1. Situering van het handelsrecht

1. 1.1

Situering van het handelsrecht Inleiding – Afbakeningsvragen

Niet onderworpen aan het handelsrecht: • • •

Landbouwers Ambachtslui Vrije beroepen

Talloze wetten die overheidsbedrijven organiseren kwalificeren de door hen gestelde handelingen als daden van koophandel, teneinde deze overheidsondernemingen de voordelen te laten genieten van bepaalde versoepelingen die zulks voor deze overheidsondernemingen met zich meebrengt.. Dit leidt er evenwel niet toe dat het betrokken overheidsbedrijf in elk geval als handelaars is te beschouwen. De wettelijke gelijkstelling van de activiteiten met daden van koophandel kan wel verregaande gevolgen hebben. → HvC: NMBS is gehouden tot inschrijving in het handelsregister van de KBO, bij ontstentenis van zulke inschrijving zijn vorderingen van dergelijke overheidsbedrijven onontvankelijk. Voor de talrijke ondernemingen uit de non-profit sector is de kwalificatie als burgerlijke onderneming niet enkel een problematiek van loutere vaststelling van het toepassingsgebied. Het winstmotief kan hier niet met dezelfde intensiteit worden vastgesteld. In de heersende mening wordt uit de afwezigheid van winstmotief afgeleid dat deze ondernemingen niet aan het handelsrecht onderworpen zijn. De strijd rond het toepassingsgebied van het handelsrecht is geen strijd van rechtsbeginselen, maar van maatschappelijke beginselen. Bepaalde groepen proberen zich (met succes) te onttrekken aan de disciplines die het handels- en economisch recht opleggen. Functies van het handelsrecht: • • •

Soepeler regelen van transacties Informatie over handelaren Organisatie van ondernemingen in moeilijkheden

Het handelsrecht is niet het recht van de handel, maar het recht van de handelaar of de handelsdaden.

1.2

Handelsrecht – Economisch recht

Het handelsrecht is het liberale, 19e eeuwse economisch recht, toen het beleid van de collectiviteit t.a.v. de ondernemingen er in bestond de handel en de nijverheid te bevorderen door hen de grootst mogelijke faciliteiten te verlenen. Nadat de industriële revolutie van het einde van de 19e eeuw zich ten volle had ontwikkeld, bleek de behoefte te ontstaan het gedrag van de ondernemingen op meer dirigistische wijze te beïnvloeden. Deze tussenkomsten kunnen worden aangeduid als economisch recht. Het economisch recht vult het handelsrecht aan. In een latere fase werd het handelsrecht door de wetgever terug opgenomen voor interventionistische doeleinden. Handelsrechtelijke technieken werden gebruikt als instrumenten ter normering van het economisch gedrag.

1.3

Handelsrecht – Burgerlijk recht

Het handelsrecht wordt dikwijls als uitzonderingsrecht aangeduid: het zijn afwijkende voorschriften die op handelaars van toepassing zijn. Burgerlijk recht: voorschriften die voor eenieder gelden, vooral ter bescherming van particulieren. Handelsrecht: verzekeren van soepelheid en snelheid in het economisch verkeer. Civilisten: handelsrecht vindt slechts toepassing wanneer de wetgever dit beveelt of toelaat. Commercialisten: autonomie van het handelsrecht. → burgerlijk recht kan niet worden aangewend als suppletief recht Aantal voorbeelden handelsrecht ↔ burgerlijk recht: • •

Verbod van anatocisme geldt enkel in burgerlijk recht Hoofdelijkheid in handelsrecht, schuldsplitsing in burgerlijk recht

1.4

Handelsrecht – Consumentenrecht

Sedert de jaren ’80 ontwikkelt zich in toenemende mate in verschillende sectoren van de economie een geheel van bijzondere, verstrengde regels ter bescherming van de consument. → BW biedt niet voldoende bescherming voor de particulier t.a.v. toenemend complex economische activiteiten. Handelaren zullen nooit binnen enige omschrijving van consument vallen. Ze worden geacht voldoende onderlegd te zijn om bijzondere bescherming te behoeven.

1.5

Ontmanteling van het Wetboek van Koophandel

Historisch is het handelsrecht als autonome rechtstak voornamelijk in de codificatiebeweging van de 19e eeuw duidelijk tot uitdrukking gekomen. Steeds meer wetgeving die tot het algemeen handelsrecht kan worden gerekend, vindt echter plaats buiten het eigenlijke Wetboek van Koophandel.

De jongste jaren neemt de formele desintegratie van het algemeen handelsrecht in sterk tempo toe. De hervorming of modernisering van belangrijke onderdelen van het wetboek gaat gepaard met de goedkeuring van afzonderlijke wetten en gebeurlijke met de schrapping van de overeenkomstige titels in het wetboek. → ontwikkeling economisch bestel en vervaging tussen handelsrecht en economisch recht.

2.

2.1

De leer van de daden van koophandel

De handelaar

Art.1 W.Kh.: Handelaar is de fysieke of rechtspersoon die handelsdaden stelt op beroepsmatige wijze, het weze als hoofd- of bijberoep.

2.1.1 Beroepsmatige aard De wet neemt geen genoegen met het repetitief stellen van de handelsdaden doch verlangt dat dit beroepsmatig zou gebeuren (in het kader van een zekere algemene doelstelling). Het handelsberoep moet hoofdzakelijk of aanvullend zijn. Aanvullend moet onderscheiden worden van bijkomstig. Indien de bedrijvigheid slechts een middel is om het hoofddoel te bereiken zal men niet als handelaar worden gekwalificeerd. Ontwikkelt de bijkomstige activiteit zich als een zelfstandige, dan zal dit voor gevolg hebben dat de betrokkene handelaar wordt. Sommige personen oefenen meerdere activiteiten uit waarvan sommige burgerlijke en andere handelsrechtelijk zijn: voor zover de activiteiten voldoende autonoom tegenover elkaar staan, zullen ze afzonderlijk gekwalificeerd worden. Wanneer de hoofdactiviteit en de aanvullende activiteit in elkaars verlengde liggen, geldt het principe dat de bijzaak de hoofdzaak volgt.

2.1.2 Ondernemingsgewijze georganiseerde activiteit? Wie beroepsmatig handelsdaden stelt voert een handelsactiviteit. Uitgangspunt van de wettelijke regeling is niet het ondernemingsbegrip, maar de kwalificatie als handelsdaad veronderstelt in sommige gevallen het ondernemingsgewijze stellen van handelingen. Zwembadarrest: Pastoor exploiteerde een zwemkom met een belangrijke cliënteel en een dagelijkse opbrengst. Het HvC oordeelde dat dit een handelsbedrijvigheid is, doch de persoon had gehandeld zonder persoonlijk winstoogmerk en dit dus niet kon worden beschouwd als een geëxploiteerde handelsonderneming en de pastoor dus niet als handelaar kon worden beschouwd. Het arrest onderstreept de functie van het winstoogmerk in de definitie van de handelaar. Handelingen door de wet daden van koophandel genoemd geven eerst aanleiding tot toepassing van een onderwerping aan het handelsrecht indien zij met winstoogmerk worden gesteld. Belangrijk hierbij is het uiteindelijke doel van het winstsaldo. In het huidige positieve recht is het winstoogmerk dan van de eigenaars of leden.

2.1.3 Objectieve en subjectieve daden van koophandel Art.2 W.Kh.: Objectieve daden van koophandel: zelfs alleen gesteld kunnen bepaalde regels van het handelsrecht erop van toepassing zijn. Subjectieve daden van koophandel: Alle handelingen van een handelaar. Zij verwerven hun commerciële kwalificatie krachtens het statuut van het rechtssubject, de handelaar, zelfs indien zij, als alleenstaande handeling, burgerlijk zouden zijn. → weerlegbaar vermoeden

2.1.4 Toerekening van de handelsactiviteit Wordt handel gedreven d.m.v. vertegenwoordigers, zo zal in de regel als handelaar worden beschouwd, diegene voor wie de handel wordt gedreven. De vertegenwoordiger zelf is geen handelaar. De bestuurder van een vennootschap is zelf geen handelaar. Soms kan de functie van tussenpersoon zelf een handelsrechtelijke activiteit uitmaken: handelsagenten, commissionairs en makelaars. Bij geheime, geveinsde vertegenwoordiging of naamlening treedt een persoon (de naamlener of stroman) op voor een ander (de achterman) zonder derden van zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger te doen blijken, doch de partijen zijn overeengekomen dat er naamlening zal zijn. De naamlening is op zich niet noodzakelijk ongeoorloofd. Ze is evenwel ongeoorloofd wanneer ze ertoe strekt een wettelijk verbod tot uitoefening van een handelsactiviteit te omzeilen.

Ongeacht de naamlening geoorloofd is of niet; de naamlener is als handelaar aan te merken. Men kan ook aannemen dat de achterman in beide hypotheses eveneens tegenover derden als handelaar kan worden beschouwd.

2.1.5 Geheime/ongeoorloofde activiteit Een geheime handelsactiviteit verleent evenzeer de hoedanigheid van handelaars als een openbare. Hetzelfde geldt voor een ongeoorloofde activiteit.

2.2

De hoedanigheid van handelaar: beoordeling bij rechtspersonen

Bij natuurlijke personen dienen de werkelijk gestelde activiteiten als basis voor de kwalificatie als handelaar. Bij de rechtspersonen daarentegen, wordt ervan uitgegaan dat niet de feitelijk gestelde handelingen, maar het statutair doel van de rechtspersoon bepaalt of deze als dan niet als handelaar is aan te merken.

2.2.1 Burgerlijke en handelsvennootschappen Het doel van de vennootschap is doorslaggevend voor de bepaling van het burgerlijk of het handelsrechtelijk karakter ervan. Bestaat er evenwel discussie over het precieze doel van de vennootschap, doordat de statuten geen duidelijke verwoording van dit doel bevatten, dan is het de feitenrechter toegestaan om rekening te houden met de werkelijk gevoerde activiteit, teneinde de veronderstelde wil van de partijen bij de oprichting van de vennootschap te achterhalen. Het statutaire doel mag tevens als aanknopingspunt terzijde worden geschoven wanneer dit, ten tijde van de oprichting van de vennootschap, door veinzing was aangetast.

2.2.2 Oneigenlijke vzw’s en faillissement De vereniging heeft geen winstverdelingsoogmerk. In beginsel is het een vzw niet verboden om winstgevende activiteiten te voeren, zolang ze niet haar eigen verrijking of deze van haar leden nastreeft. De vzw zal al dan niet als handelaar worden beschouwd worden rekening houdend met het statutaire doel. Enkel wanneer het statutaire doel van de vzw de uitdrukkelijke wil van de leden vertolkt om een handelsactiviteit met winstoogmerk te voeren, kan de vereniging onder het handelsrecht vallen. In de jaren ’80 waren de hoven en rechtbanken geneigd om vzw’s die in werkelijkheid een commerciële activiteit met winstoogmerk nastreefden, als handelaar te beschouwen en bijgevolg failliet te verklaren wanneer de voorwaarden hiertoe werden vervuld. Deze rechtspraak kreeg echter veel kritiek aangezien de VZW-Wet zelf voorziet in de ontbinding als sanctie voor deze gevallen. De ontbonden vzw ontsnapt niet aan de regels van het handelsrecht. De rechter zal de tussen de leden van de vereniging bereikte wilsovereenstemming om een winstgevende handelsactiviteit te voeren kunnen herkwalificeren als een commerciële maatschap. → geen rechtspersoonlijkheid, dus vennoten staan hoofdelijk in voor de schulden

2.3

De handelsdaden

→ Art.2 W.Kh. Kenmerken opsomming: • • • •

Limitatieve opsomming (maar soms ruime interpretatie) De handelingen moeten met winstoogmerk worden verricht Voor sommige daden is het stellen van de handelingen buiten een ondernemingsgewijze organisatie voldoende, terwijl voor andere het bestaan van een onderneming vereist is Soms een bijzonder intentioneel element vereist (vb.: bedoeling om verder te verkopen)

Typologie: • • • •

Productie Distributie Dienstverlening Intermediatie

2.3.1 Productie-activiteit De industriële productie Verrichtingen van industriële ondernemingen: verwerking van grondstoffen, of van producten, al dan niet eigendom van de verwerker, teneinde deze producten om te vormen met behulp van personeel of machines. Uitzonderingen: • •

Extractiebedrijven: halen producten uit de grond om deze zonder omvorming of bewerking te verkopen (vanaf er omvorming is: commercieel) Landbouwnijverheid: enkel commercieel indien er een verwerking is die vreemd is aan het normale landbouwbedrijf (heersende mening: producten moeten van eigen bodem zijn)

De aanneming van openbare of particuliere werken Alle verrichtingen van openbare of particuliere werken: veronderstelt dat de ondernemer een aannemingsovereenkomst sluit met een klant voor wie bepaalde werken worden uitgevoerd. De aard van de werken, de hoedanigheid van de tegenpartij-opdrachtgever en de aard van de goederen zijn irrelevant. De rechtspraak bevestigt een ruime benadering: • • • • •

Verhuur van frigo’s Aannemer van private gebouwen Uitgever van een tijdschrift De trainer en de verzorger van andermans paarden Crematie-onderneming

Ambachtelijke nijverheid Wie enkel zijn persoonlijke arbeid inzet is geen handelaar. De persoon die krachtens een arbeidsovereenkomst voor een ander werkt is ook geen handelaar. De wet vereist immers het bestaan van een huur van diensten. De activiteit moet vergezeld gaan van een levering van koopwaren. Het leveren van louter intellectuele arbeid heeft geen onderwerping aan het handelsrecht voor gevolg.

2.3.2 Distributie-activiteit De koop om te verkopen • • • • •

De aankoop om te verkopen, al dan niet na verwerking De aankoop om te verhuren De op de aankoop volgende verkoop De op de aankoop volgende verhuring De huur om te verhuren

De termen aankoop en wederverkoop moeten ruim worden begrepen. Voor de handelsactiviteit wordt winstoogmerk verondersteld. De hoedanigheid van de persoon in de transactie is irrelevant. Het wederverkoop- of wederverhuurmotief moet aanwezig zijn bij de aankoop: met gewijzigde bedoelingen wordt geen rekening gehouden. T.a.v. verrichtingen van handelaars moet de verweerder (koper) bewijzen dat het niet om een handelsdaad gaat. T.a.v. verrichtingen van niethandelaars moet de eiser (verkoper) bewijzen dat het wel om een handelsdaad gaat. De kwalificatie van de wederverkoop of –verhuur als daad van koophandel vereist niet dat deze op de aankoop. De verkoop van koopwaren die nog niet zijn aangekocht (short positie) is ook eend aad van koophandel. De opsomming geldt voor alle aan- en verkopen van roerende goederen, voor onroerende goederen geldt echter een hybridische regeling. Voor de onroerende goederen werd het commercieel statuut enkel verbonden aan die verrichtingen die ondernemingsgewijs worden gesteld (vereist frequentie én organisatie). De verhuring van onroerende goederen blijft civiel, ook wanneer de frequentie van de aankopen aanzienlijk zou zijn. Art.2bis W.Kh.: De apotheker blijft aan het handelsrecht onttrokken zo hij zich ertoe beperkt de strikt artsenijbereidkundige producten aan het publiek te verkopen. Apothekers die echter ook cosmetische of paramedicinale producten verkopen zullen als handelaars worden beschouwd voor hun gehele bedrijvigheid: op grond van de leer van de subjectieve daden van koophandel wordt hun artsenijbereidkundige activiteit door de commerciële tak opgeslorpt.

De leveringsondernemingen Alle verrichtingen van ondernemingen van leveringen: personen die bestellingen afleveren of diensten verlenen tegen een vooraf bepaalde of bekendgemaakte prijs. Het ondernemingsvereiste veronderstelt een zekere herhaling en organisatie van de activiteit. Ruime invulling door rechtspraak: • • •

Uitbating rusthuis Uitgave dagblad Uitbating benzinestation

De veilingen Alle verrichtingen van ondernemingen van openbare verkopingen. → bieden roerende goederen aan volgens de regelen van het opbod of van de afslag De hoedanigheid van de veilingonderneming en de verkooptechniek is irrelevant.

2.3.3 Dienstverleningsactiviteit Vervoer Alle verrichtingen van ondernemingen van vervoer te land, te water of door de lucht. Alle vervoer is commercieel zo ondernemingsgewijze gedreven. De bepaling wordt ruim geïnterpreteerd: • • • •

Personen- én goederenvervoer Hoedanigheid opdrachtgever is irrelevant Vervoersovereenkomst Winstoogmerk vereist

Agentschappen en zakenkantoren Alle verrichtingen van ondernemingen van zaakwaarneming en zaakbezorging. Dit zijn ondernemingen die, mits betaling, de belangen van andere behartigen ook al betreft het zuiver intellectuele werkzaamheden, o.m.: • • • •

Octrooiburelen Publiciteitsagentschappen Ingenieur-studieburelen Juridische advies- en invorderingskantoren

Niet: vrije beroepen. Het ondernemingsvereiste veronderstelt dat het zakenkantoor of agentschap zijn diensten met winstoogmerk aan het publiek aanbiedt, publiciteit voert, en zich met dit doel ook organiseert.

Openbare schouwspelen Alle verrichtingen van ondernemingen van openbare schouwspelen. De notie openbare schouwspelen moet ruim worden opgevat: sportwedstrijden, bioscoop, organisator colloquium,… Zij moeten wel met winstoogmerk handelen en hun activiteit ondernemingsgewijs voeren. Indien het artistieke element primeert, wordt er uitgegaan van een afwezigheid van winstoogmerk.

Bank- financie- en verzekeringsbedrijvigheid Alle verrichtingen van ondernemingen van premieverzekeringen, elke bank- en wisselverrichting en alle verrichtingen van openbare banken. De bankbedrijvigheid bestaat uit het opnemen van gelden om er krediet of beleggingen mee te verrichten. De verrichtingen van openbare banken slaan vooreerst op de operaties van de Nationale Bank van België en de verrichtingen van de openbare kredietinstellingen. Tot de bankverrichtingen rekent men ook de wisselverrichtingen waaronder zowel de verrichtingen met wisselbrieven als de deviezenoperaties worden gerekend. Ook de termijnverrichtingen in waren en goederen worden als daden van koophandel aangemerkt. Inzake verzekeringen moet men een onderscheid maken tussen: • •

Premieverzekering: kan aanleiding geven tot een handelsonderneming Onderlinge verzekering: leidt niet tot winst en blijft civiel zelfs indien de deelnemers handelaars zijn

2.3.4 De intermediërende activiteit Alle verbintenissen van handelsagenten voor het bemiddelen of afsluiten van zaken en elke commissie- of makelaarsverrichting. De handelsagent is een lasthebber-vertegenwoordiger: hij stelt, tegen betaling, handelingen in naam en voor rekening van de opdrachtgever-lastgever. De commissionair is een middellijk vertegenwoordiger die in eigen naam handelingen stelt, doch voor rekening van een opdrachtgever (committent). In de regel zijn de verrichtingen van de commissionair op zichzelf handelsdaden. Makelaars zijn geen vertegenwoordigers: zij beperken zich er toe al dan niet in opdracht, de toekomstige contractspartijen bijeen te brengen. De bedrijvigheid van de makelaar is commercieel ongeacht de goederen waarop zij slaat.

2.4

De commercialiteit van de verbintenissen van niethandelaars

Indien een niet-handelaar bepaalde handelingen stelt wordt hij onderworpen aan van het gemeen recht afwijkende regels die gelden voor de daden van koophandel.

2.4.1 De handelingen Alle verbintenissen uit order- en toonder papieren Alle verbintenissen uit wisselbrieven, mandaten, orderbriefjes of ander order- of toonderpapier. → commercieel ongeacht de hoedanigheid van de ondertekenaars

Aankoop van de handelszaak De intrede in het zakenleven zelf onder de vorm van de aankoop van het handelsfonds, is voortaan een handelsdaad, zelfs wanneer de aankoop onroerende goederen omvat. Het handelsfonds of de handelszaak is een feitelijke algemeenheid: juridisch heeft ze geen afzonderlijk bestaan en bezit ze geen afgescheiden vermogen. De handelszaak geniet een beperkte juridische erkenning als algemeenheid. Zo kan ze het voorwerp uitmaken van een inpandgeving. De handelszaak wordt beschouwd als een onlichamelijk roerend goed en vormt een geheel van lichamelijke en onlichamelijke bestanddelen: • • • • • • • • •

Cliënteel Handelsnaam Uithangbord Merken Recht op de huurceel Meubilair Handelsinrichting Gereedschap Voorraden

Aangezien de handelszaak onlichamelijk en roerend is, is er geen beslag op mogelijk en is het voorrecht van de onbetaalde verkoper toepasselijk. Voor de overige voorbereidende handelingen, voorafgaand aan het daadwerkelijk aanvatten van een handelsactiviteit, is de kwalificatie als commercieel betwist. In de rechtspraak komen duidelijk tegenstrijdige opvattingen naar voor. Een meerderheidsstrekking stelt als beginsel voorop dat voorbereidende handelingen op zich gene objectieve daden van koophandel vormen, ook al zijn ze duidelijk in functie van een toekomstige handelsactiviteit gesteld. Sommige rechtsleer en rechtspraak aanvaardt wel dat dergelijke handelingen commercieel zijn wanneer uit de concrete omstandigheden blijkt dat deze een accessorium vormen van een objectieve daad van koophandel. Indien de handelingen werden gesteld namens een vennootschap in oprichting verkrijgen deze handelingen naderhand een handelskarakter.

2.4.2 Toepasselijke regelen van handelsrecht

• • •

Bevoegdheid van de rechtbank van koophandel Bewijs van de verbintenis: alle middelen van bewijs Pandrecht

Wisselbrief of orderbrief > € 1860: RvKh bevoegd ongeacht de verweerder handelaar is of niet. Wisselbrief of orderbrief < € 1860: Vrederechter bevoegd. Verweerder is geen handelaar: Vrederechter of RveA bevoegd, zelfs voor objectieve daden van koophandel.

2.5

Uitoefening van de handelsactiviteit: bijzondere gevallen

2.5.1 Minderjarigen → Art.6 W.Kh. Situatie voor 1990: Minderjarige kon handel drijven vanaf 18 jaar, mits machtiging van ouders of de rechtbank. Bij overtreding van deze regel was er nietigheid. De voortzetting van de handel van overleden ouders gebeurde door de voogd. Nu: Minderjarigen onder de 18 jaar kunnen geen handel drijven. Bij overtreding van deze regel zijn de handelingen wel geldig maar worden ze aanzien als burgerlijke handelingen. De vrederechter neemt de nodige maatregelen i.v.m. het voortzetten van de handel van overleden ouders.

2.5.2 Echtgenoten → Art.10 W.Kh.: Gehuwde vrouw is geen handelaar indien zij ondergeschikt is t.o.v. de echtgenoothandelaar. Ze wordt slechts handelaar als ze afzonderlijk handel drijft. Ratio legis: bescherming goederen van de vrouw tegen handelsschulden. Als de koopvrouw zich persoonlijk verbindt is zij echter handelaar. Indien beide echtgenoten samen handel drijven, is er hoofdelijkheid.

2.5.3 Gevolgen van een beroepsverbod → KB nr.22 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen In bepaalde gevallen kan de rechter een tijdelijk (max. 10 jaar) beroepsverbod uitspreken t.a.v. bepaalde personen: • • •

Bepaalde strafrechtelijke misdrijven (→ verbod bestuursmandaat) Faillissementsmisdrijven of kennelijk grove fout (→ verbod bestuursmandaat en persoonlijke handel) Niet-verschoonbaar verklaarde gefailleerde (→ verbod bestuursmandaat)

3.

3.1

Aan het statuut van handelaar verbonden gevolgen Algemeen vermoeden van commercialiteit

Art.2, laatste lid W.Kh.: Alle verbintenissen aangegaan door een handelsonderneming, worden vermoed handelsrechtelijk te zijn. = subjectieve daden van koophandel. → bescherming voor derden

3.1.1 Draagwijdte van het vermoeden Het vermoeden van commercialiteit is algemeen en betreft zowel conventionele als wettelijke verbintenissen. De verbintenissen ontstaan uit onrechtmatige daden van de onderneming behoren onderworpen te zijn aan hetzelfde juridische statuut als alle andere verbintenissen. De borgtocht van een handelaar schept een handelsverbintenis, tenzij zij een oorzaak heeft die vreemd is aan de koophandel. Daarentegen is de borgtocht gesteld door een vennootschapsbestuurder (die zelf geen handelaar is) voor de schulden van de vennootschap een burgerlijke handeling.

3.1.2 Het vermoeden van commercialiteit is weerlegbaar De bewijslast weegt op de handelaar zelf. De derde mag erop vertrouwen dat de verbintenis onder het handelsrechtelijk statuut viel, zoniet diende de handelaar de nodige voorzorgsmaatregelen te treffen. De handelaar moet daartoe bewijzen dat de handeling een oorzaak heeft die vreemd is aan de koophandel (zijnde de handelsactiviteit in kwestie). De handeling moet kenbaar niets te zien hebben met de handelsactiviteit zoals deze door de handelaar wordt gevoerd. De verbondenheid is objectief en op het ogenblik dat de handeling werd gesteld. Het tegenbewijs mag geleverd worden met alle rechtsmiddelen.

3.2

Publiciteitsverrichtingen

Handelsondernemingen: Handelsregister. Ambachtelijke ondernemingen: Ambachtsregister. Kruispuntbank van Ondernemingen opgericht voor verregaande informatisering van de informatiestromen en vereenvoudiging van de toegang tot de informatie door diverse ondernemingen. Het handelsregister en ambachtsregister vormen thans er een onderdeel van. De KBO centraliseert informatie over alle ondernemingen (niet enkel handelaars). Ondernemingen in vennootschapsvorm: vennootschapsdossier. → aanzienlijkere publiciteitsverrichtingen VZW’s en stichtingen: verenigingsdossier/stichtingsdossier. Voor fysieke personen verlangt de wet enkel dat de huwelijksvoorwaarden zouden worden bekendgemaakt.

3.2.1 De KBO en het handelsregister Van Handelsregister naar KBO 1924: Doel handelsregister: • •

Identificatie van handelaars en de registratie van gegevens betreffende hun bekwaamheid Kiezerslijst voor de rechtbanken van koophandel

→ Gebrek aan sancties 1956: Handelsregisterwet 2003: Integratie handelsregister in KBO

Organisatie en werking KBO: algemeen Elke onderneming in de zin van de wet wordt verplicht om voorafgaand aan de aanvang van haar activiteit een inschrijving te nemen in de KBO. Art.4 KBO-Wet: Onderneming: • • •

Alle rechtspersonen naar Belgisch recht Alle rechtspersonen naar buitenlands of internationaal recht die in België over een zetel of vestigingseenheid beschikken Elke natuurlijke persoon, rechtspersoon of vereniging die in België: o Een handels- of ambachtsonderneming voert o Als werkgever aan de sociale zekerheid is onderworpen o BTW-plichtig is o Als zelfstandige een intellectueel, vrij of dienstverlenend beroep uitoefent

Registratie in KBO: • •

Ondernemingen die geen handels- of ambachtsonderneming zijn: overheid zelf Handels- en ambachtsondernemingen: voorafgaande inschrijving in specifieke hoedanigheid o Erkende ondernemingsloketten (vzw’s): registratie en ter beschikking stellen van informatie

De inschrijving in de KBO leidt tot toekenning van een uniek ondernemingsnummer. Voor bestaande ondernemingen werd het BTW-nummer (voorafgegaan door 0) automatisch als ondernemingsnummer toegekend. Art.11 en 13 KBO-Wet: Dit ondernemingsnummer moet door elke onderneming verplicht gebruikt worden in hun betrekkingen. Art.12 KBO-Wet: Voor handelaren geldt dit ondernemingsnummer tevens als inschrijvingsnummer in het handelsregister. Art.23 KBO-Wet: De aanvoer van gegevens in de KBO betreffende handelaren gebeurt ook via de griffies van de rechtbanken van koophandel (→ gegevens vennootschapsdossier). De griffies moeten gegevens ambtshalve aan de KBO meedelen. De toegang tot de gegevens opgenomen in de KBO hangt af van de hoedanigheid van de verzoeker: • •

Art.17 KBO-Wet: Gegevens raadpleegbaar zonder voorafgaande machtiging Art.18 KBO-Wet: Gegevens raadpleegbaar na machtiging verleend door een Toezichtscomité, dit geldt enkel voor: o Overheden en administraties in de mate ze de gegevens nodig hebben voor de uitoefening van hun overheidsopdracht o Andere instanties (proportionaliteitstoets)

Art.19 KBO-Wet: De onderneming zelf heeft volledige toegang tot de gegevens en ze kan het recht op verbetering van die gegevens laten gelden indien deze onjuist zouden zijn.

De handelaar en de KBO: inschrijving bij de KBO en in het handelsregister Art.33 KBO-Wet: Elkeen die voornemens is een beroepsmatige handelsbedrijvigheid aan te vatten, moet vooraf via een ondernemingsloket een inschrijving nemen in de KBO. Alle gegevens worden opgenomen in het handelsregister. Het verzoek tot inschrijving gebeurt bij één van de erkende ondernemingsloketten, zonder dat hierbij enige geografische inperking geldt. Het volstaat één enkele inschrijving te doen bij het ondernemingsloket, met dien verstande dat de handelaar gegevens moet verschaffen over alle vestigingseenheden van zijn onderneming. Buitenlandse handelaren moeten enkel een voorafgaande inschrijving bij de KBO doen indien zij een vestiging of een bijkantoor in België willen vestigen. De verplichting tot inschrijving in de KBO weegt op elke handelaar-fysieke persoon en op elke handelsvennootschap. De vennoten van een VOF of de gecommanditeerde vennoten van een Comm.V. moeten geen afzonderlijke inschrijving in de KBO nemen. De inschrijving moet worden aangevraagd voorafgaandelijk aan het begin van de handelsverrichtingen. →Uitzondering: Art.435KBO-Wet: Overdracht van een bestaande handelsinrichting om niet, ten bezwarende titel of wegens overlijden: termijn van 1 maand

De inschrijving: vermeldingen De inschrijving geschiedt bij een ondernemingsloket naar keuze (vroeger: arrondissementele regeling) van de aanvrager. Art.6 KBO-Wet: Vermeldingen: • • •

• •

Identificatie Aanduiding voorgenomen handelswerkzaamheid (gebeurt a.d.h.v. NACEBEL-codes) Verwijzing naar stukken waaruit blijkt dat de handelaar voldoet aan eventuele voorwaarden: basiskennis van het bedrijfsbeheer en de beroepsbekwaamheid (ondernemingsloket kan inschrijving weigeren) o Natuurlijke persoon: ondernemingshoofd, zijn echtgenoot of wettelijk samenwonende of partner met wie hij minstens 6 maanden feitelijk samenwoont o Rechtspersoon: natuurlijke persoon die het dagelijks bestuur in de vennootschap voert o Tijdelijke vrijstelling bij overname (6 maanden) of erfopvolging (3 jaar) Domiciliëring en rekeningnummer Vennootschappen: vertegenwoordigingsorganen

Het ondernemingsloket heeft bij de verwerking van de inschrijvingsvraag overwegend een passieve functie. Op de inhoud van de inschrijvingsvraag wordt door het ondernemingsloket in beginsel enkel formeel toezicht uitgeoefend. Evenwel moet het ondernemingsloket de inschrijving weigeren wanneer niet alle door of krachtens de wet verlangde gegevens bij de inschrijving worden verstrekt. Art.39 KBO-Wet: Het ondernemingsloket weigert de inschrijving wanneer niet de vereiste getuigschriften werden voorgelegd waaruit de ondernemingsvaardigheden van de handelaar blijken. → Beroep mogelijk bij Vestigingsraad

Gevolg van de inschrijving: vermoeden van bezit van ondernemingsvaardigheden en van hoedanigheid van handelaar Ter bescherming van het verkeersvertrouwen verbindt de wetgever aan de inschrijving in de KBO een vermoeden dat de onderneming wel degelijk over de wettelijk opgelegde ondernemingsvaardigheden beschikt. = weerlegbaar vermoeden Voor de handelaar kleven aan de inschrijving in de KBO of aan de uitoefening van een beroepsactiviteit zonder over de vereiste ondernemingsvaardigheden te beschikken eveneens sancties. Benevens strafrechtelijke geldboetes kan de rechtbank tevens de sluiting bevelen van de inrichting of een gedeelte ervan dat zonder de vereiste ondernemingsvaardigheden in bedrijf is genomen. Art.33, §2 KBO-Wet: Al wie in het handelsregister van de KBO is ingeschreven bezit de hoedanigheid van handelaar. = weerlegbaar vermoeden, zowel door ingeschrevene als door derde

Publiciteitswerking Art.21 KBO-Wet: Elkeen kan bij het ondernemingsloket kosteloos kennis nemen van de gegevens die in het handelsregister werden opgegeven of ambtshalve opgenomen en kan, mits vergoeding, er afschriften of uittreksels van bekomen.

Wijzigingen en doorhaling Art.36 KBO-Wet: De stopzetting van de activiteit en het overlijden van de handelaar moeten binnen één maand na de beëindiging aan het register worden medegedeeld. Art.35 KBO-Wet: Uitbreidingen van het activiteitsgebied, of oprichting van nieuwe vestigingen moeten vooraf worden aangemeld.

Sanctieregeling Art.14, 3e lid KBO-Wet: Elke door de handelaar ingestelde rechtsvordering, terwijl deze geen inschrijving in de hoedanigheid van handelsonderneming in de KBO heeft genomen, is onontvankelijk; het middel kan ambtshalve worden opgeworpen voor de rechtbank. De rechter kan eventueel aan de eiser een termijn laten om de inschrijving te bewijzen, regularisatie is echter uitgesloten. → wet spreekt echter enkel van vorderingen ingesteld bij deurwaardersexploot, volgens het GwH strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Art.14, 4e lid KBO-Wet: Indien de handelaar een inschrijving heeft genomen, maar niet voor de betrokken activiteiten waaromtrent een eis is ingesteld, is de eis onontvankelijk maar het middel moet in limine litis opgeworpen worden. Art.14, 2e lid KBO-Wet: Indien de eiser een inschrijving in de KBO heeft, maar verzuimd heeft melding te maken van het ondernemingsnummer in de dagvaarding kan de rechter uitstel verlenen om het nummer te vermelden. Bij ontstentenis van bewijs van de inschrijving binnen de door de rechter gestelde termijn, is de vordering onontvankelijk. De afwezigheid van inschrijving in de KBO vormt echter geen beletsel voor de handelaar om een verweer in rechte te voeren. GwH: ook tegenvorderingen zijn onontvankelijk in deze gevallen.

3.2.2 Het vennootschapsdossier Alle handelsvennootschappen dienen hun oprichtingsakte en andere documenten neer te leggen ter griffie waar zij worden opgenomen in het vennootschapsdossier. Voor de burgerlijke vennootschappen geldt de verplichting tot neerlegging in een bijzonder dossier. Alle gegevens van dit dossier worden opgenomen in de KBO.

3.2.3 Bekendmaking van het huwelijksgoederenstelsel en van wijzingen terzake bekwaamheid van handelaars Het huwelijksgoederenstelsel van de handelaar is van aard de rechter van zijn schuldeisers te beïnvloeden. De bekendmaking geschiedt bij de griffie van de rechtbank van koophandel. Het is onduidelijk op welke wijze de publiciteitswerking betreffende het huwelijksvermogensstelsel van de handelaar nog effectief is aangezien het niet in de KBO wordt opgenomen. Art.13 W.Kh.: Wanneer een handelaar huwt, zal de notaris, voor wie het huwelijkscontract wordt verleden, een uittreksel neerleggen ter griffie van de rechtbank van koophandel van het arrondissement waar de handelaar zijn commerciële woonplaats heeft.

Mogelijke sancties: • •

Geldboete van 26 tot 100 € Afzetting van de notaris mits bewijs van bedrieglijke verstandhouding tussen notaris en de echtgenoten

Art.14 W.Kh.: Wanneer een gehuwde persoon handelaar wordt, weegt deze verplichting op de handelaar zelf. Het verzuim van de handelaar kent geen strafrechtelijke sanctie meer. Men neemt aan dat de bekendmaking niet raakt aan de tegenwerpelijkheid t.a.v. derden van de bedingen van de huwelijksovereenkomst; de wettelijke regeling staat los van deze tegenwerpelijkheidsvraag.

3.3

Soepeler bewijsregelen

3.3.1 Overzicht In het handelsrecht geldt het vrije bewijsrecht; dit wil zeggen dat de partijen alle middelen mogen aanwenden om het bewijs van hun vorderingen aan te voeren, met inbegrip van getuigen en vermoedens (ontvankelijkheid van bewijsmiddelen), doch dat de rechter bepaalt welke waarde hij aan een bewijsmiddel hecht. Ratio legis: • • • • •

Snelle contractsluiting en –afhandeling Frequentie van de verrichtingen Economische verbondenheid Deskundigheid van de handelaars Bescherming van niet-handelaars

3.3.2 Wettelijke regeling: de bewijsvrijheid → Art.25, 1e lid W.Kh. Het feit dat alle bewijsmiddelen kunnen worden aangewend houdt o.a. in dat geen rekening moet worden gehouden met het bedrag van de te bewijzen handeling, en dat evenmin rekening moet worden gehouden met de hiërarchie van de bewijsmiddelen. Voor de authentieke akte is wel vereist dat de klager een procedure wegens schriftvervalsing zou instellen.

Toepassingsgebied De vrije bewijsregeling geldt voor de handelsverbintenissen: • •

De verbintenissen aangegaan door handelaars, tenzij de handelaar ebwijst dat het om een handeling gaat die vreemd is aan zijn onderneming De verbintenissen ontstaan uit bepaalde daden van koophandel gesteld door niet-handelaars

Bewijsregeling inzake gemengde handelingen Vele rechtshandelingen van handelaars worden gesteld met particulieren. De er uit voortvloeiende verbintenissen zijn commercieel in hoofde van de handelaar, burgerlijk in hoofde van de particulier. Indien een particulier bewijs moet leveren van een verbintenis van een handelaar of van een betaling aan een handelaar, dan zal hij de regelen van het handelsrechtelijk bewijs kunnen volgen. Indien de handelaar daarentegen optreedt tegen de particulier, dan dien hij zich te voorzien van een bewijs dat beantwoordt aan de vereisten van het burgerlijk recht.

Afwijkende regeling De handelsvennootschappen met rechtspersoonlijkheid moeten bij geschrift worden opgesteld.

3.3.3 Bijzondere commerciële bewijsmiddelen De boekhouding 1) Bewijskracht tegen de boekende handelaar Alle handelsondernemingen zijn verplicht een boekhouding te voeren. De inschrijving in de boeken kan een bewijsmiddel zijn tegen de boekende handelaar. ≈ buitengerechtelijke bekentenis, vereist bevel van de rechtbank → onregelmatige boeken komen ook in aanmerking Het bewijs is echter niet ondeelbaar, de boeken kunnen niet worden gesplitst met het oog op het weglaten van hetgeen daarin strijdig is met de bewerking van diegene die het boek inroept.

2) Bewijskracht in hoofde van de eisende handelaar Tussen handelaars kan de boekhouding worden ingeroepen, om ten voordele van de boekende handelaar, bewijs te leveren van zijn vordering. = zelf verschaft bewijs

Het bewijsmiddel betreft enkel een regelmatig gevoerde boekhouding en heeft voor de rechter nooit een absolute bewijswaarde, maar is veeleer de waarde van een vermoeden. De handelaar kan echter zijn boeken niet inroepen tegen een niet-handelaar.

3) Procedure Art.20 W.Kh.: De handelaar die de eigen boeken als bewijsmiddel tegen de verwerende handelaar wil inroepen, zal deze vrijwillig kunnen voorleggen. In alle andere gevallen waarin uit de boekhouding van een handelaar bewijselementen geput worden, moet dit door de rechtbank bevolen worden. Overlegging van de boeken: gehele boekhouding wordt aan de rechtbank overgemaakt. Openlegging van de boeken: enkel het voor het geschil relevante deel van de boeken wordt ter inzage van de rechter en de partijen in het geding gelegd (geen afgifte). De overlegging kan slechts bevolen worden in een limitatief aantal gevallen waarin het gehele vermogen ter sprake komt. De openlegging daarentegen kan voor alle geschillen worden bevolen. Meestal wordt een deskundige aangeduid om de bewuste gegevens op te sporen. Art.24 W.Kh.: Bij weigering van openlegging ontstaat het vermoeden dat de weigerende partij iets te verbergen heeft. De rechter kan dan aan de eiser, die zich vooraf verbonden heeft geloof te hechten aan de resultaten van de openlegging, de aanvullende eed opleggen (bindt de rechtbank echter niet).

De factuur Factuur: Geschrift, opgesteld door een leverende handelaar, die een beschrijvende staat bevat van geleverde koopwaar of gepresteerde diensten en prijs, en die een bevestiging vormt van een schuld lastens de geadresseerde. Zij wordt afgeleverd aan een klant, die er bij wordt uitgendoigd te betalen. Het opstellen van facturen is een handelsgebruik, dat door de fiscale wet werd overgenomen (fiscale verplichting). Art.25, 2e lid W.Kh.: Koop en verkoop kan bewezen worden d.m.v. een aanvaarde factuur, onverminderd de andere bewijsmiddelen die zijn toegelaten. Men neemt aan dat ook andere verrichtingen en prestaties tot een factuur aanleiding kunnen geven. De handtekening van de leverancier houdt een kwijting in en de factuur wordt als betaald gezien.

1) Bewijskracht van de factuur tegen de leverancier T.a.v. de leverancier houdt de factuur het bewijs in van het bestaan van de overeenkomst zoals die blijkt uit de vermelding en op de factuur, waarop de klant zich in voorkomend geval kan beroepen. De factuur houdt een buitengerechtelijke bekentenis in vanwege de leverancier. De klant heeft daarom recht op een factuur voor leveringen door een handelaar. De klant kan de factuur slechts tegen de leverancier kunnen inroepen op voorwaarde dat hij ze zelf heeft aanvaard. Tegen het door de klant ingeroepen bewijs a.d.h.v. de factuur kan de leverancier het tegenbewijs leveren dat de factuur niet de juiste weergave vormt van de overeenkomst tussen partijen, of van de valsheid ervan. Tevens kan hij de verbetering van de factuur vorderen wanneer hierin een materiële vergissing ingeslopen is. Kwijting: • •

Handtekening van de leverancier Een niet ondertekende vermelding

De leverancier kan evenwel het tegenbewijs leveren dat de handtekening of vermelding geen kwijting inhield.

2) Bewijskracht van de factuur tegen de klant De klant is pas verbonden door de factuur nadat hij ze heeft aangenomen. Is de klant een handelaar, dan vormt de aanvaarde factuur het wettelijk bewijs van het bestaan van de overeenkomst. → onenigheid over bewijswaarde: feitelijk of wettelijk vermoeden (meerderheid) → vermoeden weerlegbaar door alle middelen van recht De aanvaarding van de factuur door de klant kan uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn. Dit blijkt uit het feit dat de klant niet reageert, hij de koopwaar aanvaard, hij de koopwaar wederverkoopt, hij de factuur in zijn boekhouding inschrijft of hij de factuur betaalt. De klant moet zich tijdig (5 maanden) verzetten tegen facturen die niet beantwoorden aan de afspraak. Indien tijdig werd geprotesteerd dan vervalt de bewijskracht tegen de klant. T.a.v. de klant die geen handelaar is, levert de factuur geen volledig bewijs op van een overeenkomst. De aanvaarding van de factuur door de klant kan evenwel de bewijswaarde hebben van een vermoeden of van een buitengerechtelijke bekentenis. Tegen de klant kan de aanvaarding daarentegen niet gelden als begin van bewijs door geschrift. Indien de klant geen handelaar is, dan wordt het niet tijdig protesteren slechts zelden met een aanvaarding van de factuur gelijkgesteld. Het stilzwijgen zal omstandig moeten zijn.

3) Wat met de facturen kan worden bewezen Tegenover de leverancier bewijst de factuur de overeenkomst zoals zij op factuur vermeld staat. Tegenover de klant-handelaar bewijst ze de verkoop zoals op de factuur vermeld. De aanvaarding van de factuur kan inhouden dat de klant de levering die met de aflevering van de factuur gepaard gaat, aanvaardt: de aanvaarding van de levering betreft de conformiteit van de levering met hetgeen werd overeengekomen en de aanwezigheid van zichtbare gebreken. 3 hypotheses: • •

•

De levering van de koopwaar gebeurt gelijktijdig met de aflevering van de factuur: ontbreken van enig protest wordt beschouwd als aanvaarding van de factuur en van de levering De levering gebeurt voor de toezending van de factuur: aanvaarding van de levering heeft tot gevolg dat de klant enkel nog de factuurvoorwaarden kan betwisten en niet meer het bestaan zelf van de overeenkomst De toezending van de factuur gaat de levering vooraf: aanvaarding houdt erkenning in van het bestaan van de overeenkomst, de klant kan wel nog de conformiteit van de koopwaar betwisten

Art.18 Wet Inpandgeving Handelszaak: Leveringen van waren en bewerkte voortbrengselen geldan als aanvaard, indien zij binnen de maand geen schriftelijke opmerkingen maken noch een deskundigenonderzoek doen bevelen. Bij stilzwijgende aanvaarding kan men het vermoeden weerleggen dat de klant tot bepaalde van de bijkomende bedingen heeft toegestemd. De rechtspraak neemt niet eenvoudig aan dat de klant heeft toegestemd tot de algemene voorwaarden, vooral zo de factuur stilzwijgend werd aanvaard. Zelfs tussen handelaren wordt er geen aanvaarding van de algemene voorwaarden erkend in volgende gevallen: • • • • • •

De voorwaarden stemmen niet overeen met hetgeen voorheen tussen partijen was overeengekomen Klant heeft algemene voorwaarden vooraf uitdrukkelijk uitgesloten De factuur vermeldt de algemene voorwaarden zelf niet Moeilijke kennisname Voorwaarden op de achterzijde zonder uitdrukkelijke verwijzing Klant is de taal van de voorwaarden niet machtig

Deze beginselen gelden des te sterker wanneer de klant geen handelaar is.

4) Overdracht van facturen De overdracht kan geschieden d.m.v. endossement, hetzij in volle eigendom, hetzij in pand. Art.13 Wet Inpandgeving Handelszaak: Toepassingsgebied: vorderingen waarvoor gewoonlijk facturen worden opgemaakt, en die ontstaan zijn uit beroeps-, handels- of burgerlijke bedrijvigheid. → kan dus ook voor vrije beroepen. Art.15 Wet Inpandgeving Handelszaak: De overdracht moet geschieden ten gunste van een kredietinstelling. Het endossement is eenmalig. Voorwaarden: • • •

Factuur moet voldoen aan wettelijke vereisten Art.14 Wet Inpandgeving Handelszaak: Verplichte vermeldingen Schriftelijke kennisgeving aan de gecedeerde schuldenaar

Het endossement draagt de vordering van de overdrager over. Deze overdracht brengt geen zuivering van de excepties mede. De overdracht is aan derden evenwel tegenwerpelijk door het enkele endossement.

3.4

Verplicht gebruik van giraal geld

3.4.1 Elke handelaar moet een giro-rekening bezitten De rekening moet worden geopend voorafgaand aan de inschrijving in de KBO, en bijgevolg voorafgaand aan het begin van de handel. Derhalve kan geen inschrijving worden bekomen door de verzoeker die geen rekening opgeeft. Dubbele sanctieregeling: • •

De handelaar die geen rekening zou hebben geopend, zal niet in de KBO worden ingeschreven De handelaar kan de moratoire interest op een openstaande schuldvordering niet doen lopen zolang de schuldenaar het rekeningnummer niet kent

3.4.2 Verplichte ontvangst van girale betalingen boven 10.000 BEF De handelaars mogen geen betaling weigeren wanneer deze op genoemde rekening wordt gestort en voor zover het bedrag ervan 10.000 BEF (248 €) overschrijdt. Het betreft enkel de betalingen tussen handelaars voor handelsschulden. Weigering van een giraal betaalinstrument kan de weigerende handelaar tot schadevergoeding verplichten. Er is ook een verplichting van girale betaling voor roerende goederen met een waarde van meer dan € 15.000.

3.5

Vermoeden van hoofdelijkheid in handelszaken

Gemeen recht: schuldsplitsing. In het handelsrecht wordt de hoofdelijkheid voor handelsschulden steeds vermoed. Het HvC heeft beslist dat er van rechtswege hoofdelijkheid tussen handeldrijvende schuldenaars bestaat wanneer zij tot eenzelfde uit overeenkomst ontstane verbintenis gehouden zijn. Voor burgerlijke verbintenissen geldt er wel nog schuldsplitsing. Men neemt aan dat deze regel enkel geldt voor verbintenissen van handelaars, niet voor als handelrechtelijk aangeduide verbintenissen van niet-handelaars.

3.6

Vormloze ingebrekestelling voor handelsschulden

In handelszaken wordt aanvaard dat de ingebrekestelling kan geschieden niet enkel d.m.v. een aanmaning bij gerechtsdeurwaardersexploot, maar eveneens door alle verwittigingen waarmee de schuldeiser de schuldenaar verduidelijk dat moet worden gepresteerd.

3.7

Bijzondere regels inzake betalingsachterstand bij handelstransacties

→ omzetting van richtlijn Achtergrond: betalingsachterstand kan schuldeiesers-ondernemingen in liquiditeitsproblemen brengen en kan vaak de oorzaak vormen van faillissementen..

3.7.1 Toepassingsgebied Toepassingsgebied ratione personae De Wet geldt voor alle betalingen betreffende de vergoeding van handelstransacties, aangegaan tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties. Transacties tussen een onderneming en een particulier vallen buiten het toepassingsgebied. Art.2, 2. Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: Een onderneming is elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook wanneer deze door slechts één persoon wordt uitgeoefend. → ook vrije beroepen Als economische activiteit is elke werkzaamheid te beschouwen waarbij door het inzetten van productiefactoren goederen of diensten tot stand gebracht worden. De notie onderneming is vreemd aan het winstoogmerk. De wet zal ook elke georganiseerde entiteit uit de welzijns- of culturele sector omvatten, en meer in het algemeen de volledige non profit-sector.

Toepassingsgebied ratione operationis: handelstransacties Handelstransacties: • • •

Leveren van goederen (niet enkel verkoop) Verrichten van diensten Activiteit tegen vergoeding (betaling van een geldsom)

Toepassingsgebied ratione materiae: betalingen tot vergoeding van een handelstransactie 1) Principe De wet geldt enkel voor de verbintenissen die uit een handelstransactie voortvloeien die de vorm aannemen van betalingen tot vergoeding van een handelstransactie. Uitsluitingen: betalingen uit hoofde van de wetgeving inzake cheques of wissels en betalingen bij wijze van schadeloosstelling.

2) Primauteit van de bijzondere regels inzake insolventieprocedures → Art.3 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties Art.23, 1e lid Faill.W.: Het faillissement brengt de stuiting van de interesten t.a.v. de massa met zich mee. → De betalingsachterstand betreffende een handelstransactie zal geen moratoire interest dragen tegen de superinterest: de interesten die reeds voor het faillissement liepen worden als schuldvordering in de boedel opgenomen, maar zullen niet verder lopen vanaf de dag van het faillissement. Deze stuiting geldt echter enkel t.a.v. de boedel en niet t.o.v. de gefailleerde zelf. Indien aan de gefailleerde de gunst van verschoonbaarheid zou worden ontzegd, dan kan de schuldeiser die interesten op zijn vermogen verhalen. Art.23, 2e lid Faill.W.: Er treedt echter geen stuiting van de interesten op voor de bijzonder bevoorrechte, pandhoudende of hypothecaire schuldeisers; zij kunnen aanspraak maken op de superinterest bij betalingsachterstand. Art.24 lid Faill.W.: Er kan geen dwanguitvoering meer worden genomen op het vermogen van de gefailleerde voor vergoeding van de opgelopen invorderingskosten. Tijdens de periode van opschorting vervalt de superinterest niet, er is geen sprake van stuiting zoals bij het faillissement. De interesten kunnen als schuldvordering in de opschorting worden opgenomen in het herstelplan. Voor de schulden die buiten de opschorting ontstaan, geldt de Wet Betalingsachterstand onverkort. I.v.m. de invorderingskosten zal de schuldeiser deze moeten laten opnemen in het reorganisatieplan teneinde er betaling van te bekomen.

3.7.2 Wettelijke regeling van de betalingstermijn Principe → Art.4 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: De betaling tot vergoeding van een handelstransactie moet gebeuren, behoudens andere overeenkomst, binnen de 30 dagen te rekenen vanaf de dag volgende op: • • •

De ontvangst door de schuldenaar van de factuur of een gelijkwaardig verzoek tot betaling De ontvangst van de goederen of de diensten indien de datum van ontvangst van de factuur niet vaststaat of deze dateert van voor de ontvangst van de goederen of diensten De aanvaarding of controle van de goederen of diensten indien voorzien is in een procedure voor aanvaarding of controle en indien de schuldenaar de factuur ontvangt voor of tegelijkertijd met de datum waarop de controle plaatsvindt

De bewijslast rust op de schuldeiser en gebeurt volgens de gemeenrechtelijke bewijsregelen

Afwijkende contractuele bedingen en herzieningsrecht van de rechter De regel van de betalingstermijn van 30 dagen is suppletief: partijen kunnen een andere termijn overeenkomen. Art.7 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: Een afwijkend contractueel beding kan evenwel op verzoek van de schuldeiser door de rechter herzien worden, indien het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, met inbegrip van de goede handelspraktijken en de aard van het product of de dienst, een kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser behelst. → marginale toetsing → geldt enkel in het voordeel van de schuldeiser

3.7.3 Nalatigheidsinterest bij betalingsachterstand Principe → Art.5 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: In geval van overschrijding van de wettelijk opgelegde of contractueel overeengekomen betalingstermijn, is de schuldenaar van rechtswege en zonder ingebrekestelling vanaf de daaropvolgende dag nalatigheidsinterest verschuldigd op de betalingsschuld. Deze afwijking (geen ingebrekestelling) geldt evenwel enkel betrekking op het ogenblik waarop de interest begint te lopen. De interestvoet wordt berekend op basis van een referentie-interestvoet, vermeerderd met 7% en afgerond tot het hogere halve procent. De interestvoet werd beduidend hoger vastgelegd dan de wettelijke rentevoet om te vermijden dat de schuldenaar zou speculeren op zijn wanbetaling.

Afwijkende contractuele bedingen en herzieningsrecht van de rechter Partijen kunnen contractueel een andere nalatigheidsinterest bepalen, mits deze geen kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser behelst. De rechter beschikt over de mogelijkheid om kennelijk onbillijke nalatigheidsinteresten in het voordeel van de schuldeiser te herzien. → enkel door schuldeiser mogelijk → rechter kan niet meer rechten verlenen dan deze waarover de schuldeiser o.g.v. de wet zou beschikken De Wet Betalingsachterstand doet evenwel gen afbreuk aan de bevoegdheid van de rechter om onredelijk hoge rentebedingen ten voordele van de schuldenaar te verminderen, maar ook hier zal de superinterest als referentiepunt worden gehanteerd.

3.7.4 Redelijke schadeloosstelling voor relevante invorderingskosten Principe → Art.6 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: Bij laattijdige betaling is de schuldenaar aan de schuldeiser een redelijke schadeloosstelling verschuldigd voor de relevante invorderingskosten die zijn ontstaan uit de betalingsachterstand en voor de gerechtskosten. Om in aanmerking te komen voor vergoeding moeten de kosten voldoen aan de beginselen van transparantie en in verhouding staan tot de kwestieuze schuld. → NIET: rechtsplegingsvergoeding Het transparantiecriterium komt er op neer dat de schuldeiser gebeurlijk het bewijs zal moeten leveren van de werkelijk gemaakte kosten. Bij het vaststellen van de omvang van de invorderingskosten geldt een dubbel beoordelingscriterium: • •

De kosten moeten relevant zijn De rechter moet een redelijke verhouding in acht nemen tussen de invorderingskosten en het niveau van de schuld die het voorwerp uitmaakte van de betalingsachterstand

De Koning heeft de mogelijkheid om voor verschillende schuldniveaus maximumbedragen vast te stellen voor de redelijke schadeloosstelling.

Afwijkende contractuele bedingen en herzieningsrecht van de rechter De regel betreffende de vergoeding van de invorderingskosten is slechts suppletief, partijen kunnen afwijken d.m.v. schadebedingen, met dien verstande dat de rechter op verzoek van de schuldeiser kan overgaan tot herziening van contractuele afwijkingen indien ze een kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser behelzen.

De contractuele invulling van relevante invorderingskosten en de wettelijke regeling inzake schadebedingen De Wet Betalingsachterstand vult de bestaande regeling inzake schadebedingen aan: • •

De invorderingskosten omvatten niet dezelfde schadeposten van een traditioneel schadebeding Herzieningsrecht rechter kan zowel naar boven als naar onder

1) Invorderingskosten versus schadebedingen In de huidige handelspraktijk wordt veelvuldig gebruik gemaakt van schadebedingen, die op forfaitaire wijze de schade begroten die de partij jegens wie wanprestatie wordt gepleegd, vermoedt te zullen lijden. Deze schadebedingen beogen in essentie de vergoeding van de kosten verbonden aan de buitengerechtelijke invordering van de schuldvordering, evenals andere contractuele schade. HvC: Verboden om advocatenkosten en –honoraria ten laste van de schuldenaar te leggen. Voor de handelstransacties omvatten de relevante invorderingskosten zowel de buitengerechtelijke als de gerechtelijke invorderingskosten. Overige contractuele schade valt daarentegen niet onder het begrip invorderingskosten. De vraag is echter of partijen bij een handelstransactie gerechtelijke invorderingskosten kunnen opnemen in schadebedingen. Er zijn 2 benaderingen mogelijk: • •

Wet Betalingsachterstand = lex specialis: toegelaten Wet Betalingsachterstand = complementaire wet met eerbiedigende werking t.a.v. het gemeen recht: ongeoorloofd

Oplossing: geen schadebeding opnemen voor advocatenkosten- en honoraria en voor de rechtbank vergoeding vragen op grond van de Wet Betalingsachterstand (relevante kosten).

2) Rechterlijke herziening/matiging van bedingen betreffende invorderingskosten/schadebedingen Wet Betalingsachterstand: Herziening naar boven. BW: Schadebedingen kunnen gematigd worden wanneer ze kennelijk de redelijk voorzienbare schade bij het sluiten van de overeenkomst overstijgen. (matiging mag niet lager gaan dan de werkelijk geleden schade). Men kan aannemen dat het minimumniveau bij het matigingsrecht overeenstemt met de relevante invorderingskosten, rekening houdend met het verschil tussen schadebedingen en invorderingskosten (advocatenhonoraria en –kosten). De rechter zal echter bij de matiging van een schadebeding rekening moeten houden met het schadevergoedende element dat reeds in de toepassing van de superinterest is verdisconteerd.

3.7.5 Inwerkingtreding → Art.14 Wet Betalingsachterstand Handelstransacties: De wet is van toepassing op betalingen in uitvoering van overeenkomsten gesloten, vernieuwd of verlengd na 7 augustus 2002 en in elk geval op betalingen in uitvoering van lopende overeenkomsten na 7 augustus 2004.

3.8

Bevoegdheid Rechtbank van Koophandel

De rechtbank van koophandel is bevoegd om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen tussen kooplieden, die handelingen betreffen die de wet als daden van koophandel aanmerkt en die niet onder de algemene bevoegdheid van de vrederechter vallen. Cumulatieve voorwaarden: •

• •

Geschil tussen handelaars o Hoedanigheid beoordeeld op het ogenblik van de litigieuze handeling o Vordering door een niet-handelaar tegen een handelaar wordt ook voor de rechtbank van koophandel gebracht (tenzij vrederechter bevoegd: < € 1860), eiser heeft dan een keuzerecht Geschil betreft daden van koophandel: zowel objectief als subjectief Het bedrag van het geschil > € 1860

De rechtbank van koophandel kent ook een aantal voorbehouden bevoegdheden, zij is bevoegd ongeacht het bedrag van de vordering en ongeacht de hoedanigheid van de partijen: • • • •

Handelsvennootschappen Faillissement Gerechtelijk akkoord …

4. 4.1

Inleiding insolventierecht

Het einde van de onderneming

4.1.1 De verdwijning kan vrijwillig zijn De verdwijning kan het resultaat zijn van een vrijwillige stopzetting van de activiteit door de handelaar-eigenaar van de onderneming, gevolgd door de vereffening van de onderneming: de bezittingen worden te gelde gemaakt, de schulden worden betaald. Indien het saldo positief blijkt, stelt deze handelswijze geen bijzondere problemen aan de orde. Zoniet komt men bij de regels inzake gedwongen vereffening terecht. Bij rechtspersonen kan men het vermogen vereffenen: de vereffening kan vrijwillig gebeuren, terwijl de vennootschap nog niet is ontbonden. Na ontbinding treedt de vereffening in. De verdwijning kan ook het resultaat zijn van een overdracht van de gehele onderneming aan een derde (bij eenmanszaken: overdracht van het handelsfonds).

Bij rechtspersonen kan de overdracht van het handelsfonds een vorm uitmaken van de vereffening van de vennootschap. → overdracht van algemeenheid of overdracht van bedrijfstak, fusie, splitsing De vennootschap kan haar activa overdragen (asset deal) of haar aandelen overdragen (share deal).

4.1.2 De regeling kan dwingend zijn Het faillissement houdt in essentie in dat aan de handelaar het beheer over diens onderneming wordt ontnomen, met aanstelling van een curator over het failliete vermogen, en dat de onderneming gedwongen vereffend wordt. Vooraleer de aftakeling van de onderneming het tijdstip heeft overschreden dat geen herstel meer mogelijk is, kan zij nog beroep doen op de rechtsorde om opnieuw gezond gemaakt te worden. Vroegtijdige maatregelen zijn aangewezen om de schuldeisers te beschermen en om de motieven van het behoud van economische activiteit en werkgelegenheid. De rechtsorde zal een moratorium op de schulden van de onderneming in moeilijkheden afkondigen, met daaropvolgend een voor alle schuldeisers bindend herstelplan, dan wel de overdracht van de onderneming of onderdelen ervan. = regeling van het gerechtelijk akkoord (nu: gerechtelijke reorganisatie) → voortbestaan van de onderneming wordt nagestreefd → rechten van werknemers primeren op die van de schuldeisers Indien het gerechtelijk akkoord niet uitgevoerd wordt, door de schuldeisers geweigerd wordt, of de teloorgang reeds te ver is gevorderd, of te grote onregelmatigheden werden vastgesteld, zal de gedwongen gerechtelijke vereffening zich opdringen. = faillissement → vereffening → rechten van schuldeisers primeren nu

5.

5.1

Opsporing en voorkoming van financiële moeilijkheden bij ondernemingen Algemeen conceptueel kader

Het faillissement treedt niet in van de ene dag op de andere. Om virtueel failliete ondernemingen, of ondernemingen die naar moeilijkheden evolueren op te sporen worden ratio-analyses gebruikt die toelaten 2 tot 3 jaar voor de staking van betaling de toenemende moeilijkheden vast te stellen. Eens men de ongunstige evolutie heeft vastgesteld, kunnen preventieve maatregelen genomen worden: • • • • •

Gerechtelijk akkoord Uitstel van betaling bekomen van schuldeisers Minnelijk akkoord Herstructurering Herkapitalisering

In het onderzoek naar de juridische instrumenten ter opsporing en begeleiding van ondernemingen in moeilijkheden vormt de federale staatsstructuur een bijkomende factor van complexiteit: de bevoegdheid van de federale overheid op het gebied van handels- en vennootschapsrecht houdt niet de mogelijkheid in om specifieke maatregelen te treffen ter begeleiding of herstructurering van ondernemingen in moeilijkheden. Deze ressorteren onder de bevoegdheid van de gewesten. De scheidingslijn tussen federale en gewestelijke bevoegdheid is in de praktijk niet zo scherp: • •

Doordat de depistage aan de rechterlijke instanties wordt toevertrouwd, ressorteert de regeling hiervan onder de federale bevoegdheid. De handelsrechtelijke regels, die een algemene draagwijdte hebben, en waarin de component ondernemingsbegeleiding slechts een accessorium is van het algemene normatieve kader, moeten worden onderscheiden van de specifieke beleidsmaatregelen, met inbegrip van financiële steunmaatregelen, t.a.v. ondernemingen in moeilijkheden. Deze vormen onderdeel van de bevoegdheid van de gewesten. Maar het handelsrecht is een federale aangelegenheid.

5.2

Depistage: de kamers voor handelsonderzoek

Binnen elke rechtbank van koophandel worden één of meerdere kamers voor handelsonderzoek opgericht. Art.12, §1, 3e lid WCO: Het volstaat dat de continuïteit van de onderneming van een schuldenaar bedreigd is opdat de kamer voor handelsonderzoek een procedure zou kunnen opstarten. Art.12, §1, 6e lid WCO: De rechter kan na 2 opeenvolgende weigeringen van de handelaar om gevolg te geven aan de oproeping door de kamer voor handelsonderzoek zich ter plaatse bij de handelaar begeven. Het is mogelijk om bij het HvC de nietigheid te bekomen van de handelingen van de kamers voor handelsonderzoek wegens bevoegdheidsoverschrijding, strijdigheid met de wet of onregelmatigheid. Het handelsonderzoek is echter in essentie als een niet-juridische procedure te beschouwen: het onderzoek beoogt niet een geschil te beslissen en mondt evenmin uit in een vonnis.

De depistage houdt in essentie een op eigen initiatief door de kamer voor handelsonderzoek gevoerd onderzoek in naar de situatie en toekomstperspectieven van een handelaar, wanneer aan de hand van diverse ingezamelde gegevens blijkt dat deze zich in moeilijkheden bevindt en de continuïteit van de onderneming van de schuldenaar bedreigd is. Indien de schuldenaar moeilijkheden ondervindt, maar deze binnen afzienbare termijn geen daadwerkelijke continuïteitsbedreiging voor de ondernemingen vormen, voldoet de onderneming nog niet aan de voorwaarden tot opening van een reorganisatieprocedure. Er kan wel reeds ondernemingsbegeleiding plaatsvinden.

Indien de onderneming zich nog steeds in een toestand van continuïteit bevindt, maar moeilijkheden ondervindt die binnen korte of afzienbare termijn deze continuïteit bedreigen, moet de handelaar ertoe worden aangezet een minnelijke akkoord te verkrijgen of een procedure van gerechtelijke organisatie op te starten. Indien de onderneming zich bevindt in een toestand van discontinuïteit zal aangestuurd worden op een faillietverklaring, een gerechtelijke ontbinding of het instellen van een procedure van overdracht van de onderneming onder gerechtelijk gezag. → Procedures worden ingeleid door PdK

5.3

Begeleiding van ondernemingen in moeilijkheden

5.3.1 Evolutie: van VCPB naar VLAO en Comité voor Preventief Bedrijfsbeleid Er bestaan diverse instrumenten op gewestelijk niveau die een preventief beleidsbeleid voeren dat zich tot doel stelt moeilijkheden bij ondernemingen op te sporen en deze ondernemingen te begeleiden. Vlaams Gewest: Vlaamse Commissie voor Preventief Bedrijfsbeleid (VCPB) → vooral voor grote ondernemingen De hervorming van het Vlaamse bestuurlijke landschap in het kader van het beter bestuurlijk beleid heeft geleid tot de oprichting van het Vlaams Agentschap Ondernemen (VAO) en de opdoeking van het VCPB. In 2008 werd het VLAO ontbonden en hervormd tot Agentschap Ondernemen, een intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid. Binnen het Agentschap Ondernemen wordt een Comité voor Preventief Bedrijfsbeleid opgericht. Dit comité oefent een adviserende taak uit inzake preventief bedrijfsbeleid ten behoeve van het Agentschap Ondernemen. Verschillende regionale preventiecellen hebben zich ook gevormd; zij leggen zich veeleer toe op de begeleiding van KMO’s. → ondertussen afgeschaft

5.3.2 Onderlinge relatie tussen depistage, gerechtelijke organisatie en ondernemingsbegeleiding Wet Gerechtelijk Akkoord: federale wetgever sloeg op verschillende punten een brug tussen de materies. = unidirectionele relatie: de federale wetgever kon enkel de modaliteiten regelen waaronder binnen de depistage- en akkoordprocedure respectievelijk reorganisatieprocedure een output naar de gewestelijke en regionale begeleidingsinstanties plaatsvindt. Art.12, §3 WCO: De rechtbank kan de verzamelde gegevens kennis geven aan de overheidsinstanties of particuliere instellingen die door de bevoegde overheid zijn aangewezen of erkend om ondernemingen in moeilijkheden te begeleiden Binnen de context van het gerechtelijk akkoord konden de gewestelijke en regionale begeleidingsinstanties een persoon als commissaris inzake opschorting aanstellen. De WCO heeft dit echter afgeschaft. Art.71, 3e lid WCO: De overheidsinstellingen of private instellingen die erkend zijn om ondernemingen in moeilijkheden te begeleiden kunnen een gerechtsmandataris aanstellen.

6. 6.1

De gerechtelijke reorganisatie Historiek: van gerechtelijke akkoord naar gerechtelijke reorganisatie

Wet Gerechtelijk Akkoord gaf niet de verhoopte resultaten die men vooropgesteld had, redenen hiervoor: •

• •

Ontbreken van mechanismen die de ondernemer in moeilijkheden ertoe zou aanzetten om zijn moeilijkheden kenbaar te maken en via een akkoordprocedure het herstel hiervan na te streven Aanvragen van een akkoord hield voor de verzoeker het risico in om meteen failliet verklaard te worden Interpetatievragen

6.2

Conceptuele situering van de WCO: de pathologie van de onderneming

6.2.1 Continuïteit als afbakeningscriterium tussen reorganisatieprocedures en faillissement Men moet een globaal evenwicht bereiken tussen de uiteenlopende belangen van de onderneming zelf, de schuldeisers, de schuldenaars, de economie,… WGA: duidelijke scheiding tussen gerechtelijk akkoord en faillissement. → criterium: continuïteit Enkel ondernemingen waarvan de rechter bij de aanvraag van de akkoordprocedure vaststelde dat deze continuïteitsproblemen ondervond, doch tezelfdertijd redelijke kansen op economisch en financieel herstel vertoonde, kon toegelaten worden tot de akkoordprocedure en een voorlopige opschorting krijgen. ↔ Regentsbesluit 1947: gerechtelijk akkoord als substituut voor het faillissement WGA: De verkrijging van een akkoord veronderstelt niet langer dat men zich binnen de voorwaarden van het faillissement bevindt, maar enkel dat de handelaar continuïteitsbedreigende moeilijkheden ondervindt, die door een tijdelijk moratorium ten aanzien van de schuldeisers en de uitvoering van een herstel- of betalingsplan redelijkerwijze kunnen worden opgelost. De beoordeling van de continuïteitsproblemen gebeurt bij de WCO niet meer bij de aanvang, maar pas na de opening van de reorganisatieprocedure en de toekenning van een opschorting. = open portaalbenadering Bij de WCO wordt de beoordeling van de herstelkansen en het continuïteitsperspectief niet langer geënt op de onderneming van de schuldenaar als geheel, maar op het geheel of een deel van de onderneming, dan wel alle of bepaalde activiteiten ervan. → reorganisatieprocedure kan voor ondernemingen die continuïteitsperspectieven hebben voor één of verschillende onderdelen.

6.2.2 Soepeler toegang tot reorganisatieprocedures: de open portaalbenadering In de open portaalbenadering wordt de selectie van levensvatbare ondernemingen niet bij de aanvang van de procedure doorgevoerd, maar slechts nadat een reorganisatieprocedure werd geopend en een opschorting werd toegekend. Het volstaat voor de aanvrager om een verzoekschrift aan de rechtbank te richten dat een uiteenzetting bevat van de elementen die wijzen op de onmiddellijke of toekomstige continuïteitsbedreiging, evenals een aanwijzing van de doelstelling van de procedure.

Art.23 WCO: De procedure van de gerechtelijke organisatie wordt geopend zodra de continuïteit van de onderneming onmiddellijk of op termijn bedreigd is, en het verzoekschrift is neergelegd. ↔ WGA: beoordeling op het ogenblik van het initieel verzoekschrift. Beperkingen open portaalbenadering: •

•

Art.23, 4e lid WCO: Onmogelijk gerechtelijke reorganisatieprocedure te openen indien de aanvrager minder dan 3 jaar voorheen reeds een reorganisatieprocedure had aangevraagd en verkregen. In dit geval kan enkel een verzoek tot overdracht onder gerechtelijk gezag indienen. Art.41 WCO: Rechtbank kan de geopende reorganisatieprocedure voortijdig beëindigen o Ambtshalve indien de schuldenaar bepaalde stukken niet neerlegt o Op verzoek van de schuldenaar, het O.M. of elke belanghebbende indien de schuldenaar kennelijk niet in staat is de continuïteit van zijn onderneming of activiteiten te verzekeren

Art.16 WCO: De schuldenaar kan zowel bij de aanvang van de procedure, als tijdens de opschorting, bepalen welk doel wordt nagestreefd met de reorganisatie. De beslissing ligt bij de schuldenaar. Art.59, §2 WCO: Andere belanghebbende kunnen enkel de overdracht onder gerechtelijk gezag opdringen aan de schuldenaar wanneer deze zich in staat van faillissement bevindt of bij voortijdige beëindiging van een reorganisatie.

Toelaatbaarheid en ontvankelijkheid van het verzoek De schuldenaar dient de vraag tot opening van een reorganisatieprocedure te formuleren bij verzoekschrift. De toelaatbaarheid van het verzoek veronderstelt dat het verzoek is geformuleerd door een persoon die gemachtigd is om in rechte op te treden voor de schuldenaar en dat deze over het vereiste processueel belang beschikt. De wetgever heeft elke moraliteitsbeoordeling betreffende de schuldenaar achterwege gelaten; zo zal een schuldenaar die zich reeds enige tijd aan zijn fiscale en socialezekerheidsverplichtingen onttrok niet automatisch worden geweigerd. Art.28 WCO: Mogelijkheid tot aanwijzing van een voorlopig bestuurder. Indien het verzoekschrift niet de wettelijk voorgeschreven gegevens bevat is het onontvankelijk. Dit is ook het geval wanneer de schuldenaar nalaat de doelstelling van de procedure aan te wijzen of deze beslissing aan de rechtbank overlaat.

Continuïteitsbedreiging en continuïteitsperspectieven – beteugeling van misbruik Beoordeling van de gegrondheid: bedreiging continuïteit moet vaststaan. In beginsel verander de staat van faillissement van de verzoeker niets aan de beoordeling van de gegrondheid van het reorganisatieverzoek. Sommige rechtbanken oordelen evenwel dat in zulk geval kan nagegaan worden of er nog sprake is van een economische activiteit. Dit is niet strijdig met de finaliteit van de wet maar er moet vermeden worden dat zulke beoordeling uitmondt in een appreciatie van de continuïteitsperspectieven als voorwaarde voor de opening van een gerechtelijke reorganisatie.

6.3

De gerechtelijke reorganisatie: algemeen verloop

Depistageonderzoek, analyse door gewestelijke of regionale begeleidingsinstantie of handelaar zelf stellen moeilijkheden vast die de continuïteit van de onderneming of een deel ervan bedreigen → gerechtelijke organisatie → preventief Verschil gerechtelijk akkoord en gerechtelijke reorganisatie: de continuïteitsperspectieven moeten niet langer de volledige onderneming betreffen. Het collectief akkoord komt in essentie neer op een door en onder toezicht van de rechtbank verleend tijdelijk moratorium t.a.v. de schuldeisers (opschorting), gedurende hetwelk de schuldenaar een reorganisatieplan opstelt, en ter goedkeuring van de schuldeisers voorlegt. → goedkeuring door schuldeisers en homologatie door rechtbank De overdracht onder gerechtelijk gezag biedt de mogelijkheid aan de rechtbank om een gerechtsmandataris de opdracht te geven te onderhandelen over de overdracht van het geheel of van onderdelen van de onderneming van de schuldenaar. Accentverschuivingen van de WCO t.o.v. de WGA: • •

• •

Continuïteitsperspectief en open portaalbenadering Grotere autonomie van de schuldenaar: Schuldenaar blijft het hoofd van zijn onderneming en behoudt het volledige bewind over zijn vermogen. De verplichte bijstand door commissarissen (WGA) is nu slechts optioneel (door gerechtsmandataris) Grotere soepelheid in het ondernemingsherstel Gewijzigde evenwichten tussen stakeholders: meer maatregelen t.a.v. de buitengewone schuldeisers, sterkere greep op de reorganisatie voor all schuldeisers

6.3.1 Rechtsingang WGA: Schuldenaar en PdK konden de procedure op gang brengen. WCO: Exclusief initiatiefrecht van de schuldenaar. → slaagkansen hangen af van bereidheid van de schuldenaar → nuancering: •

•

Art.14 WCO: Schuldeisers beschikken over een onrechtstreeks initiatiefrecht, via de vordering tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder binnen de onderneming. Deze voorlopige bewindvoerder kan een reorganisatieverzoek indienen. Wanneer de gerechtelijke reorganisatie strekt tot de overdracht onder gerechtelijk gezag van de onderneming, of van een deel ervan kunnen ook de PdK, schuldeisers of andere belanghebbende de procedure inleiden indien de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt of dat een reorganisatieprocedure reeds faalde

6.3.2 Opschorting Art.24, §2 WCO: Wanneer de rechtbank van oordeel is dat de vorm- en grondvoorwaarden voor een reorganisatie voldaan lijken, opent hij een reorganisatieprocedure, en kent hij een opschorting toe voor een periode van maximum 6 maanden. Gedurende deze opschorting geldt een moratorium t.a.v. alle schuldeisers. Art.38 WCO: De opschorting kan één of verschillende malen door de rechtbank verlengd worden, evenwel zonder dat de totale duur ervan 12 maanden mag overschrijden. In buitengewone omstandigheden en wanneer het belang van de schuldeisers dit toelaat, kan de rechtbank de opschorting nog bijkomend met 6 maanden verlengen. De schuldenaar blijft tijdens de opschortingsperiode volledig het bestuur van zijn onderneming voeren. Art.27 WCO: De schuldenaar zelf of elke belanghebbende derde kan de rechtbank verzoeken om de schuldenaar te laten bijstaan door een gerechtsmandataris. Art.28 WCO: Indien de schuldenaar niet langer het vertrouwen geniet van andere belanghebbenden, kan het bestuur over de onderneming aan hem worden ontnomen en toevertrouwd worden aan een door de rechtbank aangestelde voorlopig bestuurder. Vereist is dat de schuldenaar of één van zijn organen een kennelijk grove fout heeft begaan of blijk geeft van kennelijk kwade trouw.

Minnelijk akkoord → Art.43 WCO Wanneer de opschorting wordt toegekend met het oog op het bereiken van een minnelijk akkoord, zal de schuldenaar, gebruikelijk met bijstand van een gerechtsmandataris, met een beperkt aantal schuldenaars onderhandelen over maatregelen waarmee de schuldenaar zijn financiële moeilijkheden hoopt te remediëren. Zolang de opschorting duurt geniet de schuldenaar de opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging t.a.v. al zijn schuldeisers. Zodra een akkoord is bereikt, wordt het aan de rechtbank voorgelegd, die het bestaan ervan vastlegt (≠ homologatie, akkoord behoudt contractueel karakter). Deze vaststelling beëindigt de reorganisatieprocedure. Het minnelijk akkoord is een louter conventionele regeling dat tot stand komt, uitgevoerd wordt en beëindigd wordt volgens de regels van het verbintenissenrecht. Er is wel een risico dat bij later faillissement een betwisting zal rijzen i.v.m. bepaalde gunstregelingen voor bepaalde schuldeisers. Het minnelijk akkoord kan ook buiten de gerechtelijke reorganisatie aangegaan worden. Toepassingsvoorwaarden: • •

Gesloten met minstens 2 schuldeisers Akkoord neergelegd ter griffie van de rechtbank van koophandel o Akkoord buiten reorganisatie: vermelding van het doel en inschrijving in een bijzonder register o Akkoord binnen reorganisatie: rechter stelt akkoord vast en beëindigt de procedure

Het minnelijk akkoord is niet publiek.

Collectief akkoord Art.45 WCO: Tijdens de opschorting is er een procedure van mededeling van schuldvorderingen: de schuldenaar doet binnen 14 dagen na de opening van de reorganisatieprocedure aan zijn schuldeisers mededeling van het bedrag van zijn schulden en van de voorrechten of zekerheden die eraan verbonden zijn. Art.46 WCO: Betwistingen omtrent de mededeling van de schuldvorderingen worden door de rechtbank beslecht. Deze betwiste schuldvorderingen worden door de rechtbank provisioneel opgenomen in de akkoordverrichtingen zodat over de grond van de zaak slechts later uitspraak moet worden gedaan.

Art.47 WCO: De schuldenaar moet in de loop van de opschorting, eventueel met bijstand van de gerechtsmandataris, een reorganisatieplan opmaken. Dit plan bestaat uit een beschrijvend gedeelte dat de bestaande toestand van de onderneming uiteenzet en de maatregelen die de rendabiliteit van de onderneming moeten herstellen; en een bepalend gedeelte, dat de voorgestelde maatregelen opsomt om de schuldeisers in de opschorting te voldoen en hierdoor het financiële herstel van de onderneming te bewerkstelligen. Art.53 WCO: Neerlegging ter griffie van het ontwerp van reorganisatieplan ter goedkeuring van de schuldeisers. Art.54 WCO: Op de zitting inzake akkoord, die minstens 14 dagen na de neerlegging van het plan ter griffie wordt gehouden, brengt de gedelegeerd rechter verslag uit over het voorgelegde plan, en kunnen de schuldeisers hun bemerkingen formuleren waarna ze hieromtrent collectief moeten stemmen. Het plan is slechts goedgekeurd wanneer meer dan de helft van de schuldeisers die meer dan de helft van de schuldvorderingen op de schuldenaar vertegenwoordigen. Art.50 WCO: Het plan moet ook de individuele instemming krijgen van de buitengewone schuldeisers opdat het hen zou kunnen binden, tenzij het plan slechts in beperkte mate aan hun aanspraken raakt. Een buitengewone schuldeiser die zijn instemming weigert, is niet door het akkoord gebonden, en herwint zijn middelen van tenuitvoerlegging op zijn debiteur zodra het reorganisatieplan door de rechtbank werd gehomologeerd. Art.57 WCO: Het goedgekeurde plan wordt slechts verbindend na homologatie door de rechtbank van koophandel. Art.58 WCO: Het reorganisatieplan kan in de fase van uitvoering nog bij vonnis worden ingetrokken: •

•

Intrekking op verzoek van een schuldeiser in de opschorting, wanneer het niet stipt wordt uitgevoerd, of wanneer de schuldeiser aantoont dat het niet zal kunnen worden uitgevoerd en dat hij er schade door zal lijden Intrekking op verzoek van de PdK wanneer hij de niet-uitvoering van het plan of van een deel ervan vaststelt

Art.57, 4e lid WCO: Wanneer de schuldenaar het reorganisatieplan naar behoren heeft uitgevoerd, heeft dit, tenzij het plan anders zou bepalen, de volledige en definitieve bevrijding van de schuldenaar tot gevolg t.a.v. de schuldvorderingen die erin voorkomen. Indien het plan verworpen wordt kan er eventueel een terugverwijzing naar de schuldeisers gebeuren (indien de duur van de opschorting nog niet verstreken is), of kan de procedure voortijdig beëindigt worden.

Homologatie plan (duur: max. 5 j.)

Uitvoering plan intrekking

Ambtshalve faillissement

Sluiting

Overdracht onder gerechtelijk gezag Art.60 WCO: De overdracht onder gerechtelijk gezag houdt in dat de rechtbank een gerechtsmandataris aanstelt, die wordt belast met de organisatie en realisatie van de overdracht van de onderneming of van onderdelen ervan in naam en voor rekening van de schuldenaar. Art.59 WCO: Twee mogelijkheden: •

•

De overdracht wordt aangevraagd door de schuldenaar of door derden indien de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt (buiten een bestaande reorganisatieprocedure). In dit geval zal een opschorting (max. 6 maanden, verlengbaar tot 12 maanden) toegekend worden. De overdracht wordt door de rechtbank bevolen nadat een reorganisatieprocedure mislukt is. In dit geval kan de rechtbank een bijkomende opschorting van maximum 6 maanden toekennen.

Art.62 WCO: De organisatie van de overdracht door de gerechtsmandataris behelst het organiseren van een zekere vorm van mededinging onder kandidaat-kopers, via het inwinnen van offertes, met het oog op de maximalisatie van de verkoopwaarde, in het belang van de schuldeisers. Hij beslist echter niet zelf over de overdracht, maar moet voorstellen formuleren ten behoeve van de rechtbank. Art.64 WCO: De rechtbank verleent, op verslag van de gedelegeerd rechter, machtiging aan de gerechtsmandataris om over te gaan tot uitvoering van de voorgestelde verkoop, indien is voldaan aan de voorwaarden inzake continuïteitsbehoud en de belangen van de schuldeisers en de werkgelegenheid. Art.67 WCO: De gerechtsmandataris zal na de verkoop de rechtbank moeten verzoeken de procedure te sluiten. De gevolgen van deze sluiting zijn vergelijkbaar met deze van de afsluiting van een faillissementsvonnis. Voor rechtspersonen kan de rechtbank de bijeenroeping van de ava bevelen met de ontbinding van de rechtspersoon op de agenda.

Art.70 WCO: De natuurlijke persoon waarvan de activiteit is overgedragen, kan door de rechtbank ontlast worden van zijn bestaande schulden indien hij ongelukkig en te goeder trouw is.

6.4

Voorwaarden voor het verkrijgen van een reorganisatie

Art.3 WCO: De mogelijkheid om een reorganisatie te verkrijgen ligt open voor: • • •

Handelaren (zowel natuurlijke personen als rechtspersonen) Landbouwvennootschappen Burgerlijke vennootschappen met handelsvorm, tenzij ze de hoedanigheid hebben van een lid van een vrij beroep,of indien het de vennootschap betreft waaronder vrije beroepsbeoefenaars hun activiteit uitoefenen (MAAR: burgerlijke entiteit die onder Wet Handelspraktijken valt, val wel onder WCO

6.4.1 Enige grondvoorwaarde: continuïteitsbedreiging → Art.23 WCO De omstandigheid dat de schuldenaar zich in een toestand van faillissement bevindt, vormt geen beletsel voor de opening van een reorganisatieprocedure (↔ WGA). De beoordeling van deze voorwaarde is een feitenkwestie en komt toe aan de feitenrechter. De wet stelt evenwel een vermoeden in dat de continuïteit van een onderneming met rechtspersoonlijkheid in ieder geval geacht wordt te zijn bedreigd wanneer het netto-actief als gevolg van verliezen gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal. → hieruit mag echter geen a contrario redenering worden afgeleid Bepaalde verplichtingen van de bestuurders en de commissaris-revisor kunnen een versnelde aanzet geven tot het opstarten van een reorganisatieprocedure.

6.4.2 Geen beoordeling van de reddingskansen van de onderneming ↔ WGA Een reorganisatieprocedure kan worden geopend zonder enige beoordeling van de reddingskansen van de aanvragende onderneming: de afwezigheid hiervan zal enkel a posteriori kunnen leiden tot vervroegde beëindiging van de reorganisatieprocedure. Art.41 WCO: De vroegtijdige beëindiging mag niet eerder dan 30 dagen na de neerlegging van het verzoek gebeuren. Zij is enkel toegelaten op verzoek van de schuldenaar zelf, een belanghebbende of de PdK wanneer de schuldenaar kennelijk niet meer in staat is om de continuïteit van het geheel of een gedeelte van zijn onderneming te verzekeren.

6.4.3 Geen moraliteitsbeoordeling van de schuldenaar WGA: kennelijk kwade trouw sluit procedure uit. WCO: geen moraliteitsbeoordeling Teneinde misbruiken te vermijden kan een voorlopig bewindvoerder worden aangesteld of kan het bestuur aan een voorlopig bestuurder worden toevertrouwd.

6.5

Gevolgen van het gerechtelijk akkoord t.a.v. de schuldenaar en zijn schuldeisers

6.5.1 Gevolgen van het indienen van de reorganisatieaanvraag Art.22 WCO: Vanaf de neerlegging van het verzoekschrift mag geen enkele tegeldemaking geschieden van roerende of onroerende goederen ingevolge de uitoefening van een middel tot tenuitvoerlegging. Discussie over draagwijdte van de bepaling: •

•

Strikte interpretatie: het blijft mogelijk een bewarend of uitvoerend beslag te leggen, maar het beslag zal een voortgang kunnen vinden; het blijft mogelijk voor de schuldeiser om over te gaan tot compensatie en revindicatie Algeheel moratorium: enkel bewarende maatregelen mogelijk voor schuldeisers

Voorkeur gaat naar strikte interpretatie. De schuldenaar kan niet failliet verklaard worden zolang de rechtbank geen uitspraak heeft gedaan omtrent het verzoek tot gerechtelijke organisatie. Een vordering in faillietverklaring wordt opgeschort.

Art.30, 2e lid WCO: Ook tijdens de opschorting kan de schuldenaar-handelaar niet failliet worden verklaard. Een schuldeiser die de faillietverklaring wil bekomen zal eerst de voortijdige beëindiging van de reorganisatieprocedure moeten bewerkstellingen. Er is geen publiciteit t.a.v. de schuldeisers, maar bij grote ondernemingen is dit algemeen gekend. Art.18 WCO: Aanduiding van een gedelegeerd rechter: • •

Verslag over ontvankelijkheid en gegrondheid van het verzoek Waakt over naleving van de wet

Art.24 WCO: Rechtbank doet uitspraak binnen 10 dagen.

6.5.2 Gevolgen van de toekenning van de opschorting Patrimoniale gevolgen van de voorlopige opschorting t.a.v. de schuldeisers 1) Opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging → Art.30, 1e lid WCO Tijdens de observatieperiode kan geen enkel middel van tenuitvoerlegging worden voortgezet of aangewend. Het verbod viseert alle schuldeisers in de opschorting. De opschorting treft eveneens het recht op terugvordering van de schuldeiser-eigenaar, nu deze ook onder de wettelijke omschrijving van buitengewone schuldeiser in de opschorting valt. Dit artikel treft evenwel de titularissen van nieuwe schulden, ontstaan na de toekenning van de voorlopige opschorting, niet. De buitengewone schuldeisers zien ook hun verhaals- en uitwinningsrechten opgeschort, evenwel zonder dat hun zekerheidsrechten op zich verloren gaan. Art.33, 1e lid WCO: Niets belet de schuldenaar vrijwillig over te gaan tot betaling van schulden die door de opschorting worden getroffen. Deze betalingen kunnen echter bij een navolgend faillissement door de curator worden betwist.

2) Verbod van beslagleggingen → Art.31 WCO De opschorting heeft tot gevolg dat het niet langer mogelijk is enig beslag te leggen op de goederen van de schuldenaar. Dit geldt zowel voor de bewarende als voor de uitvoerende beslagen, en zowel voor de rechtstreekse beslagleggingen als het beslag onder derden.

Art.33, 2e lid WCO: De opschorting komt niet ten goede aan medeschuldenaars en borgen van de schuldenaar, bijgevolg kan op hun patrimonium wel nog beslag worden gelegd. De onmogelijkheid tot beslaglegging gaat in op de dag van het vonnis dat de voorlopige opschorting toekent (niet de bekendmaking). Een beslag gelegd voor de opschorting behoudt zijn bewarende werking, met dien verstande dat de rechtbank van koophandel de opheffing ervan kan verlenen naargelang de omstandigheden, na de schuldenaar, de schuldeiser en de gedelegeerd rechter te hebben gehoord. De opheffing mag geen beduidend nadeel veroorzaken aan de schuldeiser.

3) Continuïteit van de lopende overeenkomsten → Art.35 lid WCO De toekenning van de opschorting maakt geen einde aan de overeenkomsten gesloten voor die datum. De wet neutraliseert eveneens de uitwerking van ontbindende bedingen die verwijzen naar de enkele omstandigheid dat de schuldenaar een reorganisatie heeft aangevraagd of de opschorting heeft verkregen. → restrictieve interpretatie: enkel bedingen die uitsluitend naar de reorganisatie verwijzen Het beginsel van de continuïteit verhindert een contractspartij niet om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen om redenen die vreemd zijn aan de eigenlijke situatie van voorlopige opschorting. De schuldvorderingen die hieruit voortvloeien op de schuldenaar vallen evenwel onder de opschorting, en kunnen bijgevolg niet via een middel van gedwongen tenuitvoerlegging op het patrimonium van de schuldenaar worden verhaald zolang de opschorting duurt. De motieven van beëindiging van de overeenkomst door de schuldeiser zijn wel vatbaar voor rechterlijke toetsing, de rechter kan nagaan of er geen rechtsmisbruik is (werkelijk motief had wel met de opschorting te maken). Indien de schuldenaar binnen 15 dagen na hiertoe in gebreke gesteld te zijn, de wanprestatie ongedaan maakt,vervalt de mogelijkheid voor de schuldenaar om tot ontbinding over te gaan.

4) Nieuwe prestaties en nieuwe overeenkomsten Schulden die ontstaan uit rechtsvorderingen ontstaan na de opschorting worden niet door de opschorting getroffen. Art.36 WCO: Schulden die na de toekenning van de opschorting ontstaan uit bestaande rechtsbetrekkingen, doch die betrekking hebben op prestaties verricht nadat de procedure open is verklaard worden ook niet door de opschorting getroffen (huur, rente, leasing,…). → bij faillissement worden deze schulden beschouwd als boedelschulden

Leidt de reorganisatie tot een situatie van samenloop? Gevolgen indien men zou aanvaarden dat er een situatie van samenloop is: •

• • • •

Schuldenaar kan nog zekerheidsrechten verlenen of door de schuldeiser worden gevestigd, maar deze zijn niet tegenstelbaar aan de concurrente schuldeisers (geen effect zolang samenloop) Schuldvergelijking is uitgesloten (tenzij verknochte schuldvorderingen) Geen ontbindingsrecht voor de onbetaalde verkoper Onmogelijkheid zijdelingse vordering voor individuele schuldeisers Onmogelijkheid voor de onderaannemer om t.a.v. de bouwheer de rechtstreekse vordering uit te oefenen voor hetgeen hij t.a.v. de hoofdaannemer (die een opschorting heeft gekregen) heeft gepresteerd

Andere strekking: WGA organiseert de rechten van de schuldeisers, zonder deze onder te brengen in een situatie van samenloop. Het moratorium had de onmogelijkheid voor elke schuldeiser tot gevolg om enige handeling van tenuitvoerlegging op het vermogen van de schuldenaar te stellen. Gevolgen van deze strekking: • • • •

Schuldenaar kan nog zekerheidsrechten verlenen of door de schuldeiser worden gevestigd en deze zijn tegenstelbaar Conventionele schuldvergelijking blijft mogelijk (≠ middel van tenuitvoerlegging) Onbetaalde verkoper kan de overeenkomst wegens wanprestatie ontbinden Zijdelingse vordering is mogelijk (≠ middel van tenuitvoerlegging)

HvC: • •

De verhaalsrechten van de schuldeisers worden geblokkeerd De beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar wordt aan banden gelegd (vermijden gunstregime voor bepaalde schuldeisers)

De aanspraken van de schuldeisers worden in hun onderlinge verhouding zodanig gefixeerd dat geen van hen nadeel kan ondervinden uit de vereffening van een schuld ten voordele van een andere. → fixatiebeginsel WCO: De patrimoniale situatie van de schuldenaar beantwoordt niet aan de klassieke definitie van samenloop. De verhaalsrechten van schuldeisers worden weliswaar op afstand gehouden door de opschorting van alle middelen van tenuitvoerlegging, maar de schuldenaar behoudt de volledige beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen. → slechts unidirectionele fixatie Art.33, 3e lid WCO: De rechtstreekse vordering van de onderaannemer bij opschorting in hoofde van de onderaannemer wordt niet verhinderd. Art.34 WCO: Schuldvergelijking toegestaan tussen verknochte schuldvorderingen ontstaan voor of tijdens de opschorting. WCO → quasi-samenloop.

Deze quasi-samenloop is evenwel in dubbel opzicht beperkt: • •

Art.36-37 WCO: Strekt zich niet uit tot de schuldeisers of voor de schulden ontstaan na de toekenning van de voorlopige opschorting Art.33 WCO: De opschorting belet niet dat de schuldenaar overgaat tot betaling van welbepaalde schuldeisers in de opschorting

Deze quasi-samenloop gaat in met het vonnis dat de opschorting toekent (niet reeds vanaf neerlegging verzoekschrift). Pas vanaf de aanvang van de opschorting worden de rechten van de schuldeisers in de opschorting duidelijk geparalyseerd, en de aanwending van nieuwe middelen van tenuitvoerlegging verboden. HvC: WGA houdt fixatiebeginsel in m.b.t. de schuldvorderingen van de schuldeisers, zonder dat zij samenloop doet ontstaan die in alle omstandigheden een wettelijke schuldvergelijking uitsluit: • • •

• •

Vestiging van zekerheden blijft mogelijk (≠ middel van tenuitvoerlegging) Wettelijke schuldvergelijking is mogelijk tussen verknochte schuldvorderingen (→Art.34 WCO) Conventionele schuldvergelijking zal mogelijk zijn na de intrede van de opschorting (onder de vorm van vrijwillige betaling of op grond van een eerder gesloten compensatieovereenkomst) De schuldeiser heeft het recht een overeenkomst wegens wanprestatie van de schuldenaar te ontbinden Art.33, 3e lid WCO: De rechtstreekse vordering van de onderaannemer bij opschorting in hoofde van de onderaannemer is mogelijk

Wet Financiële Zekerheden: •

•

Tegeldemaking van financiële zekerheden (= zekerheden op girale geldtegoeden of financiële instrumenten) o Tegeldemaking pand mogelijk zonder machtiging rechter; toe-eigening mogelijk indien bedongen o Toe-eigening eigendom tot zekerheid mogelijk Nettingovereenkomsten: conventionele compensatie en ontbindende bedingen om compensatie mogelijk te maken (krijgen uitwerking bij gerechtelijke reorganisatie indien wederzijdse schulden bestaan) o Schuldeisers ontloopt samenloop o Schuldeisers kan overeenkomsten ontbinden met oog op compensatie

→ Wet Financiële Zekerheden biedt ontsnappingsroute voor bepaalde schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie.

Het lot van nieuwe overeenkomsten Tijdens de opschorting kunnen nieuwe overeenkomsten worden aangegaan en blijven bestaande overeenkomsten doorlopen. Deze nieuwe schulden vallen buiten de opschorting zolang de reorganisatie duurt, zodat de schuldeiser ook dwanguitvoering voor deze schulden kan nemen op het vermogen van de schuldenaar. Bij navolgend faillissement zijn zij boedelschulden. Hiervoor volstaat het dat er een nauwe band bestaat tussen de beëindiging van de reorganisatieprocedure en de faillissementsprocedure.

6.6

Het collectief akkoord: redactie en goedkeuring van het reorganisatieplan

6.6.1 Inhoud van het reorganisatieplan Centraal in de procedure strekkende tot een collectief akkoord staat de taak voor de schuldenaar om een plan op te maken en te laten goedkeuren door de schuldeisers en de rechtbank van koophandel. Het plan beoogt de voldoening van de schuldeisers én het behoud van de continuïteit van de onderneming.

6.6.2 Goedkeuring van het reorganisatieplan Hoewel het plan niet als een louter conventionele regeling tussen schuldenaar en schuldeisers is te beschouwen, is de goedkeuring door de schuldeisers niettemin een essentiële vereiste opdat het plan de homologatie door de rechtbank zou kunnen verkrijgen. Naast de goedkeuring bij collectieve stemming, behoeft het plan tevens de individuele instemming door alle buitengewone schuldeisers in de opschorting.

Collectieve stemming door de schuldeisers Voorafgaand aan de stemming over het plan, wordt omtrent het plan op de zitting inzake akkoord gedebatteerd, in aanwezigheid van de schuldenaar. De schuldeisers kunnen hun opmerkingen mondeling of schriftelijk kenbaar maken op de akkoordzitting zelf.

Na bespreking van het plan op de akkoordzitting, wordt het ter stemming aan de aanwezige schuldeisers voorgelegd. Elke schuldeisers beschikt over één stem. De buitengewone schuldeisers in de opschorting nemen aan de stemming deel wanneer het plan voor hen in een opschorting zou voorzien waarvoor hun individuele instemming niet vereist is. Art.54, 2e lid WCO: Meer dan de helft van de aanwezige schuldeisers, die meer dan de helft in waarde van schuldvorderingen vertegenwoordigen moeten goedkeuren.

Individuele stemming door de buitengewone schuldeisers in de opschorting De buitengewone schuldeisers in de opschorting moeten hun individuele instemming met het ontwerp-plan betuigen opdat het tegenover hen bindende kracht zou verkrijgen. → bijzonder bevoorrechte, pandhoudende en hypothecaire schuldeisers en de schuldeiser-eigenaar Art.50 WCO: Het plan kan buiten de individuele instemming van de buitengewone schuldeisers om aan hen worden opgelegd indien: • •

Betaling van intrest aan de buitengewone schuldeiser Opschorting gedurende minder dan 24 maanden

Het plan kan voorzien in een bijkomende verlenging van het uitstel van betaling van de buitengewone schuldeisers van max. 12 maanden mits toestemming van de rechtbank en indien uit de financiële toestand en verwachte inkomsten van de schuldenaar op het ogenblik van de verlenging redelijkerwijze kan worden verwacht dat de integrale betaling van de buitengewone schuldeisers na afloop van die bijkomende periode mogelijk is. Art.55 WCO: Binnen de 14 dagen na de stemming en in elk geval voor de opschorting moet het plan door de rechtbank worden gehomologeerd opdat het algemeen bindend zou zijn voor alle gewone schuldeisers in de opschorting. → slechts beperkte controle door rechtbank: enkel weigering wanneer de pleegvormen voor de totstandkoming ervan niet werden nageleefd of bij schending van de openbare orde. HvC: Ongelijke behandeling van de schuldeisers raakt de openbare orde niet. De homologatie maakt een einde aan de reorganisatieprocedure: • • •

Opdracht gerechtsmandataris neemt een einde Opdracht gedelegeerd rechter neemt een einde Geen opschorting meer van de middelen van tenuitvoerlegging: de schuldeisers in de opschorting zien hun rechten gebeurlijk gewijzigd ingevolge de homologatie

6.7

Uitvoering van het reorganisatieplan

Eenmaal het reorganisatieplan is gehomologeerd, eindigt de procedure, en worden de rechten en aanspraken van de schuldeisers volledig door het goedgekeurde plan beheerst. Art.57 WCO: Voor de schuldeisers die niet expliciet in het plan zijn opgenomen geldt een specifieke regeling: •

•

Indien de schuldvordering op het ogenblik van de homologatie nog betwist was, dan zal de schuldvordering moeten voldaan worden op de wijze die bepaald is voor vorderingen van dezelfde aard Indien de schuldvorderingen niet in het plan waren opgenomen omdat ze niet in de lijst van schuldvorderingen voorkwamen, dan worden zij pas betaald na volledige uitvoering van het plan op de wijze bepaald voor vorderingen van dezelfde aard (tenzij de schuldeiser niet behoorlijk werd ingelicht → betaling tijdens uitvoeringsfase)

Belanghebbende kunnen het plan enkel aanvechten door het instellen van rechtsmiddelen tegen het rechterlijk vonnis. Wijzigingen aan het plan kunnen niet eenzijdig door de schuldenaar worden aangebracht. Tevens kan de niet-correcte uitvoering van het plan aanleiding geven tot de intrekking ervan op initiatief van de schuldeisers. Correcte volledige uitvoering → bevrijding, tenzij het plan uitdrukkelijk anders bepaalt

6.8

Overgang naar toestand van faillissement

De rechtbank beschikt bij de WCO niet meer over de mogelijkheid om de schuldenaar ambtshalve failliet te verklaren bij het mislukken van de reorganisatieprocedure (↔ WGA). De rechtbank moet eerst de voortijdige beëindiging van de reorganisatieprocedure vaststellen, waardoor de schuldeisers hun aanspraken en verhaalmogelijkheden op de schuldenaar ten volle herwinnen. Initiatief tot faillissementsverklaring: schuldenaar, PdK, elke belanghebbende.

7. 7.1

Het faillissement

Voorwaarden van het faillissement

7.1.1 Handelaar zijn Algemeen Niet-handelaars kunnen niet onder de regels van het faillissement vallen. Natuurlijke personen die geen handelaar zijn, of hun handelsactiviteit sedert tenminste 6 maanden hebben stopgezet kunnen wel een collectieve schuldenregeling aanvragen. Deze resulteert, net als het faillissement, in een situatie van samenloop. Voor rechtspersonen die geen handelaar zijn geldt geen georganiseerd insolventieregime. Er wordt wel aangenomen dat hun ontbinding en vereffening een situatie van samenloop in het leven roept.

Bijzondere vraagstukken 1) Overleden handelaar Art.2, 3e lid FW: Het faillissement kan nog worden uitgesproken tot 6 maanden na het overlijden. Wel dienen de voorwaarden van het faillissement voldaan te zijn tijdens het leven van de handelaar. Hij wordt geacht zijn betalingen gestaakt te hebben de dag van zijn overlijden.

2) Stopzetting van de handel Art.2, 2e lid FW: Indien de handelaar zijn betalingen gestaakt had vooraleer hij met zijn handel was gestopt kan de handelaar nog failliet worden verklaard. Wel mogen er niet meer dan 6 maanden verlopen zijn tussen de dag waarop de handelaar geacht wordt zijn betalingen te hebben gestaakt en het faillissementsvonnis.

3) De meehelpende echtgenoot De helpende echtgenoot die de handelaar bijstaat zal in beginsel niet mede failliet worden verklaard, voor zover deze enkel in een helpende of ondergeschikte functie is opgetreden. Evenwel, indien de echtgenote evenzeer en op voet van gelijkheid handel heeft gedreven, voor eigen rekening, zal het faillissement beiden kunnen treffen. Zij worden eventueel beschouwd als vennoten in een commerciële maatschap.

4) Handelsvennootschappen Enkel handelsvennootschappen met rechtspersoonlijkheid kunnen failliet verklaard worden. Het faillissement raakt de rechtspersoonlijkheid niet. Art.2, 4e lid FW: De vennootschap kan nog worden failliet verklaard tot 6 maanden na het sluiten van haar vereffening.

5) Vennootschapsbestuurders Vennootschapsbestuurders zijn organen en kunnen derhalve niet failliet worden verklaard. Het faillissement van de VOF echter veronderstelt dat ook de vennoten zich in een faillissementstoestand bevinden. Hetzelfde geldt voor de gecommanditeerde vennoot in een Comm.V. → deze redenering wordt niet doorgetrokken tot de overige vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid

6) VZW’s De vzw is in beginsel geen handelaar, maar in de rechtspraak komen gevallen voor waarin vzw’s die onvermogend waren geworden toch gerechtelijk vereffend werden volgens de regels van het faillissement. Al zou het logischer zijn om de beheerder van de vzw failliet te verklaren.

7.1.2 Het op duurzame wijze ophouden te betalen Voorafgaandelijk kan de handelaar zich beroepen op de regels van de reorganisatie. Deze laten toe in te grijpen van zodra de handelaar tijdelijk zijn schulden niet meer kan voldoen zodat een faillissement kan worden vermeden. Niet elke onmogelijkheid te betalen volstaat om het faillissement uit te lokken: de staking van betaling moet duurzaam zijn. Het ophouden te betalen is een feit. De feitenrechter zal de gehele liquiditeitstoestand van de schuldenaar onderzoeken, zijn eisbare schulden vergelijken met de nog te ontvangen vorderingen, en andere te mobiliseren activa, en vaststellen dat deze niet zullen volstaan om op korte termijn de eisbare schulden te voldoen.

7.1.3 Het wankelen van het krediet → schuldenaar die bepaalde schulden niet kan betalen wordt niet failliet verklaard indien hij in het handelsverkeer nog voldoende krediet geniet HvC: de duurzame aard van de betalingsmoeilijkheden is tevens het gevolg van het feit dat de handelaar geen krediet meer geniet bij zijn schuldeisers en kredietverstrekkers. Het krediet moet reëel zijn: fictief krediet, steunend op complaisancewissels, leningen tegen woekerrente, staat gelijk met wankelen van het krediet. Het betalen van 1 schuldeiser, schendt de gelijkheid van de schuldeisers, en kan niet gezien worden als werkelijk krediet. Voor kapitaalvennootschappen heeft de verhouding tussen het netto-actief en het kapitaal geen effect op de toepassing van de faillissementswet (kan namelijk kunstmatig in stand worden gehouden). Tijdens de vereffeningsprocedure: HvC: Het krediet wankelt wanneer de vennootschap haar eisbare schulden niet kan betalen of op korte termijn niet zal kunnen voldoen, of aan wie haar schuldeisers weigeren een uitstel van betaling of een vermindering van hun schuldvordering toe te staan. → deficitaire vereffening (activa voldoen niet alle schuldeisers) = wankelen van het krediet HvC: De schuldenaar geniet wel nog krediet indien de schuldeisers het vertrouwen hebben in het goede verloop van de vereffening.

7.2

Inleiding van de faillissementsprocedure

7.2.1 Aangifte door de schuldenaar Art.9 FW: In beginsel moet de schuldenaar zelf aangifte doen van zijn faillissement. Deze aangifte moet gebeuren binnen de maand nadat hij heeft opgehouden te betalen. Indien hij niet tijdig aangifte heeft gedaan, kan hij strafrechtelijke worden veroordeeld indien een bijzonder opzet aanwezig is. De verplichting tot aangifte van faillissement wordt opgeschort vanaf de neerlegging van een verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie, en zolang de opschorting duurt. Bij vennootschappen is de aangifte een bestuurshandeling → raad van bestuur gemachtigd. Vennootschapsbestuurders die niet tijdig aangifte doen, kunnen de faillissementswet overtreden, en op die grond persoonlijk aansprakelijk gesteld worden tegenover de schuldeisers die van de laattijdige aangifte nadeel hebben ervaren. →HvC vereist schuld

7.2.2 Verzoek van een schuldeiser Art.6 FW: De schuldeiser kan vragen dat de schuldenaar die niet betaalt, failliet wordt verklaard (dagvaarding). Hiertoe is vereist dat de vordering van de schuldeiser bestaat en vaststaat

7.2.3 Dagvaarding door het O.M. Art.6 FW: Het O.M. kan uitzonderlijk de faillietverklaring vorderen (meestal n.a.v. depistage).

7.2.4 Dagvaarding door de voorlopige bewindvoerder aangesteld in het kader van de voorlopige beheersontneming → Art.8 FW Voorbereidend aan een mogelijk faillissement kan de rechtbank maatregelen nemen teneinde te verhinderen dat de virtueel gefailleerde zijn goederen zou wegmaken. De voorzitter van de rechtbank kan, op eenzijdig verzoekschrift van iedere belanghebbende, of zelfs ambtshalve, het beheer van de goederen van een handelaar geheel of gedeeltelijk aan diens bewind onttrekken, om deze onder het bewind van een voorlopige bewindvoerder te plaatsen. → gewichtige en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen dat de voorwaarden van het faillissement vervuld zijn. Derden hebben geen kennis van deze maatregel (bescherming van hun goede trouw). Enkel handelingen met derden die kennis hadden van de maatregel zijn niet de boedel niet tegenwerpelijk. De beheersontneming geldt slechts voor 15 dagen, binnen dewelke een vordering tot faillietverklaring moet worden ingesteld. Indien binnen 4 maanden geen faillissement is uitgesproken, vervalt de beheersontneming.

7.3

Het faillissementsvonnis

Indien de rechtbank gevorderd wordt het faillissement uit te spreken, is zij daartoe niet verplicht. → moet nagaan of voorwaarden vervuld zijn

7.3.1 Inhoud van het faillissementsvonnis Maatregelen ter organisatie van de vereffeningsprocedure: • • • • •

Art.11 FW: Aanduiding curator(s) en rechter-commissaris die zullen overgaan tot een plaatsopneming Vaststelling van de datum van staking van betaling Oproep tot aangifte door de schuldeisers van hun vordering (binnen 30 dagen) Art.38 FW: Aanduiding van de dagbladen waarin de faillissementsbeslissing zal worden bekendgemaakt Art.72bis FW: Oproep aan de personen met een persoonlijke zekerheid om een verklaring ter griffie neer te leggen.

7.3.2 Verhaal tegen een vonnis tot faillietverklaring Het vonnis moet aan de gefailleerde betekend worden. Het is uitvoerbaar bij voorraad: noch verzet, noch hoger beroep schorsen de uitvoering van het vonnis. Op verstek gewezen vonnissen zijn voor verzet vatbaar binnen de 15 dagen van hun betekening. Beroep kan slechts worden ingesteld binnen de 15 dagen van de bekendmaking van het vonnis in het BS.

7.4

Rechtsgevolgen van het faillissement t.a.v. het vermogen van de gefailleerde

7.4.1 De buitenbezitstelling Art.16 FW: Door het faillissement verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over zijn goederen. De maatregel geldt vanaf 0 uur van de dag van de faillietverklaring, zodat het vonnis een beperkte retroactieve werking kent. = nul uur-regel Het bewind over de gefailleerde zijn vermogen wordt nu toevertrouwd aan de curator. De gefailleerde blijft evenwel eigenaar; de handelingen van de curator zijn hem tegenwerpelijk. De gefailleerde kan de boedel niet meer bezwaren. Het faillissement heeft echter niet de onbekwaamheid van de gefailleerde voor gevolg. Alleen zijn de handelingen die hij stelt niet toerekenbaar aan de boedel. De handelingen zijn principieel wel rechtsgeldig. De curator kan deze handelingen bekrachtigen, indien zij de boedel baat brengen. De buitenbezitstelling beperkt aanzienlijk de handelingsvrijheid van de gefailleerde; hij mag niet meer: • • • •

Beschikken over de goederen Betalingen verrichten Betalingen ontvangen Nieuwe verbintenissen aangaan

De goederen die de gefailleerde verkrijgt naar aanleiding van een andere nieuwe activiteit komen ook in de faillissementsboedel terecht.

7.4.2 Samenloop van schuldeisers en vorming van de boedel Het faillissement heeft tot gevolg dat de meeste schuldeisers in samenloop komen. De samenloop strekt ertoe de gelijkheid tussen schuldeisers te verzekeren. Hij leidt tot ponds-pondsgewijze verdeling van het gehele actief dat hen tot onderpand strekt. De schuldeisers worden verenigd in een gezamenlijk belang: de boedel of de massa van de schuldeisers. Juridisch kan de boedel worden gekwalificeerd als een vermogen. Dit vermogen wordt verplicht vertegenwoordigd door de curator, die het zal beheren en vereffenen. Ze heeft echter geen rechtspersoonlijkheid. Schuldeisers in de boedel: • •

Chirografaire schuldeisers Schuldeisers met een algemeen voorrecht

Komen niet op in de boedel: • •

De bijzonder bevoorrechte schuldeisers De schuldeisers met een zakelijke zekerheid

→ = separatisten: deze schuldeisers kunnen zelfstandig optreden, maar hun verhaalsrecht is niet onbeperkt; zij komen wel op in de boedel voor het deel van hun schuldvordering dat niet zou zijn voldaan door de realisatie van hun preferentieel verhaalsobject. De boedel wordt gevormd op de dag van het faillissement. Dit leidt tot de definitieve vastlegging van de passiva (kristallisering). De verbintenissen die later worden aangegaan door de curator krijgen een afzonderlijke positie in de vereffening van het faillissementsvermogen: deze schulden, boedelschulden geheten, zijn verschuldigd ten laste van de activa van de gefailleerde, maar worden betaald vóór de schulden in de boedel. Ook vergoedingen t.a.v. de curator zijn als boedelschuld aan te merken, net als de schulden voortvloeiend uit bestaande overeenkomsten die worden voortgezet. De vergoeding verschuldigd ingevolge de beslissing van de curator om een lopende overeenkomst niet uit te voeren, is daarentegen een vordering in de boedel. De curator zal de activa van de gefailleerde te gelde maken, teneinde de opbrengst ervan toe te bedelen aan de schuldeisers, rekening houdend met de wettige redenen van voorrang. De schuldeisers die aanspraken hebben t.a.v. de boedel (boedelschulden) zullen enkel kunnen voldaan worden met de opbrengsten van de tegeldemaking van activa die niet aan de separatisten toekomen. Art.16 FW: De wetgever heeft bepaalde activa van de gefailleerde aan de buitenbezitstelling en het beheer van de curator onttrokken, nl. de beperkt beslagbare goederen en de sommen wegens onrechtmatige daad toegekend voor lichamelijke schade. Art.48 FW: de curator kan aan de gefailleerde levensonderhoud toekennen, evenals hem de huisraad en de voorwerpen nodig voor eigen gebruik of voor dat van zijn gezin ter beschikking laten.

Het actief van de boedel bestaat uit alle activa van de gefailleerde waarop de gewone of algemeen bevoorrechte schuldeisers hun verhaalsrecht kunnen laten gelden gelden.. Het passief van de boedel bestaat uit een en eigen vermogen, dat de vorderingsrechten van de gewone en bevoorrechte schuldeisers omvat, en een vreemd vermogen, dat de schulden omvat die in het kader van het vereffeningsbewind door de curator worden aangegaan (boedelschulden).

7.4.3 Geen individuele vervolgings vervolgings- of uitvoeringsmaatregelen Alleen de curator kan t.a.v. het vermogen van de gefailleerde handelen. Aan individuele schuldeisers is elke actie ontzegd. Hangende procedures worden geschorst en beslagen, vonnissen noch titels kunnen worden bekomen lastens de massa. Vorderingen kunnen eenkel nkel tegen de curator verder worden vervolgd. → deze regel geldt niet voor de bijzonde bijzonderr bevoorrechte schuldeisers en deze met een zakelijke zekerheid Art.25 FW:: De openbare verkoop van roerende of onroerende goederen, die reeds voor het faillissementsvonnis was aangeplakt, kan doorgaan, zij het enkel ten behoeve van de boedel. HvC: De rechtstreekse streekse vordering door de onderaannemer tegen de bouwheer bij faillissement van de aannemer is onbeschikbaar geworden door het faillissement. Ook de zijdelingse vordering in het vermogen van de gefailleerde is uitgesloten.

De bijzonder bevoorrechte schuldeisers en deze met een zakelijke zekerheid hebben individuele rechten, zij behouden in principe hun individuele vervolgings- en uitvoeringsrechten: • •

•

Art.26 FW: Opschorting van hun executierechten door het faillissementsvonnis en kunnen deze pas hernemen na neerlegging van het 1e p-v van verificatie van schuldvorderingen Art.26 FW: De eigenaar-verhuurder van onroerende goederen kan wel onmiddellijk optreden en het verhuurde onroerend goed weer in bezit nemen. De verhuurder kan een voorrecht laten gelden op de stofferende huisraad Een reeds voor het faillissement door een schuldeiser aangevangen tegeldemaking van onroerende goederen kan, wanneer het onroerend beslag reeds op het hypotheekkantoor was ingeschreven, worden vervolgd, doch de curator kan ervoor opteren deze zelf verder te zetten; werd ten tijde van het faillissementsvonnis nog geen tenuitvoerlegging op het onroerend goed van de handelaar genomen, of was het beslag nog niet ingeschreven, dan kan enkel de curator tot tegeldemaking overgaan; voor de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser zijn de executierechten enkel geschorst tot aan het p-v van sluiting van verificatie van schuldvorderingen

7.4.4 De eisbaarheid van de termijnschulden → Art.22, 1e lid FW Schulden die op termijn eisbaar zijn, worden door het faillissement onmiddellijk eisbaar. Dit geldt voor alle schulden, ook deze die buiten de massa vallen. De onmiddellijke eisbaarheid van de termijnschulden treft alleen de faillissementsvereffening, evenmin treft ze de termijnschulden van de medeschuldenaren en de borgen van de gefailleerde.

7.4.5 Stuiting van de loop van de interesten → Art.23 FW Teneinde het faillissementspassief precies te kunnen vaststellen, en de gelijkheid tussen schuldeisers te verzekeren, moet verzekerd worden dat het passief op de dag van het faillissement duidelijk wordt afgesloten (= kristallisatie van het passief). De interesten worden op die dag gestuit. De stuiting loopt enkel tegen de massa, de interesten blijven lopen tegen medeschuldenaren en borgen. De stuiting betreft vooreerst de interest afgeworpen door de schulden met bedongen interest. Ook de gerechtelijke interesten worden gestuit. Art.22, 2e lid FW: Voor schulden op termijn zonder interest zal de hoofdsom verminderde worden met een disconto. Deze werkwijze wordt enkel gevolgd indien de resterende looptijd van de vordering meer dan een jaar bedraagt.

Bij schulden met annuïteiten (vb. lening op afbetaling), die door het faillissement onmiddellijk opeisbaar worden, moet de schuld gezuiverd worden van het in de annuïteit begrepen intrestbedrag. Hier wordt de schuld opgesplitst in een globale som, staande door een d el terugbetaling van het kapitaal, een deel intrest en een deel kosten Aangezien de nog te vervallen termijnen onmiddellijk eisbaar worden, dienen zij gezuiverd te worden van de nog te vervallen interesten. Art.23 FW: T.a.v. de bijzonder bevoorrechte schuldeisers of deze met een zakelijk zekerheid blijven de interesten lopen, maar deze kunnen enkel worden verhaald op het voorwerp of het goed dat tot waarborg dient.

7.4.6 De wettelijke hypotheek Art.57, 3e lid FW: De curator is verplicht onmiddellijk na zijn ambtsaanvaarding een hypotheek te nemen op alle onroerende goederen van de gefailleerde, ter waarborg van de schulden die tot de boedel behoren. De verplichting van de curator de wettelijke hypotheek in te schrijven, heeft voornamelijk belang nu de fiscale administratie ook na een faillissementsvonnis haar wettelijke hypotheek kan inschrijven t.a.v. de belastingen die voor het vonnis van de faillietverklaring uitvoerbaar werden verklaard.

7.5

Rechtsgevolgen van het faillissement op voorheen gestelde handelingen

7.5.1 Beginsel: behoud van de handelingen De handelingen die gesteld werden voor het faillissement zijn in beginsel geldig en kunnen de boedel worden toegerekend. 3 correcties: • • •

De schuldeisers zijn niet gehouden de rechtsgevolgen te ondergaan van handelingen die hen nog niet tegenwerpelijk zijn gemaakt In de verdachte periode zijn bepaalde handelingen vatbaar voor vernietiging Art.20 FW: Handelingen gesteld met het oog op de bedrieglijke benadeling van de rechten van schuldeisers kunnen de boedel niet worden tegengeworpen (actio pauliana) o Vordering behoort exclusief toe aan de curator o Opbrengst gaat naar failliete boedel

7.5.2 Gemeenrechtelijke tegenwerpelijkheid T.a.v. handelingen die gemeenrechtelijk aan voorschriften van tegenwerpelijkheid zijn onderworpen, zullen deze handelingen t.a.v. de failliete massa als niet tegenwerpelijk worden beschouwd indien het bedoelde voorschrift ten dage van het faillissement niet werd nageleefd. → enkel t.o.v. de massa De curator kan evenwel verkiezen de handeling tot zich te nemen wanneer hij oordeelt dat de handeling voordeel oplevert voor de massa. De niet-tegenwerpelijkheid betekent dat de wederpartij zich niet op de kwestieuze handeling kan beroepen, enkel de curator kan beslissen of de handeling doorgaat. Voorbeelden: • •

Vaste datum Overschrijving hypotheekkantoor

7.5.3 Handelingen gesteld tijdens de verdachte periode Het begrip “verdachte periode” Het ophouden van betalen treedt niet in van de ene dag op de andere: de handelaar verkeert meestal reeds geruime tijd in een virtuele onmogelijkheid te betalen. = verdachte periode: de periode voorafgaand aan het faillissement sinds het tijdstip dat de gefailleerde in feite had opgehouden te betalen. Handelingen gesteld tijdens de verdachte periode kunnen door de curator onverbindend worden geacht. Art.12 FW: De staking van betaling gaat in principe in met de faillietverklaring. Retroactiviteit kan enkel door de rechtbank worden vastgelegd indien daartoe ernstige en objectieve omstandigheden ondubbelzinnig aangeven dat de betalingen reeds voorheen hebben opgehouden. De verdachte periode kan niet retroageren voor een periode van meer dan 6 maanden. Voor vennootschappen in vereffening of waarvan de vereffening werd afgesloten kan de vaststelling van de staking terugwerken tot het ogenblik van ontbinding van de vennootschap, ook al zijn reeds meer dan 6 maanden verlopen. → deze ontbinding kan ook voortvloeien uit een feitelijke handeling (vb.: overdracht volledige handelsfonds) Art.12, 5e lid FW: In beginsel wordt de datum van ophouden van betalen vastgesteld in het vonnis van faillietverklaring. Indien dit in een later vonnis gebeurt kan dit niet meer worden uitgesproken meer dan 6 maanden na het vonnis van faillietverklaring. HvC: “Ophouden te betalen” hangt samen met de faillissementsvoorwaarden.

Handelingen in de verdachte periode gesteld: rechtsgevolg Handelingen in de verdachte periode gesteld , of tegenwerpelijk gemaakt, zijn in beginsel geldig. Bepaalde categorieën handelingen zullen echter niet toerekenbaar zijn aan de boedel. Dit kan enkel worden ingeroepen door de curator. De tegenpartij zal de ingevolge de kwestieuze handeling ontvangen gelden of goederen aan de boedel moeten teruggeven. De tegenpartij zal eventueel voor die schuldvordering in de boedel kunnen opkomen. De wet maakt een onderscheid tussen verplicht en facultatief niet-tegenwerpelijke handelingen.

Verplicht niet-tegenwerpelijke handelingen 1) Handelingen om niet of met aanzienlijk onevenwicht van prestaties → Art.17, 1° FW NIET: •

Louter commerciële of marketing giften

WEL: • • • • •

Levensverzekeringsovereenkomsten (rekening houdend met de premies die betaald werden Borgtocht ten gunste van een derde Zakelijke zekerheid voor een lening aangegaan door moedervennootschap Verwerping nalatenschap Sterfhuisconstructies

Rechter heeft ruime beoordelingsvrijheid.

2) Alle betalingen van niet-vervallen schulden → Art.17, 2° FW De gefailleerde die een bepaalde schuldeiser betaalt terwijl zijn schuld nog niet vervallen is, schendt de gelijkheid onder de schuldeisers. De betaling van een factuur vóór haar vervaldag is niet tegenwerpelijk (tenzij factuur toeliet voor de vervaldag te betalen en dit een korting impliceerde). Betalingen van vervallen schulden zijn evenwel niet verboden. Men kan geen bezwaar maken tegen leveranciers die contante betaling eisen in de prefaillissementsfase. Deze betalingen zijn tegenwerpelijk indien ze gebeuren via gebruikelijke betaalmiddelen.

3) De betaling van vervallen schulden, in andere vermogensbestanddelen dan gebruikelijke betaalmiddelen → Art.17, 2° FW Het aanwenden van ongebruikelijke betaalmiddelen doet vermoeden dat de schuldeiser zal pogen zich te verrijken op kosten van de schuldenaar die in zware betaalmoeilijkheden verkeert. Het gaat hier om: • • •

Inbetalinggeving door overdracht van schuldvordering, indien een voorafgaande schuld wordt gekweten Inbetalinggeving door verkoop (gelijkstelling: ontbinding van de overeenkomst en teruggaven eerder geleverde koopwaar) Betaling door schuldvergelijking (geldt enkel voor conventionele schuldvergelijking) o Bedingen van schuldvergelijking aangegaan voor de verdachte periode zijn tegenwerpelijk

Indien een delegatieovereenkomst wordt gesloten op grond waarvan de gefailleerde die schuldenaar blijft, een schuldenaar delegeert ten voordele van een bepaalde schuldeiser, teneinde aldus te verzekeren dat deze schuldeiser zal worden betaald, hetzij door de gefailleerde, zoniet door de gedelegeerde derde, zal de verrichting een inbreuk maken op de gelijkheid onder de schuldeisers. Er wordt geen inbreuk gemaakt op de gelijkheid wanneer de derde zich verbindt tegenover de schuldeiser met een oogmerk van vrijgevigheid (hij is geen schuldenaar van de toekomstig gefailleerde). Een minnelijk akkoord is wel tegenwerpelijk.

4) Het vestigen van zakelijke zekerheden voor voorheen aangegane schulden → Art.17, 3° FW Het betreft hier enkel zakelijke zekerheden, persoonlijke zekerheden belasten de boedel niet. Zakelijke zekerheden toegekend door derden ten gunste van de schuldeiser van de toekomstig gefailleerde ontsnappen eveneens aan deze regel. Enkel zakelijke zekerheden voor oude schulden worden bedoeld. De schuld moet bestaan voor de dag van de zekerheidsstelling. Zakelijke zekerheden voor nieuwe schulden kunnen worden aangegaan, doch indien bepaald werd dat de zekerheidstelling ook bestaande schulden op de rekening zal afdekken, zal zij voor dat deel niet-tegenwerpelijk worden verklaard. HvC: Een door de schuldenaar tijdens de verdachte periode gevestigd 2e pand op een handelszaak, tot zekerheid van een debetsaldo in rekening-courant is tegenwerpelijk aan de boedel op voorwaarde dat de sedert de 2e zekerheidsstelling door de schuldenaar verrichte betalingen op de oudste schulden werden toegerekend en dat zulks voor gevolg heeft dat het 2e pand, na deze betalingen nog slechts betrekking heeft op sedert de 2e zekerheidstelling verleende kredieten.

HvC: De omzetting van een hypothecaire volmacht heeft niet tot gevolg dat de hypotheekvestiging retroactief uitwerking krijgt tot op het ogenblik van de toekenning van de volmacht. Er is dus geen bescherming tegen de niet-tegenwerpelijkheid van de hypothecaire zekerheid die naderhand tot stand wordt gebracht. Wanneer de omzetting dus plaatsvindt tijdens de verdachte periode dan is deze niet-tegenstelbaar.

Facultatieve niet-tegenwerpelijkheid → Art.18 FW De curator kan alle andere handelingen verwerpen indien zij werden gesteld door een wederpartij die kennis had van de staking van betaling. Vereist is: • • • •

De handeling werd gesteld tijdens de verdachte periode De wederpartij had kennis van de staking van betaling (kwade trouw of bedrog niet vereist) Curator oordeelt of de handeling nadelig was voor de boedel, de beoordeling kan getoetst worden door de rechtbank Het moet gaan om betaling van vervallen schulden

De minnelijke akkoorden genieten evenwel bescherming, net als de uitzonderingen voorzien in de Wet Financiële Zekerheden (substitutie en marge-opvraging).

Het lot van de hypotheken toegestaan tijdens de verdachte periode → Art.19, 2e lid FW Hypothecaire zekerheden en voorrechten kunnen nog tegenwerpelijk worden gemaakt door inschrijving tot voor de dag van de faillietverklaring, ongeacht wanneer de schuldenaar deze heeft toegestaan. De hypotheek is evenwel niet tegenwerpelijk wanneer zij gesteld werd tijdens de verdachte periode, voor oude schulden. De hypotheek kan niet-tegenwerpelijk worden verklaard indien zij tijdens de verdachte periode is toegestaan en indien meer dan 15 dagen zijn verlopen tussen de datum van de akte en deze van de inschrijving. → verhinderen fictief krediet De beoordeling door de curator is discretionair.

7.5.4 Weerslag van het faillissement op de in uitvoering zijnde overeenkomsten Algemene regel: continuïteit van de lopende overeenkomsten Principieel heeft het faillissement geen gevolg voor de in uitvoering zijnde overeenkomsten. In de praktijk wordt dit echter in veel gevallen niet gedaan. De lopende overeenkomsten betreffen deze overeenkomsten waarbij de karakteristieke prestatie op het ogenblik van het faillissement nog niet volledig is geleverd. Het is onverschillig door wie de prestatie nog moet geleverd worden. De curator kan de verdere uitvoering van de overeenkomst eisen. Indien de verdere uitvoering aanleiding geeft tot verplichtingen lastens de gefailleerde, zullen deze verbintenissen ten laste van de boedel komen als boedelschuld. Indien de overeenkomst enkel nog een betalingsverbintenis van de gefailleerde behelst, dan zal het faillissement tot gevolg hebben dat deze verbintenis onmiddellijk in de faillissementsboedel kan worden opgenomen: de termijnschuld wordt onmiddellijk opeisbaar en vormt een schuld in de boedel.

Uitzondering: automatische beëindiging door faillissement Het faillissement maakt wel een einde aan: • •

Overeenkomsten intuitu personae t.a.v. de gefailleerde (o.a.: kredietopening, lastgeving, rekening-courant, handelsagentuurovereenkomst indien de gefailleerde agent is) Overeenkomsten die een ontbindende voorwaarde bevatten in geval van faillissement (↔ gerechtelijke reorganisatie)

De arbeidsovereenkomst blijft gelden, ook al is zij intuitu personae.

Het optierecht van de curator bij lopende overeenkomsten Art.46, §1 lid FW: De curator beslist over het al dan niet verder uitvoeren van een bestaande overeenkomst, voor zover deze overeenkomsten niet automatisch door het faillissement beëindigd zijn. Indien de curator de verdere uitvoering vordert, kan de wederpartij niet weigeren. De schuldvordering van de wederpartij ontsnapt aan de regel van samenloop: het betreft een schuld van de boedel. De curator zal slechts uitvoering vragen wanneer de boedel belang heeft bij de uitvoering.

Het niet-uitvoeren van de overeenkomst staat gelijk met een wanprestatie langs de zijde van de curator, die aan de wederpartij de mogelijkheid biedt om zijn prestaties op te schorten, schadevergoeding te eisen en gebeurlijk de ontbinding van de overeenkomst te vorderen met schadevergoeding. Deze schadevergoeding is een schuld in de boedel. De wederpartij kan evenwel niet de uitvoering van de overeenkomst in natura vorderen. Indien de overeenkomst nog een tijd werd voortgezet, en pas naderhand tot eenzijdige verbreking werd overgegaan, zal de schadevergoeding wegens verbreking een schuld van de boedel zijn. HvC 2004: Mogelijkheid voor de curator om een lopende overeenkomst te beëindigen (verregaander dan niet uitvoeren). De curator kan dit weliswaar enkel doen wanneer de beëindiging noodzakelijk is voor het beheer van de boedel als goed huisvader. HvC 2008: Curator heeft het recht een einde te maken aan een lopende overeenkomst, zelfs wanneer deze aan de medecontractant rechten verleent die aan de boedel tegenwerpelijk zijn, wanneer dit noodzakelijk is voor het beheer van de boedel (de voortzetting van de overeenkomst belet of bezwaarde de vereffening van de boedel op abnormale wijze). De bewijslast rust evenwel op de curator. De medecontractant zal evenwel aanspraak kunnen maken op een vergoeding (= schuld in de boedel).

Rechten van de medecontractanten van de gefailleerde bij lopende overeenkomsten Bij stilzitten van de curator om te beslissen over het al dan niet voortzetten van de lopende overeenkomst, kan de wederpartij-schuldeiser de curator aanmanen om die beslissing binnen 15 dagen te nemen. Bij ontstentenis hiervan zal de overeenkomst geacht zijn door toedoen van de curator eenzijdig te zijn verbroken. De schade voor de wederpartij die hieruit voortvloeit is een schuld in de boedel. De schuldeiser kan geen uitvoering in natura van de overeenkomst opleggen. De schuldeiser kan zijn positie via verschillende remedies verbeteren: • • • •

De schuldeiser behoudt de mogelijkheid om een retentierecht uit te oefenen op de goederen van de gefailleerde die hij onder zich heeft Enac: schorsen van de verdere uitvoering van de overeenkomst Stilzwijgende ontbinding wegens wanprestatie door de gefailleerde Uitvoering in equivalent

Recht op schadevergoeding bij niet-uitvoering van lopende overeenkomsten door de curator De overeenkomsten die door de curator niet worden uitgevoerd, geven lastens de boedel aanleiding tot gedwongen ontbinding, en dus tot schadevergoeding. Dit is een schuld in de boedel De toetsing van de schadebedingen geschiedt in het kader van het faillissement op grond van algemene of specifieke criteria

1) Schending van de rechten van de verdediging Ieder beding tot verhoging van de schuldvordering, ingeval deze in rechte zou worden geëist, wordt als niet geschreven beschouwd.

2) Schending van de gelijkheid van schuldeisers Indien een schadebeding specifiek zou bepalen dat het eisbaar is bij faillissement, los van enige wanprestatie door de gefailleerde schuldenaar, dan schendt dit de gelijkheid van de schuldeisers en is het bijgevolg ongeoorloofd. Geen bezwaar kan worden gemaakt tegen een algemeen beding waarbij het schadebeding eisbaar is bij wanprestatie, ongeacht de oorzaak ervan, inclusief het faillissement. Wanneer de schuldeiser, in het kader van een reorganisatie, verzaakt aan de toepassing van het schadebeding door aangifte te doen van de werkelijke schade; dan blijft deze verzaking doorwerken.

3) Schadebedingen betreffende interesten Schadebedingen, die bij wanprestatie de schuldenaar forfaitair veroordelen tot de betaling van de nog resterende termijn, zullen moeten gezuiverd worden van de rentevergoeding.

4) Gemeenrechtelijke toetsing van schadebedingen De schadebedingen die de schuldeiser een vergoeding verschaffen die kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden zijn ongeoorloofd. Een overmatig schadebeding kan door de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de curator gematigd worden. De rechter kan evenwel niet lager gaan dan de werkelijk geleden schade.

Faillissement van de koper van nog niet geleverde koopwaar Indien de koopwaar reeds is geleverd aan de koper-gefailleerde, dan is de koopwaar onder zijn bewind gekomen. De onbetaalde verkoper wordt in beginsel gewone schuldeiser in de boedel. Rechten onbetaalde verkoper: •

•

• •

In geval van contante verkoop van het roerend goed beschikt de verkoper over een recht van terugvordering van het goed binnen 8 dagen na de levering, op voorwaarde dat het zich nog in dezelfde staat bij de koper bevindt, dit wordt niet verhinderd door het faillissement De ontbetaalde verkoper kan zich beroepen op de ontbinding van de overeenkomst (retroactieve werking: revindicatie); dit ontbindingsrecht vervalt evenwel in alle gevallen waarin ook het revindicatierecht of het voorrecht van de onbetaalde verkoper vervalt Uitoefenen voorrecht onbetaalde verkoper, tenzij de goederen onroerend zijn geworden door bestemming of incorporatie (tenzij: bedrijfsuitrustingsmaterieel) Art.101 FW: Hij kan een eigendomsvoorbehoud (eigendom gaat pas over na betaling) bedongen hebben; de onbetaalde verkoper kan dan de terugvordering eisen van de koopwaar

Geldigheidsvereisten eigendomsvoorbehoud: • • • • •

Schriftelijk Overeengekomen uiterlijk op het ogenblik van de levering De goederen moeten zich nog in natura bij de schuldenaar bevinden Rechtsvordering tot terugvordering moet ingesteld worden voor de sluiting van het p-v van verificatie van schuldvorderingen Betaling van de kosten voor bewaring of teruggave aan de boedel

Art.106 FW:Indien de koopwaar op het ogenblik van het faillissement nog niet is geleverd, dan behoudt de verkoper een retentierecht. → vereist dat de koopwaar zich nog onder het bewind van de verkoper bevindt Art.107 FW:De curator kan eisen dat de overeenkomst wordt uitgevoerd: dan moet hij de gehele koopsom betalen. Het retentierecht heeft slechts betrekking op de verbintenissen uit een overeenkomst. Bij overeenkomsten met successieve leveringen kan men bedingen dat het retentierecht terzake een levering ertoe kan strekken de betaling af te dwingen van andere leveringen, die door de gefailleerde verschuldigd zijn hetzij op grond van dezelfde overeenkomst, hetzij zelfs op grond van meerdere opeenvolgende overeenkomsten mits deze samenhang uitdrukkelijk is bedongen (kruiselings retentierecht). Art.104 FW: De verkoper die de koopwaar reeds aan de koper heeft verzonden heeft een retentierecht voor zover de koopwaar nog niet bij de koper werd geleverd. De verkoper kan in zijn bezit worden hersteld t.a.v. deze nog niet geleverde koopwaar (stoppage in transitu). Er is een leveringsverbod voor de nog niet geleverde koopwaar.

Werden de goederen verzonden onder een vrachtbrief of cognossement, en werd deze voor de aankomst verkocht, zo heeft de verkoper geen titel meer op de koopwaar, en vervalt zijn recht. Art.105 FW: De terugvorderende verkoper moet de aanspraken voldoen van de vervoerders of verzekeraars, evenals van de schuldeisers die de koopwaar in pand zouden hebben genomen. Het middel kan niet meer worden aangeweend eens na verkoop de prijs ervan werd betaald.

Faillissement van de huurder van roerende goederen In beginsel zal de verhuurder de ontbinding vorderen van de overeenkomst, en teruggave van het gehuurde goed. Hij dient een vordering tot schadevergoeding in bij de massa. Hij is geen bevoorrechte schuldeiser (↔ verhuurder van onroerende goederen). Wordt de huurovereenkomst voortgezet, dan zijn de toekomstige huurgelden schulden van de boedel. Huurkoop: overeenkomst waarbij de koper, gedurende de aanbetalingsperiode, als huurder huurgelden betaalt, die dan na verloop van de huurperiode aanleiding geven tot automatische eigendomsoverdracht. → kan revindiceren maar moet deze vordering instellen voor de neerlegging van het 1e p-v van verificatie Leasing: De huurder verleent het recht het goed te gebruiken, op het einde van de huurperiode heeft hij een aankoopoptie. Bij faillissement van de huurder kan de verhuurder het goed terugnemen. In de regel neemt de leasing een einde bij faillissement van de huurder (intuitu personae). → HvC: aard van de verrichting bepaalt of al dan niet kan worden gerevindiceerd Gevaar: Lessee moet bij wijze van schadevergoeding alle resterende termijnen betalen + goed teruggeven →HvC: De opbrengst van de verkoop van het gerevindiceerde goed moet worden toegerekend op de vordering tot schadevergoeding (schuld in de boedel) die in de boedel wordt uitgeoefend en de door de leasingnemer verschuldigde achterstallige huurgelden. De afwezigheid of aanwezigheid van een “plaatje” op het goed is irrelevant.

Faillissement van de huurder van onroerende goederen Principieel blijft de huurovereenkomst in werking, tenzij een ontbindende voorwaarde de overeenkomst automatisch beëindigt in geval van faillissement van de huurder. In dat geval kan de verhuurder de gehuurde zaak terug in bezit nemen en het voorrecht op de stofferende huisraad laten gelden. Bij ontstentenis van ontbindende voorwaarde, blijft de huurovereenkomst bestaan en zal de curator beslissen of hij ze al dan niet voortzet.

Indien de curator de overeenkomst niet wenst verder te zetten, zal hij zo spoedig mogelijk opzeg moeten geven. Indien de huurovereenkomst voor bepaalde duur werd aangegaan, zal de curator opzeg moeten geven volgens de toepasselijke regels. De opzegvergoeding en eventuele achterstallige huurtermijnen vormen een schuld in de boedel. Beslist de curator tot voortzetting van de huurovereenkomst, dan zijn de toekomstige huurgelden boedelschulden. Indien de overeenkomst voor bepaalde duur werd aangegaan en zij heeft geen vaste datum, dan moet zij behandeld worden als een overeenkomst voor onbepaalde duur. Indien de overeenkomst voor bepaalde duur werd aangegaan en wel vaste datum heeft, dan moet zij in beginsel worden uitgevoerd. De curator kan de overeenkomst niet eenzijdig beëindigen door opzeg, tenzij anders bepaald in de overeenkomst. Bij verbreking van de overeenkomst zal de verhuurder aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding in de boedel. Bij voortzetting overeenkomst van bepaalde duur: HvC 1936: niet-vervallen huurgelden bij faillissement zijn te beschouwen als termijnschulden, die onmiddellijk opeisbaar worden door het faillissement (schulden in de boedel) → theorie is ondertussen impliciet verworpen: nog te vervallen huurgelden zijn boedelschulden. Indien de curator een nieuwe huurovereenkomst aangaat, dan zijn de oude schulden in de boedel en de nieuwe schulden van de boedel.

7.5.5 Invloed van het faillissement op het familiaal vermogen Tot de boedel van de gefailleerde persoon behoren zowel zijn eigen goederen als de goederen die tot het gemeenschappelijk vermogen behoren. Beide vermogens worden aan het bewind van de curator onderworpen. Art.96 FW: De curator mag zonder beperking over beide vermogens beschikken. Art.98 FW: Het eigen vermogen van de ene echtgenoot kan echter niet aangesproken worden door de failliete massa van de andere echtgenoot. De curator kan de gezinswoning verkopen zonder inspraak van de echtgenote van de gefailleerde. Art.97 FW: De voordelen die in het huwelijkscontract zijn bepaald kunnen noch door de echtgenote, noch door de curator worden opgeëist, indien de ontbinding van het huwelijksgoederenstelsel plaatsgrijpt na het faillissementsvonnis, en voor de sluiting van het faillissement. Indien het verhaalsobject van de schuldeisers zou worden aangetast door een vrijwillige wijziging van het huwelijksgoederenstelsel, dan is deze wijziging de failliete massa niet tegenwerpelijk in de omstandigheden bepaald in art.17-18 FW. Bij scheiding van goederen beperkt de werking van het faillissementsvonnis zich tot de eigen goederen van de gefailleerde.

7.5.6 Invloed van het faillissement op de borgen en hoofdelijke medeschuldenaars van de gefailleerde → Art.84-87 FW Het faillissement van de schuldenaar wijzigt in beginsel de toestand van de borg niet: het voordeel van de tijdsbepaling blijft behouden ten voordele van de borg. → Indien geen tijdsbepaling: schuldeiser kan borg uitwinnen Art.24bis FW: T.a.v. de natuurlijke persoon die zich kosteloos borg heeft gesteld ten gunste van de gefailleerde worden de middelen van tenuitvoerlegging opgeschort vanaf het vonnis van faillietverklaring. De schuldeiser kan de borg of elke medeschuldenaar afzonderlijk aanspreken en verplichten tot betaling van de gehele som. De borg blijft instaan voor de betaling van de intresten, zelfs indien deze in hoofde van de boedel zelf niet meer worden aangerekend. De borg die betaald heeft wordt in de rechten van de schuldeiser gesubrogeerd. Hij heeft een vordering in de boedel. De verschoonbaarheid van de ex-gefailleerde kan niet worden ingeroepen door de borgen.

7.5.7 Werking van de schuldvergelijking Schuldvergelijking voor het faillissement → Wettelijke schuldvergelijking: van rechtswege

Schuldvergelijking tijdens de verdachte periode → Conventionele schuldvergelijking is niet tegenwerpelijk aan de boedel.

Schuldvergelijking na het faillissementsvonnis Schuldvergelijking na faillissement is in beginsel uitgesloten. Uitzonderingen: •

•

Wanneer er tussen de vordering en de schuld nauwe verbondenheid bestaat kan schuldvergelijking wel. In de regel moeten beide vorderingen uit dezelfde oorzaak voortvloeien (of onderlinge afhankelijkheid) Partijen kunnen de samenhang tussen vorderingen conventioneel bedingen mits daartoe een ondeelbare rekening in het leven wordt geroepen waarop talloze verrichtingen zullen worden gedebiteerd en gecrediteerd (vb.: rekening-courant)

Wet Financiële Zekerheden: veralgemening van de mogelijkheid om conventioneel tot wederzijdse compensatie van onderlinge schulden en schuldvorderingen over te gaan, en deze overeenkomst uitwerking te laten krijgen in geval van faillissement of andere situaties van samenloop. → Nettingovereenkomsten: maken bilaterale of multilaterale schuldvergelijking mogelijk of maken het mogelijk over te gaan tot ontbinding van rechtsbetrekkingen verbonden aan zulke schuldvergelijking (close out-netting). Deze overeenkomsten zijn tegenstelbaar aan de failliete boedel.

7.5.8 Revindicatie Revindicatie in natura Art.101 FW: Het faillissement doet geen afbreuk aan het recht van terugvordering van de eigenaar van goederen die in het bezit zijn van de schuldenaar. Voor revindicatie is vereist dat de goederen nog in natura aanwezig zijn en dat de eiser zijn titel kan bewijzen. Onrechtmatige verkoop van de goederen: • •

Door de gefailleerde voor het faillissement: schuld in de massa Door de curator: schuld van de massa

Terugvordering van de prijs Art.103 FW: Indien de goederen reeds werden verkocht, en de prijs nog niet aan de curator werd betaald, kan de eiser zich op deze vordering tot betaling van de koopprijs verhalen. = verlengd revindicatierecht → enkel indien de koopwaar door de gefailleerde werd verkocht voor rekening van de schuldeiser (vertegenwoordigingsverhouding) → o.a. bij verkoopscommissie ≈ rechtstreekse vordering De vordering kan evenwel niet worden uitgeoefend: • • •

Wanneer de commissionair reeds betaling heeft ontvangen Wanneer de betaling aan de commissionair teniet is gegaan door compensatie in rekeningcourant Wanneer de eisbaarheid van de schuldvordering werd geschorst gezien de uitgifte van een handelseffect

Terugvordering van handelseffecten Art.102 FW: Handelseffecten die aan de gefailleerde werden overhandigd met een incasso-opdracht, kunnen worden teruggevorderd, indien zij ten dage van het faillissement nog in natura voorhanden zijn, en nog niet werden geïncasseerd. Werden zij reeds geïncasseerd: vordering in de massa. Geheim incasso-endossement: steunt op verborgen lastgeving → terugvordering ook mogelijk, tenzij deze geheim was om de rechten van de schuldeisers te krenken Eens de opbrengst van het effect in de rekening-courant wordt begrepen, is geen revindicatie meer mogelijk.

7.6

Gevolgen van een faillissement t.a.v. de gefailleerde

7.6.1 Algemeen De gefailleerde wordt tijdens de duur van de procedure uit het bezit van de boedel gezet. Hij blijft bekwaam en wordt in beginsel niet gesanctioneerd.

7.6.2 Vrijheidsbeperkingen Art.50 FW: De tot de gefailleerde gerichte briefwisseling dient aan de curator overhandigd te worden en door hem te worden geopend. De brieven die uitsluitend op de handelsactiviteit betrekking hebben worden door de curator bewaard; de andere brieven gaan naar de gefailleerde. Deze maatregel duurt tot de sluiting van het p-v van verificatie van de schuldvorderingen. Art.53 FW: De gefailleerde moet zich ter beschikking houden van de curator. De gefailleerde kan in principe een nieuwe activiteit uitoefenen, maar de nieuwe schulden worden geimputeerd op de nieuwe activa en het netto-actief komt in de failliete boedel.

7.6.3 Algemeen beroepsverbod Algemene regeling bij faillissement → Art.1 KB 24 oktober 1934 Art.3 KB 24 oktober 1934: De rechter kan elke niet in eer herstelde gefailleerde (niet-verschoonbaar verklaarde gefailleerde) een beroepsverbod opleggen. Het beroepsverbod houdt in dat de ex-gefailleerde noch persoonlijk, noch door een tussenpersoon de functie van bestuurder, zaakvoerder of vertegenwoordiger in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid mag bekleden, of het bestuur waarnemen van een Belgische vestiging van een buitenlandse vennootschap. Het staat de rechter vrij om al dan niet een verbod uit te spreken. De rechter bepaalt de duur dat maximum 10 jaar bedraagt.

Strafveroordeling wegens inbreuken op de faillissementsrechtelijke misdrijven Art.1bis KB 24 oktober 1934: In geval van veroordeling tot één van de misdrijven die verband houden met het faillissement of wegens misbruik van vennootschapsgoederen, moet de rechter zich uitdrukkelijk over het al dan niet uitspreken over het verbod om persoonlijk of door een tussenpersoon een koopmansbedrijf uit te oefenen.

Algeheel beroepsverbod bij schandelijk faillissement Art.3bis KB 24 oktober 1934: Wanneer een kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement, kan de rechtbank van koophandel de gefailleerde een algemeen verbod opleggen om persoonlijk of via tussenpersoon het koopmansbedrijf te voeren, of om een bestuurs- of toezichtsfunctie te bekleden in een handelsvennootschap. = dubbele sanctie

Beroepsverbod buiten de faillissementscontext Art.1 KB 24 oktober 1934: Limitatieve opsomming van misdrijven die voor de rechter de mogelijkheid geven een beroepsverbod uit te spreken als bijkomende straf.

7.6.4 Strafsancties in de context van het faillissement De faillissementswet bevat specifieke strafbepalingen voor gefailleerde fysieke personen en voor bestuurders van rechtspersonen die bepaalde handelingen hebben nagelaten of gesteld. Verstrengde straffen gelden bij bedrieglijk opzet: • • • • •

Het niet tijdig aangeven van het faillissement, met het oogmerk om de faillietverklaring uit te stellen Aangaan van overmatige schulden Bevoordeling van een schuldeiser ten nadele van de boedel Verduistering of verberging van activa Doen verdwijnen van de boeken

De strafvervolging staat los van de faillissementsrechtelijke; de strafrechter stelt de toestand van virtueel faillissement vast zonder dat voorafgaandelijk faillissement moet zijn uitgesproken. De uitspraak van de rechtbank van koophandel i.v.m. het faillissement heeft echter kracht van gewijsde t.a.v. de strafrechter, doch niet omgekeerd. Art.102 FW: Indien de gefailleerde natuurlijke persoon of de bestuurder of zaakvoerder van de gefailleerde vennootschap voor een faillissementsmisdrijf wordt vervolgd, brengt de PdK de rechtercommissaris en de curator hiervan op de hoofte.

7.7

De administratie van het faillissement

7.7.1 De curator Aanstelling Art.27 FW: Het faillissementsvonnis benoemt één of meer curators, opgenomen in de lijst van de curators. Enkel advocaten komen in aanmerking voor opname op de lijst. Binnen de lijst blijft de keuze van de rechtbank vrij. De rechtbank zal evenwel waken over de objectiviteit van de aangeduide curator, en niet tot curator aanstellen een advocaat die met de gefailleerde verwant is, of diens belangen in vorige zaken heeft waargenomen. Art.30 en 32 FW: Regeling belangenconflicten: • •

•

Bij de aanvaarding van zijn ambt moet de curator aan de voorzitter van de rechtbank elke vorm van tegenstrijdigheid van belangen of schijn van partijdigheid melden. In functie van deze melding gedaan door de curator, oordeelt de voorzitter van de rechtbank of deze situatie de uitvoering door de curator van zijn taak verhindert. De rechtbank kan eventueel de curator vervangen. Indien tijdens het verloop van de procedure een belangenconflict in hoofde van de curator optreedt, kan een curator ad hoc worden aangesteld teneinde de handelingen en verrichtingen te stellen waaromtrent de curator een belangenconflict heeft. Dit kan zowel op verzoek van de curator als door de rechtbank ambtshalve.

Art.27, 4e lid FW: Niet-advocaten kunnen worden aangesteld tot toegevoegd curator, wanneer bijzondere bekwaamheden dit noodzakelijk maakt. Art.31 FW: Afzetting of vervanging van een curator kan ten allen tijde geschieden, doch enkel door de rechtbank of op verzoek van de curator zelf. Art.75, §3 FW: Op verzoek van de gefailleerde of van een schuldeiser die van oordeel is dat zijn belangen bij de vereffening door een voorgenomen verkoop van activa worden benadeeld, kan de rechtbank een curator ad hoc aanstellen.

Vergoeding van de curator De curator wordt vergoed door de te vereffenen boedel (boedelschuld). Zijn vergoeding is een op de boedel bevoorrechte schuldvordering. Art.33 FW: • • • • •

Het ereloon is in functie van belang en complexiteit van de opdracht Het mag niet uitsluitend bestaan in een procentuele vergoeding bepaald op basis van de gerealiseerde activa De Koning bepaalt nader de regels en barema’s tot vaststelling van het ereloon De vergoeding wordt door de rechtbank van koophandel vastgesteld bij sluiting van het faillissement De curator heeft recht op een voorschot dat niet meer mag zijn dan ¾ van de gebaremiseerde vergoeding

Functie van de curator De curator voert als neutrale persoon het bewind over de te vereffenen boedel als gerechtelijk mandataris. Zijn opdracht bestaat uit: • • •

Het beheer van het buitenbezitgestelde vermogen De samenstelling en het beheer van het vermogen De vereffening en verdeling van het vermogen

Hij treedt niet op als eigenlijke vertegenwoordiger. De handelingen die hij treft zijn voor elk van de partijen bindend en kunnen niet betwist worden. De curator treedt op qualite qua: hij moet geen volmacht bewijzen, de verwijzing naar de bekendmaking in het BS volstaat. De curator kan enkel optreden ter vertegenwoordiging van de boedel (alle schuldeisers, behalve de bijzonder bevoorrechte en de pandhoudende). Individuele schuldeisers kan hij niet vertegenwoordigen. HvC (UNAC-arrest): Exclusieve bevoegdheid van de curator om de belangen van de boedel te verdedigen. Hij bezit ook het alleenrecht om de rechten en vorderingen uit te oefenen die tot het buitenbezitgestelde vermogen behoren. De curator kan optreden telkens een handeling van een derde nadeel heeft toegebracht aan de gezamenlijke belangen van de schuldeisers. Dit is het geval wanneer de laakbare gedraging van de derde ertoe heeft geleid dat het actief van de gefailleerde is verminderd of zijn passief is vermeerderd. Het vorderingsrecht van de curator belet niet dat onder omstandigheden ook individuele schuldeisers een concurrerende vordering tegen de derde kunnen instellen ter vergoeding van de persoonlijke schade die ze door de laakbare gedraging hebben geleden. Het betreft een vordering die schade andere dan schade aan de failliete boedel vergoed wil zien.

Wet 4 september 2002: Individuele schuldeisers hebben een vorderingsrecht jegens de bestuurder of de zaakvoerder die wegens een kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. → Eventuele vergoeding komt toe aan de individuele schuldeiser → Verzwakt de UNAC-rechtspraak → Verhinderen dat dergelijke bestuurders buiten schot blijven Art.47 FW: De curator kan met toestemming van de rechtbank de handelsactiviteit voorlopig voortzetten. Dit zal echter enkel mogelijk zijn indien dit de boedel ten goede komt.

Aansprakelijkheid van de curator Art.40, 2e lid FW: De curator beheert het faillissement als een goed huisvader. De curator is een professioneel, bezoldigde vertegenwoordiger (→ aansprakelijkheid). In de verhouding tot de boedel (de schuldeisers) wordt zijn aansprakelijkheid als gerechtelijk mandataris vastgelegd (quasi-contractueel). Extern is de aansprakelijkheid gesteund op art.1382 BW. Er is geen toepassing van art.1384 BW (er is geen ondergeschiktheid). Alternatieve benadering: orgaantheorie.

7.7.2 De rechter-commissaris Art.35 FW: De rechtbank wijst één van haar leden aan om de afhandeling van het faillissement op te volgen. Zijn taak is dubbel: •

•

Toezicht op het beheer van de curator, zonder er zich evenwel te mogen in mengen; verslag uitbrengen bij de rechtbank over het door de curator gevoerde vereffeningsbewind, en zit de vergadering van schuldeisers voor Hulporgaan van het vereffeningsbewind: hij geeft toelating voor bepaalde handelingen van de curator

7.7.3 De vergadering van de schuldeisers Op meerdere tijdstippen in de faillissementsafhandeling worden de schuldeisers bijeengeroepen om bepaalde beslissingen te nemen, of om het verslag van de curator aan te horen. Art.76 FW: De bijeenroeping gebeurt door de rechter-commissaris. Hij is hiertoe verplicht indien het verzoek uitgaat van schuldeisers die meer dan 1/3 van de schulden vertegenwoordigen. De vergadering strekt er in wezen toe om de curator verslag te laten uitbrengen over de stand van de vereffening. In principe gebeurt dit driejaarlijks.

De schuldeisers kunnen bij gewone meerderheid de curator belasten met het onderhandelen over een vaste prijs voor de overdracht van alle of een deel van de activa. Art.79 FW: Bij de sluiting van de vereffening worden de schuldeisers opgeroepen om het verslag van de curator te aanhoren en hun rekeningen te bespreken. Zij kunnen hier de aansprakelijkheid van de curator ter sprake brengen. De schuldeisers geven advies over de verschoonbaarheid van de gefailleerde.

7.7.4 Het O.M. Art.36 FW: Het O.M. kan van alle faillissementsverrichtingen kennis nemen, er aanwezig zijn en advies uitbrengen m.b.t. de belangrijkste vorderingen die uit het faillissement ontstaan. Art.60, 2e lid FW: Het O.M. wordt op de hoogte gebracht door de rechter-commissaris.

7.7.5 De rechtbank van koophandel De rechtbank vervult de ultieme beslissingsfunctie in het gehele faillissementsgebeuren.

Territoriale bevoegdheid Bevoegd is de rechtbank van koophandel van de plaats waar de schuldenaar natuurlijke persoon zijn hoofdvestiging (≠ woonplaats) heeft of als het een rechtspersoon betreft, zijn (statutaire) zetel. Deze regel is van openbare orde. De hoofdvestiging is deze waar de koopman zijn hoofdkantoor heeft, van waaruit hij zijn zaken leidt, en waar hij effectief zijn handel drijft. De bevoegdheid wordt bepaald in functie van de hoofdvestiging op de dag van de aangifte van het faillissement, of de dag van het instellen van de vordering. Indien de statutaire zetel van de vennootschap fictief is, dan kan de werkelijke zetel als aanknopingspunt worden gehanteerd. T.a.v. kooplieden of vennootschappen die hun hoofdvestiging resp. zetel hebben verplaatst tijdens het jaar voorafgaand aan de faillissementsvordering is er een keuzerecht. Indien de vennootschap haar werkelijke zetel in het buitenland heeft, is de Belgische rechter onbevoegd. Regel van de eenheid van het faillissement: alle faillissementshandelingen worden beheerst door de rechtsorde die door de hoofdvestiging/zetel is aangewezen. → MAAR: secundair faillissement: bijkantoor van een gefailleerde die in een andere Europese lidstaat zijn hoofdinrichting heeft.

Materiële bevoegdheid Alle geschillen i.v.m. het faillissement moeten gebracht worden voor de rechtbank van koophandel die het faillissement heeft uitgesproken. 1975: Aanpassing van de regel: • •

Rechtstreeks uit het faillissement ontstane geschillen (kunnen zich niet voordoen zonder faillietverklaring) → rechtbank van koophandel Geschillen die ook buiten het faillissement hadden kunnen ontstaan → gewone rechter (vb. arbeidsrechtbank)

7.8

Het verloop van de faillissementsprocedure

7.8.1 Voorbereidende handelingen

1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Betekening van het vonnis aan de gefailleerde Ambtsaanvaarding (ondertekening p-v van aanstelling) en eedaflegging door de curator Art.11 FW: Plaatsopneming Art.43 FW: Inventarisatie Art.54 FW: Verificatie van de balans Art.41 FW: Verzegeling Verzoek tot kosteloze rechtspleging door de curator indien de overblijvende boedel niet zal volstaan om de kosten van het faillissement te dragen 8) Art.39 FW: Openen van een faillissementsdossier

7.8.2 Beheer van de boedel Ten aanzien van de activa Art.51 FW:De curators dienen de activa, en onder meer de schuldvorderingen van de gefailleerde op te sporen. Overdracht à forfait: het geheel van de vorderingen wordt tegen een contante prijs overgedragen, in de regel min een disconto. Art.49 FW: De curator kan met machtiging van de rechter-commissaris onmiddellijk overgaan tot de verkoop van de activa die aan spoedig bederf of snelle waardevermindering onderhevig zijn. Hetzelfde geldt wanneer de kosten voor het bewaren van de goederen in verhouding tot de totale activa, te groot zijn. → wordt niet verhinderd door verzet of beroep tegen het vonnis van faillietverklaring

Art.51, 2e lid FW: De liggende gelden moeten door de curatele gestort worden op de Deposito- en Consignatiekas, en zulks binnen 1 maand. Een beperkt bedrag, nodig voor de lopende verrichtingen, kan op een bankrekening worden bewaard: de rechter-commissaris oefent hier toezicht op uit. Art.47 FW: De rechtbank kan de voorlopige voortzetting van de handel van de gefailleerde door de curators bevelen. Tot deze voortzetting kan worden overgegaan door de curator in afwachting van een beslissing van de rechtbank Art.75, §4 FW: In het kader van de faillissementsprocedure kan de overdracht van de onderneming in werking worden toegestaan.

Ten aanzien van de passiva De schuldeisers worden opgeroepen om hun vorderingen aan te geven,uiterlijk binnen de 30 dagen van het vonnis van faillietverklaring. Art.72 FW: Schuldeisers die niet tijdig hun vordering hebben aangegeven, worden van de verdeling uitgesloten. Bij laattijdige aangifte kunnen zij evenwel nog opname vorderen voor de latere verdelingen. Dit recht verjaart 3 jaar na de faillietverklaring. Art.11, 2e lid FW: De verificatie van de schuldvorderingen dient te geschieden binnen de 5 tot en met 30 dagen van het einde van de termijn om de vorderingen aan te geven. Art.67 FW: Van de verificatie wordt een 1e p-v opgesteld, dat door de curator en de rechtercommissaris worden ondertekend, en dat ter griffie wordt neergelegd uiterlijk op de dag hiertoe bepaald in het faillissement (5 tot en met 30 dagen na het einde van de termijn om de vorderingen aan te geven). Art.68 FW: Eenmaal om de 4 maanden wordt door de curator een aanvullend p-v van verificatie ter griffie neergelegd Art.69 FW: De gefailleerde en de schuldeisers kunnen hun bezwaren laten kennen. Betwistingen i.v.m. de verificatie van schuldvorderingen: • •

Betwistingen over het bestaan en de omvang van de vordering: doorverwijzing naar de bevoegde rechtbank Betwistingen over de opname in het passief en rangregeling worden voorgelegd aan de rechtbank van koophandel o Gevallen van niet-tegenstelbaarheid van handelingen gesteld tijdens de verdachte periode o Vordering tot toelating van betwiste vorderingen tot het passief van de boedel o Betwistingen nopens de al dan niet bevoorrechte aard van vorderingen o Betwistingen rond schuldvergelijking

Bijzondere vereffeningsprocedures: •

•

•

Pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers: het in pand gegeven roerend goed of de in pand gegeven handelszaak kan worden verkocht op initiatief van de pandhoudende schuldeisers: eventueel worden zijn executierechten geschorst tot na het 1e p-v van verificatie van schuldvorderingen Art.100 FW: Hypothecaire schuldeisers: In beginsel verkopen de curators de gehypothekeerde onroerende goederen van de gefailleerde. Indien evenwel een beslag werd overgeschreven voor het faillissement, zal de curator slechts kunnen optreden mits de rechtbank hem daartoe toelating verleent. De eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser kan zonder tussenkomst van de curator, het goed doen verkopen, doch pas na het p-v van verificatie van schuldvorderingen Art.46 FW: Lopende overeenkomsten

7.8.3 Einde van de faillissementsprocedure Vereffening Art.75 FW: Van zodra alle vorderingen bepaald zijn, kan tot vereffening worden overgegaan. Alle goederen van de gefailleerde worden verkocht. De gefailleerde of de schuldeisers die zich benadeeld voelen, kunnen in kort geding de aanstelling van een curator ad hoc vorderen.

Verdeling Art.99 FW: De uitdeling aan de schuldeisers geschiedt op bevel van de rechter-commissaris.

Sluiting Art.79 FW: Nadat het geheel actief is uitgedeeld, worden de gefailleerde en de schuldeisers bijeengeroepen. De vergadering van schuldeisers verneemt de rekening van de curator en sluit deze af. De rechtbank sluit daarna definitief de faillissementsprocedure.

Advies over de verschoonbaarheid Op de vergadering van schuldeisers geven de schuldeisers advies over de verschoonbaarheid van de gefailleerde. De rechtbank beslist over de vraag of de schuldenaar dusdanige fouten heeft begaan dat hem het voordeel van verschoonbaarheid moet worden ontzegd. Art.82 FW: De verschoonbaarheid van de gefailleerde doet zijn schulden teniet. De schuldenaar die niet verschoonbaar werd verklaard zal verder aansprakelijk blijven voor het onbetaalde deel van zijn faillissementschulden. Tegen de beslissing inzake verschoonbaarheid staat derdenverzet open (voor schuldeisers en voor gefailleerde).

Sluiting van het faillissement 1) Sluiting van het faillissement volgens de reguliere procedure Art.80 FW: Aantal beslissingen betreffende de afsluiting van de faillissementsverrichtingen: • •

Goedkeuring van de faillissementsrekeningen Beslissing over de verschoonbaarheid

De sluiting van het faillissement maakt een einde aan de opdracht van de curator, en houdt tevens kwijting van diens aansprakelijkheid in.

2) Summiere rechtspleging tot sluiting van het faillissement →Actief is zodanig klein dat het zelfs niet toelaat om de kosten van de procedure te dragen Art.73 FW: Onmiddellijke sluiting zonder eigenlijke vereffening en uitdeling aan de schuldeisers. De sluiting wordt bij vonnis vastgesteld op verzoek van de curator of zelfs ambtshalve, na de curator te hebben gehoord. De gefailleerde wordt in de raadkamer opgeroepen en gehoord over de verschoonbaarheid. De rechtbank spreekt zich uit over de verschoonbaarheid van de gefailleerde natuurlijke persoon. Is de gefailleerde een rechtspersoon, dan houdt deze bij sluiting na summiere rechtspleging onmiddellijk op te bestaan. Indien de gefailleerde niet verschoonbaar werd verklaard, herwinnen de schuldeisers hun individueel vervolgings- en uitvoeringsrecht Mochten naderhand toch nog activa van de gefailleerde opduiken, dan vindt geen heropening van het faillissementplaats, maar worden de activa in consignatie gegeven bij de Deposito- en Consignatiekas.

7.9

Gevolgen van de sluiting van het faillissement – de verschoonbaarheid

7.9.1 Algemeen: humanisering door de Faillissementswet Vóór 1997: De gefailleerde werd na de sluiting van het faillissement opnieuw blootgesteld aan zijn schuldeisers voor het saldo van de schuldvorderingen die ze niet uit het faillissement hebben kunnen krijgen. → alle nieuwe inkomsten konden in beslag worden genomen door de oude schuldeisers Faillissementswet 1997: Invoering van het principe van verschoonbaarheid, dat toelaat om de gefailleerde als bevrijd te beschouwen van zijn schuldeisers.

7.9.2 De reparatiewet van 4 september 2002 Wijzigingen: • •

Onderscheid naargelang de gefailleerd een natuurlijke persoon dan wel rechtspersoon is Andere regeling voor borgen en medeschuldenaren van de ex-gefailleerde

Toepassingsgebied van de verschoonbaarheidsregeling: onderscheid tussen natuurlijke en rechtspersoon Het vonnis dat de sluiting van het faillissement vaststel stelt automatisch een einde aan de rechtspersoon. → schuldeisers hebben geen verhaal meer

Grondvoorwaarden voor verschoonbaarheid De Faillissementswet kent het voordele enkel toe aan de gefailleerde natuurlijke persoon. Deze gunst kon door de rechtbank worden verleend indien: • •

De gefailleerde het slachtoffer is van omstandigheden onafhankelijk van zijn wil De gefailleerde garanties biedt om in de toekomst een betrouwbare wederpartij in het economisch verkeer te zijn

Wet 4 september 2002: de rechtbank spreekt de verschoonbaarheid uit van de ongelukkige gefailleerde die te goeder trouw handelt. = moraliteitsbeoordeling

Indien er gewichtige redenen bestaan, kan de rechtbank de gefailleerde die ongelukkig en te goeder trouw handelde toch niet-verschoonbaar verklaren: dit moet wel bij beslissing met bijzondere redenen omkleed. De verschoonbaarheid wordt ontzegd aan de gefailleerde natuurlijke persoon die is veroordeeld wegens bepaalde misdrijven die zijn onbetrouwbaarheid uitwijzen. = absolute niet-verschoonbaarheid die geen motivering behoeft → MAAR: deze bepaling is ondertussen vernietigd door het GwH

Gevolgen van de verschoonbaarheid voor de gefailleerde Faillissementswet: De gefailleerde kan niet meer worden vervolgd door zijn schuldeisers (de schuld zelf bleef bestaan). De gefailleerde kon de schuld vrijwillig voldoen. Wet 4 september 2002: De verschoonbaarheid doet de schulden van de gefailleerde teniet. → vrijwillige betaling is terugvorderbaar wegens onverschuldigde betaling Het tenietgaan van de schulden treft evenwel niet alle schulden: • •

Onderhoudsschulden van de ex-gefailleerde Schulden voortvloeiend uit schadevergoeding voor overlijden of lichamelijke schade van een ander, waaraan de ex-gefailleerde schuld heeft

Gevolgen van de verschoonbaarverklaring voor de borgen en medeschuldenaars van de gefailleerde Faillissementswet: Verschoonbaarheid is een persoonlijke exceptie die niet ten goede komt aan borgen of medeschuldenaars van de gefailleerde. 2002: GwH verklaart deze bepaling ongrondwettig (schending gelijkheidsbeginsel). Wet 4 september 2002: De bevrijdende werking komt ten goede aan: • •

De natuurlijke persoon die zich kosteloos borg heeft gesteld voor schulden van de gefailleerde De echtgenoot van de gefailleerde die zich persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor een schuld van deze laatste

7.9.3 De jurisprudentie van het Arbitragehof na de wet van 4 september 2002 Automatische onverschoonbaarheid bij bepaalde strafrechterlijke veroordelingen Bepaalde strafrechterlijk veroordeelden automatisch uitsluiten van de mogelijkheid tot verschoonbaarverklaring = strijdig met gelijkheidsbeginsel.

Gevolgen van de verschoonbaarheid voor de echtgenoot De gunstige situatie van de echtgenoot t.o.v. andere medeschuldenaren op het vlak van de gevolgen van de verschoonbaarheid ≠ strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Uit de wet ontstane schulden van de echtgenoot zijn wel nog verschuldigd = strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Het volstaat dat de gefailleerde en diens echtgenoot nog gehuwd waren op datum van het faillissementsvonnis.

Gevolgen van de verschoonbaarheid voor de kosteloze borg – natuurlijke persoon Onderscheid tussen kosteloze borg en overige borgen ≠ schending van het gelijkheidsbeginsel. Verschoonbaarheid enkel voor de gefailleerde natuurlijke persoon en niet voor de rechtspersoon ≠ schending van het gelijkheidsbeginsel. Onderscheid tussen natuurlijke persoon als kosteloze borg en rechtspersoon als kosteloze borg = schending van het gelijkheidsbeginsel.

7.9.4 De wet van 20 juli 2005

• • • • • • • •

De verschoonbaarheid blijft voorbehouden aan de natuurlijke persoon die ongelukkig en te goeder trouw is, en heeft bevrijdende werking t.a.v. het merendeel van diens schulden Art.80 FW: De gefailleerde kan de uitspraak over de verschoonbaarheid verkrijgen vóór de afsluiting van het faillissement vanaf 6 maanden na het faillissementsvonnis Het regime van de verschoonbaarheid geldt niet voor rechtspersonen Elke natuurlijke persoon die ten kosteloze titel een persoonlijke zekerheid heeft verschaft ten gunste van de gefailleerde is bevrijd Art.63, 2e lid FW: De schuldeiser wiens schuld gewaarborgd is door een kosteloze persoonlijke zekerheid is verplicht bij zijn aangifte melding te doen van deze zekerheid De zekerheidsverschaffer is verplicht om bij de rechtbank aanvraag te doen teneinde bevrijd te worden van zijn zekerheid De zekerheidsverschaffer kan de rechtbank verzoek om zich vroeger dan bij de sluiting van het faillissement uit te spreken over de vraag of hij bevrijd is Criterium voor de rechtbank om de bevrijding toe te staan: wanverhouding tussen de zekerheid en de vermogenssituatie

HvC: De kosteloze aard van de borg refereert aan het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, dat de persoonlijke zekerheidsteller kan genieten ten gevolge van de zekerheidsstelling. MAAR: steeds concrete beoordeling vereist van de situatie van de bestuurder of aandeelhouder die een persoonlijke zekerheid aangaat voor de vennootschap.

8. 8.1

Handelsdistributie

Inleiding

8.1.1 Probleemstelling: hoe geproduceerde goederen/diensten bij gebruiker brengen? Klassiek: uitbouw distributienetwerk → keuze tussen eigen netwerk of extern netwerk Eigen netwerk: • • • •

Verkoper heeft controle Verkoper draagt financieel risico voor distributie Interne organisatie: handelsvertegenwoordigers Externe organisatie: zelfstandige tussenpersonen (agenten en commissionairs)

Extern netwerk: • • •

Beperkte controle voor de verkoper Verkoper beperkt het financieel risico Wederverkoop, Verkoopconcessie of franchising

8.1.2 Juridische omkadering Privaatrechtelijke rechtsverhoudingen: • •

Handelen voor rekening/vertegenwoordiging Rechtsverhouding tussen opdrachtgever en tussenpersoon (voornamelijk bescherming van de economisch zwakkere partij: de tussenpersoon)

8.2

Handelsagentuur

8.2.1 Handelsagentuur - notie Art.1 Handelsagentuurwet: De handelsagentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de agent door de principaal belast wordt met het bemiddelen en eventueel afsluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal, zonder dat de agent onder het gezag staat van de principaal. Handelsagentuur = objectieve daad van koophandel → valt onder handelsrecht indien gesteld met winstoogmerk

8.2.2 Constitutieve elementen van de definitie De agent treedt op in naam en voor rekening van de principaal = vertegenwoordiging van de principaal. De regelen inzake lastgeving zijn toepasselijk. De agent is niet persoonlijk verbonden, maar verbindt de principaal. De principaal draagt het risico voor de insolvabiliteit van de klant-wederpartij (uitz.: delcrederebeding). Handelsagent Stelt rechtshandelingen in naam en voor rekening van de opdrachtgever

Commissionair Stelt rechtshandelingen voor rekening van opdrachtgever, maar in eigen naam

Makelaar Beperkt zich tot het in contract brengen van en bemiddelen tussen partijen

Concessiehouder Koopt en wederverkoopt in eigen naam en voor eigen rekening

De handelsagent staat niet onder gezag van de principaal ↔ handelsvertegenwoordiger De principaal kan de agent geen bevelen geven over de organisatie van diens werk (bepaalde instructies zijn wel mogelijk). Indien er ondergeschiktheid is dan zal de tussenpersoon als een handelsvertegenwoordiger beschouwd worden. Het is de principaal die de handelsagentuur moet bewijzen (omkering bewijslast). Dit moet bevestigd worden door feitelijke elementen, onderworpen aan de beoordelingsbevoegdheid van de rechter: • •

Keuze van methode van uitoefening activiteit Vrije beschikbaarheid over tijd

De handelsagent is een sociaalrechtelijk zelfstandige.

De opdracht bestaat in het bemiddelen en eventueel afsluiten van zaken De notie zaken wordt ruim opgevat, het slaat zowel op goederen als op het verlenen van diensten. De aard van transactie waarop de opdracht slaat is irrelevant. Het volstaat dat er bemiddeld wordt tussen opdrachtgever en potentiële wederpartij. Dit veronderstelt onderhandeling met klanten en doorgeven van order (niet: loutere prospectie). Ook het aanbrengen van cliënteel voor een welbepaalde opdrachtgever komt in aanmerking mits permanentie. De agent heeft de bevoegdheid om een overeenkomst te sluiten met de wederpartij, in naam en voor rekening van de opdrachtgever.

Permanentie van de opdracht Permanentie veronderstelt een bestendige contractuele samenwerking tussen principaal en agent, en regelmaat in de activiteit. Het moet een hoofd- of bijberoep betreffen. De makelarij valt meestal buiten de Wet Handelsagentuur, want zij berust meestal op eenmalige of niet-permanente opdrachten. De regelmatige facturatie van het commissieloon is een indicator van permanentie. Permanentie ≠ exclusiviteit.

De agent voert zijn opdracht uit tegen vergoeding Handelsagentuur = daad van koophandel, dus winstoogmerk en vergoeding voor de opdracht zijn essentieel. Art.9 Handelsagentuurwet: Vorm van de vergoeding: • • •

Vast bedrag Commissies Combinatie van vast bedrag en commissies

Overige kenmerken van de agentuurovereenkomst 1) Overeenkomst intuitu personae In hoofde van de principaal is de overeenkomst intuitu personae aangezien de keuze van de agent essentieel is. In hoofde van de agent is dit betwist (beoordeling door de rechter). Gevolgen intuitu personae karakter: • •

Overeenkomst eindigt bij overlijden/faillissement van de agent Beroep op subagenten is principieel uitgesloten, maar: art.7 Handelsagentuurwet:

2) Overeenkomst sui generis

3) Exclusiviteit van de opdracht is niet essentieel voor handelsagentuur De agent kan voor verschillende principalen optreden (maar dit kan vragen opwerpen van mededingingrecht).

8.2.3 De overeenkomst van handelsagentuur: vormvereisten In principe is het een consensuele overeenkomst en is er vrije bewijsvoering t.a.v. de handelsagent (daad van koophandel). Art.4 Handelsagentuurwet: De overeenkomst geldt voor onbepaalde duur als zij niet op schrift is gesteld. Bij agentuur voor bepaalde duur is dus een geschrift vereist. Bij voortzetting van de overeenkomst na het verstrijken van de erin bepaalde duur wordt de overeenkomst vermoed van onbepaalde duur te zijn. Dit vermoeden is echter weerlegbaar. Voor een concurrentie- of een delcrederebeding is een geschrift vereist voor de geldigheid van het beding. Art.5 Handelsagentuurwet: Eén van de partijen kan steeds een ondertekend geschrift van de tegenpartij eisen. Dit geschrift heeft de bewijswaarde van een eenzijdig bewijsmiddel. De wet legt echter geen sanctie op bij weigering (dwanguitvoering in natura).

8.2.4 Verbintenissen van de agent Belangen principaal behartigen / loyaal en te goeder trouw handelen → Art.6 Handelsagentuurwet = middelenverbintenis (tenzij anders bedongen). De agent mag de principaal geen concurrentie aandoen en moet de van cliënten ontvangen gelden doorstorten. De agent moet de zaken naar behoren onderhandelen en afsluiten, moet de nodige inlichtingen aan de principaal verschaffen en moet de redelijke richtlijnen van de principaal opvolgen.

Delcrederebeding → Art.25 Handelsagentuurwet In principe is de handelsagent aansprakelijk voor fouten bij de uitvoering van zijn opdracht. Door een delcrederebeding neemt de agent de aansprakelijkheid op voor verplichtingen van de klant uit bemiddelde zaken. Voorwaarden: • • • •

•

Schriftelijk Mag enkel slaan op effectief persoonlijk of via subagent bemiddelde zaken Betreft in principe enkel insolvabiliteit Aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag van de overeengekomen commissie (tenzij delcredere sloeg op de bemiddeling voor welbepaalde zaken of de agent was gemachtigd tot het afsluiten van zaken voor rekening van de principaal) Rechter heeft matigingsrecht

8.2.5 Verbintenissen van de principaal

•

• • •

Art.8 Handelsagentuurwet: Loyaal en te goeder trouw handelen o Nodige documentatie ter beschikking stellen o Nodige inlichtingen verschaffen o Informatie over gevolg van aangebracht order Vergoeding van de agent Eerbiedigen van de exclusiviteit van de agent Vergoeden van uitzonderlijke kosten (maar meestal wordt een regeling i.v.m. kostenvergoeding uitgewerkt in de overeenkomst)

8.2.6 Vergoeding van de agent Modaliteiten van de vergoeding → Art.9 Handelsagentuurwet De vergoeding is ofwel een vast bedrag, een commissie of een combinatie van een vaste en variabele vergoeding. De Wet Handelsagentuur sluit niet uit dat andere elementen meespelen in de berekening van de vergoeding. Vaste vergoeding : • • •

Geen loon, waardoor er geen loonbescherming toepasselijk is Art.17 Handelsagentuurwet: Maandelijkse betaling, tenzij anders overeengekomen Komt zelden voor in de praktijk

Variabele vergoeding = vergoeding in functie van aantal of waarde van de zaken.

Grondslag van de vergoeding → Art.15 Handelsagentuurwet De vergoeding wordt vrij bepaald in de overeenkomst. Zoniet dan gebeurt de waardering a.d.h.v. de gebruiken in de economische sector of wordt voorzien in een billijke vergoeding.

Ontstaan recht op vergoeding → Art.10 Handelsagentuurwet: bij afsluiten van de zaak Indien de agent enkel bemiddelaar is dan is er slechts commissie na aanvaarding van de bestelling door de principaal. Zaken afgesloten gedurende overeenkomst met agent: • •

•

Agent heeft recht op rechtstreekse commissie indien er een rechtstreekse band is tussen het optreden van de agent en de totstandkoming van de transactie Agent heeft recht op onrechtstreekse commissie indien de klant reeds vroeger werd aangebracht door agent (veronderstelt geslaagde bemiddeling door de agent in het verleden m.b.t. gelijkaardige zaak) Agent heeft recht op onrechtstreekse commissie bij exclusiviteit (ook vergoedingt voor niet aangebrachte klanten)

→ regels van dwingend recht

Art.11 Handelsagentuurwet: Zaken afgesloten na het einde van de overeenkomst met de agent: • •

Agent heeft recht op commissieloon als de bestelling ontvangen werd voor het einde van de overeenkomst, maar werd aanvaard na het einde van de overeenkomst Agent heeft recht op commissieloon indien de zaak hoofdzakelijk te danken is aan zijn vroegere activiteit tijdens de overeenkomst (binnen de 6 maanden na einde van de overeenkomst)

Art.12 Handelsagentuurwet: Voorrang aan de oude agent: nieuwe agent heeft geen recht op commissie, tenzij verdeling billijk is.

Opeisbaarheid van de commissie → Art.13 Handelsagentuurwet: • • •

Principaal heeft de overeenkomst met de wederpartij uitgevoerd Principaal moest overeenkomst uitvoeren Tegenpartij is overeenkomst (gedeeltelijk) nagekomen

De betaling van de commissie is een verbintenis onder tijdsbepaling. Contractuele afwijkingen zijn toegestaan inzake de opeisbaarheid in voordeel van de agent. De “commissie bij goede afloop” wordt betwist. De commissie wordt betaald uiterlijk 1 maand na het einde van het kwartaal van de opeisbaarheid.

Verval van het recht op commissie → Art.14 Handelsagentuurwet Het recht op commissie kan enkel vervallen indien de partijen dit overeengekomen zijn wanneer: • • •

De derde zijn verbintenissen niet uitvoert (tenzij de oorzaak te wijten is aan de principaal) De uitvoering van de overeenkomst onmogelijk is (tenzij de oorzaak te wijten is aan de principaal) Gewichtige redenen voor niet-uitvoering door principaal (imprevisieleer)

Controlerecht van handelsagent m.b.t. verschuldigde commissies → Art.16 Handelsagentuurwet In principe verstrekt de principaal een opgave van de verschuldigde commissies. De agent mag ter controle gegevens opvragen i.v.m. de commissies. = dwingende regels t.v.v. handelsagent

8.2.7 Einde van de handelsagentuurovereenkomst Gemeenrechtelijke gronden • • • •

Onderlinge toestemming Verstrijken van de duur Overlijden/faillissement van de handelsagent Overmacht

Beëindiging door opzegging → Art.18 Handelsagentuurwet De overeenkomst voor bepaalde duur kan opgezegd worden mits dit bedongen is (zoniet: contractuele fout). Bij de overeenkomst voor onbepaalde duur is er steeds een recht op opzegging voor beide partijen. De opzeggingstermijn moet nageleefd worden in functie van de anciënniteit van de agent. Er is geen keuzerecht voor de opzeggende partij tussen opzeggingstermijn of –vergoeding, maar bij onmiddellijke beëindiging of te korte opzeggingstermijn is er een vergoeding verschuldigd (= gebruikelijke vergoeding).

Beëindiging wegens uitzonderlijke omstandigheden → Art.19 Handelsagentuurwet Voorwaarde: verdere professionele samenwerking is onmogelijk (geen fout vereist) Er moet kennis worden gegeven van de beëindiging en binnen de 7 werkdagen moet de motieven worden medegedeeld. Sanctie: opzeggingsvergoeding.

Beëindiging wegens ernstige tekortkoming → Art.19 Handelsagentuurwet Ernstige tekortkoming ≈ dringende reden bij werknemers. = elke fout die de verdere uitvoering van de overeenkomst onmogelijk maakt wegens vertrouwensbreuk tussen de partijen. Zelfde procedure en sanctie als bij uitzonderlijke omstandigheden.

8.2.8 Gevolgen van de beëindiging Recht op uitwinningsvergoeding voor de handelsagent → Art.20 Handelsagentuurwet • • •

Normale beëindiging Beëindiging door agent wegens uitzonderlijke omstandigheden of door ernstige tekortkoming door principaal Beëindiging wegens leeftijd, ziekte, invaliditeit of overlijden

De vergoeding slaat op het aanbrengen van nieuwe klanten door de agent (weerlegbaar vermoeden indien er een concurrentiebeding is) en de aanzienlijke uitbreiding van zaken met het bestaande cliënteel. Bedrag van de vergoeding: • • •

Criterium = gerealiseerde aanbreng/uitbreiding Plafond: vergoeding van 1 jaar, tenzij de werkelijke schade hoger is Bij betwisting wordt de vergoeding door de rechter bepaald naar billijkheid

Concurrentiebeding → Art.24 Handelsagentuurwet Het concurrentiebeding is een contractueel verbod voor de handelsagent om een gelijkwaardige activiteit te ontplooien als agent of voor eigen rekening na het einde van de overeenkomst. Geldigheidsvoorwaarden: • • • •

Schriftelijk Enkel voor soort zaken waarmee agent belast was Beperkt tot geografisch/klant bereik van agent Duur is max. 6 maanden

Sanctie = nietigheid, geen reducering Het concurrentiebeding heeft geen uitwerking indien de overeenkomst beëindigt werd door de principaal zonder ernstige tekortkoming of uitzonderlijke omstandigheid, of indien ze beëindigt werd door de agent wegens ernstige tekortkoming of uitzonderlijke omstandigheid. Indien de handelsagent het concurrentiebeding schendt, heeft de principaal recht op schadevergoeding dat eventueel geraamd wordt via een schadebeding dat niet hoger mag zijn dan het plafond voor de uitwinningsvergoeding.

8.3

Commissie

8.3.1 Commissieovereenkomst - notie De commissie is een overeenkomst waarbij een persoon (commissionair) zich tegen vergoeding verbindt om in eigen naam maar voor rekening van een andere (committent) handelsverrichtingen te stellen. Commissie = objectieve handelsdaad. Vergoeding is essentieel. Handelsverrichtingen: handel in goederen/waardepapieren Externe verhouding (commissionair – wederpartij): • •

Commissionair is persoonlijk verbonden t.o.v. de wederpartij Geen contractuele band tussen wederpartij en committent

Interne verhouding (commitent – commissionair): • •

Committent geeft opdracht aan commissionair Bij uitvoering van de opdracht door de commissionair is er afrekening

↔ Lastgeving: de lastgever is contractpartij van de wederpartij en de lasthebber is niet persoonlijk verbonden. ↔ Naamlening: de interne verhouding is niet gekend bij de wederpartij, de naamlener treedt op in eigen naam en voor eigen rekening. ↔ Verkoopconcessie: concessionair treedt op in eigen naam en voor eigen rekening

8.3.2 Rechten en verplichtingen van de commissionair

•

• •

•

•

• •

Uitvoering van de opdracht conform de instructies van de committent o Opvolgen van specifieke instructies gegeven door de committent o Indien geen instructies: best effort (middelenverbintenis) o Sanctie: contractuele wanprestatie t.o.v. committent (maar geen gevolg voor verhouding met wederpartij) Uitvoering van de overeenkomst, gesloten met de wederpartij Informatieverstrekking aan de committent o O.m. gewijzigde omstandigheden, gunstiger voorwaarden,… o Niet verplicht identiteit van de wederpartij mee te delen Geheimhouding over identiteit committent o Wederpartij weet wel dat de commissionair voor andermans rekening optreedt o Sanctie: schadevergoeding Rekening en verantwoording afleggen o = essentie van afrekening met de committent o Committent neemt handeling voor zijn rekening Verbod om op te treden als tegenpartij (tenzij voorafgaande toestemming of bekrachtiging a posteriori door committent) Aansprakelijkheid committent o Aansprakelijk voor correcte uitvoering van de opdracht o Niet aansprakelijk voor niet-uitvoering van de overeenkomst door tegenpartij (uitz.: delcrederebeding)

Het delcrederebeding kent bij de commissieovereenkomst geen bijzondere vorm- of geldigheidsvereisten.

8.3.3 Rechten en verplichtingen van de committent

•

•

Betaling van commissieloon o Omvang wordt vrij bepaald o Commissieloon is doorgaans verschuldigd vanaf sluiting van transactie Terugbetaling van kosten en voorschotten

8.4

De makelaar

8.4.1 Notie makelaar De makelaar is een onafhankelijke tussenpersoon, die geen permanente band heeft met zijn opdrachtgever en wiens taak erin bestaat om 2 of meer personen met elkaar in contact te brengen zodat tussen deze personen een overeenkomst kan worden gesloten, zonder dat de makelaar zelf tussenkomt in de sluiting van de overeenkomst. Er is geen gezagsverhouding (↔ handelsvertegenwoordiger), hij is een sociaalrechtelijk zelfstandige. Hij heeft geen permanente band met een opdrachtgever ↔ handelsagent. De makelaar komt zelf niet tussen in de contractsluiting. Het contract kan zowel handelsrechtelijke als burgerlijke handelingen betreffen. De makelaarsovereenkomst wordt opgesplitst in 2 rechtsverhoudingen: de aanneming en de lastgeving. Indien opsplitsing onmogelijk is, geldt de absorptietheorie: regelen toepassen die overheersen in de rechtsverhouding.

8.4.2 Verplichtingen van de makelaar Kwalificatie als aanneming: middelenverbintenis om medecontractant te zoeken, informatieplicht t.a.v. opdrachtgever. Kwalificatie als lastgeving: rekening en verantwoording afleggen.

8.4.3 Verplichtingen van de opdrachtgever

• •

Betalen makelaarsloon Matigingsbevoegdheid van de rechter speelt alleen bij kwalificatie als lastgeving

8.5

De verkoopconcessie

8.5.1 Notie verkoopconcessie Art.1 Alleenverkoopwet: De verkoopconcessie is een overeenkomst waarbij de concessiegever aan de concessiehouder het recht voorbehoudt om gedurende een (on)bepaalde tijd de producten van de concessiegever in eigen naam en voor eigen rekening te verkopen. De concessiegever heeft een vrije keuze tussen verschillende potentiële concessiehouders. De concessiehouder kan eventueel een onderconcessiehouder aanduiden.

8.5.2 Kenmerken verkoopconcessie

• •

• •

•

Concessiegever: plicht om te verkopen (concessiehouder geniet bijzondere rechten inzake o.m. bevoorrading) Concessiehouder: recht om te verkopen o Exclusiviteit is niet wezenlijk voor concessie o Wederverkoop in eigen naam en voor eigen rekening (concessiehouder draagt risico en is niet ondergeschikt aan de concessiegever) Voorwerp: verkoop van producten van de concessiegever (indien de concessiehouder de goederen bewerkt is er geen sprake van concessie) Concessie = kaderovereenkomst o Uitbouw duurzame handelsrelatie ter bevordering van de verkoop van producten o Er moet een duidelijke intentie zijn van de partijen om een duurzame handelsrelatie in wederzijds belang uit te bouwen (anders: successieve leveringen/aankopen) o Indien er geen prijsafspraken, verkoopquota’s, bevoorrading, … is dan kan men niet spreken van een concessie Intuitu personae karakter? o T.a.v. concessiehouder: ja o T.a.v. concessiegever: product primeert

8.5.3 Eenzijdige beëindiging van de verkoopconcessie door de concessiegever Toepassingsgebied: • • •

Alleenverkoop Quasi-alleenverkoop (geen juridische, wel feitelijke exclusiviteit) Concessie met belangrijke verplichtingen voor concessiehouder

Eenzijdige beëindiging van concessie voor onbepaalde duur Art.2 Alleenverkoopwet: In principe kan elke partij eenzijdig beëindigen mits een redelijke opzeggingstermijn of een billijke vergoeding. De redelijke opzeggingstermijn is de tijd nodig om een evenwaardige vervangende concessie te vinden. In de praktijk varieert dit van 3 maanden tot meer dan 3 jaar. De billijke vergoeding bestaat uit de verwachte winst gedurende de redelijke opzeggingstermijn (er is dus geen vergoeding bij een verlieslatende concessie). Het criterium is de semi-nettowinst (nettowinst + niet-indrukbare kosten). Art.3 Alleenverkoopwet: Wanneer de overeenkomst wordt beëindigd door de concessiegever of door de concessiehouder wegens grove tekortkoming van de concessiegever dan ontstaat er een recht op een billijke bijkomende vergoeding. De omvang wordt bepaald door de partijen bij de beëindiging, indien zij niet overeenkomen beslist de rechter het bedrag a.d.h.v. de aangebrachte meerwaarde inzake cliënteelkosten van de concessiehouder en “rouwgeld” aan het personeel. De opzeggende partij heeft de keuze tussen de opzeggingstermijn of de billijke vergoeding. De duur en de omvang worden bepaald op het ogenblik van de beëindiging, het is niet mogelijk dit te bedingen voor de beëindiging van de overeenkomst (dwingende regel). Indien er geen akkoord wordt bereikt dan beslist de rechter naar billijkheid.

Eenzijdige beëindiging voor concessie van bepaalde duur Art.3bis Alleenverkoopwet: In principe is opzegging vereist, zoniet is er een onweerlegbaar vermoeden van instemming met vernieuwing. De duur van de opzeggingstermijn is 3 à 6 maanden. De duur van de vernieuwing is bepaald in de overeenkomst, zoniet wordt ze vernieuwd voor onbepaalde duur. Bij een derde hernieuwing verkrijgt de concessie automatisch onbepaalde duur.

9. 9.1

Verzekeringsrecht

Inleidende bepalingen

9.1.1 Definities Art.1 WLVO: De verzekeringsovereenkomst is een overeenkomst, waarbij een partij, de verzekeraar, zich er tegen betaling van een vaste of veranderlijke premie tegenover een andere partij, de verzekeringnemer, toe verbindt een in de overeenkomst bepaalde prestatie te leveren in het geval zich een onzekere gebeurtenis voordoet waarbij, naargelang het geval, de verzekerde of de begunstigde belang heeft dat die zich niet voordoet. Verzekerbaar risico: een onzekere en mogelijke gebeurtenis waarvan de verwezenlijking buiten de wil van de verzekeringnemer, de verzekerde of de begunstigde valt. Een onzekere gebeurtenis impliceert dat het ontstaan of het tijdstip onzeker is. Het is vereist dat de gebeurtenis mogelijk is. Een verzekering is nietig wanneer bij het sluiten van de overeenkomst het risico niet bestaat of reeds verwezenlijkt is. De verzekerde: • •

Bij schadeverzekering: degene die door de verzekering gedekt is tegen vermogensschade. Bij persoonsverzekering: degene in wiens persoon het risico van het zich voordoen van het verzekerde voorval gelegen is.

Begunstigde: Degene in wiens voordeel de verzekeringsprestaties bedongen zijn. Verzekeringnemer: Hij die de verzekeringsovereenkomst onderschrijft. Benadeelde: Degene aan wie schade is toegebracht waarvoor de verzekerde aansprakelijk is (aansprakelijkheidsverzekering). De benadeelde is geen contractspartij, maar is wel titularis van een rechtstreekse vordering tegen de verzekeraar. Indemnitaire verzekering: De verzekeraar verbindt er zich toe de prestatie te leveren die nodig is om de schade die de verzekerde geleden heeft of waarvoor hij aansprakelijk is, geheel of gedeeltelijk te vergoeden. Forfaitaire verzekering: De prestatie van de verzekeraar is niet afhankelijk van de omvang van de schade. Schadeverzekering: Onzeker voorval dat schade veroorzaakt aan iemands vermogen.

Persoonsverzekering: Onzeker voorval dat iemands leven of fysieke integriteit aantast. Schadeverzekeringen kunnen enkel indemnitair zijn, persoonsverzekeringen kunnen indemnitair of forfaitair zijn. Wezenlijke bestanddelen van de verzekeringsovereenkomst: • • • •

Premie Verzekeringsprestatie Risico Verzekerbaar belang

Kenmerken van de verzekeringsovereenkomst: • • •

Synallagmatisch Consensueel Intuitu personae

Volgens het BW is het verzekeringscontract een kanscontract.

9.1.2 Toepassingsgebied Art.2 WLVO: De wet is van toepassing op alle landverzekeringen voor zover er niet door bijzondere wetten wordt van afgeweken. NIET: • • • • • •

Zeeverzekeringen Herverzekering Transportverzekering Sommige kredietverzekeringen WAM Arbeidsongevallen

9.1.3 Dwingend karakter Art.3 WLVO: De bepalingen van de wet zijn van dwingend recht tenzij uit de bewoordingen blijkt dat de mogelijkheid wordt gelaten om ervan af te wijken.

9.2

Bepalingen van toepassing op alle verzekeringsovereenkomsten

9.2.1 Totstandkoming → Art.4 WLVO Gemeenrechtelijke vereisten: • • • •

Toestemming Bekwaamheid Bepaald voorwerp Geoorloofde oorzaak

Documenten in de pre-contractuele fase: • • •

Verzekeringsvoorstel: niet bindend Verzekeringsaanvraag: bindend Voorafgetekende polis: bindend

9.2.2 Bewijs en inhoud van de verzekeringsovereenkomst → Art.10 WLVO Verzekeringsovereenkomsten worden bewezen door een geschrift, ookal is de waarde beneden €375, en ookal betreft het een handelsverbintenis Het geschrift moet een aantal gegevens vermelden. Het bestaan en de inhoud van een verzekeringsovereenkomst kunnen niet door vermoedens worden bewezen, tenzij een begin door bewijs van geschrift wordt geleverd. De derde mag het bestaan van de overeenkomst met alle rechtsmiddelen bewijzen.

9.2.3 Verplichtingen van de verzekeringnemer Opgave van het risico → Art.5 WLVO: De verzekeringnemer is verplicht de bekende omstandigheden mee te delen die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar. Art.6 WLVO: Opzettelijke verzwijging of onjuist meedelen van gegevens. De verzekeraar moet bewijzen misleid te zijn en moet het opzet bewijzen. → nietigheid van de overeenkomst, maar de premies blijven behouden De nietigverklaring van de verzekeringsovereenkomst heeft tot gevolg dat de overeenkomst met terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt. De gevolgen van de nietigverklaring strekken zich uit tussen partijen, tot alle prestaties die de verzekeraar heeft verricht, met inbegrip van de vergoedingen uitgekeerd aan de benadeelden van het ongeval. Art.7 WLVO: Onopzettelijk verzwijgen of onjuist meedelen van gegevens: • •

Ontdekking vooraleer schadegeval zich voordoet: verzekeraar kan voorstellen de overeenkomst te wijzen, of hij kan deze opzeggen Ontdekking bij schadegeval: verzekeraar is gehouden tot de volle prestatie indien de verzwijging niet verwijtbaar is aan de verzekeringnemer; is dit wel het geval dan is de verzekeraar slechts gehouden tot een verhoudingsgewijze prestatie

Betaling van de premie → Art.13 WLVO De verzekeringnemer betaalt aan de verzekeraar. Betaling aan een derde is bevrijdend indien deze derde de betaling vordert en hij klaarblijkelijk als lasthebber van de verzekeraar optreedt. De premie is een haalschuld. De verzekeraar is verplicht een vervaldagbericht te sturen. Art.14 WLVO: Niet-betaling van de premie kan leiden tot: •

•

Schorsing van de dekking o Na het verstrijken van een wachttermijn o Overeenkomst blijft bestaan Opzegging van de overeenkomst

Art.15 WLVO: Bij niet-betaling is de verzekeraar verplicht de verzekeringnemer in gebreke te stellen.

Aangifte van risicoverzwaring → Art.26 WLVO = elke aanmerkelijke en blijvende verzwaring van de kans dat het verzekerde voorval zich voordoet. Voor de verzekeringsnemer geldt een mededelingsplicht, behalve indien het gaat om leven, ziekte of krediet. De verzekeraar kan een nieuw voorstel doen of de overeenkomst opzeggen. De sanctionering verschilt naargelang de niet-kennisgeving al dan niet verwijtbaar is of met opzet is gedaan. Art.25 WLVO: Risicovermindering.

Voorkoming schade en beperking nadelige gevolgen Art.20 WLVO: De verzekeraar moet alle redelijke maatregelen nemen om de gevolgen van het schadegeval te voorkomen en te beperken. Art.21 WLVO: Sanctie: • •

Vermindering van prestatie voor de verzekeraar Bij bedrieglijk opzet: verval van recht

Melding van het schadegeval Art.19 WLVO: De verzekerde moet zodra mogelijk, en in elk geval binnen de termijn bepaald in de overeenkomst het schadegeval aan de verzekeraar melden.. Art.21 WLVO: Sanctie: • •

Vermindering van prestatie voor de verzekeraar Bij bedrieglijk opzet: verval van recht

9.2.4 Verplichtingen van de verzekeraar Verzekeringsprestatie bij verwezenlijking van het gedekte risico. De bewijslast van het schadegeval en de dekking ligt bij de verzekerde. De verzekeraar kan betalen via een verzekeringstussenpersoon, deze is slechts bevrijdend bij werkelijke ontvangst door de verzekerde

9.2.5 Dekking – uitgesloten risico’s – verval van prestatie In beginsel wordt de omvang van de dekking vrij bedongen. Men kan contractuele uitsluitingsgronden in het leven toepen. Het is de verzekerde die het bewijs van de dekking, de schade en de gebeurtenissen die tot de schade hebben geleid moet leveren. Het bewijs van prestatieverval door een contractuele fout van de verzekerde moet geleverd worden door de verzekeraar. De partijen kunnen contractueel bepaalde risico’s uitsluiten. Art.8 WLVO: De verzekeraar kan niet verplicht worden dekking te geven aan hem die het schadegeval opzettelijk heeft veroorzaakt. → De bewijslast ligt bij de verzekeraar De grove schuld is de schuld waarvan de gevolgen niet gewild zijn, maar die wijst op een onvoorzichtigheid of nalatigheid van die aard dat de verzekerde er zich bewust van was of had moeten zijn. Deze schuld is echter verzekerbaar, maar de verzekeraar is bevrijd voor de gevallen van grove schuld die op uitdrukkelijke en beperkende wijze bepaald zijn in de overeenkomst. De verzekeraar kan zich niet bevrijden voor de gevallen van grove schuld die in algemene bewoordingen zijn bepaald. De Koning kan een beperkende lijst opstellen van feiten die niet als grove schuld aangemerkt mogen worden. Art.9 WLVO: De verzekeraar dekt geen schade veroorzaakt door oorlog, gelijkaardige feiten of burgeroorlog. In de overeenkomst kan men echter anders overeenkomen.

9.2.6 Duur en verlenging van de overeenkomst Art.30 WLVO: De duur van de verzekeringsovereenkomst mag niet langer zijn dan een jaar. → Uitzonderingen: ziektekosten, levensverzekering Er is steeds stilzwijgende vernieuwing, behoudens schriftelijk verzet tenminste 3 maanden voor de vervaldag.

9.2.7 Eenzijdige wijziging van de premie/polisvoorwaarden De aankondiging van de premiewijziging door de verzekeraar dient 4 maanden vooraf te gebeuren. De verzekeringnemer kan aanvaarden of opzeggen. De aankondiging van nieuwe poliswaarde geldt als een verzet tegen de stilzwijgende vernieuwing, al kan de verzekeringnemer aanvaarden.

9.2.8 Einde van de overeenkomst Gronden: • •

•

•

Verstrijken van de conventionele duur Nietigheid o Gemeenrechtelijke gronden o Afwezigheid verzekerbaar belang o Niet-bestaan van risico o Opzettelijk verzwijgen of onjuist meedelen van gegevens o Niet-gemachtigde onderneming Verval o Wegvallen van voorwerp of oorzaak o Werkt ex tunc (↔nietigheid) Beëindiging (na wijziging premie/polisvoorwaarden of opzegging na schadegeval) o In gemeen overleg o Eenzijdig door de verzekeraar
Onopzettelijke verzwijging of onjuist meedelen van gegevens
Verzwaring van risico
Niet-betaling van premie
Na schadegeval o Eenzijdig door de verzekernemer
Vermindering van risico
Na schadegeval

9.3

Indemnitaire verzekeringen

9.3.1 Verzekerbaar belang Art.37 WLVO: De verzekerde moet kunnen aantonen dat hij een in geld waardeerbaar belang heeft bij het behoud van de zaak of bij de gaafheid van het vermogen. Het belang is te beoordelen in hoofde van de verzekerde. Art.38 WLVO: Verzekering ten behoeve van een derde. ≈ beding ten behoeve van een derde De excepties eigen aan de verzekeringsovereenkomst zijn tegenstelbaar aan de verzekerde.

9.3.2 Omvang van de verzekeringsprestatie Indemnitair beginsel: verzekerde mag zich niet verrijken. Art.39 WLVO: De door de verzekerde geleden schade en ook het verlies van gebruik en gederfde winst. De schade is niet uitsluitend gemeenrechtelijk te begroten.

9.3.3 Samenloop van verzekeringen Art.45 WLVO: Elke verzekeraar kan worden aangesproken. Subsidiariteitsclausules zijn niet geoorloofd. Verdeling van de schadelast: • •

Indien de waarde bepaalbaar is dan geschiedt de omslag naar evenredigheid Indien de waarde onbepaalbaar is: aanrekening gebeurt tot het hoogste gemeenschappelijke bedrag, het eventueel overblijvende gedeelte wordt op dezelfde wijze verdeeld

9.3.4 Subrogatie Art.41 WLVO: De verzekeraar die de schadevergoeding betaald heeft, treedt ten belope van het bedrag van die vergoeding, in de rechten en rechtsvorderingen van de verzekerde of de begunstigde tegen de aansprakelijke derden. De subrogatie is beperkt tot de uitkering en tot de aansprakelijkheid van de derde.

9.3.5 Onder- en oververzekering Art.44 WLVO: Onderverzekering: De bepaalbare verzekerbare waarde is hoger dan het verzekerd bedrag: toepassing evenredigheidsbeginsel. Art.42 WLVO: Oververzekering te goeder trouw: recht op vermindering. Art.43 WLVO: Oververzekering te kwader trouw: nietigheid met behoud van premies.

9.4

Aansprakelijkheidsverzekeringen

Art.86 WLVO: Eigen recht van de benadeelde tegen de verzekeraar. → rechtstreekse vordering Verplichte aansprakelijkheidsverzekering: • • • •

Geen tegenwerpelijkheid van excepties, vrijstellingen, nietigheid en verval van recht Bescherming slachtoffer Niet-bestaan of niet-uitwerking kan tegengeworpen worden mits effectief geworden voor het schadegeval Schorsing van de dekking wegens niet-betaling is niet tegenwerpelijk

Niet-verplichte aansprakelijkheidsverzekering: • •

Excepties, nietigheid en verval van recht kunnen worden tegengeworpen voor zover deze hun oorzaak vinden in een feit dat het schadegeval voorafgaat Koning kan het stelsel der verplichte verzekeringen verder uitbreiden

Het bestaan of de draagwijdte van de overeenkomst is steeds tegenwerpbaar. Art.88 WLVO: Verhaalsrecht van de verzekeraar tegen de verzekeringnemer.

9.5

Forfaitaire verzekeringen

Art.48 WLVO: Verzekerbaar belang. Bij forfaitaire verzekeringen is er geen: • • •

Indeplaatsstelling Vermindering bij samenloop Over- of onderverzekering