functie kantonrechter bij het arrondissement Oost-Brabant, Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, Bijlage A) en mevr. mr. A. van de Ven (als jurist verbonden aan vakbond de Unie in Culemborg, Bijlage B) onderschrijven de verbetering van de rechtspositie van de werknemer. „De kwestie wordt nogmaals door een andere rechter getoetst. Het kan voorkomen dat de rechter in eerste aanleg geen diepgaand onderzoek heeft kunnen verrichten en moet beoordelen op die ene zitting op basis van de ingezonden stukken, zonder het horen van getuigen of raadplegen van deskundigen. Het gaat te ver om het te vergelijken met twee natte Artikel 7:673 lid 2 BW en AKD advocaten & notarissen, 14 februari 2014, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Een nieuw vergoedingssysteem bij ontslag: van kantonrechtersformule naar transitievergoeding). Artikel 7:685 lid 11 BW (oud). 277 Artikel 339 lid 1 RV. 278 Artikel 7:682 lid 1 jo. artikel 7:686a lid 4 onder a onder 2 BW. 279 Artikel 7:682 lid 1 onder b BW. 280 Artikel 7:683 lid 2 BW en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr C, p. 118. 281 Christelijke Nationale Vakverbond, 29 november 2013, <www.cnv.nl (zoek op CNV, Blog, 2013, Wet werk en zekerheid is een grote verbetering voor de flexwerk). 275
276
44
vingers in de lucht houden, maar soms moet je vaststellen dat de ontbinding op vrij magere gronden berust. Vanuit dat perspectief bezien is het goed dat er de mogelijkheid van hoger beroep bestaat. Een driemanschap bekijkt de kwestie nogmaals en hoort de partijen wat uitgebreider op bepaalde punten”, aldus Wiggers. „Bij de kantonrechter komt het voor dat de kantonrechter ontbindt, omdat ‘het toch nooit meer wat wordt’. De vergoeding wordt dan als doekje voor het bloeden gegeven. De werkelijke grond wordt soms minder beoordeeld. Dat druist vaak in tegen het gevoel van rechtvaardigheid van de werknemer. Met hoger beroep en cassatie blijft de optie om te focussen op de daadwerkelijke reden”, aldus Van de Ven. Ook dhr. prof. mr. S.F. Sagel (als advocaat verbonden aan Brauw Blackstone Westbroek en hoogleraar aan de universiteit van Leiden) onderschrijft de verbetering. „De nieuwe wet biedt meer bescherming tegen onrechtvaardig ontslag. Werknemers kunnen straks doorprocederen tot de Hoge Raad tegen een ontslag om disfunctioneren. Die mogelijkheid zal zich vertalen in meer onderhandelingen tussen werknemers en werkgevers. De werkgevers willen de kosten en onzekerheid van lange procedures afkopen. De werknemer kan daardoor een hogere vergoeding uitonderhandelen”, aldus Sagel282. Dhr. mr. E. Verhulp (werkzaam als hoogleraar aan de universiteit van Amsterdam) deelt de mening van dhr. prof. mr. S.F. Sagel en stelt dat werkgevers zullen gaan streven naar een ontslag met wederzijds goedvinden. „Voor werkgevers is het straks niet meer mogelijk om ontslag te “kopen” bij de kantonrechter als ze geen valide gronden hebben maar toch van iemand af willen. Daardoor zullen werkgevers streven naar ontslag met wederzijds goedvinden, ook omdat ze dan hoger beroep voorkomen. Dat betekent wel dat ze meer moeten betalen dan de wettelijke vergoeding”, aldus Verhulp283. Dhr. mr. M. van Gelderen (als advocaat verbonden aan Van Gelderen arbeidsrechtadvocaten en tevens oprichter van Ontslag.nl) stelt dat het ontslagrecht eerlijker wordt. „In een rechtstaat hoort het gewoon zo te zijn dat je in hoger beroep kunt gaan wanneer je vindt dat een rechter een verkeerde beslissing genomen heeft. Dat kan in álle zaken, behalve momenteel in het arbeidsrecht. Dat is gek”, aldus Van Gelderen284. De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werknemer dat deze verbetert, omdat de mogelijkheid voor hoger beroep en cassatie open staan tegen een beschikking van de kantonrechter en beroep open staat tegen een verleende toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. Daarnaast heeft de werknemer een betere onderhandelingspositie gekregen, omdat werkgevers de kosten en onzekerheid van lange procedures willen voorkomen en daarom streven naar een ontslag met wederzijds goedvinden. De keerzijde van de medaille is dat het de snelheid van de procedure niet ten goede komt en dat partijen langer in onzekerheid verkeren. Dhr. mr. J.H. Wiggers (werkzaam in de functie kantonrechter bij het arrondissement Oost-Brabant, Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, Bijlage A) en dhr. mr. R. Hartman (als partner verbonden aan Legal experience in ’sHertogenbosch, Bijlage C) stellen dat het openstellen van hoger beroep en cassatie de snelheid van de procedure niet ten goede komt. „De procedure is erop gericht om zo snel mogelijk een beslissing te krijgen. Het duurt vaak een jaar of langer voordat er in een hogerberoepszaak een uitspraak is gedaan. Dit betekent dat de onderzekerheid bij partijen al die maanden blijft voortduren”, aldus Wiggers. Dhr. mr. R. Hartman heeft hierop een aanvulling. „De werkgever weet door het openstellen van hoger beroep en cassatie niet waar hij/zij aan toe is. Die denkt de arbeidsovereenkomst te hebben ontbonden, maar dat kan over een half jaar ineens anders zijn”, aldus Hartman.
282 283 284
Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Positie van vaste werknemer wordt juist sterker met nieuwe wet). Het Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Nieuwe wet is paradijs voor advocaat). P&O Actueel, 3 december 2013, <www.penoactueel.nl (zoek op Penoactueel, Personeel, Nieuwe ontslagrecht niet beter voor werkgevers).
45
Mevr. mr. M.V. Ulrici (werkzaam in de functie kantonrechter bij het arrondissement Amsterdam, Rechtbank Amsterdam, sector kanton) stelt dat werkgevers en werknemers over kunnen gaan tot ‘kapot procederen’. „Nu is de procedure kort en duidelijk. Ik ben bang dat dat verloren gaat”, aldus Ulrici285. Mevr. mr. M. Aanen (als jurist verbonden aan de rechtsbijstandverzekeraar Arag in Leusden, Bijlage D), dhr. mr. M. van Gelderen (als advocaat verbonden aan Van Gelderen arbeidsrechtadvocaten en tevens oprichter van Ontslag.nl) en dhr. prof. mr. R.A.A. Duk (als advocaat/partner verbonden aan BarentsKrans, buitengewoon hoogleraar aan de Erasmus universiteit en redacteur van het vaktijdschrift TRA) onderschrijven dat het de snelheid van de procedure niet ten goede komt286. 3.10 Tussenconclusie De wijzigingen ingevolge het wetsvoorstel WWZ met betrekking tot het aspect ontslag zijn met name in het rechtspositioneel voordeel van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd. De rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd verbetert door invoering van het vernietigingsverzoek van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever bij de kantonrechter, de schriftelijke herroeping van instemming met de opzegging van de arbeidsovereenkomst of schriftelijke ontbinding van de beëindigingsovereenkomst, de transitievergoeding en het openstellen van hoger beroep en cassatie. Respectievelijk heeft een werknemer eerder duidelijkheid of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever al dan niet vernietigd is, alsmede over het recht op het achterstallig salaris. Verder heeft de werknemer de mogelijkheid zijn schriftelijke instemming met de beëindigingsovereenkomst dan wel zijn schriftelijke instemming met opzegging van de arbeidsovereenkomst binnen veertien dagen schriftelijk te ontbinden dan wel te herroepen zonder opgaaf van redenen. Door deze wetswijziging heeft de werknemer tevens een betere onderhandelingspositie gekregen, omdat hij de ontbinding dan wel herroeping kan gebruiken als drukmiddel in onderhandelingen om zo een hogere vergoeding te bedingen. Ook heeft elke werknemer het recht op een transitievergoeding, na een dienstverband van ten minste twee jaar en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever of anders op initiatief van de werknemer bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd. Ten slotte heeft de werknemer de mogelijkheid hoger beroep in te stellen en in cassatie te gaan tegen een beschikking van de kantonrechter en beroep tegen een verleende toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. De werknemer heeft door het laatst genoemde recht tevens een betere onderhandelingspositie gekregen, omdat werkgevers de kosten en onzekerheid van lange procedures willen voorkomen en daarom streven naar een ontslag met wederzijds goedvinden. Kanttekening is dat de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie de snelheid van de procedure niet ten goede komt. Hierdoor blijven partijen lange tijd in onzekerheid wat thans niet het geval is. De rechtspositie van de werkgever verbetert door het openstellen van hoger beroep en cassatie en de afwijkingsmogelijkheid van het afspiegelingsbeginsel bij cao. Respectievelijk kan de werkgever in hoger beroep en in cassatie tegen een beschikking van de kantonrechter en in beroep tegen een geweigerde toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. Verder wordt aan de werkgever de mogelijkheid geboden om onder voorwaarden, tot ten hoogste 10% van de werknemers die op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking zouden komen, van het afspiegelingsbeginsel af te wijken.
ChristenUnie Online, 11 februari 2014, <www.csonline.nl (zoek op CS online, Nieuws, Nieuwe ontslagwet: paradijs voor advocaten?) P&O Actueel, 3 december 2013, <www.penoactueel.nl (zoek op Penoactueel, Personeel, Nieuwe ontslagrecht niet beter voor werkgevers) en Het Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Ontslagrecht wordt niet soepeler).
285 286
46
4.
Wijzigingen met betrekking tot het aspect Werkloosheidswet
De Werkloosheidswet (hierna WW) biedt werknemers een verzekering tegen het risico van inkomensverlies als gevolg van werkloosheid. Zoals thans het geval is moet een werknemer, om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering, werkloos zijn en voldoen aan de referte-eis. De referte eis houdt in dat in de periode voor de werkloosheid de werknemer 26 van de 36 kalenderweken gewerkt moet hebben. Verder mag er geen uitsluitingsgrond op hem van toepassing zijn. De duur van de uitkering kan verlengd worden indien aan de jareneis is voldaan. De jareneis houdt in dat de werknemer in de laatste vijf kalenderjaren voordat hij werkloos werd in ten minste vier kalenderjaren moet hebben gewerkt. Daarbij geldt dat de werknemer in elk van die vier kalenderjaren over minimaal 208 uren loon moet hebben ontvangen. Van werkloosheid is sprake wanneer een werknemer in een kalenderweek ten minste vijf arbeidsuren minder heeft dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek of een aantal arbeidsuren heeft dat ten hoogste gelijk is aan de helft van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek. Voorts dient de werknemer beschikbaar te zijn om arbeid te aanvaarden. Om het recht op een WW-uitkering geldend te maken, is de werknemer verplicht om te voorkomen dat men verwijtbaar werkloos wordt, passende arbeid behoudt en in voldoende mate tracht om passende arbeid te verkrijgen. De WWZ beoogt geen verandering ten aanzien van de vereisten om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering en deze geldend te maken. De komst van de WWZ heeft wel gevolgen voor een aantal andere aspecten van de WW. De aanpassingen zien op het verkorten van de uitkeringsduur, de opbouw van het arbeidsverleden, het begrip passend arbeid en de invoering van de inkomstenverrekening287. In dit hoofdstuk worden de wijzigingen en de gevolgen met betrekking tot het aspect WW beschreven. De wijzigingen worden benadrukt door een beknopte vergelijking te maken met de huidige wettelijke regelingen. Om duidelijkheid te verschaffen in de gevolgen van de wetswijzigingen, worden eerst de wijzigingen beschreven. In de eerste paragraaf wordt ingegaan op de opbouw van het arbeidsverleden en de uitkeringsduur van de WW. In de tweede paragraaf wordt de aanpassing van de definitie van het begrip passende arbeid nader toegelicht. Met het wetsvoorstel wordt de systematiek van urenverrekening vervangen door een systematiek van inkomensverrekening. Hier wordt in paragraaf drie op ingegaan. In paragraaf vier worden de gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd beschreven. Tot slot wordt in paragraaf vijf een tussenconclusie gegeven. 4.1 Opbouw arbeidsverleden en uitkeringsduur De maximale duur van de WW-uitkering bedraagt nu 38 maanden. Met het wetsvoorstel wordt de duur van de WW beperkt tot maximaal 24 maanden288. De maatregelen rond de opbouw en duur van de WW worden vanaf 1 januari 2016 gefaseerd ingevoerd. De maximale duur van het recht op een WW-uitkering wordt bepaald door het opgebouwde arbeidsverleden. Nu leidt elk jaar arbeidsverleden tot verlenging van de WW-duur met één maand. Met het wetsvoorstel blijft gedurende de eerste tien jaar de huidige opbouw van de uitkering gehandhaafd, namelijk één maand WW-uitkering per jaar arbeidsverleden289. Voor de jaren daarna geldt dat elk jaar arbeidsverleden leidt tot een langere WW-duur van een halve maand290. Vanaf 1 januari 2016 wordt de maximale WW-duur voor alle potentiële rechten met een duur van meer dan 24 maanden geleidelijk afgebouwd tot de opbouw gelijk is aan het nieuwe maximum van 24 maanden291. Per verstreken kwartaal wordt de WW-duur met telkens één maand verkort, zodat vanaf medio 2019 voor nieuwe instroom de maximale duur van 24 maanden geldt292. Het arbeidsverleden dat werknemers hebben opgebouwd vóór 1 januari 2016 wordt gerespecteerd. WW-gerechtigden die reeds een WW-uitkering hebben op 1 januari 2016 behouden hun uitkering en de duur die daarbij hoort zolang de uitkering loopt. Aan de duur van deze uitkering wordt dus niet getornd. Dit betekent dat wanneer er door personen geen Tijdschrift Recht en Arbeid, Prof. mr. F.J.L. Pennings, Deventer: Kluwer BV maart 2014, p. 46. en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 88. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 91 (MvT) en Artikel 42 lid 1 WW. 289 Artikel 42 lid 2 onder b onder 1 WW. 290 Artikel 42 lid 2 onder b onder 2 WW. 291 Artikel 42d WW. 292 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 108 (MvT). 287 288
47
aanspraak wordt gemaakt op WW voor 1 januari 2016, de maximale duur geleidelijk wordt teruggebracht naar 24 maanden. De afbouw is dus niet van toepassing op WW-gerechtigden die vóór 1 januari 2016 de WW zijn ingestroomd, zolang zij het werk niet hervatten. Na een werkhervatting van langer dan zes maanden wordt conform de vanaf 1 januari 2016 geldende WW-systematiek de maximale WW-duur bepaald293. Indien het recht op uitkering is geëindigd en vervolgens een nieuw recht op uitkering is ontstaan, zonder dat aan de vier uit vijf jareneis is voldaan, is de uitkeringsduur van dat nieuwe recht niet korter dan de nog resterende duur van het beëindigde eerdere recht. De uitkeringsduur is ten minste drie maanden294. Sociale partners kunnen, in cao’s die algemeen verbindend worden verklaard, via cao-afspraken de verantwoordelijkheid nemen voor privaat gefinancierde aanvullingen op de WW, waardoor de duur gelijk blijft aan de huidige situatie. Sociale partners kunnen een aanvulling introduceren van maximaal 14 maanden295. Per cao kan gedifferentieerd worden met betrekking tot de hoogte en duur van de eventuele cao-aanvullingen. Het maken van afspraken hierover behoort tot het domein van de sociale partners en zijn een vorm van secundaire arbeidsvoorwaarden296. 4.2 Passende arbeid Uitgangspunt van de Richtlijn passende arbeid is dat naarmate iemand langer werkloos is, verwacht mag worden dat hij zich ruimer opstelt en zoekt naar arbeid op een lager niveau dan waarvoor hij zich door opleiding en/of werkervaring heeft gekwalificeerd297. In de huidige situatie mag een WW-gerechtigde zich in de eerste zes maanden van werkloosheid richten op arbeid op hetzelfde niveau als de arbeid waaruit hij werkloos is geworden. Na zes maanden wordt ook arbeid waarvoor een lager opleidingsniveau is vereist als passend aangemerkt en na één jaar is alle arbeid passend. In het kader van dit wetsvoorstel wordt de definitie van passende arbeid aangepast en uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur. Derhalve zal de Richtlijn passende arbeid komen te vervallen298. De aanpassing houdt in dat al na zes maanden alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd, als passend wordt aangemerkt. Daarnaast worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld omtrent het begrip passende arbeid, waarbij tevens wordt bepaald dat voor werknemers op basis van hun werkervaring, en andere bij deze maatregel te bepalen omstandigheden, gedurende de eerste zes maanden, nader kan worden gedifferentieerd welke arbeid als passend voor hen wordt aangemerkt299. De aanpassing van het begrip passende arbeid is van kracht op 1 juli 2015300. 4.3 Inkomensverrekening Met het wetsvoorstel wordt de systematiek van urenverrekening vervangen door een systematiek van inkomensverrekening. Bij inkomensverrekening wordt een deel van de verdiende inkomsten in mindering gebracht op de uitkering, ongeacht het aantal gewerkte uren en het andere deel wordt niet in mindering gebracht301. De eerste twee maanden wordt 75% van het inkomen met de WW-uitkering verrekend en daarna 70% van het inkomen302. De overige respectievelijk 25% en 30% van het verdiende loon mag de werknemer behouden en komt in aanvulling op zijn WW. Dit betekent dat werkhervatting altijd lonend is303. 0.75/0.7 x (WW-uitkering – inkomen kalendermaand)= WW uitkering + inkomen kalendermaand = totale inkomen.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 100 (MvT). Artikel 42b lid 1 WW. 295 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 91 (MvT). 296 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 7, p. 98. 297 Richtlijn passende arbeid 2008, Staatscourant 2008, 123 298 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 156 (MvT). 299 Artikel 24 lid 3 WW. 300 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 103 (MvT). 301 Tijdschrift Recht en Arbeid, Prof. mr. F.J.L. Pennings, ‘Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de Werkloosheidswet’, Deventer: Kluwer BV maart 2014, p. 46. 302 Artikel 47 lid 1 WW. en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr8, p. 22. 303 AKD advocaten & notarissen, 11 december 2013, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Naast wijziging ontslagrecht ook de WW hervormd). 293 294
48
Onder maandloon wordt verstaan het dagloon maal 21,75 en dagloon wordt berekend op basis van alle inkomsten in het refertejaar, ongeacht het dienstverband waarin ze zijn gerealiseerd304. De inkomensverrekening wordt vanaf de eerste werkloosheidsdag toegepast en is van kracht vanaf 1 juli 2015305. Opmerking verdient dat indien de transitievergoeding niet verschuldigd is vanwege het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, het recht op WW wel bestaat. Aan de werkloosheid van de werknemer ligt immers geen dringende reden ten grondslag. De voorbeelden die in de memorie van toelichting staan, wijzen er overigens op dat het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen’ niet identiek is aan de dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt306. Daarnaast is uitgesloten dat een werknemer op wiens initiatief de arbeidsovereenkomst eindigt vanwege ernstige verwijtbaarheid of handelen van de werkgever, verwijtbaar werkloos is op grond van artikel 24 lid 2 onder b van de WW. Het UWV heeft een eigen bevoegdheid om vast te stellen of er sprake is van een beëindiging door of op verzoek van de werknemer307. 4.4 Gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd De WWZ brengt aangaande het aspect WW een aantal wijzigingen met zich mee, variërend van wijzigingen met ingrijpende gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd tot wijzigingen van mindere omvang met minimale gevolgen. Rechtspositioneel brengt de WWZ geen veranderingen met zich mee voor de werkgever. In de voorgaande paragrafen zijn de wijzigingen beschreven en al beschrijvende zijn de gevolgen hiervan inleidend aan het licht gebracht. In deze paragraaf worden de gevolgen van de wetswijziging voor de rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd nader toegelicht. 4.4.1 Opbouw arbeidsverleden en uitkeringsduur Thans bedraagt de maximale duur van de WW-uitkering 38 maanden. Na invoering van het wetsvoorstel bedraagt de maximale duur van de WW-uitkering 24 maanden308. WWgerechtigden die reeds een WW-uitkering hebben op 1 januari 2016, behouden hun uitkering en de duur die daarbij hoort zolang de uitkering loopt. Wanneer er door personen nog geen aanspraak wordt gemaakt op de WW, geldt meteen de nieuwe regeling. Vanaf 1 januari 2016 wordt de maximale WW-duur voor alle potentiële rechten met een duur van meer dan 24 maanden geleidelijk afgebouwd tot de opbouw gelijk is aan het nieuwe maximum van 24 maanden309. Thans leidt elk jaar arbeidsverleden tot verlenging van de WW-duur met één maand. Na invoering van het wetsvoorstel blijft net zoals thans het geval is gedurende de eerste tien jaar de huidige opbouw van de uitkering gehandhaafd, namelijk één maand WW-uitkering per jaar arbeidsverleden310. Voor de jaren daarna geldt dat elk jaar arbeidsverleden leidt tot een langere WW-duur van een halve maand311. Sociale partners kunnen, in cao’s die algemeen verbindend worden verklaard, de duur van de uitkering met maximaal 14 maanden aanvullen312. Hierdoor blijft de maximale duur van de WW gelijk aan de huidige. De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werknemer dat deze verslechtert, want de werknemer heeft recht op een kortere duur van de WW-uitkering en de opbouw van de WW-uitkering wordt vertraagd. De wetswijziging heeft echter minder gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer, indien sociale partners de duur van de uitkering aanvullen met 14 maanden.
Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet, ‘Uitvoerbaarheid van de onderdelen WW en lOW per 1 januari 2016’, p. 25. 305 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 94 (MvT) en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 103. 306 Tijdschrift Recht en Arbeid, Prof. mr. F.J.L. Pennings, ‘Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de Werkloosheidswet’, Deventer: Kluwer BV maart 2014, p. 49 en Artikel 7:673 lid 7 BW. 307 Reeks VvA Nr. 41, mr. dr. P.S. Fluit, ‘Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht Vva’, Deventer: Kluwer 2014, p. 201 en Artikel 7:673 lid 1 onder b onder 1 BW. 308 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 91 (MvT) en Artikel 42 lid 1 WW. 309 Artikel 42d WW. 310 Artikel 42 lid 2 onder b onder 1 WW. 311 Artikel 42 lid 2 onder b onder 2 WW. 312 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 91 (MvT). 304
49
4.4.2 Inkomensverrekening Thans worden de uren die een WW-gerechtigde werkt, verrekend met de uren waarvoor diegene een WW-uitkering ontvangt. Zolang er een arbeidsurenverlies van minimaal vijf uren of 50% blijft bestaan, is de WW-gerechtigde voor deze uren nog steeds werkloos en blijft het recht op de WW-uitkering voor die uren bestaan. Indien de werknemer tegen een lager loon dan hij voorheen had, gaat werken, leidt dit tot een inkomensterugval. Na invoering van het wetsvoorstel wordt een deel van de verdiende inkomsten verrekend met de WW-uitkering, ongeacht het aantal uren dat daarvoor gewerkt is. De eerste twee maanden wordt 75% van het inkomen met de WW-uitkering verrekend en daarna 70% van het inkomen313. De inkomensverrekening wordt vanaf de eerste werkloosheidsdag toegepast314. De overige respectievelijk 25% en 30% van het verdiende loon mag de werknemer behouden en komt in aanvulling op zijn WW-uitkering. Dit betekent dat werkhervatting altijd lonend is. De wetswijziging heeft dus als gevolg voor de rechtspositie van de werknemer dat deze verbetert, want er wordt slechts een percentage van de verdiende inkomsten verrekend met de WW-uitkering, waardoor werken altijd loont. 4.5 Tussenconclusie De wijzigingen ingevolge het wetsvoorstel WWZ met betrekking tot het aspect WW hebben zowel een rechtspositioneel voordeel als een nadeel voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd. De rechtspositie van de werknemer verslechtert ten aanzien van de opbouw en de duur van WW-uitkering. De werknemer heeft recht op een kortere duur van de WW-uitkering en de opbouw van de WW-uitkering wordt vertraagd. De wetswijziging heeft echter minder gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer, indien sociale partners de duur van de uitkering aanvullen met 14 maanden. De rechtspositie van de werknemer verbetert ten aanzien van de inkomensverrekening, omdat er slechts een percentage van de verdiende inkomsten wordt verrekend met de WW-uitkering, waardoor werken altijd loont.
313 314
Artikel 47 lid 1 WW. en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr8, p. 22. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 94 (MvT) en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3, p. 103.
50
5.
Conclusies en aanbevelingen
In de voorgaande hoofdstukken zijn de deelvragen beantwoord. In dit hoofdstuk worden de conclusies beschreven die kunnen worden getrokken naar aanleiding van de beantwoording van de gestelde deelvragen, zodat een antwoord kan worden geformuleerd op de centrale vraag. De centrale vraag luidt: ‘In hoeverre verandert de rechtspositie van werkgevers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd, gelet op de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet, ten gevolge van de voorgenomen Wet werk en zekerheid?’. Op basis van het verrichtte onderzoek kunnen verschillende aanbevelingen worden gegeven, zodat Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs haar klanten in de toekomst van nog betere adviezen kan voorzien. Deze aanbevelingen zijn opgenomen in paragraaf twee van dit hoofdstuk. 5.1 Conclusies Het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid komt voort uit het Sociaal Akkoord “Meer werk, meer zekerheid” waarin werkgevers en vakbonden op 11 april 2013 afspraken hebben gemaakt met de overheid over wijzingen in het sociaal stelsel. Het wetsvoorstel omvat een hervorming van het ontslagrecht, wijzigingen in het sociale zekerheidsrecht en richt zich tevens op de positie van de flexwerkers. Met deze hervorming en wijzigingen beoogt de overheid het ontslagrecht te vereenvoudigen, de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag te bevorderen, belemmeringen voor de mobiliteit van werknemers weg te nemen en de vergoeding bij ontslag te beperken en te richten op snelle werkhervatting. Verder is beoogd de rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te versterken en de Werkloosheidswet een meer activerend karakter te geven. Geconcludeerd kan worden dat zowel de rechtspositie van de werkgever als die van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd aanzienlijk verandert ingevolge het wetsvoorstel “Wet werk en zekerheid”. De wijzigingen, ingevolge het wetsvoorstel met betrekking tot het aspect flexibel werk, zijn in het rechtspositioneel voordeel van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De rechtspositie van de werknemer verbetert ten aanzien van de ketenregeling, het loondoorbetalingsbeding, het concurrentiebeding en door de invoering van een aanzegtermijn. Respectievelijk heeft een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eerder recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Kanttekening is dat de kans reëel is dat deze wetswijziging leidt tot een eerdere beëindiging van de samenwerking, omdat de werkgever de werknemer maximaal twee jaar in dienst houdt en de arbeidsovereenkomst hierna niet meer voortzet. Verder heeft de werknemer in beginsel recht op loondoorbetaling, indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of het gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Daarnaast kan er in beginsel geen concurrentiebeding worden overeengekomen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en heeft een werknemer eerder helderheid over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door invoering van de aanzegtermijn. Kanttekening is dat de kans reëel is dat de laatstgenoemde wetswijziging leidt tot een aanzegging reeds direct bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van ten minste zes maanden, enkel ter voorkoming van een verschuldigde vergoeding aan de werknemer als gevolg van niet naleving van de verplichte aanzegtermijn. Voorts kan geconcludeerd worden dat de rechtspositie van de werkgever verslechtert ten aanzien van het proeftijdbeding, loondoorbetalingsbeding en het concurrentiebeding. Respectievelijk kan de werkgever geen proeftijdbeding overeenkomen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de duur van ten hoogste zes maanden, moet de werkgever stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt, en kan de werkgever geen concurrentiebeding overeenkomen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij de werkgever schriftelijk motiveert dat een dergelijk beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. 51
Het wetsvoorstel met betrekking tot het aspect ontslag omvat een hervorming van het ontslagrecht en is voornamelijk in het rechtspositioneel voordeel van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd. De rechtspositie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd verbetert door invoering van het vernietigingsverzoek van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever bij de kantonrechter, de schriftelijke ontbinding van de beëindigingsovereenkomst van de arbeidsovereenkomst of de schriftelijke herroeping van instemming met de opzegging van de arbeidsovereenkomst, de transitievergoeding en het openstellen van hoger beroep en cassatie. Respectievelijk heeft een werknemer eerder duidelijkheid of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever al dan niet vernietigd is, alsmede over het achterstallig salaris. Verder heeft de werknemer de mogelijkheid de beëindigingsovereenkomst dan wel zijn schriftelijke instemming met opzegging van de arbeidsovereenkomst binnen veertien dagen schriftelijk te ontbinden dan wel te herroepen, zonder opgaaf van redenen. Door deze wetswijziging heeft de werknemer tevens een betere onderhandelingspositie gekregen, omdat hij de ontbinding dan wel herroeping kan gebruiken als drukmiddel in onderhandelingen om zo een hogere vergoeding te bedingen. Ook heeft elke werknemer het recht op een transitievergoeding, na een dienstverband van ten minste twee jaar en indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever of anders op initiatief van de werknemer bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd. Ten slotte heeft de werknemer de mogelijkheid hoger beroep in te stellen en in cassatie te gaan tegen een beschikking van de kantonrechter en beroep tegen een verleende toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. De werknemer heeft door het laatst genoemde recht tevens een betere onderhandelingspositie gekregen, omdat werkgevers de kosten en onzekerheid van lange procedures willen voorkomen en daarom streven naar een ontslag met wederzijds goedvinden. Kanttekening is dat de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie de snelheid van de procedure niet ten goede komt. Hierdoor blijven partijen lange tijd in onzekerheid, wat thans niet het geval is. De rechtspositie van de werkgever verbetert door het openstellen van hoger beroep en cassatie en de afwijkingsmogelijkheid van het afspiegelingsbeginsel bij cao. Respectievelijk kan de werkgever in hoger beroep en cassatie tegen een beschikking van de kantonrechter en in beroep tegen een geweigerde toestemming van opzegging van de arbeidsovereenkomst van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie. Verder wordt aan de werkgever de mogelijkheid geboden om onder voorwaarden, tot ten hoogste 10% van de werknemers die op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking zouden komen, van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. Als laatst kan geconcludeerd worden dat de wijzigingen, ingevolge het wetsvoorstel met betrekking tot het aspect WW, zowel een rechtspositioneel voordeel als een nadeel voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd betreft. Het wetsvoorstel heeft geen gevolgen voor de rechtspositie van de werkgever. De rechtspositie van de werknemer verslechtert ten aanzien van de opbouw en de duur van WW-uitkering. De werknemer heeft recht op een kortere duur van de WW-uitkering en de opbouw van de WWuitkering wordt vertraagd. De wetswijziging heeft echter minder gevolgen voor de rechtspositie van de werknemer, indien sociale partners de duur van de uitkering aanvullen met 14 maanden. De rechtspositie van de werknemer verbetert ten aanzien van de inkomensverrekening, omdat er slechts een percentage van de verdiende inkomsten wordt verrekend met de WW-uitkering, waardoor werken altijd loont. 5.2 Aanbevelingen Allereerst is het de werkgever te adviseren aandacht te besteden aan een goed onderbouwde dossiervorming. Dit is allereerst van belang voor de onderbouwing van argumenten met betrekking tot een ontslagreden. Daarnaast is dit van belang voor het behoud van goed personeel, indien de werkgever gebruik wil maken van de afwijkingsmogelijkheid bij cao aangaande het afspiegelingsbeginsel. De afwijking strekt tot ten hoogste 10% van de werknemers die op grond van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking zouden komen. Indien 52
de werkgever van deze afwijkingsmogelijkheid gebruik wil maken, moet de werkgever het bovengemiddeld functioneren of het over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst van de werknemer aannemelijk maken. Met een goed onderbouwd dossier kan de werkgever aantonen dat de werknemer in kwestie nu en in de toekomst van essentieel belang is voor de organisatie. Derhalve is het de werkgever aan te bevelen ten minste tweemaal per jaar een functioneringsgesprek te voeren en eenmaal per jaar een beoordelingsgesprek. De door de werknemer ondertekende verslagen van de gesprekken dienen in het personeelsdossier gevoegd te worden. Ook de door de werkgever geïnitieerde gevolgde opleidingen kunnen hierin worden opgeslagen315. Een tweede aanbeveling is de werkgever te wijzen op de mogelijkheid een werknemer drie keer achtereenvolgens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden met de duur van acht maanden. Op deze manier wordt de maximum termijn van de ketenregeling optimaal benut. Tevens mag de werkgever een proeftijdbeding overeenkomen met de werknemer. Een proeftijdbeding mag immers worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de duur van zes maanden of langer. Verder heeft de werkgever voldoende tijd gehad om inzicht te verkrijgen in de kennis en vaardigheden van de werknemer om al dan niet een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Indien de werkgever ervoor kiest om de werknemer geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, is de werkgever wel een transitievergoeding verschuldigd. Een andere optie is de werkgever te wijzen op de mogelijkheid een werknemer twee keer achtereenvolgens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden met een duur van acht maanden en eenmalig een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de duur van zeven maanden. Op deze manier wordt de maximum termijn van de ketenregeling op één maand na maximaal benut. Tevens mag de werkgever een proeftijdbeding overeenkomen met de werknemer. Een proeftijdbeding mag immers worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de duur van zes maanden of langer. Verder heeft de werkgever voldoende tijd gehad om inzicht te verkrijgen in de kennis en vaardigheden van de werknemer om teneinde een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Indien de werkgever ervoor kiest om de werknemer geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd, omdat de werknemer na uitvoering van het onderhavig advies één jaar en elf maanden in dienst geweest. Een transitievergoeding is immers verschuldigd indien de werknemer twee jaar in dienst is geweest bij de werkgever en de werkgever de arbeidsovereenkomst niet verlengt, opzegt of op verzoek van de kantonrechter ontbindt. Een volgende optie is de werkgever te wijzen op de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de duur van 27 weken aan te gaan met een werknemer. Hierdoor heeft de werkgever de mogelijkheid om een proeftijdbeding overeen te komen. Een proeftijdbeding mag immers worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de duur van zes maanden of langer316. Aanbevolen wordt verder om de tekst van het concurrentiebeding van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te passen met daarin een motivatie waaruit de noodzaak van het beding blijkt vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De werkgever dient daarbij te onderbouwen dat er sprake is van specifieke werkzaamheden of een specifieke functie, waarbij het voordeel voor de werkgever bij een concurrentiebeding opweegt tegen het nadeel voor de werknemer. Deze aanpassing is ter voorkoming dat een dergelijk beding nietig is na 1 juli 2014 vanwege een tekortschietende tekst bij verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die reeds vóór 1 juli 2014 is aangegaan317. Een volgende aanbeveling richting werkgever is hem te wijzen op de mogelijkheid om bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de duur van zes maanden of langer, de werknemer Human Resourse Management Praktijk, 24 februari 2014, <www.hrpratijk.nl (zoek op HR Praktijk, Topics, Beoordelen & functioneren, Nieuws, Dossiervorming goed functionerend personeel uiterst belangrijk). Workshop Actua Loonland 2014-2015, ‘de Wet werk en zekerheid; wetsvoorstel 33 818’, 9 april 2014. 317 BerkelBosveldSlager Advocaten, 24 februari 2014, <www.bbsadv.nl (BerkelBosveldSlager Advocaten, Nieuws, Wet werk en zekerheid) 315 316
53
direct schriftelijk helderheid te bieden over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. Dit ter voorkoming van de verschuldigde vergoeding als gevolg van niet naleving van de verplichte aanzegtermijn van minimaal één maand. Geadviseerd wordt om in de arbeidsovereenkomst of anders per inleidende brief op te nemen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt verlengd. Hierdoor heeft de werkgever aan de verplichte aanzegtermijn voldaan. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd desondanks wilt verlengen, kan dit alsnog zonder dat de werkgever aan de aanzegtermijn is gebonden. Een andere manier is de afdeling personeelszaken informeren over de aanzegtermijn, waarna aanpassingen dienen worden te verricht aangaande personeelsinformatie of salarisadministratie. Aanbevolen wordt om geautomatiseerd tijdig aan de werknemer helderheid te bieden over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst318. Het verdient ook aanbeveling de werknemer te informeren dat hij/zij er rekening mee houdt dat de tenuitvoerlegging van een beschikking van de kantonrechter geen schorsende werking heeft. Dit betekent voor de werknemer dat indien de werknemer een transitievergoeding of billijke vergoeding toegekend krijgt en deze toekenning vervolgens in hoger beroep ongedaan wordt gemaakt, de werknemer een dergelijke vergoeding terug moet betalen aan de werkgever. De transitievergoeding moet ook worden terugbetaald in geval van een geslaagd beroep op de vernietigingsgrond. Bij vernietiging van de opzegging heeft de opzegging immers nooit plaatsgevonden en daarmee is de transitievergoeding onverschuldigd betaald. Verder verdient het aanbeveling de werknemer te informeren dat hij/zij er rekening mee houdt dat de tenuitvoerlegging van een beschikking van de kantonrechter geen schorsende werking heeft en dat dit tevens gevolgen heeft voor de sollicitatieplicht in het kader van de WW. Indien de werknemer in afwachting is van de uitkomst van hoger beroep, omdat het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst, vernietiging van de arbeidsovereenkomst en verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen of het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, de werknemer in het kader van de sollicitatieplicht van de WW op zoek zal moeten naar een andere baan. Ook wordt aanbevolen de werkgever te wijzen op de mogelijkheid kosten van maatregelen, in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid, op de transitievergoeding in mindering te brengen. Ook kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt, kunnen op de transitievergoeding in mindering worden gebracht. Aanbevolen wordt dergelijke kosten in het dossier te administreren. Tot slot dient de werkgever gewezen te worden op de afwijkingsmogelijkheid bij cao aangaande de transitievergoeding. Een werkgever kan afwijken van de wettelijke transitievergoeding indien een werknemer bij een overeenkomst of regeling aanspraak kan maken op een gelijkwaardige voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Aanbevolen wordt de financiering van deze gelijkwaardige voorziening te ondervangen middels een daartoe op te richten fonds. Op deze wijze komt de werkgever niet voor financiële verassingen te staan, omdat de werkgever premie betaalt ten behoeve van de gelijkwaardige voorziening aan het fonds319.
318 319
Workshop Actua Loonland 2014-2015, ‘de Wet werk en zekerheid; wetsvoorstel 33 818’, 9 april 2014. Bijeenkomst van de Vereniging voor Arbeidsrecht 2014, ‘de Wet werk en zekerheid; wetsvoorstel 33 818’, 13 maart 2014.
54
6.
Evaluatie
Afsluitend wordt in dit hoofdstuk teruggeblikt op het verloop van het afstudeeronderzoek. Bij aanvang van het onderzoek was het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid reeds ingediend en in afwachting van goedkeuring bij de Tweede Kamer. Advocaten, juristen, kantonrechters, hoogleraren, de Raad voor de Rechtspraak en de Raad van State hebben zich kritisch getoond ten aanzien van het wetsvoorstel en om deze reden was het onvoorzienbaar of het wetsvoorstel al dan niet werd aangenomen door de Tweede Kamer. Gedurende het onderzoek is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen en zijn bij amendement verschillende wijzigingen aangebracht. Het wetsvoorstel ligt momenteel ter afwachting van goedkeuring bij de Eerste Kamer. Gezien de actualiteit van het onderwerp zijn gedurende de onderzoeksperiode de hoofdstukken met betrekking tot de wijzigingen op een aantal punten inhoudelijk veranderd. Dit had mede tot gevolg dat een aantal conclusies en aanbevelingen zijn vervallen. Opgemerkt dient te worden dat er een tweede schriftelijke ronde in de Eerste Kamer is aangekondigd. Mogelijk treden de maatregelen aangaande de proeftijd, het concurrentiebeding en de aanzegtermijn derhalve later in werking dan beoogd. Indien de maatregelen niet in werking treden op de beoogde datum (1 juli 2014), heeft dit geen gevolgen voor de wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht en de Werkloosheidswet, omdat die wijzigingen per 1 juli 2015 respectievelijk 1 januari 2016 in werking treden. Aanvankelijk zou in hoofdstuk twee van dit onderzoek een inleiding van het onderwerp worden beschreven, inhoudende de aanleiding van het wetsvoorstel. Gezien de wens van de opleiding ten aanzien van de omvang van het onderzoek en de eisen als voorwaarden voor het beoordelen van de inhoud van het onderzoek, is ervoor gekozen hoofdstuk twee te laten vervallen. Dit heeft overigens geen gevolgen voor de overige hoofdstukken. Ten behoeve van het praktijkgerichte deel van het onderzoek zijn negen deskundigen, werkzaam in verschillende sectoren van het arbeidsrecht, benaderd voor een interview. Vijf benaderde deskundigen hebben aangegeven geen medewerking te kunnen verlenen aan het afstudeeronderzoek, vanwege uiteenlopende redenen. Met vier deskundigen is een interview afgenomen en de verkregen informatie uit de interviews is opgenomen in de bijlagen. Het afstudeeronderzoek is direct bruikbaar voor Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs, omdat inzicht wordt verschaft in de wetswijziging met betrekking tot de aspecten flexibel werk, ontslag en de Werkloosheidswet, alsook omdat structuur wordt aangebracht in deze wetswijzigingen. Tevens kunnen de aanbevelingen direct worden gebruikt bij advisering aan klanten. Daarnaast is in de bijlagen E en F een stroomdiagram opgenomen waarin overzichtelijk is weergegeven welke stappen genomen kunnen worden na een beschikking van de rechter of een beslissing van het UWV of een daartoe bij cao ingestelde commissie.
55
Literatuurlijst Wet –en regelgeving - Burgerlijk Wetboek Boek 7 - Werkloosheidswet - Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - Wet Melding collectief ontslag - Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens - Grondwet - Beleidsregels Ontslagtaak UWV - Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 - Ontslagbesluit Elektronische bronnen NRC, 15 maart 2014, <www.nrc.nl (zoek op NRC, Nieuws, Niets is zo ingewikkeld als het nieuwe ontslagrecht) KienhuisHoving advocaten en notarissen, 11 september 2013, <www.kienhuishoving.nl (zoek op KienhuisHoving, Blogs, Wetsvoorstel hervorming ontslagrecht en werkloosheidswet in gang gezet) Christelijk Nationaal Vakverbond, 18 februari 2014, <www.cnv.nl (zoek op CNV, Blog, 2014, Brede steun voor Wet werk en zekerheid positief) Christelijke Nationale Vakverbond, 29 november 2013, <www.cnv.nl (zoek op CNV, Blog, 2013, Wet werk en zekerheid is een grote verbetering voor de flexwerk). Wieringa Advocaten, 10 januari 2014, <www.wieringa-advocaten.nl (zoek op Wieringa Advocaten, Blog, 2014, Wet werk en zekerheid) BerkelBosveldSlager Advocaten, 24 februari 2014, <www.bbsadv.nl (BerkelBosveldSlager Advocaten, Nieuws, Wet werk en zekerheid) CMGV, 19 februari 2014, <www.cmgv.nl (zoek op CMGV, Nieuws, Wet werk en zekerheid) Het Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Ontslagrecht wordt niet soepeler). Het Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Flexwerker krijgt niet veel extra zekerheid en vast contract wordt niet veel flexibeler). Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Positie van vaste werknemer wordt juist sterker met nieuwe wet). Het Financieele Dagblad, 26 november 2014, <www.fd.nl (zoek op FD, Economie en Politiek, Nieuwe wet is paradijs voor advocaat). AKD advocaten en notarissen, 2 december 2013, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, 3 wijzigingen die het beoogde doel van het nieuwe ontslagrecht voorbijstreven) AKD advocaten en notarissen, 2 december 2013, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Drie wijzigingen die het beoogde doel van het nieuwe ontslagrecht voorbijstreven) 56
AKD advocaten en notarissen, 6 december 2013, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, De beëindigingsvergoeding in het nieuwe ontslagrecht) AKD advocaten en notarissen, 11 december 2013, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Naast wijziging ontslagrecht ook de WW hervormd) AKD advocaten en notarissen, 17 december 2013, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met instemming van de werknemer) AKD advocaten en notarissen, 14 februari 2014, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Een nieuw vergoedingssysteem bij ontslag: van kantonrechtersformule naar transitievergoeding) AKD advocaten en notarissen, 3 maart 2014, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Een nieuwe balans tussen flexibiliteit en zekerheid in het arbeidsrecht) AKD advocaten en notarissen, 5 mei 2014, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Regering kondigt reparatiewet bij wetsvoorstel Wet werk en zekerheid aan) AKD advocaten en notarissen, 6 mei 2014, <www.akd.nl (zoek op AKD, Diensten, Actuele onderwerpen, Invoeringsdatum wetsvoorstel Wet werk en zekerheid in gevaar) Business Nieuws Radio, 9 december 2014, <www.bnr.nl (zoek op, BNR, Nieuws, Beurs, Nieuwe ontslagregels werken averechts voor flexwerkers). Personeel & Arbeid Actueel, 3 december 2013, <www.penoactueel.nl (zoek op Penoactueel, Personeel, Nieuwe ontslagrecht niet beter voor werkgevers). Personeel & Arbeid Actueel, 19 maart 2014, <www.penoactueel.nl (zoek op Penoactueel, Personeel, HR beseft juridische impact wet flexcontract niet). Personeel & Arbeid Actueel, 3 april 2014, <www.penoactueel.nl (zoek op Penoactueel, Personeel, Wet werk en zekerheid en proeftijd). Personeel & Arbeid Actueel, 25 april 2014, <www.penoactueel.nl (zoek op Penoactueel, Personeel, Eerste Kamer kritisch over Wet werk en zekerheid). Personeel & Arbeid Actueel, 6 mei 2014, <www.penoactueel.nl (zoek op Penoactueel, Personeel, Wet werk en zekerheid niet uitgesteld). Human Resourse Management Praktijk, 24 februari 2014, <www.hrpratijk.nl (zoek op HR Praktijk, Topics, Beoordelen & functioneren, Nieuws, Dossiervorming goed functionerend personeel uiterst belangrijk). ChristenUnie Online, 11 februari 2014, <www.csonline.nl (zoek op CS online, Nieuws, Nieuwe ontslagwet: paradijs voor advocaten?) ChristenUnie Online, 1 april 2014, <www.csonline.nl (zoek op CS online, Nieuws, Arbeidsrechtadvocaten bepleiten reparatie Wet werk en zekerheid) ChristenUnie Online, 3 april 2014, <www.csonline.nl (zoek op CS online, Interview, Wij zetten vraagtekens bij juridische kwaliteit Wwz) ChristenUnie Online, 28 april 2014, <www.csonline.nl (zoek op CS online, Nieuws, Zorgen senaat over flexregels Wet werk en zekerheid)
57
Ontslag, <www.ontslag.nl (zoek op Werkgevers, Ontslagprocedures, Kennelijk onredelijk ontslag). Kantonrechtersformule, <www.kantonrechtersformule.nl (zoek op Kantonrechtersformule, Kantonrechtersformule 2014). Handboeken Loonstra & Zondag 2013 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrecht thematisch, Achtste druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013. Van Drongelen e.a. 2013 Van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht 3 ontslagrecht, Vierde druk, Zutphen: Paris B.V. 2013. John Lousberg 2012 John Lousberg, Reader Arbeidsrecht, Eerste druk, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012. Van Grinsven, Geugjes & Soemers 2009 Van Grinsven, Geugjes & Soemers, Arbeidsrecht begrepen, Derde druk, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009. Vereniging voor Arbeidsrecht 2014 Reeks VvA Nr. 41, prof. mr. L.G. Verburg e.a., ‘Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA’, Deventer: Kluwer 2014. UWV WERKbedrijf 2013 UWV WERKbedrijf 2013, ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, beleidsregels en regelgeving, Den Haag, Sdu uitgevers. Praktijkgericht juridisch onderzoek G.A.F.M. van Schaaijk, Praktijkgericht juridisch onderzoek, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011 Jurisprudentie - Hoge Raad, 11 mei 2012, JAR 2012/150. - Hoge Raad 14 januari 1983, NJ1983, 457. - Hoge Raad 12 september 1986, NJ1987, 267. Rapporten, scripties en niet gepubliceerde werken - Arjan Heyma en Siemen van der Werff, De sociaaleconomische situatie van langdurige flexibele werknemers, Amsterdam, april 2013. - Nationale Ombudsman, «Naar een eerlijke ontslagprocedure», Rapport 2007/260 van 21 november 2007. - L.G. Verburg, Het Nederlands ontslagrecht en het BBA-carcinoom(oratie Nijmegen), Kluwer: Deventer 2010. Parlementaire stukken - Kamerstukken II 2011/12, 33075, nr 3. - Kamerstukken II 2011/12, 33280, nr 1. 58
- Kamerstukken II 2008/09, 32058, nr. 3. - Kamerstukken II 2013/14, 33556, nr 15. - Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3. - Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 4. - Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 7. - Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 8. - Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 24. - Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 28. - Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 30. - Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr A. - Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr B. - Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr C. - Mr. C.H.W.M. Sterk e.a., Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet, 27 augustus 2013. - Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW. - Regeerakkoord VVD en PvdA, ‘Bruggen slaan’, 29 oktober 2012. - Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. Vaktijdschriften Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk, ‘Themanummer nieuw ontslagrecht’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014. Tijdschrift Recht en Arbeid Tijdschrift Recht en Arbeid, Prof. Mr. R.A.A. Duk e.a., Deventer: Kluwer BV maart 2014. Mondelinge bronnen Vereniging voor Arbeidsrecht 2014 Bijeenkomst van de Vereniging voor Arbeidsrecht 2014, ‘de Wet werk en zekerheid; wetsvoorstel 33 818’, 13 maart 2014. Loonservice Brabant Workshop Actua Loonland 2014-2015, ‘de Wet werk en zekerheid; wetsvoorstel 33 818’, 9 april 2014.
59
