Het nieuwe ontslagrecht en de WWZ 0

Het nieuwe ontslagrecht en de WWZ |

0

Tweede uitgave:

| juni 2015

Ontwerp en opmaak:

| The People Company Woensdrecht

Tekstbewerking:

| Jos van Calsteren

Uitgever:

| Jos van Calsteren, The People Company Woensdrecht

© 2015 Jos van Calsteren / The People Company Woensdrecht Behoudens uitzondering door de wet gesteld, mag zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende(n) op het auteursrecht, c.q. de uitgever van deze uitgave door de rechthebbende(n) gemachtigd namens hem (hen) op te treden, niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar worden gemaakt doormiddel van druk, fotokopie, microfilm of anderszins hetgeen ook van toepassing is op de gehele of gedeeltelijke bewerking. De uitgever is met uitsluiting van ieder ander gerechtigd de door derden verschuldigde vergoedingen voor kopiëren, als bedoeld in art. 17 lid 2. Auteurswet 1912 en in het KB van 20 juni 1974 (Stb. 351) ex artikel 16b., te innen en/of daartoe in en buiten rechte op te treden.


1

E-book

Het nieuwe ontslagrecht 2015 en de Wet Werk en Zekerheid


2

Inhoudsopgave Inleiding ...................................................................................................... 4 Korte samenvatting....................................................................................... 5 Het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015:....................................................... 5 De Wet Werk en Zekerheid per 1 januari 2015: ............................................. 6 De Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 (ketenregeling): ............................ 6 Het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 ........................................................... 6 Geen vrije keuze van ontslagroute ............................................................... 7 Ontslag wegens disfunctioneren ................................................................... 8 De transitievergoeding................................................................................ 9 Berekening van de transitievergoeding ........................................................ 10 Ook het UWV kan en moet transitievergoeding toekennen. ............................ 11 De “billijkheidsvergoeding”. ........................................................................ 11 Strenge regels aan de juridische procedure .................................................. 12 Hoger beroep mogelijk .............................................................................. 13 Bedenktijd van 2 weken in de vaststellingsovereenkomst ............................... 13 De Wet Werk en Zekerheid per 1 januari 2015 ................................................ 14 Geen non-concurrentiebeding in contracten voor bepaalde tijd ....................... 14 Geen proeftijd in contracten van 6 maanden of korter ................................... 15 Voorwaarden voor een proeftijdbeding......................................................... 15 Aanzegplicht bij contracten van 6 maanden of langer .................................... 15 Geen onbeperkte nulurencontracten ............................................................ 16 Ontslagbescherming voor “payrollers” ......................................................... 16 De Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 ...................................................... 18 Maximale termijn bepaalde-tijd-contracten 2 jaar ......................................... 18 Minimale termijn tussen keten van contracten 6 maanden ............................. 18 Voordelen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. ........................ 19 Samenvatting ........................................................................................... 20 Conclusie ................................................................................................. 21


3

Inleiding Na een lange parlementaire voorgeschiedenis is het kabinet Rutte-2 er uiteindelijk in geslaagd om per 1 juli 2015 een ingrijpende wijziging in het Nederlandse ontslagrecht door te voeren. Al iets eerder, per 1 januari 2015, is de Wet Werk en Zekerheid (kortweg WWZ) van kracht, zij het dat een belangrijk onderdeel daarvan, de nieuwe ketenregeling, ook de ingangsdatum 1 juli 2015 heeft meegekregen. In dit E-book vindt u een praktijkgerichte en beknopte weergave van het nieuwe ontslagrecht en de Wet Werk en Zekerheid waar u zeker uw voordeel mee kunt doen. Het is niet bedoeld als complete weergave van de betreffende wetten, daar leent het bestek van dit E-book zich niet voor. Maar werkgevers en personeelsfunctionarissen vinden er de informatie in die ze in elk geval nodig hebben. Voor vragen en suggesties kunt u zich uiteraard tot mij richten: [email protected] of 06-50598271. Om uw actuele praktische kennis op het gebied van personeelszaken en arbeidsrecht up-to-date te houden kunt u regelmatig mijn website www.josvancalsteren.nl bezoeken, en, als u dat niet al heeft gedaan, uzelf abonneren op mijn wekelijkse nieuwsbrief. Ik zal u daarin zeker ook op de hoogte houden van de jurisprudentie die zich rond de nieuwe wetgeving zal ontwikkelen, en dat zal niet weinig zijn! Veel succes!

Ossendrecht, januari 2015 Jos van Calsteren

NB.

Ik gebruik in mijn teksten omwille van de leesbaarheid alleen de mannelijke persoonsvorm. Maar daar bedoel ik natuurlijk ook vrouwen mee.


4

Korte samenvatting Het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015: · · ·

·

·

·

·

Geen vrije keuze meer tussen de ontslagroute via het UWV of de kantonrechter, de ontslagreden bepaalt tot wie de werkgever zich moet richten. De UWV-route is niet “gratis” meer, ook het UWV kan en zal aan de ontslagen werknemer een transitievergoeding toekennen. De ontslagvergoeding wordt transitievergoeding. De vergoeding per dienstjaar is daarin veel lager, hij is gemaximeerd op €75.000 of 1 jaarsalaris (als dat hoger is) en kosten van scholing en outplacement mogen ervan afgetrokken worden. De zgn. C-factor uit de oude kantonrechtersformule komt te vervallen, de rechter kan de verwijtbaarheid van het ontslag (aan de werkgever of de werknemer) dus niet meer tot uiting brengen in de hoogte van de vergoeding. Slechts in extreme gevallen is een “billijkheidsvergoeding” mogelijk. De procedure is aan strenge regels gebonden, de beleidsvrijheid van de rechter of het UWV wordt daarmee fors ingeperkt. De regels stellen vooral harde eisen aan het “ontslagdossier”. Tegen de uitspraak van UWV is hoger beroep mogelijk bij de kantonrechter. Tegen uitspraken van de kantonrechter (in eerste aanleg én in hoger beroep) is hoger beroep mogelijk bij zowel Gerechtshof als Hoge Raad. De “snelle zekerheid” van de kantonrechtersprocedure komt daarmee te vervallen. In de vaststellingsovereenkomst (bij ontslag met wederzijds goedvinden) moet voor de werknemer een bedenktijd van twee weken worden opgenomen


5

De Wet Werk en Zekerheid per 1 januari 2015: · ·

·

·

·

In arbeidsovereenkomsten met een duur van 6 maanden of minder mag geen proeftijd staan. In geen enkele overeenkomst voor bepaalde tijd mag een nonconcurrentiebeding worden opgenomen tenzij er een zwaarwegend bedrijfsbelang kan worden aangevoerd én dit belang in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Indien een arbeidsovereenkomst van 6 maanden of langer niet wordt verlengd of onder andere voorwaarden wordt verlengd, moet dit minimaal 1 maand van te voren (schriftelijk) worden aangezegd. Het zgn. nulurencontract wordt sterk aan banden gelegd. Met name de mogelijkheid om via een detacherings- of uitzendbureau een werknemer vrijwel onbeperkt op een nulurencontract te houden wordt ingeperkt De “echte payroller” (geworven door het bedrijf zelf, maar op de loonlijst bij een extern payrollbedrijf geplaatst) krijgt dezelfde ontslagbescherming als een “eigen” werknemer.

De Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 (ketenregeling): · ·

De totale duur waarop een werknemer op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst mag zijn wordt verkort van 3 naar 2 jaar. Er gaat pas een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in indien de werknemer 6 maanden of meer uit dienst is geweest (was 3 maanden)


6

Het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 Geen vrije keuze van ontslagroute In het oude ontslagrecht had de werkgever de keuze: vraag ik het ontslag van de medewerker(s) aan bij het UWV of bij de Kantonrechter. De UWV-route stond bekend als de goedkope maar onzekere route, de Kantonrechter-route was de zekere maar dure route. Het UWV kon immers geen ontslagvergoeding toekennen maar de werknemer had nog wel rechtsmiddelen om verder te procederen, terwijl de Kantonrechter in principe altijd een vergoeding toekende volgens de bekende Kantonrechtersformule. Maar tegen die uitspraak was dan geen hoger beroep meer mogelijk. Aan deze rechtsongelijkheid is een eind gemaakt. In het nieuwe ontslagrecht wordt de ontslagroute bepaald door de ontslagreden. De werkgever moet het ontslag aanvragen bij het UWV indien het gaat om: · ·

bedrijfseconomische redenen beëindiging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (normaal na 2 jaar als de reïntegratieverplichtingen correct zijn nagekomen).

Voor alle andere ontslagreden moet de werkgever naar de Kantonrechter. Dit zijn: · · · · · ·

frequent ziekteverzuim disfunctioneren verwijtbaar handelen of nalaten werkweigering wegens gewetensbezwaar verstoorde arbeidsrelatie restgrond, bijvoorbeeld detentie van werknemer


7

Ontslag wegens disfunctioneren Over alle genoemde ontslaggronden valt wel wat te vertellen. In het kader van dit E-book beperk ik mij tot het ontslag wegens disfunctioneren. De werkgever moet daarvoor dus naar de kantonrechter. Deze zal de ontslagaanvraag alleen toekennen indien: ·

·

·

de werknemer kans op verbetering heeft gehad. De werkgever moet dit aantonen middels gespreksverslagen van correctiegesprekken, schriftelijke waarschuwingen, zo objectief mogelijk bewijs dat de werknemer de benodigde verbeteringen niet heeft gerealiseerd enz. Schriftelijke waarschuwingen moeten altijd deze elementen bevatten: o op welke taken of functie-onderdelen schiet de werknemer op welke wijze tekort o hoe zou het wel moeten o op welke wijze de werkgever de werknemer daarbij zal ondersteunen o op welke termijn moet het gewenste gedrag gerealiseerd zijn o hoe en door wie wordt dat bepaald o in de tweede (en evt. volgende waarschuwingen): dat de consequentie van het niet realiseren van de benodigde verbeteringen is dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd. het disfunctioneren niet te wijten is aan gebrek aan scholing. Ook hierbij ligt de bewijslast al snel bij de werkgever. Zodra de werknemer stelt dat hij scholing nodig heeft om beter te kunnen functioneren zal de werkgever die scholing aangeboden moeten hebben. Indien de werkgever geen scholing aanbiedt omdat hij er niet in gelooft dat dit het functioneren van de werknemer zal verbeteren doet hij er verstandig aan dit door een onafhankelijke derde te laten bevestigen. het ontslagdossier volledig op orde is. Dit betekent minimaal: o een goede en nog correcte arbeidsovereenkomst. Deze moet in elk geval de correcte functie van de werknemer vermelden o een up-to-date functie-omschrijving. Het beste is deze jaarlijks te herzien of (als er helemaal niets aan veranderd is) te bevestigen en dit met handtekeningen van leidinggevende en werknemer te bekrachtigen. o beoordelingsformulieren van de laatste 5 jaar, die (op zijn minst voor gezien) zijn getekend door de werknemer o indien de werknemer bezwaar tegen een beoordeling heeft aangetekend dan alle correspondentie daarvan o indien er andere formele medewerkersgesprekken worden gevoerd (bijv. functioneringsgesprekken) dan de gespreksverslagen daarvan o aantekeningen van andere incidenten met betrekking tot de werknemer (bijv. onterechte afwezigheid, gesprekken n.a.v. ziekteverzuim, klachten van klanten of collega’s, etc.) voorzien van datum en naam van de constateerder


8

Zie ook mijn E-book: Een goed personeelsdossier. Nieuw is dat ziekte of zwangerschap geen belemmering meer is om een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren bij de Kantonrechter in te dienen. Het blijft wel zo dat de ziekte of de zwangerschap niet de reden voor de ontslagaanvraag mag zijn. Maar de oude “praktijk”, de medewerker die de bui al zag hangen en zich snel ziek meldde voordat de werkgever hem ontslag aan kon zeggen waardoor de werkgever geen ontslag meer kon aanvragen, is voorbij. Overigens zijn ziekte en zwangerschap wel absolute belemmeringen bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen. De genoemde drie voorwaarden (kans op verbetering, geen gebrek aan scholing, volledig ontslagdossier) zijn wettelijk vastgelegd. De rechter heeft daar geen beleidsvrijheid in, hoe duidelijk de zaak op andere gronden ook moge liggen.

De transitievergoeding De ontslagvergoeding volgens de kantonrechtersformule die alleen de kantonrechter kon opleggen, maar die ook vaak het uitgangspunt was voor onderhandelingen over een minnelijke regeling, is op 1 juli 2015 vervangen door de transitievergoeding. Met deze nieuwe term wil de wetgever benadrukken dat deze vergoeding vooral bedoeld is om de werknemer te helpen en te stimuleren bij het zo snel mogelijk vinden van een nieuwe baan. “Van werk naar werk” is een vaak gehoorde term in dit kader. Daarnaast is de vergoeding er natuurlijk voor om een periode van werkloosheid door te kunnen komen, maar de overheid stelt zich op het standpunt dat daar vooral de WW voor is. Vanwege die transitiegedachte en met als doel de periode van werkloosheid zo kort mogelijk te houden zijn er twee soorten uitgaven aangewezen die van de transitievergoeding mogen worden afgetrokken. Deze uitgaven kan de werkgever al vóór het ontslag doen. Ten eerste zijn dat kosten van scholing die duidelijk in het teken staan van het verbeteren van de geschiktheid van de werknemer voor een baan bij een andere werkgever. Het mag dus niet gaan om scholing die alleen tot doel had het huidige functioneren te verbeteren. Ten tweede zijn dat outplacementkosten, dus de kosten van een extern bureau dat de werknemer begeleidt en stimuleert bij het vinden van een andere baan. Dat laatste is een wezenlijke verbetering. In het oude ontslagrecht was outplacement iets wat meestal pas besproken werd als het ontslag al aan de medewerker was aangezegd, en dan als onderdeel van de ontslagvergoeding. De medewerker koos dan vaak liever voor het geld dan voor outplacement. Bood de werkgever al vóór de ontslagonderhandeling outplacement aan dan was het nogal een gok of de medewerker inderdaad wel een andere baan zou vinden. Want zo niet dan was de


9

werkgever de outplacementkosten gewoon kwijt. Nu outplacementkosten aftrekbaar zijn van de transitievergoeding is de situatie veel gunstiger. De werkgever biedt we medewerker die weg moet outplacement aan. Lukt het de medewerker om een andere baan te vinden dan vertrekt deze in principe zonder transitievergoeding. Lukt het niet dan vraagt de werkgever alsnog een ontslagvergunning aan maar is hij niet duurder uit dan wanneer er geen outplacement was geprobeerd. Voorwaarde is wel dat de werknemer er vooraf schriftelijk mee heeft ingestemd dat de scholings- en/of outplacementkosten van de eventuele transitievergoeding worden afgetrokken.

Berekening van de transitievergoeding De werkgever is de transitievergoeding alleen verschuldigd als de werknemer minimaal 2 jaar in dienst is. De transitievergoeding wordt op een half dienstjaar nauwkeurig berekend. Om helemaal precies te zijn is het: · · ·

1/6e maandsalaris (incl. vakantiegeld en vaste bestanddelen) per 6 maanden dat het dienstverband heeft geduurd gedurende de eerste 10 jaar 1/4e maandsalaris (incl. vakantiegeld en vaste bestanddelen) per 6 maanden dat het dienstverband heeft geduurd boven de eerste 10 jaar indien de werkgever meer dan 25 werknemers in dienst heeft en de werknemer is ouder dan 50 en heeft minimaal 10 dienstjaren dan krijgt hij over de dienstjaren boven zijn 50ste ½ maandsalaris per 6 maanden dat het dienstverband heeft geduurd. Deze regeling stopt per 1 januari 2020.

Kortweg kun je zeggen: 1/3e maandsalaris per dienstjaar tot en met 10, ½ maandsalaris per dienstjaar boven de 10. Boven de 50 en meer dan 10 dienstjaren bij een grotere werkgever dan boven de 50 1 maandsalaris per dienstjaar. Er wordt naar beneden afgerond op halve jaren. De transitievergoeding bedraagt maximaal €75.000,- of één jaarsalaris indien dat meer is dan €75.000,-. Zoals hierboven al genoemd: kosten van scholing ter verbetering van de kansen op een andere baan en kosten van outplacement mogen van de transitievergoeding worden afgetrokken.


10

Voorbeeld 1: werknemer is 45 jaar, 9 jaar en 7 maanden in dienst, maandsalaris incl. vakantiegeld €2700,-. Transitievergoeding is 19 * 1/6e maandsalaris = €8.550,Voorbeeld 2: werknemer is 45 jaar, 18 jaar en 7 maanden in dienst, maandsalaris incl. vakantiegeld €2700,-. Transitievergoeding is 20 * 1/6e plus 17 * 1/4e maandsalaris = €20.475,-. Voorbeeld 3: werknemer is 55 jaar, 18 jaar en 7 maanden in dienst, maandsalaris incl. vakantiegeld €2700,-., werkgever heeft meer dan 25 werknemers. Transitievergoeding is 20 * 1/6e plus 7 * 1/4e plus 10 * ½ maandsalaris = €27.225,-.

Ook het UWV kan en moet transitievergoeding toekennen. Het nieuwe ontslagrecht zegt dat ook het UWV de transitievergoeding moet toekennen bij een verleend ontslag. Dus ook bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen en ook als de werkgever al twee jaar salaris aan een zieke werknemer heeft doorbetaald, zal de werkgever bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de transitievergoeding moeten betalen. Op het moment van schrijven van dit boek (januari 2015) is dit nog niet ingegaan en is er dus ook nog geen jurisprudentie over. Hoe het UWV in de praktijk hiermee zal omgaan is daardoor nog niet te zeggen. Te denken valt aan situaties waarbij de ziekte-oorzaak op geen enkele manier aan de werkgever te verwijten is, reïntegratie volstrekt ondenkbaar is (bijv. een zware roker die na 3 hartaanvallen niet eens meer een trap op kan) of wanneer de werkgever financieel er zó slecht voor staat dat het moeten betalen van een transitievergoeding zijn faillissement zal betekenen. Gaat het UWV dan een negatieve billijkheidsvergoeding vaststellen?

De “billijkheidsvergoeding”. In het oude ontslagrecht, beter gezegd in de oude kantonrechtersformule, zat de correctiefactor, ook wel de “C-factor”. In die factor kon de kantonrechter meewegen in hoeverre het ontslag aan de werknemer of de werkgever te verwijten was. Was er aan beide zijden geen verwijtbaarheid dan was de factor 1, bij verwijtbaar-


11

heid aan de kant van de werknemer werd deze lager dan 1 (bijv. 0,5), bij verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever werd hij hoger dan 1 (bijv. 1,5). De transitievergoeding heeft deze correctiefactor niet meer en dus kan verwijtbaarheid van werknemer of werkgever in principe niet meer meegewogen worden. Echter indien het ontslag volledig aan de werknemer te wijten is dan wordt er helemaal geen transitievergoeding toegekend. Nuancering is daarbij dus niet mogelijk, het is wel of geen vergoeding. Is het ontslag ernstig aan de werkgever verwijtbaar dan kan de rechter of het UWV een extra “billijkheidsvergoeding” toekennen. Dit zal, zo is al aangekondigd in de parlementaire behandeling, zeker het geval zijn indien de werkgever ontslag wegens disfunctioneren vraagt maar geen goed ontslagdossier kan overleggen, en de rechter toch geen andere mogelijkheid ziet dan de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Hoe hoog de billijkheidsvergoeding zal zijn is op dit moment nog niet te zeggen. Er is in elk geval nog geen “kantonrechtersformule” o.i.d. voor.

Strenge regels aan de juridische procedure Wat ik hierboven al schreef bij het ontslag wegens disfunctioneren geldt ook voor alle andere ontslaggronden: de vereisten voor de ontslagaanvraag en de criteria waarop UWV of rechter moeten oordelen zijn in het nieuwe ontslagrecht in belangrijke mate wettelijk vastgelegd. Daarmee is de beleidsvrijheid van UWV en rechter sterk ingeperkt, maar is tegelijkertijd een belangrijk stuk rechtszekerheid gecreeerd. De werkgever (of zijn juridisch adviseur) kan nl. vooraf vrij nauwkeurig weten welke stukken hij moet aanleveren bij de ontslagaanvraag. Heeft hij die stukken en zijn ze in orde dan heeft hij een grote zekerheid vooraf dat het ontslag zal worden verleend, en hij weet ook wat dat aan transitievergoeding zal kosten. Heeft de werkgever de stukken niet op orde, dan kan de rechter of het UWV bijna niet anders dan de ontslagaanvraag afwijzen. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal het ontslag dan toch worden verleend, maar dan met een forse billijkheidsvergoeding.


12

Hoger beroep mogelijk Tegenover de grotere rechtszekerheid vanwege de wettelijke regels aan de procedure staat de grote onzekerheid vanwege het hoger beroep dat in het nieuwe ontslagrecht mogelijk wordt. Zowel werknemer als werkgever kunnen tegen een uitspraak van het UWV in beroep bij de Kantonrechter. Tegens uitspraken van de Kantonrechter (zowel in eerste aanleg als in beroep) is hoger beroep mogelijk bij het Gerechtshof en vervolgens ook nog cassatie bij de Hoge Raad. Uiteraard zijn ook deze hogere rechters gebonden aan de wettelijke regels van de ontslagprocedure. Dus wanneer de werkgever zeker weet dat hij het dossier goed op orde had dan hoeft hij zich over een hoger beroep van de werknemer geen grote zorgen te maken. Echter, iedereen die wel eens voor de rechter heeft gestaan weet dat 100% zekerheid vooraf nooit te krijgen is. Kortom, de snelle en volledige zekerheid die de kantonrechtersprocedure in het oude ontslagrecht bood is met het nieuwe ontslagrecht verdwenen. Alleen al om deze reden adviseren sommige advocaten om niet tot 1 juli 2015 op het nieuwe ontslagrecht te wachten met het ontslaan van medewerkers. Dit lijkt vanwege de veel lagere transitievergoeding (gemiddeld minder dan de helft t.o.v. de oude neutrale kantonrechtersformule) wellicht aantrekkelijk, maar door de mogelijkheid van hoger beroep krijgt de medewerker in het nieuwe ontslagrecht een veel sterkere onderhandelingspositie. Zodat het de werkgever, zeker bij een niet zo sterk dossier, nog wel eens veel geld kan gaan kosten om tot een minnelijke regeling (en dus directe zekerheid) te komen.

Bedenktijd van 2 weken in de vaststellingsovereenkomst Natuurlijk blijft er ook in het nieuwe ontslagrecht de mogelijkheid om in goed overleg met de medewerker tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Om daarbij het recht op WW van de medewerker niet in gevaar te brengen moet in een zgn. vaststellingsovereenkomst worden vastgelegd dat het ontslag niet aan de werknemer te wijten is. Immers, een medewerker die vrijwillig ontslag neemt verliest zijn recht op WW. In het nieuwe ontslagrecht, dus vanaf 1 juli 2015, moet de medewerker 2 weken bedenktijd krijgen over deze vaststellingsovereenkomst. Deze bedenktijd kan in de vaststellingsovereenkomst worden opgenomen en dat is aan te bevelen. Maar het mag de werknemer ook op een andere manier worden meegedeeld. Bewijstechnisch is het natuurlijk goed dit in elk geval schriftelijk te doen. Overigens is de sanctie wanneer de werknemer niet op de bedenktijd is gewezen niet zo heel zwaar: deze wordt dan met 1 week verlengd, dus naar 3 weken. Als de werknemer van de bedenktijd gebruik maakt en dus zijn instemming met de vaststellingsovereenkomst intrekt, dan vervallen alle afspraken uit de vaststellingsovereenkomst. Het intrekken van de instemming is een éénmalig recht van de werknemer, hij mag het doen zonder opgaaf van redenen.


13

De Wet Werk en Zekerheid per 1 januari 2015 Geen non-concurrentiebeding in contracten voor bepaalde tijd Een non-concurrentiebeding (vaak ook gewoon “concurrentiebeding” genoemd) is een beding in de arbeidsovereenkomst waarin wordt overeen gekomen dat een werknemer na beëindiging van de werkzaamheden bij de huidige werkgever niet voor een concurrent van die werkgever mag gaan werken en ook geen eigen onderneming mag voeren die concurrerend is aan die van de werkgever. Zo’n beding was altijd al aan behoorlijk strenge eisen gebonden. Zo moet het altijd schriftelijk worden overeengekomen als onderdeel van de arbeidsovereenkomst, is het vaak al waardeloos als de werknemer inmiddels een andere functie vervult dan de arbeidsovereenkomst vermeldt, en doet de werkgever er goed aan de werking van het beding in tijd en naar regio te beperken. In overeenkomsten voor bepaalde tijd mag wegens de Wet Werk en Zekerheid geen non-concurrentiebeding worden opgenomen. De duur van de arbeidsovereenkomst is daarbij niet van belang. Een half jaar, één jaar, twee jaar, tot de terugkeer van een zieke medewerker, voor de duur van een bepaald project, het maakt niet uit. Er is echter een ontsnappingsmogelijkheid gecreëerd: als er een zwaarwegend bedrijfsbelang is waarom er toch een non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden opgenomen, dan is dit toegestaan. In het non-concurrentiebeding zelf moet dit zwaarwegende bedrijfsbelang dan duidelijk worden omschreven, waarbij de link gelegd moet worden naar de functie van de werknemer. Tevens is het goed om te omschrijven op welke manier de werkgever schade zal leiden indien werknemer over zou stappen naar een concurrent. Het “standaard concurrentiebeding” is in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dus feitelijk niet meer mogelijk. Overigens heeft het ook in overeenkomsten voor onbepaalde tijd zeker voordelen om het zwaarwegende bedrijfsbelang te vermelden en een link te maken naar de functie van de werknemer. De rechtspraktijk heeft nl. geleerd dat dergelijke concurrentiebedingen het minste risico lopen om door de rechter terzijde te worden gesteld. Indien de werkgever moeite heeft om dit zwaarwegende bedrijfsbelang hard te maken dan zijn er eigenlijk maar twee alternatieven. Het eerste alternatief is om de werknemer met wie de werkgever het toch echt nodig vindt om een concurrentiebeding te sluiten meteen een contract voor onbepaalde tijd te geven. Eventueel vooraf gegaan door een korte (6 maanden plus 1 dag) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder concurrentiebeding, bij wijze van een verlengde proeftijd. Het tweede (maar in de praktijk vaak moeilijk uitvoerbare) alternatief is om de medewerker geen gevoelige informatie te geven zo lang hij nog op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkt.


14

Geen proeftijd in contracten van 6 maanden of korter In arbeidsovereenkomsten van 6 maanden of korter mag geen proeftijd worden opgenomen. Hiervoor zijn er meer (en beter bruikbare) alternatieven: · ·

·

sluit een arbeidsovereenkomst voor 6 maanden plus 1 dag sluit (als dat mogelijk is) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder vooraf bekende einddatum. Bekende voorbeelden hiervan zijn contracten voor ziekte/zwangerschapsvervanging en voor de duur van een project. Let er wel op dat bij zo’n contract de einddatum objectief bepaalbaar moet zijn en niet door de werkgever beïnvloedbaar mag zijn. laat de werknemer eerst via een uitzendbureau of detacheringsbureau werken. Hierbij is het dan wel zaak dat de werkgever het bureau ook de werving en selectie laat doen. Indien de werkgever nl. zelf de werknemer hebt geworven dan is het “payrolling” en dan heeft de werknemer dezelfde ontslagbescherming als een “eigen” werknemer. Zie hierna: Ontslagbescherming voor “payrollers”.

Voorwaarden voor een proeftijdbeding. Indien er wel een proeftijd opgenomen kan worden is het goed om de (niet nieuwe) regels daarvoor te kennen: · · ·

·

in een contract van korter dan twee jaar is de proeftijd maximaal 1 maand in contracten van twee jaar of meer mag de proeftijd 2 maanden zijn een proeftijd moet altijd schriftelijk worden overeengekomen. Dus als de werkgever met mondelinge arbeidsovereenkomsten werkt is er geen proeftijd. Ook als de arbeidsovereenkomst nog niet door beide partijen getekend is, is er geen proeftijd. er geldt het zgn. “ijzeren proeftijdbeginsel”. Dit houdt in dat de proeftijd altijd geldt vanaf de eerste werkelijke werkdag, ook als de arbeidsovereenkomst een latere ingangsdatum vermeldt. Tevens betekent het dat de proeftijd niet door ziekte of andere afwezigheid wordt opgeschort.

Aanzegplicht bij contracten van 6 maanden of langer Bij arbeidsovereenkomsten van 6 maanden of langer is het vanwege de Wet Werk en Zekerheid verplicht om het minimaal 1 maand van te voren aan de werknemer te laten weten wanneer de arbeidsovereenkomst niet verlengd zal worden. Ook wanneer de arbeidsovereenkomst wél verlengd wordt maar onder andere voorwaarden (salaris, duur van de overeenkomst, aantal werkuren enz.) dan moet dit minstens 1 maand van te voren worden aangezegd. De werkgever moet ook aanzeggen wanneer hij het dienstverband voor onbepaalde tijd wil voortzetten maar


15

dan bijv. een non-concurrentiebeding wil opnemen wat eerder niet in de arbeidsovereenkomst stond. Het wordt dringend geadviseerd de aanzegging schriftelijk te doen, zodat er achteraf bewijs van geleverd kan worden. De sanctie op niet aanzeggen is dat de werkgever 1 maand extra salaris moet betalen. Zegt de werkgever wel aan, maar bijv. 1 week te laat dan moet hij 1 week salaris extra salaris betalen. De werknemer krijgt de niet-aanzegvergoeding niet automatisch, hij moet deze claimen. De huidige interpretatie van de wet is dat de werkgever de niet-aanzegvergoeding ook moet betalen indien hij de arbeidsovereenkomst wél voortzet. Of dat ook de bedoeling van de wetgever is wordt betwijfeld dus wellicht wordt dit nog gecorrigeerd. Indien de werkgever niet aanzegt maar de arbeidsovereenkomst wel verlengt (let op, dit is al automatisch het geval wanneer de werkgever de medewerker op de eerste werkdag na afloop van zijn contract gewoon aan het werk laat gaan!) dan is er automatisch dezelfde arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden opnieuw tot stand gekomen, met een maximale duur van 1 jaar. Komt men daarmee over de maximale ketenperiode heen (zie hierna) dan wordt het dus op dat moment automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd! Met name vanwege dit laatste is het zaak om de aanzegdata zorgvuldig te laten agenderen!

Geen onbeperkte nulurencontracten Het was en blijft zo dat de werkgever, niet zijnde een uitzendbureau of detacheringsbureau, met een werknemer een zgn. nulurencontract kan sluiten voor maximaal 6 maanden. Een nulurencontract betekent dat de werknemer kan worden opgeroepen wanneer hij nodig is, en dan alleen de uren betaald krijgt die hij echt gewerkt heeft. Daarbij moet een oproep in principe minimaal 3 uur duren. Na 6 maanden wordt het minimum aantal uren waar de werknemer recht op heeft (dus die hij minimaal betaald moet krijgen) gelijk aan het gemiddelde aantal uren per maand dat hij in de laatste 3 maanden werkelijk gewerkt heeft. Hier zijn in bijzondere situaties uitzonderingen op mogelijk maar dit is de hoofdregel. Uitzendbureaus en detacheringsbureaus hebben een speciale CAO die het toestaat om werknemers langer op een nulurencontract te houden. In het verleden kon dit vrijwel onbeperkt, nu is het zo dat dit nog maximaal 1,5 jaar kan. Na 1,5 jaar moet het uitzendbureau of detacheringsbureau de medewerker een contract geven met ook weer minimaal het gemiddeld aantal uren dat hij in de voorafgaande 3 maanden gewerkt heeft.

Ontslagbescherming voor “payrollers” De wet heeft inmiddels ook het begrip “payroller” of “payrollmedewerker” gedefinieerd. Dit is een medewerker die door het bedrijf dat hem tewerkstelt (de zgn. “inlener”) is geworven maar die bij een derde bedrijf (de “uitlener”) op de payroll


16

(=loonlijst) staat. Van belang is wie de medewerker geworven heeft, dus in feite wie hem het eerste kende als potentiele werknemer. Is dat de inlener dan is het echte payrolling, is het de uitlener dan is het in de zin der wet “uitzenden”. Bij echte payrolling heeft de werknemer dezelfde ontslagbescherming als wanneer hij wel op de loonlijst van de werkgever had gestaan. De werkgever/inlener zal dus aan het UWV moeten aantonen waarom hij geen werk meer voor de medewerker heeft. Hij zal tevens moeten laten zien dat hij het afspiegelingsbeginsel correct heeft toegepast. En als hij binnen een half jaar weer wel hetzelfde werk heeft, dan zal hij daar dezelfde medewerker voor terug moeten nemen wanneer deze nog beschikbaar is. Ook zal de uitlener (het bureau) moeten aantonen dat zij de medewerker niet bij een van haar andere klanten kwijt kan. Nu zou de werkgever kunnen denken: “allemaal mooi, maar als de arbeidsovereenkomst tussen de uitlener en de medewerker niet wordt beëindigd, dan is dat het probleem van de uitlener en dus niet mijn probleem”. Het mag verwacht worden dat de uitlener dit risico in haar overeenkomst (algemene voorwaarden!) naar de werkgever verlegt. Waarom zou de werkgever dan toch nog met een payrollbedrijf blijven werken? Ten eerste omdat hij dan zelf geen loonadministratie hoeft te voeren. Wat natuurlijk alleen een voordeel is als hij zelf helemaal geen personeel in dienst heeft. Het payrollbedrijf treedt feitelijk op als externe afdeling personeelszaken, dus bewaakt contracttermijnen, begeleidt de werkgever zo nodig bij beoordelings- en functioneringsgesprekken, adviseert over opleidingen en bepaalt de salarishoogte van de medewerker. Daarnaast neemt het payrollbedrijf meestal het ziekteverzuimrisico voor haar rekening (lees: verrekent dat in het uurtarief dat de werkgever voor de medewerker betaalt). Daarmee vermijdt de werkgever het risico dat hij aan een langdurig zieke medewerker 2 jaar het salaris moet doorbetalen, aan allerlei reïntegratieverplichtingen moet voldoen etc. Dus zeker wanneer een werkgever aan zijn eerste medewerker wil gaan beginnen kan payrolling een prima methode zijn. Indien de werkgever ook het risico van het moeten aantonen waarom een medewerker ontslagen moet worden wil vermijden is het verstandig om het bureau ook de werving en selectie te laten doen, dan wordt het vanzelf “uitzenden”. Voor zowel payrolling als uitzenden kunt overigens ook bij The People Company terecht, en tegen veel gunstigere tarieven dan bij de bekende grote namen.


17

De Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 Maximale termijn bepaalde-tijd-contracten 2 jaar Er zijn bedrijven die werknemers het liefst zo lang mogelijk op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd houden, in de gedachte daarmee optimale flexibiliteit te bereiken. Of dit ook altijd zo is en of het altijd verstandig is valt te betwijfelen, zie ook hierna “Voordelen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd”. Maar er zijn situaties waarin het wel de juiste oplossing is. De Wet Werk en Zekerheid stelt de maximale termijn waarop een medewerker op contracten voor bepaalde tijd in dienst van een werkgever mag zijn op 2 jaar. Blijft de medewerker na die 2 jaar in dienst dan heeft hij automatisch van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze termijn is tot 1 juli 2015 3 jaar. De regel dat er maximaal 3 contracten voor bepaalde tijd achter elkaar gesloten mogen worden blijft ongewijzigd.

Minimale termijn tussen keten van contracten 6 maanden Bij werkgevers die een sterk wisselend werkaanbod hebben (denk aan seizoenswerk) komt het voor dat een werknemer nadat het werk gedaan is uit dienst treedt, en vervolgens na een aantal maanden weer terugkeert. Dan doet zich de vraag voor wanneer er sprake is van een voortzetting van een keten van arbeidsovereenkomsten, en wanneer er een nieuwe keten ontstaat. Tot 1 juli 2015 moeten er 3 maanden verstreken zijn voordat er sprake is van een nieuwe keten. Per 1 juli 2015 wordt die termijn 6 maanden. Het overgangsrecht bij deze zgn. ketenregeling bepaalt dat er óp 1 juli 2015 reeds 6 maanden teruggekeken moet worden. Is er op 1 juli 2015 sprake van een keten van arbeidsovereenkomsten waar tussenpozen van meer dan 3 maanden maar minder dan 6 maanden tussen hebben gezeten, dan wordt maximaal tot 1 juli 2012 een dienstverband aangenomen. Om het heel scherp in beeld te brengen deze voorbeelden. Als de werkgever op 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluit met een werknemer die op 2 januari 2015 zijn vorige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft beëindigd, dan is er geen sprake van een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten. Sluit de werkgever echter op 30 juni 2015 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een werknemer die op 29 maart 2015 is vertrokken dan is er wel sprake van een nieuwe keten, want op 30 juni 2015 hoeft er nog maar 3 maanden terug gekeken te worden.


18

De ketenregeling geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten met een vast aantal uren als voor de zgn. nulurencontracten (zie hierboven). Omdat het bij een mondeling nulurencontract niet altijd duidelijk en bewijsbaar is wat precies de einddatum ervan is, adviseer ik dringend om daar niet mee te werken. Sluit ook nulurencontracten dus schriftelijk en neem een einddatum op. Zeker in combinatie met de regel dat na 6 maanden nulurencontract het minimaal te betalen aantal uren gelijk is aan het gemiddeld aantal gewerkte uren over de laatste drie maanden, kan die goedkope scholier/invalkracht de werkgever anders nog veel geld gaan kosten. Met de bovenstaande twee maatregelen (maximaal 2 jaar iemand op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst en minimaal 6 maanden er tussen voordat een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten ontstaat) hoopt de wetgever de oude “draaideurconstructie” van 3 keer een jaarcontract, dan 3 maanden uit dienst, dan weer 3 keer een jaarcontract enz. een stuk moeilijker en onaantrekkelijker te maken. Of dat uiteindelijk in het voordeel van werknemers zal werken zal de praktijk moeten uitwijzen.

Voordelen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als ik de verschillen tussen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegenover elkaar zet ziet dat er als volgt uit: Contract bepaalde tijd Tussentijds beëindigen

Tussentijds beëindigen met medewerking werknemer Transitievergoeding

Beëindigen zonder reden

Met toestemming UWV/KTR, meestal uitbetalen tot einddatum Niet kansrijk

Eerste 2 jaar niet, daarna 1/3e maandsalaris per dienstjaar (tot 11 dienstjaren) In proeftijd en op einddatum 0 of 1 maand* Bijna nooit** Weinig

Contract onbepaalde tijd Met toestemming UWV/KTR, alleen opzegtermijn doorbetalen Wel kansrijk

Eerste 2 jaar niet, daarna 1/3e maandsalaris per dienstjaar (tot 11 dienstjaren) Alleen in proeftijd

Proeftijd 2 maanden Concurrentiebeding Toegestaan Commitment aan werkVeel nemer Invloed op arbeidsmarkt- Neutraal/negatief Positief positie Werknemer krijgt hypoNee Ja theek *: In een BT-contract van 6 maanden of korter mag geen proeftijd staan **: Tenzij er een zwaarwegend bedrijfsbelang is, moet in de overeenkomst staan


19

Het belangrijkste voordeel van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dat deze op de einddatum zonder reden kan worden beëindigd. De grote voordelen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn dat deze tussentijds veel makkelijker kan worden beëindigd, maar vooral dat het de indruk geeft van veel meer commitment aan – en vertrouwen in de werknemer. Zeker naar werving en selectie gekeken is dat een groot voordeel. Een kandidaat die nu een baan voor onbepaalde tijd heeft zal die zekerheid niet snel laten gaan voor een nieuwe baan voor bepaalde tijd. En heeft u ook niet liever een werknemer die uit een andere baan komt dan een uit de WW? Ook de langere proeftijd en de veel minder strenge eisen aan het concurrentiebeding zijn belangrijke voordelen. Het nadeel van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dat deze niet zonder goede reden kan worden beëindigd, is eigenlijk alleen een nadeel als de werkgever die reden niet heeft. Indien boekhouding en personeelszaken op orde zijn is die reden er normaliter altijd. Want na een degelijke werving- en selectieprocedure en na twee maanden proeftijd is er zeker de eerste twee jaar weinig risico op disfunctioneren. En als het vandaag financieel verantwoord is om iemand aan te nemen en vervolgens verslechtert de financiële positie sterk, dan is die bedrijfseconomische grond voor een ontslagaanvraag er.

Samenvatting Nieuwe ontslagrecht (per 1 juli 2015): ·

· · ·

· · · · ·

voor ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en bedrijfseconomische redenen moet de werkgever naar het UWV, voor alle andere redenen (meestal de persoonlijke redenen zoals disfunctioneren) naar de kantonrechter de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule is vervangen door de transitievergoeding voor kleine ondernemers is de transitievergoeding 1/3e maandsalaris per dienstjaar over de eerste 10 jaar, daarboven ½ maandsalaris per dienstjaar tot 1-1-2020 betalen grote ondernemers (>25 werknemers) aan werknemers boven de 50 met >10 dienstjaren boven de 50 1 maandsalaris per dienstjaar, en verder hetzelfde als kleine ondernemers. kosten van scholing t.b.v. een andere baan en outplacement mogen van de transitievergoeding worden afgetrokken de transitievergoeding bedraagt maximaal €75.000,- of 1 jaarsalaris als dat meer is strenge eisen aan het ontslagdossier, billijkheidsvergoeding bij slecht dossier mogelijk tegen de uitspraak om de arbeidsovereenkomst te ontbinden is hoger beroep mogelijk bedenktijd van 2 weken voor de werknemer bij vaststellingsovereenkomst


20

Wet Werk en Zekerheid (per 1 januari 2015): · · · · ·

geen non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tenzij zwaarwegend bedrijfsbelang in de overeenkomst is genoemd geen proeftijd in arbeidsovereenkomst van 6 maanden of korter aanzegplicht 1 maand voor niet-verlengen van arbeidsovereenkomst van 6 maanden of langer, ook bij wel verlengen op andere voorwaarden nulurencontract kan nog maar 6 maanden, via een bureau max. 1,5 jaar de echte payrollmedewerker heeft dezelfde ontslagbescherming als een gewone medewerker

Wet Werk en Zekerheid, ketenregeling (per 1 juli 2015): · ·

maximale termijn van aaneengesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd 2 jaar, max. aantal overeenkomsten voor bepaalde tijd is 3 nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gaat pas in nadat de werknemer minimaal 6 maanden uit dienst is geweest

Conclusie In het algemeen wordt het nieuwe ontslagrecht gezien als zijnde in het voordeel van werkgevers, en de Wet Werk en Zekerheid als voordelig voor werknemers. Tegen dat laatste valt weinig in te brengen, echter het nieuwe ontslagrecht kent zeker óók voordelen voor werknemers. Het grootste voordeel voor werknemers is de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast zijn de strengere eisen aan het ontslagdossier en het krijgen van een transitievergoeding bij ontslag na langdurige ziekte en om bedrijfseconomische redenen ook werknemersvoordelen. Wat kan de werkgever doen om zo goed mogelijk in te spelen op deze nieuwe wetgeving? · · · · · ·

· ·

serieus aandacht besteden aan werving en selectie arbeidsovereenkomsten up-to-date houden serieus overwegen om meteen bij aanname of al snel daarna de medewerker een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te geven de personeelsdossiers zorgvuldig bijhouden een goed systeem van functioneringsgesprekken hanteren de diverse data nauwkeurig agenderen (einde proeftijd, aanzegdatum en einddatum arbeidsovereenkomst bepaalde tijd, einde totale ketentermijn van 2 jaar, half jaar na aanvang nulurencontract) ziekteverzuim zorgvuldig begeleiden zeker de eerstkomende jaren: op de hoogte blijven van de jurisprudentie en de ontwikkelingen in het arbeidsrecht (tip: abonneer u op mijn wekelijkse nieuwsbrief via deze link).

Kortom: zorg dat uw "personeelszaken" op orde zijn. Natuurlijk kan The People Company daarbij helpen.


21

Voor kleine ondernemers is het een hele stap en een grote kostenpost om een eigen professionele personeelsfunctionaris in dienst te nemen, al is het maar parttime. The People Company kan uw “PZ-afdeling op afroep” zijn en dat zal u geen kapitalen kosten. Verdeelt u de kosten van “Personeelszaken” liever over de uurkosten van de nieuw aan te nemen medewerker(s) dan is uitzenden, detacheren of payrolling een goede optie. Nog even de voordelen daarvan op een rij: · · · · · ·

lange proeftijd (meestal 6 maanden) géén ziekteverzuimrisico geen risico als werknemer bij of kort na einde dienstverband ziek wordt zeer korte opzegtermijn geen aanzegplicht 1 maand voor einde contract geen risico's bij ontslagprocedures (bij uitzenden en detacheren)

Ook voor uitzenden, detacheren en payrolling kunt u bij The People Company terecht. Neem gerust contact op of bel 06-50598271, dan maken we meteen een afspraak voor een gesprek om vrijblijvend de mogelijkheden te verkennen.


22

Het nieuwe ontslagrecht en de WWZ 0

Recommend Documents