Juli / 2015 / EDITIE 02
RECHTSTREEKS
IN DEZE UITGAVE: ARBEIDSRECHTNIEUWS: HET NIEUWE ONTSLAGRECHT VERDER INGEKLEURD
Arbeidsrechtnieuws: Het nieuwe ontslagrecht verder ingekleurd
PENSIOEN EN SCHEIDING: ONDERNEMER LET OP UW EIGEN BEHEER KINDERALIMENTATIE TOCH AFTREKBAAR?
De afgelopen maanden is er regelmatig
Regeling UWV ontslagprocedure
aandacht besteed aan het nieuwe
De UWV ontslagprocedure zal wijzigingen
ontslagrecht. Ook Ten Holter Noordam
ondergaan. Als werkgever kunt u verwachten
heeft hieraan bijgedragen door onder
dat de aanvraag voorgestructureerd is, dus
andere het seminar ‘Impact van het
een invulformulier met keuzemogelijkheden
nieuwe ontslagrecht’ over de Wet Werk
en een toelichting. De bedoeling op lange
en Zekerheid te organiseren. Veel van
termijn is dat de procedure zoveel mogelijk
onze klanten waren hierbij. Gemist? Op
gedigitaliseerd wordt. De procedure zelf
Youtube is het volledige seminar (of een
moet korter worden. Na het indienen
samenvatting) terug te kijken: https://
van een volledige aanvraag wordt de
youtu.be/z8_5PAfbcu0 (of zoek op Youtube
werknemer na maximaal twee werkdagen
naar ‘Ten Holter Noordam’).
aangeschreven met het verzoek om verweer te voeren. Daar heeft de werknemer twee
Recent, op 11 mei 2015, zijn (eindelijk) de
weken de tijd voor. In de procedure is daarna
nadere regelingen bekend geworden over
nog extra tijd mogelijk voor een tweede
het ontslagrecht. Deze nadere regelingen zijn
schriftelijke ronde of het reageren op een
uitwerkingen van de Wet Werk en Zekerheid.
deskundigenadvies. De termijnen zijn vanaf
In deze regelingen worden bijvoorbeeld
1 juli 2015 korter dan in de huidige situatie.
begrippen uitgelegd of procedures
Daarmee moet de totale doorlooptijd bekort
beschreven. Met deze regelingen zijn een
worden. Het UWV verkort de procedure door
aantal zaken duidelijker geworden. Anderzijds
in beginsel geen ontslagadviescommissie
blijven er ook nog voldoende vragen over.
meer in te schakelen. De aanvraag
In dit artikel zullen de hoofdlijnen van de
wordt dus in zijn totaliteit door een (1)
nieuwe regelingen beschreven worden. De
ontslagconsulent behandeld. Als de zaak
regelingen zijn vrij technisch en staan bol van
complex is, kan de ontslagadviescommissie
uitzonderingen en clausules. Als u hierover
wel worden gevraagd bij een
vragen heeft, leg deze dan bij onze advocaten
bedrijfseconomisch ontslag. Bij een ontslag
neer.
wegens arbeidsongeschiktheid komt de
ALIMENTATIES: HOE STAAT HET ERMEE? WET FLEXIBEL WERKEN VERVANGT WET AANPASSING ARBEIDSDUUR AANVRAAG VAN HET EIGEN FAILLISSEMENT DOOR EEN WMO-AANBIEDER NA AFWIJZING UWV-ONTSLAGAANVRAGEN, KAN DAT ZOMAAR? RETENTIERECHT BLIJFT MOEILIJK BOUWEN IN DE ZORG NIEUWE MEDEWERKER DAAN BECHT
COLOFON Contact - Laura Gonezen
[email protected] Aan deze nieuwsbrief kunnen geen rechten worden ontleend
Kantoor Dordrecht Telefoon: +31 (0)78 633 11 11
ontslagadviescommissie helemaal niet meer De volgende regelingen zijn op 11 mei 2015
in beeld.
gepubliceerd:
Het UWV zal vanaf 1 juli 2015 zelf gaan
1) Regeling UWV ontslagprocedure
toetsen of er sprake is van een opzegverbod.
2) Ontslagregeling
Als dit opzegverbod er is, zal de aanvraag
3) Besluit overgangsregeling
afgewezen worden. Als echter verwacht
transitievergoeding
wordt dat het opzegverbod binnen vier
4) Besluit voorwaarden in mindering brengen
weken niet langer van toepassing is,
kosten op transitievergoeding
kan de toestemming alsnog worden
[email protected]
Kantoor Rotterdam Telefoon:
+31
(0)10 241 88 00
[email protected]
Ten Holter Noordam advocaten is een middelgroot advocatenkantoor. Onze kantoren zijn gevestigd in
>>>
Rotterdam en Dordrecht.
1
>>> afgegeven, waarbij deze pas mag worden gebruikt wanneer
Aan deze strenge eisen zal een kleine werkgever niet snel
het opzegverbod ook daadwerkelijk is geëindigd binnen de
kunnen voldoen zonder reeds failliet te zijn gegaan.
geldende termijn.
Redelijke termijn: De redelijke termijn voor herplaatsing is gelijk aan de opzegtermijn die voor de werknemer zou gelden.
Ontslagregeling In de ontslagregeling zijn een aantal begrippen zoals
Besluit overgangsregeling transitievergoeding
‘herplaatsing’, ‘de redelijke grond’, een ‘slechte financiële
De overgangsregeling is bedoeld om een oplossing te bieden
situatie’ en het ‘afspiegelingsbeginsel’ uitgewerkt.
voor bedrijven die al een voorziening hebben (via CAO, sociaal
Herplaatsing: Bij herplaatsing worden vanaf 1 juli ook andere
plan of individueel) naast de toekomstige transitievergoeding.
vestigingen betrokken indien er sprake is van een concern. De
Bij lopende collectieve afspraken met vakbonden geldt dat
mogelijkheid tot herplaatsing zal in zo’n geval dus beter en in
deze voorrang hebben. Er is dan geen transitievergoeding
bredere kring onderzocht moeten worden.
verschuldigd. Dit is alleen anders als er een keuzemogelijkheid
Afspiegeling: Het afspiegelingsbeginsel is vrijwel ongewijzigd
expliciet is overeengekomen.
overgenomen uit de bestaande regeling.
Bij gemaakte individuele afspraken (of via de OR) heeft de
Redelijke grond bij bedrijfseconomische omstandigheden:
werknemer de keuze. De werknemer mag dan kiezen tussen
De werkgever zal bij een ontslagaanvraag aannemelijk moeten
de overeengekomen vergoeding of de transitievergoeding. Als
maken dat het ontslag voor een doelmatige bedrijfsvoering
een werknemer niet kiest, is de overeengekomen vergoeding
noodzakelijk is. Het UWV toetst hier overigens terughoudend.
van toepassing. Het afstand doen van een overeengekomen
De specificatie welke gegevens een werkgever precies moet
vergoeding dient schriftelijk te gebeuren.
aanleveren wordt in (latere) beleidsregels vastgelegd.
Bij een eenzijdig door de werkgever vastgesteld sociaal
Slechte financiële situatie: De kleine werkgever (minder dan
plan is dit afhankelijk van het feit of de werknemer heeft
25 werknemers) kan onder omstandigheden het verzoek doen
ingestemd met het plan. Heeft een werknemer ingestemd
om geen transitievergoeding te hoeven betalen in verband
met het sociaal plan, dan kan de werknemer kiezen. Heeft
met de slechte financiële positie (art. 7:673d BW). In de
een werknemer niet ingestemd met het sociaal plan, dan is er
ontslagregeling is dit begrip ingekleurd:
geen sprake van een afspraak en geldt de transitievergoeding.
- Het nettoresultaat van de drie voorafgaande boekjaren moet
Informatieplicht werkgever: Als er sprake is van een
kleiner zijn dan nul.
keuzemogelijkheid (zie hierboven), dan moet de werkgever de
- De waarde van het eigen vermogen moet in het voorgaande
werknemer informeren voordat deze een keuze kan maken.
boekjaar negatief zijn.
De werkgever moet de werknemer informeren over:
- De waarde van de vlottende activa moet kleiner zijn dan de
1) De consequenties (geen afstand doen is geen recht op
schulden (van het komende jaar) in het voorafgaande boekjaar.
transitievergoeding).
2
>>>
>>> 2) De termijn waarbinnen de werknemer moet beslissen (vier
Tot besluit
weken).
De regelingen hebben een aantal bijzondere wijzigingen tot
3) De hoogte van de transitievergoeding.
gevolg. De UWV procedure zal wijzigen en sneller worden.
4) En daar tegenover op welke afspraken de werknemer nu
De vraag is of dit altijd ten voordele van een partij is. Het
aanspraak kan maken.
UWV gaat zelf toetsen op het bestaan van een opzegverbod. Tevens is de ‘escape’ om als kleine werkgever de
De werkgever hoeft de werknemer niet te informeren over de
transitievergoeding niet te hoeven betalen bijzonder klein. De
hoogte van de huidige afspraken omdat dit niet altijd in geld is
voorwaarden zijn zeer streng. Als werkgever doet u er verder
uit te drukken.
goed aan om te controleren of er sprake is van botsende regelingen ten opzichte van de transitievergoeding. In
Als de werkgever de informatieplicht niet nakomt, heeft de
sommige gevallen moet u de werknemer dan uitdrukkelijk de
werknemer recht op beide vergoedingen, dus de contractuele
keuze geven om zo te voorkomen dat u twee vergoedingen
vergoeding en de transitievergoeding.
verschuldigd bent. Tot slot is het mogelijk om kosten van de transitievergoeding af te trekken. Dit is enkel mogelijk onder
Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op
voorwaarden die goed nageleefd moeten worden en vooraf
transitievergoeding
inzichtelijk moeten zijn.
Op de transitievergoeding kunnen kosten in mindering worden gebracht onder bepaalde voorwaarden:
Dit artikel is tot stand gekomen met hulp en voorbereiding van Peter Mourik, studentstagiaire van de Master
- De werknemer moet vooraf schriftelijk hebben ingestemd,
Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.
waarbij de kosten gespecificeerd zijn medegedeeld (dit mag ook eventueel via collectieve afspraken, mits de werknemer dan wel op de hoogte wordt gebracht van de kosten). - De kosten zijn gemaakt door de werkgever ten behoeve van de werknemer. Eventuele loonkosten tijdens de cursus vallen hier niet onder. Kosten die op een derde verhaald kunnen worden mogen ook niet verrekend worden. - De kosten moeten in een redelijke verhouding staan tot het doel. - De kosten van loon mogen wel in mindering worden gebracht als dit loon over een langere periode dan de wettelijke of eerder overeengekomen opzegtermijn betreft. - De kosten mogen niet langer dan vijf jaar voor het einde van het dienstverband zijn gemaakt, tenzij dit schriftelijk anders is overeengekomen.
Pieter van den Brink Arbeidsrecht
[email protected]
3
Pensioen en scheiding: Ondernemer let op uw eigen beheer! Een DGA heeft veelal pensioen in eigen beheer van
De DGA is in de eerste plaats gericht op diens
de bv opgebouwd. Pensioenrechten van de DGA
ondernemerschap. De DGA zal er echter ook op moeten
ontstaan door een aan de DGA door de bv gedane
letten of diens privéonttrekkingen nog langer verantwoord zijn,
pensioentoezegging, die is opgenomen in een
enerzijds om de verplichtingen van de bv te kunnen nakomen
pensioenbrief en een pensioenovereenkomst. De DGA is
en anderzijds vanwege het vennootschappelijk belang: de
geen werknemer in de zin van de Pensioenwet (PW). De
continuïteit van de onderneming. Een faillissement van de bv
door de DGA opgebouwde pensioenaanspraken vallen
dient immers te worden voorkomen! Dat leidt per definitie tot
echter wel onder de werking van de Pensioenwet. Het
een einde van de onderneming en haar verplichtingen. Ook de
Pensioenwet pensioen valt onder de werking van de Wet
DGA zelf zal diens verplichtingen jegens de ex-echtgenoot dan
Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (WVP).
niet meer kunnen nakomen.
Bij scheiding ziet de DGA zich dan ook veelal geconfronteerd met privéonttrekkingen uit de bv ten
Pensioen en afstorting: postrelationele solidariteit?
behoeve van pensioenverevening uit hoofde van de
Bij scheiding ontstaat voor de DGA uit hoofde van de WVP
WVP en te betalen alimentatie.
de verplichting tot externe uitvoering van het recht op
Pensioenverevening leidt in de regel tot afstorting
uitbetaling van de pensioenaanspraken (ouderdomspensioen
van de pensioenvoorziening ten behoeve van de ex-
en nabestaandenpensioen/partnerpensioen). Dit leidt
echtgenoot bij een levensverzekeringsmaatschappij.
tot afstorting van pensioen (betaling van een koopsom) ten behoeve van de ex-echtgenoot bij een externe
Bij de bepaling van de alimentatie zullen winsten van de bv in
verzekeringsmaatschappij (pensioenuitvoerder) om het
aanmerking worden genomen.
pensioen voor die ex-echtgenoot te verzekeren.
Zowel afstorting als winstuitkeringen kunnen de
Deze verplichting tot afstorting is gebaseerd op twee
vermogenspositie van de bv zodanig uithollen, dat de bv niet
standaardarresten van de Hoge Raad in 2004 en 2007.
langer aan haar pensioenverplichting jegens de DGA kan
Afstorten moet, tenzij vanuit vennootschappelijk belang niet
voldoen. Dat houdt in dat de DGA de pensioenaanspraken
mogelijk (HR 2004), respectievelijk de DGA als ex-partner moet
feitelijk heeft afgekocht of prijsgegeven. De DGA staat
afstorting door DGA als bestuurder
dan forse navorderingsaanslagen te wachten, die kunnen
van de vennootschap bewerkstelligen (HR 2007).
oplopen tot 72% van de marktwaarde van de eigen pensioenvoorziening van de DGA. Het mag duidelijk zijn, dat
Problemen en risico’s: het op basis van de fiscale wetgeving
dergelijke financiële gevolgen moeten worden voorkomen.
berekende af te storten pensioen (de te betalen koopsom
>>>
4
>>> om bij een externe verzekeraar het pensioen te verzekeren)
Salaris DGA
is gebaseerd op een verondersteld rendement van 4% per
Het salaris van de DGA dient marktconform te zijn. Per 1
jaar, terwijl de feitelijke rekenrente structureel lager is (thans
januari 2015 heeft de fiscus alle met een DGA gemaakte
omstreeks 1,2%). Voorts is de levensverwachting van de
salarisafspraken afgezegd. Bij brief van de fiscus wordt een
verzekerden gestegen. De pensioenvoorziening in eigen
DGA geïnformeerd over de vaststelling van diens gebruikelijk
beheer is hierdoor ontoereikend ter dekking van het extern
loon. Daarbij gelden drie toetsingskaders. Het inkomen van
te verzekeren pensioen. De af te storten koopsom bedraagt
een DGA dient of jaarlijks € 44.000,- bruto te bedragen, of
veelal méér dan de totale in eigen beheer opgebouwde
gelijk te zijn aan 75% van het inkomen van een met de DGA
pensioenvoorziening. Feitelijk leidt dat tot afkoop van het
te vergelijken in de onderneming van de DGA werkende
eigen pensioen van de DGA. Dat wordt gesanctioneerd met
medewerker, of ten minste gelijk te zijn aan het inkomen
72% (namelijk 52% inkomstenbelasting en 20% revisie(boete)
van de meest verdienende in de onderneming van de DGA
rente) belastingheffing privé over de marktwaarde van
werkende medewerker. Het hoogste van deze drie inkomens
de pensioenaanspraak van de DGA en voorts tot heffing
geldt als gebruikelijk loon van de DGA. Daarbij mag duidelijk
vennootschapsbelasting vanwege de vrijval van de fiscale
zijn dat de DGA zichzelf een niet al te hoog salaris zal
pensioenvoorziening.
toekennen om zo min mogelijk inkomstenbelasting te betalen.
Is de verplichting tot afstorting dan nog in redelijkheid
Dividend DGA
uitvoerbaar? In 2010 heeft de Rechtbank Middelburg in dat
Naast het salaris keert de DGA zich veelal dividend uit, dat
kader geoordeeld dat de ex-partner van de DGA slechts recht
immers onderhevig is aan een lagere belastingheffing dan
op afstorting had naar rato van de aanwezige middelen. Deze
salaris. Een dividenduitkering dient ten laste van de algemene
lijn is in 2014 voortgezet door het Gerechtshof Den Haag.
reserves te worden gebracht. Voordat de DGA zich dividend
Het hof bepaalde dat ook na het beëindigen van het huwelijk
uitkeert, zal rekening moeten worden gehouden met de
de echtgenoot van de DGA post relationeel solidair moet
statutaire en wettelijke reserves, voorts met de vraag of
zijn in het kader van de pensioenverevening bij scheiding. De
het pensioen in eigen beheer van de DGA op basis van de
afstorting bleef beperkt voor zover mogelijk naar rato van het
actuele (commerciële) waarde is gedekt, voorts de vraag of
beschikbare pensioenvermogen.
een dividend in overeenstemming is met de uitkeringstest (het eigen vermogen dient groter te zijn dan de wettelijke
Pensioen en alimentatie: nog ruimte voor dividend?
en statutaire reserves om na een dividenduitkering de
Privéonttrekkingen (dus geen zakelijke uitgaven) van de
betaling van de opeisbare schulden van de onderneming te
DGA als salaris, dividenduitkering of (privé)opnames in
kunnen voortzetten: gericht op de crediteurenbescherming)
rekening-courant (rc) kunnen leiden tot onderdekking van het
en met de vraag of de dividenduitkering in strijd is met het
pensioen in eigen beheer.
vennootschappelijk belang (gericht op de continuïteit van de
Een dergelijke onderdekking kan leiden tot feitelijke afkoop
onderneming).
van pensioen van de DGA zelf met de voornoemde gevolgen
De bv is immers geen pinautomaat voor de DGA.
van 72% belastingheffing over de marktwaarde van de pensioenvoorziening van de DGA privé.
Een door de DGA in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening is berekend op fiscale
Bij het vaststellen van de door de DGA te betalen alimentatie
grondslag. De omvang van de fiscale pensioenvoorziening is
aan de ex-echtgenoot zijn bepalend welke inkomsten de DGA
echter onvoldoende om de toegezegde pensioenverplichting
zich feitelijk verwerft en welke de DGA zich in redelijkheid kan
na te komen. De fiscus gaat namelijk per boekjaar 1
verwerven. De Hoge Raad heeft op 6 juni 2014 bij monde van
januari 2014 uit van de commerciële waarde van de
de advocaat-generaal een toetsingskader voor het bepalen
pensioenvoorziening, gebaseerd op de koopsom die
van het inkomen van de DGA gegeven. De inkomsten van de
nodig is om de pensioenvoorziening af te storten bij een
DGA bestaan uit het salaris voor diens werkzaamheden als
verzekeringsmaatschappij ter verzekering van de toegezegde
bestuurder van de bv en het aan de DGA te kunnen uitkeren
pensioenverplichting.
dividend.
Voor de berekening van die af te storten koopsom hanteert de fiscus de zogenaamde “Benaderde Marktwaarde”
>>> 5
>>> methode (een in Nederland algemeen aanvaardbare
wordt dan direct in de belastingheffing betrokken en
actuariële waarderingsmethodiek). Niet het rekenmodel
revisierente wordt in rekening gebracht. De totale heffing en
van de fiscus, maar de tarieven van professionele
rente kunnen oplopen tot 72% van de marktwaarde van de
verzekeringsmaatschappijen bepalen dus
pensioenvoorziening van de DGA.
de waarde van de pensioenverplichting. Een lagere
Voordat de DGA een dividenduitkering of kapitaalvermindering
waardering van de pensioenverplichting leidt mogelijk dus
overweegt, dient de DGA er op te letten dat de bv over
niet tot een vermogenstekort van de bv en creëert dan ruimte
voldoende vermogen blijft beschikken om aan de werkelijke
voor het doen van een dividenduitkering.
pensioenverplichting jegens de DGA te voldoen. Mocht dat niet het geval zijn, dient de DGA geen uitkering te doen of
Opnames in rekening-courant (rc)
kapitaal te verminderen.
Het onttrekken van gelden in rekening-courant van de bv ten
De DGA kan ook diens pensioenregeling aanpassen en deze
behoeve van privéuitgaven van de DGA dient per definitie
bijvoorbeeld stopzetten.
geen zakelijk doel. Neemt de DGA echter meer op dan
Staatssecretaris Wiebes heeft inmiddels aangekondigd
verantwoord of gebruikelijk en leidt een dergelijke onttrekking
de pensioenregeling in eigen beheer te willen omzetten
ertoe dat de dekking van de pensioenvoorziening onvoldoende
in een Pensioen Oudedagsreserve (POR) / Oudedag
is en de bv niet meer over middelen beschikt om aan haar
Bestemmingsreserve (OBR) in de werk-bv zonder toepassing
pensioenverplichting in de toekomst te voldoen, zal dit leiden
van rekenrente: een fiscale reserve in eigen beheer voor de
tot een navorderingsaanslag met boeterente.
oude dag, te vergelijken met de Fiscale Oudedagsreserve
Ook hier geldt namelijk weer, dat de bv geen pinautomaat voor
(FOR) voor zelfstandigen.
de DGA is.
Het ziet er dan ook naar uit dat het pensioen in eigen beheer zal eindigen vanaf 2016.
Conclusie en aanbevelingen
De thans hierover gaande politieke discussie zal duidelijkheid
Afstorting van pensioen, toekenning van salaris, uitkering
hierover moeten gaan geven.
van dividend en een rekening-courant-schuld schuld van de DGA kunnen ertoe leiden dat de bv onvoldoende dekking van haar pensioenvoorziening heeft en haar pensioenverplichting in de toekomst niet meer kan nakomen. Dit kan leiden tot
Margot van Olden Familierecht
[email protected]
feitelijk afkopen of prijsgeven van pensioenaanspraken door de DGA. Aan de doelstelling van de pensioenregeling in eigen beheer als inkomensvoorziening voor de oude dag wordt dan namelijk geen uitvoering gegeven. De ten behoeve van de pensioenopbouw in eigen beheer verleende fiscale faciliteit
Marie-Cécile Kathmann
(uitstel van belastingbetaling) blijkt dan onterecht te zijn
Familierecht
[email protected]
verleend. De marktwaarde van de totale pensioenaanspraak
Kinderalimentatie toch aftrekbaar? Ouders zijn gehouden bij te dragen in de kosten van
alimentatiegerechtigde ouder.
de verzorging en de opvoeding van minderjarige kinderen van 0 tot 18 jaar en in de kosten van studie en
Aftrekbaarheid vóór 1 januari 2015
levensonderhoud van jongmeerderjarige kinderen van
De betaalde kinderalimentatie is voor de alimentatieplichtige
18 tot 21 jaar: de kinderalimentatie.
ouder met ingang van 1 januari 2015 niet langer aftrekbaar. Tot 1 januari 2015 was de betaalde kinderalimentatie voor de
Na een scheiding betaalt de alimentatieplichtige ouder
alimentatieplichtige ouder echter wel aftrekbaar, zij het beperkt.
de kinderalimentatie aan de alimentatiegerechtigde
De alimentatieplichtige ouder die vóór 1 januari 2015 een
ouder, bij wie het kind veelal het hoofdverblijf heeft.
minimumbijdrage van € 140,- per kind per maand betaalde, kon deze tot 1 januari 2015 gedeeltelijk als aftrekpost in box 1
De ontvangen kinderalimentatie wordt bij de
inkomstenbelastingaangifte in aanmerking nemen.
alimentatiegerechtigde ouder niet belast.
Deze fiscaal forfaitaire aftrekpost was een vast bedrag. Hoe
De kinderalimentatie is een netto-inkomen voor de
hoog deze fiscaal forfaitaire aftrekpost was, hing af van de
6
>>>
>>> leeftijd van het kind.
De contante waarde is de ‘huidige waarde’ van de totale,
De beperkte aftrekbaarheid van betaalde kinderalimentatie
toekomstige kinderalimentatieverplichtingen, rekening
was niet aan de orde als de alimentatieplichtige ouder recht
houdend met de te verkrijgen rente over die toekomstige
had op inning van de kinderbijslag of als het kind recht had op
verplichtingen.
studiefinanciering of een tegemoetkoming in de studiekosten. Met ingang van 1 januari 2012 kon de alimentatieplichtige Met de invoering van de Wet Hervorming Kindregelingen
ouder de contante waarde van de toekomstige verplichting
(WHK) per 1 januari 2015 is de persoonsgebonden aftrekpost
tot het betalen van kinderalimentatie niet meer als schuld
in box 1 voor betaalde kinderalimentatie echter vervallen.
in box 3 opnemen. Net als vóór 1 januari 2012 resteerde de persoonsgebonden aftrekpost in box 1 van de betaalde
Aftrekbaarheid ná 1 januari 2015
kinderalimentatie.
Thans is het de vraag of het na 1 januari 2015 - door het vervallen van de persoonsgebonden aftrekpost in box 1 voor
Van 1 januari 2012 tot 1 januari 2015 kon de alimentatieplichtige
betaalde kinderalimentatie – voor de alimentatieplichtige ouder
ouder de contante waarde van de toekomstige verplichting tot
mogelijk is de kinderalimentatie op andere wijze in aftrek te
het betalen van kinderalimentatie alleen nog als schuld in box
brengen.
3 opnemen als de maandelijks door de alimentatieplichtige ouder betaalde kinderalimentatie zo laag was (minder dan €
Tot 1 januari 2012 kon de alimentatieplichtige ouder
140,- per kind per maand in 2014) dat de alimentatieplichtige
de contante waarde van de toekomstige verplichting
ouder géén aanspraak kon maken op de persoonsgebonden
tot het betalen van kinderalimentatie als schuld in box
aftrekpost in box 1 voor betaalde kinderalimentatie.
3 opnemen. Hierdoor werd de rendementsgrondslag voor de vermogensrendementsheffing in box 3 bij
Omdat de persoonsgebonden aftrekpost in box 1 voor
de alimentatieplichtige ouder lager, waardoor er
betaalde kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2015 is
minder inkomstenbelasting was verschuldigd door de
vervallen, leidt toepassing van de Wet inkomstenbelasting
alimentatieplichtige ouder. Deze mogelijkheid had de
2001 ertoe dat de mogelijkheid voor de alimentatieplichtige
alimentatieplichtige ouder tot 1 januari 2012 naast diens
ouder om de contante waarde van de toekomstige verplichting
persoonsgebonden aftrekpost in box 1 voor betaalde
tot het betalen van kinderalimentatie als schuld in box 3 op te
kinderalimentatie.
nemen, ‘herleeft’. Schematisch ziet het bovenstaande er als volgt uit:
Kinderalimentatie
Vóór 1 januari 2012 Van 1 januari 2012 tot 1 januari 2015
Vanaf 1 januari 2015
Persoonsgebonden aftrekpost box 1
Schuld box 3
a
a
*
a
óf
*
r
a
óf
a
* tenzij kinderalimentatie lager is dan minimumbijdrage voor fiscaal forfaitaire aftrek.
>>> 7
>>> Belang voor de praktijk
kinderalimentatie bij de alimentatiegerechtigde ouder
Is de met ingang van 1 januari 2015 ‘herleefde’ mogelijkheid
niet tot de bezittingen in box 3 wordt gerekend en dat de
voor de alimentatieplichtige ouder om de contante waarde
contante waarde van de daar tegenover staande toekomstige
van de toekomstige verplichting tot het betalen van
verplichting tot het betalen van kinderalimentatie bij
kinderalimentatie als schuld in box 3 op te nemen, wenselijk?
de alimentatieplichtige ouder niet in box 3 als schuld in aftrek kan worden gebracht. De schulden en de daarmee
Tegenover iedere schuld staat een vordering. Dit betekent
corresponderende vorderingen met betrekking tot de
dat, ingeval de alimentatieplichtige ouder de contante
kinderalimentatie worden na defiscalisatie fiscaal als het ware
waarde van de toekomstige verplichting tot het betalen
‘genegeerd’.
van kinderalimentatie als schuld in box 3 in aftrek brengt, de alimentatiegerechtigde ouder de contante waarde van
Conclusie en aanbevelingen
het tegenover die schuld staande toekomstige recht tot het
In de aangifte inkomstenbelasting 2014 kan de
ontvangen van kinderalimentatie als bezitting in box 3 in
alimentatieplichtige ouder de betaalde kinderalimentatie nog
aanmerking dient te nemen.
als persoonsgebonden aftrekpost in box 1 in aanmerking nemen. Vanaf 1 januari 2015 niet meer.
Als de rendementsgrondslag voor de vermogensrendementsheffing in box 3 bij de
In de aangifte inkomstenbelasting 2015 kan de
alimentatiegerechtigde ouder hierdoor hoger wordt dan
alimentatieplichtige ouder de contante waarde van
het heffingsvrije vermogen (€ 21.330,- in 2015), wordt de
de toekomstige verplichting tot het betalen van
kinderalimentatie bij de alimentatiegerechtigde ouder in feite
kinderalimentatie als schuld in box 3 in aftrek brengen.
belast met inkomstenbelasting, terwijl de kinderalimentatie
In geval de alimentatieplichtige ouder dat doet, dient de
een netto-inkomen zou moeten zijn.
alimentatiegerechtigde ouder voor hetzelfde bedrag in de aangifte inkomstenbelasting 2015 een vordering in box 3 op te
Ook kan het hoger worden van de rendementsgrondslag voor
nemen.
de vermogensrendementsheffing in box 3 ertoe leiden dat de alimentatiegerechtigde ouder minder, dan wel geen toeslagen
Het advies aan ouders is om de verwerking van de
(bijvoorbeeld: kindgebonden budget inclusief alleenstaande
kinderalimentatie in de aangiften inkomstenbelasting 2015
ouderkop, kinderopvangtoeslag, zorgtoeslag, huurtoeslag)
goed met elkaar af te stemmen, zodat vragen van de
meer ontvangt.
Belastingdienst hierover kunnen worden voorkomen.
De waardering van de toekomstige verplichting tot het betalen van kinderalimentatie is complex. Hoe lang is de looptijd van de verplichting tot het betalen van kinderalimentatie? Moet rekening worden gehouden met de verplichting bij te dragen in de kosten van studie en levensonderhoud van kinderen van 18 tot 21 jaar? Maakt het hierbij uit dat ook de alimentatiegerechtigde ouder verplicht is het kind te onderhouden? Met welke rente dient te worden gerekend bij het contant maken van de waardering van de toekomstige verplichting?
Marie-Cécile Kathmann Familierecht
[email protected]
Gelet op dergelijk onzekerheden verdient het aanbeveling de kinderalimentatie te ‘defiscaliseren’. Defiscalisering houdt in dit verband in dat de contante waarde van het toekomstige recht op het ontvangen van
8
Margot van Olden Familierecht
[email protected]
Alimentaties: hoe staat het ermee? Stand van zaken kinderalimentatie
kinderalimentatie wettelijk verankeren.
In de vorige nieuwsbrief berichtten wij u reeds over
Daarnaast willen zij de berekeningsmethodiek voor de
de onduidelijkheid bij familierechtspecialisten en in
kinderalimentatie vereenvoudigen en transparanter
de rechtspraak over de vraag hoe - na de wijzigingen
maken waardoor ouders zelf in staat zijn de hoogte van de
in de (fiscale) kindregelingen per 1 januari 2015 -
kinderalimentatie vast te stellen.
omgegaan dient te worden met de door de Expertgroep
Overigens sluit dit niet uit dat ouders van mening kunnen
Alimentatienormen geadviseerde wijze van berekening
verschillen over de in de berekening van de kinderalimentatie
van de hoogte van de kinderalimentatie.
op te nemen inkomens en kostenposten. Geschillen hierover zullen dan ook blijven bestaan.
Met name het gevolg van het door de alleenstaande,
Het is nog onduidelijk wanneer dit initiatiefwetsvoorstel wordt
alimentatiegerechtigde ouder bovenop het kindgebonden
behandeld en of dit initiatiefwetsvoorstel een kabinetsvoorstel
budget ontvangen ‘extra’ kindgebonden budget, de
wordt, nu Van der Steur minister is geworden.
zogenoemde “alleenstaande ouderkop”, op de hoogte van de door de alimentatieplichtige ouder te betalen kinderalimentatie
Stand van zaken partneralimentatie
geeft aanleiding tot veel discussie.
Nadat in april 2014 een eerder initiatiefwetsvoorstel tot
Inmiddels heeft een aantal rechtbanken en gerechtshoven
herziening van het stelsel van partneralimentatie in de Tweede
uitspraken gedaan in procedures over de kinderalimentatie,
Kamer is verworpen, hebben de parlementariërs Recourt
waarbij verschillende berekeningsmethodieken voor het
(PvdA), Van Oosten (VVD) en Berndsen-Jansen (D66) thans
bepalen van de hoogte van de kinderalimentatie werden
een nieuw wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State
gehanteerd.
verzonden. Het wetsvoorstel beoogt zowel de duur als de hoogte van de
Omdat rechtsonzekerheid onwenselijk is en de Expertgroep
partneralimentatie te beperken.
Alimentatienormen geen nadere richtlijnen geeft voor de wijze waarop de hoogte van de kinderalimentatie dient te
Op grond van de huidige wetgeving kan de
worden berekend, heeft het Gerechtshof Den Haag onlangs
alimentatiegerechtigde aanspraak maken op een bijdrage van
zogenoemde “prejudiciële vragen” gesteld aan de Hoge Raad.
de alimentatieplichtige in zijn/haar levensonderhoud gedurende
De prejudiciële vragen betreffen de alleenstaande ouderkop en
maximaal 12 jaar na echtscheiding in het geval uit het huwelijk
in het bijzonder of deze alleenstaande ouderkop in mindering
kinderen zijn geboren of in het geval het huwelijk 5 jaar of
moet worden gebracht op de behoefte van de kinderen, dan
langer heeft geduurd.
wel in aanmerking dient te worden genomen bij het vaststellen
Bij huwelijken zonder kinderen en huwelijken die korter dan 5
van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget
jaar hebben geduurd, is de alimentatieplicht gelijk aan de duur
ontvangt.
van het huwelijk.
De beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad wordt op zijn vroegst in oktober/november van dit jaar
Voorgesteld wordt om de alimentatieplicht terug te brengen
2015 verwacht. Thans worden diverse procedures over de
van maximaal 12 jaar naar maximaal 5 jaar.
kinderalimentatie door de rechtbanken en gerechtshoven
Bij huwelijken zonder kinderen die korter dan 3 jaar hebben
aangehouden in afwachting van de door de Hoge Raad te
geduurd, bestaat géén alimentatieplicht.
scheppen duidelijkheid.
In het geval uit het huwelijk kinderen zijn geboren of in het geval het huwelijk 3 jaar of langer heeft geduurd, is de
Ook de politiek buigt zich over het kinderalimentatievraagstuk.
alimentatieplicht gelijk aan de helft van de duur van het
De parlementariërs Recourt (PvdA) en Van der Steur
huwelijk met een maximum van 5 jaar.
(VVD) dienden in februari 2015 bij de Tweede Kamer een initiatiefwetsvoorstel in tot herziening van het stelsel van
Hierop worden uitzonderingen voorgesteld.
kinderalimentatie.
In het geval de ex-echtgenoten meer dan 15 jaar waren
De initiatiefnemers willen de berekeningsmethodiek voor de
gehuwd en de alimentatiegerechtigde binnen 10 jaar na
>>> 9
>>> echtscheiding de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, eindigt
na echtscheiding tot een bijdrage in zijn/haar levensonderhoud
de alimentatieplicht niet eerder dan op het tijdstip waarop de
zal zijn gehouden.
alimentatiegerechtigde de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.
Thans is een dergelijke bepaling in huwelijkse voorwaarden
In het geval de ex-echtgenoten kinderen hebben en het
nietig.
jongste kind de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt, eindigt de alimentatieplicht niet eerder dan op het tijdstip
Belangrijk om te weten, is dat dit wetsvoorstel tot herziening
waarop het jongste kind de leeftijd van 12 jaar bereikt.
van de partneralimentatie alleen nog maar voor advies aan de
De alimentatieplicht eindigt van rechtswege in het geval de
Raad van State is verzonden.
alimentatieplichtige de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.
Voordat een wetsvoorstel wet wordt, gaat er altijd veel tijd overheen. Daarbij wordt in beginsel altijd overgangsrecht
In het wetsvoorstel is het aangaan van een nieuwe relatie door
bepaald, waarbij reeds bestaande gevallen van vóór de
de alimentatierechtigde niet meer van invloed op de duur van
inwerkingtreding van deze wet worden gerespecteerd.
de partneralimentatie.
De krantenkoppen van onlangs, waarin werd geschreven dat
De nieuwe grondslag voor de partneralimentatie zou volgens
de alimentatieplicht van 12 jaar naar 5 jaar wordt teruggebracht,
het wetsvoorstel immers “compensatie voor het gedurende
zijn dus voorlopig echt geen werkelijkheid. Daarnaast
het huwelijk ontstane verlies aan verdiencapaciteit” moeten
dient er, wanneer het wetsvoorstel eenmaal wet is, ook
zijn en dus niet meer de huidige grondslag van “de door
rekening te worden gehouden met de diverse voorgestelde
het huwelijk ontstane lotsverbondenheid”. Die grondslag
uitzonderingen.
was overigens ook te vinden in het in april 2014 verworpen initiatiefwetsvoorstel. Een detectivebureau inschakelen die
Wij houden u op de hoogte!
onderzoekt of de alimentatiegerechtigde een nieuwe partner heeft met wie hij/zij samenwoont “als waren zij gehuwd”, is dan dus niet meer nodig. Als de alimentatieplicht eenmaal vaststaat, blijft deze totdat de termijn is verstreken. Uiteraard zal in het geval van een tussentijdse substantiële wijziging van omstandigheden
Adrienne de Jong Familierecht
[email protected]
nog wel wijziging van de partneralimentatie kunnen worden verzocht. Marie-Cécile Kathmann Voorgesteld wordt om de jaarlijkse indexering (verhoging) van de partneralimentatie af te schaffen. Daarnaast opent het wetsvoorstel de mogelijkheid om bij huwelijkse voorwaarden vast te leggen of en zo ja tot welk bedrag de alimentatieplichtige jegens de alimentatierechtigde
10
Familierecht
[email protected]
Margot van Olden Familierecht
[email protected]
Wet flexibel werken vervangt wet aanpassing arbeidsduur Nadat in de Eerste Kamer op 14 april 2015 het wetsvoorstel
verwacht om de belangenafweging die aan de weigering ten
Wet flexibel werken (Wfw) is aangenomen, werd in
grondslag ligt, met de werknemer te bespreken.
verschillende media bericht dat werknemers op grond van deze nieuwe wet onder andere het recht hebben om thuis
Geen recht op aanpassing
te werken.
Het is voor een werkgever dus (veel) eenvoudiger om het
Maar dit is niet juist. Hoe zit het dan wel?
verzoek tot aanpassing van de werkplaats te weigeren, dan een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur of de
Aanpassing arbeidsduur
werktijden. Van een recht op thuiswerken is dus geen sprake.
Op grond van de huidige Wet aanpassing arbeidsduur (Waa) is het mogelijk om een verzoek te doen tot aanpassing
Formele vereisten
van de overeengekomen arbeidsduur en spreiding van de
Op grond van de Wfw kan de werknemer een verzoek tot
overeengekomen uren. Een werknemer kan dit verzoek
aanpassing eerder doen dan een verzoek op grond van de
doen vanaf het moment dat het dienstverband een jaar heeft
(huidige) Waa. Het verzoek op grond van de Wfw kan op
geduurd. Dit verzoek kan alleen geweigerd worden als sprake
zijn vroegst gedaan worden een half jaar voor het gewenste
is van zwaarwegende bedrijfsbelangen, die zich tegen de
tijdstip van ingang van de aanpassing en moet uiterlijk twee
aanpassing verzetten.
maanden voorafgaand aan dat tijdstip gedaan zijn. Een nieuw verzoek tot aanpassing kan gedaan worden een jaar
Zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn onder andere ernstige
nadat het vorige verzoek is afgewezen of ingewilligd. Dit is een
problemen van roostertechnische aard, op het gebied van
jaar eerder dan op grond van de huidige Waa.
veiligheid of ernstige organisatorische of financiële problemen. Omdat hiervan niet snel sprake zal zijn, zal een werkgever vaak
Een maand voor de gewenste ingangsdatum van de
positief moeten reageren op een verzoek tot aanpassing van
aanpassing moet de werkgever een beslissing genomen
de overeengekomen arbeidsduur.
hebben op het verzoek van de werknemer. Wordt deze beslissing niet tijdig genomen, dan zal sprake zijn van een
Aanpassing werktijden/werkplaats
aanpassing conform het verzoek van de werknemer.
Op grond van de Wfw kan naast het verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur en spreiding van de uren, ook verzocht
Net zoals de huidige Waa is de Wfw niet van toepassing op
worden om aanpassing van de werktijden en/of
werkgevers met minder dan 10 werknemers. Een werkgever
aanpassing van de plaats waar de arbeid wordt verricht.
die minder dan 10 werknemers heeft zal een regeling moeten treffen in verband met het recht op aanpassing van de
Een verzoek tot aanpassing van de werktijden kan net zoals
arbeidsduur.
het verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur, alleen door de werkgever afgewezen worden indien sprake is van
Inwerkingtreding
(de voornoemde) zwaarwegende bedrijfsbelangen.
U heeft nog een aantal maanden de tijd om u voor te bereiden op de Wet flexibel werken. Met ingang van 1 januari 2016 zal
Maar deze strenge afwijzingsgronden gelden niet bij een
deze wet in werking treden.
verzoek van de werknemer tot aanpassing van de werkplaats. De Wfw kent geen afwijzingsgronden in verband met het verzoek tot aanpassing van de werkplaats. Een werkgever dient het verzoek tot aanpassing van de werkplaats (slechts) in overweging te nemen en zal over de weigering van het verzoek overleg moeten voeren met de werknemer. Een enkele mededeling van de weigering van het verzoek zal dus niet voldoende zijn. Van een (goed) werkgever wordt
Janka Sintemaartensdijk Arbeids- en Pensioenrecht
[email protected]
11
Aanvraag van het eigen faillissement door een Wmo-aanbieder na afwijzing van de UWV-ontslagaanvragen, kan dat zomaar? Het gebeurt de laatste tijd steeds vaker dat ook voor zorginstellingen een faillissement onvermijdelijk is. De
Door werknemers van Thebe werd verzet ingesteld tegen de
meest bekende instellingen die geen andere uitweg meer
faillietverklaring. De grondslag voor dit verzet was misbruik
zagen dan het faillissement, zijn wel All in Care Thuiszorg
van recht (het gebruik van de faillissementsaanvraag voor een
en Thebe Huishoudelijke Zorg B.V. De maatschappelijke
ander doel dan waarvoor deze is bedoeld). Deze grondslag
onrust die dat teweegbracht staat ons zeer waarschijnlijk
werd door twee argumenten onderbouwd:
nog veel meer op het netvlies. Want hoe moet dat nu met
1) het faillissement zou uitsluitend dan wel hoofdzakelijk
al die cliënten als de instelling die de zorg levert in staat
zijn aangevraagd om daarmee de werknemers de aan hen
van faillissement verkeert?
toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden en zo op een gemakkelijke en goedkope manier van het personeel
De privatisering van de zorg en de teruglopende
af te komen, en
subsidiestromen leiden er toe dat steeds meer zorginstellingen
2) er zou sprake zijn van een voorafgaand aan de prepack-
financieel niet meer kunnen rondkomen. Veelal wordt eerst
situatie klaarliggend plan om het eerdergenoemde doel te
getracht door middel van reorganisaties het hoofd boven water
bereiken.
te houden, zo ook in het geval van Thebe Huishoudelijke Zorg
De rechtbank wijst het verzet af, omdat zij tot het oordeel
B.V. Daartoe had Thebe bij het UWV ontslagvergunningen
komt dat Thebe voldoende inspanningen heeft verricht om
aangevraagd om op die manier in de kosten te kunnen
te trachten de werkgelegenheid te behouden. In geval van
snijden en daarmee zo veel als mogelijk – binnen de financiële
Thebe was het faillissement gezien de financiële situatie en
mogelijkheden – arbeidsplaatsen te behouden.
de (slechte) vooruitzichten onontkoombaar. De rechtbank oordeelde dat evenmin sprake was van een “voorgekookte”
De ontslagvergunningen werden door het UWV geweigerd,
doorstart, omdat niet uit feiten en omstandigheden is
waardoor Thebe geen andere uitweg meer zag dan een eigen
gebleken dat de (snelle) doorstart – binnen twee dagen na het
aangifte tot faillietverklaring te doen. Het faillissement werd op
faillissement – tevoren was uitgedacht en gepland.
18 december 2014 uitgesproken, nadat de prepack-situatie was beëindigd. Doordat er eerst
De werknemers zijn in hoger beroep gekomen tegen
sprake was geweest van een prepack-situatie, kon er een
voornoemd vonnis. Het hof volgt de uitspraak van de
snelle doorstart worden gerealiseerd, binnen twee dagen na
rechtbank en bekrachtigt het vonnis. Ook naar het oordeel
het faillissement.
van het hof heeft Thebe voorafgaand aan de faillietverklaring
12
>>>
>>> voldoende inspanningen gedaan om het lot van de
blijven gedurende de opzegtermijn gehouden de opgedragen
onderneming nog ten goede te keren, mede met het oog
werkzaamheden uit te voeren; daarmee is voortzetting van
op het behouden van werkgelegenheid. Dat achteraf is
de zorgverlening in de eerste periode na het faillissement
gebleken dat dit onvoldoende was, doet niet ter zake. Op het
gewaarborgd. Deze periode bedraagt maximaal zes weken,
moment dat de “stille bewindvoerders” werden benoemd,
en op kosten van de boedel kan de curator werknemers
was er door Thebe geen doorstart voorbereid; een plan dat
voor langere tijd in dienst houden. In de tussentijd heeft de
al klaar lag, is door de curatoren in hun hoedanigheid van
curator de tijd om een geschikte kandidaat te vinden om de
stille bewindvoerder niet aangetroffen. De overgang van de
activiteiten over te nemen c.q. voort te zetten, waarmee er
activiteiten kort na de faillietverklaring was (enkel) ingegeven
ook weer kansen zijn dat (een deel van) de werknemers mee
door de wens de zorgverlening aan de cliënten van Thebe
overgaan naar deze (nieuwe) partij.
zoveel mogelijk te continueren alsook de werkgelegenheid en de bestaande cliënt-hulpverlener-relatie (zo veel mogelijk) te
Natuurlijk hopen wij allemaal niet in een situatie van
behouden. Het hof oordeelt daarom dat er geen sprake is van
reorganisatie en/of faillissement terecht te komen. Maar als die
een “voorgekookte” doorstart.
situatie onvermijdelijk is geworden, laat u zich (goed) juridisch
Dit betekent in het geval van Thebe dat het aanvragen van
adviseren. Want elke casus is anders en afhankelijk van alle
het eigen faillissement na afwijzing van de ontslagaanvragen
specifieke omstandigheden, die ook tot een ander oordeel van
door het UWV geen misbruik van recht oplevert. Van een
de rechter kunnen leiden.
“voorgekookte” doorstart was geen sprake, zodat er geen sprake was van misbruik van recht, en de overgang van de activiteiten van Thebe daarmee niet oneigenlijk was. Rest mij nog een laatste onzekerheid weg te nemen. Op het moment dat een faillissement wordt uitgesproken, is het niet zo dat de activiteiten direct stilliggen. De werknemers
Kitty Schellingerhout Faillissementen en Herstructurering
[email protected]
Retentierecht blijft moeilijk In 2013 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beslist
heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (wederom) een
dat – in geval van retentierecht – de (onder)aannemer
soort gelijke vraag voorgelegd gekregen. Het lijkt erop dat
zeggenschap over de teruggehouden zaak moet hebben,
het Hof niet weer kritiek over zich heen wil krijgen en daarop
en dat die zeggenschap moet voortvloeien uit de op dat
prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gevraagd met
moment lopende werkzaamheden ten behoeve van de
betrekking tot de eisen die gesteld worden aan het uit kunnen
aannemingsovereenkomst.
oefenen van het retentierecht.
Bovendien moet de zeggenschap ook de toegang (door de schuldenaar of rechthebbenden) tot de teruggehouden zaak
Wellicht zal in de nabije toekomst door de Hoge Raad duidelijk
betreffen.
uitsluitsel worden gegeven over het antwoord op de vraag op
Tenslotte moet de zeggenschap exclusief aan de retentor
welke wijze het retentierecht kan worden uitgeoefend zonder
toekomen.
dat daarover zware discussies ontstaan.
Deze criteria hebben de nodige pennen in beweging gebracht
Wij houden u op de hoogte.
omdat het uitoefenen van een retentierecht, een belangrijk recht voor de (onder)aannemer is om betaling af te dwingen; in veel gevallen lijkt op het toe-eigenen van de feitelijke macht. Gezien deze kritiek en het veelvuldig voorkomen van het uitoefenen van het retentierecht door de (onder)aannemer
Vincent Groot Faillissementen en Herstructurering
[email protected]
13
Bouwen met zorg Door combinatie van een groot aantal leegstaande panden
ook als het bestemmingsplan dat dit project mogelijk maakt in
en een toenemende vraag aan ‘andere zorg’, neemt
de tussentijd wordt vernietigd.
de rechtspraak over ruimtelijke ordening en zorg toe. In dit nieuwsbericht bespreken we enkele interessante
De Afdeling deed hierover uitspraak op 4 maart 2015. In dat
uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de
geval ging het om een bouwplan dat voorziet in de verbouwing
Raad van State (‘Afdeling’).
van bestaande panden tot een complex, bestaande uit elf onzelfstandige zorgwoningen, vier zelfstandige zorgwoningen
Wel of niet bestemd en vergund?
en gemeenschappelijke ruimten. Om dit mogelijk te maken
Past een project binnen de regels van het bestemmingsplan
was er een bestemmingsplan vastgesteld en op grond daarvan
dan is een makkelijkere weg tot vergunningverlening voor
vervolgens ook een omgevingsvergunning afgegeven voor het
handen dan als het niet binnen het bestemmingsplan past.
bouwen.
Dan is een lang traject met de nodige onderbouwing nodig om die afwijking van het bestemmingsplan alsnog vergund
In de tussentijd was het bestemmingsplan dus echter
te krijgen. Een omgevingsvergunning om te mogen bouwen
gesneuveld. De omgevingsvergunning voor het bouwen
kan al worden verleend op grond van een bestemmingsplan
zag zodoende op een bouwplan dat planologisch niet (meer)
waarover nog een procedure aanhangig is. Dan speelt dus ook
mogelijk was. De vraag is dan of het in de tussentijd vervallen
de vraag of een verleende omgevingsvergunning voor bouwen
van de planologische ‘dekking’ zo ver reikt dat dus ook de
gehandhaafd blijft en een titel om te mogen bouwen oplevert,
omgevingsvergunning sneuvelt. De Afdeling vindt van niet
14
>>>
>>> en oordeelt dat de bestuursrechter in dit soort gevallen moet
Het gebruik van het pand is daarbij maatgevend. Omdat een
blijven uitgaan van het bestemmingsplan dat was vastgesteld
woonzorgvoorziening niet is gecategoriseerd in de VNG-
als onderliggend kader, ook indien dat na het nemen van
brochure, was het dan ook de vraag bij welke categorie moest
het besluit op bezwaar over de omgevingsvergunning is
worden aangesloten.
vernietigd. Hierdoor blijft de verleende omgevingsvergunning voor bouwen bestaan, ondanks dat het daaraan ten
Op 22 april 2015 deed de Afdeling hierover een uitspraak.
grondslag liggende bestemmingsplan is vernietigd. De
Het bevoegd gezag had in die casus aansluiting gezocht bij
zorgwoningen kunnen dan dus, ongeacht de strijdigheid met
de bedrijfstypen ‘Artsenpraktijken, klinieken en dagverblijven’
het bestemmingsplan, worden gerealiseerd. Het is dan ook
omdat de woonzorgvoorziening niet was gecategoriseerd in de
zaak om na vaststelling van een bestemmingsplan snel een
VNG-brochure. De Afdeling heeft in deze uitspraak bepaald dat
omgevingsvergunning aan te vragen voor het bouwen van de
het college niet heeft kunnen volstaan met enkel het zoeken
zorgwoningen.
van aansluiting bij een bedrijfstype dat wel is gecategoriseerd. Volgens de Afdeling moet er dus nog wel onderzoek worden
Let wel op dat deze regel – je mag je blijven baseren
verricht naar de geluidsbelasting en de mogelijkheid om
op het bestemmingsplan dat de eindstreep niet heeft
geluidsreducerende maatregelen te treffen of voorschriften
gehaald – niet aan de orde is als de omgevingsvergunning
aan de omgevingsvergunning te verbinden. Het is namelijk niet
voor het bouwen verleend is met een verwijzing naar een
op voorhand duidelijk dat stemgeluiden bij buitenactiviteiten
afwijkingsbevoegdheid die in een bestemmingsplan is
– die kunnen leiden tot een onaanvaardbare aantasting van
opgenomen. In zo’n geval regelt het bestemmingsplan dus
het woon- en leefklimaat van de omwonenden – ook bij de
niet onverkort de mogelijke bouw van de zorgwoningen, maar
bedrijfstypen ‘Artsenpraktijken, klinieken en dagverblijven’ en
geeft het een mogelijkheid om zodanig af te wijken van het
‘Verpleeghuizen’ als relevante geluidsbron in de richtafstand
bestemmingsplan dat de zorgwoningen alsnog gerealiseerd
zijn meegenomen. Nu het college geen onderzoek heeft
kunnen worden. Wordt dat bestemmingsplan dan vernietigd,
laten verrichten is het besluit van het college niet zorgvuldig
dan wordt de omgevingsvergunning wel meegesleurd in deze
voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd. Naast de specifieke
val. Dit oordeelde de Afdeling in een eerdere uitspraak al op 21
vereisten voor een vergunning, moet het bouwplan ook
januari 2015.
‘gewoon’ voldoen aan de algemene eisen uit het Bouwbesluit 2012 ten aanzien van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid,
Herrie van de buren
milieu en energiezuinigheid. Ten slotte moet er bij het bouwen
Een omgevingsvergunning voor het verbouwen van een
ook rekening worden gehouden met het zogenaamde
bestaand pand tot zorgwoningen kan invloed hebben op de
burenrecht uit het Burgerlijk Wetboek hetwelk ziet op de
omgeving en de belangen van de omwonenden. Hierbij valt te
nadelige gevolgen – zoals hinder en het onthouden van licht en
denken aan aantasting van het woon- en leefklimaat van deze
lucht – voor de eigenaren van naburige erven.
omwonenden als gevolg van de toename van geluidsbelasting. Het is dan ook aan het bevoegd gezag om te onderzoeken of
Conclusie
realisering van het bouwplan, gelet op het stemgeluid van de
Kortom, de ontwikkeling van projecten in de zorg gaan
bewoners van de woonzorgvoorziening, niet tot een zodanige
veelal gepaard met ruimtelijke procedures. Is het niet enkel
aantasting van het woon- en leefklimaat zou leiden dat de
vergunningverlening dan is het ook vaak nog een wijziging van
omgevingsvergunning in redelijkheid niet had kunnen worden
het bestemmingsplan. Het is zaak om die twee procedures
verleend.
goed samen te laten lopen. Sowieso heeft iedere aanvraag een gedegen onderbouwing nodig, maar dit geldt temeer bij
Bij het uitvoeren van het onderzoek worden de
een bestemmingsplanprocedure.
afstandsnormen uit de brochure “Bedrijven en Milieuzonering”
Mocht u vragen of opmerkingen hebben naar aanleiding van dit
van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (‘VNG-
onderwerp, dan kunt u contact opnemen met C.N. (Cornelis)
brochure’) gehanteerd. Met deze normen worden algemeen
van der Sluis.
aanvaarde afstanden genoemd, richtafstanden, waarbij ervan kan worden uitgegaan dat met die afstand voldoende rekening wordt gehouden met overlast. Om te bepalen welke richtafstand aan de orde is, is van belang binnen welke milieucategorie in de VNG-brochure het vergunde valt.
Cornelis van der Sluis Omgevingsrecht en Bestuursrecht
[email protected]
15
Daan Becht komt de sectie Handelsrecht en Contracten versterken Daan Becht is sinds mei 2015
Wat vind je leuk om in je vrije tijd te doen?
werkzaam bij Ten Holter Noordam
In mijn vrije tijd bezoek ik graag gastronomische evenementen.
advocaten op de vestiging Dordrecht
Omdat die evenementen wel eens een aanslag vormen
waarbij hij veel samenwerkt met
op mijn lichaam, heb ik mij tevens toegelegd op hardlopen.
Michiel van Aardenne en Aram van
Daarnaast loop ik jaarlijks met vrienden de Nijmeegse
Bunge. Daan houdt zich bezig met
4daagse. Ten slotte kan ik ook genieten van een boek in
vennootschapsrecht en handelsrecht.
combinatie met een goed glas whisky.
Voordat hij bij Ten Holter Noordam advocaten kwam werken,
Wat is het laatste boek dat je hebt gelezen?
heeft hij een bachelor Engelse taal en cultuur afgerond aan
Ik lees vaak meerdere boeken tegelijkertijd, momenteel
de Radboud Universiteit Nijmegen. Vervolgens heeft hij, aan
liggen Macbeth van Shakespeare en Justice van Michael
dezelfde universiteit, de studie rechtsgeleerdheid voltooid
Sandell op mijn nachtkastje. Beide boeken geven veel
waarbij hij zich in zijn masterjaar heeft gespecialiseerd in het
voldoening om te lezen: Macbeth is stilistisch prachtig en
ondernemingsrecht. Tijdens zijn studie is hij als bestuurder
heeft ook verhaaltechnisch veel te bieden, Justice gaat over de
en medewerker werkzaam geweest bij Rechtswinkel
vraag wat rechtvaardigheid is en biedt vooral stof om over na
Nijmegen-Oost, heeft hij stage gelopen bij een middelgroot
te denken. Geïnteresseerden in het laatste boek kunnen ook
advocatenkantoor in het zuiden van het land en heeft
kijken op : www.justiceharvard.org.
hij verscheidene lezingen, workshops en inhousedagen bezocht. Die ervaringen leidden tot de conclusie dat hij na zijn
Wat is je indruk van Ten Holter Noordam advocaten?
afstuderen (23 februari 2015) in de advocatuur wilde werken.
Mijn indruk is dat Ten Holter Noordam advocaten een
Voor deze nieuwsbrief beantwoordde Daan een viertal vragen:
professionele organisatie is die betrokken is bij haar cliënten. Bovendien zijn mijn collegae slagvaardig, hebben ze kennis
Wat spreekt je aan in je werk als advocaat?
van zaken en werken ze ook onderling veel samen om tot een
Ik vind het erg leuk om dagelijks te spelen met het recht, ik
optimaal resultaat te komen.
leer daar elke dag weer veel van. De advocatuur biedt mij dan
Ik ben dan ook erg trots dat ik hier mag werken.
ook de mogelijkheid om mijzelf te blijven ontwikkelen. Die ontwikkeling is trouwens niet puur juridisch maar gaat ook over soft skills zoals bijvoorbeeld het luisteren naar cliënten en onderhandelen. Daarnaast geeft het mij ook veel voldoening
RECHTSGEBIEDEN
om in een (ingewikkeld) dossier met een oplossing voor het probleem van cliënt te komen.
Arbeidsrecht Vennootschapsrecht Transport en Logistiek Bouw, Vastgoed en Aanbesteding Handelsrecht en Contracten Faillissementen en Herstructurering (Economisch) Strafrecht Familierecht en Mediation Pensioenrecht Bestuurs- en Omgevingsrecht
MARKTGEBIEDEN Snel en persoonlijk van probleem tot oplossing!
www.tenholternoordam.nl
Bouw Haven en Logistiek
/thnadvocaten /tenholternoordamadvocaten
16
Zorg Cleantech
