Aanstellingsbeleid Het nieuwe ontslagrecht Martijn Vaessen Sprengers Advocaten
OR en aanstellingsbeleid Artikel 27 lid 1 onder e WOR • De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid Denk aan: Intern vacaturebeleid, promotie-/demotiebeleid, aannamebeleid, wijziging voorwaarden ontslag Niet: vacaturestop, wijziging omzetten proeftijdaanstelling van ‘ja, mits…’ naar ‘nee, tenzij…’ openstellen bepaalde vactures
OR en aanstellingsbeleid Artikel 25 lid 1 WOR De ondernemingsraad heeft adviesrecht b. het vestigen van, dan wel het overnemen of afstoten van de zeggenschap over, een andere onderneming, alsmede het aangaan van, het aanbrengen van een belangrijke wijziging in of het verbreken van duurzame samenwerking met een andere onderneming, waaronder begrepen het aangaan, in belangrijke mate wijzigen of verbreken van een belangrijke financiële deelneming vanwege of ten behoeve van een dergelijke onderneming; c. beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan; d. belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming; e. belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming; f. het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten
OR en aanstellingsbeleid 31b WOR 1. De ondernemer verstrekt, mede ten behoeve van de bespreking van de algemene gang van zaken van de onderneming, ten minste éénmaal per jaar aan de ondernemingsraad schriftelijk algemene gegevens inzake de aantallen en de verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen, alsmede inzake het door hem in het afgelopen jaar ten aanzien van die personen gevoerde sociale beleid, in het bijzonder met betrekking tot aangelegenheden als bedoeld in de artikelen 27, 28 en 29. Deze gegevens worden kwantitatief zodanig gespecificeerd dat daaruit blijkt welke uitwerking de verschillende onderdelen van het sociale beleid hebben gehad voor afzonderlijke bedrijfsonderdelen en functiegroepen. 2. De ondernemer doet daarbij tevens mondeling of schriftelijk mededeling van zijn verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling van de personeelsbezetting in het komende jaar, alsmede van het door hem in dat jaar te voeren sociale beleid, in het bijzonder met betrekking tot aangelegenheden als bedoeld in de artikelen 27, 28 en 29.
OR en aanstellingsbeleid artikel 31b WOR 3. De ondernemer verstrekt, mede ten behoeve van de bespreking van de algemene gang van zaken van de onderneming, tevens ten minste één maal per jaar aan de ondernemingsraad schriftelijk algemene gegevens inzake de op grond van een uitzendovereenkomst in de onderneming werkzame personen en doet daarbij tevens mondeling of schriftelijk mededeling ten aanzien van de te verwachten ontwikkelingen wat betreft het aantal op basis van een uitzendovereenkomst werkzame personen in het komende jaar.
OR en aanstellingsbeleid Controleer CAO: • staan er in cao extra bevoegdheden OR? Bijvoorbeeld cao-MBO Or instemmingsrecht verhouding flex/niet flex • cao uitputtend? Artikel 27 lid 3 WOR
Tijdelijke contracten: proeftijd Verbod op proeftijd bij een contract voor bepaalde tijd van ten hoogste een half jaar (Art. 652 lid 4) In het BW wordt – cf bestaande jurisprudentie- opgenomen dat een beding waarin een proeftijd is opgenomen nietig is in geval van opvolgende contracten. (Dat ligt anders indien een nieuw contract duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eist.)
Tijdelijke contracten: aanzegtermijn Wettelijke aanzegtermijn bij arbeidsovereenkomsten bepaalde tijd van zes maanden of langer. • Lid 1 : Schriftelijk informeren over a. al dan niet voortzetten en b. condities waaronder • Lid 3: -geen aanzegging: een maand salaris - niet tijdig : naar rato • Geldt ook voor opvolgende contracten van zes langer
maanden
voor
of
Tijdelijke contracten concurrentiebeding • Uitgangspunt: Verbod op concurrentiebeding bij tijdelijke contracten. (art. 653 lid 1 BW) • Uitzondering op hoofdregel: Indien werkgever gemotiveerd in de arbeidsovereenkomst aangeeft welke zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding eisen.
Tijdelijke contracten concurrentiebeding • Zonder motivering: Concurrentiebeding nietig • Indien wel gemotiveerd en werknemer is het hiermee niet eens: Kantonrechter beding vernietigen indien motivering voor noodzaak beding onvoldoende is • Geen veranderingen regels contracten onbepaalde tijd • Voornemen advies aan de SER over aanpassing wettelijke regeling concurrentiebeding
Het nieuwe ontslagrecht, ketenregeling Ketenregeling • Met ingang van 1 juli 2015: 3 - 3 -3 wordt 32-6 • De maximumtermijn keten gaat van 3 naar 2 jaar • Tussenpoos 3 maanden wordt 6 maanden. Hiervan kan niet meer bij cao worden afgeweken.
Achtergrond ketenregeling • Richtlijn 1999/70/EG en Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: • Onbepaalde tijd is uitgangspunt • Opvolgend gebruik bepaalde tijd mogelijk, objectieve reden: maximering totale duur; en/of maximering aantal bepaalde tijd contracten • Artikel 7:668a oud, lid 5 Uitbreiding bij cao mogelijk. Vraag of mogelijkheid uitbreiding bij cao, hiermee niet op gespannen voet staat: • Voorbeeld recente rechtspraak: Kantonrechter Utrecht, JAR 2014/43 Assistent scheidsrechter
Afwijking ketenregeling 1e: Bij CAO: (lid 5): Maximaal 6 (contracten) - 4 (jaar) - 6 (maanden). Voorwaarden: -uitzendovereenkomst; of -functies/functiegroepen waarbij intrinsieke aard bedrijfsvoering deze verlenging vereist. Voorbeelden: projectmatig gefinancierd, culturele sector, academische sector
2e: Bij CAO: (lid 8) Voor functies in bedrijfstak, aangewezen door Minister: bepaalde tijd bestendig gebruik en intrinsieke aard bedrijfsvoering maakt dit noodzakelijk Voorbeeld: Profvoetbal
Afwijken ketenregeling 3e: Bij CAO: (lid 9) van 24 maanden omwille van de educatie van de werknemer, voor zover noodzakelijk is voor het afronden van de opleiding Herstelwet: ketenregeling uitzonderen bij uitsluitend/overwegend educatie 4e: Bij schriftelijke overeenkomst (lid 7) Voor bestuurders rechtspersonen kan worden afgeweken van 24 maanden
Uitzonderingen ketenregeling • Van 24 maanden: contract voor bepaalde tijd max 3 mnd, onmiddellijk volgend op overeenkomst voor 24 maanden of langer (lid 3) • Arbeidsovereenkomsten in verband met beroepsbegeleidende leerweg (BBL) (lid10) • Op werknemer onder 18 jaar, indien gemiddelde omvang arbeid max. 12 uur per week heeft bedragen (lid 11)
Ketenregeling: opvolgend werkgeverschap • Ook van toepassing bij redelijkerwijs te beschouwen opvolgende werkgevers (lid 2, afwijking van eerdere rechtspraak hierover HR Tuinen/Wolters, JAR 2012/150)
Overgangsrecht ketenregeling Inwerkingtreding: 1 juli 2015 • Op of na 1 juli 2015 afgesloten aok bepaalde tijd: nieuwe ketenregeling • Bij voortzetting van aok bepaalde tijd op/na 1 juli 2015 moet met tussenpoos 6 maanden worden gewerkt • Afwijkende regeling in cao voor 1 juli 2015 blijft van toepassing tot einde looptijd cao, maar maximaal 18 maanden (tot 1 januari 2017).
Positie OR • Afspraken met OR konden en kunnen niet inbreuk maken op ketenregeling. Moet bij CAO • Wat wel voorkomt is dat in cao rol wordt toebedeeld aan OR
Voorbeeld, OR positie ogv CAO • Artikel 2:3 Duur van de arbeidsovereenkomst 1. De arbeidsovereenkomst wordt als regel voor onbepaalde tijd aangegaan. 2. De werkgever kan in afwijking van het bepaalde in lid 1 met de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaan op basis van een regeling waarmee de ondernemingsraad/ personeelsvertegenwoordiging conform artikel 27 WOR heeft ingestemd.
Uitzendarbeid • Artikel 7:691 lid 2 Uitzendbeding: overeenkomst tussen uitzendbureau en uitzendkracht eindigt van rechtswege doordat de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener eindigt • Geldig gedurende de eerste 26 weken, • Bij cao kan ten nadele van de werknemer tot max. 78 weken worden afgeweken; • Vervolgens nog maximumtermijn ketenbepaling mogelijk (4 jaar)
Oproepcontracten Omkering van regels artikelen 627/628 • Van: Geen arbeid geen loon, tenzij niet werken redelijkerwijs voor risico werkgever komt • Naar: Werkgever verplicht loon te betalen, tenzij niet verrichten werk in redelijkheid voor rekening werknemer komt (art. 628 lid 1) • Risico loondoorbetaling uitsluiten voor de eerste 6 maanden bij (arbeids)overeenkomst, waarbij op dit moment de mogelijkheid bestaat om bij cao onbeperkt ten nadeel van de werknemer af te wijken (art. 628 lid 5) • Na 6 maanden nog uit te sluiten maar alleen als de werkzaamheden in bij de cao te bepalen functies incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben (628 lid 7). Voorbeeld: seizoensarbeid in horeca of landbouw
Oproepcontracten • Bij ministeriële regeling op verzoek STAR: Voor bepaalde bedrijfstakken kan worden bepaald dat afwijking van de loondoorbetalingsplicht niet mogelijk is. (Nulurencontracten in de zorg) • Buitengewone omstandigheden (lid 9) • Komt Ministeriele regeling Werktijdverkorting (nu art. 8 BBA)
Aandachtspunten OR • Gaat aanstellingsbeleid wijzigen? – inzet oproepkrachten,voorbeeld: contracten voor een kwartier per week – inzet contracten voor bepaalde tijd, voorbeeld: 78-8 maandscontracten
Van belang wat in CAO is geregeld ivm art. 27 lid 3 WOR
Nieuwe ontslagrecht • Art. 669 lid 1 BW: • Redelijke grond voor opzegging vereist en herplaatsing in passende functie niet mogelijk - binnen redelijke termijn - al dan niet met behulp van scholing • Belangrijk criterium voor OR bij adviesrecht
Nieuwe ontslagrecht •
Onder redelijke grond wordt verstaan (art. 669 lid 2 BW):
•
Twee maal opzegging : bevoegdheid UWV a. bedrijfseconomische redenen b. arbeidsongeschiktheid Zes maal ontbinding door de kantonrechter c. regelmatige uitval wegens ziekte d. ongeschiktheid e. verwijtbaar handelen of nalaten f. gewetensbezwaar g. verstoorde arbeidsverhouding h. andere omstandigheden
•
•
Een meer gesloten stelsel vgl ambtenarenrecht
Reikwijdte • De werkgever kan niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij: a. met toestemming UWV (art. 7:671a BW); b. gedurende de proeftijd; c. dringende reden (art. 7:677 lid 1 BW); d. huishoudelijke arbeid e. bestuurder nv of bv; f. tegen of na pensioenleeftijd (art. 7:669 lid 3 BW).
Met instemming van de werknemer • Twee varianten • Instemming met opzegging (671) -Herroepbaar binnen 14 dagen -kan 3 weken worden • Beëindigingsovereenkomst (670b) -Herroepbaar binnen 14 dagen -kan 3 weken worden
Reorganisatie en ontslag • Art. 669 lid 1 BW:Redelijke grond voor opzegging vereist en herplaatsing in passende functie niet mogelijk - binnen redelijke termijn - al dan niet met behulp van scholing • Route bij bedrijfseconomische omstandigheden: UWV • Was: spelregels opgenomen in ontslagbesluit. • Nu: deels in wet, deels in nadere regels, zoals Ontslagregeling en Regeling UWV ontslagprocedure .
Reorganisatie en ontslag Toets ontslaggrond Bedrijfseconomische omstandigheden (Ontslagregeling): • Werkgever moet aannemelijk maken dat het treffen van maatregelen die leiden tot het structureel vervallen van arbeidsplaatsen noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering • Toetsing is enigszins terughoudend: vrijheid van ondernemerschap, om bedrijf op bepaalde wijze in te richten: Werkgever moet zijn onderneming zo in kunnen richten dat het voortbestaan daarvan ook op lange termijn verzekerd is • Bij collectief ontslag (WMCO) volstaat schriftelijk verklaring van vakbond, waaruit blijkt dat voor een doelmatige bedrijfsvoering het noodzakelijk is dat arbeidsplaatsen komen te vervallen .
Reorganisatie en ontslag Uitvoeringsregels Ontslag om Bedrijfseconomische redenen (november 2015), UWV AJD • 1.5 Werkgever dient in ontslagaanvraag aan te geven of OR is ingesteld en of deze/is zal worden geraadpleegd over het besluit Ontslagaanvraag is prematuur als: • OR nog niet is geraadpleegd • De OR negatief heeft geadviseerd en de maand wachttijd nog niet is verstreken, tenzij OR geen bezwaar heeft tegen uitvoering besluit • Beroep is ingesteld bij OK en (bij voorlopige voorziening) is bepaald dat het besluit nog niet mag worden uitgevoerd. Gevolg: Premature ontslagaanvraag wordt geweigerd
Redelijke grond Uitbesteden werkzaamheden • Geen redelijke grond als werkgever wegens kostenbesparing ontslag aanvraagt voor werknemers om hen te vervangen door goedkopere (al dan niet flexibele) arbeidskrachten, terwijl werkzaamheden bij werkgever naar aard en omvang in het geheel niet wijzigen • Wel redelijke grond: productieactiviteiten uitbesteden aan een derde, uitbesteding boekhouding vh bedrijf • Werkgever dient steeds reden toe te lichten en aannemelijk te maken dat uitbesteden ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering en niet enkel is ingegeven door het willen vervangen van vaste werknemers door flexibele of goedkopere arbeidskrachten
Redelijke grond • Uitbesteden werkzaamheden aan zelfstandigen • Alleen dan redelijke grond, indien uitbesteed aan echte zelfstandigen (VAR-Wuo/VAR-dga) • Geen redelijke grond: Indien werkgever arbeidsovereenkomsten met werknemers wil beëindigen en daarvoor in de plaats contracten wil aangaan met diezelfde werknemers (of anderen) met als uitsluitend doel werknemerschap te vermijden
Herplaatsing Herplaatsing: • Is er voor met ontslag bedreigde werknemer een passende functie beschikbaar binnen redelijke termijn? Daarbij wordt gekeken naar: • Vacatures binnen gehele groep/concern • Functies die worden bezet door werknemers met arbeidsovereenkomst bepaalde tijd, door ingeleend personeel (niet zijnde payroll), oproepkrachten • Zie ook verplichting tot beeindiging van deze arbeidsrelaties 7:671a lid 7. Deze verplichting geldt niet als het gaat om werkzaamheden van niet structurele aard Passend: • Aansluitend bij opleiding, ervaring en capaciteiten werknemer • Het is aan werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is .
Herplaatsing Scholing: • Gekoppeld aan mogelijkheid herplaatsing in passende functie • Duur en kosten scholing bepalen of dit van een werkgever gevergd kan worden. • Financiële situatie werkgever is relevant.
Herplaatsing Redelijke termijn • Duur van de opzegtermijn artikel 7:672 lid 2 BW • Voor werknemers met arbeidshandicap: 26 weken Aanvang termijn: • Beslissing UWV .
Ontslagvolgorde WWZ: • Afspiegelingsbeginsel blijft de norm • Zowel UWV als kantonrechter in hoger beroep aan zelfde normen gebonden. • Komen twee mogelijkheden om af te wijken: talentenregeling (10% buiten afspiegeling laten/bij cao en andere ontslagvolgorde met eigen toetsingscommissie/bij cao) .
Ontslagvolgorde Afspiegelingsbeginsel • Vijf leeftijdsgroepen: • 15-25 • 25-35 • 35-45 • 45-55 • 55-Aow-leeftijd • Per categorie uitwisselbare functies binnen onderneming komt degene die het kortste dienstverband heeft als eerste voor ontslag in aanmerking, tenzij… .
Ontslagvolgorde Uitwisselbaarheid functies: • Functies die met elkaar vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie en de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en die gelijkwaardig zijn als het gaat om het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning. Deze factoren moeten in onderlinge samenhang worden beoordeeld. • Ook uitwisselbaarheid van functie, indien werkgever stelt functie in het geheel is komen te vervallen en er een functie terugkeert die uitwisselbaar is met de vervallen functie. • Let op! Het gaat om de uitwisselbaarheid van functies, niet van medewerkers. Toets is dus objectief. Een uitwisselbare functie is wat anders dan een passende functie. .
Ontslagvolgorde Hoofdregel: • Bij toepassing afspiegelingsbeginsel wordt uitgegaan van alle uitwisselbare functies binnen de onderneming Tenzij: • Als werkzaamheden van een onderneming zijn verspreid over verschillende vestigingen, die als zelfstandige eenheden te herkennen zijn en waarbij sprake is van een interne zelfstandige bedrijfsvoering. • Dan uitwisselbaarheid binnen bedrijfsvestiging waar arbeidsplaatsen komen te vervallen. • Behalve wanneer dit tot onredelijke uitkomsten leidt, denk bijvoorbeeld aan personeel dat al regelmatig tussen verschillende vestigingen wordt uitgewisseld of bij samenvoeging van twee vestigingen.
Payrollmedewerkers en bedrijfseconomisch ontslag Hoofregel: • Omstandigheden bij opdrachtgever zijn bepalend voor de vraag of er sprake is van een redelijke grond voor ontslag • Bijvoorbeeld: disfunctioneren, vervallen arbeidsplaats • Bedrijfsbeëindiging payrollwerkgever is geen redelijke grond voor ontslag Uitzondering: • Wanneer opdrachtgever gedurende 3 maanden in het geheel zijn financiële verplichting jegens payrollwerkgever niet nakomt.
Payrollmedewerkers en bedrijfseconomisch ontslag • Bepalingen over redelijke grond, herplaatsing, ontslagvolgorde/afspiegelingsbeginsel gelden als ware de opdrachtgever de werkgever van de payrollwerkgever • Payrollwerknemers tellen dus mee bij bepalen ontslagvolgorde
Ontslagvolgorde Bijzondere situaties • Werknemers AOW-gerechtigde leeftijd eerst ontslaan, voordat wordt afgespiegeld • Indien binnen leeftijdscategorie duur dienstverband van meerdere werknemers gelijk is: beslist werkgever wie voor ontslag in aanmerking komt • Werknemer met bijzondere bekwaamheden mag buiten beschouwing worden gelaten • Werknemer die bij een derde te werk is gesteld (gedetacheerd), mag onder omstandigheden buiten beschouwing worden gelaten
Ontslagvolgorde • Peildatum: • Datum waarop de aanvragen voor toestemming bij UWV worden ingediend • Ofwel andere eerdere objectiveerbare datum (bijvoorbeeld datum van boventalligheidsverklaring).
Talentenregeling • Werkgever mag 10% van de ‘getalenteerde’ medewerkers buiten afspiegeling laat • Dus selectie op kwaliteit • Ontzien categorie 15-25 en 55 jaar en ouder • Moet bij CAO geregeld worden. Kan ook in Sociaal Plan, mits als cao aangemerkt • Werkgever moet bovengemiddeld presteren aannemelijk maken
Talentenregeling • Het moet werknemers duidelijk zijn dat functioneren mee kan wegen bij bepalen ontslagvolgorde • Personeelsbeleid voeren waar periodiek beoordelen en identificeren werknemers met veel potentie deel van uit maakt. • Instemming OR is dan vereist: ontslag en bevorderingsbeleid, personeelsbeoordeling, artikel 27 lid 1 sub e en/of g.
Afwijking cao • Artikel 669 lid 5 BW: volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen kan anders geregeld worden per cao. • Voorwaarde: onafhankelijke en onpartijdige ‘ontslagcommissie’ die moet voldoen aan: - Hoor en wederhoor - Vertrouwelijke behandeling - Redelijke termijnen voor reacties werkgever/werknemer en redelijke beslistermijn
Afwijking CAO • Afwijking alleen bij CAO, dus niet met OR • Indien behoefte aan maatwerk toeneemt: Nieuwe samenwerking vakbond-OR, tripartiete Sociaal plan • Rol OR via decentralisatiebepaling in CAO • Als CAO geen uitputtende regeling treft (27 lid 3 WOR) dan mogelijk instemmingsrecht over regeling op het gebied van aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid (27 lid 1 sub e WOR)
Transitievergoeding Art. 673: Werkgever is transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst • die tenminste 24 maanden heeft geduurd en • door werkgever is opgezegd; • op verzoek werkgever is ontbonden; of • na einde bepaalde tijd op initiatief werkgever niet is verlengd • Ook verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werkgever waardoor op initiatief/verzoek werknemer einde aan arbeidsovereenkomst komt
Transitievergoeding • Wettelijke regeling wordt norm: bedoeld om werk-naar-werk te bevorderen wet stelt echter geen eis aan bestemming • Uitzondering: billijke vergoeding door kantonrechter vast te stellen: Bij ernstig verwijtbaar handelen werkgever (‘muizengaatje’)
Transitievergoeding • Pas recht nadat arbeidsovereenkomst 24 maanden heeft geduurd • Hoogte: Eerste 10 jaar Per 6 maanden 1/6 maandsalaris Vanaf 10 jaar Per 6 maanden 1/4 maandsalaris Voor oudere werknemers (Minstens 50 jaar en 10 jaar dienstverband op 1 juli 2015/ eGeldt niet voor kleine werkgevers <25 wkns): Jaren na 50 Per 6 maanden 1/2 maandsalaris • Maximum € 75.000,00 of maximaal een jaarsalaris
Transitievergoeding Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding: welke kosten mogen worden afgetrokken van de transitievergoeding? Onderscheid: 1. transitiekosten: kosten van maatregelen gemaakt ivm ontslag die zijn gericht op het voorkomen of bekorten van werkloosheid (scholing, outplacement, langere opzegtermijn) 2. inzetbaarheidskosten: kosten gemaakt tijdens het dienstverband en die verband houden met bredere inzetbaarheid buiten organisatie werkgever (niet werk- gerelateerde cursus)
Transitievergoeding • Voorwaarde voor aftrek kosten: de werknemer moet hier schriftelijk mee hebben ingestemd. • Tenzij er over deze mindering afspraken zijn gemaakt met ‘werknemers of verenigingen van werknemers waaraan de werkgever gebonden is’ • Toelichting op besluit: ‘Dat geldt dus ook voor afspraken die door een werkgever worden gemaakt met een ondernemingsraad’
Vragen? www.sprengers.nl
